FUNDAO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL Dissertao

ao de Mestrado em Direito Constitucional

MEDIAO E DEMOCRACIA: UMA ABORDAGEM CONTEMPORNEA DA RESOLUO DE CONFLITOS

Sandra Mara Vale Moreira Matr. 0424437-X

Fortaleza-CE Dezembro 2007

SANDRA MARA VALE MOREIRA

MEDIAO E DEMOCRACIA: UMA ABORDAGEM CONTEMPORNEA DA RESOLUO DE CONFLITOS

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito Constitucional como requisito parcial para a obteno do Grau de Mestre em Direito Constitucional, sob a orientao da Professora Doutora Llia Maia de Morais Sales.

Fortaleza-CE 2007

UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO/ MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

DISSERTAO MEDIAO E DEMOCRACIA: UMA ABORDAGEM CONTEMPORNEA DA RESOLUO DE CONFLITOS

de SANDRA MARA VALE MOREIRA

Dissertao aprovada em 20/12/2007

Nota___________________________

BANCA EXAMINADORA:

Prof Llia Maia de Morais Sales (orientadora) Dr Universidade de Fortaleza UNIFOR

_____________________________________________________ Prof. Fernando Basto Ferraz (examinador) Dr. Universidade de Fortaleza UFC

_____________________________________________________ Prof Carlos Roberto Martins Rodrigues (examinador) Dr. Universidade Federal do Cear UFC

 pequena Maria, por iluminar nossas vidas com sua doce lembrana. Aos meus avs Deoclcio e Rita, pelo exemplo de vida digna e generosidade em servir ao prximo.

La paz a la que podemos aspirar no es entonces la paz armoniosa de los cementerios, no es la paz sumisa dos escravos, sino la paz construda por los valientes.

William Ury

AGRADECIMENTOS
A Mairlon, companheiro de todos os momentos, pela contribuio inestimvel oriunda dos debates sobre o tema, e s nossas filhas Maisa e Isabella, sempre dispostas a colaborar, pelo auxlio na pesquisa e compreenso nos momentos de ausncia.

Aos meus pais, Manoel e Francy, e irmos, Alex, Andra e Daniel, famlia dedicada ao magistrio, pela f na educao e nos homens e por mostrarem que vale a pena sonhar.

A Joo Lucas, pela contagiante alegria de viver.

professora Lilia Maia de Morais Sales, pelo carinho, parceria e confiana ao longo dos cursos de especializao e mestrado, bem como pela orientao do trabalho.

Aos integrantes da banca examinadora, Professor Doutor Fernando Basto Ferraz e Professor Doutor Carlos Roberto Martins Rodrigues, pela ateno.

Profa. Nbia Maria Garcia Bastos, pela cuidadosa reviso metodolgica e pela simpatia e bom humor constantes.

Aos amigos Alan, Mrcia, Marlyse e Christiane, cujo apoio no ambiente de trabalho foi indispensvel para a dedicao ao curso de mestrado, bem como a Valber e Fbio, pelo auxlio na pesquisa e formatao do trabalho.

Aos colegas da Secretaria Judiciria, pelo incentivo e apoio e ao TRE do Cear, pela concesso da bolsa de estudo.

Lanuce, Michaele, Patrcia, Carlos Eduardo e Lus Carlos, pela gentileza infinita.

RESUMO
O presente trabalho procura estabelecer em que sentido a mediao de conflitos pode ser considerada como instrumento democrtico para resoluo de controvrsias. Objetiva indicar os pontos de contato, a inter-relao entre mediao e democracia, a partir do estudo acerca dos aspectos que hoje caracterizam algo como democrtico. Para tanto, considerando a democracia como processo histrico em constante realizao, procedeu-se anlise dos modelos de democracia direta da Grcia antiga, da democracia representativa at o modelo contemporneo de democracia participativa, sendo no contexto desta ltima que se buscou fixar os aspectos que hoje esto a indicar a natureza democrtica. Tambm foi realizada anlise acerca do instituto da mediao, como mtodo no adversarial de resoluo de conflitos, indicando as bases para identific-la como instrumento democrtico, atravs de seu conceito, principais caractersticas, estrutura, princpios, objetivos, processo e atuao do mediador, ressaltando-se, da mesma forma, a mediao de conflitos no Brasil, com destaque para o projeto de lei regulamentando a matria, que se encontra em tramitao no Congresso Nacional. A partir das anlises realizadas, conclui-se que a mediao pode ser considerada como meio democrtico para soluo de conflitos, tendo em vista se constituir em procedimento que exige a participao ativa dos mediados, bem como possibilita o acesso justia, a incluso e a paz social, incentivando o exerccio da cidadania e contribuindo para a efetivao da dignidade humana e dos direitos fundamentais. Apresenta-se a mediao comunitria como exemplo concreto de atuao democrtica na resoluo de conflitos. Palavras-chave: Mediao de conflitos. Democracia. Dignidade humana. Acesso justia. Incluso social.

ABSTRACT
This study attempts to establish in what sense the mediation of conflicts can be considered as a democratic means to the resolution of controversies. The objective is to indicate the contact points, the interrelation between mediation and democracy, taking as a starting point the study of the aspects which today define something as democratic. To that end, considering democracy as a historical ongoing process, the analyses of the models of direct democracy in Ancient Greece was carried out, from the representative democracy until the contemporary model of participatory democracy, and in the context of the latter we sought to ascertain the aspects which indicate the democratic nature today. We also carried out an analyses of the notion of mediation as a non-adversarial method of resolution of conflicts, indicating the bases to identify it as a democratic instrument through its concept, main characteristics, structure, principles, objectives, process and mediator's performance, always highlighting the mediation of conflicts in Brazil, especially the bill regulating the matter, which is proceduring in the Congress. From the analyses carried out, the conclusion is that mediation can be considered as a democratic means to the resolution of conflicts, considering it consists of a procedure which demands active participation from the mediated, in addition to allowing access to justice, inclusion and social peace, encouraging a sense of citizenship and contributing to the effecting of human dignity and fundamental rights. Community mediation can be pointed out as a concrete example of democratic action in the resolution of conflicts. Keywords: Mediation of conflicts. Democracy. Human dignity. Access to justice. Social inclusion.

SUMRIO

INTRODUO...........................................................................................................11

1 A EVOLUO DA DEMOCRACIA E A NATUREZA DEMOCRTICA ................15 1.1 Consideraes sobre a democracia direta grega .........................................16 1.2 A democracia representativa a partir do Estado liberal ................................23 1.2.1 Contexto precursor da democracia representativa: O liberalismo ......24 1.2.2 A separao de poderes e o Estado liberal ........................................26 1.2.3 O Estado Liberal-Democrtico ............................................................30 1.2.4 A democracia representativa ...............................................................32 1.3 A democracia participativa ..........................................................................36 1.3.1 A realidade latino-americana ...............................................................39 1.3.2 A democracia participativa ..................................................................40 1.4 A natureza democrtica .................................................................................47

2 A MEDIAO DE CONFLITOS .............................................................................50 2.1 Os demais mtodos ADRs: negociao, arbitragem e conciliao ...............54 2.2 Mediao e Poder Judicirio ..........................................................................57 2.3 A estrutura da mediao ................................................................................59 2.3.1 Princpios da mediao .........................................................................62 2.3.2 Objetivos da mediao ..........................................................................66 2.3.3 O processo de mediao ......................................................................69 2.3.3.1 O ambiente da mediao ..........................................................69 2.3.3.2 Tcnicas e recursos utilizados pela mediao ..........................70 2.3.3.3 Etapas do processo ...................................................................73 2.3.4 Abrangncia da mediao .....................................................................75 2.4 O mediador ....................................................................................................76 2.5 A mediao no Brasil .....................................................................................81 2.5.1 Incio da mediao no Brasil .................................................................81 2.5.2 O projeto de lei ......................................................................................83

3 MEDIAO DE CONFLITOS E DEMOCRACIA ...................................................88 3.1 Participao e cidadania ................................................................................89 3.1.1 A cidadania ............................................................................................89 3.1.1.1 Premissas ...................................................................................90 3.1.1.2 A cidadania na Constituio Federal de 1988: a experincia brasileira contempornea ..................................................................93 3.1.2 A participao cidad ............................................................................97 3.2 O acesso justia ........................................................................................102 3.3 A pacificao social ......................................................................................108 3.4 Dignidade humana e incluso social ............................................................112 3.4.1 A dignidade humana e os direitos fundamentais ................................113 3.4.2 A incluso social ..................................................................................121 3.5 A mediao comunitria: experincia de processo democrtico na soluo de conflitos ........................................................................................................124

CONCLUSO .........................................................................................................131 REFERNCIAS .......................................................................................................137 NDICE ONOMSTICO ...........................................................................................145 ANEXOS .................................................................................................................147 ANEXO A ................................................................................................................148 ANEXO B ................................................................................................................150 ANEXO C ................................................................................................................165 ANEXO D ................................................................................................................174 ANEXO E ................................................................................................................179

INTRODUO
A mediao se configura em processo amigvel, em que um terceiro imparcial, o mediador, auxilia as partes a solucionarem seus conflitos de maneira pacfica e mutuamente satisfatria, atravs do dilogo, baseando-se na cooperao, tolerncia e parceria, sendo as partes responsveis pela construo do que acordado.

Os autores e estudiosos da mediao de conflitos no hesitam em apontar sua natureza democrtica, baseando-se na sistemtica utilizada, estrutura e

caractersticas do procedimento, atuao do mediador e mesmo na capacidade de transformao pessoal e comunitria que ela possibilita.

Mas por que a mediao pode ser considerada como meio democrtico para a resoluo de conflitos ou, em outras palavras, o que faz a mediao ser democrtica? Uma reflexo preliminar acerca do tema, mesmo que superficial, j permite antever que a resposta exige, por sua vez, o esclarecimento de outra indagao: o que, hoje, possibilita qualificar algo como democrtico? Responder satisfatoriamente a ambas as indagaes passa, necessariamente, pelo estudo da teoria contempornea da democracia.

A anlise das questes poderia, de logo, iniciar do que se entende por democracia na atualidade para, a partir da, estabelecer a natureza democrtica, mas tal caminho, apesar de menos trabalhoso, restaria incompleto, porquanto a democracia no possui conceito esttico, e, nesse sentido, no se revela algo que possa ser encerrado em contornos estritamente delimitados de espao e de tempo. Ao contrrio, ela conceito histrico e, portanto, dinmico, j que processo sempre em construo, fruto da vivncia entre os homens.

O que a democracia hoje significa resultado de um longo processo que foi diretamente afetado pelas transformaes sociais, econmicas e polticas que a humanidade tem enfrentado e, assim, uma anlise sobre o tema requer algumas consideraes sobre sua evoluo ao longo do tempo.

12 Para os fins do presente trabalho, foi utilizada a pesquisa bibliogrfica, atravs das diversas publicaes sobre o tema, como livros, artigos cientficos constantes de revistas especializadas e publicaes avulsas. Tambm foram colhidos dados estatsticos relativos utilizao da conciliao pelo Poder Judicirio (Conselho Nacional de Justia CNJ) e do nmero de atendimentos das entidades que trabalham com a mediao comunitria mencionadas no ltimo captulo. Cabe, ainda, ressaltar que a consulta a sites da internet foi utilizada de forma restrita, apenas para a coleta de informaes imprescindveis ao estudo, como o Cdigo de tica dos mediadores, formulado pelo Conselho Centro Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem CONIMA, e os dados estatsticos do CNJ.

Procurou-se seguir uma seqncia lgica na estruturao do trabalho e, assim, partiu-se da anlise da democracia para estabelecer a natureza democrtica contempornea. Em seguida, as principais caractersticas e a estrutura da mediao de conflitos foram indicadas, para, finalmente, se fixar os pontos de encontro entre mediao e democracia.

Assim, o primeiro captulo consta da anlise da democracia direta grega, da democracia representativa e da democracia participativa, opo que recaiu nos trs modelos referidos em virtude de expressarem as caractersticas mais marcantes da democracia. O modelo clssico da democracia grega direta possui valor histrico inegvel, por ter-se constitudo na primeira experincia democrtica da humanidade, alm do que seu sentido etimolgico encerra, ainda hoje, a essncia da democracia, qual seja, governo do povo1.

A expanso da democracia representativa pode ser verificada a partir do advento do Estado Liberal. Esta, aqui tomada no sentido liberal-democrata, mantm, no geral, seu modelo bsico na atualidade, atravs dos sistemas representativo e eleitoral, verificando-se progressos no que se refere ao sufrgio universal, como, no caso do Brasil, a existncia do modelo de votao direta e secreta, estendida, facultativamente, aos analfabetos; votao eletrnica; existncia de justia

Muito embora esse significado no responda mais de forma satisfatria pergunta sobre o que democracia, conforme SARTORI, Giovanni. A Teoria da democracia revisitada. Traduo de Dinah de Abreu Azevedo. Srie Fundamentos n. 104. So Paulo: tica, [s.d.]. v. I.

13 especializada (Justia Eleitoral); sigilo e proteo liberdade de voto. Contudo, a democracia representativa contempornea se encontra em crise, devido, dentre outros fatores: tentativa de identificao da essncia democrtica ao ato de votar; ao distanciamento e falta de compromisso dos representantes eleitos; abuso do poder; corrupo; apatia do cidado-eleitor.

Hoje, o cidado reclama no mais apenas por instrumentos formais de atuao poltica, como o voto, mas tambm mecanismos para o efetivo exerccio de participao democrtica. Quer ele atuar na vida poltica e ter a oportunidade de influir e colaborar para a tomada de decises sobre assuntos que digam respeito sua vida e de sua comunidade, exigncias que apontam na direo de uma democracia participativa.

A opo pela anlise da democracia participativa deu-se em virtude de se aproximar de um modelo institucional de possvel implementao, que, inclusive, no Brasil, se encontra previsto constitucionalmente atravs de canais formais, como o plebiscito, referendo e iniciativa popular (art. 14, incisos I a III, da CF/88) e ocorre, igualmente, por outras vias, como o oramento participativo, a participao popular na elaborao do plano diretor das cidades e a atuao nos conselhos gestores. Entretanto, o modelo base para este trabalho no pressupe uma forma de democracia direta, mas sim indireta, com a coexistncia dos instrumentos da democracia representativa com novos canais de participao. Trata-se de abrir espao no modelo representativo tradicional para arej-lo com a participao mais efetiva do povo. E no contexto da democracia participativa que se tentar estabelecer o que caracteriza a natureza democrtica, a fim de tentar responder s indagaes que norteiam a presente anlise.

No entanto, sem que tambm se procedesse ao estudo da mediao enquanto procedimento para a resoluo de conflitos, no haveria como realizar a anlise do tema de maneira adequada. Assim, no segundo captulo abordou-se a mediao como mtodo consensual de soluo de conflitos, onde se procurou estabelecer as bases para identific-la como instrumento democrtico, atravs da formulao de conceito, bem como destacando suas principais caractersticas, estrutura, processo,

14 relao com o Poder Judicirio, e anlise do projeto de lei brasileiro que disciplina a matria.

Apesar de mtodo antigo, o qual remonta at mesmo aos tempos bblicos, somente a partir da dcada de 1960, atravs de estudos realizados pela Universidade de Harvard, a mediao passa a ser sistematizada, despertando maior interesse do meio acadmico, sociedade, rgos pblicos e instituies privadas. Hoje se constitui em procedimento utilizado em diversos pases, possuindo como objetivos a soluo e preveno de conflitos, pacificao e incluso social.

Por fim, no terceiro captulo, aps haver estabelecido as notas caracterizadoras da natureza democrtica e da mediao, passou-se anlise dos pontos de contato e inter-relao entre ambas, mediao e democracia, atravs do enfoque de seus diversos aspectos, como o acesso justia, fomento incluso social, passando pelo resgate da dignidade humana, como formas de estmulo para o exerccio da cidadania ativa.

Buscou-se, igualmente, atravs da mediao comunitria, oferecer exemplo concreto da natureza democrtica da mediao e de como ela pode contribuir para a construo do processo democrtico.

1 A EVOLUO DA DEMOCRACIA E A NATUREZA DEMOCRTICA

A utilizao do vocbulo democracia tornou-se corrente nos dias de hoje, servindo como parmetro avaliativo no s das aes e polticas adotadas pelo poder pblico, mas tambm da conduta das pessoas, das relaes que se estabelecem em uma determinada sociedade e dos instrumentos os quais utiliza para se organizar. De um lado, a profuso ou exagero como podem dizer alguns do seu emprego trouxe a democracia para a vida e a realidade do cidado comum, o que no deixa de ser benfico. Por outro lado, disseminao do uso no se seguiu o devido aprofundamento sobre o alcance.

Como conseqncia, esse fenmeno de expanso, ou incremento, da democracia como baliza relacional apresenta uma questo indispensvel ao contexto em que utilizada e remete seguinte indagao: qual a nota caracterizadora que distingue algo como democrtico? Ou, em outras palavras, o que faz com que polticas pblicas, condutas, processos (a includa a mediao) e decises possam ser considerados democrticos?

A elaborao de uma possvel resposta exige, preliminarmente, a anlise de outra questo presente no debate atual, no sentido do que vem a ser democracia, pois se esta ir qualificar a natureza de alguma coisa, faz-se necessrio fixar seus pontos conceituais. De fato, para saber se algo ou deixa de ser, tem-se que determinar, antes, os contornos daquilo que ir caracterizar a sua essncia.

A democracia, como conceito no apenas poltico, mas tambm histrico, empreendeu, desde o seu nascimento, uma extensa e rdua caminhada, acompanhando as transformaes da sociedade humana, at designar, nos dias atuais, um modelo de vida ou um tipo de mentalidade2. Sob essa perspectiva, o debate acerca do significado do termo ainda permanece intenso, pois muito embora se possa afirmar que o ncleo central permanece como o governo do povo (e para
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GOYARD-FABRE, Simone. O que democracia. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

16 o povo), tal afirmao, por si, no responde hoje de maneira conclusiva e adequada pergunta, indicando apenas o norte a ser seguido.

A (melhor) forma de seu exerccio, como o povo ir governar ou participar, que se configura hoje o desafio. Assim, enfocar a questo sob o ponto de vista do processo em que ocorreu e ocorre a forma de participao ou interveno do povo, sob o vis democrtico, revela-se como caminho para a abordagem do tema, cuja anlise ser desenvolvida mediante consideraes acerca da democracia direta, praticada na antiga Grcia, da democracia representativa e da participativa, pois no possvel compreender o que a democracia hoje [...] se no retraarmos a genealogia atormentada de seus conceitos e das categorias que sustentam seu edifcio e balizam sua histria 3.

1.1 Consideraes sobre a democracia direta grega

Ao se evocar a palavra democracia surge, como primeira imagem, a experincia da antiga Grcia4, onde os cidados, reunidos em praa pblica, deliberavam sobre os destinos da Cidade-Estado. Tal idia corresponde, com freqncia, ao que, no imaginrio popular, se considera o ideal democrtico, at porque pressupe o envolvimento direto e, portanto, uma maior responsabilidade dos partcipes do processo nas conseqncias do que fosse decidido por eles mesmos.

Iniciada por Slon e Clstenes, a democracia ateniense teve seu apogeu sob o governo de Pricles, que lutou no sentido da ampliao da cidadania em direo ao maior nmero possvel de homens, independente de sua fortuna ou ascendncia, e cujas reformas incluam o sorteio para a designao de magistrados, o acesso aos mais pobres s funes pblicas, dentre outras5.

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Ibid., 2003. p. 1. Mais precisamente da Cidade-Estado de Atenas. 5 MELLO, Leonel Itaussu A.; COSTA, Lus Csar Amad. Histria antiga e medieval: da comunidade primitiva ao estado moderno. 4. ed. So Paulo: Scipione, 2001. Obra indicada para consulta aos aspectos histricos da Grcia antiga. Ver tambm HELD, David. Modelos de democracia. Traduo de Alexandre Sobreira Martins. Belo Horizonte: Paidia, [s.d].

17 Moses Finley observa que, para a adequada compreenso da democracia ateniense, ho de ser destacados quatro pontos fundamentais6. O primeiro refere-se ao fato de que a democracia ateniense pressupunha a participao direta dos seus cidados7, os quais debatiam as questes que lhes eram apresentadas mediante discusses livres, o que era garantido pelo direito igualitrio de falar em assemblia (isegoria).

O segundo ponto recai no aspecto do espao restrito da Cidade-Estado grega. Um grande nmero de pessoas inviabilizaria a administrao do Estado, at pelas dificuldades inerentes organizao necessria para a discusso dos assuntos. De fato, a votao em Assemblia ver-se-ia comprometida. Alm disso, o conhecimento pessoal que muitos dos cidados reunidos tinham uns com os outros e o fato de a votao se realizar em um comcio, reforava os laos de cidadania e enriquecia a experincia poltica, o que se tornava possvel graas limitao espacial da Cidade-Estado.

