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LA RECEPCIN DE LAS REGLAS DE IMPUTACIN A LA AUTORIA Y A LA PARTICIPACIN DE LOS DERECHOS NACIONALES AL SISTEMA INTERNACIONAL.

NUEVAMENTE SOBRE LUCES Y SOMBRAS DEL ESTATUTO DE ROMA

Maximiliano RUSCONI

1. El sistema de imputacin y el escenario del derecho internacional.

2. Las reglas de autora y participacin en el Estatuto de Roma.

PARTE III. DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO PENAL Artculo 22

Nullum crimen sine lege 1. Nadie ser penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte. 2. La definicin de crimen ser interpretada estrictamente y no se har extensiva por analoga. En caso de ambigedad, ser interpretada en favor de la persona objeto de investigacin, enjuiciamiento o condena. 3. Nada de lo dispuesto en el presente artculo afectar a la tipificacin de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto.

Artculo 23 Nulla poena sine lege Quien sea declarado culpable por la Corte nicamente podr ser penado de conformidad con el presente Estatuto.

Artculo 24 Irretroactividad ratione personae 1. Nadie ser penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. 2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarn las disposiciones

ms favorables a la persona objeto de la investigacin, el enjuiciamiento o la condena.

Artculo 25 Responsabilidad penal individual 1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendr competencia respecto de las personas naturales. 1. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte ser responsable individualmente y podr ser penado de conformidad con el presente Estatuto. 3. De conformidad con el presente Estatuto, ser penalmente responsable y podr ser penado por la comisin de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea ste o no penalmente responsable; b) Ordene, proponga o induzca la comisin de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa; c) Con el propsito de facilitar la comisin de ese crimen, sea cmplice o encubridor o colabore de algn modo en la comisin o la tentativa de comisin del crimen, incluso suministrando los medios para su comisin; d) Contribuya de algn otro modo en la comisin o tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad comn. La contribucin deber ser intencional y se har: i) Con el propsito de llevar a cabo la actividad o propsito delictivo del grupo, cuando una u otro entrae la comisin de un

crimen de la competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intencin de cometer el crimen; e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigacin directa y pblica a que se cometa; f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecucin, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisin del crimen o impida de otra forma que se consuma no podr ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare ntegra y voluntariamente al propsito delictivo. 4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectar a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional.

Artculo 26 Exclusin de los menores de 18 aos de la competencia de la Corte La Corte no ser competente respecto de los que fueren menores de 18 aos en el momento de la presunta comisin del crimen.

Artculo 27 Improcedencia del cargo oficial 1. El presente Estatuto ser aplicable por igual a todos sin

distincin alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningn caso la eximir de responsabilidad penal ni constituir per se motivo para reducir la pena. 2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarn para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.

Artculo 28 Responsabilidad de los jefes y otros superiores Adems de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crmenes de la competencia de la Corte: 1. El jefe militar o el que acte efectivamente como jefe militar ser penalmente responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, segn sea el caso, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: a) Hubiere sabido o, en razn de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crmenes o se proponan cometerlos; y b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento. 2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y

subordinado distintas de las sealadas en el apartado a), el superior ser penalmente responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando: a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de informacin que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crmenes o se proponan cometerlos; b) Los crmenes guardaren relacin con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y c) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento.

Artculo 29 Imprescriptibilidad Los crmenes de la competencia de la Corte no prescribirn.

Artculo 30 Elemento de intencionalidad 1. Salvo disposicin en contrario, una persona ser penalmente responsable y podr ser penada por un crimen de la competencia de la Corte nicamente si acta con intencin y conocimiento de

los elementos materiales del crimen. 2. A los efectos del presente artculo, se entiende que acta intencionalmente quien: a) En relacin con una conducta, se propone incurrir en ella; b) En relacin con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producir en el curso normal de los acontecimientos. 3. A los efectos del presente artculo, por "conocimiento" se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras "a sabiendas" y "con conocimiento" se entendern en el mismo sentido.

Artculo 31 Circunstancias eximentes de responsabilidad penal 1. Sin perjuicio de las dems circunstancias eximentes de responsabilidad penal establecidas en el presente Estatuto, no ser penalmente responsable quien, en el momento de incurrir en una conducta: a) Padeciere de una enfermedad o deficiencia mental que le prive de su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley; b) Estuviere en un estado de intoxicacin que le prive de su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley, salvo que se haya intoxicado voluntariamente a sabiendas de que, como resultado de la intoxicacin, probablemente incurrira en una conducta tipificada como

crimen de la competencia de la Corte, o haya hecho caso omiso del riesgo de que ello ocurriere; c) Actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero o, en el caso de los crmenes de guerra, de un bien que fuese esencial para su supervivencia o la de un tercero o de un bien que fuese esencial para realizar una misin militar, contra un uso inminente e ilcito de la fuerza, en forma proporcional al grado de peligro para l, un tercero o los bienes protegidos. El hecho de participar en una fuerza que realizare una operacin de defensa no bastar para constituir una circunstancia eximente de la responsabilidad penal de conformidad con el presente apartado; d) Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente constituya un crimen de la competencia de la Corte como consecuencia de coaccin dimanante de una amenaza inminente de muerte o lesiones corporales graves para l u otra persona, y en que se vea compelido a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza, siempre que no tuviera la intencin de causar un dao mayor que el que se propona evitar. Esa amenaza podr: i) Haber sido hecha por otras personas; o ii) Estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control. 2. La Corte determinar si las circunstancias eximentes de responsabilidad penal admitidas por el presente Estatuto son aplicables en la causa de que est conociendo. 3. En el juicio, la Corte podr tener en cuenta una circunstancia eximente de responsabilidad penal distinta de las indicadas en el prrafo 1 siempre que dicha circunstancia se desprenda del derecho aplicable de conformidad con el artculo 21. El procedimiento para el examen de una eximente de este tipo se establecer en las Reglas de Procedimiento y Prueba.

Artculo 32 Error de hecho o error de derecho 1. El error de hecho eximir de responsabilidad penal nicamente si hace desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el crimen. 2. El error de derecho acerca de si un determinado tipo de conducta constituye un crimen de la competencia de la Corte no se considerar eximente. Con todo, el error de derecho podr considerarse eximente si hace desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por ese crimen o si queda comprendido en lo dispuesto en el artculo 33 del presente Estatuto.

Artculo 33 rdenes superiores y disposiciones legales 1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no ser eximido de responsabilidad penal a menos que: a) Estuviere obligado por ley a obedecer rdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate; b) No supiera que la orden era ilcita; y c) La orden no fuera manifiestamente ilcita.

2. A los efectos del presente artculo, se entender que las rdenes de cometer genocidio o crmenes de lesa humanidad son manifiestamente ilcitas. Articulos
REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA, 2.a poca, n.o 16 (2005), pgs. 29-78

FORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Y SU EQUIVALENCIA EN EL DERECHO PENAL ESPAOL
PATRICIA FARALDO CABANA Profesora titular de Derecho penal. Universidad de A Corua
Sumario 1. Introduccin.2. Las formas de autora.2.1. De- terminaciones previas.2.2. Autora nica, coautora y auto- ra mediata. Especial referencia a la admisin de la autora mediata con instrumento penalmente responsable.3. Las formas de participacin delictiva.3.1. Introduccin.3.2. La induccin.3.3. La cooperacin.3.4. El encubrimien- to.4. La responsabilidad por mando en el Estatuto de Roma y su traslacin al Derecho espaol.4.1. La respon- sabilidad de los jefes y otros superiores en el Estatuto de Roma.4.2. La responsabilidad por mando en el Derecho pe- nal espaol. Bibliografa.

1. Introduccin
En 1994, aprovechando el impulso resultante de la creacin de los Tribunales penales internacionales para la ex-Yugoslavia y Ruanda, la Asamblea General de las Naciones Unidas decidi retomar los trabajos ya iniciados en 1948 para establecer un Tribunal penal internacional permanente1. La aprobacin por la Conferencia DiploSe tom como referencia el Proyecto de Estatuto para un Tribunal penal inter- nacional elaborado por la Comisin de Derecho Internacional en 1994, que deriv en un proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad
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30 PATRICIA FARALDO CABANA mtica de Plenipotenciarios, convocada al efecto por las Naciones Unidas, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional el 17 de julio de 1998 supuso un gran paso en la creacin de una jurisdic- cin penal internacional permanente y de carcter general, paso que ya no admite marcha atrs una vez que ha entrado en vigor el Esta- tuto al conseguirse el nmero de firmas necesario2. Por Ley Orgnica 6/2000, de 4 de octubre (BOE de 5 de octubre) el Parlamento autoriz la ratificacin por Espaa del Estatuto de Roma, que tuvo lugar el 24 de octubre de 2000. Pero con ello no ter- minaron nuestras obligaciones internacionales, pues era necesario que nuestro pas procediera a adaptar el Ordenamiento jurdico in- terno a los principios del Estatuto de Roma, esto es, que procediera a implementarlo con el fin de conseguir la armonizacin de la legis- lacin nacional con el Estatuto3.
Y es que la Corte Penal Internacional slo acta de acuerdo con el principio de complementariedad, lo que supone que los Estados sig- natarios han de asumir la represin de los atentados contra los derechos humanos que se cometan en su territorio, incluyendo en su le- gislacin penal tanto los delitos sancionados en el Estatuto como los principios generales sobre la exigencia de responsabilidad a los dis- tintos partcipes4.
en 1996, en el cual se recomendaba a la Asamblea General que convocara una confe- rencia internacional de plenipotenciarios para examinar el proyecto de estatuto y una convencin sobre la creacin de un tribunal penal internacional. Sobre los trabajos desarrollados por la Comisin de Derecho Internacional vid. LIROLA DELGADO, I./MAR- TN MARTNEZ, M. M.: La Corte Penal Internacional. Justicia versus impunidad, Ariel, Barcelona, 2001, pp. 44 ss.; URIOS MOLINER, S.: Antecedentes histricos de la Corte Penal Internacional, en GMEZ COLOMER, J. L./GONZLEZ CUSSAC, J. L./CARDONA LLO- RNS, J. (coord.): La Corte Penal internacional (Un estudio

interdisciplinar), Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 37 y ss. 2 Segn el art. 126 del Estatuto, ste entrar en vigor el primer da del mes si- guiente al sexagsimo da en que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin. 3 Sobre lo que significa la obligacin de implementacin para los Estados signa- tarios vid. TRIFFTERER, O.: Domsticos de ratificacin e implementacin, en AMBOS, K. (coord.): La nueva Justicia penal supranacional. Desarrollos post-Roma, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 25 y ss. 4 Sobre las lagunas de punicin que supone la ausencia de implementacin en la legislacin interna vid. G MEZ BENTEZ, J. M.: Elementos comunes de los crmenes contra la humanidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y necesaria tipi- ficacin de estos crmenes en el Derecho penal espaol, en BACIGALUPO ZAPATER, E. (dir.): El Derecho penal internacional, CGPJ, Cuadernos de Derecho Judicial VII-2001, Madrid, pp. 16 y ss.
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31 En la reforma operada por la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal (BOE de 26 de noviembre), adems de modificar en profundidad los delitos contenidos en el Ttulo XXIV5, se ha procedido a la regulacin de la responsabilidad penal de los di- rigentes polticos y/o militares que, sin haber intervenido como eje- cutores materiales ni inductores directos, no han impedido la ejecu- cin de estos delitos. Queda por ver si se ha hecho respetando la regulacin contenida en el Estatuto, para determinar lo cual es ne- cesario estudiar las formas de autora y participacin en el Estatuto y su adaptacin a las categoras penales conocidas y utilizadas en nuestro pas. En las siguientes pginas proceder a analizar, en primer lugar, la regulacin de la autora y participacin en el Estatuto de Roma, po- niendo especial nfasis en la equivalencia de los conceptos emplea- dos all respecto de los utilizados en la dogmtica penal espaola, con el fin de determinar si los cambios que se han producido en la le- gislacin interna son suficientes; y en segundo lugar, la adaptacin de la legislacin penal espaola operada en esta materia por la Ley Orgnica 15/2003, y en particular la introduccin de la responsabili- dad por mando.
FORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL...

No olvidemos que la redaccin definitiva del Estatuto tuvo lugar en el seno de la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios en Roma, en la que se lleg a textos transaccionados cuya complejidad, fruto de la existencia de distintas tradiciones jurdicas, y equivalencia en las categoras jurdico-penales con las que operamos en Espaa debe ser objeto de estudio en este momento.

2. Las formas de autora 2.1. Determinaciones previas


El precepto dedicado a este tema en el Estatuto de Roma es el art. 25. Antes de entrar en su anlisis detenido conviene destacar dos limitaciones: quedan al margen del Estatuto tanto la responsa- bilidad penal de las personas jurdicas como la que corresponda a los menores de dieciocho aos.
Con el confesado propsito de coordinar nuestra legislacin interna con las competencias de la Corte Penal Internacional, segn la Exposicin de Motivos de la LO 15/2003.
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32 PATRICIA FARALDO CABANA En efecto, el art. 25.1 del Estatuto establece que de conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendr competencia respecto de las personas naturales.
En el mismo sentido se pronunciaban el art. 6 del Estatuto del Tri- bunal Penal Internacional para el castigo de los crmenes internacio- nales perpetrados en la antigua Yugoslavia, de 25 de mayo de 1993 (publicado en el BOE de 24 de noviembre), y el art. 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para el enjuiciamiento de los crmenes internacionales perpetrados en Ruanda, de 8 de noviembre de 1994 (publicado en el BOE de 24 de mayo de 1995), as como el art. 4 del Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (en adelante PCCPSH) de 1996, elaborado por la Comi- sin de Derecho Internacional. Se rompe el precedente sentado en N- remberg, pues el art. 10 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de 8 de agosto de 1945 contemplaba la posibilidad de juzgar a las or- ganizaciones criminales6.

El art. 25.4 del Estatuto puntualiza que nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad de las personas naturales afectar a la responsabilidad del Estado conforme al De- recho internacional. Con esta declaracin se deja a salvo la posibi- lidad, acogida en el art. 91 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la Proteccin de las Vc- timas de los Conflictos Armados Internacionales

(Protocolo I), de 1977, de que el Estado sea declarado responsable civil subsidiario por actos cometidos por personas que formen parte de sus Fuerzas ar- madas7.
Se sigue en este punto lo establecido en el art. 4 del Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. Los Estatutos de los Tribunales ad hoc no contienen disposicin al- guna en este sentido.

Adems, segn dispone el art. 26 la Corte no tiene jurisdiccin so- bre personas menores de dieciocho aos en el momento de la preSobrelaresponsabilidadpenalinternacionaldegruposyorganizacionesvid.en- tre otros CHERIF BASSIOUNI, M.: Le fonti e il contenuto del Diritto penale internazionale. Un quadro teorico, Giuffr, Milano, 1999, pp. 37-40. 7 Cfr. RODRGUEZ-VILLASANTE y P RIETO, J. L.: Aspectos penales del Estatuto de la Corte Penal Internacional, en ESCOBAR HERNNDEZ, C. (ed.), Creacin de una juris- diccin penal internacional, Escuela Diplomtica/Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales/BOE, Madrid, 2000, p. 139. So- bre la conexin entre la responsabilidad penal del individuo y la internacional del Es- tado vid. LIROLA DELGADO, I./MARTN MARTNEZ, M. M.: La Corte Penal Internacional, op. cit., pp. 142-143.
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33 sunta comisin de la infraccin, lo que supone dejar al margen del Estatuto todos los delitos internacionales cometidos por menores8.
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Obsrvese que la minora de edad no se recoge entre las circuns- tancias eximentes de responsabilidad penal que prev el art. 31, sino que es objeto de un tratamiento diferenciado con el que se pretendi obviar el problema de la determinacin de la mayora de edad penal, objeto de intensas discusiones, limitndose a excluir de la competen- cia de la Corte el enjuiciamiento de los menores de dieciocho aos9.

2.2. Autora nica, coautora y autora mediata. Especial referencia a la admisin de la autora mediata con instrumento penalmente responsable
De acuerdo con el art. 25.3 del Estatuto, de conformidad con el presente Estatuto, ser penalmente responsable y podr ser penado por la comisin de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea ste o no penalmente responsable. Se recogen aqu las tres formas de autora conocidas en el Orde- namiento espaol: autora nica, coautora y autora mediata. Pero si las dos primeras apenas precisan de puntualizacin alguna, s se produce un cambio fundamental respecto de la autora mediata, y es que por primera vez se reconoce expresamente la posibilidad de que exista un autor mediato con un ejecutor penalmente responsable. Ello supone la consagracin legislativa en el Derecho penal interna- cional de la propuesta de ROXIN acerca de la autora mediata con aparatos organizados de poder10.
Con carcter previo he de poner de relieve que la expresin sea ste o no penalmente responsable se refiere, en mi opinin, slo a los
Sobrelasnegociacionesquedieronlugaraestaredaccin,quesuscitbastantes problemas en el Comit preparatorio, vid. SCHABAS, W. A.: Principios generales de de- recho penal en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (parte III), en AMBOS, K./GUERRERO, O. J. (comps.): El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Uni- versidad Externado de Colombia, Bogot, 1999, pp. 293-295. 9 Cfr. LIROLA DELGADO, I./MARTN MARTNEZ, M. M.: La Corte Penal Internacional, op. cit., p. 150. 10 Sobre esta cuestin vid. ampliamente F ARALDO CABANA, P.: Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; sobre la aceptacin de la teora del dominio del hecho para interpretar las formas de autora en Derecho penal internacional vid. AMBOS, K.: Der Allgemeine Teil des Vlkerstra- frechts, Duncker & Humblot, Berln, 2002, pp. 547-548.
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casos de autora mediata, que son los supuestos en los que tradicio- nalmente no se aceptaba la existencia de un instrumento penalmente responsable, reticencias que estn desapareciendo en la actualidad, y no a los de coautora, en los que nunca ha planteado problemas la po- sibilidad de que uno o todos los coautores sean inculpables. Hago esta puntualizacin porque algn autor opina que se refiere tambin a la coautora, obligando a entender que el art. 25.3 a) del Estatuto exi- ge que en todo caso uno de los coautores, al menos, sea responsable, lo que tendra como consecuencia que la teora de la autora y la par- ticipacin criminal, es decir, la consideracin de que stas no exigen la culpabilidad del autor debe matizarse al analizar las normas del Es- tatuto de Roma sobre la coautora11.

Claus ROXIN distingue tres formas de dominio del hecho: domi- nio del hecho por accin,

por la voluntad y funcional. El primero, do- minio de la accin, se aplica a los casos de autora nica inmediata; el segundo, dominio por la voluntad, a la autora mediata; y el tercero, dominio del hecho funcional, a la coautora. El dominio de la vo- luntad puede, a su vez, asumir tres modalidades distintas: median- te la utilizacin de un agente no libre, es decir, ejerciendo una considerable presin motivadora sobre el ejecutor...; tambin, si el sujeto de detrs se sirve de quien sufre un error...; asimismo, si se da la combinacin de elementos de superioridad psquicos e intelec- tuales, como la que existe en la relacin con menores o enfermos mentales...; adems, en los casos hasta ahora poco tratados en que el sujeto de detrs, con auxilio del poder superior de un aparato orga- nizativo que tiene a su disposicin, domina el curso del suceso...12.
Alude as el autor alemn, de forma sinttica, al dominio de vo- luntad por coaccin, por error, por utilizacin de inimputables y me- nores o en virtud de aparatos organizados de poder, tambin denominado dominio por organizacin.

Descartados el error y la coaccin13, ROXIN elabora un nuevo cri- terio que le permita fundamentar la autora de quien ocupa el vrtice
GMEZBENTEZ,J.M.:LapartegeneraldelEstatutodelaCortePenalInternacio- nal, Actualidad Penal 2003, marginal 1034. Para LAURENZO COPELLO, P.: Hacia la Cor- te Penal Internacional, en AA.VV.: XII Seminario Duque de Ahumada. Crmenes con- tra la humanidad y genocidio, Ministerio del Interior, Madrid, 2001, p. 53, nota n. o 44, se trata de uno de los aspectos dogmticos no aclarados por el Estatuto pero que sin duda debern ser objeto de ulteriores precisiones a travs de los elementos del cri- men e, incluso, de la propia jurisprudencia emanada de la Corte. 12 ROXIN, C.: Autora y dominio del hecho en Derecho penal, 7. a ed. Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2000, p. 164. 13 ROXIN se preocupa especialmente por delimitar los supuestos de dominio de la organizacin de los casos de error y de coaccin. En relacin con los dirigentes nazis
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35 de una estructura jerrquica en cuyo seno se cometen delitos: el do- minio por organizacin. Esta ltima modalidad del dominio de la vo- luntad consiste, en opinin de ROXIN, en la utilizacin por parte del hombre de atrs de una maquinaria personal (casi siempre organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crmenes sin tener que delegar su realizacin a la decisin autnoma del ejecu- tor14, puesto que se trata de una organizacin que funciona auto- mticamente, sin que importe la persona individual del ejecutor, que es fungible, dato del que es consciente el hombre de atrs pues sabe que si uno de los numerosos rganos que cooperan en la rea- lizacin de los delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada la ejecucin del plan glo- bal15. En estos supuestos no falta, pues, ni la libertad ni la respon- sabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor cul- pable y de propia mano. Pero estas circunstancias son irrelevantes para el dominio por parte del sujeto de detrs, porque desde su ata- laya el agente no se presenta como persona individual libre y res- ponsable, sino como figura annima y sustituible16. Por tanto, ROXIN considera la fungibilidad del ejecutor como el factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad en estos casos. Para l, tal intercambiabilidad del ejecutor llega hasta el pun- to de que el hombre de atrs no necesita conocerle personalmente, ya que debido a la organizacin puede confiar en que cumplir sus r- denes incluso sin conocimiento personal alguno17. La fungibilidad suFORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL...

que ordenaron el exterminio judo, ROXIN afirma que su autora mediata no se basa en el dominio de la voluntad conseguido a travs de coaccin, pues en los juicios de Nu- remberg no se pudo probar ningn caso en que alguien fuera ejecutado o internado en un campo de concentracin por negarse a cumplir una orden relacionada con el exterminio judo, siendo como mximo sancionado con un traslado o no siendo as- cendido en el escalafn cuando hubiera correspondido. Cfr. ROXIN, C.: Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA 1963, p. 199. Tampoco admite ROXIN que fuera posible aplicar la obediencia debida como causa de justificacin a los ejecutores materiales, ni la relevancia de un posible error de stos al creer equivocada- mente que les era aplicable la mencionada causa de justificacin. Cfr. del mismo au- tor, Autora, op. cit., p. 271. 14 ROXIN,C.:Autora,op.cit.,p.268. 15 ROXIN, C.: Autora, op. cit., p. 270. De esta forma, entiende el autor alemn que quien da las rdenes domina el suceso sin coaccin ni engao, pues puede introdu- cir a cualquier otro que intercambiablemente realice la accin. ROXIN, C.: Sobre la autora y participacin en el derecho penal, en AA.VV.: Problemas actuales de las cien- cias penales y la filosofa del derecho. En homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 63. 16 ROXIN,C.:Autora,op.cit.,p.271.

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Cfr. ROXIN, C.: Sobre la autora y participacin en el derecho penal, op. cit., p. 63.

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36 PATRICIA FARALDO CABANA pone que aun en caso de que la persona que recibe la orden se niegue a cumplirla no podr impedir el hecho, sino nicamente sustraer su contribucin al mismo18.
De esta forma, los casos que analizamos se caracterizan porque el ejecutor no puede evitar con su negativa a actuar la consumacin del delito, ya que nicamente est en su mano anular o neutralizar su an- terior aportacin en el sentido de impedir que su prestacin influya en la efectiva lesin del bien jurdico. Por su parte, el hombre de atrs s puede evitar la consumacin dando una contraorden. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la accin, sin embar- go es al mismo tiempo un engranaje -sustituible en cualquier mo- mento- en la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrs, junto con l al centro del acontecer19.

As, el hombre de atrs se convierte en el verdadero protagonista del hecho, en la figura central en el suceso a pesar de la lejana res- pecto del mismo. Precisamente esto caracteriza el dominio de la or- ganizacin: la prdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de dominio organizativo, que va aumentando segn se as- ciende en la escala jerrquica del aparato20. Adems de la fungibilidad de los ejecutores, consecuencia de que la organizacin tiene ya una cierta dimensin, exige ROXIN que el aparato organizado de poder funcione globalmente fuera del orden jurdico21. Esta caracterstica, que ha sido objeto de arduas discusio- nes, responde a que en la medida en que la direccin y los rganos de ejecucin se mantienen ligados, en principio, a un orden jurdico
Cfr. ROXIN, C.: Autora, op. cit., p. 272. Del mismo autor, Sobre la autora y par- ticipacin en el derecho penal, op. cit., p. 63. 19 ROXIN,C.:Autora,op.cit.,p.273. 20 ROXIN, C.: Autora, op. cit., p. 274. Vid. tambin B AUMANN, J.: Beihilfe bei ei- genhndiger voller Tatbestandserfllung, NJW 1963, p. 564; del mismo autor, Ge- danken zum Eichmann-Urteil, JZ, 1963, p. 114; SCHROEDER, F.-C.: Tterschaft und Teilnahme bei eigenhndiger Tatbestandsverwirklichung, ROW, 1964, p. 106; del mismo autor, Der Tter hinter dem Tter. Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren T- terschaft, Duncker & Humblot, Berln, 1965, p. 167. Cfr. al respecto, asimismo, JGER, H.: Betrachtungen zum EichmannProze, MschrKrim n.o 45, 1962, p. 79, quien, adems de recoger literalmente las palabras que despus R OXIN har suyas, empleadas por primera vez por el Tribunal de Jerusaln que juzg el caso Eichmann, pone de re- lieve que la lejana del hombre de atrs respecto del escenario del delito no carece de significado, puesto que la carga emocional provocada por el crimen es menor con- forme aumenta esa distancia, extremo que ha sido comprobado a travs de experi- mentos realizados por psiclogos sociales. 21 ROXIN, C.: Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos de poder orga- nizados, Doctrina Penal 1985, pp. 407-408.
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37 que sea independiente de ellos, la orden de ejecutar acciones punibles no sirve para fundamentar el dominio, porque las leyes tienen el rango mayor y por norma excluyen la ejecucin de rdenes antijur- dicas y, con ello, la voluntad del poder del inspirador22. Debe ad- vertirse que el orden jurdico al que alude ROXIN no es nicamente el Ordenamiento interno de cada Estado sino que es tambin, y muy particularmente, el orden jurdico internacional. Podra incluso pen- sarse que alude al Derecho natural23. Ello le permite seguir afirman- do que los detentadores del poder en un Estado totalitario actan de forma contraria a los valores y principios bsicos del Estado de De- recho, mantenindose as la aludida nota de la actuacin fuera del marco del orden jurdico como caracterstica del dominio de la organizacin. Con el fin de no ensanchar el mbito de aplicacin de su tesis hasta extremos que supondran su desnaturalizacin, ROXIN se pre- ocupa de especificar que no es aplicable cuando una media docena de elementos asociales se juntan para cometer hechos delictivos y eli- gen a uno de ellos como su jefe..., puesto que la comunidad descansa sobre las relaciones individuales de los partcipes entre s y no tiene nada que ver con la cambiabilidad (sic) o fungibilidad de los miem- bros, que es la forma especfica de la voluntad del dominio para estos casos24.
FORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL...

Incluso llega a poner en duda que la tesis que sustenta se pueda aplicar al supuesto en que un servicio secreto extranjero ordena un
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ROXIN,C.:Voluntaddedominiodelaaccin,op.cit.,p.407. Sobre la aceptabilidad de argumentos suprapositivos o de Derecho natural in- manentes a los Estados de los que

podemos extraer conclusiones que el propio orden jurdico de esos Estados no extrae, vid. ampliamente, desde perspectivas muy distin- tas, ALEXY, R.: Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios cometidos por los centinelas del muro de Berln, DOXA, n.o 23, 2000, pp. 204 y ss.; J AKOBS, G.: Crmenes del Estado-ilegalidad en el Estado. Penas para los homicidios en la fron- tera de la ex Repblica Democrtica Alemana?, DOXA, n.os 17-18, 1995, pp. 445 y ss.; distingue entre Derecho natural y Derecho suprapositivo GRNWALD, G.: Zur Kritik der Lehre vom berpositiven Recht, Peter Hanstein, Bonn, 1971, pp. 6 y ss., que critica que el ltimo suponga el abandono del principio de legalidad recogido tanto en la Cons- titucin como en el Cdigo penal; KAUFMANN, ARTHUR: Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom bergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR begangene Unrecht, NJW, 1995, pp. 85-86, quien procede a re- alizar una clarificacin de los conceptos derecho supralegal, derecho suprapositi- vo y derecho natural (pp. 81-82); NEUMANN, U.: Positivismo jurdico, realismo ju- rdico y moralismo jurdico en el debate sobre delincuencia estatal en la anterior RDA, DOXA, n. os 17-18, 1995, pp. 435 y ss. 24 ROXIN,C.:Voluntaddedominiodelaaccin,op.cit.,p.409;delmismoautor, Autora, op. cit., p. 278.
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asesinato poltico en territorio alemn (caso Staschynskij 25), puesto que no puede decirse que exista una reserva de personas dispuestas a cumplir la orden de la envergadura necesaria para poder hablar de fungibilidad o intercambiabilidad de los ejecutores.

Como cabe observar, pues, el dominio por organizacin, tal y como lo construye ROXIN, no tiene un mbito de aplicacin muy am- plio, lo que se debe en buena medida a que ROXIN exige que el apa- rato organizado de poder acte por completo al margen del Ordena- miento jurdico, circunstancia que slo se produce en casos muy concretos. En efecto, esta forma de autora mediata basada en el do- minio de la organizacin tiene su campo de aplicacin natural, segn su ms destacado representante, en el delito de genocidio. Retoman- do las palabras de JGER que, siguiendo una tesis bastante extendida en el Derecho penal internacional, afirma que el genocidio es un de- lito que es de todo punto inimaginable como hecho individual com- pletamente privado26, seala ROXIN que los delitos de guerra, estatales y cometidos por organizaciones... no pueden ser aprehendidos adecuadamente si se manejan slo los criterios que rigen para el he- cho individual. Es por ello por lo que las figuras jurdicas de autora, induccin y complicidad, que estn cortadas asimismo por el patrn del hecho individual, no pueden adaptarse a un acontecimiento de- lictivo as cuando lo contemplamos como fenmeno total27. Por tanto, ROXIN no pretende extender la tesis de la autora media- ta con aparatos organizados de poder a todo tipo de delincuencia orga- nizada, sino nica y exclusivamente a las hiptesis en que una organi- zacin se apodera del aparato del Estado y lo utiliza para la realizacin de delitos, como ocurri con el rgimen nacionalsocialista alemn, o a los casos de movimientos clandestinos, organizaciones secretas y aso- ciaciones criminales que persigan objetivos contrarios al orden jurdico establecido y que, debido a su fuerte estructura jerrquica y considerable nmero de miembros, aparecen como un Estado dentro del Estado, siempre que renan las caractersticas apuntadas, que son, como hemos visto, que se trate de un aparato organizado de poder con fuerte estruc- tura jerrquica, que el nmero de miembros dispuestos a cumplir la or- den permita afirmar la fungibilidad del ejecutor y, por ltimo, que la or- ganizacin est desvinculada del ordenamiento jurdico28.
El Tribunal Supremo Federal consider autores a quienes ordenaron un aten- tado cometido en la Repblica Federal Alemana por un agente secreto, calificando a ste como cmplice. BGHSt 18, 87, 88 y ss. 26 Cfr.JGER,H.:BetrachtungenzumEichmann-Proze,op.cit.,p.78. 27 ROXIN,C.:Straftaten,op.cit.,p.193. 28 Cfr.ROXIN,C.:Autora,op.cit.,pp.277-278.
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39 Como he adelantado, la propuesta de la autora mediata con aparatos organizados de poder ha recibido reconocimiento expreso justamente en el Estatuto de Roma debido a las recientes tendencias de incriminacin en el Derecho penal internacional. En efecto, a ni- vel internacional son conocidas las dificultades de imputacin cuan- do se utilizan conceptos basados en la conducta individual para juzgar injustos cometidos utilizando el aparato y los recursos del Es- tado29. A este nivel, y precisamente en relacin con los delitos internacionales, se acepta la quiebra del principio de responsabilidad entendido en sentido clsico, que en el mbito de la autora y parti- cipacin postula que en la medida en que el ejecutor (autor inme- diato) comete el delito de forma voluntaria y consciente no es posi- ble ya hablar
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de dominio del hecho en relacin con quien le determin a ello, de forma que el hombre de atrs no podra ser con- siderado autor (mediato) sino mero inductor. Por tanto, se admite expresamente la autora mediata con instrumento que obra de for- ma penalmente responsable30. El hecho de que el subapartado b) del art. 25.3 del Estatuto tambin considere penalmente responsable a quien ordene, proponga o induzca la comisin de ese crimen, no es obstculo para considerar que la relacin entre el hombre de atrs y el ejecutor en el marco de los aparatos organizados de poder encaja en la autora mediata con instrumento penalmente respon- sable, aunque s puede ser difcil precisar en el caso concreto qu conductas se encuadran en la autora mediata con instrumento pe- nalmente responsable y cules en estas formas de induccin, y en concreto en la de ordenar la comisin del delito. Tratar esta cues- tin en el apartado siguiente.
PonederelieveestasdificultadesMARXEN,K.:Beteiligunganschweremsyste- matischen Unrecht. Bemerkungen zu einer vlkerstrafrechtlichen Straftatlehre, en LDERSSEN, K. (Hrsg.): Aufgeklrte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bse? Band III. Makrodelinquenz, Nomos, Baden-Baden, 1998, pp. 228 y 234 ss, quien propone acudir a los casos que ofrece el Derecho penal internacional para empezar a trabajar sobre este tema. Vid. ampliamente sobre esta cuestin VEST, H.: Genozid durch orga- nisatorische Machtapparate. An der Grenze von individueller und kollektiver Verant- wortlichkeit, Nomos, Baden-Baden, 2002, passim. 30 As lo reconocen, entre otros, AMBOS, K.: Article 25, en TRIFFTERER, O. (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers Notes, Article by Article, Nomos, Baden-Baden, 1999, pp. 479-480; del mismo autor, Os princpios gerais de direito penal no Estatuto de Roma, en CHOUKR, F. H./AMBOS, K. (orgs.), Tribunal Penal Internacional, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, pp. 33- 34. En la doctrina espaola, por todos, BUENO ARS, F.: Perspectivas de la teora ge- neral del delito en el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998, en E SCOBAR HERNNDEZ, C. (ed.): Creacin de una jurisdiccin penal internacional, op. cit., p. 120; LAURENZO COPELLO, P.: Hacia la Corte Penal Internacional, op. cit., p. 43; RODRGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: Aspectos penales, op. cit., p. 139.
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40 PATRICIA FARALDO CABANA En lo que respecta a la coautora, nicamente quisiera poner de relieve que en el Derecho penal internacional el elemento que la ca- racteriza ha sido fundamentalmente la existencia de un plan comn, pero ltimamente se empieza a dar ms importancia al elemento ob- jetivo, esto es, a la realizacin conjunta del hecho.
Abandonadas las teoras subjetivas, de acuerdo con la teora del dominio del hecho para la coautora son necesarios el acuerdo comn y la realizacin conjunta del hecho. El dominio conjunto del hecho se alcanza a travs del carcter comn de la decisin, esto es, por medio del acuerdo de voluntades de quienes intervienen con respecto a la eje- cucin del hecho y la realizacin de sus consecuencias31, y mediante la realizacin conjunta del hecho, lo que supone intervencin en la fase ejecutiva 32.

Por tanto, en primer lugar la coautora exige la existencia de un acuerdo con divisin del trabajo.
Sin acuerdo no hay coautora33, sino autora mediata cuando slo uno conoce la colaboracin y el otro obra a ciegas34, o autora acce- soria si ninguno de los intervinientes conoce la colaboracin del otro u otros35.
Cfr.ROXIN,C.:Autora,op.cit.,pp.316-320. 32 Cfr.ROXIN,C.:Autora,op.cit.,pp.323-336. 33 Esta afirmacin es mayoritariamente aceptada, aunque existen algunas posiciones discrepantes. Al respecto es clsica en Alemania la sentencia del BGH 24, 286, 288, segn la cual la responsabilidad a ttulo de coautora presupone que varios autores, como consecuencia de un plan diseado conjuntamente, cometen de forma voluntaria y consciente un hecho que ellos, en su totalidad, reconocen como propio. En Espaa, vid. por todos P REZ ALONSO, E. J.: La coautora y la complicidad (necesa- ria) en derecho penal, Comares, Granada, 1998, pp. 281 y ss. 34 Cfr. por todos ROXIN, C.: Autora, op. cit., pp. 316-317. Con diversos matices, tambin son partidarios de esta solucin SCHMIDHUSER, E.: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2. Aufl. Mohr, Tbingen, 1975, p. 526; SCHRDER, F.-C.: Der Tter hin- ter dem Tter, op. cit., pp. 146-147, 150, 166-169 y 218-219. Y en la doctrina espaola, HERNNDEZ PLASENCIA, J. U.: La autora mediata en Derecho penal, Comares, Granada, 1996, pp. 205206; tambin GUTIRREZ RODRGUEZ, M.: La responsabilidad penal del co- autor. Fundamento y lmites, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 196-198, si bien puntualiza que no se puede excluir que en determinados casos la responsabilidad del interviniente unilateral puede revestir las caractersticas de la autora, sea indivi- dual o mediata (en este supuesto slo si existe una verdadera instrumentalizacin). 35 Vid.portodos,JESCHECK,H.-H./WEIGEND,T.:LehrbuchdesStrafrechts,Allgemeiner Teil, 5. Aufl. Duncker & Humblot, Berln, 1996, p. 667; MURMANN, U.: Die Nebent- terschaft im Strafrecht. Ein Beitrag zu einer personalen Tatherrschaftslehre, Duncker & Humblot, Berln, 1993, pp. 216-219; SPENDEL, G.: Der Tter hinter dem Tter - eine notwendige Rechtsfigur?, en AA.VV.: Festschrift fr Richard Lange zum 70. Geburtstag, Walter de
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Gruyter, Berlin-New York, 1976, pp. 167-169; WELZEL, H.: Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 11. Aufl. Walter de Gruyter, Berln, 1969, p. 111.
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41 Ahora bien, la relativizacin del requisito de la resolucin con- junta al hecho o acuerdo mutuo se demuestra por el dato de que ma- yoritariamente se acepte que tenga lugar durante la ejecucin, sin exigir que se produzca con carcter previo36.
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El lmite temporal mximo para que la intervencin en fase de eje- cucin sea calificada de coautora (sucesiva) est constituido por la consumacin formal o, en los tipos que la admiten, por la consumacin material o terminacin del delito37. La importancia de esta cuesEn la doctrina espaola anterior al Cdigo penal de 1995, vid. por todos R ODRGUEZ MOURULLO en CRDOBA RODA, J./RODRGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Cdigo Pe- nal. Tomo I (Artculos 1-22), Ariel, Barcelona, 1972, pp. 837-838. Ms recientemente, con extensas citas bibliogrficas, vid. GUTIRREZ RODRGUEZ, M.: La responsabilidad pe- nal del coautor, op. cit., pp. 181-184, quien seala que se recurre a la autora accesoria (dolosa) en casos de desconocimiento bilateral de la actuacin conjunta (dolosa). 36 As lo hace ROXIN, C.: Autora, op. cit., p. 320, cuando seala que obviamente es posible la coautora sucesiva, aquella en la que el sujeto se suma con posterioridad a un hecho ya iniciado para continuar ejecutando el delito junto con los otros. Tam- bin, por ej., PREZ ALONSO, E. J.: La coautora, op. cit., p. 286, para quien desde el punto de vista temporal el acuerdo normalmente se adoptar con carcter previo a la realizacin del hecho, pero no es imprescindible que todos intervengan en la prepa- racin del plan. El acuerdo puede llevarse a efecto tambin durante la ejecucin del hecho, es decir, desde el comienzo de la tentativa hasta su plena consumacin (cur- sivas en el original). En la doctrina espaola vid. adems, entre otros, RODRGUEZ MOU- RULLO en CRDOBA RODA, J./RODRGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios, I, op. cit., pp. 837-838; GUTIRREZ RODRGUEZ, M.: La responsabilidad penal del coautor, op. cit., pp. 164-179; VIVES ANTN en VIVES ANTN, T. S. (coord.), Comentarios al Cdigo penal de 1995, I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 287. La coautora sucesiva, que se produce durante la propia ejecucin mediante la incorporacin de un coautor a la realizacin del hecho, se denomina tambin coautora adhesiva. 37 Generalmente la consumacin material o terminacin sigue de manera inme- diata a la realizacin de la totalidad de los elementos del tipo de injusto de que se tra- te, esto es, a la consumacin formal. Ahora bien, existen delitos cuya ejecucin se pro- longa en el tiempo, sea porque la accin tpica contina ejecutndose, sea porque se da una repeticin del tipo en discontinuidad de actos, de forma que es posible dis- tinguir entre la consumacin y el momento en que se produce el fin de la realizacin de la accin tpica, que se conoce como terminacin (Beendigung) o consumacin material (materielle Vollendung) del delito. La distincin entre la consumacin for- mal y la terminacin o consumacin material es relevante a efectos diversos. Tngase en cuenta en todo caso que ese espacio de tiempo existente entre la consumacin for- mal y la terminacin del delito debe ser abarcado por el tipo. Claro es que deber acu- dirse a la interpretacin para delimitar los tipos penales que permiten distinguir entre la consumacin formal y la terminacin del delito. Distinto de la terminacin es el agotamiento, que hace referencia al logro del objetivo por el que se cometi el delito. Se seala tradicionalmente que el agotamiento no tiene ningn papel sistemtico, siendo irrelevante a efectos penales. Conviene tener en cuenta, sin embargo, que en ocasiones el Cdigo penal de 1995 otorga relevancia penal al hecho de que el autor haya logrado o no su propsito, razn por la cual esta afirmacin doctrinal debe ser matizada. Cfr. F ARALDO CABANA, P.: Las causas de levantamiento de la pena, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 45-51.
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tin se ve relativizada por la propia estructura de la coautora, ya que slo podr admitirse la existencia de un acuerdo si a partir de ste es todava posible la realizacin conjunta del tipo delictivo y ello con independencia de que nos encontremos ante un suceso delictivo que an no se encuentra consumado o que a pesar de haber traspa- sado en su desarrollo la consumacin formal todava admite fase de terminacin38.

Pero es que adems se admite que los coautores no se conozcan en- tre s, pues basta el conocimiento de que junto a uno intervienen otros con el mismo fin, es decir, siempre y cuando cada uno acte en divi- sin del trabajo consciente y voluntariamente con otros para el logro del plan delictivo comn39. E incluso se ha considerado suficiente a es- tos efectos un acuerdo tcito y general de cometer delitos, entendien- do que los que cumplen las rdenes dan a conocer a travs de su per- tenencia a la organizacin que quieren realizar los correspondientes encargos, y la orden se vincula a esta disponibilidad, concretando una resolucin general de ejecutar hechos tomada con antelacin40. Desde esta perspectiva tambin se ha afirmado que quien como miem- bro de una organizacin criminal comete un delito doloso en cumpli- miento de una orden que ha recibido acta en el marco de un acuerdo previo, en tanto que tiene lugar antes de que comience la ejecucin del delito, y tcito, ya que desde el momento en que recibe la orden de co- meter un delito, siendo libre y plenamente consciente del hecho que va a cometer, y decide su ejecucin, puede entenderse que existe un acuerdo tcito de este sujeto con aqul que le dio la orden41. Lo cierto es que con estas ltimas propuestas se desdibuja, hasta hacerlo prcticamente

irreconocible, el elemento subjetivo de la co- autora, lo que ha llevado a admitir que no es preciso otorgar una importancia excesiva al acuerdo comn como elemento de la coau- tora, pues se trata solamente de un elemento muy importante de la misma, pero que, como sabemos, no es el nico42. As pues, resulta decisivo el elemento objetivo de la coautora, la realizacin conjunta del hecho.
GUTIRREZRODRGUEZ,M.:Laresponsabilidadpenaldelcoautor,op.cit.,p.170. As, entre otros, ROXIN en JHNKE, B./LAUFHTTE, H. W./ODERSKY, W. (Hrsg): Leipziger Comentar. Grokommentar, 11. Aufl. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1996, 25, Rn.173. En Espaa, vid. GUTIRREZ RODRGUEZ, M.: La responsabilidad pe- nal del coautor, op. cit., pp. 135-136; PREZ ALONSO, E. J.: La coautora, op. cit., p. 286. 40 Cfr.MURMANN,U.:TterschaftdurchWeisungsmacht,GA1996,p.279. 41 Cfr. FERNNDEZ S NCHEZ, M. T.: Autora y participacin en la criminalidad or- ganizada, en DIEGO DAZSANTOS, M.a del R./SNCHEZ LPEZ, V. (coords.): Hacia un De- recho penal sin fronteras, Colex, Madrid, 2000, pp. 35-36. 42 GUTIRREZRODRGUEZ,M.:Laresponsabilidadpenaldelcoautor,op.cit.,p.160.
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43 En efecto, en segundo lugar es necesaria para la coautora la rea- lizacin conjunta del hecho. De acuerdo con la teora del dominio del hecho es en primer lugar coautor todo interviniente cuya aportacin en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la re- alizacin del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo compor- tamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido43. Esto no significa que el coautor deba ejecutar personalmente la ac- cin tpica, ni siquiera que est presente en el lugar del hecho, siendo suficiente que su aportacin sea indispensable para la realizacin del acontecer tpico44. ROXIN afirma que la esencialidad de la contribu- cin se demuestra si el concreto interviniente puede desbaratar todo el plan retirando su contribucin al hecho, pues esto es lo que, junto a la actuacin en la fase ejecutiva, le da el dominio funcional del he- cho45. Pero aunque la conclusin a que llega es correcta, esta tesis no es compartible en lo que se refiere a la admisibilidad de la esencialidad de la contribucin para fundamentar la coautora.
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En efecto, no se puede negar que el interviniente que, dejando de actuar, desbarata el plan total tiene un cierto dominio del hecho (o do- minio sobre la consumacin, si se prefiere), pero lo que hay que pre- guntarse es si ste es el dominio necesario para ser autor, o sea si es el dominio que determina o decide el si y el cmo de la actuacin46. El ejecutor puede evitar la consumacin del delito en concreto, esto es, puede evitar consumar el delito del que l sera el autor directo, de- terminando por tanto el si y el cmo de la actuacin delictiva en el caso concreto, aunque no pueda evitar que en el futuro otra persona lo cometa. Pero resulta que esta segunda perspectiva, abstracta o hipo- ttica, no es relevante, ya que nadie puede evitar que el delito sea re- alizado en el futuro por otros. El dominio negativo del hecho (la ca- pacidad de hacerlo fracasar) no es suficiente para la afirmacin de la autora en cualquiera de sus formas, ya que es necesario tambin un dominio positivo, es decir, la no dependencia de la decisin autnoma de otra persona para llevar a cabo el hecho 47.
ROXIN,C.:Autora,op.cit.,pp.310-311. 44 Cfr.ROXIN,C.:Autora,op.cit.,pp.310-311. 45 Cfr. ROXIN, C.: Autora, op. cit., pp. 308-309. En la doctrina espaola, entre otros, GMEZ BENTEZ, J. M.: Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general, Ci- vitas, Madrid, 1984, p. 132; LPEZ BARJA DE QUIROJA en COBO DEL ROSAL, M. (dir.), Co- mentarios al Cdigo Penal. III. Artculos 24 a 94, Edersa, Madrid, 2000, p. 142; del mis- mo autor, Autora y participacin, Akal, Madrid, 1996, p. 68. 46 DAZ Y GARCA CONLLEDO, M.: La Autora en Derecho penal, PPU, Barcelona, 1991, p. 669. 47 Vid.ampliamente LUZN P EA, D.-M.: La determinacin objetiva del hecho. Ob- servaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, en LUZN PEA, D.-M.: Estudios penales, PPU, Barcelona, 1991, pp. 197 y ss.
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44 PATRICIA FARALDO CABANA Teniendo en cuenta esta crtica, el propio ROXIN ha sealado que, adems del criterio negativo del desbaratamiento del plan, el do- minio funcional del hecho exige un criterio positivo, la aportacin esencial que cada uno de los coautores desarrolla en orden a la realizacin conjunta del delito, de la cual el dominio negativo expresado en el criterio del desbaratamiento del plan no es sino la otra cara de la moneda48. Ahora bien, ha de puntualizarse que aunque cada co- autor puede, en efecto, desbaratar el plan retirando su aportacin, lo cierto es que por s solo no puede determinar la realizacin del he- cho, pues nicamente tiene un dominio compartido49 con los de- ms coautores. Por tanto, el dominio positivo del hecho en la coau- tora ha de entenderse en ese sentido de codominio, de dominio