O terceiro ponto a ser ressaltado a existncia de uma Assemblia, a qual possua o poder quase absoluto no que se refere s decises polticas. Na prtica, havia poucas limitaes, cabendo ser ressaltado que, formalmente, era permitido recorrer das decises da Assemblia para os tribunais. Para Finley, a Assemblia, enfim, no era nada alm de um comcio ao ar livre, na colina chamada Pnyx8, podendo comparecer todos os cidados que desejassem (ou pudessem) e onde as questes postas em discusso eram debatidas, votadas e decididas (por maioria simples dos presentes) em um nico dia. David Held destaca que

o conjunto de cidados, como um todo, formavam o corpo soberano de Atenas: a Assemblia. A Assemblia se reunia mais de 40 vezes por ano e tinha um quorum de 6.000 cidados (o nmero mnimo de pessoas cuja presena era requerida para a execuo adequada ou vlida das transaes). Todas as questes mais importantes, tais como a estrutura legal para a manuteno da ordem pblica, as finanas e a taxao direta, o ostracismo, os assuntos estrangeiros (inclusive a avaliao do desempenho do exrcito e da marinha, a formao de alianas, a declarao de guerra, a concluso da paz), eram levadas ante os cidados reunidos em assemblia

FINLEY, Moses. Democracia antiga e moderna. Traduo de Walda Barcellos e Sandra Bedran. Reviso de Neyde Theml. Rio de Janeiro: Graal, 1988. p. 65-70. 7 A questo acerca da cidadania ser analisada mais adiante. 8 FINLEY, Moses, op. cit., 1988. p. 66.

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para debate e deciso. A Assemblia decidia os compromissos polticos do 9 estado ateniense.

Dessa forma, a Assemblia era composta por cidados, homens atenienses com mais de 18 anos, que, por seu turno, eram divididos em cerca de 100 demes, uma espcie de governo local, e ocorriam, conforme exposto acima, no mnimo 40 sesses por ano, com quorum de 6.000 cidados. Em virtude do tamanho da Assemblia, havia o Conselho de 500, composto por homens de mais de 30 anos, que era responsvel pela organizao e proposta das decises pblicas, o qual, por seu turno, era auxiliado pelo Comit de 50, constitudo por membros do Conselho, no sistema de rotatividade, e cujo Presidente somente podia responder pelo cargo por um dia. Ao Comit cabia orientar e fazer propostas ao Conselho10.

O quarto ponto recai nos aspectos comportamentais da democracia ateniense (comportamento de massa). Vale lembrar que a Assemblia era formada por cidados do sexo masculino que, ao completar 18 anos, estavam qualificados, de maneira automtica, a participar da Assemblia, sendo, ao tempo de Pricles, cerca de 40 mil os cidados qualificados11. No entanto, pode-se supor que a Assemblia, salvo ocasies especiais, era formada principalmente pelos habitantes da cidade, j que para a populao rural comparecer s reunies havia a necessidade de empreender viagens constantes. Outro aspecto a ser destacado a de que cada reunio da Assemblia possua uma composio diferente, o que implicava em uma certa imprevisibilidade das decises a serem tomadas. Cada reunio tambm era completa, ou seja, a proposta era apresentada, debatida, aprovada ou rejeitada em uma s sesso, portanto, com restrio de tempo. Todos esses aspectos geravam certa presso com reflexos nas decises adotadas pela Assemblia.

HELD, David, op. cit., [s.d.]. p. 20. Baseado no modelo apresentado por HELD, David, op. cit., [s.d.]. Ressalte-se, ainda, a existncia dos Magistrados, a quem cabia as funes executivas da cidade, ocupado por uma mesa de 10; das Cortes, grandes jris populares compostos por mais de 201 cidados, bem como 10 generais militares, vinculados Assemblia e ao Conselho de 500. Sobre a estrutura e organizao da democracia atenienese ver tambm FINLEY, Moses, op. cit., 1988. 11 Estavam excludos: 1) aqueles que, apesar de nascidos em solo ateniense, e descendentes de vrias geraes que l se estabeleceram, possuam ascendncia estrangeira; 2) as mulheres; e 3) os escravos (grupo mais numeroso).
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Ainda sobre o assunto, observa Finley que, apesar de os membros da Assemblia no se encontrarem sob as formas de controle da atualidade, tais como a eleio de seus membros e a conseqente avaliao popular no sentido da aprovao ou desaprovao de suas atuaes, tambm eles sofriam presses psicolgicas (tradies da poca, influncias familiares e sociais, seus prprios valores, preconceitos e sentimentos), com base nas quais debatiam e decidiam. Alm disso, votavam diretamente em um grande comcio, onde vrios membros se conheciam pessoalmente, em curtos intervalos e sobre questes da maior relevncia para sua vida.

David Held apresenta quadro resumo da democracia clssica no qual destaca suas principais caractersticas, apontando como princpio justificador a faculdade de os cidados gozar de igualdade poltica para que fossem livres para governar e serem governados12; como condies gerais a existncia da pequena CidadeEstado, a economia que se baseava na escravido, a qual criava tempo livre para os cidados se dedicarem a questes polticas, a dedicao feminina ao servio domstico, que tambm liberava os homens para os deveres polticos, bem como a restrio da cidadania a um nmero limitado de indivduos; e, finalmente, como aspectos-chave:

A participao direta dos cidados em funes legislativas A assemblia dos cidados tinha poder soberano A esfera de ao do poder soberano inclua todos os assuntos comuns da cidade Mltiplos mtodos de seleo de candidatos para cargos pblicos (eleio direta, sorteio, rotatividade) No haviam distines de privilgios para diferenciar cidados ordinrios de funcionrios pblicos [sic] Com a exceo de posies conectadas com a guerra, o mesmo cargo no podia ser ocupado duas vezes pelo mesmo indivduo Mandatos curtos para todos os cargos pblicos 13 Pagamentos por servios pblicos

HELD, David, op. cit., [s.d.]. p. 32. HELD, David, op. cit., [s.d.]. p. 32. O pagamento por servios pblicos, apesar de no abordado no corpo do trabalho, corresponde remunerao aos mais pobres como forma de compensao pela perda que teriam em seus rendimentos ao exercerem alguma funo pblica. Institudo por Pricles, era uma maneira de ampliar a cidadania, bem como estimular e garantir a participao do maior nmero de cidados possvel nos assuntos polticos do Estado, conforme GOYARD-FABRE, Simone, op. cit., 2003. p. 47.
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20 Simone Goyard-Fabre observa que a idia-fora da democracia ateniense encontrava-se ancorada no trinmio constituio (politia), de tamanha importncia que chegava a designar, como indica Aristteles, a prpria poltica da CidadeEstado14; lei (nomos), vinculada idia de legalidade, era no s o instrumento para a garantia da ordem na Cidade-Estado, como tambm o smbolo de uma poltica na qual o engajamento do povo o caminho para a liberdade que, mais tarde e com razo, ser chamada de autonomia15; e a cidadania, indispensvel para a democracia, enquanto poder do povo.

Fixadas as principais caractersticas, importa estabelecer o significado da democracia, para a realidade da poca, o qual pode ser encontrado precisamente em seu ncleo fundamental: governo do povo, ou poder do povo. Nesse sentido, cabe distinguir a multido (plethos), ou massa de pessoas que, nem belas nem boas [...] formam uma multido cega e insensata geralmente alvo de desprezo, do povo (demos), que, como reconhecia Pricles, era capaz de escolhas racionais, mesmo que em muitas ocasies caia na irresponsabilidade cedendo quer clera e aos arroubos, quer apatia e indiferena16.

Mas o povo a que se refere o ncleo da democracia encontrava-se vinculado noo de cidadania, que, passaporte para o exerccio do poder, somente era reconhecida aos homens maiores de 18 anos (idade legal), sendo, portanto, excludos os escravos, as mulheres e os estrangeiros (metecos)17. Sobre a questo, Anderson SantAna Pedra destaca que

no se tratava, aquela experincia grega, de uma democracia universal, como deveria ser a democracia participativa que se julga ideal [...] a democracia direta da polis compreendia uma forma de representao, pois essa minoria de eleitos legislava, governava e decidia em nome de todos 18 os habitantes, das mulheres, das crianas, dos imigrantes e dos escravos.

GOYARD-FABRE, Simone, op. cit., 2003. p. 42. GOYARD-FABRE, Simone, op. cit., 2003. p. 52. 16 GOYARD-FABRE, Simone, op. cit., 2003. p. 46. 17 Para Aristteles, at mesmo os pobres deveriam estar excludos do rol de cidados, por no possurem a virtude cvica, pois ela supe um homem no apenas livre, mas cuja existncia no o faa precisar dedicar-se aos trabalhos servis. ARISTTELES. A poltica. Traduo de Roberto Leal Ferreira. So Paulo: Martins Fontes, 1991. p. 39. 18 PEDRA, Anderson SantAna. Na defesa de uma democracia participativa. Frum Administrativo: Direito Pblico, Belo Horizonte, v. 3, n. 34, p. 3210-3215, dez. 2003, p. 3212.
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21 Contudo, a restrio acerca do exerccio da cidadania no afasta o carter democrtico daquela experincia, j que a cidadania era exercida no em razo de posses ou de ascendncia nobre; o voto de um general, de um rico comerciante ou de um arteso possua o mesmo valor19, pois

os camponeses, comerciantes e artesos [...] eram cidados lado a lado com os instrudos das classes mais altas. A integrao de tais pessoas na comunidade poltica, como membros participantes, novidade estarrecedora para a poca e raramente repetida da por diante, resgata parte da 20 importncia da democracia antiga, por assim dizer.

Em decorrncia do empenho de Pricles foi, alis, que a idia da cidadania transcendeu as prerrogativas aristocrticas at alcanar um maior nmero de homens, pois sua

idia de democracia implicava um senso rigoroso do ofcio de cidado, no importando a fortuna de que cada qual desfrutasse [...] Sob a influncia de Pricles, o povo, reconhecido como psicologicamente apto a exercer diretamente a soberania, constituiu o pilar da vida pblica. A promoo 21 jurdica dos cidados desenvolveu neles sentimentos de honra e orgulho.

Para Aristteles, no a residncia que distingue o cidado dos demais habitantes da cidade escravos, estrangeiros, mulheres, crianas e idosos, pois todos residem na Cidade-Estado , nem mesmo o direito de demandar causas na justia, mas sim o direito de votar nas Assemblias e de participao no exerccio do poder pblico em sua ptria22, e como o cidado no o mesmo em todas as formas de governo23, faz-se necessrio, principalmente na democracia,
GONDIM, Linda Maria de Pontes; LIMA, Martnio MontAlverne Barreto; MOREIRA, Sandra Mara Vale. Democracia, tecnocracia e poltica: Encontros e desencontros na elaborao do plano diretor participativo. Interesse Pblico, Porto Alegre: Nota Dez, ano 7, n. 35, p. 269-289, jan./fev. 2006. 20 FINLEY, Moses, op. cit., 1988. p. 29. 21 FINLEY, Moses, op. cit., 1988. p. 46-47. 22 ARISTTELES, op. cit., 1991. p. 36. 23 Aristteles distingue trs formas de governo, pelo critrio numrico, que considera justas: monarquia, aristocracia e repblica, as quais podem, respectivamente, degenerar para tirania, oligarquia e democracia (injustas). Para o filsofo, a democracia no a melhor forma de governo, j que h o risco do governo do povo se transformar no governo dos pobres, ou nos interesses dos pobres, que so sempre maioria, em detrimento da obedincia lei, pois [...] o povo, tendo sacudido o jugo da lei, quer governar s e se torna dspota. Seu governo no difere em nada da tirania [...] tudo governado pelos decretos do dia, no sendo ento nem universal nem perptua nenhuma medida. ARISTTELES, op. cit., 1991. p. 110-111. No s Aristteles, mas tambm Plato, em A Repblica, enderea crticas democracia (reconhecendo, da mesma forma, a aristocracia, timocracia ou timarquia e a oligarquia), por entender que aos filsofos, e no ao povo, caberia o exerccio do governo, pois que, conhecendo a Verdade, se encontrariam em melhores condies de governar o Estado (Livro VI): Como estabelecemos que so filsofos aqueles que podem chegar ao
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22

procurar aquele de que falamos [o povo], no que ele no possa ser encontrado tambm nos outros Estados, mas neles no se acha necessariamente. Em alguns deles, o povo no nada. No h Assemblia geral, pelo menos ordinria, mas simples convocaes extraordinrias. Tudo se decide pelos diversos magistrados, segundo suas atribuies. .......................................................................................................................... cidado aquele que, no pas em que reside, admitido na jurisdio e na 24 deliberao.

Alm disso, a cidadania se encontrava vinculada idia do esprito cvico, considerado ento como fonte da dignidade e da fora de um povo25, com bases que se assentavam na educao, ou paidia, cujo sentido se aproximava da formao ou criao, e significava o desenvolvimento das virtudes morais, do sentido de responsabilidade cvica, de identificao madura com a comunidade, suas tradies e valores26, sendo

as instituies fundamentais da comunidade a famlia, o clube em que se reuniam para comer, o ginsio, a Assemblia agentes naturais de educao. Um jovem se educava comparecendo Assemblia; ele aprendia no necessariamente o tamanho da ilha da Siclia (uma questo puramente tcnica, como tanto Protgoras quanto Scrates considerariam), mas as questes polticas que Atenas enfrentava, as escolhas, os debates e aprendia a avaliar os homens que se apresentavam como polticos 27 atuantes, como lderes.

A virtude cvica significava a

dedicao cidade-estado republicana e subordinao da vida privada aos assuntos pblicos e ao bem comum [...] os seres humanos s poderiam se realizar adequadamente e viver honradamente como cidados na e por meio da polis, pois a tica e a poltica estavam fundidas na vida em 28 comunidade. conhecimento do imutvel, ao passo que os que no podem, mas erram na multiplicidade de objetos variveis, no so filsofos, cumpre-nos ver a quem escolheramos para governar o Estado. [...] Mas a deciso est tomada e afirmo que os melhores magistrados do Estado devem ser os filsofos [...] e sero reconhecidos como soberanos os que se revelarem os melhores como filsofos e como guerreiros. PLATO. A repblica. Traduo de Enrico Corvisieri. So Paulo: Nova Cultural, 2000. p. 191-213-257. Alm disso, a diversidade de homens que podem ser encontrados na democracia impossibilita uma unidade de liderana, o que acaba por comprometer a sua eficcia. PLATO, op. cit., 2000, Livro VIII. 24 ARISTTELES, op. cit., 1991. p. 37. 25 GOYARD-FABRE, Simone, op. cit., 2003. p. 21. 26 FINLEY, Moses, op. cit. 1988. p. 42. 27 FINLEY, Moses, op. cit. 1988. p. 42. 28 HELD, David, op. cit., [s.d.]. p. 17.

23 A Cidade-Estado encontrava-se em posio de primazia, tendo em vista a noo de que de sua fora e unidade decorria tambm a fora e unidade da sociedade, da a vida do cidado ateniense gravitar em torno dela. Votar na assemblia do povo (eclsia) representava um dever29 para os cidados, que o cumpriam mediante uma elaborada rede organizativa, criada para gerir a vida pblica.30

Portanto, referir-se democracia, na poca da Grcia clssica, implicava abordar questes polticas do Estado, pois que dizia respeito forma de governo, na qual aos cidados, homens com mais de 18 anos, era permitido o exerccio do governo, atravs da participao em Assemblia. O adjetivo democrtico, assim, remetia esfera poltica da vida pblica. Aps o declnio da antiga democracia31, verificou-se um longo silncio sobre o tema, em virtude das caractersticas das civilizaes que se seguiram, pois tanto a Repblica Romana, de feio oligrquica, como a organizao social e poltica da poca medieval no favoreciam a discusso da temtica. Somente a partir do sculo XVIII, a idia e os debates foram retomados, na esteira das alteraes sociopolticas da poca, notadamente com o advento do liberalismo e da democracia representativa, assuntos do prximo item.

1.2 A democracia representativa a partir do Estado Liberal

O sistema representativo poltico surgiu com o advento do Estado Moderno32, sendo na Inglaterra do sculo XVII que o termo representao pela primeira vez
No um dever no sentido sancionatrio, mas no sentido tico, de dever moral enquanto cidado. A estrutura e organizao da democracia atenienese j foi referida no corpo do trabalho. Para um maior aprofundamento ver FINLEY, Moses, op. cit., 1988; e HELD, David, op. cit., [s.d.]. 31 Para os fins do presente trabalho, no cabe aprofundar os motivos do declnio da antiga democracia ateniense, bastando, para registro, fixar a ambigidade entre os princpios democrticos adotados para o exerccio poltico interno e a ndole imperialista da poltica externa, bem como, causa direta de seu esfacelamento, a participao na Guerra do Peloponeso, onde enfrentou a Cidade-Estado de Esparta, saindo derrotada, o que tambm representou o incio decadncia da antiga Grcia, dando lugar a uma nova era, a da supremacia Macednia. Para maior aprofundamento ver MELLO, Leonel Itaussu A; COSTA, Lus Csar Amad, op. cit., 2001. 32 Cabe ressaltar que a representao poltica encontra suas origens na Idade Mdia, com o sistema representativo adotado pela ordens religiosas da Igreja Catlica. OLIVEIRA, Charles Soares de. A representao poltica ao longo da histria. Braslia: Positiva/Conselho de Reitores das Universidades Brasileiras, 2000. p. 16.
30 29

24 empregado com conotao parlamentar de ter o direito ou a autoridade para agir politicamente em lugar do outro33. Atravs de vrios documentos e legislaes34, o poder absoluto na Inglaterra foi gradativamente sofrendo limitaes at o surgimento da pedra basilar da representao poltica moderna a monarquia constitucional inglesa verdadeira fonte de inspirao ideolgica para as democracias liberais da Europa e Amrica35.

Mas foi a partir do surgimento do Estado Liberal que a democracia representativa expandiu-se, sendo precedida de mudanas que possibilitaram a transformao no apenas da organizao poltica do Estado, mas tambm da organizao social e da mentalidade da poca. No sculo XVIII, em reao ao Estado governado sob o manto da monarquia absolutista, comearam algumas vozes a se insurgir contra o poder ilimitado de ento, tendo se organizado sob a bandeira da liberdade, a qual foi entendida como a autoderteminao do indivduo para gerir o prprio destino, sem a interferncia ou com o mnimo de interferncia estatal. Era o surgimento do Estado mnimo em contraposio ao Estado mximo absolutista.

1.2.1 Contexto precursor da democracia representativa: O liberalismo

A existncia do poder, para o povo de um modo geral, encontrava-se associada a um Estado marcado pelos privilgios exagerados da nobreza que gravitava em torno do rei, pelo descaso no que se refere s necessidades do povo, pela profunda desigualdade social, bem como pela fora, abuso e opresso dos mais pobres. Para a incipiente classe burguesa, a idia do poder no antigo regime representava o controle de seus interesses que se encontravam limitados pelas barreiras estatais que lhe eram impostas, mediante a cobrana de pesados impostos
JOBIM, Leopoldo Collor. Absolutismo e governo representativo: Silvestre Pinheiro Ferreira e o sistema constitucional no Brasil e em Portugal. Braslia: Cmara dos Deputados/Coordenao de Publicaes, 1991. (Programa de Apoio Pesquisa na rea de Cincias Polticas e Sociais). 34 Podem ser citadas, alm da Magna Carta Inglesa de 1215, a Petio de Direitos de 1628 e a Declarao de Direitos de 1688. OLIVEIRA, Charles Soares de, op. cit., 2000. Para os dados histricos sobre a origem da representao poltica, consultar tambm JOBIM, Leopoldo Collor, op. cit., 1991. 35 OLIVEIRA, Charles Soares de, op. cit.., 2000. p. 18.
33

25 e pela (boa ou m) vontade do rei para a expanso de seus negcios. No se deve estranhar que, nessas condies, o discurso da liberdade plena (a entendida como liberdade individual) fosse extremamente sedutor e convincente e, assim, a estrutura apresentada para suceder antiga ordem visava principalmente liberdade, enquanto garantia dos direitos dos indivduos contra o Estado.

Por trs da agitao contra o Estado vigente, encontrava-se a burguesia, classe que, a despeito da riqueza acumulada, encontrava-se alijada do poder e prestgio que cabiam apenas nobreza. O povo, descontente por ter que sustentar o sistema de privilgios, e oprimido, por no lhe ser permitido nem mesmo protestar, apresentava-se como aliado natural do processo revolucionrio. Esse embate de foras entre burguesia/povo e nobreza absolutista terminou por culminar na Revoluo Francesa de 1789, com a vitria da classe burguesa e o surgimento do Estado liberal.

A Revoluo Francesa representou o marco da nova postura do homem frente aos outros homens, sociedade e ao Estado, permanecendo o lema liberdade, igualdade e fraternidade, ao longo do tempo, como inspirao para os ideais de construo de uma sociedade mais justa e da convivncia pacfica entre os homens.

Com ela veio a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, o que, por si, j indica a importncia deste fato na histria, pois, ao prever que os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos (artigo 1), estabeleceu princpios fundamentais que ainda hoje servem de parmetro para as modernas constituies. Muito embora se possa argumentar que a liberdade e a igualdade preconizadas pela Revoluo possuam carter meramente formal, tambm no se pode negar a importncia de tais valores na construo do processo de elevao humanstica, o qual, uma vez iniciado, no podia mais ser contido e no admitia retrocesso. Este o aspecto permanente da Revoluo de 1789.

Mas a Revoluo Francesa no se limitou apenas a gerar a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, com todo o simbolismo que ela representa. O Estado liberal, outro de seus frutos, foi decorrente do processo de franco

26 antagonismo com a ordem anterior, e a nova ordem por ele estabelecida previa a interveno mnima na vida privada dos indivduos e a conteno do Estado atravs da lei, pois todos, igualmente, sem privilgios, lhes deviam observncia, a fim de que restassem preservadas a liberdade e a propriedade privada.

Mas, se por um lado a burguesia formulou os princpios filosficos e os ideais revolucionrios, nos quais se pregavam a liberdade e proteo contra os abusos do Estado, por outro no possua interesse de realmente efetiv-los, mantendo-os apenas no patamar formal, pois a
burguesia, classe dominada, a princpio e, em seguida, classe dominante, formulou os princpios filosficos de sua revolta social. E, tanto antes como depois, nada mais fez do que generaliz-los doutrinariamente como ideais comuns a todos os componentes do corpo social. Mas, no momento em que se apodera do controle poltico da sociedade, a burguesia j no se interessa em manter na prtica a universalidade daqueles princpios, como apangio de todos os homens. S de maneira formal os sustenta, uma vez que no plano de aplicao poltica eles se conservam, de fato, princpios de uma ideologia de classe. [...] Fez, pretensiosamente, da doutrina de uma classe a doutrina de todas as 36 classes.

1.2.2 A separao de poderes e o Estado liberal

Bobbio entende o liberalismo como uma determinada concepo de Estado, na qual o Estado tem poderes e funes limitadas37, devendo se imiscuir o menos possvel na esfera individual. Relativamente limitao do Estado na teoria liberal, o mesmo autor destaca dois aspectos importantes, quais sejam, um referente aos limites dos poderes e outro aos limites das funes do Estado, observando que ambos se encontram presentes no Estado liberal, sem a obrigatoriedade de concomitncia. No que se refere aos limites de poderes, o Estado de direito a noo utilizada para sua representao, e quanto limitao de funes, a representao utilizada a do Estado mnimo38.
36

BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 6. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1996. p 42. 37 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. 3. ed. So Paulo: Brasiliense, 1990. p. 7. 38 Por Estado de direito, entende o autor, um Estado em que os poderes pblicos so regulados por normas gerais (as leis fundamentais ou constitucionais) e devem ser exercidos no mbito das leis que os regulam. Ibid., 1990. p. 18. Quanto ao Estado mnimo (com poderes e funes limitados), Bobbio o contrape ao Estado mximo (absolutismo).

27

Paulo Bonavides alerta que O Esprito das Leis, de Montesquieu, e O Contrado Social, de Rousseau, foram as obras mais influentes e clssicas na elaborao da doutrina do velho liberalismo e sua ideologia de mutao das bases sociais em proveito da nova classe dominante39 (grifos originais).

A teoria da separao de poderes foi fundamental para o estabelecimento do Estado liberal. Na doutrina de Montesquieu, os liberais encontraram o amparo terico de que precisavam para fundamentar a nova maneira de organizar o poder e para a proteo dos direitos de liberdade ento preconizados, tendo funcionado como garantia de controle do poder estatal e tcnica acauteladora dos direitos do indivduo perante o organismo estatal40. No momento em que se procedia diviso dos poderes estatais, estar-se-ia a evitar a concentrao do poder nas mos de um s.

Baseando-se na constituio da Inglaterra, Montesquieu identificou, no Estado, trs espcies de poderes41: o legislativo, mediante o qual o prncipe ou magistrado elabora leis, as corrige ou ab-roga aquelas que j existem; o executivo das coisas que dependem do direito das gentes (poder executivo do Estado), atravs do qual declarada a paz ou a guerra, bem como so tratadas as questes externas e o cuidado com a segurana; e, por fim, o executivo das coisas que dependem do direito civil (poder de julgar), pelo qual o Estado pune os criminosos e julga as questes privadas.

BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistncia, por uma nova hermenutica, por uma repolitizao da legitimidade. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 29. 40 Ibid., 1996. p. 45 41 MONTESQUIEU, Charles de Secondant, Baron de. Do esprito das leis. Traduo publicada sob licena de Difuso Europia do Livro. So Paulo: Abril, 1973. p 156. (Coleo os Pensadores). Antes de Montesquieu, Locke j havia trabalhado a questo da separao de poderes, distinguindo trs poderes: o legislativo, o executivo e o federativo. O primeiro, poder legislativo, aquele que tem o direito de fixar as diretrizes de como a fora da sociedade poltica ser empregada para preserv-la e a seus membros. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. Traduo de Jlio Fischer. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 514. Ao poder executivo cabia zelar pela execuo das leis vigentes de maneira constante e duradoura, sendo este o motivo pelo qual devem ser separados os poderes legislativo e executivo. O federativo detm o poder de guerra e paz, da formao de alianas e transaes relativas poltica externa. Contudo, em Montesquieu o princpio encontrou sua formulao mais acabada e que ia ao encontro dos interesses do liberalismo.

39

28 Para ele, revelava-se temerria a concentrao dos trs poderes nas mos de uma s pessoa, pois quando o poder legislativo se encontra ligado ao executivo, corre-se o risco de o monarca ou mesmo o senado estabelecer leis tirnicas que seriam executadas tiranicamente; da mesma forma, se o juiz fosse legislador, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, e, se exercesse o poder executivo, teria a fora de um opressor.

O poder legislativo seria composto tanto pela nobreza quanto pelo corpo escolhido para representar o povo, cada qual com suas assemblias e deliberaes parte e objetivos e interesses separados42. O poder executivo deveria permanecer nas mos de um monarca, tendo em vista que esta parte do governo seria melhor administrada por um s do que por vrios, principalmente pela agilidade que suas aes reclamam para o exerccio das atribuies que lhe cabem. O poder de julgar, por sua vez, deveria ser exercido por pessoas do povo, durante certo perodo do ano, conforme disposio da lei, cujo tribunal assim formado tenha apenas a durao necessria. Desta forma, tal poder, sem se encontrar ligado a uma profisso ou interesses, tornar-se-ia invisvel e nulo. Apesar de os tribunais no poderem ser fixos, os julgamentos o devem ser, na medida que exprimem exatamente o texto da lei43.

Ainda sobre o assunto, o autor resume da seguinte forma a relao entre os trs poderes:
Eis, assim, a constituio fundamental do governo de que falamos. O corpo legislativo sendo composto de duas partes, uma paralisar a outra por sua mtua faculdade de impedir. Todas as duas sero paralisadas pelo poder executivo, que o ser, por sua vez, pelo poder legislativo. Esses trs poderes deveriam formar uma pausa ou na inao. Mas como, pelo movimento necessrio das coisas, eles so obrigados a caminhar, 44 sero forados a caminhar de acordo.

Paulo Bonavides observa que, assim, a teoria da separao de poderes, conforme formulada por Montesquieu, foi a soluo mais adequada para o novo programa poltico da classe burguesa, que iria passar condio hegemnica do

42 43

MONTESQUIEU, Charles de Secondant, Baron de, op. cit., 1973. p.159. MONTESQUIEU, Charles de Secondant, Baron de, op. cit., 1973. p. 157-158. 44 MONTESQUIEU, Charles de Secondant, Baron de, op. cit., 1973. p. 161.

29 poder na Europa do sculo XIX, pois se por um lado empreendia combate ao antigo regime absolutista por meio da diviso e controle do poder, por outro no possua interesse em transferi-lo ao povo45.

Mas, como bem adverte o referido autor, havia um aspecto contraditrio da fundamentao da teoria constitucional da Revoluo, que buscou suporte tanto nas idias de Rousseau quanto na de Montesquieu46. De fato, Rousseau, ao formular a doutrina do contrato social47, no procurou conter a soberania por meio da separao do poder, at por entend-la inalienvel e indivisvel, pois que exerccio da vontade geral, no podendo esta ser parcelada sob o risco da perda de seu carter geral. A formulao de Rousseau, ao contrrio, procede transferncia do poder, intacto, do rei ao povo48. Cabe, na oportunidade, ressaltar que a vontade geral no se reduz soma das vontades individuais, pois para Rousseau significava aquela que traduzisse o que h de comum em todas as vontades individuais, ou seja, o substrato coletivo das conscincias49 (grifo original), sendo exclusivamente nessa condio coletiva que pode a vontade geral exprimir-se.

No entanto, a ideologia revolucionria da burguesia soube, porm, encobrir o aspecto contraditrio dos dois princpios e, mediante sua vinculao, construiu a engenhosa teoria do Estado liberal-democrtico50.
BONAVIDES, Paulo, op. cit., 1996. p. 70. BONAVIDES, Paulo, op. cit., 1996. p. 42-43. 47 J no incio do Contrato Social, Rousseau deixa claro a que se prope: estabelecer o que explica, ou legitima, o fato de os homens abrirem mo da liberdade que desfrutavam no estado natural para constiturem a sociedade poltica. Parte, ento, da suposio de que os homens, no conseguindo mais manter as condies sua sobrevivncia no estado natural e no possuindo outra alternativa, passam a unir foras para conservarem-se, o que somente pode ocorrer mediante um acordo entre todos. O fato de entregarem-se completamente comunidade, torna a condio igual para todos, motivo pelo qual no interessaria a ningum torn-la mais onerosa aos demais. Segundo Rousseau coloca a questo: Encontrar uma forma de associao que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associado com toda a fora comum e pela qual cada um, unindo-se a todos, s obedece contudo a si mesmo, permanecendo assim to livre quanto antes. Esse o problema fundamental cuja soluo o contrato social oferece. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Traduo de Lourdes Santos Machado. 3. ed. So Paulo: Abril Cultural, 1983. p.32. (Coleo Os Pensadores). 48 Ibid., 1983, p. 51. O poder soberano, entretanto, deve respeitar os limites impostos pelas convenes gerais, podendo todo homem dispor plenamente do que lhe foi deixado, por essas convenes, de seus bens e de sua liberdade, de sorte que o soberano jamais tem o direito de onerar mais a um cidado que a outro, porque, ento, tornando-se particular a questo, seu poder no mais competente. Ibid., 1983. p. 50-51. 49 Consoante nota 88 da tradutora, Lourdes Santos Machado, ao Cap. I, Livro Segundo, em Ibid., 1983. p. 44. 50 BONAVIDES, Paulo, op. cit., 1996. p. 52.
46 45

30

1.2.3 O Estado Liberal-Democrtico

Inicialmente, como coloca Paulo Bonavides, no Estado liberal, ao econmico cabia indicar o rumo para o poltico, mas tal equilbrio posteriormente se v rompido, pois a prepoderncia da liberdade j no servia mais aos anseios do povo; a igualdade, agora, se fazia to premente quanto aquela. E assim, do
princpio liberal chega-se ao princpio democrtico. Do governo de uma classe, ao governo de todas as classes. E essa idia se agita, sobretudo, com invencvel mpeto, rumo ao sufrgio universal. A burguesia enunciava e defendia o princpio da representao. Mas representao, a meio caminho, embaraada por estorvos, privilgios, 51 discriminaes.

A construo da democracia moderna estava apenas dando os seus primeiros (e hesitantes) passos, mas mesmo diante das limitaes impostas, no se pode negar o avano alcanado em direo sua ampliao atravs da luta pelo sufrgio universal.

Se de incio a burguesia apenas tencionava o estabelecimento de um novo Estado que viesse ao encontro de seus interesses, no teve como, depois, conter os rumos que foram tomando os acontecimentos. Com o advento da Revoluo Francesa e os ideais que ela disseminou, no havia mais como manter o povo totalmente margem do poder. Concesses precisavam ser feitas e o sistema representativo, por suas caractersticas, se apresentava como a melhor alternativa, j que o processo de eleio admitia algumas cautelas que pudessem garantir o controle do Estado pela burguesia, ao mesmo tempo em que apresentava uma feio democrtica, muito embora aparente. O processo de maturao do sufrgio limitado ao sufrgio universal foi lento e precedido da luta dos indivduos para se tornarem cidados.

Vale lembrar que, nesse contexto, entremeando a noo de democracia representativa, se encontravam presentes os princpios bsicos do liberalismo:

51

BONAVIDES, Paulo, op. cit., 1996. p. 43.

31 igualdade (formal), liberdade individual (em relao ao Estado), propriedade privada, liberdade de mercado, no interveno do Estado e predomnio da lei (todos, inclusive o Estado, deveriam se submeter s leis). Mas, ressalte-se, a democracia no se constitua em um objetivo fundamental do liberalismo, pois, consoante observa Bobbio, um

Estado liberal no necessariamente democrtico: ao contrrio, realiza-se historicamente em sociedades nas quais a participao no governo bastante restrita, limitada s classes possuidoras. Um governo democrtico no d vida necessariamente a um Estado liberal: ao contrrio, o Estado liberal clssico foi posto em crise pelo progressivo processo de democratizao produzido pela gradual ampliao do sufrgio at o 52 sufrgio universal.

Para Kelsen, a democracia moderna ou liberal apenas um tipo especial de democracia, j que os princpios democrtico e liberal no significam a mesma coisa. No princpio da democracia, o poder do povo no sofre restries, recaindo a idia de soberania naquela formulada na Declarao Francesa do Homem e do Cidado, para a qual o princpio de toda soberania reside essencialmente na nao. J segundo o liberalismo, o ponto fundamental recai na restrio do poder governamental, qualquer que seja a forma de governo53.

Observa, ainda, o autor, tomando como base o significado original da palavra democracia demos = povo e kratein = governo ou, em outras palavras, governo do povo que, tanto na Antigidade como nos dias atuais, esse tipo de governo almejado por se partir do pressuposto que tambm um governo para o povo, ou seja, que atuar no interesse do povo, assim, em relao ao
[...]governo do povo[...] O termo designa um governo no qual o povo participa direta ou indiretamente, ou seja, um governo exercido pelas decises majoritrias de uma assemblia popular, ou por um corpo ou corpos de indivduos, ou at mesmo por um nico indivduo eleito pelo povo[...] Eleies democrticas so aquelas que se fundamentam no 54 sufrgio universal, igualitrio, livre e secreto.

Ressalte-se que, apesar da defesa de valores, como a liberdade e a igualdade, que se constituram em fundamento para a nova forma de vida social e poltica, tais
BOBBIO, Norberto, op. cit., 1990. p. 7-8. KELSEN, Hans. A democracia. Traduo de Ivone Castilho Benedetti et al. So Paulo: Martins Fontes, 1993. 54 Ibid., 1993. p. 141-142.
53 52

32 valores, para os liberais, representavam liberdade individual e igualdade apenas perante a constituio e a lei. Dessa forma, passou a se verificar, cada vez mais, a existncia de vazio entre a previso formal e a real desigualdade econmica, poltica e social existente. Na democracia liberal, a participao dos cidados55 na esfera poltica diz respeito eleio de representantes, encontrando-se ausente aspectos materiais como a participao do povo nas discusses acerca de questes essenciais sua realidade.

1.2.4 A democracia representativa

No debate atual acerca da democracia representativa, algumas consideraes se fazem necessrias. Inicialmente, importa estabelecer que um aspecto fundamental a todas as democracias, legado da antiga Grcia, permanece at os dias de hoje: ela h de ser o governo do povo (e para o povo), sendo, portanto, todos os cidados considerados capazes de intervir na vida poltica do Estado, porque possuidores de discernimento poltico, muito embora ocupantes de posies sociais diferentes e graus de instruo variados56.

No entanto, a efetivao de uma democracia direta, moda da antiga Atenas, com a adoo da sistemtica de discusso e votao dos assuntos pblicos em Assemblia, se revela impossvel na atualidade, em virtude no s das dimenses territoriais como tambm do incremento populacional, constituindo-se o sistema representativo como alternativa para viabilizar a participao poltica dos cidados.

Norberto Bobbio observa que por democracia representativa deve-se entender a sistemtica na qual as deliberaes de interesse de toda a coletividade so tomadas por pessoas eleitas para representar o povo e para essa finalidade. No h, portanto, que se confundir com democracia parlamentar, pois nesta um rgo central representativo, o parlamento, centraliza as reivindicaes e responsvel

Vale lembrar que a participao em eleies, na democracia liberal, inicialmente, no previa o sufrgio universal, assim, os analfabetos, os mais pobres (voto censitrio), mulheres e mesmo os escravos, nos pases onde eram utilizados como mo-de-obra, no tinham direito participao poltica, mesmo esta ocorrendo apenas no aspecto eleitoral (direito ao voto). 56 GONDIM, Linda Maria de Pontes; LIMA, Martnio MontAlverne Barreto; MOREIRA, Sandra Mara Vale, op. cit., 2006.

55

33 pelas decises coletivas fundamentais, sendo, portanto, o estado representativo, um estado no qual as principais deliberaes polticas so tomadas por representantes eleitos, importando pouco se os rgos de deciso so o parlamento, o presidente da repblica, o parlamento mais os conselhos regionais, etc57.

Importa, ento, diferenciar que tipo de representao se estabelece entre o povo e os eleitos para represent-los. Ressalta Bobbio que a questo pode ser abordada sob dois enfoques; no primeiro, a representao pode se dar mediante a instituio de mandato imperativo, limitado e revogvel ad nutum, sendo o papel do representante o de um delegado ou porta-voz dos representados. No segundo, a representao pode se dar sem vnculo de mandato, sendo permitido ao representante agir com certa liberdade em nome dos representados, e, tendo em vista possuir a confiana dos eleitores, interpretar autonomamente os interesses que deve defender; nesse caso, a relao que se estabelece de natureza fiduciria. Alm disso, a representao ainda pode se referir defesa dos interesses gerais do eleitor enquanto cidado ou relativamente aos seus interesses particulares, enquanto categoria (estudantil, profissional). Assim,
as democracias representativas que conhecemos so democracias nas quais por representante entende-se uma pessoa que tem duas caractersticas bem estabelecidas: a) na medida em que goza da confiana do corpo eleitoral, uma vez eleito no mais responsvel perante os prprios eleitores e seu mandato, portanto, no revogvel; b) no responsvel diretamente perante os seus eleitores exatamente porque convocado a tutelar os interesses gerais da sociedade civil e no os 58 interesses particulares desta ou daquela categoria.

Sobre a temtica, Goffredo Telles Jnior esclarece que Deputados, Senadores e Vereadores no so titulares de mandato jurdico, na acepo tcnica do termo, pois que no se acham restringidos pelos interesses individuais de seus eleitores, no so obrigados a prestar contas de suas decises (em termos de satisfao a cada representado) e nem mesmo podem ser destitudos. Na verdade, so cidados eleitos pelo processo do sufrgio universal, para que elaborem as leis

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. 4. ed. Rio de janeiro: Paz e Terra, 1989. p.44. 58 Ibid., 1989. p. 47.

57

34 mas, note-se, as leis que eles prprios entenderem boas ou teis. So enviados do eleitorado, sem dvida, mas sem mandato jurdico59 (grifos originais).

Nesse sentido, prossegue o autor, seria pertinente falar em representao no que se refere ao mandato dos parlamentares? Em resposta, a prpria classe poltica argumenta no sentido de que a representao que se estabelece no jurdica realmente, mas sim poltica, ou seja, o vnculo do parlamentar com seus eleitores ocorre por meio do programa partidrio60 que se props defender, o que se assemelharia a um mandato. Alm disso, no que se refere revogao do mandato parlamentar, embora esta faculdade no seja possvel ao eleitor, a no reeleio desempenharia tal funo. Para Goffredo Telles Jnior, o que ocorre, na verdade, uma relao de representao entre parlamentares e eleitorado, porque devem eles comportar-se como
se a sua misso tivesse a natureza do mandato, cumprindo-lhes cuidar, em conseqncia, no de seus prprios interesses, mas dos interesses da coletividade. [...] a representao nesse regime a chamada representao poltica uma esperana de representao, um anseio, 61 um ideal. (grifos originais).

No caso do Brasil, o ato de votar envolve tambm outros aspectos importantes, cujos reflexos se fazem sentir na qualidade do processo poltico. A fragilidade dos partidos, muitos servindo apenas de legendas de aluguel para abrigar interesses pessoais; a prtica da infidelidade partidria, em que se observa o troca-troca de legendas pelos parlamentares; a personalizao do voto, que recai no nos ideais programticos, mas em pessoas; a apatia dos eleitores; e a indiferena dos parlamentares para com os compromissos de campanha, formam um quadro desanimador do sistema representativo no pas.

TELLES JNIOR, Goffredo. A democracia participativa. Revista Latino-americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 6, p. 1-20, jul./dez. 2005, p. 2. 60 A vinculao dos parlamentares aos programas partidrios como fundamentao da natureza representativa de seu mandato revela-se frgil e contm aspectos problemticos que se encontram no somente no distanciamento das diretrizes partidrias, desconhecimento ou afrouxamento do contedo dos programas em nome de interesses particulares ou da governabilidade, como tambm, e particularmente no que se refere realidade brasileira, na fragilidade dos partidos polticos e no descaso pela regra da fidelidade partidria. 61 TELLES JNIOR, Goffredo, 2005. p. 4.

59

35 Se a princpio o sistema democrtico representativo tomado no sentido j exposto, de eleio de representantes para, nesta condio, decidirem acerca de questes de interesse do povo sofreu com restries de toda ordem (proibio do voto feminino, voto censitrio em que somente os mais ricos podiam exercer o direito, excluso dos analfabetos, etc.), aos poucos foi evoluindo at chegar ao sufrgio universal. Hoje, a estrutura montada para amparar esse direito poltico cercada de cuidados e avanos tecnolgicos vide a votao eletrnica adotada pelo Brasil sendo amplo e garantido o direito ao voto, aspecto mais visvel da prtica da democracia na atualidade.