conjunto y compartido con otros. Puede parecer que se hace extre- mamente difcil diferenciar la coautora de la cooperacin, en parti- cular si se acepta que pueda existir cooperacin en la fase de ejecu- cin50. Sin embargo, a mi juicio la solucin radica en distinguir, en primer lugar, entre la fase de preparacin y la fase de ejecucin del delito, de forma que quien slo intervenga en la preparacin sin ac- tualizar su contribucin en la fase ejecutiva debe ser considerado co- operador; en un segundo momento, ya dentro de la fase de ejecucin del delito, se ha de distinguir entre la realizacin de acciones tpicas y la realizacin de otras acciones, pues slo quien realice acciones t- picas debe ser considerado coautor, mientras que la persona que
Cfr. ROXIN, C.: Autora, op. cit., p. 732. Vid. tambin P REZ ALONSO, E. J.: La co- autora, op. cit., pp. 195-196 y 200 ss, quien afirma que el sujeto (coautor) ha de pres- tar una contribucin independiente y esencial, funcionalmente adecuada en el marco del plan global, para la realizacin conjunta del hecho (pp. 247-250 y 263). Mientras que la facultad de desbaratar el plan otorga al coautor el dominio negativo del hecho, la prestacin del aporte independiente y esencial le concede el dominio positivo (p. 254).
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Un codominio, no un dominio parcial, porque, como seala BLOY, R.: Die Be- teiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Duncker & Humblot, Berln, 1985, p. 371, no se trata de una mera pluralidad de aportes que se producen paralelamente sin conexin alguna, sino de un ataque conjunto al bien jurdico presidido por una unidad en la actuacin consecuencia de la existencia de un proyecto que dota a cada una de las aportaciones individuales de un sentido comn. 50 Vid.en contra BACIGALUPO ZAPATER, E.: Principios de Derecho penal. Parte general, 4. a ed. Akal, Madrid, 1997, pp. 366-367, para quien la aportacin del cooperador ne- cesario no se puede distinguir de la autora si se lleva a cabo en fase de ejecucin, se- alando que el art. 28 (2) b se refiere a los coautores como aquellos que han prestado durante la ejecucin una contribucin al hecho sin la cual ste no se hubiera podido cometer. Por el contrario aquellos que hubieran prestado una colaboracin se- mejante en la etapa de la preparacin, previa al comienzo de la ejecucin, no han po- dido dominar el hecho, y debern ser considerados cooperadores necesarios. En este sentido se ha manifestado asimismo LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: Autora y participa- cin, op. cit., pp. 80-81; el mismo autor, en COBO DEL ROSAL, M. (dir.), Comentarios, III, op. cit., pp. 144-145. Sobre la situacin en la doctrina alemana vid. AMBOS, K.: Der All- gemeine Teil, op. cit., pp. 565-568.
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45 colabora en la ejecucin del delito mediante acciones que no son t- picas es cooperador. Existe adems una prueba ulterior de la co- rreccin de esta tesis: cuando podemos afirmar que una accin su- pone inicio de la ejecucin del delito es una accin tpica y quien la realiza coautor; si la accin realizada por uno de los intervinientes no puede considerarse aisladamente inicio de la ejecucin, quien la lle- va a cabo es cooperador necesario. Considero rechazable la afirma- cin de que la realizacin de acciones ejecutivas puede ser constitu- tiva de cooperacin.
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3. LAS FORMAS DE PARTICIPACIN DELICTIVA 3.1. Introduccin


El art. 25.3 del Estatuto recoge distintas formas de participacin en las letras b), c) y d): 3. De conformidad con el presente Estatuto, ser penalmente responsable y podr ser penado por la comisin de un crimen de competencia de la Corte quien: ... b) Ordene, pro- ponga o induzca la comisin de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa. c) Con el propsito de facilitar la comisin de ese crimen, sea cmplice o encubridor o colabore de algn modo en la comisin o la tentativa de comisin del crimen, incluso suminis- trando los medios para su comisin; d) Contribuya de algn otro modo en la comisin o tentativa de comisin del crimen por un gru- po de personas que tengan una finalidad comn. La contribucin de- ber ser intencional y se har: i) Con el propsito de llevar a cabo la actividad o propsito delictivo del grupo, cuando una u otro entrae la comisin de un crimen competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intencin de cometer el crimen. A efectos sistemticos puede distinguirse por un lado la induccin (letra b) y por otro la cooperacin (letras c y d). Como veremos, el en- cubrimiento no puede entenderse como una forma de participacin independiente de las anteriores.

3.2. La induccin
En lo que se refiere a la induccin, resulta sumamente proble- mtica su distincin respecto de la autora mediata, en particular cuando se acepta la posibilidad de que exista un autor mediato con un instrumento penalmente responsable.

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Podra pensarse que esta distincin carece de inters en vista de que la Corte podr... imponer a la persona declarada culpable de uno de los crmenes a que se hace referencia en el artculo 5 del presente Estatuto una pena privativa de libertad por nmero determina- do de aos que no exceda de treinta, o reclusin a perpetuidad, y ade- ms multa o comiso (art. 77 del Estatuto), debiendo tener en cuenta el Tribunal como criterios que ha de seguir en la individualizacin de las penas nicamente factores tales como la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado (art. 78.2 del Estatuto). No existe previsin expresa de una atenuacin, sea obligatoria sea potes- tativa, de la pena del partcipe, lo que significa que un partcipe puede ser castigado con la misma pena que el autor. Ahora bien, esta cons- tatacin no debe servir para relativizar la importancia de la distin- cin entre autora (en particular la mediata, que es la que plantea ms problemas de delimitacin) e induccin, pues ambas formas de in- tervencin en el delito responden a una naturaleza, estructura y fun- damento bien distintos51. En efecto, aunque la distincin pueda no tener trascendencia en cuanto al marco penal aplicable, s es relevante en todos los aspectos que se relacionan con la accesoriedad de la participacin52, con la tentativa tambin en la participacin53, etc.

Como veremos, es posible encontrar una interpretacin que per- mita distinguir adecuadamente entre la autora mediata y la induc- cin. A la hora de regular la induccin se utilizan tres verbos: ordenar, proponer e inducir (orders, solicits or induces the commission).
Algunos autores entienden que el verbo proponer se puede re- conducir a la proposicin a que alude el art. 17 CP54. Sin embargo, su inclusin en la letra b) junto a otros dos que de forma indudable se refieren a la induccin, como son ordenar e inducir, hace que sea
As, BOLEA BARDN, C.: Autora mediata en Derecho penal, Tirant lo Blanch, Va- lencia, 2000, p. 363, nota n.o 79. Por tanto, es rechazable la postura de quienes, como JESCHECK, H.-H.: Tratado de Derecho penal. Parte General, 4.a ed. Comares, Granada, 1993, p. 630, consideran que al estar igualada la pena del inductor y del autor mediato no existe razn polticocriminal alguna para, mediante la figura del autor detrs del autor, extraer de la induccin los casos ms graves. 52 Ya que en caso de intervencin de varias personas en el hecho, si slo una de ellas es portadora de un elemento de la autora o de un elemento subjetivo, y no es au- tora sino partcipe, desaparece la posibilidad de valorar la participacin de las dems, por falta de hecho principal. 53 En el Estatuto no se sancionan las formas de participacin intentadas, salvo que puedan encajar en los actos preparatorios punibles (la provocacin a cometer el cri- men de genocidio), lo que no ocurre con carcter general. Por tanto, la induccin in- tentada queda impune. 54 As, BUENO ARS, F.: Perspectivas, op. cit., p. 120; R ODRGUEZ-VILLASANTE Y P RIETO, J. L.: Aspectos penales, op. cit., p. 140.
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preferible entender que no estamos ante el acto preparatorio de la pro- posicin55, sino ante una incitacin seguida de ejecucin, por tanto ante una verdadera induccin56. El verbo utilizado en la versin in- glesa, to solicite, equivale a urging, advising, commanding, or ot- herwise inciting another to commit a crime57, o a to entice or incite to evil or illegal action58, esto es, supone indicar a una persona concreta que debe cometer un delito determinado, si bien no es necesario que el crimen llegue a ejecutarse ni que la incitacin tenga xito59, lo que hace que el concepto expresado por el verbo ingls se aproxime a un entendimiento amplio de la induccin que permite sancionarla sin ne- cesidad de que se haya iniciado la ejecucin, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho penal espaol. Pero ese entendimiento no puede trasladarse al Estatuto, que exige que se proponga la comisin de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa, esto es, que al me- nos se haya alcanzado la fase de tentativa, lo que significa que no se ha adoptado el concepto anglosajn de induccin.

En mi opinin, la diferencia entre ordenar, por un lado, y pro- poner o inducir, por otro, reside en la existencia en el primer caso de una relacin de superioridad jerrquica que es utilizada por la persona que ocupa una posicin de autoridad para convencer o co- accionar al subordinado para que cometa el delito60.
El proponente es una persona dispuesta a intervenir con actos ejecutivos que busca quien le ayude en la ejecucin, no siendo necesario para su punicin que haya logrado decidir al invitado a intervenir en la ejecucin del delito. Este invitado queda impune, ya que no acepta la proposicin. Si la acepta y se ejecuta el delito, proponente e invitado se sancionan como coautores. Si la acepta y no llega a ejecutarse, como conspiradores. El segundo requisito de la proposicin es la invitacin ejecutiva. Para que exista proposicin no basta invitar a realizar actividades de partcipe, sino que se ha de proponer una conducta de coautor. La invitacin debe ser concreta y per- sonal, convincente, precisa y persuasiva, no siendo punible la invitacin que no es id- nea para decidir al invitado.
55

Como seala LAURENZO COPELLO, P.: Hacia la Corte Penal Internacional, op. cit., p. 53, nota n. o 46, aunque el texto de la letra b) hace pensar que se contempla el acto preparatorio de la proposicin delictiva como supuesto distinto a la ejecucin... al exigirse en todos los casos el comienzo de ejecucin -es decir, la tentativa-, las diferencias desaparecen y ambos comportamientos pueden reconducirse al supuesto nico de crear en otro, con eficacia, la voluntad de cometer el crimen. 57 BLACK, H. C.: Blacks Law Dictionary, 7. a ed. St. Paul, West Group, 1999, p. 1398. 58 The American Heritage Dictionary of the English language, 3. a ed. Boston, Hough- ton Mifflin Company, 1992. 59 Cfr.AMBOS,K.:DerAllgemeineTeil,op.cit.,pp.646-647.
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En este sentido vid. entre otros RODRGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: Aspectos penales, op. cit., p. 140, para quien la orden despliega su eficacia dentro de una es- tructura de poder organizado y jerarquizado, cuyo ejecutor es el subordinado destina- tario (a veces no conocido siquiera por quien imparte el mandato) de la orden. En la doctrina alemana, por todos, AMBOS, K.: Der Allgemeine Teil, op. cit., p. 569; HOYER, A.:
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Ahora bien, tngase presente que no tiene que tratarse de una es- tructura formal, como son las Fuerzas Armadas o la polica de un Es- tado, pues en el Derecho penal internacional se admite que se trate de estructuras informales de mando en las que no existe el deber nor- mativo de obediencia, siempre que estemos ante una organizacin ar- mada con estructura jerrquica, como una guerrilla. Cuestin distinta es que pueda tratarse de una organizacin de carcter no militar o paramilitar, sino civil. En la Administracin pblica existe para los funcionarios un deber de obediencia, hasta el punto de que su cum- plimiento se exige bajo amenaza de pena (pinsese en los delitos de desobediencia y denegacin de auxilio, por ej.), mientras que en la es- fera privada la desobediencia slo es constitutiva de infraccin disci- plinaria de naturaleza laboral61. Las empresas modernas se caracteri- zan por la descentralizacin y divisin del trabajo en un sistema de mutua dependencia de los distintos departamentos que las confor- man, pero tambin por el principio de jerarqua. El art. 5c del Esta- tuto de los Trabajadores enuncia entre los deberes bsicos de los tra- bajadores cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas. El deber de obediencia del trabajador manifiesta su dependencia del empresario y es prueba de que la desigualdad entre trabajadores y empresarios no es nica- mente una desigualdad socioeconmica, sino tambin jurdica: el em- presario ordena y el trabajador obedece, lo que sin duda lleva a la con- clusin de que las relaciones que se establecen entre ellos son jerrquicas y no paritarias o de igualdad. Obediencia jerrquica es la que prestan los subordinados a los superiores en virtud de un reparto legalmente prefijado de competencias, y en este sentido la fuerte im- plantacin burocrtica de las organizaciones empresariales las hace sustancialmente idnticas a los entes de la Administracin civil y mi- litar. Recurdese que en el caso de una organizacin paramilitar no existe deber legal alguno de obediencia cuyo incumplimiento sea ob- jeto de sancin penal o administrativa, y sin embargo la opinin mayoritaria es favorable a considerarla al nivel de las Fuerzas Armadas, en atencin a su estructura jerrquica. Adems, aunque en la empre- sa no pueda afirmarse la existencia de relaciones jerrquicas de la misma naturaleza que las existentes en la Administracin Pblica, las Fuerzas Armadas o estructuras paramilitares, lo cierto es que un deber de obediencia incondicionada no existe en ninguno de estos mDie strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhltnissen, C. H. Beck, Mnchen, 1998, pp. 1819; del mismo autor, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhltnissen: Sonderregeln fr Amts- und Wehrdelikte und ihre bertragbarkeit auf privatrechtliche Organisationen, en A MELUNG, K. (Hrsg.): In- dividuelle Verantwortung und Beteiligungsverhltnisse bei Straftaten in brokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, ProUniversitate, Sinz- heim, 2000, p. 191. 61 Cfr. QUERALT JIMNEZ, J. J.: La obediencia debida en el Cdigo penal. Anlisis de una causa de justificacin (art. 8, 12.a CP), Bosch, Barcelona, 1986, pp. 38-39.
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bitos. En conclusin, en mi opinin tanto en el seno de las empresas como de la Administracin pblica es posible que se d la modalidad de ordenar en el sentido aqu utilizado.

Se ha dicho que la modalidad de ordenar debera haberse in- cluido entre las formas de autora previstas bajo la letra a), pues en realidad se tratara de un caso de comisin del delito por medio de otra persona, esto es, de autora mediata62. A mi juicio, si se puede hablar de la existencia de un aparato organizado de poder que es uti- lizado por el superior en el sentido que hemos visto en el anterior apartado se aplica el apartado a) del citado artculo, mientras que si falta alguna de sus caractersticas pero existe una estructura jerr- quica en cuyo seno el superior ha dado una orden de contenido de- lictivo se aplica el apartado b) en la modalidad de accin consistente en ordenar. Por ltimo, en caso de que no exista la mencionada estructura jerrquica o de que el superior acte al margen de ella en el caso concreto63 es de

aplicacin el apartado b) en las modalidades de proponer o inducir. Por su parte, parece que no es posible encontrar una diferencia relevante entre proponer e inducir64.
En efecto, la exigencia tpica de que se haya iniciado la ejecucin del hecho principal impide que distingamos entre la proposicin como la incitacin a un hecho que no llega a alcanzar la fase de ejecucin y la induccin como incitacin a un hecho que llega al menos a la fase de tentativa, mientras que tampoco es posible efectuar la dis- tincin sealando que el proponente est dispuesto a intervenir en el hecho con actos ejecutivos y el inductor no, pues si as fuera el pro- ponente debera ser castigado como coautor, ya que se ha iniciado la fase de ejecucin, y no como partcipe.

Cuestin distinta, y que por razones de espacio no se puede tratar aqu, es la problemtica distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin en el Estatuto de Roma, pues el art. 25.3 f) define el co- mienzo de la ejecucin como la realizacin de actos que supongan un paso importante para la ejecucin del crimen, lo que introduce un criterio valorativo notablemente difuso.
En este sentido, de nuevo AMBOS, K.: Os princpios gerais, op. cit., p. 35; del mismo autor, Der Allgemeine Teil, op. cit., pp. 569 y 645; tambin RODRGUEZ-VILLA- SANTE Y PRIETO, J. L.: Aspectos penales, op. cit., p. 140. 63 Pinsese que en el concepto de superior se incluyen lderes polticos y de ne- gocios y autoridades pblicas de carcter civil. Cfr. FENRICK, W. J.: Article 28, en TRIFFTERER, O. (ed.): Commentary on the Rome Statute, op. cit., p. 521. 64 Cfr.AMBOS,K.:DerAllgemeineTeil,op.cit.,p.649.
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A la hora de determinar cundo empieza la fase de ejecucin del delito he de advertir que a mi juicio es tambin la de realizacin del delito, pues en esta delimitacin subyace una pretendida diferencia entre los actos de ejecucin y los actos tpicos. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sealado la dificultad de encontrar en la prctica un criterio seguro de distincin entre acciones preparato- rias y ejecutivas, aportando distintas teoras con el fin de determinar qu debe entenderse por principio de ejecucin65. Para un sector doctrinal, el lmite mnimo que seala el inicio de la ejecucin del de- lito se sita ya en los actos que, no siendo tpicos, se encuentran es- trechamente unidos a la accin tpica sin acciones intermedias esen- ciales66. Me parece preferible, sin embargo, no considerar que se inicia la ejecucin del delito (con las consecuencias sancionadoras que ello conlleva, puesto que la tentativa es ya punible, mientras que los actos preparatorios slo lo son excepcionalmente en el delito de genocidio) con un acto previo a la realizacin de la conducta tpica, por ms que aparezca preordenado a la consumacin del delito67. Las ac- ciones tpicas componen la conducta propia de cada figura delictiva, esto es, son las descritas por el tipo cuando es de mera actividad o de resultado con medios determinados de accin, debiendo delimitarse mediante la interpretacin y a la vista de un hecho concreto si ste es subsumible o no en el concepto de accin tpica68, mientras que en los
Ampliamente, FARR TREPAT, E.: La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 137 y ss.; PREZ ALONSO, E. J.: La coautora, op. cit., pp. 221-225; SOL RECHE, E.: La llamada tentativa inidnea de delito. Aspectos bsicos, Comares, Granada, 1996, pp. 144 y ss. Tngase en cuenta que el precepto trascrito coincide de modo casi textual con la regla referente al comienzo de la tentativa que contena el art. 3 CP de 1944/73, razn por la cual siguen teniendo vigencia las tesis mantenidas en relacin con el anterior texto punitivo. La nica diferencia es el uso del trmino sujeto donde antes se empleaba la expresin culpable. 66 Cfr. FARR TREPAT, E.: La tentativa de delito, op. cit., p. 230. Se trata de una re- formulacin de la teora objetivo-material sostenida en su da por FRANK, R. V.: Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich nebst dem Einfhrungsgesetz, 18. Aufl. Tbin- gen, 1931, 43 II 2b, segn la cual son ejecutivos los actos que se hallan de tal forma unidos a la accin tpica, que segn la concepcin natural aparecen como parte suya. Mantiene esta posicin MUOZ CONDE, F.: Problemas de autora y participa- cin en el derecho penal econmico, o cmo imputar a ttulo de autores a las per- sonas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realizacin de un delito en el m- bito de la delincuencia econmica?, Revista Penal, n.o 9, enero 2002, p. 68, que trata la cuestin en el marco de la discusin acerca de la calificacin de la aportacin del organizador o jefe de la banda como acto preparatorio o de ejecucin. Vid. tambin GIMBERNAT ORDEIG, E.: Autor y cmplice en Derecho penal, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1966, pp. 105-106. Ampliamente en torno a la distincin entre acciones tpicas y acciones ejecutivas, siempre desde esta perspectiva, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E./HUERTA TOCILDO, S.: Derecho Penal. Parte General. Teo- ra jurdica del delito, 2.a ed. Rafael Castellanos, Madrid, 1985, pp. 491 y ss. 67 En este sentido, ampliamente, S OL RECHE, E.: La llamada tentativa inidnea, op. cit., pp. 147-148, con bibliografa. 68 Como seala CEREZO MIR, J.: Lo objetivo y lo subjetivo en la tentativa, Universi- dad de Valladolid, Valladolid, 1964, p. 17, entre otros.
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delitos puros de resultado son acciones tpicas las que de forma di- recta, es decir, no a travs de la aportacin de un tercero, lesionen o pongan en peligro el bien jurdico protegido 69. Con el fin de determi- nar la proximidad o lejana de las acciones que se examinan con res- pecto a la consumacin se puede atender, como elemento de ayuda o indicio, a la representacin que tiene el autor del hecho, teniendo siempre en cuenta, en cualquier caso, que el legislador suele conceder ms relevancia a los aspectos objetivos del hecho, sin que por ello deba negarse de principio la importancia que tiene el plan del autor para ayudar a delimitar la tentativa, y por tanto el inicio de la ejecu- cin del delito, de los actos preparatorios que no suponen dicho ini- cio70. Con este entendimiento del inicio de la fase de ejecucin del de- lito no es posible diferenciar entre acciones ejecutivas y acciones tpicas, distincin que es admisible nicamente si se considera que el inicio de la punibilidad por tentativa puede tener lugar cuando se llevan a cabo actos anteriores a la realizacin de la accin tpica.

3.3. La cooperacin
No se distingue segn la cooperacin sea necesaria o no, esto es, no existen las categoras de cooperacin necesaria y complicidad, sal- vo que procedamos a distinguir la cooperacin de la colaboracin al modo en que lo hace GMEZ BENTEZ71, equiparando al primero con nuestro cooperador necesario y al segundo con nuestro cmpli- ce, con base en la diferencia que encuentra en la diccin del art. 25.3 c) del Estatuto entre el cooperador y el que colabora de algn modo en la comisin o la tentativa de comisin del crimen, incluso suministrando los medios para su comisin.
En el Estatuto no se ha acogido la exigencia de que la cooperacin sea directa y sustancial que contena el Proyecto de Cdigo de Cr- menes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad.
Acercadequsepuedeconsideraraccintpicaenlosdelitospurosderesulta- do, vid. GUTIRREZ RODRGUEZ M.: La responsabilidad penal del coautor, op. cit., pp. 445-484, quien analiza detenidamente si la teora de la imputacin objetiva ofrece una va de solucin para determinar la relacin de autora en estos delitos, o si puede afir- marse que la aportacin del coautor es la que determina objetiva y positivamente el desarrollo del suceso, para terminar concluyendo que en los delitos puros de resulta- do la aportacin del coautor debe presentar una capacidad lesiva directa (mediata o inmediata) siquiera parcial respecto al bien jurdico protegido penalmente. Su deta- llada explicacin me parece completamente convincente, y es la adoptada en el texto. 70 Cfr. FARR TREPAT, E.: La tentativa de delito, op. cit., p. 231; S OL RECHE, E.: La llamada tentativa inidnea, op. cit., p. 149. En el mismo sentido, por todos, M IR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 7.a ed. Reppertor, Barcelona, 2004, pp. 347-348, n.os 56-58. 71 GMEZBENTEZ,J.M.:Lapartegeneral,op.cit.,marginales1036-1037. UNED. Revista de Derecho Penal y Criminologa,
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52 PATRICIA FARALDO CABANA Respecto de qu se entiende por cooperacin a efectos del Esta- tuto se opta por un concepto amplio, que incluye tanto los actos de colaboracin en la fase preparatoria como en la fase ejecutiva72. Es objeto de debate si se debe entender que acoge tambin los actos de colaboracin en la fase postdelictiva, como ocurre en los sistemas le- gales estadounidense e ingls.
En el caso Tadic, la Sala de Juicio del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia declar que la complicidad involucraba apoyar la actual comisin antes, durante, o despus del incidente 73.