Mas, se inegvel que o direito de eleger representantes mediante o sufrgio universal foi conquista das sociedades precedentes obtida custa de luta e sangue, e que hoje se constitui em alternativa vivel para o exerccio democrtico, dada as condies de amplitude territorial e populacional, tambm no se pode negar que a democracia no se resume ao simples ato de votar. Rousseau j advertia: O povo ingls pensa ser livre e muito se engana, pois s o durante a eleio dos membros do parlamento, uma vez estes eleitos, ele escravo, no nada62.

Restringir a essncia da democracia ao ato de votar gerou dilemas que, paulatinamente, tm revelado sua face: distanciamento dos representantes daqueles que o elegeram; restrio ou inexistncia de canais de comunicao entre o povo e as instncias de poder; abuso e corrupo pela ausncia de controle efetivo sobre a classe poltica; enfraquecimento da cidadania, que acredita haver cumprido integralmente seu dever cvico no momento do voto; apatia do eleitorado.

Tais problemas vm gerando, nos cidados, um sentimento de desencanto com as questes pblicas, cujas conseqncias so graves para a vivncia democrtica. Associar poltica falta de compromisso, estender a corrupo dos polticos s instituies s quais pertencem, generalizar os defeitos do sistema so atitudes que somente reforam o descrdito das pessoas frente esfera poltica.

62

ROUSSEAU, Jean-Jacques, op. cit., 1983. p. 108.

36 Dessa crise vivenciada pela democracia representativa, foram se intensificando as crticas e exigncias por formas mais efetivas de participao popular nas decises governamentais. A exigncia por uma democracia participativa, na qual o povo possa lanar mo de mecanismos ensejadores de uma maior influncia nas decises do Estado, se faz sentir, atualmente, de maneira bastante incisiva, at porque se a democracia tem que ser, alm de governo do povo, tambm para o povo, a sua participao imprescindvel.

O ato de votar, apesar de sua importncia, j h algum tempo, deixou de ser sinnimo de democracia. Os horizontes alargaram-se e a cidadania, hoje, est a exigir no somente instrumentos formais de atuao poltica, mas tambm mecanismos diferenciados para o efetivo exerccio de participao democrtica.

1.3 A democracia participativa

A evoluo da democracia atravs do tempo possibilitou outras perspectivas em sua anlise. Nesse sentido Simone Goyard-Fabre destaca que, desde sua origem ateniense, a democracia deixou de designar apenas um regime poltico para se transformar em um modo de vida societrio63, ou seja, tambm o fato social que caracteriza a potncia ativa do povo no espao pblico64.

Esse o principal aspecto a caracterizar a anlise atual da democracia: o avano do fato democrtico, j que a noo de democracia, paulatinamente, vai se ampliando at atingir os diferentes mbitos de atuao do ser humano (trabalho, economia, educao, etc.).
pelo menos evidente que, nas primeiras dcadas do sculo XIX, a palavra democracia no serve mais para definir um modo de governo ou o tipo ideal de um regime poltico; conota a dinmica que, recusando a idia

Da mesma forma, Marilena Chau, ao analisar a democracia como questo sociolgica, enfatiza que o conjunto de critrios polticos e sociais (cidadania e eleies; a existncia de partidos; de divises sociais e de parlamentos; de opinio pblica como fator de criao da vontade geral, e da legalidade) configura a democracia como forma de vida social. CHAUI, Marilena. Cultura e democracia: o discurso competente e outras falas. 11 ed. rev. e ampl. So Paulo: Cortez, 2006. p. 148. 64 GOYARD-FABRE, Simone, op. cit., 2003. p. 197.

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37
tradicional de hierarquia, introduz na condio social competncias e 65 regulaes novas.

Josef Thesing possui idntica opinio, j que, para ele, a democracia tambm uma forma de vida. Um sistema democrtico somente poder funcionar se apoiado por muitos democratas (ou seus cidados) e, por mais bem elaborada que seja a constituio de um pas, seus princpios dignificantes somente podero surtir algum efeito se ela for vivida, exercida por seus cidados, aspecto fundamental para a eficincia do sistema democrtico. As pessoas no nascem democratas, esta uma condio que se aprende com o exerccio cotidiano da prtica cidad e, nesse sentido,
[...] la educacin poltica se constituye un recurso especialmente idneo para transmitir un saber sobre la democracia. Ella deve capacitar a los ciudadanos para la accin poltica a fin de que ellos puedan actuar como protagonistas de la democracia. As surge la democracia como forma de 66 vida.

Destacar o aspecto da estreita vinculao entre democracia e cidadania implica o reconhecimento da dimenso humana do processo democrtico. Nessa perspectiva, Simone Goyard-Fabre destaca, ao enfocar a natureza humana da democracia, que as
ameaas endmicas que pesam sobre ela [democracia] refletem a fragilidade essencial da natureza humana na qual coexistem desconfortavelmente razo e paixo [...] Obra humana a ser sempre repensada e recomeada, ela remete a condio humana, diante de toda histria, a seu sentido mais profundo e mais perturbador: sempre imperfeita, 67 essa grande aventura humana um fardo pesado de se carregar.

A luta pela democracia realmente no fcil, pois enquanto empreendimento tocado por homens, no pode deixar de refletir as notas contraditrias da prpria natureza humana, onde coexistem solidariedade e indiferena, generosidade e individualismo, razo e paixo, conflitos de posies e interesses. Uma grande aventura sim, mas que deve ser encarada enquanto processo em permanente construo, sempre repensando-se e ensinando aos homens que possvel uma

GOYARD-FABRE, Simone, op. cit., 2003. p. 201-202. THESING, Josef. La democracia: tambin una forma de vida, Dilogo Poltico, Buenos Aires, v. 22, n. 1, p. 141-155, 2005, p. 145. 67 GOYARD-FABRE, Simone, op. cit., 2003. p. 349.
66

65

38 convivncia fraterna, em que as diferenas (culturais, ideolgicas, religiosas, sociais) sejam respeitadas, pois a democracia
conceito histrico. No por si um valor-fim, mas meio e instrumento de realizao de valores essenciais de convivncia humana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem. Sob esse aspecto a democracia no um mero conceito poltico abstrato e esttico, mas um processo de afirmao do povo e de garantia dos direitos fundamentais que 68 o povo vai conquistando no correr da histria[...] (grifo original).

Entretanto, no se pretende, ao destacar a ampliao do mbito da democracia, subestimar ou mesmo constatar o enfraquecimento do aspecto poltico, que continua nota distintiva de sua anlise, mas sim reconhecer que outros fatores (social, econmico) passaram a atuar com fora renovada no debate democrtico. Giovanni Sartori adverte que, hoje, vivemos uma poca de democracia confusa69. A partir da dcada de 1940 do sculo passado, progressivamente, a corrente terica dominante da democracia foi-se perdendo, tendo em vista a abrangncia que o conceito de democracia, a partir da, passou a apresentar. O enfraquecimento do discurso sobre a democracia pode ser debitado conta da degradao do vocabulrio da democracia. A questo no se refere apenas ao significado da palavra, mas, tambm, a que coisa a democracia representa e, nesse sentido, adverte que convivem hoje, lado a lado, no somente a democracia poltica, mas tambm as democracias social, industrial e econmica (apoltico ou subpoltico). Contudo,
permanece o fato de que a democracia poltica a condio indispensvel, o instrumento indispensvel de qualquer democracia ou meta democrtica que acalentamos. Se o sistema principal, o sistema poltico global, no um sistema democrtico, ento a democracia social tem pouco valor, a democracia industrial tem pouca autenticidade, e a igualdade econmica pode no diferir da igualdade entre os escravos. .......................................................................................................................... A crtica dirigida contra a corrente terica dominante da democracia, de tratar apenas de democracia poltica, , portanto, difcil de entender e demonstra, segundo penso, uma eroso de identidade. Sobre todos os grandes temas, como a democracia, sempre fica muito por dizer. Mas o fato de no dizer tudo no um erro. O erro est, ao invs, nos autores que rebaixam ou mesmo excluem as premissas e requisitos polticos da

68 69

PEDRA, Anderson SantAna, op. cit., 2003. p. 3211. SARTORI, Giovanni. A Teoria da democracia revisitada. Traduo de Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: tica, [s.d.]. n. 104. v. I. (Srie Fundamentos).

39
democracia, qualquer que seja a democracia que desejam. originais).
70

(grifos

1.3.1 A realidade latino-americana

Sob a tica da realidade latino-americana, uma discusso atual acerca dos seus aspectos democrticos revela que a ineficcia, ou mesmo violaes freqentes de muitos direitos bsicos, colocam em dvida a condio democrtica dos pases que a integram. Nessa linha, Guilermo ODonnell destaca a condio de democracia poltica ou poliarquia que parece caracteriz-los, ou seja, neles se encontram presentes determinadas caractersticas da democracia, como a realizao de eleies regulares; a liberdade de participao dos indivduos em organizaes; liberdade de imprensa e expresso, etc. (aspectos formais), convivendo, tais caractersticas, lado a lado, com uma pobreza que atinge grande parte da populao e, como no poderia deixar de ser, uma desigualdade social profunda71.

Apesar de reconhecer que os aspectos socioeconmicos so realmente capazes de afetar profundamente o funcionamento real das poliarquias, o autor busca justificar o Estado de direito democrtico naqueles pases tomando como base a formalidade dos direitos de cidadania poltica e civil, no duplo sentido de que so universalistas e so aprovados por meio de procedimentos estabelecidos por regras de autoridade e representao resultantes de um regime polirquico72. Nesse sentido ressalta:
Todavia, estou convencido de que, independentemente de suas conseqncias benficas, uma justificao adequada do Estado de Direito deve estar baseada na igualdade formal, mas de forma alguma insignificante, acarretada pela existncia de pessoas legais s quais se atribui uma ao autnoma e responsvel (e na dignidade bsica da obrigao do respeito humano que deriva dessa atribuio, embora eu no 73 tenha elaborado esse ponto).

Ibid., [s.d.]. p 28-29. ODONNELL, Guillermo. Poliarquias e a (in)efetividade da lei na Amrica Latina: uma concluso parcial. Traduo de Otaclio Nunes. In: MENDEZ, Juan E.; ODONNELL, Guilhermo; PINHEIRO, Paulo Srgio (Org.). Democracia, violncia e injustia: o no Estado de Direito na Amrica Latina. Traduo de Ana Luiza Pinheiro. So Paulo: Paz e Terra, 2000. 72 Ibid., 2000. p. 353. 73 Ibid., 2000. p. 353-354.
71

70

40 Mesmo direcionando sua anlise nesse sentido, ODonnell, em vrias passagens, reconhece o outro lado da questo, ou seja, mesmo ante a existncia de instrumentos para a igualdade formal (de sede constitucional inclusive), a efetividade dessa condio e a qualidade da prtica cidad resultam, haja vista a pobreza e a desigualdade social, em uma cidadania que ele mesmo qualifica de truncada ou de baixa intensidade, vendo-se comprometidos at mesmo os direitos civis, inobstante o respeito aos direitos polticos.

A predominncia e respeito aos direitos polticos, com a tentativa de identificar esse aspecto com o pleno exerccio da democracia, pode ser igualmente verificada no Brasil. Aqui, apesar de um moderno sistema de suporte ao exerccio do direito ao voto, com a utilizao, inclusive, da urna eletrnica, que no somente agilizou sobremaneira o resultado das eleies, como tambm gerou uma maior confiabilidade no sistema eleitoral74, observa-se a negligncia com a qual so tratadas questes relativas aos direitos sociais (moradia, educao, sade, emprego) e mesmo aos direitos civis (constitucionalmente garantidos). O exerccio da cidadania, em tal contexto, encontra-se, assim, vinculado s prticas identificadas com o mero comparecimento s urnas.

O funcionamento da democracia, entretanto, est a depender da prtica de seus cidados, pois solamente el ciudadano puede constituir la parte activa de la democracia. De l, de sus actitudes, su conducta y su quehacer depende si una sociedad de ciudadanos apoya e sostiene la democracia75.

1.3.2 A democracia participativa

Reconhecer a crise porque passa a democracia representativa significa indagar acerca das alternativas que se apresentam para, se no solucion-la, pelo menos minimizar-lhe os efeitos, a fim de evitar o comprometimento da prpria essncia democrtica. De fato, se votar no mais sinnimo de democracia e se a
74

As fraudes que envolviam as antigas cdulas eleitorais foram afastadas, tais como o voto formiguinha, onde o primeiro a votar utilizava-se de uma cdula falsa e a depositava na urna eleitoral, passando a verdadeira para o eleitor seguinte, que a recebia devidamente preenchida por um cabo eleitoral. Apenas a primeira cdula, falsa, era tida por nula, as demais, validadas. 75 THESING, Josef, op. cit., 2005. p. 146.

41 representao, por si, j no corresponde s expectativas dos cidados e da sociedade, faz-se necessria a adoo de outras estratgias visando sua efetivao. No panorama do debate atual, a democracia participativa desponta como alternativa crise democrtica contempornea, pois, como destaca Paulo Bonavides, a democracia processo de participao dos governados na formao da vontade governativa76.
O grande desafio, lanado aos constitucionalistas de nosso tempo, precisamente este: o de descobrir a frmula constitucional de assegurar a permanente penetrao do pensamento e da vontade dos governados nas decises dos governantes. A democracia ou um sistema que garante a introduo dos anseios das entidades representativas da sociedade, nas decises dos rgos planejadores dos Governos, ou a Democracia perde o seu sentido. E este o grande problema, um dos problemas cruciais das Democracias 77 modernas. (grifos originais)

A democracia participativa (ou semidireta) reclama no s a existncia dos tradicionais mecanismos da democracia representativa (referentes ao sufrgio universal para eleio dos representantes), mas tambm outras formas que possibilitem a participao e interveno dos governados no poder.

Cabe ressaltar que a democracia participativa no implica a excluso da democracia representativa, pois
a radicalizao do processo democrtico para a sociedade no implica descartar o paradigma da representao, mas reconhecer sua crise e redefini-lo em funo de uma nova cultura poltica, fundada na participao dos sujeitos coletivos emergentes, corporificadores de uma cidadania 78 comunitria.

A Constituio Federal de 1988 prev, em seu art. 1, pargrafo nico, que todo poder dever emanar do povo, e ser exercido por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituio, e o art. 1479 dispe que a
76 77

BONAVIDES, Paulo, op. cit., 2003. p. 57. TELLES JNIOR, Goffredo, op. cit., 2005. p. 15. 78 WOLKMER, Antonio Carlos. Do paradigma poltico da representao democracia participativa, Seqncia: Revista do curso de ps-graduao em Direito da UFSC, Florianpolis, ano XXII, v. 22, n. 42, p. 83-97, jul. 2001, p. 90. 79 Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular.

42 soberania popular ser exercida tanto atravs do sufrgio universal, mediante voto direto e secreto, com idntico valor para todos, como tambm pelo plebiscito, referendo e iniciativa popular80. Entretanto, tais previses devem ser viabilizadas, emergir para a realidade, saltar do mbito jurdico-formal para a esfera sociocultural (participao efetiva), cujo processo (inexpressivo no Brasil) exige no somente vontade poltica para a disponibilizao de tais mecanismos, mas, igualmente, a participao popular no sentido da cobrana de sua implementao.

Paulo Bonavides aponta os bloqueios que contribuem para dificultar ou impedir a efetivao da democracia participativa no Brasil81. O primeiro, denominado bloqueio executivo, ocorre atravs do grande nmero de propostas de emendas constitucionais, que desfiguram o texto e ameaam a essncia da Constituio; do excesso de medidas provisrias, que, alm de ignorar os requisitos da urgncia e relevncia da matria tratada, tambm avanam sobre temas que deveriam se encontrar fora de seu mbito de incidncia (direito processual civil), bem como importam em verdadeira usurpao da competncia legislativa do Congresso Nacional; e pelo desrespeito s decises judiciais, haja vista o seu descumprimento freqente pelo Estado.

O segundo se refere ao bloqueio judicirio, mais precisamente incapacidade do Supremo Tribunal Federal atuar como Corte Constitucional no papel de guarda da Constituio, na defesa dos direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e inviolabilidade da soberania, o que frustra as expectativas que lhe so depositadas pela sociedade. A resistncia no tocante criao de um tribunal constitucional, enquanto espao independente de controle de constitucionalidade, tambm se apresenta como bloqueio.

Tanto o plebiscito como o referendo so formas de consulta popular, sendo que no primeiro o cidado manifesta-se sobre um fato poltico ou institucional, quase sempre no sentido de lhe dar ou no valorao jurdica e ocorre antes da deciso, j o segundo realiza-se depois da deciso legislativa, sobre a manuteno ou desconstituio das decises dos governantes. PEDRA, Anderson SantAna, op. cit., 2003. p. 3214. No que se refere iniciativa popular, a Constituio Federal de 1988 assim dispe: Art. 61 [...] 2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles. 81 BONAVIDES, Paulo, op. cit., 2003. p. 61-65.

80

43 O terceiro bloqueio diz respeito estrutura representativa, que resiste implantao de mecanismos que possibilitem a participao direta dos cidados na esfera poltica, sob o argumento da impossibilidade de sua efetivao, em virtude da inexistncia de meios adequados e viveis participao direta, bem como ante os grandes nmeros populacionais e territoriais dos modernos Estados e a complexidade das atividades a serem por eles desenvolvidas82. Nesse tocante, o progresso tecnolgico contradiz os argumentos apresentados, pois a utilizao da urna eletrnica de votao e a possibilidade de ampliao do uso de ferramentas informatizadas em prol da democracia apontam para a superao das dificuldades de implementao da democracia participativa.

Por ltimo, o quarto bloqueio, que recai sobre a mdia, enquanto instrumento de alienao, controle subliminar e manipulao da conscincia dos cidados. Bem utilizada, a mdia contribui para a formao da opinio pblica livre e legtima; associada apenas aos interesses do poder, constitui-se em ameaa democracia.

Como se pode perceber, so vrios e complexos os bices que se interpem entre a previso normativa e a efetivao da democracia. Super-los exige postura ativa e a deciso da sociedade em fazer cumprir os dispositivos j existentes que possibilitam uma maior participao poltica dos cidados. A soluo no imediata, mas antes passa pela mudana de cultura e educao poltica do povo, transformao da estrutura arcaica, personalista do poder e do arejamento das estruturas burocrticas do Estado. uma soluo que deve ser construda, que deve significar processo em que todos, sociedade e Estado, decidam os rumos que devem ser tomados.

A atuao do Poder Judicirio fundamental, em virtude de se encontrar em posio privilegiada no que se refere defesa e garantia dos princpios democrticos constitucionais. Mas para que sua atuao esteja alinhada com as

Alm disso, pode-se acrescentar o receio do enfraquecimento do sistema representativo, a possibilidade de maior controle dos eleitores sobre os compromissos assumidos em campanha e interferncia da populao em questes que se referem a interesses estratgicos dos grupos que se encontram no poder.

82

44 novas expectativas, faz-se necessria a mudana no s de mentalidade e valores, como tambm de tcnicas jurdicas.

Nessa nova perspectiva encontra-se a contribuio de Peter Hberle (1997) ao debate democrtico atual. Ao analisar o tema da interpretao constitucional, destaca que, ao lado dos seus intrpretes tradicionais (agentes polticos, advogados, partes em disputa judicial), a Constituio est a reclamar a participao de outras personagens, pois toda pessoa que vive em uma sociedade regulada por normas , no s de maneira indireta, mas diretamente, intrprete dessa mesma norma. Assim, o
destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenutico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm eles 83 o monoplio da interpretao da Constituio.

Para o autor, a atividade de interpretao constitucional no deve ser considerada como um monoplio estatal, pois, como processo, deve ela se encontrar aberta s foras da comunidade poltica, sendo, portanto, uma atividade que diz respeito a todos. Essa ampliao do crculo de intrpretes constitucionais legitima-se, em primeiro lugar, da necessidade de aproximao da realidade com a atividade interpretativa, tomando-se a constituio enquanto processo pblico e encontrando-se os intrpretes, considerados em sentido amplo, compondo essa realidade pluralista ; em segundo lugar, como decorrncia do entendimento de que uma constituio que objetiva a estruturao no somente do Estado, mas tambm da prpria esfera pblica (dispondo inclusive sobre direitos fundamentais, como a do Brasil) e da vida privada de seus cidados, no pode excluir essas foras sociais e privadas da atividade interpretativa, mas ao contrrio, deve integr-las como sujeitos do processo; e, em terceiro lugar, tendo em vista que a
democracia no se desenvolve apenas no contexto de delegao do responsabilidade formal do Povo para com os rgos estatais (legitimao mediante eleies), at o ltimo intrprete formalmente competente, a Corte Constitucional. Numa sociedade aberta, ela se desenvolve tambm por meio de formas refinadas de mediao do processo pblico e pluralista
83

HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997. p. 15.

45
da poltica e da prxis cotidiana, especialmente mediante a realizao dos Direitos Fundamentais (Grundrechtsverwirklichung), tema muitas vezes referido sob a epgrafe do aspecto democrtico dos Direitos Fundamentais. Democracia desenvolve-se mediante a controvrsia sobre alternativas, sobre possibilidades e sobre necessidades da realidade e tambm o concerto cientfico sobre questes constitucionais, nas quais no pode haver interrupo e nas quais no existe e nem deve existir dirigente. Povo no apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleio e que, enquanto tal, confere legitimidade democrtica ao processo de deciso. Povo tambm um elemento pluralista para a interpretao que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido poltico, como opinio cientfica, como grupo de interesse, como 84 cidado.

Ao democratizar o processo de interpretao constitucional, Hberle inseriu o cidado em uma realidade da qual sempre fez parte, porque sujeito que vivencia um contexto regulado por normas constitucionais, muito embora, tradicionalmente, o poder pblico reconhea apenas a alguns o poder de interpretar validamente as normas constitucionais. Nesse sentido deve caminhar a transformao democrtica: considerando o novo papel destinado ao povo, o de cidado ativo.

Por sua vez, Goffredo Telles Jnior apresenta sugesto no sentido de serem legitimados, atravs de emenda constitucional, determinados grupos representativos da sociedade, a fim de que lhes seja conferido o direito de iniciativa de leis. Trata-se, no entanto, de previso diversa daquela constante do art. 14, relativa iniciativa popular, pois tais grupos ou instncias representativas seriam classificados em categorias (profissionais, setoriais indstria, comrcio, agricultura -, educacionais, esportivas, artsticas, etc.), cujo nmero e natureza seriam fixados em lei, com poder para encaminhar ao Congresso Nacional projetos de lei de interesse da sociedade. Tal produo normativa seria originada de centros naturais de irradiao normativa, ou seja, pelas fontes espontneas de normas daquelas normas nascidas no seio da sociedade, diretamente emanadas das simples realidades da vida85 (grifos originais). Tais propostas seriam encaminhadas atravs de delegados nomeados pelas instituies representativas, que agiriam na qualidade de seus procuradores, com poderes especficos para a defesa dos interesses por elas determinados.

84 85

Ibid, 1997. p. 36-37. TELLES JNIOR, Goffredo, op. cit., 2005. p. 19.

46 Contudo, deve ser ressaltado que, muito embora importantes, as sugestes apresentadas se encaminham para solues que no deixam de possuir a nota da formalidade. So canais abertos, via estrutura normativa, para a atuao popular.

Na verdade, para alm dos referidos mecanismos formais de participao, fazse necessrio tambm um reordenamento do espao pblico, onde novos atores sociais comunitrios, enquanto foras que perseguem a materializao de seus objetivos, possam participar do poder poltico de maneira efetiva (com reais possibilidades de influir sobre as decises), bem como possam exercer controle comunitrio sobre as polticas pblicas a serem estabelecidas, tendo o poder local como palco privilegiado de atuao86. O antigo sujeito individualista, abstrato e universal cede espao para novos e coletivos sujeitos que gravitam agora em torno de questes de natureza urbana, rural, tica, religiosa, estudantil, ambiental, feminista, etc.87 No Brasil, experincias como as do plano diretor e do oramento participativos, os conselhos gestores de polticas pblicas (dos direitos da criana e do adolescente, de sade e de assistncia social) vm ao encontro dessa nova perspectiva democrtica88.

Cabe destacar, por oportuno, que na realidade brasileira o municpio ainda carece do devido reconhecimento de sua importncia e potencial transformativo, dentro da perspectiva da democracia participativa. Em seu mbito que se revela mais vivel a mudana de mentalidade da populao: do sentimento de descrena e apatia para a verdadeira atuao cidad; onde os direitos passem a ser encarados no como objeto de concesso, mas como conquista (rdua) de todos que compem a sociedade. Paulo Bonavides adverte que:
Enquanto no houver, por ponto de partida [...] a revoluo municipalista das tcnicas plebiscitrias, base de legitimidade do poder comunitrio, a democracia participativa dificilmente lograr diminuir o peso, o alcance e a
86 87

WOLKMER, Antonio Carlos, op. cit., 2001. p. 83-84. WOLKMER, Antonio Carlos, op. cit., 2001. p. 91. 88 Muito embora a participao popular, em relao ao plano diretor, decorra de exigncia legal (o Estatuto da Cidade, Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, em seu art. 40, 4, tornou obrigatria a participao em todas as fases da elaborao do plano diretor) e, em relao ao oramento participativo, o poder de deciso popular recaia apenas sobre um percentual do oramento total dos municpios, no se pode negar que se tratam de oportunidades valiosas de interveno da comunidade nas polticas pblicas.

47
prepoderncia do binmio legislativo-executivo, como expresses representativas do poder na linha concretista de execuo da soberania popular. .......................................................................................................................... O municpio, ente poltico e autnomo da comunho federativa, o espao constitucional mais adequado, em termos de observao e experincia, ao 89 emprego das tcnicas plebiscitrias da democracia participativa.

, portanto, no mbito municipal que deve ter incio a trajetria de fortalecimento da democracia, j que a proximidade das pessoas, o

compartilhamento de problemas (e de suas solues), os espaos comuns e o sentimento de comunidade so aspectos determinantes para a atuao popular e convertem-se em convite participao no mbito pblico.

1.4 A natureza democrtica

Sob a perspectiva atual, resta estabelecer o que caracteriza a natureza democrtica ou, em outras palavras, responder pergunta: o que significa afirmar que algo democrtico? Afinal, quais as caractersticas que distinguem alguma coisa com a marca da democracia?

A resposta j foi devidamente encaminhada pelas anlises precedentes. Na trajetria percorrida pela democracia, ser democrtico possuiu significados diversos. Se para a Grcia antiga encontrava-se cingido pelo enfoque

eminentemente poltico, no sentido do direito dos cidados participao direta nos assuntos da polis, para a democracia representativa se identificou com o direito de votar, mediante a adoo do sufrgio universal.

Atualmente, falar na natureza democrtica conduz, principalmente, ao aspecto da participao ou da possibilidade de participao do povo nas questes polticas, na gesto das polticas pblicas, no exerccio do poder e nos assuntos das comunidades. No se quer referir, entretanto, a qualquer participao, pois esta somente ser eficaz se aqueles que a ela se dispem se encontrarem em condies

89

BONAVIDES, Paulo, op. cit., 2003. p. 289.

48 de participar dos debates, da discusso das idias e do encaminhamento das solues. Uma participao, enfim, que pressupe o exerccio da cidadania ativa.

A qualidade da participao depender, assim, da existncia de uma adequada rede de educao formal, cultural e, principalmente, de formao poltica; da presena das condies materiais para o desenvolvimento humano; do respeito e valorizao da vida; da eliminao das desigualdades; e da excluso social. Nesse sentido, os direitos fundamentais, enquanto rol constitucionalmente positivado e cercado das garantias necessrias para sua efetivao, adquirem especial relevo e devem preceder a luta pela verdadeira participao, pois sua construo exige no somente a atuao consciente dos cidados, como tambm o posicionamento intransigente da sociedade em prol da democracia.

A participao, assim, dever significar o envolvimento dos partcipes do processo, sendo-lhe oferecido espao, vez e voz para influir nas questes polticas e sociais. Mas, no apenas envolvimento formal, no sentido de estar presente, e sim do envolvimento cidado, consciente e responsvel.

A natureza democrtica se encontra, da mesma forma, vinculada dignidade humana, enquanto princpio supremo constitucional, cujo respeito e observncia se revelam essenciais na conduo dos assuntos pblicos.

Como

previso

constitucional

essencial,

possui

ela

valor

axiomtico

inquestionvel, servindo no somente como fundamento primeiro e ltimo do ordenamento jurdico, mas tambm como parmetro e limite para a atuao estatal. Entretanto, no mbito da efetividade que recai seu aspecto mais urgente e, ao mesmo tempo, angustiante. Enquanto se permitir a existncia de pessoas que vivem abaixo da linha de pobreza e se negar as condies de acesso alimentao adequada, educao, moradia, sade, justia, a dignidade humana se constituir apenas em princpio programtico para as estratgias governamentais.

E a democracia tambm no passar de meta distante e intangvel, vista como algo que depende das concesses e da boa vontade da classe poltica, quando na

49 realidade significa construo, processo, fruto da luta e empenho de todos os cidados e da sociedade.

Mas, se esses so os aspectos que marcam a natureza democrtica, pode-se afirmar que a mediao enquanto procedimento para resoluo pacfica de conflitos, em que uma terceira pessoa imparcial auxilia as partes na construo de solues consensuais um meio democrtico para resoluo de conflitos? No se correria o risco de se estar alargando demasiadamente o mbito da democracia para nela incluir tudo aquilo que se revela conveniente? Em que sentido se pode afirmar que a mediao democrtica?

A resposta s indagaes reclamam, preliminarmente, uma anlise da mediao enquanto meio de resoluo de conflitos, com destaque para suas caractersticas, estrutura, objetivos e princpios para, ento, destacar a(s) nota(s) democrtica(s) que ela encerra.

2 A MEDIAO DE CONFLITOS
As origens da mediao enquanto mtodo de resoluo de conflitos, em que um terceiro imparcial atua no sentido de auxiliar as partes na busca pela melhor soluo remontam aos povos antigos. Christopher Moore90 ressalta que as comunidades bblicas judaicas j a utilizavam para a resoluo pacfica das controvrsias, o que se revelava, tambm, como fator de agregao cultural.

Na esteira das tradies judaicas, da mesma forma as comunidades crists a adotavam, sendo vrias as passagens bblicas que remetem a Cristo como mediador supremo, atuando como elo entre Deus e seu povo91, cuja posio serviu, posteriormente, de modelo para a atuao do clero como intermedirio entre
a congregao e Deus e entre os crentes e, at a Renascena, a Igreja Catlica da Europa Ocidental e a Igreja Ortodoxa na Leste Mediterrneo foram, provavelmente, as principais organizaes de mediao e 92 administrao de conflitos da sociedade ocidental .

Nas culturas islmicas e asiticas, no hindusmo, budismo, bem como na sociedade secular do ocidente, nas Amricas e demais colnias, a mediao de conflitos tambm se fazia presente, notadamente nos Estados Unidos e Canad, principalmente atravs dos puritanos, Quakers e colnias chinesas e judaicas93.

MOORE, Christopher W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Traduo de Magda Frana Lopes. Reviso de Marilene Marodin. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998. 91 , da mesma forma, interessante verificar que, em suas parbolas, Cristo procurava remeter aos interlocutores as indagaes que lhe eram endereadas, com o objetivo de provocar reflexo sobre a situao enfrentada, prtica que hoje se revela essencial mediao. Vale a pena destacar a passagem inserta em Lucas 10, 25-37, onde, ao ser provocado por um doutor da lei que, na tentativa de faz-lo cair em contradio, indaga acerca de quem pode ser considerado como prximo, Cristo narra a parbola do bom samaritano (povo desconsiderado pelos judeus da poca) que foi o nico a socorrer um homem vtima de bandidos, aps um sacerdote e um levita haverem ignorado o seu sofrimento , devolvendo ao desafiante a prpria pergunta: Qual destes trs te parece que foi o prximo daquele que caiu nas mos dos ladres? Ao que, sem outra opo, respondeu o doutor: O que usou com ele de misericrdia [mesmo sendo samaritano]. BBLIA SAGRADA. Traduo da vulgata de Matos Soares. Coordenao de Honrio Dalbosco. Reviso de Mateus Rocha. 38. ed. So Paulo: Paulinas, 1982. p. 1135. 92 MOORE, Christopher W., op. cit., 1998. p. 32. 93 As informaes histricas constantes do texto se encontram em MOORE, Christopher W., op. cit., 1998, p. 32-33. Ver tambm CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

90

51 A mediao utilizada pelos povos antigos se caracterizava pelo carter eminentemente emprico, pela ausncia de sistematizao terico-cientfica do processo, sendo sua prtica normalmente desenvolvida por lderes comunitrios ou religiosos, pessoas que gozavam de respeito e proeminncia local. A proximidade das pessoas que viviam nas comunidades, onde todos se conheciam, a influncia e autoridade que a Igreja exercia (mesmo junto nobreza), bem como a ausncia de liberdade e a opresso do povo, justificavam a aceitao da mediao para resolver os conflitos existentes, no s ao nvel de relacionamento comunitrio como de relaes entre as naes da poca.

As transformaes sociais, econmicas e polticas ocorridas no Ocidente a partir do Sculo XVIII, que podem ser representadas pelas Revolues Industrial e Francesa94, trouxeram tambm a modificao da natureza dos conflitos (em decorrncia, dentre outros, de fenmenos como liberalismo, direitos individuais, capitalismo, as novas relaes sociais e de trabalho), os quais passaram a reclamar novas formas de tratamento. A negociao passou, ento, a se constituir em alternativa adequada e eficaz para as disputas, o que fez com que surgisse a necessidade de anlise e aprofundamento sobre sua prtica.

O sculo XX trouxe maior interesse pela mediao e, principalmente nos ltimos trinta anos, pde-se verificar um incremento na sua prtica, o que se deve
em parte, a um reconhecimento mais amplo dos direitos humanos e da dignidade dos indivduos, expanso das aspiraes pela participao democrtica em todos os nveis sociais e polticos, crena de que um indivduo tem o direito de participar e de ter o controle das decises que afetam sua prpria vida, a um apoio tico aos acordos particulares e s tendncias, em algumas regies, para uma maior tolerncia diversidade. A mudana tambm tem sido motivada pela crescente insatisfao com os processos autoritrios de tomada de deciso, acordos impostos que no se ajustam adequadamente aos interesses genunos das partes, e aos custos cada vez maiores em dinheiro, tempo, recursos humanos, solidariedade interpessoal e comunitria de processos adversariais, do tipo ganhador95 perdedor de resoluo de disputas.
94

A Revoluo Industrial teve incio na Inglaterra, no final do Sculo XVIII, caracterizando-se pela mecanizao da produo, at ento baseada na manufatura (processo artesanal), e representou a consolidao do sistema capitalista de produo. A Revoluo Francesa (1789-1815) marcou a superao do antigo regime absolutista e a ascenso da burguesia, classe emergente que detinha grande parte da riqueza, ao poder (incio do liberalismo). Ver AQUINO, Rubim Santos Leo de et al. Histria das sociedades modernas: das sociedades modernas s sociedades atuais. 28. ed. Rio de Janeiro: Ao Livro Tcnico, 1993. 95 MOORE, Christopher W., op. cit., 1998. p. 34.

52

A partir do trabalho realizado pela Universidade de Harvard, nas dcadas de 60 e 70, a negociao passou a ser estudada e sistematizada, com o estabelecimento de tcnicas e procedimentos estruturados, a fim de possibilitar o aumento das chances de sucesso nas negociaes. Representantes da Escola de Harvard, Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton apontam os quatro princpios que devem basear o mtodo da boa negociao, fruto do Projeto de Negociao da Harvard Law School96.

Separar as pessoas dos problemas o primeiro deles e significa que a constatao da existncia do conflito no deve implicar a atribuio de culpa s pessoas envolvidas, mas sim o reconhecimento de problema que exige o empenho dos envolvidos e sua responsabilidade no processo de soluo.

O segundo refere-se ao deslocamento do foco de ateno das posies para os interesses. Na verdade, o que se deseja em uma disputa tende a encobrir o que mais importante para uma negociao bem sucedida. A indagao do porque se quer alguma coisa indica um caminho eficaz para a construo de uma soluo consensual do problema. O exemplo da disputa de dois irmos por uma nica fruta espelha bem o princpio analisado, pois no lugar de se limitar mera diviso, a me resolveu perguntar porque ambos queriam o objeto, e, frente resposta de que um precisava da polpa e o outro somente da casca, pode entregar a cada um o que desejava e ambos saram plenamente satisfeitos. O foco nas posies geralmente leva intransigncia, enquanto nos interesses leva ao consenso.

O terceiro ponto diz respeito necessidade de serem formuladas vrias opes de soluo para o problema, opes essas consensuais, criativas e vantajosas para todos os envolvidos, o que aumenta a margem de atuao do negociador e confere maior segurana ao processo.

FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: a negociao de acordos sem concesses. Traduo de Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Imago, 2005.

96

53 O quarto recai no estabelecimento de critrios objetivos para fundamentar o resultado da negociao. Se o padro adotado no se confundir com as posies dos envolvidos na disputa, mas, ao contrrio, deles se distanciar porque baseado em parmetros razoveis e objetivos, ficar mais fcil encontrar uma soluo justa para ambos e proporcionar uma melhor aceitao da sugesto proposta. Ou seja, o mtodo da negociao baseada em princpios, concentrando-se nos interesses bsicos, nas opes mutuamente satisfatrias e em padres imparciais, resulta, tipicamente, em acordos sensatos97 (grifo original).

Juan Carlos Vezzulla reconhece como mritos da Escola de Harvard o fato de haver revelado a existncia dos interesses reais que se encontram encobertos pelo discurso formal, bem como trazer para o mbito do debate sobre a negociao a importncia e influncia dos relacionamentos humanos e das emoes, que at ento vinham sendo negligenciados. Aponta, ainda, como crtica, a ausncia de profundidade no que se refere abordagem do aspecto subjetivo do conflito, o qual, por permanecer latente, pode interferir negativamente na negociao ou mesmo persistir aps a sua concluso98.

Destaca, ainda, o referido autor, que a mediao, nos moldes em que desenvolvida por Harvard, caracteriza-se por ter como objetivo principal a obteno do acordo e a eliminao dos impasses, atravs de um trabalho de investigao, de reflexo, de colheita de informao e de criatividade na escolha das melhores opes de soluo99. Aps os estudos de Harvard, surgiram outros modelos de mediao: a sistmica e a transformativa. A primeira, baseada na teoria dos sistemas, procura, trabalhando com maior nfase a relao entre as partes, modificar o sistema em que se encontram, a fim de dotar os participantes de maiores condies para trabalhar o conflito. J para o modelo de mediao

Ibid., 2005. p. 31. VEZZULLA, Juan Carlos. A mediao de conflitos com adolescentes autores de ato infracional. Florianpolis: Habitus, 2006. p 84-85. 99 Ibid., 2006. p. 85.
98

97

54 transformativa, o foco recai no no acordo, mas nas prprias pessoas que participam da mediao, promovendo sua revalorizao e reconhecimento100.
Se na mediao de Harvard o centro da questo est em considerar o conflito como uma expresso dos interesses ou das necessidades insatisfeitas, na mediao sistmica o conflito est mais trabalhado desde o modelo relacional e a luta pelo poder sobre o outro; na mediao transformativa, o conflito est mais ligado identidade, ao equilbrio que o sujeito perde ao ser desconhecido e desrespeitado, e recupera quando 101 aceito e respeitado.

Hoje, os mtodos conhecidos por ADRs (Alternative Dispute Resolution), mediao, arbitragem e conciliao ganharam fora e passaram a conquistar cada vez mais espao como mtodos para a soluo pacfica de controvrsias.

2.1

Os

demais

mtodos

ADRs:

negociao,

arbitragem

conciliao

Inicialmente vale ressaltar que a negociao pode ser analisada sob dois aspectos. No primeiro, amplo, ela se apresenta como gnero, do qual a conciliao, a arbitragem e a mediao so espcies.

No segundo aspecto, restrito, ela significa o procedimento no qual as pessoas, por si, procuram resolver seus problemas. Nesse sentido, a negociao apresentase cotidianamente na vida dos cidados, pois as pessoas, a todo momento, realizam algum tipo de negociao, seja o emprstimo de um objeto, o ajuste dos pais quanto ao horrio de estudo dos filhos, ou a fixao de prazo pelo chefe para a realizao de um determinado trabalho. atravs dessa autocomposio que os indivduos, de maneira natural e espontnea, resolvem a maioria de seus negcios, podendo haver a interferncia de uma terceira pessoa (parentes, amigos, profissionais

100

Ibid., 2006. p. 85-90. Sobre mediao transformativa ver tambm SHAILOR, Jonathan G. Desenvolvendo uma abordagem transformacional prtica da mediao: consideraes tericas e prticas. In: SCHNITMAN, Dora; LITTLEJOHN, Stephen. Novos Paradigmas em mediao. Traduo de Jussara Haubert Rodrigues e Marcos A. G. Domingues. Porto Alegre: Artmed, 1999; e FOLGER, Joseph P.; BUSH, Robert A. Baruch. Mediao transformativa e Interveno de terceiros: as marcas registradas de um profissional transformador. In: Ibid., 1999. 101 VEZZULLA, Juan Carlos, op. cit., 2006. p 89-90.

55 especializados). Nesse sentido, Juan Lus e Cynthia Alexandra Colaicovo a definem como

um processo pelo qual duas ou mais partes interagem em uma situao de conflito/transao/desenvolvimento de idias, seguindo regras estabelecidas com ou sem a participao de intervenientes, objetivando o acordo entre as partes ou a busca de um consenso que satisfaa interesses 102 recprocos.

Nem sempre, entretanto, as pessoas conseguem solucionar os problemas pela via da negociao. Nesse caso, alm do tradicional recurso ao Poder Judicirio formal, solene, demorado, com soluo baseada no ganha-perde e altos custos financeiros e emocionais existem os mtodos ADRs (Alternative Dispute Resolutions), nomenclatura surgida nos Estados Unidos para designar

procedimentos utilizados para a soluo de conflitos fora da jurisdio estatal que se caracterizam pela celeridade, estrutura simples, custos reduzidos e solues mutuamente satisfatrias103. Esses mtodos correspondem, alm da negociao, arbitragem, conciliao e mediao.