Interesa delimitar los lmites inferior y superior del concepto, esto es, qu no es ya cooperacin y qu pasa a ser autora. En lo que respecta al mnimo necesario para poder hablar de cooperacin, parece claro que la mera presencia en la escena del crimen no debe dar lugar a responsabilidad penal, salvo que exista un deber de intervenir en su evitacin74.
La doctrina se encuentra totalmente dividida ante el tema de la participacin por omisin en las modalidades de cooperacin nece- saria o complicidad, especialmente en aquellos casos en que no se impide el delito cometido mediante accin por otro sujeto. La deli- mitacin entre autora y participacin en las omisiones constituye uno de los problemas ms oscuros de la teora de la participacin. En Espaa, siguiendo la doctrina alemana, se mantienen funda- mentalmente tres posiciones que de forma sinttica expongo a con- tinuacin. Un primer sector entiende que cuando hay posicin de garan- te no cabe distinguir entre autora y participacin, sino que en la co- misin por omisin hay slo autora, de modo que todo el que es garante responde, si se lesiona o pone en peligro el bien jurdico, como autor en comisin por omisin aunque el hecho haya sido cometido activamente por otro sujeto y ste tambin sea autor del mismo 75. De esta forma, el garante omitente es siempre autor, pero puede haber una cooperacin por omisin del no garante en un delito doloso coSegn AMBOS, K.: Der Allgemeine Teil, op. cit., p. 638, la cuestin queda abierta en el Estatuto de Roma, opinin que no puedo compartir en vista del tenor literal del pre- cepto.
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Prosecutor v. Tadic (Case IT 94-I-AR72), Decisin de la Sala de Juicio, 7 de mayo de 1997, nota 78, prrafo 692. 74 Cfr. SCHABAS, W. A.: Principios generales de derecho penal, op. cit., pp. 289- 290. 75 Cfr. BUSTOS RAMREZ, J.: Parte general, op. cit., pp. 451-452; OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E./HUERTA TOCILDO, S.: Parte General, op. cit., pp. 322-323.
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misivo76. Esta tesis implica la irrelevancia de consideraciones acerca del dominio del hecho para distinguir entre autora y participacin por omisin77. Otro sector doctrinal opina, por el contrario, que s cabe co- operacin por omisin del garante, pues cuando dicho garante no impide la comisin activa del hecho por otra persona, es sta quien tiene el dominio del hecho necesario para la autora mientras que el omitente garante carece de l, razn por la cual es nicamente un partcipe78. De esta forma, este sector considera que habr autora en comisin por omisin si hay identidad estructural con la comi- sin, y participacin en comisin por omisin en dos situaciones: cuando al sujeto, pese a asumir el control de un riesgo que se rea- lizar de modo inmediato en un resultado tpico de la Parte Espe- cial, le faltan las condiciones especiales de autora o el tipo no es susceptible de ser cometido por omisin; y cuando el compromiso asumido se refiere al control del riesgo que se deriva de un sujeto que en el caso concreto obra como partcipe, sea inductor, coope- rador necesario o cmplice79. Esta es la postura mayoritaria en Alemania. Por ltimo, una posicin intermedia sostiene que si el que omite impedir la comisin activa de un delito de resultado por otro es garante, siempre ser autor del delito en comisin por omisin sin que se distinga, pues, entre autora y participacin. Coincide hasta aqu con la primera posicin que apuntaba, de la que se diferencia al con- siderar que cabe acudir a la participacin en comisin por omisin para evitar la impunidad del garante en aquellos tipos en que, por re- querirse especiales formas de ejecucin o cualidades especiales en el autor, o requisitos adicionales subjetivos u objetivos, el garante omi- tente no puede ser considerado autor. Por tanto, el sujeto en comisin
En este sentido, por todos, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E./HUERTA TOCILDO, S.: Parte General, op. cit., pp. 546 y 590 y ss. Probablemente tambin CEREZO MIR, J.: Au- tora y participacin en el Cdigo penal vigente y en el futuro Cdigo penal, en CE- REZO MIR, J.: Problemas fundamentales del Derecho penal, Tecnos, Madrid, 1982, pp. 345-346. 77 En contra, vid. por todos CUERZA RIEZU, A.: Estructura de la autora en los de- litos dolosos, imprudentes y de omisin en Derecho Penal espaol (I), ADPCP 1992, p. 513, que ofrece argumentos de justicia material, siguiendo a GIMBERNAT ORDEIG, E.: Recensin a la obra de Enrique Bacigalupo, op. cit., p. 725, adems de otros de n- dole sistemtica. 78 Cfr. RODRGUEZ MOURULLO en RODRGUEZ MOURULLO, G./CRDOBA RODA, J.: Co- mentarios, I, op. cit., pp. 892893; HUERTA TOCILDO, S.: Omisin de los deberes de im- pedir y denunciar determinados delitos, RFDUCM, n.o 68, 1983, pp. 43 y ss. 79 CUERDA RIEZU, Estructura, op. cit., pp. 512-513. En el mismo sentido, S ILVIA SNCHEZ, J. M.: Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y forma de inter- vencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, CPC, n. o 38, 1987, p. 397.
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por omisin ser partcipe y no autor cuando el hecho tpico que no ha impedido no se pueda realizar por omisin80.

Personalmente considero preferible la tesis que admite la parti- cipacin omisiva debido a que a la colaboracin que menciona el Estatuto puede drsele un significado amplio, comprensivo del hacer y del omitir, de la actividad psquica y de la material. En lo que respecta a la distincin entre autora y participacin en comisin por omisin entiendo que la no evitacin de un delito de accin puede dar lugar a una u otra segn los casos: habr autora en comisin por omisin si hay identidad estructural en el plano normativo y material con la comisin activa a ttulo de autor, y partici- pacin en comisin por omisin cuando dicha identidad estructural se establece no con la realizacin activa de un tipo de la Parte espe- cial, sino con el tipo del partcipe81.
Ahora bien, partiendo ya de la tesis que afirma la posibilidad de participacin omisiva, debemos cuestionarnos si es correcto hacer descansar su fundamentacin en la posicin de garante, convertida en criterio bsico de distincin entre dicha participacin y la simple omisin pura. Se trata de determinar cundo hay equivalencia entre la conducta omisiva y la activa en orden a la participacin. La partici- pacin consiste en facilitar al autor la comisin del delito y, como pone de relieve DAZ Y GARCA82, para poder hablar de participa- cin en comisin por omisin, tendr que ocurrir que la propia omi- sin facilite, elimine obstculos a la comisin del delito... facilitacin o eliminacin de obstculos no es lo mismo que no interposicin de
80

Cfr. GMEZ BENTEZ, J. M.: Teora jurdica del delito, op. cit., p. 608; H UERTA TO- CILDO, S.: Las posiciones de

garanta en el tipo de comisin por omisin, en HUERTA TOCILDO, S.: Problemas fundamentales de los delitos de omisin, Ministerio de Justicia, Madrid, 1987, p. 59. 81 Cfr. SILVIA SNCHEZ, J. M.: Aspectos de la comisin por omisin, op. cit., pp. 373 (sobre la aceptacin del fundamento de la equivalencia en la doctrina espaola) y 388 y ss.; del mismo autor, El delito de omisin. Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 223 y ss. En el mismo sentido, entre otros, GIMBERNAT ORDEIG, E.: Recen- sin al libro de Enrique Bacigalupo, op. cit., p. 726; LUZN PEA, D.-M.: La partici- pacin por omisin en la jurisprudencia reciente del TS, en LUZN PEA, D.-M.: Es- tudios Penales, op. cit., p. 235. 82 DAZYGARCACONLLEDO, M.: Omisin de impedir delitos no constitutiva de partici- pacin por omisin, Poder Judicial, n.o 24, 1991, p. 210. La jurisprudencia alemana ha apreciado en ocasiones complicidad omisiva en casos en que el sujeto, si bien no poda haber impedido el hecho principal delictivo, s lo poda haber dificultado y no obstante ello no intervino. La fundamentacin que se ofrece es que el no dificultar el hecho por parte de un garante equivale a su favorecimiento activo. Contra tal con- clusin se ha pronunciado un cualificado sector de la doctrina. Por todos, vid. KAUF- MANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gttingen, 1959, p. 293.
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obstculos, igual que, refirindonos a conductas de autora, no es igual creacin o aumento decisivo y determinante del riesgo que no evitacin del riesgo o dejar que el riesgo siga su curso. Siguiendo el mismo criterio utilizado a la hora de analizar la comisin por omi- sin, no fundamento la participacin omisiva nicamente en la po- sicin de garante, sino que se ha de comprobar que la omisin favorezca o facilite la comisin del hecho, aumentando o contribuyendo a aumentar en ese sentido el riesgo pero sin posi- bilidad de decisin, control o dominio sobre la realizacin del peli- gro... puede haber circunstancias en las que la pasividad o, en cual- quier caso (aunque sea realizando otra actividad), la omisin de una actividad de impedir el delito favorezca, haga ms fcil, la co- misin de ste por el autor, y en tal caso ser algo ms que omisin propia (de impedir delitos) y constituir cooperacin mediante omi- sin83. Adems de esta eficacia de la omisin en orden a la ejecu- cin del hecho, deber tenerse en cuenta al menos otros dos requi- sitos cuya concurrencia permitir considerar la omisin como participacin (cooperacin necesaria o complicidad) 84. En primer lu- gar, un especfico deber jurdico de impedir la comisin del delito que coloque al obligado en la posicin de garante y cuyo sentido sea el de fundamentar una responsabilidad criminal por el resultado no impedido85. En segundo lugar, la voluntad de facilitar la ejecu- cin, ya que la participacin requiere como elemento subjetivo que la voluntad del partcipe se dirija a contribuir a la realizacin del he- cho principal, aunque no se considera necesario un acuerdo con el autor. De otra forma no sera posible hablar de participacin omisi- va, sino de mera inercia no constitutiva de una participacin del sujeto en la comisin del delito, que le era desconocida.

Por lo que se refiere a la delimitacin entre la cooperacin y la au- tora presenta particulares problemas la coautora, ya que con la te- sis del dominio funcional del hecho se admite que sea coautor el or- ganizador, lo que obliga a diferenciar bien este caso del supuesto del cooperador que slo interviene en la fase preparatoria. Pues bien, a mi juicio las aportaciones de los coautores deben producirse o ac- tualizarse en la fase de ejecucin del hecho, no en la fase preparatoLUZNPEA,D.-M.:Participacinporomisin,op.cit.,p.549.Aestaposicinse adhiere DAZ Y GARCA CONLLEDO, M.: Omisin de impedir delitos no constitutiva de participacin por omisin, op. cit., pp. 208 y ss. 84 Cfr. RODRGUEZ MOURULLO en CRDOBA RODA, J./RODRGUEZ MOURULLO, G.: Co- mentarios, I, op. cit., pp. 892893. 85 RODRGUEZMOURULLO en CRDOBA RODA, J./RODRGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios, I, op. cit., pp. 892-893. En el mismo sentido vid. HUERTA TOCILDO, S.: Omisin de los de- beres de impedir y denunciar determinados delitos, op. cit., p. 249; LUZN PEA, D.- M.: Participacin por omisin, op. cit., p. 535; R ODRGUEZ MOURULLO, G.: La omisin de socorro en el Cdigo Penal, Madrid, 1966, p. 402.
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56 PATRICIA FARALDO CABANA ria86, aunque no tienen por qu materializarse en la ejecucin direc- to-corporal de acciones tpicas, de forma que merece la considera- cin de coautor quien contribuye al delito de forma esencial en su fase de ejecucin, es decir, quien ostente un dominio funcional del hecho. Esto, aplicado al supuesto que nos ocupa, supone que el or- ganizador slo podra ser considerado coautor cuando sigue diri- giendo la realizacin del hecho, aun cuando no llegue a realizar ac- ciones de ejecucin en sentido objetivo-formal..., por lo que su dominio funcional del hecho queda actualizado en la fase de ejecu- cin, y no existira inconveniente terico ninguno para incardinarle, por tanto, entre los coautores. Pero si la labor de organizacin no se ha actualizado ni siquiera como direccin de la ejecucin, es preciso seguir restringiendo el mbito de la coautora, de manera que no termine confluyendo en la genrica imputacin del hecho a ttulo de coautor al mero organizador-preparador, es decir, a quien

rea- liza actos preparatorios87. En efecto, no es suficiente el acuerdo previo o la organizacin en la fase preparatoria para afirmar que el hombre de atrs posee ya el dominio funcional del hecho que da lu- gar a la coautora. No puede decirse que alguien que slo ha actua- do preparando el hecho pueda dominar realmente su transcurso. Por el contrario, dicho preparador depende para la realizacin del hecho de la iniciativa, las decisiones y la confirmacin del hecho
En este sentido se ha manifestado un destacado sector de la doctrina espaola. Vid. por todos, C EREZO MIR, J.: Problemas, op. cit., pp. 176-177; GMEZ BENTEZ, J. M.: El dominio del hecho en la autora (validez y lmites), ADPCP 1984, pp. 110-114; GMEZ RIVERO, M. C.: Regulacin de las formas de participacin intentada y de la autora y de la participacin, La Ley 1996-I, p. 1627; GUTIRREZ RODRGUEZ, M.: La responsabilidad penal del coautor, op. cit., pp. 372-375. Por su parte, MUOZ CONDE, F.: Problemas de autora y participacin en la criminalidad organizada, en FERR OLIV, J. C./ANARTE BORRALLO, E. (eds.), Delincuencia organizada, op. cit., p. 156, sostiene que cabe coautora no ejecutiva, por lo que la coautora sirve a su juicio para dar respuesta adecuada a los casos de dominio por organizacin; sin embargo, ms adelante reconoce que la admisin de la coautora no ejecutiva choca con la figura del cooperador necesario (p. 158); del mismo autor, Cmo imputar a ttulo de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realizacin de un delito en el mbito de la delincuencia organizada y empresarial?, en AA.VV.: Mo- dernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, UNED, Madrid, 2001, pp. 519-522. 87 GMEZBENTEZ, J. M.: El dominio del hecho, op. cit., p. 112. Parece asumir este criterio F ERR OLIV, J. C.: Blanqueo de capitales y criminalidad organizada, en FE- RR OLIV, J. C./ANARTE BORRALLO, E. (eds.): Delincuencia organizada, op. cit., p. 97, cuando afirma que se podr considerar coautor cuando se constate una aportacin de tal magnitud que, pese a no actuar, se entienda que el jefe de la organizacin do- mina funcionalmente el hecho. Esto es, el hombre de atrs podr llegar a ser coautor aunque no realice actos ejecutivos.
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57 del que acta directamente, si es que ste acta libre e independien- temente88.
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Desde este punto de vista no es aceptable la postura de quienes, como WELZEL89, afirman la coautora entre el subordinado y el su- perior siempre que por parte de ste tenga lugar una actividad de planificacin y organizacin en la fase preparatoria de tal entidad que compense el minus de coparticipacin objetiva en la realiza- cin tpica90. Para este sector doctrinal, en fin, parece bastar con esa contribucin previa a la ejecucin para afirmar la coautora, cuan- do lo cierto es que el hombre de atrs ha de actualizar su funcin di- rigente en fase ejecutiva, sin lo cual no puede decirse que domine funcionalmente el hecho ni, por lo tanto, que sea coautor del mismo. Esta discusin ha tenido especial intensidad en Alemania en torno a la calificacin jurdica del jefe de la banda91. Sin embargo, no es lo mismo un grupo de individuos que se juntan para cometer delitos sin una firme estructura, que eligen a uno como jefe del grupo por su ca- pacidad para planificar y organizar la comisin de hechos delictivos, que un aparato organizado de poder, pues es imposible afirmar sus caractersticas, empezando ya por la fungibilidad de sus miembros92.
ROXIN, C.: Tterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 2000, p. 294. Seala adems este autor que cuando el preparador no domina a esta otra persona y el ejecutante es, por el contrario, activo de forma libre y plena- mente responsable, entonces aqul que no est presente tampoco puede dirigir el transcurso del hecho, sino que depende de la arbitrariedad del actuante (p. 296). 89 Cfr. WELZEL, H.: Derecho Penal Alemn. Parte General, 11. a ed. alemana, 4.a ed. castellana, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 132-133. En sen- tido similar a WELZEL, vid. JAKOBS, G.: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y te- ora de la imputacin, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 749-750; MAURACH, R./GSSEL, K. H./ZIPF, H.: Derecho Penal. Parte General. 2. Formas de aparicin del delito y las con- secuencias jurdicas del hecho, Astrea, Buenos Aires, 1995, pp. 374-375; WESSELS, J.: Derecho Penal. Parte General, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 158. 90 Sealaquenosepuedecompensarlafaltadeaporteenlafaseejecutivaconla esencialidad de la actuacin en la fase preparatoria, entre otros, BLOY, R.: Die Betei- ligungsform, op. cit., pp. 199-200, quien pone de relieve que aunque las aportaciones sean igualmente relevantes, las prestadas en la fase preparatoria slo son punibles una vez en relacin con la ejecucin que posteriormente otro lleva a cabo, mientras que las prestadas en fase ejecutiva son de por s punibles. Cabe oponer, sin embargo, que en absoluto puede afirmarse que todas las aportaciones realizadas durante la ejecucin den lugar a la coautora, pues en ocasiones se trata de actos de cooperacin, necesa- ria o no, en el delito. En Espaa, vid. GUTIRREZ RODRGUEZ, M.: La responsabilidad pe- nal del coautor, op. cit., p. 373. 91 Vid. in extenso P REZ ALONSO, E. J.: La coautora, op. cit., pp. 231-235, quien hace un excelente resumen de las opiniones defendidas a este respecto tanto en la doc- trina espaola como en la alemana. 92 Cfr. ROXIN, C.: Autora, op. cit. En el mismo sentido, DAZ Y GARCA CONLLEDO, M.: La Autora en Derecho penal, op. cit., p. 647; HERNNDEZ PLASENCIA, J. U.: La autora mediata, op. cit., pp. 257 y ss, y 273 y ss.; P REZ ALONSO, E. J.: La coautora, op. cit., pp. 231 y ss.
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Por tanto, es posible admitir la coautora del jefe de la banda que ac- tualiza en la fase ejecutiva la contribucin al hecho realizada en la fase preparatoria, y sin embargo negar que quien desde la cspide de un aparato organizado de poder planifica y ordena la ejecucin de un de- lito por alguno de los miembros de la organizacin sea coautor con l del delito cometido en cumplimiento de sus rdenes. Pinsese que en los casos que nos ocupan el hombre de atrs que da las rdenes ge- neralmente no actualiza su funcin de dirigente en la fase de ejecu- cin, pues delega en los escalones inferiores de la organizacin, con lo que ser difcil atribuirle el dominio funcional del hecho conjunta- mente con el ejecutor, a lo que se aade, como hemos visto, que pue- de ser imposible constatar la concurrencia del acuerdo comn, pues en mltiples ocasiones ms que de un acuerdo se trata del cumpli- miento de una orden que llega al ejecutor a travs de una cadena de sujetos procedente de un superior al que ni siquiera conoce ms que por su cargo o funciones.

A ello se aade que si no se exige en la coautora que la aporta- cin de los coautores se actualice o tenga lugar en la fase de ejecu- cin del delito, los actos de planificacin de quienes slo intervienen en la fase preparatoria deberan suponer inicio de la ejecucin, lo que sera incorrecto, ya que resulta contradictorio afirmar que no inter- vienen en la fase de ejecucin y sin embargo considerar que su ac- tuacin constituye inicio de la tentativa, producindose un notable adelantamiento de la punibilidad por las formas de ejecucin imperfecta, adems de no ser coherente con la defensa del principio de accesoriedad cuantitativa93. Al tratarse de actos preparatorios, el ini- cio de la punibilidad por la tentativa tiene lugar para todos los inter- vinientes (esto es, tanto para el que slo participa en la fase prepa- ratoria como para los dems) cuando el autor o uno de los coautores inicia la fase de ejecucin, lo que pone de relieve la distinta contri- bucin al hecho de unos y otros y la incorreccin que se produce al considerar coautor a quien nicamente interviene en la fase de pre- paracin del delito sin actualizar su funcin durante su ejecucin. El art. 25.3 d) del Estatuto tipifica la contribucin a la comisin o tentativa de comisin de un crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad comn.
Segn algunos autores se trata de la contribucin intencional a un crimen colectivo, que es algo ms que una conspiracin puesto que se contribuye a los actos de ejecucin (comisin o tentativa de comisin) realizados por un grupo de personas (crimen colectivo) que ten93

Cfr. GUTIRREZ RODRGUEZ, M.: La responsabilidad penal del coautor, op. cit., pp. 423-424.

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gan una finalidad comn94. No sera ms que otra forma de coopera- cin. Para otros se trata de la conspirancy del Derecho anglosajn95, aunque lo cierto es que la utilizacin del trmino conspiracin fue ex- presamente rechazada durante las discusiones96 y que la expresa exi- gencia de que el grupo haya comenzado la fase ejecutiva impide que se configure como un acto preparatorio 97. Tngase presente que la cons- pirancy se caracteriza en el Derecho anglosajn por suponer el castigo del mero acuerdo, prescindiendo de que exista o no una organizacin estable y de que los delitos programados lleguen a ejecutarse o no98.

En mi opinin nos encontramos ante una forma de participa- cin en el delito que no se diferencia de las tradicionales ms que en el hecho de que se contribuye a la comisin de un crimen colectivo. Ahora bien, la peculiar estructura comisiva de estos crmenes puede suponer que actos individuales que suponen una nfima contribucin al hecho, y que quizs en un delito de otra naturaleza no seran rele- vantes, alcancen aqu relevancia y superen la frontera de la punibili- dad de los actos de cooperacin al delito, por supuesto siempre que se constate la presencia del dolo de contribuir a la finalidad comn.

3.4. El encubrimiento
Respecto del encubrimiento, tngase en cuenta que ha sido el trmino elegido para traducir abet, concepto procedente del com- mon law cuyo significado en espaol no resulta nada claro. Segn el
RODRGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: Aspectos penales, op. cit., p. 141. LaconspirancyseregulaenelDerechoanglosajnenlaCriminalLawActde 1977, posteriormente modificada por la Criminal Attempts Act de 1981. Se define en el art. 1 de la forma siguiente: sin perjuicio de las ulteriores previsiones de esta parte del Act, si una persona se pone de acuerdo con cualquier otra para seguir una lnea de conducta que, si el acuerdo se ejecutase segn sus intenciones, o a) necesariamente in- cluira o comportara la comisin de un delito por parte de uno o ms de los partci- pes, o bien b) alcanzara tal fin si no fuera por la existencia de hechos que hacen im- posible la comisin del delito o de los delitos, esa es culpable de conspirancy por cometer el delito o los delitos en cuestin. Sobre este concepto, vid. TESSUTO, G.: Dis- corso giuridico e repertorio lessicale del diritto penale di common law, G. Giappichelli, Torino, 2001, pp. 189-192.
94 95

Para la historia del proyecto, vid. el Informe del Comit ad hoc para el estable- cimiento de una Corte Penal Internacional, Asamblea General, Documentos Oficiales, 50.a Sesin, Suplemento, n.o 22/A/50/22, Anexo II, p. 59. 97 Cfr. LAURENZO COPELLO, P.: Hacia la Corte Penal Internacional, op. cit., p. 43. 98 Cfr.CADOPPI,A.:LaconspirancynelDirittoinglese.Uninteressanteesempiodi trasmigrazione di un istituto dalla parte speciale alla parte generale, en FORNASARI, G. (a cura di): Le strategie di contrasto alla criminalit organizzata nella prospettiva di Di- ritto comparato, Cedam, Padova, 2002, p. 162.
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60 PATRICIA FARALDO CABANA diccionario que se utilice puede significar instigar, incitar, prestar apoyo en un delito99, o cooperar en la comisin de un delito100.
Si se analiza el origen del trmino las cosas se aclaran un poco. Etimolgicamente procede del francs antiguo, beter, que signifi- ca provocar o excitar. En el ingls actual predomina tambin ese sentido101, si bien en el lenguaje jurdico hemos de tener presente que abetting no puede ser equiparado sin ms a la induccin, pues guar- da significativas diferencias con ella. En particular, incluye tanto la conducta de quien hace nacer en otro la resolucin delictiva (induc- cin, en nuestra terminologa) como la de quien se limita a dar nimo y apoyo moral al autor ya previamente decidido a la comisin del crimen (cooperacin psquica)102.