A arbitragem, no Brasil, encontra-se regulamentada pela Lei n 9.307, de 23.9.1996104, e apresenta as seguintes caractersticas: presena de um rbitro escolhido livremente pelas partes (no obrigatoriamente formado em Direito), a quem caber resolver a controvrsia, baseado nos fatos (provas) apresentados e nas normas jurdicas; um procedimento confidencial, em que o sigilo preservado; somente pode recair sobre direitos patrimoniais disponveis; e impossibilidade de recurso das decises arbitrais105. Jos de Albuquerque Rocha conceitua a arbitragem como

um meio de resolver litgios civis, atuais ou futuros, sobre direitos patrimoniais disponveis, atravs de rbitro ou rbitros privados, escolhidos

COLAICOVO, Juan Luis; COLAICOVO, Cynthia Alexandra. Negociao, mediao e arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 33. 103 CALMON, Petrnio, op. cit., 2007. p. 174 e seguintes. 104 Anexo E. 105 Excetuando-se os casos de nulidade da sentena arbitral, que possibilitam o recurso ao Poder Judicirio (arts. 32 e 33, da Lei n 9.307/96).

102

56
pelas partes, cujas decises produzem os mesmos efeitos jurdicos das 106 sentenas proferidas pelos rgos do Poder Judicirio.

Na conciliao, as partes, consensualmente, procuram a resoluo de seu(s) conflito(s), com a presena de um terceiro, o qual interfere no processo visando obteno de um acordo, a fim de evitar que o litgio seja levado apreciao de um juiz. Como sua finalidade recai na obteno do acordo, a atuao do conciliador mais interventiva que a do mediador, no sentido de lhe ser permitido sugerir solues juntamente com as partes, sobre as melhores alternativas para o problema e sobre o acordo firmado. Na mediao o poder de deciso de responsabilidade exclusiva dos participantes, cabendo ao mediador a facilitao do dilogo. Juan Carlos Vezzulla destaca:

[...] temos apontado as caractersticas diferenciais da mediao de conflitos a respeito do processo judicial (formal, adversarial e impositivo), da negociao cooperativa (dilogo com objetivo resolutivo, autocompositivo), da conciliao (procedimento rpido que inclui um terceiro que orienta e at pressiona na obteno de um acordo que, ainda que no satisfaa totalmente, consegue encerrar o assunto) e da arbitragem (procedimento privado e misto: negocial e impositivo, que parte da escolha livre de um 107 terceiro para decidir sobre uma questo de sua competncia).

Pelo mesmo motivo, essa modalidade revela-se mais adequada soluo de conflitos que no envolvam relaes afetivas e continuadas, as quais demandam tratamento diferenciado, mais lento e aprofundado. As relaes patrimoniais, mais simples, como acidentes de trnsito, consumidor eventual, etc., so indicadas para a conciliao.

No Brasil, a conciliao amplamente utilizada pelo Poder Judicirio, com vrias previses normativas disciplinando sua aplicao no mbito jurisdicional108. O Conselho Nacional de Justia, CNJ, criou o Projeto Movimento pela Conciliao, com o lema Conciliar Legal, tendo institudo o dia nacional da conciliao, ocorrido em 8 de dezembro de 2006, oportunidade na qual foi organizada, pelo Poder Judicirio de todo o pas, fora tarefa (com convocao de escritrios
106

ROCHA, Jos de Albuquerque. Instituies arbitrais. In: SALES, Llia Maia de Morais (Org.). Estudos sobre mediao e arbitragem. Fortaleza: ABC, 2003. p. 96-97. 107 VEZZULLA, Juan Carlos, op. cit., 2006. p. 80. 108 Ver CALMON, Petrnio, op. cit., 2007.

57 universitrios de prticas jurdicas, conciliadores, estudantes, professores

universitrios, juzes), para a resoluo do maior nmero de litgios possvel por esta via. Como resultado final foram apresentadas as seguintes estatsticas: 112.112 audincias designadas; 83.987 audincias realizadas; 46.493 acordos obtidos; e 55,36% como percentual de sucesso109.

Neste ano, o Conselho Nacional de Justia, CNJ, tambm realizou a Semana Nacional de Conciliao, no perodo de 3 a 8 de dezembro, sendo 291.438 pessoas atendidas, em 144.147 audincias, alcanando-se 61.442 acordos, o que representa ndice de 43%110.

2.2 Mediao e Poder Judicirio

O Poder Judicirio se constitui na via tradicional qual as pessoas recorrem na busca para a soluo de seus conflitos. Como apenas ao Estado cabe, no exerccio da jurisdio, dizer o direito em ltima instncia de forma coercitiva e obrigatria, as pessoas, em virtude da segurana oferecida pelo processo judicial,

preferencialmente tm escolhido esta via para a soluo de seus problemas.

O sistema judicial se apresentava como nica opo para que as pessoas pudessem resolver suas divergncias, independentemente das caractersticas do conflito enfrentado. Tanto as questes de natureza familiar, por exemplo, cujas relaes so continuadas e envolvem aspectos subjetivos importantes, como as questes de natureza patrimonial, com caractersticas objetivas, so decididas da mesma forma: mediante processo judicial, em que, pela valorao das provas e dos depoimentos (se for o caso), bem como analisando as previses legais, o magistrado profere sentena afirmando o direito que deve prevalecer. Tal modo de operar, caracterstico do Poder Judicirio, confere segurana jurdica sua atuao, pois a sociedade tem cincia dos critrios que sero adotados para decidir, qualquer que seja a situao.
109

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Disponvel em: <http://www.conciliar.cnj.gov.br/conciliar/arquivos/relatoriofinal.pdf>. Acesso em: 9 nov.. 2007. 110 Dados parciais constantes do site do Conselho Nacional de Justia. Disponvel em: <http://www.conciliar.cnj.gov.br/conciliar/arquivos/relatoriofinal.pdf>. Acesso em: 10 dez. 2007.

58

Mas o fato de se apresentar como opo nica, alm de gerar uma sobrecarga de trabalho, em virtude do grande nmero de demandas levadas ao Poder Judicirio, no contribua para que se alcanasse a pacificao social, um de seus objetivos. Atualmente, outras opes se apresentam via judicial, como a arbitragem, conciliao e mediao de conflitos, e cada mtodo, em virtude de suas especificidades, se revela adequado para determinado tipo de conflito, como j exposto anteriormente. A possibilidade de dispor de outros meios para resolver disputas enriquece a vivncia pessoal e social, pois permite que o cidado exercite o direito de escolher qual a melhor maneira de faz-lo, chamando para si e no apenas entregando ao Estado, a responsabilidade sobre o encaminhamento do conflito e tambm sobre sua deciso (caso a opo recaia na mediao e conciliao).

Alguns conflitos reclamam um procedimento diferenciado e indicam a necessidade e possibilidade de dilogo entre as partes, como, por exemplo, os que envolvem relaes afetivas familiares. Muitas vezes, a verdadeira causa do conflito no se encontra na questo que est sendo discutida, mas algo que se encontra subjacente a ela. Nesses casos, apenas dizer a quem cabe o direito questionado no suficiente para resolver o conflito, pois a verdadeira causa do problema permanece, fato que, alm de comprometer o cumprimento da deciso, ainda possibilita o surgimento de novos conflitos baseados na mesma origem.

Nesses casos, a mediao de conflitos se apresenta como meio mais adequado para a soluo da controvrsia, tendo em vista que busca, atravs do dilogo, a construo de solues consensuais pelas partes, bem como preservar a relao afetiva e com adeso satisfatria ao que foi acordado, tendo em vista a soluo encontrada haver partido dos mediados e implicar em ganhos mtuos.

Ressalte-se, entretanto, que a mediao no objetiva substituir o processo judicial, at mesmo em virtude de suas limitaes, como a complexidade e natureza de certas questes que no podem ser resolvidas pela mediao por exemplo, onde haja desequilbrio entre as partes e nas questes que envolvam direitos

59 indisponveis e mesmo a no-obrigatoriedade do cumprimento do acordo. A posio da mediao, relativamente ao Poder Judicirio, a de mtodo auxiliar, que poder ser utilizado nos conflitos passveis de negociao sem interveno estatal direta.

Alm disso, a presena da mediao de conflitos pode contribuir para modificar a viso de competitividade entre as partes que caracteriza a disputa litigiosa judicial, cedendo lugar postura de cooperao e parceria, atravs do dilogo.

Conforme afirmado inicialmente, a paz social se constitui em um dos objetivos do Poder Judicirio, bem como a distribuio da justia enquanto valor perseguido pela sociedade. Entretanto, para atingir tais objetivos, faz-se necessrio visualizar as partes em disputa no como dados, mas como pessoas que necessitam de ajuda para superar um momento difcil de suas vidas. Nesse aspecto, a parceria entre Poder Judicirio e mediao de conflitos contribui para a humanizao do sistema judicial e para a sua credibilidade perante a sociedade.

2.3 A estrutura da mediao

A mediao pode ser conceituada como meio para a resoluo pacfica de conflitos, no qual as partes, voluntariamente e de boa f, com a ajuda de um terceiro imparcial, o mediador, procuram juntas a melhor soluo para o problema enfrentado. O procedimento da mediao se caracteriza pela atuao do mediador que, atravs de tcnicas especficas, estimula as prprias pessoas envolvidas no conflito a dialogarem, a fim de que possam construir outras sadas que vo alm do tradicional ganha-perde contencioso; caminhos baseados no consenso, equilbrio e respeito ao outro.

Enquanto tcnica consensual, a mediao baseia-se no entendimento de que as pessoas envolvidas no conflito so capazes de solucionar seus prprios conflitos, de maneira autnoma e responsvel, com o auxlio do mediador. Em vez de oponentes, parceiros na construo de solues para o conflito, presente a vontade

60 e boa-f para o cumprimento do que foi acordado. Para o Cdigo da Mediao, do Centre Nacional de la Mdiation,
a mediao um procedimento facultativo que requer o acordo livre e expresso das pessoas envolvidas, de se engajarem em uma ao (a mediao) com a ajuda de um terceiro independente e neutro (o mediador), especialmente formado nesta arte. A mediao no pode ser imposta. Ela 111 aceita, decidida e realizada pelo conjunto dos protagonistas. (art. 1).

De acordo com o Regulamento Modelo da Mediao do CONIMA, Centro Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem, entidade brasileira fundada em 1997, a mediao definida como um
processo, no adversarial e voluntrio de resoluo de controvrsias, por intermdio do qual, duas ou mais pessoas, fsicas ou jurdicas, buscam obter uma soluo consensual, que possibilite preservar o relacionamento entre elas. Para isso recorrem a um terceiro facilitador, o Mediador, especialista imparcial, competente, diligente, com credibilidade, e comprometido com o sigilo, que estimule, viabilize a comunicao e auxilie 112 na busca da identificao dos reais interesses envolvidos.

Para a mediao, o conflito visto como algo inerente natureza humana, originado das diferenas entre as pessoas, da convivncia e do direito de discordar que todos possuem. O que se revela prejudicial a maneira de se lidar com os conflitos, a postura adversarial que se adota frente a ele, bem como a intransigncia das posies fixadas. Ao privilegiar o enfoque do conflito em si, nas prprias divergncias, negligenciando as razes que possibilitaram seu aparecimento e ignorando os interesses em comum e os pontos de concordncia, as pessoas sentem-se incapazes para criar solues para o problema e no conseguem enxergar uma sada para a situao desfavorvel em que se encontram. Mal administrado, o conflito ir intensificar a carga negativa e agravar o problema, reproduzindo as dificuldades por muito tempo; bem administrado, constitui-se em oportunidade de reflexo e entendimento entre as pessoas.

O Centre Nacional de la Mdiation uma associao francesa de mediadores que se dedica pesquisa e ao desenvolvimento da mediao naquele pas. O Cdigo da Mediao aqui referido, bem como a Carta de Mediao, do Centro Nacional de Mediao da Frana encontram-se como anexos em SIX, Jean-Franois. Dinmica da Mediao. Traduo de guida Arruda Barbosa, Eliana Riberti Nazareth e Giselle Groeninga. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 287. 112 CONIMA. Centro Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem. Disponvel em: <http://www.conima.org.br/regula_mediacao.html>. Acesso em: 29 out. 2007.

111

61 Nem sempre o verdadeiro conflito se revela no discurso inicial apresentado pelas partes que recorrem mediao. Nesses casos, o real motivo do problema se encontra subjacente s razes expostas e, assim, a falta de pagamento da penso judicial do filho encobre cimes do ex-marido; o desentendimento entre colegas de trabalho por uma sala reflete a mgoa por algo que se disse ou se fez em outra oportunidade; a disputa entre scios na verdade esconde a competio que se estabeleceu entre eles. Cabe, ento, ao mediador estar alerta, a fim de possibilitar um dilogo construtivo entre as partes e estimular a cooperao entre elas.

Procura a mediao trabalhar o conflito sob a tica da responsabilidade de todos os envolvidos e afastar a tendncia de atribuio de culpa que sempre acompanha as situaes conflituosas. A atribuio de culpa retira do acusador a sua cota-parte no surgimento e permanncia do conflito e impossibilita uma viso interativa do problema; por outro lado, o reconhecimento da prpria responsabilidade leva compreenso das aes e reaes do outro, o que permite o trabalho do mediador no sentido do estabelecimento de um dilogo produtivo e equilibrado.

A soluo obtida por meio do processo de mediao, como fruto de deciso negociada e consensual, caracteriza-se pela vantagem mtua que ambas obtm, o que difere das tradicionais solues contenciosas, de natureza estatal, em que a vitria de um implica a derrota de outro (perde-ganha). Na mediao o que se procura indicar alternativas nas quais todos possam sair ganhando (ganha-ganha).

Enfim, a mediao visa, principalmente, a ajudar as partes a redimensionar o conflito, aqui entendido como conjunto de condies psicolgicas, culturais e sociais que determinam um choque de atitudes e interesses no relacionamento das pessoas envolvidas113.

Llia Maia de Morais Sales destaca as principais caractersticas da mediao: um procedimento amigvel e pacfico; sem posies adversariais e sim de cooperao; a soluo adotada beneficia a todos (ganha-ganha); o conflito encarado como algo natural s relaes humanas; a deciso do conflito de

113

WARAT, Luis Alberto. O Ofcio do Mediador. Florianpolis: Habistus, 2001. p. 80.

62 responsabilidade das prprias partes; e atuao do mediador, que trabalha como facilitador do dilogo, estimulando a cooperao e no impondo decises114.

Cabe ressaltar, ainda, a possibilidade da co-mediao, que significa a participao de outro mediador no procedimento e que visa a dar maior suporte ao trabalho desenvolvido, seja pela especializao do co-mediador ou em virtude da complexidade do conflito. tambm estratgia utilizada na capacitao, j que mediadores menos experientes podem aprender e ser mais bem instrudos na prtica por mediadores mais experientes.

2.3.1 Princpios da mediao

Apesar da estrutura do processo de mediao se caracterizar pela informalidade, ante a inexistncia de formas rgidas e pr-estabelecidas, bem como das diferenas observadas entre os vrios pases, no que se refere sua prtica, podem-se apontar os seguintes princpios definidores da mediao:

Liberdade das partes: A mediao voluntria, portanto, as partes devem ser livres para decidir no somente acerca de sua participao no procedimento, como tambm sobre a continuidade da mediao, que pode ser interrompida a qualquer momento. As partes tambm so livres para aderir, ou no, ao acordo que foi estruturado.

Se a mediao constitui-se em procedimento na qual de as prprias partes decidem qual a melhor soluo para o conflito que enfrentam, e se envolvem no trabalho de construo das alternativas mais viveis para o problema, com a ajuda de um terceiro o mediador , nada mais lgico que caber a elas a deciso sobre a convenincia de continuar ou no o processo e se o acordo formulado atende s expectativas de ambas as partes.

114

SALES, Llia Maia de Morais. Mediare: um guia prtico para mediadores. 2. ed. rev. atual. ampl. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2004a. p. 22.

63 Llia Maia de Moraes Sales destaca que a liberdade das partes envolve dois prismas: a liberdade para optar pela mediao como meio de soluo de conflitos e a liberdade para decidir e resolver o conflito no processo de mediao115.

No-competitividade: Tradicionalmente, as pessoas tm buscado resolver seus problemas pela via do Poder Judicirio, o qual, alm da cultura litigiosa do conflito, estabelece a relao perde-ganha como decorrncia de sua atuao.

Na mediao de conflitos, as partes so consideradas no como adversrios, mas sim como parceiros no processo de construo da melhor soluo para o problema enfrentado. Nesse sentido, a competitividade caracterstica do litgio judicial, onde para uma pessoa ganhar outra tem que perder, se transforma em cooperao, em que ambas podem sair plenamente satisfeitas. Do paradigma perde-ganha, passa-se ao do ganha-ganha e a resoluo do conflito ocorre de maneira pacfica e equilibrada.

Poder de deciso das partes: Na mediao, apenas s partes cabe a deciso sobre a melhor sada para o problema enfrentado; delas que partem idias e propostas, cabendo-lhes a responsabilidade sobre a soluo acordada. Por esse motivo, no podem sofrer nenhum tipo de presso ou coao, devem estar livres para trabalhar conjuntamente, como parceiros, bem como se encontrar em posio de equilbrio, em condies de igualdade para o dilogo, presente, da mesma forma, a boa-f.

A atuao do mediador deve se referir facilitao do processo, incentivo ao dilogo, estmulo cooperao e preservao da autonomia das partes. Sua funo a de auxiliar a resoluo do conflito e no decidi-lo; dever exercer controle no sobre as partes, mas sobre o processo, para que se desenvolva da maneira mais produtiva e harmnica possvel, estimulando a participao dos envolvidos, estes os verdadeiros construtores do processo e responsveis pelas decises tomadas.

115

SALES, Llia Maia de Morais Sales. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004b. p. 45.

64 Participao de terceiro imparcial: A atuao do mediador decisiva para a mediao, porque facilitador de todo o procedimento e, por isso mesmo, deve ser pautada na imparcialidade, a fim de preservar a igualdade das partes. Caso existam interesses ou envolvimento do mediador com uma das partes (seja familiar, relaes de amizade ou inimizade), tal fato ir interferir em sua atuao e comprometer a lisura do procedimento, pois no poder evitar a tendncia de privilegiar aquele com o qual partilha interesses, ou mesmo a pr-disposio contra a parte com quem mantm relaes de inimizade.

Ser imparcial, entretanto, no significa ser neutro. O mediador, como ser humano, possui seus prprios valores, convices e no se encontra imune s emoes muitas vezes externadas no processo de mediao. Cabe a ele, entretanto, empenhar-se para que suas emoes e pontos de vista no interfiram em sua atuao, desenvolvendo tcnicas que permitam um trabalho isento. Nesse sentido, o processo de mediao no somente beneficia as partes como tambm o mediador, que em cada sesso no somente aperfeioa seu trabalho como desenvolve a tolerncia e a compreenso para com o(s) outro(s).

Competncia do mediador: O trabalho do mediador fundamental para a facilitao do dilogo e estmulo comunicao e cooperao dos envolvidos no conflito, sendo sua presena indispensvel para o sucesso do procedimento e para a adeso ao acordo fixado. Para desempenhar sua funo da melhor maneira, deve o mediador estar devidamente capacitado, a fim de garantir s partes um trabalho de qualidade, pois a
participao do mediador, em muitos casos, bem mais da ordem da abstinncia; ouvir as partes antes de tudo. Ao escutar os problemas e interpret-los, o mediador faz com que elas visualizem esses problemas atravs de um prisma positivo, ou seja, a partir desse conflito haver uma evoluo de comportamentos. As partes passam a entender o conflito como transitrio e da buscar uma soluo. O mediador no impe suas decises, 116 mas responsvel pelo caminho a ser trilhado pelas partes.

um trabalho que requer domnio de tcnicas especficas, conhecimento da estrutura do processo de mediao, bem como leitura sobre o assunto.
116

SALES, Llia Maia de Morais Sales, op. cit., 2004b. p. 50.

65

A competncia, assim, est diretamente vinculada capacitao do mediador, que no se refere somente ao seu preparo inicial, mas tambm ao aperfeioamento, obtido atravs de constante reciclagem e atualizao.

Informalidade do processo: A mediao no possui regras rgidas e prdeterminadas que devem, obrigatoriamente, ser observadas em seu

desenvolvimento nem mesmo uma nica forma de processo. Mas o fato de se afirmar que a mediao informal no quer significar ausncia de estrutura. Essa estrutura117 varia de autor para autor (alguns indicam 6 etapas, outros apontam 8 etapas), de instituio para instituio, e mesmo o mediador possui liberdade para, na conduo do procedimento e dependendo de sua avaliao, seguir um padro mais flexvel, suprimindo algumas etapas e estendendo outras. O processo de mediao, em decorrncia, se caracteriza pela simplicidade, j que objetiva incentivar a participao das partes, o seu envolvimento no processo. Livre de solenidades, o processo de mediao torna mais fcil s partes iniciar o dilogo e expor situaes que poderiam no ser reveladas perante um juiz.

Confidencialidade do processo: O sigilo do procedimento fundamental para a confiana das partes e cabe ao mediador zelar pela sua observncia. Sem a confiana que se estabelece entre mediador e mediados no possvel o desenvolvimento do processo de mediao. certo que a relao de confiana deve ser conquistada pelo mediador a partir do primeiro contato, mas a segurana de que tudo o que for discutido e decidido na mediao ficar restrito queles que dela participam torna mais fcil o seu trabalho.

Cabe a ele informar aos envolvidos no processo que o sigilo ser preservado e que sua atuao se dar no sentido do resguardo e proteo das informaes privilegiadas que lhe foram repassadas, abstendo-se de comentar fatos, situaes ou confidncias reveladas quando do procedimento da mediao.

117

A estrutura ser abordada mais adiante, quando da anlise do processo de medio.

66

2.3.2 Objetivos da mediao

O processo da mediao de conflitos torna evidente seus principais objetivos: a soluo de conflitos, a preveno de conflitos, a incluso e a paz social.

Soluo de conflitos: Ao recorrer mediao, as partes j empreenderam vrias tentativas para solucionar o conflito que enfrentam, seja via negociao direta entre os envolvidos, seja pela interferncia de familiares ou amigos. Muitas vezes, a relao se acha a tal ponto desgastada que no h possibilidade nem mesmo de ambas conversarem sobre o problema, pois cada um empenha-se na defesa de sua posio.

Ao buscar a soluo de seus problemas junto ao Poder Judicirio, as pessoas esperam o encerramento definitivo da questo, entretanto, a deciso que lhes oferecida baseia-se no Ordenamento Jurdico vigente e nas provas apresentadas. uma deciso que no alcana os aspectos subjetivos da controvrsia, mas que leva em conta fatos e critrios lgico-normativos, sendo devidamente fundamentada, a fim de preservar a segurana jurdica.

Apesar de necessria e adequada para vrias situaes, a sentena judicial em algumas circunstncias tende a agravar o problema existente, principalmente nos casos que envolvem relaes continuadas, como as familiares e de vizinhana, por exemplo. Isso porque, muitas vezes, o conflito levado ao conhecimento do Juiz apenas aparente, permanecendo o real motivo da discrdia que pode, a qualquer momento, causar outro ou a continuidade do mesmo conflito. Alm disso, em virtude do carter impositivo, o cumprimento da sentena pode ver-se comprometido pela parte derrotada.

Na mediao busca-se a soluo de conflitos de maneira participativa e dialgica, sendo as prprias partes responsveis pela construo das melhores alternativas para resolv-los, com a ajuda do mediador, que, como facilitador do processo, deve estar sempre atento para trabalhar as verdadeiras causas do problema. Atravs da comunicao eficaz entre as pessoas, busca o mediador

67 transformar a viso que se tem do conflito, o qual passa a ser visto como algo natural s relaes humanas e que pode ser trabalhado em favor das pessoas, transformando-se em oportunidade de reflexo e amadurecimento.

Confiantes, as pessoas se sentem dispostas a trabalhar juntas na direo de um objetivo comum: buscar solues que possam satisfazer a todos, o que somente se torna possvel ao se tentar compreender o outro, suas razes e sentimentos. Verifica-se, assim, um maior compromisso com o acordo fixado, pois fruto do entendimento e da participao, bem como resultado do esforo conjunto para sua elaborao.

Llia Maia de Morais Sales observa, entretanto, que o acordo no deve ser tomado como objetivo da mediao, sendo, na verdade, conseqncia do processo. Ao se fixar inicialmente no acordo, o mediador pode descuidar dos procedimentos e comprometer a mediao; o que ele deve ter em mente o seu trabalho como facilitador da parceria entre os mediados118. O acordo formal possui sua importncia dentro da mediao, contudo, pode ocorrer um acordo tcito, s vezes mais vantajoso que o escrito, como, por exemplo, quando um casal se apresenta para resolver os termos da separao judicial e, durante o procedimento, chega concluso que deseja manter o casamento.

Preveno de conflitos: A partir da experincia da mediao, as pessoas passam a se conscientizar de que so autnomas para solucionar seus conflitos e, portanto, se encontram capacitadas para resolver outras divergncias que venham a enfrentar. E caso deparem com novos problemas que no consigam resolver sozinhas, as pessoas podem voltar a recorrer mediao, antes do agravamento e desgaste da relao.

Enfim, a mediao
estimula a preveno da m administrao do conflito, pois incentiva: a avaliao das responsabilidades de cada um naquele momento (evitando atribuio de culpas); a conscientizao de adequao das atitudes, dos
118

SALES, Llia Maia de Morais Sales. Mediao de conflitos, famlia, escola e comunidade. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007, p. 34.

68
direitos e deveres e da participao de cada indivduo para a concretizao desses direitos e para as mudanas desses comportamentos; a transformao da viso negativa para a viso positiva dos conflitos (percepo do momento do conflito como oportunidade para o crescimento pessoal e aprimoramento da relao); e, finalmente, o incentivo ao dilogo, possibilitando a comunicao pacfica entre as partes, criando uma cultura do encontro por meio da fala, facilitando a obteno e o cumprimento de 119 possveis acordos.

Incluso social: Para a mediao, ningum melhor que as prprias partes envolvidas no conflito para indicar a melhor forma de resolv-lo, somente a elas cabe decidir sobre qual soluo a mais adequada para seu caso. A participao das pessoas, assim, essencial no processo de mediao.

Por suas caractersticas, a mediao desperta a responsabilidade de cada um por suas aes e os reflexos delas no ambiente em que vive, bem como incentiva o dilogo e a cooperao, fazendo com que as pessoas sintam-se valorizadas e capazes para a soluo de seus problemas.

Ao privilegiar os mediados no processo de construo de alternativas viveis para os problemas que enfrentam, a mediao tambm desperta neles o sentimento de que so capazes de solucionar no s seus problemas pessoais, mas tambm de atuar para a melhoria da vida em comunidade. Sentindo-se includas e valorizadas, passam a ter mais conscincia de seus direitos, de seu papel social e da responsabilidade enquanto cidados ativos.

Paz social: A ausncia de atos violentos fsicos (guerras, por exemplo) suficiente para caracterizar a paz? Ou ainda, pode-se falar em paz ante a inexistncia de discordncia ou discusses? certo que as circunstncias mencionadas podem representar situaes nas quais a paz esteja presente, mas esta implica conceito mais amplo, que transcende os aspectos enfatizados, porque paz sem voz no paz medo120. A violncia, ainda que ausente em determinado momento, pode se encontrar apenas reprimida, sendo alimentada por angstias e ressentimentos; da mesma maneira, a estratgia de evitar discusses a todo custo,

119 120

Ibid., 2007. p. 36. Trecho da msica Minha Alma (a paz que eu no quero), composio de Marcelo Yuka, disponvel em: <http://letras.terra.com.br/o-rappa/28945/>. Acesso em: 10 dez. 2007.

69 longe de representar uma situao de harmonia, significa que algum abre mo de seus valores e pontos de vista para que os do outro sempre prevaleam. Ambas as situaes, pouco a pouco, vo levando as pessoas a um ponto crtico, em que a exploso das emoes inevitvel. A verdadeira paz exige o respeito pelo outro, por suas opinies e sentimentos.

Ao construir pontes de comunicao entre as pessoas, o mediador estimula a responsabilidade por suas aes, no somente no mbito pessoal, mas tambm no comunitrio e, uma vez conscientes da autonomia que possuem e do poder transformativo de que so capazes, sentem-se estimuladas a lutar por melhores condies de vida de maneira pacfica e cooperativa.

2.3.3 O processo de mediao

No processo de mediao algumas estratgias so utilizadas e contribuem para que o procedimento seja bem sucedido, so elas: o cuidado com o ambiente em que realizada a mediao, as tcnicas e recursos disposio do mediador e a observncia das etapas do processo de mediao.

2.3.3.1 O ambiente da mediao

importante o cuidado com o ambiente da mediao, que deve transmitir a sensao de segurana e tranqilidade. O ambiente deve contribuir para acalmar e predispor as pessoas cooperao.

Devem ser evitadas cores fortes nas paredes, bem como o excesso de decorao, que torna o ambiente pesado, para que as pessoas se sintam acolhidas e confortveis para a sesso. O ideal que a pintura seja feita em tons claros, que so cores calmantes (azul, verde, lils, marfim) e a decorao discreta, com plantas (d vida ao ambiente), quadros e objetos harmnicos; tambm aconselhvel a utilizao de mveis adequados, como cadeiras confortveis e mesa redonda, para evitar posies antagnicas e propiciar uma formao circular, de parceria, que traduz a essncia da mediao.

70

A sala onde ocorrer a mediao deve contar, ainda, com um sistema eficiente de isolamento de som, a fim de preservar o sigilo do procedimento, e possuir boa ventilao.

2.3.3.2 Tcnicas e recursos utilizados pela mediao

O mediador utiliza tcnicas e recursos, os quais iro auxili-lo no desenvolvimento do trabalho de mediao e contribuir para que seja bem sucedido como escuta ativa, linguagem corporal, perguntas abertas, anotaes, gravao e filmagem121.

A escuta ativa, juntamente com as perguntas abertas, tcnica fundamental para o trabalho do mediador. Escutar ativamente representa bem mais que ouvir palavras ditas por algum; significa focar a ateno no outro e tentar apreender a idia transmitida na mensagem, sem julgar antecipadamente. tentar entender o ponto de vista, as razes da outra pessoa.

Hoje a comunicao deixou de ser entendida simplesmente como mensagem que enviada por um emissor e percebida por um receptor, pois entre os dois a mensagem percorre um caminho dinmico. Para uma comunicao eficiente, necessrio certificar se a mensagem foi passada de maneira clara, se a pessoa que recebeu a mensagem a entendeu corretamente, se h necessidade de informaes complementares. A mensagem, assim, no percorre um caminho de mo nica, mas de ida e volta tantas vezes quanto necessrio para seu bom entendimento.

O mediador pode lanar mo de alguns procedimentos, a fim de facilitar a comunicao entre as partes:
1. Conversar pacientemente com as pessoas envolvidas no conflito, utilizando-se de uma linguagem simples e direta (evitando jarges tcnico-jurdicos); 2. Explicar o processo de mediao e todas as informaes de forma clara e suficientemente completas para a real compreenso desse procedimento;
121

Baseado no modelo apresentado em SALES, Llia Maia de Morais, op. cit., 2007.

71
3. Estimular as vrias formas de comunicao entre as partes verbal, simblica, no verbal, de maneira que as pessoas consigam 122 compreender umas s outras.

Ao mediador cabe no s estimular a escuta ativa nos participantes, mas, principalmente, deve ele mesmo ter desenvolvido com eficincia a tcnica, pois pressuposto para o trabalho que ir realizar no processo de mediao. Somente atravs da escuta ativa pode ele apreender a essncia do problema, perceber se o conflito revelado pelas as partes real ou aparente, se o discurso apresentado se encontra coerente com os fatos aduzidos.

Para aplicar de maneira eficiente a escuta ativa, o mediador deve tambm recorrer a outras tcnicas: estimular a empatia, ou seja, colocar-se no lugar do outro; a reflexo, que consiste na repetio e reformulao da mensagem; e o feedback, que implica o retorno da mensagem, as quais so utilizadas para comprovar se esta foi entendida da maneira correta.

A comunicao, entretanto, no se baseia apenas na forma verbal-oral123 (fala), mas tambm na linguagem corporal. Entre duas pessoas, a comunicao no verbal, ou seja, as expresses, posturas, gestos no s reforam ou complementam a mensagem, como podem mesmo mudar totalmente o seu sentido (mesmo quando uma pessoa afirma concordar com algo, a postura de braos cruzados e o olhar desafiador contradizem a mensagem falada).

Pierre Weil e Roland Tompakow advertem que o corpo humano fala e possui linguagem prpria, motivo pelo qual aconselham a perceber em vez de olhar124. De fato, a observao perceptiva torna possvel apreender o sentido de posturas, sorrisos, olhares, movimento dos ombros, posio dos braos, etc., no conjunto da mensagem.

SALES, Llia Maia de Morais, op. cit., 2007. p. 113. A comunicao pode ser verbal (utiliza a palavra), dividindo-se entre verbal-oral (fala) e verbalescrita; simblica (ex. placas de trnsito) e no-verbal (corporal). 124 WEIL, Pierre; TOMPAKOW, Roland. O corpo fala: a linguagem silenciosa da comunicao noverbal. 57. ed. Petrpolis: Vozes, 2004.
123

122

72 Ao mediador cabe estar atento para, reunindo palavras e expresses, interpretar corretamente os sinais emitidos, a fim de trabalhar adequadamente o processo de mediao e tornar os participantes receptivos e aptos a uma comunicao efetiva.

A tcnica de pergunta aberta essencial no trabalho do mediador, em virtude de possibilitar que os fatos trazidos mediao e as verses apresentadas sejam responsabilidade das prprias partes. Alm disso, evita que o mediador direcione o dilogo e que seus prprios valores interfiram no processo de mediao. Indagar de maneira aberta sobre o que aconteceu bastante diferente de perguntar, por exemplo, sobre o motivo da infidelidade, da recusa do pagamento de penso ou da ofensa endereada a um funcionrio subalterno. Nesses casos o mediador j afirmou algo antes mesmo que a parte tivesse oportunidade de se manifestar sobre o fato.

As perguntas abertas estimulam a participao dos mediados e permitem que as verses apresentadas sejam contestadas ou complementadas, o que d ao participante a oportunidade de conhecer a verso e o ponto de vista do outro. A interao entre as partes estimula seu envolvimento, a participao espontnea e torna possvel o dilogo pacfico e respeitoso.

O recurso s perguntas abertas (O que aconteceu? Por que aconteceu? Qual sua opinio sobre o assunto? O que voc entender por ....?) ressalta, tambm, a imparcialidade do mediador.

O recurso s anotaes, da mesma forma, se revela de grande valia para o trabalho do mediador, pois possibilita que este elabore um resumo fiel do que foi relatado pelas partes, o que facilita a anlise dos dados apresentados. As anotaes tambm so importantes para que o mediador possa sistematizar os procedimentos de discusso e elaborao de alternativas para o conflito.

No entanto, o mediador deve informar previamente que ir proceder s anotaes e o motivo de faz-lo, a fim de no s evitar que as partes tenham sua ateno desviada, mas tambm que venham a imaginar que as anotaes se

73 referem a dados que podero ser usados contra elas. O domnio da tcnica, assim, fundamental para que no atrapalhe o andamento do processo.

O mediador pode tambm utilizar, com a prvia anuncia dos participantes, os recursos de gravao e filmagem, os quais possuem a vantagem de possibilitar a escuta ou visualizao do dilogo entre as partes. Muitas vezes as pessoas dizem ou fazem algo de forma impensada e a gravao, seja em udio ou vdeo, possibilita que as elas vejam, escutem e reflitam sobre suas palavras e atitudes. Entretanto, como as demais tcnicas, deve haver cuidado na sua utilizao para evitar que as partes recorram a ela para acusarem-se mutuamente, devendo, ainda, ao final, ser procedida a degravao na presena dos mediados, a fim de resguardar o sigilo da mediao.

2.3.3.3 Etapas do processo

Como o processo de mediao caracteriza-se pela informalidade e

simplicidade, no possui uma estrutura rgida e previamente definida, at porque o objetivo recai nas pessoas e no no procedimento em si. Por esse motivo, as etapas a serem observadas podem variar dependendo do autor consultado125, sendo, entretanto, possvel indicar a estrutura que se segue.

Cabe ressaltar que, apesar da estrutura sugerida, todo o procedimento flexvel, j que o foco principal da mediao o respeito aos participantes. Assim, o tempo certo para a mediao ser aquele que melhor se adequar s necessidades dos mediados, podendo, por isso mesmo, algumas etapas serem ultrapassadas, outras trabalhadas de forma mais rpida ou mais demorada. Somente o caso especfico ir indicar o caminho mais eficaz126.

Caso entenda necessrio, o mediador pode optar por realizar a pr-mediao, etapa que antecede a mediao propriamente dita, funcionando como uma
Ver SALES, Llia Maia de Morais, op. cit., 2007. VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e Prtica da Mediao. 2. ed. Curitiba: Comunicao Curitiba, 1994. MOORE, Christopher W., op. cit., 1998. 126 VEZZULLA, Juan Carlos, op. cit., 1994. p. 69. As etapas do processo de mediao citadas basearam-se no referido autor, bem como em SALES, Llia Maia de Morais, op. cit., 2007.
125

74 preparao para aquela. Nela o mediador avalia, juntamente com as partes, se a mediao o meio mais adequado para a resoluo do conflito apresentado, bem como lhes informa, de maneira geral, sobre o funcionamento do processo: a participao ativa e responsvel das partes para a soluo do conflito, s quais cabe, com exclusividade, decidir sobre o problema; a atuao do mediador, que no ter poder de deciso, mas agir como facilitador do dilogo; o clima de respeito mtuo; o trabalho cooperativo; o sigilo, a voluntariedade, enfim, os aspectos relevantes para o entendimento do processo pelos mediados. Nesta etapa revela-se mais adequado o atendimento em separado para evitar o aprofundamento da questo, a qual ser trabalhada conjuntamente na sesso de mediao.

Na primeira etapa o atendimento ocorre com as partes reunidas e se procede apresentao detalhada das regras de mediao. O mediador deve, de maneira clara e objetiva, informar sobre o funcionamento do processo: suas fases, carter voluntrio, sigilo, igualdade de oportunidades, respeito pelo outro, responsabilidade das partes pelas decises tomadas, valor e forma de pagamento, caso a mediao seja remunerada, submetendo todos os detalhes aprovao dos mediados e assegurando-se de que todas as dvidas foram sanadas.

A segunda fase destina-se exposio do conflito. As partes, uma por vez, relatam o problema que as levou a procurar a mediao, cabendo a elas a deciso sobre a primazia para falar. O mediador deve ter especial cuidado no sentido de garantir a escuta atenciosa e a igualdade de participao, bem como, atravs de perguntas abertas, proporcionar o estabelecimento do dilogo respeitoso entre as partes, lembrando-lhes sempre que a elas cabe o poder de deciso. Nessa fase, caso entenda necessrio, pode o mediador recorrer s anotaes.

No terceiro momento, o mediador far um resumo do que foi exposto, usando, de preferncia, as prprias palavras utilizadas pelos mediados, a fim de tentar reunir as duas verses do conflito, esclarecendo que poder ser interrompido pelas partes, caso discordem de algum dado ou desejem acrescentar informaes. O resumo serve para destacar os pontos de concordncia e tambm ressaltar os aspectos positivos da relao, a partir dos quais deve o mediador trabalhar, minimizando, assim, as diferenas existentes.

75

Na quarta etapa torna-se possvel avaliar a existncia ou no de interesses ocultos, tendo em vista se estabelecer entre as partes o dilogo direto. um momento delicado, que exige do mediador sensibilidade, a fim de identificar interesses no revelados, e percia, para evitar confrontos e agresses. Caso entenda necessrio, pode recorrer a sesses privadas de mediao (conhecidas por caucus), as quais podem facilitar o acesso do mediador a informaes que no seriam reveladas na presena da outra parte, agilizando o procedimento. Por outro lado, este recurso pode gerar desconfiana, j que existe a possibilidade de os mediados imaginarem que se encontram excludos do processo e que algo pode ser feito para prejudic-los. Os benefcios da utilizao do caucus para o processo dependero, em grande parte, da competncia do mediador e do grau de confiana por ele conquistado junto aos participantes.

A quinta fase marca o incio do processo de gerao de idias para resolver os problemas. O trabalho do mediador ser o de, sem imposies, permitir que as partes visualizem as alternativas para o conflito, cujas solues satisfaam ambas e sejam realistas, a fim de no causar frustrao pela impossibilidade de cumprimento. Deve sempre ter em mente a preservao do relacionamento entre os mediados, a fim de que, futuramente, possam resolver sozinhos outros conflitos que surgirem.

A sexta etapa destina-se redao do acordo, que deve contemplar, em linguagem simples e de fcil compreenso, todos os pontos decididos e especificados pelas partes. O acordo poder ser encaminhado ao Poder Judicirio, para homologao.

2.3.4 Abrangncia da mediao

Por se constituir um meio pacfico para resoluo de controvrsias, na qual uma terceira pessoa imparcial auxilia as partes, responsveis por todas as decises, a resolverem seus conflitos de maneira colaborativa, atravs da facilitao do dilogo, a mediao se revela procedimento adequado a vrias reas de atuao:

76 familiar, vizinhana, comunitria, empresarial, trabalhista, escolar, consumidor, comercial, meio ambiente, hospitalar, cvel e penal.

Entretanto, por suas caractersticas, a mediao mostra-se particularmente adequada aos conflitos que envolvam relaes continuadas, como as trabalhistas, organizacionais, comunitrias, ambientais e, principalmente, as que se referem ao mbito familiar e escolar.

Devem ser, ainda, observadas as normas jurdicas vigentes para a possibilidade de resoluo do conflito via mediao, bem como a necessidade, caso as partes assim convencionem, de homologao do acordo formulado na mediao pelo Poder Judicirio, para que tenha validade jurdica.

A mediao, assim, sendo meio de resoluo inclusivo, eficaz e participativo, que privilegia a igualdade e a satisfao de todos os participantes, pode ser utilizada na soluo de vrios tipos de conflito, de maneira clere e eficaz.

2.4 O Mediador
Diferentemente do mbito estatal, onde predomina o processo judicial, com a supervalorizao do litgio, na mediao parte-se do pressuposto de que as pessoas envolvidas so autnomas para a soluo de seus problemas e, portanto, capazes de trabalhar seus sentimentos em relao a si mesmo, ao outro e ao conflito. Para Juan Carlos Vezzulla,
o cliente apto para solucionar seus problemas atravs da Mediao aquele que, capacitado para decidir, deseja preservar seu relacionamento com o outro, com o objetivo de tomar decises que contemplem os 127 interesses de ambos, num clima cordial, sem publicidade e sem demora.

Indispensvel para o processo de mediao, a figura do mediador destaca-se, sendo o seu papel o de um facilitador, criador de canais de comunicao, tradutor e

127

VEZZULLA, Juan Carlos, op. cit., 1994. p. 42.