En cualquier caso, resulta obvio que no se trata del encubri- miento como forma de intervencin postdelictiva que conoci el Ordenamiento espaol, lo que se confirma al comprobar que el pre- cepto habla de encubridor para referirse a un sujeto que ha de tener el propsito de facilitar la comisin del crimen, a lo que se aade que la clusula de cierre alude a quien colabore de algn modo en la comisin o la tentativa de comisin del crimen. Teniendo en cuenta su origen, no cabe sino concluir que se trata en realidad de una forma de induccin que debera haberse incluido en la letra b), no de una forma de cooperacin equivalente a las contempladas en la letra c).
TENA CALVO, J. A.: Diccionario de expresiones y trminos de inters policial y cri- minalstico. Ingls-espaol. Espaol-ingls, Tecnos, Madrid, 2002, p. 21. 100 Diccionario Espasa de trminos jurdicos. Espaol-ingls. English-spanish, Es- pasa, Madrid, 2002. 101 Segn el diccionario etimolgico, abet tiene los siguientes significados: 1. To urge on, stimulate (a person to do something. Obs. 2. esp. in a bad sense: To incite, instigate, or encourage (a person, to commit an offence (obs.), or in a crime or of- fence). In legal and general use. 3. To support, countenance, maintain, uphold, any cause, opinion, or action. Obs. in a good sense. 4. esp. in a bad sense: To encourage, instigate, countenance a crime or offence, or anything disapproved of. 5. To back up ones forecast of a doubtful issue, by steaking money, etc.: to bet. Obs.. Los nmeros 1, 3 y 5 son antiguos. El 1 se us hasta 1587, el 3 hasta 1725 y el 5 hasta 1630. Por su parte, segn el Compact Oxford English Dictionary, to abet significa instigation, aid or encouragement. 102 Cfr. TESSUTO, G.: Discorso giuridico e repertorio lessicale del diritto penale di common law, op. cit., pp. 165167.
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4. La responsabilidad por mando en el Estatuto de Roma y su traslacin al Derecho espaol 4.1. La responsabilidad de los jefes y otros superiores en el Estatuto de Roma
El art. 28 del Estatuto lleva por ttulo responsabilidad de los Jefes y otros superiores.
Art. 28 del Estatuto: Adems de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crmenes de la competencia de la Corte: 1. El Jefe militar o el que acte efectivamente como Jefe militar ser penalmente responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, segn sea el caso, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: a) Hubiere sabido o, en razn de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crmenes o se proponan cometerlos; y b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razona- bles a su alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades compe- tentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento. 2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordina- do distintas de las sealadas en el apartado a), el superior ser penal- mente responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando: a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere he- cho caso omiso de informacin que

indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crmenes o se propon- an cometerlos; b) Los crmenes guardaren relacin con actividades bajo su res- ponsabilidad y control efectivo; y c) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento.

De redaccin similar son el art. 7.1 del Estatuto del Tribunal In- ternacional para el castigo de los crmenes internacionales perpetra UNED. Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2.a poca, n.o 16 (2005)

62 PATRICIA FARALDO CABANA dos en la antigua Yugoslavia, y el art. 6.1 del Estatuto del Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los crmenes internacionales perpetrados en Ruanda, respectivamente.
Como antecedente de esta regulacin hay que recordar el art. 86.2 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la Proteccin de las Vctimas de los Conflictos Armados Inter- nacionales (Protocolo I), aprobado el 8 de junio de 1977 por la Conferen- cia Diplomtica sobre la Reafirmacin y el Desarrollo Internacional Hu- manitario aplicable a las Vctimas de los Conflictos Armados. Este precepto dispone que el hecho de que la infraccin de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, segn el caso, a sus superiores, si es- tos saban o posean informacin que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infraccin y si no tomaron todas las medidas factibles que es- tuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infraccin103.

El consenso acerca de la necesidad de sancionar al superior en es- tos casos es prcticamente unnime.
Vase el principio 9 de los Principios de Bruselas contra la impu- nidad y por la justicia internacional adoptados por el Grupo de Bru- selas por la justicia internacional, que seala que el superior jerrquico es responsable del comportamiento de sus subordinados en todos los casos en que ha tenido, o debera haber tenido, conoci- miento de su comportamiento, y que tena el poder de prevenir o hacerlo cesar, subrayando que la responsabilidad del superior jerr- quico no exonera de responsabilidad al subordinado.

La expresa admisin de la autora mediata con un ejecutor pe- nalmente responsable, cuyo prototipo es el dominio de la organiza- cin, no sustituye al concepto de responsabilidad por mando, cono- cido tanto en el Derecho penal internacional como en el interno, pues la autora mediata, a diferencia del concepto de responsabili- dad por mando, no genera responsabilidad por omisiones sino por actos, y por ende los dos conceptos son complementarios104.
Sobre los orgenes, extensin y lmites de la responsabilidad por mando en el Derecho internacional, con extensas citas jurisprudenciales, vid. PAUST, J. J.: Superior Orders and Command Responsibility, en CHERIF BASSIOUNI, M. (ed.), International Criminal Law. I. Crimes, 2. a ed. Transnational Publishers, Ardsley, 1999, pp. 223 y ss. 104 AMBOS, K.: Responsabilidad penal individual en el Derecho penal supranacio- nal, Revista Penal, n.o 7, enero 2001, p. 16; del mismo autor, La responsabilidad del superior en el derecho penal internacional, en A MBOS, K. (coord.), La nueva Justicia penal supranacional, op. cit., pp. 196 y ss, donde habla de las diferentes caras de la misma moneda; del mismo autor, Os princpios gerais, op. cit., p. 35.
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63 En la doctrina se suele afirmar que nos encontramos ante un de- lito de comisin por omisin, pero a mi juicio al sostener esto se in- curre en un equvoco. Esta expresin alude nicamente a aquellas omisiones penales referidas a resultado y equivalentes a la comi- sin que no se contemplan en precepto legal alguno con una des- cripcin tpica negativa. Por tanto, la denominacin delito de co- misin por omisin no es aplicable a aquellos supuestos de omisin y resultado especficamente previstos, como es el caso que nos ocupa, que ya configuran expresamente la posicin de garante105 y conside- ran estructuralmente equivalentes la omisin y la causacin activa del resultado106.
FORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL...

Para justificar la posicin que he adoptado conviene efectuar al- gunas precisiones en torno a los conceptos de omisin propia o pura, omisin impropia y comisin por omisin, advirtiendo que el punto de vista del que parto para efectuar la distincin no es el nico que se utiliza en la doctrina 107. Adopto inicialmente la biparticin bsica
Quesederivadirectamentedeloestablecidoenelart.87delProtocoloAdicio- nal I a los Convenios de Ginebra, que establece la obligacin de los comandantes de prevenir la comisin de delitos por sus subordinados, por lo que puede hablarse de una obligacin legal de actuar en evitacin de tales hechos, puesto que se recoge en un Tratado
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internacional que adems tiene la consideracin de derecho consuetudinario. 106 Dehecho,durantelasdiscusioneslosdelegadossecundaronlaopininfrance- sa que rechazaba la responsabilidad general por omisin impropia o comisin por omisin, basndose en una interpretacin estricta del principio de legalidad. Cfr. AMBOS, K.: La responsabilidad del superior, op. cit., p. 196. 107 Un sector de la dogmtica, cuyo origen se halla en los trabajos del penalista ale- mn LUDEN, establece la distincin entre los delitos propios e impropios de omisin (echte und unechte Unterlassungsdelikte) conforme a la clase de norma violada, se- gn sea sta preceptiva o prohibitiva. En Espaa siguen este criterio QUINTANO RIPOLLS, A.: Delito de omisin, Nueva Enciclopedia Jurdica, vol. VI, Bosch, Barcelona, 1975, p. 478; del mismo autor, Comentarios al Cdigo Penal, 2.a ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1966, p. 23; S NCHEZ TEJERINA, I.: Derecho Penal espaol. Tomo I. 5.a ed., Madrid, 1950, p. 172. Este criterio no es aceptable, puesto que en los delitos impropios de omisin quien omite la accin esperada slo infringe el manda- to de actuar, y no simultneamente la prohibicin de causacin del resultado. Utili- zando palabras de Armin KAUFMANN, las normas prohibitivas vetan hacer algo; por tanto, la norma que prohbe no puede comprender conductas, como las de comisin por omisin, que consisten precisamente en no hacer algo. Ms extensamente, vid. SILVA SNCHEZ, J. M.: El delito de omisin, op. cit., pp. 320 y ss. Segn otro sector doctrinal, anterior al Cdigo penal de 1995, en el que se en- cuentran a ttulo de ejemplo BUSTOS RAMREZ, J.: Manual de Derecho penal espaol. Parte general. 4.a ed. PPU, Barcelona, 1994, pp. 378-379, y OCTAVIO DE TOLEDO, E./HUERTA TOCILDO, S.: Parte general, op. cit., p. 564 (con matizaciones), los delitos pro- pios e impropios de omisin slo se distinguan atendiendo a un criterio formal o ju- rdico-positivo, de acuerdo con el cual los primeros se regulaban en la ley, mientras que los impropios haban sido creados al margen de la ley por la jurisprudencia y la doctrina. Esta tesis fue contestada en su momento, entre otros, por J ESCHECK, H. H.: Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 552, quien sealaba que de esa forma se borraba
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que, de acuerdo con la concepcin mayoritaria, distingue entre omi- siones puras y omisiones referidas a un resultado, teniendo en cuenta en todo momento que la omisin consiste, en cualquier caso, en un comportamiento que contrasta con una obligacin jurdica de conte- nido positivo, esto es, con una obligacin jurdica de hacer. Pues bien, en las omisiones puras o propias slo se responde de la no realizacin de una conducta debida, y al omitente no se le imputa un eventual resultado lesivo o de peligro producido, siendo indiferente que ste se d o no. Esto es, los delitos de omisin pura no requieren para su consumacin la presencia de un resultado naturalstico sepa- rable de la mera inactividad. El criterio tradicional considera los delitos propios de omisin como hechos penales que se agotan en la no realizacin de la accin requerida por la ley108. Por supuesto, con la accin requerida el Ordenamiento pretende evitar un resultado que valora negativamente, pero el omitente no est obligado a impedir el resultado, que tampoco constituye un elemento del tipo. Dentro de las omisiones puras distingue SILVA SNCHEZ, el principal mono- grafista sobre el tema, las omisiones generales y las de garante, dis- tincin en la que no insistir por escapar del objeto de estudio109. Las omisiones referidas a un resultado se caracterizan, a su vez, por la posibilidad de que les sea imputado el resultado de lesin o de peligro que, al no realizarse la conducta indicada, no ha sido evitado.
la diferencia material entre delitos propios e impropios de omisin, prescindiendo del dato de que en la ley hay delitos impropios de omisin que merecen un tratamiento diferenciado del que procede en los delitos propios. En el mismo sentido, vid. SILVA SNCHEZ, J. M.: op.: op. cit., pp. 322 y ss. No obstante, cabe sealar, con M IR PUIG, S.: Parte General, op. cit., p. 313, n.o 17, que tan importante como la distincin de omi- sin pura y comisin por omisin es, en efecto, la de omisin prevista como tal por la ley y omisin no descrita expresamente por la redaccin legal (negrita en el original). En el primer grupo se contienen tanto formas de omisin pura como de co- misin por omisin o de omisin y resultado, mientras que en el segundo nicamen- te cabe la comisin por omisin. En las pginas que siguen parto, pues, de una combinacin de dos de los criterios expuestos: el criterio formal o jurdico-positivo, que atiende a la tipificacin expresa o no, y el material, que se basa en la necesidad o no de produccin de un resultado na- turalstico para entender consumado el delito. 108 JESCHECK, H. H.: Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 550. Vid. tambin S ILVA S N- CHEZ, J. M.: El delito de omisin, op.cit.,p. 343. 109 Las omisiones puras de garante sancionan el incumplimiento por determinadas personas de un deber especial de actuar distinto del que pueda incumbir al resto de los ciudadanos, no exigindose tampoco para su aplicacin la presencia de un ulterior resultado de lesin o de peligro, ya que es suficiente para la consumacin el simple incumplimiento del deber de actuar. A su vez diferencia, dentro de esta ltima catego- ra, entre las que aparecen expresamente tipificadas como tales omisiones de gravedad intermedia y aquellas otras en que no se da dicha tipificacin. Para este ltimo su- puesto propone el mismo autor, de lege ferenda, una regulacin especfica como cua- lificaciones de los tipos de omisin de socorro y de impedir determinados delitos. Cfr. S ILVIA SNCHEZ, J. M.: El delito de omisin, op. cit., p. 347.
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Como indica SILVA SNCHEZ110, dentro de este grupo se han de distinguir tres categoras. La

primera est constituida por las omi- siones que, apareciendo expresamente tipificadas en preceptos de descripcin negativa y sindoles imputado un resultado, carecen sin embargo de una paralela realizacin comisiva de la que puedan con- siderarse equivalentes; son pues, omisiones referidas a resultado sin equivalencia comisiva (en cursiva en el original). La segunda cate- gora acoge aquellas realizaciones tpicas omisivas referidas a re- sultado que muestran equivalencia con la correspondiente comisin activa. A su vez, esta categora se subdivide en otras dos. La pri- mera subcategora dentro de ella la constituyen las omisiones pena- les que aparecen expresamente acogidas, en descripciones negativas, por preceptos legales que contemplan, a la vez, la correspondiente comisin activa. Son las omisiones referidas a resultado, con equiva- lencia comisiva, acogidas por los tipos legales en expresas descripciones negativas. La segunda subcategora acoge en su seno aquellas omi- siones penales, referidas a resultado y equivalentes a la comisin, que no se contemplan en precepto legal alguno con una descrip- cin tpica negativa. nicamente las omisiones comprendidas en esta ltima subcategora deben recibir la denominacin de comi- sin por omisin.

En mi opinin no nos encontramos tampoco ante un delito de mera omisin del deber de impedir la comisin de delitos. El pre- cepto seala expresamente que el superior ser penalmente res- ponsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubie- ren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, segn sea el caso, por tanto, esos cr- menes se le imputarn directamente a ttulo de autor, justificndose tal imputacin en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas.
Rechazo por tanto las opiniones que consideran la responsabilidad del superior como una modalidad de complicidad111.

En lo que respecta al actus reus, ha de existir una posicin de preeminencia del superior sobre los subordinados, que es lo que fundamenta la posicin de garante. Este poder de mando, en el caso de los superiores militares, esta autoridad y control, en el caso de los superiores no militares, no debe identificarse sin ms con el rango o status de una persona, pues debe incluir la capacidad de modelar el
Cfr.SILVASNCHEZ,J.M.:Eldelitodeomisin,op.cit.,pp.343,347yss. Vid.entre otros BANTEKAS, I.: The contemporary law of superior responsability, American Journal of International Law, 93, 1999, p. 577; FENRICK, W. J.: Article 28, op. cit., nm.2.
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66 PATRICIA FARALDO CABANA comportamiento y de influir de forma determinante en la conducta de los subordinados112.
Tanto el art. 28 del Estatuto como la jurisprudencia de los Tribu- nales penales internacionales para Ruanda y la ex Yugoslavia se re- fieren no al status formal o de iure del superior sino al status de facto, esto es, el que efectivamente la persona en cuestin acte como supe- rior113.

De esta forma, existe poder de mando o autoridad y control cuan- do dando una orden el superior puede impedir la comisin de delitos, al estar los subordinados obligados a obedecerle. Y al respecto ha de puntualizarse que esa capacidad es menor en las estructuras jerr- quicas civiles que en las militares, como hemos tenido ocasin de comprobar al tratar la cuestin del deber de obediencia. En cualquier caso, el superior debe poseer tanto la competencia legal como la po- sibilidad material de impedir los crmenes, como se desprende del hecho de que deba adoptar las medidas necesarias y razonables... a su alcance. La actitud que ha de adoptar el superior ante la comisin de cr- menes por parte de sus subordinados depende del estadio que haya alcanzado la ejecucin y de su propia capacidad de mando, autoridad y control: si el crimen todava no se ha cometido o se ha iniciado la ejecucin, el superior tiene la obligacin de impedir su consumacin; si ya se ha cometido, tiene la obligacin de reprimirlo siempre que tenga potestades sancionadoras, y de poner el asunto en conoci- miento de las autoridades competentes si carece de ellas o no son suficientes en relacin con la entidad de los crmenes114. Pero conviene tener presente que la obligacin del jefe o superior de impedir o san- cionar los comportamientos de los subordinados no lo sita ante dos opciones igualmente satisfactorias, puesto que una vez que el su- perior tiene razones para conocer que sus subordinados van a co- meter un crimen y no lo impide, no puede compensar esa omisin, sancionndolos con posterioridad115.
Cfr. FENRICK, W. J.: Article 28, op. cit., n.o 4, p. 15. Vid. tambin LIROLA DEL- GADO, I./MARTN MARTNEZ, M. M.: La Corte Penal Internacional, op. cit., p. 147; RO- DRGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, Aspectos penales, op. cit., pp. 143 y ss. 113 Vid.ladefinicindeBANTEKAS,I.:Thecontemporarylawofsuperiorresponsa- bility, op. cit., p. 582; tambin
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FENRICK, W. J.: Article 28, op. cit., n.o 5, p. 18.


Pinseseenlapotestaddisciplinaria,queserainsuficientecuandodebeinterve- nir el Estado ejerciendo su ius puniendi, ante la importancia del crimen cometido. 115 LIROLA DELGADO, I./MARTN MARTNEZ, M. M.: La Corte Penal
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Internacional, op. cit., p. 148.


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67 Ya atendiendo al elemento subjetivo o mens rea, en caso de tratarse de jefes militares (no de jefes civiles) la conducta puede rea- lizarse tanto de forma dolosa como imprudente116. En efecto, el m- bito de responsabilidad es ms amplio cuando se trata de los jefes militares que de los civiles, ya que, a diferencia de estos ltimos, no es imprescindible que los primeros hayan tenido cabal conocimiento de la conducta ilcita de sus subordinados, siendo suficiente con que hubieran debido conocerla. El dolo ha de abarcar tanto el incumplimiento del propio deber del superior de ejercer un control apropiado sobre las fuerzas bajo su mando cuanto la comisin de crmenes por los subordinados117. Se han de equiparar los casos de ignorancia deliberada al dolo118. ste sera el caso de quien estando en condiciones de conocer algo opta por no hacerlo, prefiriendo ignorar el verdadero alcance y con- tenido de su decisin. Y en efecto no debe olvidarse que un sector doctrinal sostiene que el concepto de error, la equivocacin, pese a la falta de diligencia, presupone un mnimo inters, entendido no como la actitud interna del sujeto, sino como elemento expresado ex- ternamente en la comisin del hecho. Quien no sabe por carecer de inters alguno en conocer, por rechazo o indiferencia o, incluso, por falta intencional de adquisicin del conocimiento no incurre en error119. Existen casos en que un sujeto no quiere saber ms de lo que ya conoce porque es consciente de la posible comisin de delitos en cuyos detalles no desea profundizar. En tal caso, el conocimien- to con el que se cuenta inicialmente basta para afirmar la existencia de dolo eventual, de tal forma que deja de ser necesario acudir a la fi- gura de la ignorancia deliberada para evitar la absolucin120. Pero no conviene generalizar en exceso, ya que en otros supuestos la ig- norancia responde sin ms a que el volumen de trabajo es tan elevaFORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL...

En este sentido, entre otros, GMEZ BENTEZ, J. M.: La parte general, op. cit., marginales 1035-1036, quien, sin embargo, no atiende a la diferente descripcin del elemento subjetivo de la conducta en los dos prrafos; a semejanza de lo recogido en el texto, LIROLA DELGADO, I./MARTN MARTNEZ, M. M.: La Corte Penal Internacional, op. cit., p. 147. 117 Cfr.AMBOS,K.:Laresponsabilidaddelsuperior,op.cit.,p.198. 118 Enestesentido,cfr.WU,T./K ANG,Y.-S.:Criminalliabilityfortheactionsofsu- bordinates - The doctrine of command responsibility and its analogues in United States Law, Harward International Law Journal 38, 1997, pp. 284-285. 119 FELIP I SABORIT, D.: Error Iuris. El conocimiento de la antijuricidad y el art. 14 del Cdigo penal, Atelier, Barcelona, 2000, p. 263, con apoyo bibliogrfico en JAKOBS. 120 RAGUS I VALLS, R.: Atribucin de responsabilidades en el Derecho penal de la empresa, en AA.VV.: XXIII Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, p. 268.
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68 PATRICIA FARALDO CABANA do que el superior no puede entrar a conocer los detalles de cada ac- tuacin, por lo que no parece nada claro que estas ignorancias de- liberadas imputables a un exceso de atribuciones deban hacerse acreedoras de la misma pena que las comisiones dolosas121. La tipificacin de la modalidad imprudente ha sido criticada por quienes entienden que se trata de una circunstancia no totalmente comprensible en el contexto de un cuerpo legal que pretende cir- cunscribirse a los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional (art. 5.1), afirmando que resulta difcil explicar la equiparacin del que directa y dolosamente comete algu- no de estos graves atentados a los derechos humanos con la conduc- ta de quien, sin intervenir en ellos, no los impide por la mera falta de cuidado en el ejercicio de sus deberes de control sobre la tropa122. La crtica se hace ms acerba una vez que se comprueba que la impru- dencia aqu sancionada es tanto la consciente (equivalente a la rec- klessness) como la inconsciente (o negligence), como claramente se desprende de la utilizacin de la expresin debi haber tenido co- nocimiento123. En lo que se refiere a la punicin de los delitos imprudentes de omisin y resultado, sta se rige por las mismas normas que la de los delitos dolosos124. Teniendo en cuenta que el delito

imprudente se ca- racteriza por la causacin de un resultado que es consecuencia de la creacin o el aumento de un peligro no permitido a causa de la in- fraccin del deber objetivo de cuidado, la omisin imprudente debe suponer la creacin de un riesgo no permitido o bien la transforma- cin de un riesgo originalmente permitido en otro no permitido por ausencia de las medidas de precaucin exigibles, riesgo que desem- boca en la produccin del resultado tpico125. Por lo que a nosotros interesa, el punto a partir del cual el riesgo se transforma de permi- tido en prohibido en los delitos imprudentes de omisin y resultado viene establecido por las normas de diligencia126.
RAGUS I VALLS, R.: Atribucin de responsabilidades, op. cit., p. 268. 122 LAURENZOCOPELLO,P.:HacialaCortePenalInternacional,op.cit.,p.44. 123 Cfr.AMBOS,K.:Laresponsabilidaddelsuperior,op.cit.,pp.220yss. 124 Cfr. PREZ MANZANO, M.: Autora y participacin imprudente en el Cdigo Penal de 1995, Civitas, Madrid, 1999, p. 110; de la misma autora, La impunidad de la parti- cipacin imprudente en el Cdigo Penal de 1995, RDPC, n.o 1 extraordinario, 2000, p. 165. 125 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, E.: Causalidad, omisin e imprudencia, en ROMEO CA- SABONA, C. M. (ed.): Dogmtica Penal, Poltica Criminal y Criminologa en evolucin, Comares, Granada, 1997, pp. 80 y ss. 126 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, E.: Causalidad, omisin e imprudencia, op. cit., p. 82.
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Como seala GIMBERNAT127, como el foco de peligro suele tener una tendencia expansiva a rebasar el nivel de lo permitido, el legisla- dor ha previsto normativamente que determinadas personas... apliquen medidas de precaucin para impedir esa eventual expansin. Si, por consiguiente, los focos de peligro slo estn autorizados en tanto en cuanto se mantienen sin sobrepasar un determinado ndice y el le- gislador ha previsto medidas de precaucin para evitar ese rebasa- miento, entonces funcionalmente existe una equivalencia entre la de- sestabilizacin del nivel de lo permitido porque una accin incide en el foco de peligro elevndolo por encima de lo jurdicamente tolera- do..., y cuando esa desestabilizacin se produce a consecuencia de una omisin porque, en contra de lo normativamente previsto, no se aplica la medida de precaucin que hara posible mantener el foco dentro de lo jurdicamente tolerado (cursivas en el original). De esta forma, en el delito imprudente hemos de interrogarnos, en primer lugar, acerca de la existencia de un deber de contener el foco de peligro, afirmado el cual se trata de averiguar si el incumplimiento de ese deber por no aplicar la diligencia debida da lugar a que el foco de peligro se deses- tabilice, convirtindose en un riesgo no permitido que acaba causan- do efectivamente el resultado. En este caso podremos afirmar la existencia de un delito imprudente de omisin y resultado. El control del foco de peligro puede tener lugar en el momento ini- cial, de forma que sea necesario el control para que el foco de peligro se mantenga dentro del riesgo permitido desde el primer momento, y puede ser posterior, cuando el deber de contenerlo se atribuye a per- sonas determinadas para evitar que lo que inicialmente era un riesgo permitido se convierta en uno no permitido, sea por caso fortuito, sea por la conducta dolosa o imprudente de un tercero 128. En todo cuanto se refiere a cuestiones relacionadas con el reparto de funciones y de mbitos de responsabilidad ha de tenerse en cuenta el principio de confianza, entendido como instituto que sirve para determinar el deber de cuidado con respecto a la actuacin de terceras personas, en vista de que los garantes o los que crean riesgos para los bienes de terceras personas estn amparados por el principio de confianza no slo cuando delegan ciertos deberes de control, vigilancia o cuidado, sino tambin cuando confan de forma aceptable (permitida) para el
GIMBERNAT ORDEIG, E.: Causalidad, omisin e imprudencia, op. cit., pp. 82-83. Vid.ampliamente GIMBERNAT ORDEIG, E.: Causalidad, omisin e imprudencia, op. cit., pp. 88 y ss, donde distingue entre controles obligatorios originarios y poste- riores, permanentes y peridicos, y controles facultativos, sealando que a la perso- na que incumple su obligacin de controlar originaria o posteriormente (de forma permanente o peridica) el foco, entrando ste en la esfera del riesgo prohibido y cau- sando un resultado tpico, se le imputar ese resultado en comisin por omisin, en cuanto que es ella la responsable normativa (de haberse adoptado las medidas de pre- caucin omitidas, el foco habra seguido siendo uno permitido) de la situacin anti- jurdica creada. Los controles facultativos, en cambio y en principio, no fundamentan una comisin por omisin (pp. 94-95).
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Derecho en los deberes de control, vigilancia o cuidado de otras per- sonas que han asumido esos deberes o los tienen por disposiciones le- gales129.

As pues, el jefe militar o el que acte efectivamente como jefe mi- litar competente para la vigilancia del foco de peligro responde como autor imprudente por omisin al no haber evitado los resultados daosos causados por sus subordinados como autores inmediatos

dolosos (no imprudentes, porque no se prev la comisin impru- dente de los delitos internacionales)130. Por lo que se refiere a las relaciones entre superior y subordina- do distintas de las sealadas en el apartado a), esto es, no tratndose de jefes militares ni de quienes actan efectivamente como tales, adems de quedar excluida la sancin en los casos en que hubieran debido saber que los crmenes estaban siendo cometidos o que los subordinados se proponan cometerlos, se introduce otro factor res- trictivo de la punibilidad: de acuerdo con el art. 28.2 b), los crmenes deben guardar relacin con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo, pues fuera de ese mbito no se deriva responsabili- dad penal alguna por no prevenirlos o no reprimirlos.

4.2. La responsabilidad por mando en el Derecho penal espaol


La LO 15/2003 ha introducido un nuevo art. 615 bis en el Captu- lo IV, Disposiciones comunes, del Ttulo XXIV del Libro II del Cdigo penal de 1995131.
Art. 615 bis CP: 1. La autoridad o jefe militar o quien acte efec- tivamente como tal que no adoptara las medidas a su alcance para eviFEIJO SNCHEZ, B.: El principio de confianza como criterio normativo de im- putacin en el derecho penal, RDPC, n.o 1 extraordinario, 2000, pp. 109, 110-111. Ms adelante este autor analiza detenidamente la relacin entre el fenmeno de la di- visin del trabajo y el principio de confianza. 130 Ampliamente GIMBERNAT ORDEIG, E.: La omisin impropia en la dogmtica pe- nal alemana, Revista Peruana de Ciencias Penales, n.o 9, 1999, pp. 357 y ss. 131 Ya en 2002 el Grupo de Estudios de Poltica Criminal haba sealado que debe promoverse una reforma del ordenamiento espaol con arreglo a los siguientes principios: ... 4. Regulacin de la responsabilidad penal de los dirigentes polticos y/o militares que, sin haber intervenido como ejecutores materiales ni inductores directos, hayan organizado, controlado o no impedido la ejecucin de estos delitos. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLTICA CRIMINAL: Una propuesta de justicia penal internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 13.
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tar la comisin, por las fuerzas sometidas a su mando o control efec- tivo, de alguno de los delitos comprendidos en los captulos II, II bis y III de este ttulo, ser castigado con la misma pena que los autores. 2. Si la conducta anterior se realizara por imprudencia grave, la pena ser la inferior en uno o dos grados. 3. La autoridad o jefe militar o quien acte efectivamente como tal que no adoptara las medidas a su alcance para que sean perseguidos los delitos comprendidos en los captulos II, II bis y III de este ttulo cometidos por las personas sometidas a su mando o control efectivo ser castigada con la pena inferior en dos grados a la de los autores. 4. El superior no comprendido en los apartados anteriores que, en el mbito de su competencia, no adoptara las medidas a su alcance para evitar la comisin por sus subordinados de alguno de los delitos comprendidos en los captulos II, II bis y III de este ttulo ser casti- gado con la misma pena que los autores. 5. El superior que no adoptara las medidas a su alcance para que sean perseguidos los delitos comprendidos en los captulos II, II bis y III de este ttulo cometidos por sus subordinados ser castigado con la pena inferior en dos grados a la de los autores. 6. El funcionario o autoridad que, sin incurrir en las conductas previstas en los apartados anteriores, y faltando a la obligacin de su cargo, dejara de promover la persecucin de alguno de los delitos comprendidos en los captulos II, II bis y III de este ttulo de que tenga noticia ser castigado con la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de dos a seis aos.

El Derecho penal espaol ya conoca algunos casos de responsa- bilidad por mando.
En el Cdigo penal militar espaol de 1985 existen tres preceptos que regulan el tema de la responsabilidad por mando, si bien de forma fragmentaria: por una parte, el art. 78 CPM, que al sancionar penal- mente la realizacin de cualesquiera otros actos contrarios a las normas del Derecho Internacional Humanitario incrimina la violacin del deber impuesto a los superiores por el art. 87 del Protocolo Adi- cional a los Convenios de Ginebra, a que hemos hecho alusin ante- riormente132; por otro lado, el art. 137 CPM regula un supuesto de res- ponsabilidad por mando que, no obstante, no supone la atribucin al
Art. 78 CPM: El militar que llevare a cabo o diere orden de cometer cuales- quiera otros actos contrarios a las prescripciones de los Convenios Internacionales ra- tificados por Espaa y relativos a la conduccin de las hostilidades, a la proteccin de heridos, enfermos o nufragos, trato de prisioneros de guerra, proteccin de las personas civiles en tiempo de guerra y proteccin de bienes culturales en caso de con- flicto armado ser castigado con la pena de tres meses y un da a dos aos de prisin.
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superior de los delitos cometidos por los subordinados y no impedidos a ttulo de autora, pues se configura como un delito de omisin del deber de impedir delitos y no como un delito de comisin por omi- sin133; por ltimo, el art. 614 CPM contiene otro tipo residual aplica- ble por cualesquiera otras infracciones o actos contrarios a las nor- mas mencionadas134.

No se ha trasladado a nuestro Derecho interno la misma regula- cin de la responsabilidad de los jefes y otros superiores que existe en el Derecho internacional. En concreto, se distingue entre autoridad o jefe militar, o quien acte efectivamente como tal, por un lado, y el superior no comprendido en esas categoras, por otro. Por otra parte, ha de destacarse que no se sanciona con la misma pena al superior que omite impedir que al que omite reprimir o informar a las auto- ridades competentes para que repriman los crmenes cometidos por los subordinados, pues en este segundo caso recibe la pena inferior en dos grados135. Por su parte, la autoridad o jefe militar o quien ac- te efectivamente como tal que realice la misma conducta s es cas- tigado con la misma pena que los autores.
Art.137CPM:Elmilitarconmandodefuerzaounidadmilitar,Comandante del buque de guerra o aeronave militar que no mantuviere la debida disciplina en las fuerzas a su mando, tolerare a sus subordinados cualquier abuso de autoridad o ex- tralimitaciones de facultades o no procediere con la energa necesaria para impedir un delito militar ser castigado con la pena de tres meses y un da a cuatro aos de pri- sin. 134 Art. 614 CPM: El que, con ocasin de un conflicto armado, realizare u orde- nare realizar cualesquiera otras infracciones o actos contrarios a las prescripciones de los Tratados internacionales en los que Espaa fuere parte y relativos a la conduccin de las hostilidades, proteccin de los heridos, enfermos y nufragos, trato a los prisioneros de guerra, proteccin de las personas civiles y proteccin de los bienes cul- turales en caso de conflicto armado, ser castigado con la pena de prisin de seis me- ses a dos aos. 135 EllegisladorespaolhaseguidolapropuestadelGrupodeEstudiosdePoltica Criminal en este aspecto, que sealaba que se establecen dos niveles de responsabi- lidad: uno para aquellos jefes militares que no intervengan para impedir los delitos co- metidos por sus fuerzas cuando an pudieran hacerlo, que se equipara a la autora del delito mismo; y otro, para aquellos supuestos en los que se infrinja el deber de pro- mover la persecucin de dichos delitos, una vez cometidos, con una pena menor. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLTICA CRIMINAL: Una propuesta de justicia penal internacional, op. cit., pp. 52-53.
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Bibliografa
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El desarrollo en derecho penal internacional de la coautora mediata(*)


Hctor Olsolo
Doctor en derecho, letrado de Sala de la Corte Penal Internacional Profesor titular en el Departamento de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad de Utrecht (Espaa)

Sumario

El presente escrito aborda el desarrollo en derecho penal internacional de la doctrina del dominio del he- cho, en general, y el de la coautora mediata, en par- ticular, a la luz de los ms recientes pronunciamientos de la propia Corte Penal Internacional, con una acu- ciosa y detallada comparacin respecto de fallos pro- feridos por tribunales internacionales ad hoc, institui- dos previamente a la conformacin de la Corte Penal Internacional, con el fin de juzgar conductas delictivas internacionales tales como el genocidio, los crmenes de lesa humanidad y los crmenes de guerra.

Temas relacionados
Derecho penal internacional; Corte Penal Interna- cional; crmenes de lesa humanidad y de guerra; au- tora y participacin; autora y coautora mediata.
(*) Del caso Stakic contra el Presidente de la regin de Prijedor ante el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia a los casos Katanga, Ngudjolo y Bemba contra los Comandantes en Jefe de las Milicias FRPI y FNI y el ex Vicepresidente de la Repblica Democrtica del Congo ante la Corte Penal Internacional. HCTOR OLSOLO

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DERECHO PENAL CONTEMPORNEO Revista Internacional

I. Introduccin

El pasado 30 de septiembre de 2008, la Sala de Cues- tiones Preliminares (SCP) I de la Corte Penal Interna- cional (Corte) emita la versin pblica de la decisin de confirmacin de cargos en el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui (decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga)(1). En esta mis- ma decisin se afirmaba la existencia de pruebas su- ficientes de que hay motivos fundados para creer que ambos imputados son penalmente responsables como coautores mediatos de los crmenes de guerra y de lesa humanidad presuntamente cometidos por los miem- bros del Front National Intgrationniste (FNI) y de las Forces de Rsistance Patriotique en Ituri (FRPI), du- rante el ataque conjunto que realizaron el 24 de febre- ro de 2003 contra Bogoro (villa situada en el distri- to de Ituri, al noreste de la Repblica Democrtica del Congo, DRC, por sus siglas en ingls)(2). Como conse- cuencia, la SCP I decretaba la apertura del juicio oral. Dadas las circunstancias particulares reinantes en este momento en la Corte, el juicio oral contra Ger- main Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui puede lle- gar a convertirse en el primer juicio oral en la historia de este tribunal, dado que el proceso contra Thomas Lubanga Dyilo (primer caso ante la Corte) se encuen- tra en este momento suspendido de manera indefinida. La razn de esta suspensin no es otra que el hecho de que en los primeros aos (2004 a 2006) de investigacin de la situacin en la RDC, la Fiscala de
(1) Decision on the confirmation of the charges, ICC-01/04-01/07-717, emi- tida por la SCP I en el caso The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui el 30 de septiembre de 2008 (disponible en http://www.icc-cpi. int/library/cases/ICC-01-04-01-07-717-ENG.pdf). (2) El da anterior a la fecha de entrega de este artculo, concluy el plazo para que la Fiscala y ambas defensas solicitasen, conforme al artculo 82(1)(d) del Estatuto de Roma (ER), la autorizacin de la SCP I para poder realizar una apelacin contra la decisin de confirmacin de cargos. Solamente la Defensa de Germain Katanga ha hecho uso de este recurso procesal, si bien su solicitud de autorizacin para apelar se limita a los cargos de violencia sexual (que en opinin de la defensa no fueron cometidos con un dolo de consecuencias necesarias, sino, a lo sumo, con un dolo eventual y que, por ende, no deberan haber sido confirmados al no pronunciarse la Sala sobre si la figura del dolo eventual es admitida o no por el artculo 30 (ER), y no afecta, por tanto, a la confirmacin de los dems delitos de guerra y de lesa humanidad.

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EL DESARROLLO EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL DE LA COAUTORA MEDIATA

DERECHO PENAL CONTEMPORNEO Revista Internacional

la Corte recibi, conforme al artculo 54(3)(e) ER, nu- merosos documentos bajo condicin de que no podran transmitirse ni a la Sala competente de la Corte ni a la defensa a no ser que mediara previa autorizacin ex- presa de la entidad que le entreg los mismos. Al avan- zar en la investigacin, la Fiscala identific que ms de doscientos de estos documentos contenan informa- cin potencialmente exculpatoria y que, por lo tanto, deban ser entregados a la defensa conforme a lo dis- puesto en el artculo 67(2) ER. A estos efectos, la Fis- cala solicit la correspondiente autorizacin a las en- tidades que le haban transmitido los documentos (en su mayor parte, la Organizacin de las Naciones Uni- das). Sin embargo, dos semanas antes del inicio del jui- cio oral, previsto para el 23 de junio de 2008, la Fiscala no haba recibido la autorizacin solicitada, y no haba puesto a disposicin de la defensa los documen- tos identificados como potencialmente exculpatorios. Ante esta situacin, el 13 de junio de 2008, la Sala de Primera Instancia decidi suspender indefinidamen- te el inicio del juicio oral hasta que la defensa tuvie- ra acceso a los documentos, o hasta que, al menos, la Sala de Primera Instancia pudiera valorar si, tal y como afirmaba la Fiscala, la informacin incluida en los mismos tena efectivamente una naturaleza poten- cialmente exculpatoria(3). Con posterioridad, en su de- cisin de 3 de septiembre de 2008, la Sala de Primera Instancia ha reiterado que a pesar de las autorizaciones parciales obtenidas por la Fiscala en los ltimos meses, todava no se dan las condiciones necesarias para levantar la suspensin del proceso(4). En este contexto, la decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga que junto con la decisin
(3) Decision on the consequences of non-disclosure of exculpatory materials covered by article 54(3)(e) agreements and the application to stay the prose- cution of the accused, together with certain other issues raised at the Status Conference on 10 June 2008, dictada por la Sala de Primera Instancia I en el caso Lubanga el 13 de junio de 2008, ICC-01/04-01-06/1401 (available at http://www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-01-04-01-06-1401-ENG.pdf). (4) Vid. Redacted Version of Decision on the Prosecutions Application to Lift the Stay of Proceedings, emitida por la Sala de Cuestiones Preliminares I en el caso Lubanga el 3 de septiembre de 2008, ICC-01-04-01-06-1467 (disponible en http://www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-01-04-01-06-1467-ENG.pdf). HCTOR OLSOLO

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de confirmacin de cargos en el caso Lubanga(5) son las dos nicas decisiones de carcter sustantivo emi- tidas hasta el momento por la Corte adquiere espe- cial importancia. En la misma, se abordan por prime- ra vez los elementos contextuales de los delitos de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Roma (ER) y en los Elementos de Crmenes (EC)(6), as como los elementos especficos de ciertos delitos de violencia sexual (violacin y esclavitud sexual) tipificados en el ER como crmenes de guerra o de lesa humanidad(7). As mismo, se analizan con cuidado las caractersti- cas que definen a los crmenes de guerra cometidos durante el desarrollo de operaciones militares en con- duccin de las hostilidades, y que los distinguen de aquellos otros crmenes de guerra cometidos una vez que las personas o bienes protegidos se encuentran bajo el control del grupo al que pertenecen los auto- res del delito(8). Pero, sin duda, algunos de los aspectos ms rele- vantes de la decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga son (i) la ratificacin de lo dispuesto en la decisin de confirmacin de cargos en el caso Lu- banga, con respecto a la adopcin a travs del artcu- lo 25 (3)(a) ER de la teora del dominio del hecho como criterio distintivo entre autora y participacin, y (ii) la utilizacin por primera vez en la historia de la Corte de la coautora mediata, como resultado de la aplicacin conjunta de la coautora basada en el co- dominio funcional del hecho y de la autora mediata a travs del dominio de la organizacin. De esta ma- nera, la decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, adems de seguir la lnea marcada en el caso Lubanga, da un paso adelante en cuanto que ningu- no de los coautores realiza directamente los elemen(5) Decision on the confirmation of the charges, ICC-01/04-01/06-803-TEn, emitida por la SCP en el caso The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo el 29 de enero de 2007 (disponible en http://www.icc-cpi.int/library/cases/ICC- 01-04-01-06-803tEN_English.pdf). (6) Decisin de Confirmacin de Cargos en el Caso Katanga, pp. 125-139. (7) Ibd., pp. 110-114 y 143-148. (8) Ibd., pp. 84-92. Sobre los crmenes de guerra cometidos durante la con- duccin de las hostilidades, vid. en particular Olsolo, 2007: captulo IV.

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tos tpicos de los delitos imputados, sino que se valen de los grupos armados organizados que ellos mismos controlan (FRPI y FNI) para llevarlos a cabo. De esta manera, la SCP I retoma el concepto de coautora mediata, previamente aplicado en el 2003 en la sentencia de la Sala de Primera Instancia II del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) en el caso contra Milomir Stakic(9), y que desde entonces no haba vuelto a ser utilizado, debi- do a que la Sala de Apelaciones del TPIY declar en su sentencia de apelacin en este mismo caso que el concepto de coautora mediata ni formaba parte de la costumbre internacional en el momento en que se produjeron los delitos imputados (primavera y vera- no de 1992), ni haba sido acogido por la jurispruden- cia del TPIY(10). La elaboracin del concepto de coautora mediata en derecho penal internacional, aplicable por lo gene- ral a situaciones en que un pequeo grupo de altos l- deres polticos y/o militares acuerdan la ejecucin de un plan criminal comn mediante la utilizacin de las diversas organizaciones que dirigen, se produce en un momento en que las fiscalas de la Corte, del TPIY y del Tribunal Penal Internacional para la Rwanda (TPIR), as como aquellas de la Corte Especial para Sierra Leona y de los Tribunales para Camboya y L- bano, han dejado claro que, con independencia de que algunas de sus primeras actuaciones pudieran haberse centrado en soldados y mandos medios de las unida- des y grupos involucradas en los crmenes de guerra y de lesa humanidad investigados, sus actuaciones se centran en la actualidad en la responsabilidad de los lderes polticos y militares de dichos grupos, que por lo general se encuentran geogrfica y estructuralmen- te alejados del lugar de los hechos(11).
(9) The Prosecutor v. Milomir Stakic, Trial Judgement, ICTY, caso num. IT-97, 24-T, dictada por la Sala de Primera Instancia II el 31 de julio de 2003. Vid. sobre esta sentencia, Olsolo y Prez Cepeda: 2004, pp. 474 et seq. (10) The Prosecutor v. Milomir Stakic, Appeal Judgement, ICTY, caso num. IT-97, 24-A, dictada por la Sala de Apelaciones el 22 de marzo de 2006. Vid. sobre esta sentencia, Olsolo: 2007, pp. 142 et seq. (11) Los distintos policy papers de la Fiscala de la CPI estn disponibles en la pgina web oficial de la CPI. Vid. tambin Olsolo: 2008, captulo I. HCTOR OLSOLO

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En este sentido, conviene no olvidar que, en lo que a la Corte se refiere, adems de la reciente peticin de orden de arresto realizada por la Fiscala contra Omar Hassan Al Bashir (actual presidente de Sudn), se han emitido a da de hoy rdenes de arresto contra el ex vicepresidente de la RDC (Jean Pierre Bemba Bon- go), el ex viceministro de interior y actual ministro de asuntos humanitarios del gobierno de Sudn (Ahmed Harum), el actual presidente y comandante en jefe del Ejrcito de Liberacin del Seor (y cuatro de sus ms altos comandantes militares: Joseph Kony, Vin- cent Otti, Okot Okhiambo, Dominic Ongwen y Ras- ka Lukwiya)(12), el presidente de lUnion des Patriotes Congolais/Rassemblement pour la Paix (UPC/RP) y comandante en jefe de su brazo armado, las Forces Patriotiques pour la Libration du Congo (FPLC), as como su ex jefe de Estado mayor adjunto para operaciones militares (Thomas Lubanga Dyilo y Bosco Ntaganda), el ex comandante en jefe de las FRPI (Ger- main Katanga) y el ex comandante en jefe del FNI (Mathieu Ngudjolo Chui).

2. La adopcin por el Estatuto de Roma de un modelo dualista de autora y participacin caracterizado por un concepto de autor basado en la teora del dominio del hecho
La reciente decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga(13) ratifica la interpretacin previamen- te adoptada por la SCP I en su decisin de confirma- cin de cargos en el caso Lubanga(14), en el sentido de que el artculo 25 (3) ER(15) acoge un modelo dualista
(12) Este ltimo falleci despus de que la Sala de Cuestiones Preliminares III emitiera una orden de arresto contra el mismo. (13) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, prrafos 484 y 486. (14) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 320. (15) Esta disposicin se encuentra incluida en la Parte III del Estatuto de Roma sobre principios generales de derecho penal aplicables por la Corte.

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que distingue entre autora y participacin(16). De esta manera, como se afirma en ambas decisiones, mientras el subapartado 3 (a) del artculo 25 ER recoge el con- cepto de autora mediante el uso de la expresin co- meta ese crimen para referirse a la comisin stricto sensu de un delito(17), los subapartados 3(b) a 3(d) del artculo 25 ER utilizan las expresiones ordene, pro- ponga, induzca, sea cmplice, sea encubridor, colabore y contribuya de algn otro modo, para recoger aquellas formas de participacin en la comisin de un delito por una tercera persona que tambin dan lugar a responsabilidad penal conforme al propio ER(18). Desde esta perspectiva, las decisiones de con- firmacin de cargos en los casos Katanga y Lubanga contribuyen, sin duda, a consolidar en derecho penal internacional un modelo dualista basado en la distin- cin entre autora y participacin (rechazando, de esta manera, el concepto unitario de autor originariamente adoptado en los estatutos de los tribunales militares internacionales de Nuremberg y Tokio), que si bien se recoga ya de manera nominal en la Ley 10 del Conse- jo de Control Aliado establecido en Alemania tras la Segunda Guerra Mundial, no fue adoptado jurispru- dencialmente hasta el advenimiento de los tribunales ad hoc a mediados de los aos noventa(19).
(16) En el mismo sentido, Ambos, 1999, pp. 478 a 480; y Werle, 2005, pp. 212-213. (17) SCP I, caso ICC-01/04-01/06, The Prosecutor v Thomas Lubanga Dyilo, decision on the Prosecutors Application for a Warrant of Arrest, Article 58, de 10 de febrero de 2006, documento nmero: ICC-01/04-01/06-1 (referida en el texto como decisin de emisin de una orden de arresto en el caso Lubanga), prrafo 78. La versin pblica de esta decisin se encuentra en el anexo I de la decisin nmero ICC-01/04-01/06-8 de 24 de febrero de 2006. La versin inglesa se encuentra disponible en http://www.icc-cpi.int/library/ cases/ICC-01-04-01-06-8-US-Corr_English.pdf, mientras que la versin francesa se puede encontrar en http://www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-01 -04-01-06-8-US-Corr-tFrench.pdf. Vid. tambin la decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 320. (18) Decisin de emisin de una orden de arresto en el caso Lubanga, prrafo 78, y decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 320. (19) Conviene no olvidar que los estatutos del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente no recogan la distincin entre autora y participacin, adoptando, como Ambos: 2005, pp. 275 et seq. ha sealado, un concepto unitario de autor que no distingua entre autores y partcipes. Como resultado, segn explica Werle, 2005, p. 211 (nota al pie 636), la jurisprudencia del IMT y del IMTFE se limita a sealar que distintas formas de intervencin en la comisin del HCTOR OLSOLO

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Tal y como ha sealado la SCP I, a la hora de definir el concepto de autor y de distinguir

entre autora y participacin se pueden distinguir entre las teoras objetivo-formales, las subjetivas y las obje(Cont. nota 19) delito dan lugar a responsabilidad penal individual. Con posterioridad, las reglas relativas a las formas de responsabilidad penal recogidas en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado para Alemania, establecido tras la segunda guerra mundial, introducen por primera vez en el derecho penal internacional la distincin entre los conceptos de autora y participacin. As el artculo II (2) de la Ley 10 del Consejo de Control Aliado, que se recoge inmediatamente a continuacin de las definiciones de los delitos, prev que cualquier persona, con independencia de su nacionalidad o de la capacidad con la que haya ac- tuado, es penalmente responsable por cualquiera de los delitos previstos en el prrafo 1 si (a) fue autor del delito; (b) si fue partcipe, u orden o encubri el mismo; (c) si tom parte de manera voluntaria en su comisin; (d) si se encontraba relacionado con planes o empresas que incluan su comisin; (e) era miembro de una organizacin o grupo que se encontraba relacionado con planes o empresas que incluan su comisin; o (f) en relacin con los delitos previstos en el prrafo 1(a), si ocupaba una posicin poltica, civil o militar de relieve en Alemania (como la pertenencia al Estado Mayor) o en uno de sus pases aliados, cobeligerantes o satlites, u ocupaba una posicin de relevancia en la vida financiera, industrial o econmica de cualquiera de dichos pases (traduccin del autor). Sin embargo, la jurisprudencia de los tribunales militares norteamericanos que aplicaron esta ley se olvida de esta distincin, y acoge un concepto unitario de autor que no distingue entre autores y partcipes. Vid. en este sentido Ambos, 2005: 75 et seq., y Werle, 2005: p. 211 (nota al pie 636). Con la aprobacin por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en 1993 y 1994 de los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda, y la elaboracin por la Comisin de Derecho Internacional en 1991 y en 1996 del proyecto de cdigo de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, aparecen los primeros intentos serios de desarrollar la normativa sobre formas de responsabilidad penal contenida en los estatutos de los tribunales militares internacionales de Nuremberg y Tokio y en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado para Alemania. En este contexto, ser la jurisprudencia reiterada del TPIY la que comenzar el proceso de aceptacin de la distincin entre autora y participacin en derecho penal internacional. En este sentido, es importante sealar que la sentencia de apelacin en el caso Tadic (prrafo 229) subray ya en 1999 que el principal elemento que permite distinguir entre los conceptos de empresa criminal comn y complicidad es que el cmplice es siempre accesorio al delito cometido por una tercera persona, el autor. Posteriormente, la Sala de Primera Instancia I, en su sentencia de 26 de febrero de 2001 en el caso Kordic (prrafo 373), afirm que las distintas formas de intervencin en la comisin de un delito que dan lugar a responsabilidad penal conforme al artculo 7(1) ETPIY pueden ser divididas entre formas de autora y formas de participacin. Esta misma Sala, en su sentencia de 2 de agosto de 2001 en el caso Krstic (prrafo 642), aadi que parece claro que la expresin accomplice liability denota una forma secundaria de participacin en relacin con la responsabilidad del autor del delito. La Sala de Apelaciones del TPIY volvi a abordar el problema de la distincin entre autora y participacin en su decisin de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdiccin en relacin con el concepto de empresa criminal comn en el caso Ojdanic (prrafo 20). En esta decisin afirm expresamente que la empresa criminal comn tiene que ser considerada, no como una forma de participa- cin, sino como una forma de autora. Desde entonces, la jurisprudencia

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(Cont. nota 19) del TPIY, tal y como se recoge en las sentencias de apelacin en los casos Krnojelac (prrafos 30 y 73), Vasiljevic (prrafos 95, 102 y 111), Blaskic (prrafo 33), Krstic (prrafos 134, 137 y 266 a 269), Kvocka (prrafos 79 y 91), Simic (prrafos 243 y 265), y Brdanin (prrafos 431, 434 and 444-450), y en las ms recientes sentencias de primera instancia en los casos Krajisnik (prrafos 79 a 81) y Martic (prrafos 435 and 440), ha afirmado de manera reiterada que el artculo 7(1) ETPIY adopta la distincin entre autora y participacin y, por lo tanto, rechaza un concepto unitario de autor. En cualquier caso, conviene no olvidar que alguna que otra decisin del propio TPIY (vid. por ejemplo la sentencia de primera instancia en el caso Krnojelac, prrafos 75 a 77 o el voto particular del juez Hunt en la decisin de la Sala de Apelaciones del TPIY de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdiccin en relacin con el concepto de empresa criminal comn en el caso Ojdanic, prrafo 31) intenta rechazar sin xito la distincin entre autora y participacin en el artculo 7(1) ETPIY por considerarla, adems de innecesaria, contraria al ETPIY. Se tratan stos de casos aislados de desacuerdo con la posicin mayoritariamente aceptada por la jurisprudencia del TPIY que no justifican la afirmacin de Van Sliedregt, 2007: 190 en el sentido de que los tribunales internacionales ni han aplicado, ni han rechazado tampoco de manera sistemtica la distincin entre autora y participacin. Finalmente, en el TPIR, la cuestin relativa a si el artculo 6(1) ETPIR (cuyo texto es idntico al del artculo 7(1) ETPIY) adopta la distincin entre autora y participacin se ha abordado tambin en el contexto del debate sobre la naturaleza jurdica de la doctrina de la empresa criminal comn (tambin conocida como doctrina del propsito criminal comn). Sin embargo, si bien la conclusin a la que se llega es la misma, el alcance de la discusin en el TPIR es mucho ms limitado que en el TPIY. Vid. en particular las Sentencias de la Sala de Apelaciones del TPIR de 13 de diciembre de 2004 y de 7 de julio de 2006 en los casos Ntakirutimana (prrafo 462) y Gacumbitsi (prrafo 158). Vid. tambin la sentencia de primera instancia del TPIR de 13 de diciembre de 2005 en el caso Simba (prrafo 389). Una elaboracin ms detallada sobre el desarrollo del modelo dualista de autora y participacin en derecho penal internacional, vid. Olsolo: 2008, captulo II.3. (20) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga (prrafo 480) y de- cisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga (prrafos 328-330). (21) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, prrafo 482. (22) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 333.

tivo-materiales(20). Las decisiones de confirmacin de cargos en los casos Katanga(21) y Lubanga(22) afirman que el artculo 25 (3)(a) ER no adopta un concepto obje- tivo-formal de autor, conforme al cual, cuando el delito es cometido por una pluralidad de individuos, coauto- res son nicamente aquellos que llevan a cabo perso- nalmente uno de los elementos objetivos del tipo de manera que el resto sern partcipes con independen- cia de la importancia objetiva que tenga su contribu- cin en la ejecucin del plan criminal comn. Segn se explica en ambas decisiones, el artculo 25 (3)(a) ER admite expresamente la autora mediata, con indepen-

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dencia de que el autor material sea o no penalmente responsable, figura que, como seala la SCP I, resul- ta incompatible con el concepto objetivo de autor(23). Adems, la propia SCP I subraya que el concepto ob- jetivo-formal de autor es generalmente rechazado en- tre la doctrina moderna(24). Las decisiones de confirmacin de cargos en los ca- sos Katanga(25) y Lubanga(26) niegan tambin expresa- mente que el artculo 25 (3)(a) ER adopte un concepto subjetivo de autor, que ha tenido hasta el momento su mxima expresin en derecho penal internacional en la construccin jurisprudencial de la doctrina de la empresa criminal comn por parte del TPIY y TPIR, conforme a la cual cuando el delito es cometido por una pluralidad de personas, todos aquellos que llevan a cabo su contribucin con el deseo de que el prop- sito criminal comn se materialice son coautores, con independencia de la naturaleza y alcance de sus respectivas contribuciones(27).
(23) Decisiones de confirmacin de cargos en los casos Katanga (prrafo 482) y Lubanga (prrafo 333). (24) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, prrafo 482, citando como ejemplos a Roxin, Joecks & Mieback, Stratenwerth & Kuhlen and Klh. (25) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, prrafo 483. (26) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 334. (27) La doctrina de la empresa criminal comn, tal y como ha sido elaborada por la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, y en particular por aquella del TPIY, se basa en la idea de que un grupo de individuos, que no necesitan pertenecer a ninguna estructura administrativa, militar, econmica o poltica, acuerdan libremente cometer de manera conjunta uno o ms delitos. Sin em- bargo, a diferencia de los supuestos de conspiracin, el mero acuerdo para delinquir no es suficiente para que surja responsabilidad penal. La doctrina de la empresa criminal comn exige tambin que tras el acuerdo inicial se ejecute el propsito criminal comn. En este sentido, la Sala de Apelaciones del TPIY, en su decisin de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdiccin en relacin con el concepto de empresa criminal comn en el caso Ojdanic (prrafos 23 a 26), ha sealado que los conceptos de conspiracin y pertenencia a organizacin criminal difieren de la doctrina de la empresa criminal comn porque esta ltima es una forma de participacin en la comisin del delito. As, segn la Sala de Apelaciones, el concepto de conspiracin slo requiere la existencia de un acuerdo para cometer el delito, con independencia de que dicho acuerdo sea posteriormente ejecutado o no, mientras el concepto de pertenencia a organizacin criminal requiere solamente la pertenencia voluntaria a una organizacin que de hecho lleva a cabo actividades criminales. Una opinin distinta ha sido sostenida por Barret y Little, L.E.: 2003, pp. 30 et seq. Para estos autores, la jurisprudencia del TPIY ha desarrollado una doctrina de empresa criminal colectiva que es difcil de distinguir del concepto de conspiracin. Vid. tambin Fichtelberg: 2006, p. 165.

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(Cont. nota 27) Para convertirse en participante en una empresa criminal comn, no es suficiente con mostrarse de acuerdo con el propsito criminal comn, sino que es tambin necesario contribuir a su ejecucin con el deseo (dolo directo de primer grado) de que sean consumados los delitos que constituyen el fin ltimo de la empresa criminal o el medio a travs del cual se pretende rea- lizar el fin ltimo de aquella. Este deseo debe ser compartido por todos los participantes en la empresa criminal comn, lo que incluye a los soldados de baja graduacin que realizan personalmente los elementos objetivos del tipo y a los lderes polticos y militares que, tras planearlo, dirigen su comisin. Como Bogdan (2006, p. 82) ha sealado, la importancia objetiva de la con- tribucin prestada para llevar a cabo el propsito criminal comn no es un factor relevante, puesto que lo que importa realmente es que la misma sea prestada con el deseo de realizar el propsito criminal comn. Vid. sentencias dictadas por la Sala de Apelaciones del TPIY en los casos Tadic (prrafos 227 y 228), Krnojelac (prrafos 31, 32 y 33), Vasiljevic (prrafo 100 y 101), Kvocka (prrafos 82, 83, 89 y 93), Stakic (prrafos 64 y 65) y Brdanin (prrafos 364 y 365). Vid. tambin la sentencias de primera instancia del TPIY en los casos Simic (prrafo 158) y Krajisnik (prrafos 879 y 883). En consecuencia, como Gustafson: 2007, p. 141 subraya, contribuciones menores pueden ser suficientes siempre que se lleven a cabo compartiendo el propsito criminal comn (la necesidad de que la doctrina de la empresa criminal comn requiera una contribucin objetivamente importante a la realizacin del propsito criminal comn ha sido subrayada por Danner y Martnez: 2005, pp. 150-151, y Ohlin: 2007, p. 89). Del mismo modo, contri- buciones objetivamente importantes prestadas con el conocimiento de que se est facilitando la realizacin de dicho propsito, pero sin el deseo de que se realice el mismo, no son suficientes para dar lugar a responsabilidad penal conforme a la doctrina de la empresa criminal comn. En definitiva, para la doctrina de la empresa criminal comn, la esencia del desvalor de la conducta es el hecho de que todos y cada uno de los que participan en esta actan con el deseo compartido de que se consumen los delitos que forman parte del propsito criminal comn. Por lo tanto, la doctrina de la empresa criminal comn se basa en un criterio subjetivo que distingue entre quienes comparten el deseo de que se materialice el propsito criminal comn y quienes no lo comparten. Vid. decisin de la Sala de Apelaciones del TPIY de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdiccin en relacin con el concepto de empresa criminal comn en el caso Ojdanic (prrafo 20). Cuando los delitos son cometidos dentro de un sistema de maltratamiento (como es el caso de los campos de concentracin, que constituyen el ejemplo paradigmtico de la segunda categora de empresa criminal comn, tambin conocida como empresa criminal comn sistemtica), se considera que el deseo compartido de delinquir es inherente al conocimiento de la naturaleza del sistema y a la intencin de facilitar su funcionamiento. Finalmente, no existe responsabilidad conforme a la tercera categora de empresa criminal comn (es decir, aquella a travs de la cual se atribuye responsabilidad penal a los integrantes de una empresa criminal comn por aquellos delitos que, sin ser parte del plan criminal comn, son una consecuencia previsible y aceptada de su ejecucin) si no existe un deseo compartido entre sus integrantes de que se realicen los delitos incluidos en el plan criminal comn. Considerando que, como la SCP I ha afirmado en su decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga (prrafo 327),

existe una estrecha interrelacin entre (i) el criterio para distinguir entre autora y participacin y (ii) el criterio

Segn la SCP I, el artculo 25 (3)(a) ER no se de- canta por un concepto subjetivo de autor, puesto que la doctrina de la empresa criminal comn se encuen- tra ntimamente relacionada con la forma residual de
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participacin prevista en el artculo 25 (3)(d) ER, con- forme a la cual ser penalmente responsable todo indi- viduo que contribuya de algn otro modo en la comi(Cont. nota 27) para dar contenido al concepto de coautora pues se trata en ambos casos de manifestaciones del concepto de autor que haya sido adoptado, se podr concluir que la jurisprudencia de los tribunales ad hoc se ha inclinado por un criterio subjetivo para distinguir entre autores y partcipes si se puede demostrar que el concepto de coautora elaborado por la misma se basa en la doctrina de la empresa criminal comn. En este sentido, aunque como ha apuntado acertadamente Van Sliedregt, 2007, pp. 189-190, la sentencia de apelacin en el caso Tadic no fue totalmente clara al concluir que el concepto de coautora en el derecho internacional consuetudinario se basa en la doctrina de la empresa criminal comn, la decisin de la Sala de Apelaciones del TPIY de 23 de mayo de 2003 sobre jurisdiccin en relacin con el concepto de empresa criminal comn en el caso Ojdanic (prrafos 21 y 29) clarific que, de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario y con el artculo 7(1) ETPIY: (i) los participantes en una empresa criminal comn son penalmente responsables; (ii) existen tres formas de empresa criminal comn, cada una de las cuales tiene sus propios elementos objetivos y subjetivos; y (iii) la coautora se basa en la doctrina de la empresa criminal comn. La Sala de Apelaciones lleg a esta conclusin tras rechazar la posicin de la defensa de que la prctica de los estados analizada por la sentencia de apelacin en el caso Tadic es demasiado limitada como para justificar la consideracin de la doctrina de la empresa criminal comn como parte de la costumbre internacional. En este sentido, la Sala de Apelaciones manifest expresamente en el prrafo 29 de la decisin que no consideraba necesario revisar el anlisis llevado a cabo por la sentencia de apelacin en el caso Tadic porque la prctica de los estados y la opinio iuris all analizada es suficiente para mostrar que la doctrina de la empresa criminal comn era parte de la costumbre internacio- nal ya en 1992. Finalmente, al concluir que la participacin en una empresa criminal comn da lugar a responsabilidad penal a ttulo de coautor, la Sala de Apelaciones en el prrafo 20 de la decisin remarc el hecho de que esto es as, porque quienes participan en esta deben actuar con el deseo de que el propsito criminal comn se materialice. La jurisprudencia posterior del TPIY ha afirmado de manera reiterada que quienes participan en una empresa criminal comn son penalmente responsables a ttulo de coautores. Vid. en este sentido, las sentencias de la Sala de Apelaciones del TPIY en los casos Vasiljevic (prrafo 95), Kvocka (prrafo 79), Krnojelac (prrafos 29 y 30) y Krstic (prrafo 134). La jurisprudencia del TPIR y en particular la sentencia de apelacin en el caso Ntakirutimana de 13 de diciembre de 2004 (prrafos 462 a 468), la decisin dictada por la Sala de Apelaciones sobre la empresa criminal comn en el caso Karemera de 12 de abril de 2006 (prrafo 13) y la sentencia de apelacin en el caso Gatumbitsi de 7 de julio de 2006 (prrafo 158) se ha basado principalmente en la decisin de apelacin en el caso Tadic para afirmar que, conforme al derecho internacional consuetudinario y al artculo 6(1) ETPIR, la coautora se construye de acuerdo con la doctrina de la empresa criminal comn. En consecuencia, habiendo basado el concepto de coautora en la doctrina de la empresa criminal comn, no se puede sino concluir que la jurisprudencia de los tribunales ad hoc ha adoptado un concepto subjetivo de autor que es a su vez el fundamento de la distincin entre autora y participacin (decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 329). Una elaboracin ms detallada sobre el concepto subjetivo de autor adoptado por la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, as como sobre la doctrina de la empresa criminal comn, se puede encontrar en Olsolo: 2008, captulos II.5, II.6 y IV.

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sin o tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad comn(28). Para la SCP I, si el legislador hubiera adoptado un concep- to subjetivo de autor, una formulacin como la reco- gida en el apartado (d) del artculo 25(3) ER no exis- tira, cuya aplicacin se limita a aquellos supuestos en los que no sea aplicable ninguna otra forma de parti- cipacin prevista en los apartados (b) y (c) del artcu- lo 25 (3) ER (como la participacin por ordenar, la proposicin, la induccin, la complicidad o el encu- brimiento), sino que se hubiera incluido de forma pre- ferencial en el apartado (a) del artculo 25(3) ER(29).
(28) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga (prrafo 483) y decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga (prrafos 335-337). Para que esta forma residual de participacin sea punible, ser necesario que esta se realice: (i) con el propsito de llevar a cabo la actividad o propsito delictivo del grupo, cuando una u otra entrae la comisin de un crimen de la competencia de la Corte; o (ii) a sabiendas de que el grupo tiene la intencin de cometer el crimen. (29) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga (prrafo 483) y decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga (prrafos 335- 337). La interpretacin del artculo 25(3)(d) ER como una forma residual de participacin es tambin coherente con los dos elementos subjetivos que se prevn en dicha disposicin. As, por un lado, la contribucin prestada debe ser intencional. Si bien, como Fletcher y Ohlin: 2005, p. 549 han explicado, esto slo significa que la accin en que consiste la contribucin por ejemplo la venta de gasolina a aquellos que se dirigen al lugar donde van cometer una masacre debe ser voluntaria. Adems, como Fletcher y Ohlin: 2005, p. 549 tambin han sealado, dicha contribucin, adems de ser voluntaria, debe ser realizada con el propsito de llevar a cabo la actividad o propsito delictivo del grupo, cuando una u otro entrae la comisin de un crimen de la competencia de la Corte; o al menos a sabiendas de que el grupo tiene la intencin de cometer el crimen. Por lo tanto, el artculo 25(3)(d) ER, a diferencia de la doctrina de la empresa criminal comn en la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, no requiere que la contribucin se preste con el deseo de que se consumen los delitos que forman parte del propsito criminal comn del grupo, sino que es suficiente con que la misma se preste siendo consciente del propsito criminal del grupo. De esta manera, el artculo 25(3)(d) RS, no solo se limita a aquellas con- tribuciones a la comisin del delito que no pueden

ser caracterizadas como ordenar, proponer, inducir, ser cmplice, ser encubridor o asistir en el sentido del artculo 25(3)(b) o (c) ER, sino que tampoco requiere que quien contribuye acte con los elementos requeridos por el tipo subjetivo del delito de que se trate (incluyendo cualquier dolus especialis que pudiera ser exigido por el mismo). Por esta razn, incluso si el artculo 25(3)(d) ER pudiera tener ciertas caractersticas en comn con la elaboracin que la jurisprudencia de los tribunales ad hoc ha realizado de la doctrina de la empresa criminal comn, no puede ser nunca considerado como una forma de coautora. De hecho, al adoptar un concepto subjetivo de autor, la jurisprudencia de los tribunales ad hoc ha subrayado que, para ser considerado autor, quien participa en una empresa criminal comn debe compartir el deseo de que se consumen los delitos que son parte del propsito criminal comn, lo que implica actuar motivado por cualquier dolus especialis exigido por su tipo subjetivo. Vid. a este respecto, la sentencia de apelacin del TPIR en el caso Ntagurera (prrafo HCTOR OLSOLO

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Adems, la propia SCP I subraya que la doctrina mo- derna rechaza tambin de manera general el concep- to subjetivo de autor(30).
(Cont. nota 29) 370) y las sentencias de apelacin del TPIY en los casos Blaskic (prrafos 45 y 46), Vasiljevic (prrafo 102), Simic (prrafo 85) y Blagojevic (prrafo 127). Ver tambin las sentencias de primera instancia del TPIR en los casos Bagilishema (prrafo 33), Kajelijeli (prrafo 766) y Kamuhanda (prrafo 597), y sentencias de primera instancia del TPIY en los casos Furundzija (prrafo 249), Aleksovski (prrafo 61), Kunarac (prrafo 391), Krnojelac (prrafo 88) y Oric (prrafo 282). Adems, como las sentencias de apelacin (prrafo 257) y de primera instancia (prrafo 118) del TPIY en el caso Furundzija han afirmado expresamente, para distinguir entre quin es coautor por su participacin en una empresa criminal comn y quin es meramente cmplice, es esencial determinar si quien toma parte en el proceso de tortura comparte tambin el dolus especialis que requiere el delito de tortura. A lo dicho hasta ahora hay que sumar que, mientras el artculo 25(3)(c) ER requiere que el cmplice, el encubridor o la persona que asiste en la co- misin del delito acte con el propsito de facilitar la comisin de ese crimen, el artculo 25(3)(d) ER no prev este requisito. Por lo tanto, con- forme al artculo 25(3)(d) ER, al igual que ocurre con la complicidad en la jurisprudencia de los tribunales ad hoc (vid. sentencia de apelacin del TPIR en el caso Ntagerura (prrafo 370) y sentencias de apelacin del TPIY en los casos Blaskic (prrafo 46), Vasiljevic (prrafo 102), Krstic (prrafos 140 y 141), Simic (prrafo 86) y Blagojevic (prrafo 127), la responsabilidad penal a ttulo de partcipe se deriva de aquellas acciones de favorecimiento del delito que son llevadas a cabo sin el deseo de facilitar su comisin, pero con el conocimiento de que la facilitan. Vid. en el mismo sentido Kittichaisaree: 2001, p. 245. Ante estas circunstancias, no se puede sino estar de acuerdo con la inter- pretacin realizada por la SCP I conforme a la cual el artculo 25(3)(d) ER constituye, en el marco del sistema del ER, una forma de participacin de carcter residual que incluye todas aquellas contribuciones de carcter no sustancial que son llevadas a cabo con el conocimiento de estar favoreciendo la realizacin del propsito criminal comn de un grupo de personas. Vid. en el mismo sentido Ambos: 1999, pp. 484-485 y Werle: 2007, pp. 958- 961 y 974. Adems, hay tambin que subrayar que esta forma residual de participacin es la nica de entre aquellas recogidas en el artculo 25(3) ER que, de alguna manera, tiene cierto parecido con la doctrina de la empresa criminal comn en la jurisprudencia de los tribunales ad hoc. Si bien como Fletcher y Ohlin: 2005, p. 549 han sealado, el artculo 25(3)(d) ER difiere de la doctrina de la empresa criminal comn elaborada por la jurisprudencia de los tribunales ad hoc porque (i) requiere un elemento subjetivo menos exigente (conocimiento del propsito criminal comn en lugar del deseo de que se materialice) y (ii) no prev responsabilidad penal por los llamados delitos previsibles. Sin embargo, en opinin del autor, la principal diferencia radica en que la doctrina de la empresa criminal comn trata a quienes participan en ella como coautores, mientras que el artculo 25(3)(d) ER es una forma residual de participacin. (30) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga(prrafo 483), citando entre otros a Sancinetti, Quintero Olivares, Bacigalupo, Fletcher, Werle, Bloy, Bockelmann, Bottke, Cerezo, Gallas, Gmez Bentez, Gropp, Herlitz, Jakobs, Jescheck Krey, Khl, Kohlrausch, Lange, Maurach, Murmann, Niese, Roxin, Sax, Schnke & Schrder, Stratenwerth & Kuhlen, Rudophi & Wolter, Welzel, and Wessels & Beulke.

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Tras rechazar los conceptos objetivo-formal y sub- jetivo de autor, las decisiones de confirmacin de car- gos en los casos Katanga y Lubanga sostienen que el artculo 25 (3)(a) ER adopta, mediante el uso de la re- ferencia a quien cometa ese crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea este o no penalmen- te responsable, un concepto subjetivomaterial ba- sado en la teora del dominio del hecho, que se con- vierte de esta manera en el criterio distintivo entre las categoras de la autora y la participacin(31). En consecuencia, tal y como seala la SCP I, sern auto- res quienes dominan la comisin del delito en cuan- to que deciden si el delito ser cometido y cmo ser cometido(32). Las decisiones de confirmacin de cargos en los ca- sos Katanga y Lubanga han subrayado que el dominio del hecho es un concepto abierto, que se desarrolla en tres lneas principales: (i) en la autora directa o inme- diata como control de la accin; (ii) en la autora me- diata como control de la voluntad y (iii) en la coau- tora como codominio funcional del hecho(33). Segn la SCP I, autor directo es la persona que, con los elementos requeridos por el tipo subjetivo del delito de que se trate, lleva a cabo personalmente los elementos objetivos del tipo. Se trata, por tanto, de la persona que segn el artculo 25 (3)(a) ER comete el delito por s solo, y se considera que tiene el do- minio del hecho porque sustenta el control de la ac(31) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga (prrafos 484-486) y decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga (333-338).

(32) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga (prrafo 485) y decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga (prrafo 330). La teora del dominio del hecho es la ms extendida de las teoras objetivo materiales del concepto de autor. Propuesta por primera vez por Welzel: 1939, pp. 491-466, es subsecuentemente desarrollada por Roxin. (vid. a este respecto, decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 332). La mayora de los autores que apoyan la teora del dominio del hecho afirman que combina: (i) un elemento objetivo consistente en las circunstancias de hecho que otorgan el control sobre el delito; y (ii) un elemento subjetivo que consiste en el cono- cimiento de dichas circunstancias. En contra de la exigencia de un elemento subjetivo se han manifestado, sin embargo, inter alia Gimbernat Ordeig: 1966, pp. 124 et seq., y Daz y Garca Conlledo: 1991, pp. 573 et seq. (33) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, prrafo 488 y decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 332. Vid. tambin Roxin: 2000, pp. 122 et seq. HCTOR OLSOLO

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cin al ser l mismo quien realiza materialmente el tipo penal(34). La segunda manifestacin del concepto abierto de dominio del hecho, a la que se refiere el artculo 25 (3)(a) ER cuando habla de quienes cometen el deli- to con otro, es la coautora basada en el codominio funcional del hecho, que es aplicable en aquellas si- tuaciones en las que los elementos objetivos del tipo son fruto de las contribuciones realizadas por una pluralidad de personas en ejecucin de un plan comn. Como la SCP I ha afirmado en los casos Katanga y Lubanga, el concepto de coautora tiene su origen en la idea de que cuando la suma de las contribucio- nes realizadas de manera coordinada por una plurali- dad de personas resulta en la realizacin de todos los elementos objetivos de un delito, cada una de las per- sonas que realiza una contribucin es tambin res- ponsable de las contribuciones de los dems y, por lo tanto, se le puede considerar como autor del delito en su conjunto(35). Ahora bien, la propia SCP I ha matizado que solo tienen el codominio funcional del hecho quienes, de- bido a la importancia de las funciones que les han sido encomendadas, pueden arruinar la comisin del delito si se niegan a llevarlas a cabo(36). Cada uno de los in- dividuos pertenecientes a este reducido grupo, si bien no se encuentra en posicin de garantizar la comisin del delito, pues depende de que el resto de miembros del grupo desarrollen adecuadamente las tareas que les han sido encomendadas, comparte el control sobre el delito, porque se encuentra en posicin de frustrar
(34) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga (prrafo 488) y decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga (prrafo 332 (i)). Vid. tambin Roxin: 2000, pp. 127 et seq. (35) Decision de confirmacin de cargos en el caso Katanga (prrafo 520) y decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga (prrafo 326). (36) Vid. la decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga (prrafo 488 y prrafos 519-526) y la decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga (prrafo 332 (iii)). Vid. tambin inter alia Mir Puig: 2002, p. 385, Muoz Conde y Garca Arn: 2002, pp. 452-453, Prez Cepeda: 1997, p. 417; Jescheck y Weigend, T: 1996, p. 674; Otto: 2000, no 57 y Jakobs: 1991, pargrafo 21/35; Khl: 2002, n.o 99, Trndle y Fischer: 2003, 25 n.o 6 y Wessels y Beulke: 2001, n.o 526. Roxin: 2000, pp. 141 et seq.

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su comisin mediante la omisin de la funcin esen- cial que le ha sido encomendada(37). As, las correc- ciones del oficial de observacin no producirn por s mismas la consumacin del delito (destruccin de la escuela secundaria objeto del ataque de artillera) si el escuadrn de artillera no hace los ajustes necesarios para continuar con el bombardeo. Del mismo modo, a falta de las correcciones del oficial de observacin, el escuadrn de artillera podra continuar bombar- deando la escuela secundaria indefinidamente sin ha- cer blanco sobre la misma. El codominio funcional del hecho es inherente a la funcin esencial que se asigna a cada coautor en la ejecucin del plan comn(38). Sin embargo, cuando el delito es cometido por una pluralidad de personas que actan de manera concertada, pueden existir nu- merosas funciones que no son esenciales para la rea- lizacin de los elementos objetivos del tipo. Este es el caso, en particular, de las funciones de asesoramien- to, como las que realiza quien confirma al escuadrn de artillera que puede utilizar la municin prevista o que debera continuar con el bombardeo de la escue- la secundaria. Segn la coautora basada en el codominio del hecho, la realizacin de estas funciones, in- cluso si se llevan a cabo de manera coordinada con los coautores, solo dar lugar a responsabilidad penal como partcipe(39). Como seala la SCP I, citando expresamente a Her- zeberg, Jescheck/Weigend, Klher, Kindhuser, Khl, Mir Puig, Muoz Conde, Prez Cepeda o Roxin(40),
(37) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, prrafos 524 y 525, y decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 342. Vid. tambin Roxin: 2000, pp. 141 et seq., Jescheck y Weigend: 1996, p. 674, Otto: 2000, no 57,

y Prez Cepeda: 1997, p. 417. (38) Roxin: 2000, p. 141 et seq., Khl: 2002, n.o 99, Trndle y Fischer: 2003, 25 n.o 6, y Wessels y Beulke: 2001, n.o 526. Vid. tambin la decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, prrafo 525, y la decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 332 (iii). (39) Roxin: 2000, pp. 141 et seq., Muoz Conde y Garca Aran: 2002, pp. 452-453, Khl: 2002, nums. 103 y 112, y Wessels y Beulke: 2001, n.o 528. Ver tambin la decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 347. (40) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, prrafo 526, nota al pie 689. HCTOR OLSOLO

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para algunos autores el carcter esencial de la con- tribucin y por tanto la capacidad para ostentar el codominio del hecho requiere que la misma se rea- lice durante la fase de ejecucin del delito. Sin embar- go, las decisiones de confirmacin de cargos en los casos Katanga(41) y Lubanga(42) han rechazado esta li- mitacin en cuanto que no aparece recogida en el Es- tatuto de Roma, de manera que como la propia SCP I en el caso Katanga ha sealado, disear el ataque, proveer armas y municiones, enviar refuerzos y coor- dinar y monitorear las actividades de las tropas son actividades de carcter esencial con independencia de que se realicen con anterioridad al inicio de la fase de ejecucin del delito(43). Finalmente, es importante sealar que cualquier tipo de asistencia que se preste a la comisin de un delito por una pluralidad de personas pero sin coor- dinacin con las mismas solo puede dar lugar a res- ponsabilidad penal como partcipe conforme a los artculos 25 (3)(b) a (d) ER, con independencia de la importancia que pueda tener esa contribucin. Tal como las decisiones de confirmacin de cargos en los casos Katanga y Lubanga han reiterado, la falta de co- ordinacin impedira la atribucin a la persona de que se trate de las contribuciones realizadas por quienes llevan a cabo directamente los elementos del tipo ob- jetivo del delito(44). La tercera manifestacin del concepto abierto de dominio del hecho es el concepto de autor mediato, es decir, aquella persona que, sin ejecutar personal- mente los elementos objetivos del tipo, controla la co- misin del delito porque utiliza al autor directo como un instrumento sometido al control de su voluntad dominante(45). El concepto de autora mediata acaba
(41) Ibd., prrafo 526. (42) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 348. (43) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, prrafo 526. (44) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga (prrafo 524) y decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga (prrafo 346). (45) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga (prrafo 488 y prrafos 495-518) y decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga (prrafo 332 (i)). Vid. tambin Roxin: 2000, pp. 141 et seq.

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de ser desarrollado en detalle por la decisin de con- firmacin de cargos en el caso Katanga, si bien la Cor- te lo aplic por primera vez en la decisin dictada el 10 de junio de 2008 por la Sala de Cuestiones Preli- minares III en la que se exponen las razones que jus- tifican la emisin de una orden de arresto contra Jean Pierre Bemba Gombo (ex vicepresidente de la RDC) por crmenes de guerra y de lesa humanidad presun- tamente cometidos en ciertas reas del sur de la Re- pblica Centroafricana por miembros del Mouvement pour la Liberation du Congo (MLC)(46). Segn subraya la decisin de confirmacin de car- gos en el caso Katanga, el concepto de autora media- ta, adems de haber sido aceptado en los principales sistemas jurdicos del mundo (al menos en aquellos supuestos en los que autor directo no es penalmente responsable porque acta bajo error invencible, mie- do insuperable o no tiene capacidad de culpabilidad), se recoge tambin en el artculo 25 (3)(a) ER al refe- rirse a la comisin del delito por conducto de otro, sea este o no penalmente responsable(47). La decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga elabora en particular aquella forma de auto- ra mediata conocida en derecho penal internacional como Perpetrator behind the Perpetrator (Tter hin- ter dem Tter), en la que tanto el autor directo como el autor mediato son penalmente responsables(48). Dentro de los diversos grupos de casos que la doctrina incluye en esta forma de autora mediata, la SCP I conclu- ye que aquel grupo de casos conocido como autora mediata a travs del dominio de la organizacin es particularmente aplicable

en derecho penal interna- cional dadas las particulares circunstancias en que se cometen los delitos internacionales de genocidio, de lesa humanidad y de crmenes de guerra(49). Adems,
(46) Vid. decision on the Prosecutors Application for a Warrant of Arrest against Jean Pierre Bemba Gombo, dictada por la SCP III el 10 de junio de 2008, ICC-01/05-01/08-14, prrafos 53 a 55 y 69 a 84. (47) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, prrafo 495. (48) Ibd., prrafo 496. (49) Ibd., prrafos 498 y 499. HCTOR OLSOLO

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la SCP I subraya cmo desde el juicio contra los in- tegrantes de las tres juntas militares que gobernaron Argentina entre 1976 y 1983(50) hasta el reciente pro- ceso contra el lder de Sendero Luminoso en Per(51), pasando por el llamado caso del muro del Berln con- tra los integrantes del Consejo de Defensa Nacional de la ex Repblica Democrtica de Alemania(52) e in- cluyendo algunos de los procesos celebrados en Espa- a en relacin con ETA(53) y en Chile en relacin con la actuacin de la DINA durante la dictadura del Ge- neral Augusto Pinochet(54) la figura de la autora mediata a travs del dominio de la organizacin ha sido aplicada con cierta regularidad a nivel nacional en relacin con delitos cometidos a travs de estruc- turas estatales (en particular la polica y el ejrcito) o grupos armados organizados que se caracterizan por tener una marcada organizacin jerrquica(55). La decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga explica tambin los requisitos principales de la autora mediata a travs del dominio de la orga- nizacin. Segn la SCP I, se requiere, en primer lugar, la existencia de una organizacin jerrqui- camente organizada a la que pertenezcan tanto los lderes polticos o militares imputados como los au- tores directos de los delitos que se imputan(56). Ade(50) Vid. sentencia de la de la Corte Federal de Apelacin de Argentina, caso de las juntas, caso nums. 13/84, captulo 7/5. (51) Vid. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de Per, caso n.o 5385- 200, de 14 de diciembre de 2007. (52) Vid. Sentencia de la Corte Suprema Federal de Alemania, BGHSt 40, 218, pp. 236 et seq.; 45, 270, p. 296; BGHSt 47, 100; BGHSt 37, 106; BGH NJW 1998, 767, p. 769. (53) Vid. Tribunal Supremo espaol, Sala de lo Penal, caso n.o 12966/1994, sentencia de 2 de julio de 1994. Ms recientemente la sentencia de 29 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Central de Instruccin nmero 5 de la audiencia nacional. (54) Vid. Suprema Corte de Justicia de Chile, Fallos del Mes, ao XXXV, noviembre de 1993, fallo de 12 de noviembre de 1993. (55) Vid. a este respecto el reciente trabajo de los profesores Ambos, K., Gil y Gil, A., Guzmn, J.L., Malarino, E. y Meinin, I., titulado Imputacin de los crmenes del subordinado al dirigente: Un estudio comparado (Ambos, K. (coord.), Uniandes, Bogot: 2008), en el que explican en detalle aquellos casos en que la figura de la autora mediata a travs del dominio de la organizacin ha sido utilizada en Alemania, Argentina, Chile, Espaa y Per. (56) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, prrafos 511 y 112.

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ms, los miembros de la organizacin deben tener un carcter fungible (reemplazable), de manera que si alguno(s) de ellos se niega(n) a cumplir con las r- denes de cometer los delitos, emitidas por los dirigen- tes imputados, existan otros miembros de la organiza- cin que las ejecuten en su lugar(57). En definitiva, se requiere que la organizacin tenga las caractersticas necesarias para que se pueda hablar de un cumpli- miento casi automtico de las rdenes(58). Segn la SCP I, esto slo se produce si la organi- zacin de que se trata tiene un nmero importante de integrantes, o si en casos de un nmero ms reduci- do de miembros estos han sido sometidos a entrena- mientos particularmente estrictos y violentos(59). La SCP I no aborda, sin embargo, el problema de si el lla- mado cumplimiento casi automtico de las rdenes exigira que la organizacin actuara al margen de la legalidad no de manera excepcional, en cuanto que, segn algunos autores(60), si la organizacin acta ha- bitualmente conforme a la legalidad, la mayora de sus miembros no estaran dispuestos a ejecutar rdenes manifiestamente ilcitas(61), en cuyo caso las mis- mas slo podran darse a personas en las que el diri- gente tuviera una particular confianza y que por esta razn no podran ser consideras como reemplazables o fungibles dentro de la organizacin. En segundo lugar, la SCP I requiere tambin que el dirigente imputado tenga el control de facto de la or- ganizacin, y lo utilice para asegurar la comisin de los delitos. Segn la SCP I, el control real del dirigen- te sobre la organizacin se manifiesta principalmen- te en el hecho de que las rdenes que emite son cum-

(57) Ibd., prrafos 512 y 515 a 118. (58) dem. (59) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, prrafo 118. (60) C. Roxin. Taterschaft und Tatherrschaft (7th edn, Berlin, Gruyter, 2000) Ibd. at 249 requiring rechtsgeloste apparate. Vid. tambin T Rotsch, Die Rechts- figur des Taters hinter dem Tater bei der Begehung von Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate und ihre Ubertragbarkeit auf wirtschaftliche Organisationsstrukturen (1998) Neue Zeitschrift fur Strafrecht 495. (61) Como seala expresamente el artculo 33 ER, son en todo caso mani- fiestamente ilcitas aquellas rdenes que ordenan la comisin de genocidio o crmenes de lesa humanidad. HCTOR OLSOLO

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plidas habitualmente por sus subordinados, si bien se puede manifestar tambin a travs de su capacidad de contratar, entrenar, imponer medidas disciplinarias y proveer recursos a sus subordinados(62). En definitiva, la decisin de confirmacin de car- gos en el caso Katanga entiende que la organizacin no es sino una inmensa maquinaria que es activada por el dirigente para ejecutar los delitos. Para el di- rigente es irrelevante qu subordinado en particular es finalmente el autor directo de los mismos, pues, a sus ojos, sus subordinados son fungibles en el senti- do de que si uno se niega a cumplir con sus rdenes habr otro que las lleve a cabo(63). Es desde esta pers- pectiva desde la que se puede afirmar que el dirigen- te ostenta el control de la voluntad del autor directo. Por su parte, desde la perspectiva de los subordinados que reciben las rdenes, estos mantienen su autono- ma y control material sobre los delitos, en cuanto que si deciden finalmente llevarlos a cabo ser por volun- tad propia puesto que, en principio, tienen la posibili- dad de negarse a cumplir las rdenes del dirigente(64). Es precisamente por esta razn por la que dirigente y subordinados pueden ser simultneamente considera- dos responsables de los delitos a ttulo de autor (me- diato el dirigente, y directo los subordinados que eje- cutan sus rdenes). En aquellos casos en que la organizacin no tiene las caractersticas arriba mencionadas, la decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga subraya expresamente que no cabe afirmar el control de la vo- luntad de los subordinados por parte del dirigente que dicta las rdenes para la comisin de los delitos. Por lo tanto, segn afirma la SCP I, en estos casos no cabr sino considerar al dirigente como un mero partcipe que a travs de sus rdenes indujo a sus subordinados (autores directos) a cometer los delitos(65).
(62) Decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, prrafo 513. (63) Ibd., prrafos 515 y 516. (64) Ibd., prrafo 499, nota 660. (65) Ibd., prrafo 517.

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Para concluir esta seccin es importante subrayar que, tal y como la SCP I ha puesto de manifiesto en los casos Katanga y Lubanga(66), la adopcin de un con- cepto de autor basado en la teora del dominio del he- cho supone una diferencia sustancial entre el sistema del ER y la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, que han optado por un concepto subjetivo de autor ba- sado en la doctrina de la empresa criminal comn. En este sentido, la decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, afirma expresamente que, conforme a lo dispuesto en el artculo 21 (1)(a) ER, la Corte ha de regirse, en primer lugar, por lo que se dispone en el ER y en los instrumentos que lo desarrollan (EC y Reglas de Procedimiento y Prueba). Por lo tanto, slo si no cabe resolver el problema interpretativo creado mediante la aplicacin de los criterios de interpreta- cin previstos en los artculos 31 y 32 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cabr, de manera subsidiaria, aplicar, conforme al artculo 21 (1)(b) ER, la jurisprudencia de los tribunales ad hoc y, en particular, su lectura de lo que en un momento dado constituye el contenido de la costumbre interna- cional. Es desde esta perspectiva desde la que hay que entender la reciente afirmacin de la SCP I en la decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga en el sentido de que la adopcin de un concepto de autor basado en la teora del dominio del hecho constituye un buen ejemplo de la necesidad de no transferir ex- presamente la jurisprudencia de los tribunales ad hoc al sistema de la Corte(67). A este respecto, conviene no olvidar que esta no es ni mucho menos la nica diferencia importante que en materia de autora y participacin se puede apreciar entre el ER y la jurisprudencia de los tribu- nales ad hoc, y que no son sino el fruto de las dis- tintas opciones

adoptadas por los redactores del primero y los magistrados que integran las salas de
(66) Vid en particular las decisiones de confirmacin de los cargos en los casos Katanga (prrafo 510) y Lubanga (prrafo 338). (67) Decision de confirmacin de cargos en el caso Katanga, prrafo 508 (traduccin del autor). Vid. tambin, la decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 335. HCTOR OLSOLO

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estos ltimos(68). Entre ellas baste mencionar para concluir este apartado el hecho de que, mientras que de acuerdo con lo previsto en el artculo 25 (3)(b) a (d) ER todo partcipe es penalmente responsable desde el momento en que se alcanza la fase de tentativa con independencia de que el delito sea o no finalmente con- sumado, conforme a la jurisprudencia de los tribuna- les ad hoc las nicas formas de participacin punibles son aquellas que se llevan a cabo en relacin con de- litos consumados(69).

3. De la superacin de las limitaciones presentadas por el codominio funcional del hecho y la autora mediata mediante la aplicacin de la coautora mediata
3.1. Circunstancias particulares en las que el codominio funcional del hecho fue aplicado en el caso Lubanga
El caso Lubanga se refiere a hechos acaecidos en el territorio del distrito de Ituri (que forma parte de la provincia oriental de la RDC) entre el 1.o de julio de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, y en el que partici- paron las fuerzas armadas de la Repblica de Uganda (Ugandan People Defence Forces, UPDF) y un n- mero importante de grupos armados organizados, in- cluidos la UPC/RP, las FPLC, le Partit pour lUnit et la Sauvegarde de lIntegrit du Congo (PUSIC), el FNI y el FRPI(70). En este contexto, el caso gira entor(68) En este sentido, es importante subrayar que como Olsolo: 2005, p. 25 y Triffterer: 1999, pp. 318-319 ha sealado, los artculos 10 y 22 ER subrayan la autonoma entre el ER y el derecho penal internacional en relacin con sus respectivas disposiciones penales sustantivas. De ah, la importancia de centrar la atencin en las caractersticas especficas que un sistema deter- minado presenta (ya sea el ER, el de los tribunales ad hoc, o el de alguno de los tribunales mixtos creados en los ltimos aos) para proponer aquellos ajustes que mejor puedan resolver los problemas especficos presentados por los mismos. Vid en este sentido Olsolo: 2007, p. 152. (69) Olsolo: 2008, seccin II.4. (70) Vid. decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, prrafos 233-241. Vid. tambin decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga,

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DERECHO PENAL CONTEMPORNEO Revista Internacional


(Cont. nota 70) prrafos 220, 236, 237, 249, 253, 254, 258, 266, 267, 273, 368 y 373. En opinin de la SCP I este conflicto armado tuvo un carcter internacional hasta el momento que las UPDF se retiraron del territorio de Ituri el 2 de junio de 2003. Con posterioridad la SCP I consider que el conflicto armado asumi un carcter no internacional. (71) Traduccin del autor. Decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga, prrafo 368. (72) Ibd., prrafo 373. (73) Ibd., prrafo 375 (a) y (b). (74) Ibd., prrafos 375 (c) y 376.

no a la poltica de alistamiento, reclutamiento y utili- zacin activa en las hostilidades de jvenes de la etnia Hema (incluyendo tambin a nios menores de quince aos) llevada a cabo por la UPC/RP y las FPLC entre septiembre de 2002 y finales de 2003. Segn la decisin de confirmacin de cargos en el caso Lubanga, el imputado, Thomas Lubanga Dyilo, adems de tener el cargo de presidente de la UPC/RP (partido que ostentaba el gobierno provisional del dis- trito de Ituri durante la casi totalidad del ao y medio a que se refiere el caso), tena de hecho el control l- timo sobre la adopcin y ejecucin de las polticas de la UPC/RP, y slo reciba asesoramiento tcni- co de los secretarios nacionales del movimiento(71). Adems, desde la creacin de las FPLC como brazo armado de la UPC/RP en septiembre de 2002, y has- ta finales del 2003, Thomas Lubanga ostent tambin el cargo de comandante en jefe de las FPLC, fue in- formado regularmente sobre las operaciones militares de las FPLC y sobre la situacin en sus campos de en- trenamiento, y desarroll de manera regular las funcio- nes inherentes a dicho cargo(72). Sin embargo, debido a las mltiples crisis internas ocurridas en las FPLC a finales de 2002 y principios de 2003, las divisiones entre sus oficiales se hicieron patentes(73). Esto pro- voc que Thomas Lubanga mantuviera mejores rela- ciones con ciertas facciones de las FPLC, y que slo tuviera de

manera general, pero no de manera per- manente, la ltima palabra sobre la adopcin de las polticas de las FPLC, y sobre la ejecucin por las FPLC de las polticas adoptadas por la UPC/RP o por las propias FPLC(74).
HCTOR OLSOLO

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