77 transmissor de informaes, reformulador, diferenciador de posies e interesses, criador de opes e agente de realidade128. Segundo Adolfo Braga Neto:
O mediador pode ser melhor definido como um facilitador da comunicao entre os mediados, uma vez que ele passa a trabalhar em conjunto com eles, no sentido de auxili-los na busca incessante de seus reais interesses, em razo de um trabalho cooperativo, que dever ser comum entre todos os envolvidos. Esse conceito cooperativo possibilitar que os mediados no se enfrentem (da ser uma tcnica, no adversarial), mas sim se solidarizem, assumindo o problema e buscando uma soluo satisfatria para eles prprios. Dessa cooperao depender o trabalho investigativo, durante as sesses, inerente atividade desempenhada pelo mediador, pois dele depender e muito o atingimento da descoberta dos reais interesses, 129 necessidades e anseios dos mediados.

O mediador, assim, aquele que, devidamente capacitado, auxilia as partes a estabelecerem uma comunicao eficaz, por meio do dilogo, a fim de que se encontrem em condies de decidir qual a melhor soluo para o conflito. Deve propiciar s pessoas o entendimento de que o conflito pode ser um momento para reflexo e crescimento pessoal e no algo necessariamente ruim. Alm disso, deve tambm estimular a cooperao e parceria entre as pessoas.

Ao trabalhar o conflito de forma pacfica e dialgica, busca o mediador preservar a relao existente entre as partes, lanando mo de questionamentos abertos. Cabe a ele, igualmente, procurar desenvolver seu trabalho no sentido de apaziguar os nimos, muitas vezes exaltados e encerrados em posies intransigentes, desarmando posturas de confronto, a fim de descobrir os interesses em jogo, sendo essas aes essenciais para se obter a cooperao entre as partes.

Ressalte-se que, apesar da importncia do conflito para a mediao, j que se configura no motivo que levou as partes a recorrerem ao procedimento, muitas vezes o discurso inicial encobre o verdadeiro motivo da controvrsia, que precisa ser trabalhado por mediados e mediador. Este precisa adotar uma postura equilibrada, objetivando perceber o valor de cada aspecto para o procedimento da mediao, sem valorizar excessivamente o conflito inicial, as posies assumidas ou o acordo, e sem negligenciar aspectos subjetivos importantes para a questo, a fim de auxiliar
128 129

CALMON, Petrnio, op. cit., 2007. p. 124. BRAGA NETO, Adolfo. Os advogados, os conflitos e a mediao. In: OLIVEIRA, ngela (Coord.). Mediao: mtodos de resoluo de controvrsias. So Paulo: LTr, 1999. p. 94.

78 as partes a dialogarem de maneira cooperativa, sem atribuio de culpas, pois da, naturalmente, surgiro no s as melhores alternativas para o problema como tambm um acordo justo e satisfatrio para todos. Deve, enfim, indagar sobre as preferncia de cada um e como se sentiria no lugar do outro. A reflexo sobre cada um e sobre o todo da relao importante para facilitar o dilogo e possveis solues de ganhos mtuos130.

A capacitao do mediador tambm merece especial ateno, pois a formao recebida ter impacto direto na qualidade do trabalho que poder oferecer aos mediados. O CONIMA, Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem, sugere um Plano de Capacitao em Mediao nas reas de capacitao bsica, capacitao em reas especficas, estudos avanados, capacitao em superviso e capacitao em docncia.

Para a capacitao bsica esto previstas duas etapas, uma constante de mdulo terico/prtico, com no mnimo 60 horas, abrangendo no s questes especficas mediao, como tambm interdisciplinares como sociologia, psicologia e direito. A outra etapa se refere ao estgio supervisionado, com durao mnima de 50 horas, sendo o ideal uma carga horria de 100 horas, com experincia em trs diferentes posies: observador, co-mediador e mediador.

Jean-Franois Six adverte que a formao do mediador no tem fim, ou seja, ela se inicia com o curso de capacitao, mas se estende ao longo de toda sua vida131. Primeiro porque o mediador, em cada procedimento e na troca de informaes com outros mediadores, aperfeioa-se; e segundo, tendo em vista o enriquecimento de sua experincia profissional e pessoal, que ocorre atravs da interao com os mediados, principalmente em virtude da confiana que nele depositam, a ponto de lhes expor a intimidade, medos, anseios, segredos e partilhar com ele suas esperanas.

O mediador, assim, para conquistar e manter a confiana dos participantes, necessita pautar sua conduta em valores ticos. O Cdigo de tica para
130 131

SALES, Llia Maia de Morais, op. cit., 2007. p. 81. SIX, Jean-Franois, op. cit., 2001. p. 276-277.

79 Mediadores, do CONIMA, indica os princpios ticos fundamentais que o mediador deve observar, quais sejam, imparcialidade, credibilidade, competncia,

confidencialidade e diligncia, podendo ser acrescentados independncia, discrio, prudncia, humildade e senso de justia, cabendo-lhe, ainda, responsabilidades frente sua nomeao, s partes, ao processo e entidade a qual integra132.

A imparcialidade, qualidade essencial do mediador, consiste na postura de iseno diante das partes e do processo, o que assegura, alm do tratamento de igualdade a todos, a garantia de que o trabalho ser desenvolvido sem a interferncia de julgamentos e valores pessoais por parte do mediador. Para preservar a imparcialidade no pode o mediador possuir interesses ou laos de parentesco com as partes.

A credibilidade do mediador decorre da confiana conquistada junto s partes, o que somente se torna possvel no decorrer do processo de mediao atravs da seriedade, coerncia e dedicao. Na medida em que o mediador demonstra s partes que sua ateno se encontra voltada para a preservao do relacionamento entre elas, a confiana surge naturalmente.

A competncia refere-se capacidade do mediador para atuar no processo e contribuir para que as partes efetivamente possam trabalhar na soluo do conflito. Assim, a formao indispensvel para o desempenho de suas funes, e deve contemplar no s o aspecto terico, mas tambm prtico, realizando-se simulaes e trabalho em casos reais. Deve, ainda, procurar o constante aperfeioamento.

Tambm a confidencialidade indispensvel ao trabalho do mediador, pois o sigilo fundamental para todo o procedimento. Por esse motivo, o mediador deve, obrigatoriamente, se abster de divulgar aquilo que foi revelado no processo de mediao, no podendo nem mesmo participar como testemunha, em respeito s partes, desde que no contrarie a ordem pblica.

132

Anexo D.

80 A diligncia refere-se ao cuidado que o mediador deve ter ao realizar seu trabalho, zelando pela regularidade e qualidade do procedimento, bem como ao empenho no sentido de que os princpios e objetivos da mediao sejam observados no desenvolvimento do processo.

A independncia diz respeito liberdade de atuao do mediador e se encontra relacionada imparcialidade. A discrio se encontra vinculada confidencialidade e recai na sensatez e reserva do mediador frente aos mediados e prpria mediao. A prudncia a moderao no agir e o cuidado no tratamento das pessoas e seus problemas. A humildade, que significa a qualidade do mediador no sentido de reconhecer-se parte do processo e no figura privilegiada. E o senso de justia refere-se ao equilbrio e discernimento, os quais devem ser observados pelo mediador durante todo o processo de mediao.

Da mesma forma, cabe ao mediador observar a igualdade entre as partes no processo de mediao, pois o desequilbrio entre elas ir repercutir tanto no trabalho como no eventual acordo elaborado, j que a capacidade de deciso do participante mais fraco se encontra comprometida pela influncia e presso exercida pela figura dominante do mais forte.

William Ury aponta cinco barreiras que, em negociaes particularmente difceis, podem oferecer obstculo cooperao dos participantes: as reaes, emoes, posies, insatisfaes e o poder de cada parte no processo133. Em contrapartida, algumas estratgias podem ser utilizadas para superar tais barreiras, como incentivar as partes: a no reagir, mas ir para o balco (metfora), ou seja, estimular o autocontrole das partes, a fim de manter o foco nos objetivos traados; a no discutir, incentivando a parceria (side by side) e buscando criar um clima favorvel negociao; a no rejeitar de pronto as sugestes do outro, trabalhando no sentido da reestruturao dos pontos de discordncia; a no insistir, mas construir pontes de ouro, envolvendo os participantes pela incorporao de suas
133

URY, William. Getting past no: negotiating in difficult situations. New York: Bantan Books, 2007. p. 6-9.

81 idias na soluo comum; a no impor, mas usar o poder educativo, ou seja, tentar demonstrar os possveis custos, caso a negociao reste invivel, bem como as vantagens do processo, com solues de mtua satisfao, devendo a ponte de ouro estar sempre disponvel134.

O bom mediador, enfim, aquele que, alm do domnio das tcnicas da mediao, procura aliar a sua formao ao contnuo aperfeioamento, no s em termos de reciclagem de conhecimento, mas, principalmente, em relao ao aprendizado oriundo do contato e da troca de experincias com os participantes da mediao, baseando sua prtica nos princpios ticos e na justia.

2.5 A mediao no Brasil

A mediao de conflitos atualmente pode ser verificada em todo o mundo. No ocidente, disseminou-se para a Europa e Amrica Latina a partir da experincia desenvolvida nos Estados Unidos, atravs da sistematizao das tcnicas de negociao realizada pela Escola de Harvard. Da mesma forma, a mediao encontra forte aceitao junto cultura oriental, como no Japo e China, sendo igualmente observada na frica, Oceania e mesmo no mundo rabe135. No Brasil, sua prtica, aos poucos, vai ganhando espao, no final da dcada de 1990 do sculo passado, a partir de experincias como o Programa Casa de Mediao Comunitria CMC, no estado do Cear, bem como com o surgimento de algumas instituies especializadas, como o CONIMA-Conselho Nacional de Instituies de Mediao e Arbitragem, e o MEDIARE-Centro de Administrao de Conflitos.

2.5.1 Incio da mediao no Brasil

A mediao no Brasil consolidou-se a partir das dificuldades enfrentadas pela populao frente ao sistema judicirio tradicional, como a dificuldade de acesso
Ibid., 2007. p. 169-170. No original:Dont react: go to the balcony; dont argue: step to their side; dont reject: reframe; dont push: build them a golden bridge; dont escalate: use power to educate. 135 Conforme CALMON, Petrnio, op. cit., 2007; e MOORE, Christopher W., op. cit., 1998, obras recomendadas para maior aprofundamento sobre o assunto.
134

82 justia (impossibilidade de pagamento e contratao de advogados, somados insuficincia de defensores pblicos), e a sua ineficincia frente ao nmero crescente de demandas (custo financeiro e emocional, aumento da demanda, demora na soluo do litgio e complexidade das causas questes ambientais, indgenas, comunitrias).

Essa forma de consolidao ocasionou uma interpretao equivocada no sentido da contraposio da mediao de conflitos ao Poder Judicirio. Na verdade, a mediao um meio de resoluo de conflitos adequado a determinados tipos de controvrsias, principalmente aqueles que envolvem relaes afetivas e/ou continuadas, tendo em vista preservar os laos que existem entre as pessoas. Por sua vez, tambm o Poder Judicirio a via adequada para conflitos que versem sobre direitos indisponveis ou quando se verifique desigualdade entre as partes, por exemplo. Assim, a relao que deve existir entre mediao e Poder Judicirio deve recair na colaborao mtua, tendo em vista o objetivo comum de pacificao social.

Vale observar que, no Brasil, a prtica da mediao ocorreu antes da existncia de previso legal, o que lhe conferiu um carter espontneo e mais adaptado realidade local. Essa precedncia no implicou em ausncia de estrutura e princpios ticos, os quais so observados tanto por instituies quanto por mediadores voluntrios e comunitrios, mas permitiu que a feio da mediao no pas fosse paulatinamente construda, caracterizando-se pela flexibilidade e simplicidade. Aqui, o procedimento assemelha-se mediao facilitativa americana136, em que o mediador atua sobre o processo, na qualidade de facilitador do dilogo, cabendo s partes decidir sobre a soluo final, sem interferncia daquele.

A ausncia inicial de normatizao jurdica especfica no Brasil sobre o assunto tornou a sua experincia mais rica, na medida que tem propiciado debates importantes
136

sobre

regularizao

legal,

observando-se

existncia

de

A mediao facilitativa americana forma intermediria entre a mediao avaliativa (correspondente no Brasil conciliao), com influncia do mediador inclusive sobre a soluo do conflito, e a mediao transformativa aquela onde as partes possuem o controle no somente das decises, mas tambm do processo.

83 questionamentos sobre aspectos fundamentais do instituto, tais como sua utilizao no mbito do Poder Judicirio, os profissionais aptos a realizar mediao, princpios, limites e possibilidades, bem como a proteo jurdica ao sigilo profissional.

A Constituio Federal de 1988 estimula, mediante a previso do art. 98, incisos I e II137, formas conciliatrias para resoluo de conflitos, e, da mesma forma, o art. 125, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil138, dispe sobre a tentativa de conciliao por parte do juiz. Especificamente no que se refere mediao, a previso legal existente se insere no mbito trabalhista139, inexistindo legislao especfica relativamente aos demais mbitos do direito, encontrando-se em tramitao, desde 1998, projeto de lei regulamentando o procedimento da mediao.

2.5.2 O projeto de lei

A tentativa de legalizao do procedimento no pas teve incio com o Projeto de Lei n 4827, de 1998140, de autoria da Deputada Federal Zulai Cobra, contando com estrutura simples de 7 artigos, disciplinando de maneira genrica o conceito de mediao, os casos em que ela pode ser utilizada, normas para o mediador, bem como normas relativas natureza judicial ou extrajudicial da mediao. Posteriormente, apresentou-se uma verso consensuada141, decorrente da proposta de fuso do projeto de lei inicial com o anteprojeto (apresentado no ano de 2000) formulado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual e Escola Nacional de Magistratura. Esta nova verso surge como fruto do trabalho desenvolvido em audincia pblica realizada pelo Ministrio da Justia, em 17 de setembro de 2003,
137

Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau; II - justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, o processo de habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alm de outras previstas na legislao.(grifou-se) 138 Artigo 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: [...] IV tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (grifou-se). 139 Ver SALES, Llia Maia de Morais, op. cit., 2004b. p. 128 e seguintes. 140 Anexo A. 141 Anexo B.

84 presentes o ento ministro da Justia, Mrcio Thomaz Bastos, vrias autoridades do Poder Judicirio de todo o pas, a Deputada autora do projeto de lei originrio, representantes da OAB, juristas e representantes de instituies de mediao, sendo seu texto mais elaborado, com 26 artigos, tratando desde o conceito de mediao e suas modalidades at as regras atinentes atuao do mediador.

Ao tramitar pelo Congresso Nacional, o referido projeto de lei (verso consensuada) recebeu emendas no Senado Federal, que modificaram o texto apresentado, tornando-o ainda mais longo e detalhado, com 47 artigos, sendo aprovado em junho de 2006, com o nmero 94/02 (verso atualizada142). Em virtude das alteraes efetivadas pelo Senado, o projeto foi encaminhado Cmara dos Deputados, para nova apreciao.

O atual projeto de lei disciplina a mediao paraprocessual nos conflitos de natureza civil, que poder ser prvia ou incidental, em relao ao momento de sua instaurao, e judicial ou extrajudicial, dependendo da caracterstica do mediador. Disciplina, ainda, a atividade do mediador, a possibilidade da co-mediao (obrigatria nos casos que tratem do estado da pessoa e Direito de Famlia), o registro de mediadores, a fiscalizao e modo de controle da atividade de mediao, os casos de impedimento ou suspeio, os princpios ticos a serem observados pelos mediadores, as regras a serem observadas na mediao prvia e na incidental, a remunerao dos mediadores e a possibilidade de avaliao neutra de terceiros.

Alguns pontos tratados no PL 94/02 merecem destaque:

A disciplinar expressamente a mediao paraprocessual nos conflitos de natureza civil, o projeto de lei confere uma nota de formalidade ao procedimento, pois a vincula aos trmites processuais e associa ao meio judicial, reconhecidamente burocrtico, o que viola a simplicidade que deve ser observada no processo de mediao. Alm disso, a autoridade do juiz e a solenidade dos procedimentos tm o poder de constranger e

142

Anexo C.

85 intimidar aqueles que recorrem ao Poder Judicirio, principalmente a populao de baixa renda, o que pode dificultar o trabalho do mediador, tanto no que se refere aproximao quanto conquista de confiana das partes;

A obrigatoriedade da mediao incidental tambm questionada, pois muito embora se possa argumentar que apenas a tentativa obrigatria, podendo o processo ser retomado em caso de desistncia das partes e insucesso do procedimento, bem como que a obrigatoriedade pode contribuir para a disseminao de sua prtica, o que bastante possvel, indaga-se acerca da vantagem de se iniciar o procedimento se este no constituiu uma opo das partes que, voluntariamente, poderiam t-lo feito, via mediao prvia. Alm disso, a tentativa de mediao poderia implicar em mais demora na tramitao processual, caso no queiram as partes dela participar ou no seja obtido o acordo;

Tambm se encontra prevista a possibilidade da avaliao neutra de terceiro, que consiste na orientao prestada s partes no sentido da possibilidade de composio amigvel do conflito. Atravs da anlise de questes relevantes e do provvel desfecho da causa, no caso do prosseguimento do litgio, o avaliador atua para o esclarecimento das vantagens e da possibilidade de utilizao dos meios para a resoluo de conflitos alternativos jurisdio, cujo trabalho assemelha-se ao sistema multi-portas americano143.

Inobstante as crticas, o projeto de lei traz vrios aspectos positivos, como a incluso dos princpios que devem ser observados pelo mediador (imparcialidade, independncia, aptido, diligncia e

confidencialidade); a importncia do sigilo; o reconhecimento de instituies especializadas em mediao de conflitos; a remunerao

Na sistemtica multi-portas americana, existente em alguns tribunais, as partes so, inicialmente, encaminhadas a pessoas devidamente qualificadas para analisar a questo e orient-las no sentido da possibilidade de utilizao dos meios amigveis para a resoluo de conflitos, e qual mtodo se revela mais adequado para o caso especfico.
143

86 dos mediadores; e mesmo a prpria regulamentao jurdica, que valoriza a mediao enquanto procedimento eficaz para a resoluo pacfica de conflitos.

Alm daquelas j referidas, outras questes relevantes para o debate sobre a regulamentao da mediao no Brasil devem ser consideradas144, a saber: como implement-la de maneira adequada, ante a inexperincia prtica dos diversos atores que iro protagonizar a mediao? Como evitar, de maneira eficaz, que a prtica da mediao se confunda ou esbarre no velho instrumento da conciliao? Qual a carga horria mnima a ser estabelecida para a capacitao, o que desejvel, em face da omisso normativa? Como deve ser vista a posio do mediador, se profissional reconhecido, ou auxiliar da justia/partes na resoluo de conflitos?

A mediao j praticada h mais de uma dcada no pas e tem se adaptado bem s suas peculiaridades, com boa aceitao por parte daqueles que a ela recorrem, principalmente em virtude da flexibilidade que a caracteriza. Quanto experincia dos mediadores, algo que somente poder ser adquirido no decorrer do tempo, iniciando-se com a capacitao, superviso e acompanhamento de pessoas e instituies experientes na rea, bem como com o aperfeioamento constante no momento seguinte.

Da mesma forma, indispensvel o cuidado e a vigilncia quanto prtica da mediao para evitar que seja descaracterizada, cujo risco decorre no do fato de sua regulamentao legal, mas da prpria utilizao do procedimento e da formao do mediador. desejvel, ainda, a existncia de uma carga horria mnima para capacitao a ser aplicada em todo pas, a fim de padronizar a formao dos mediadores e fortalecer o instituto, o que pode ser includo no projeto de lei. No que se refere natureza do trabalho do mediador, a forma como se encontra no projeto de lei, que o prev como funo exercida por terceiro na resoluo de conflitos (e

De acordo com as colocaes do Dr. Adolfo Braga Neto, em palestra proferida no I Congresso Nacional de Novos Paradigmas na Resoluo de Conflitos Mediao e Arbitragem, realizado em Fortaleza-CE, de 12 a 15.6.2007, quando da exposio do painel O Projeto de Lei da Mediao de Conflitos.

144

87 no como profisso), se encontra mais ajustada com o princpio da informalidade do processo de mediao.

No entanto, o seu futuro est a depender no somente das contribuies tericas, mas, em maior medida, do seu desenvolvimento, sendo, por isso mesmo, indispensvel a colaborao dos diversos atores, que estudam, praticam e acompanham o procedimento, no sentido do aperfeioamento constante da mediao.

3 MEDIAO DE CONFLITOS E DEMOCRACIA

Afirmar que a mediao um meio democrtico para resoluo de conflitos remete a alguns questionamentos importantes sobre o tema. Na verdade, se a afirmao procede, em que sentido se pode considerar a natureza democrtica da mediao? Quais os pontos de contato? E como se explica a inter-relao entre elas?

A natureza democrtica da mediao se encontra tanto nas caractersticas como na prpria estrutura do seu procedimento, pois a mediao procura resolver e prevenir os conflitos de maneira pacfica e inclusiva, atravs do dilogo, respeito ao outro, formao de parcerias e com ativa participao e responsabilidade dos mediados pela soluo do conflito, observando-se o devido equilbrio entre as partes. A prpria atuao do mediador um exemplo de prtica da democracia, em virtude de sua atuao pautada em princpios e valores ticos (senso de justia, respeito s partes, imparcialidade, credibilidade). Da mesma forma, questes como o acesso justia, exerccio da cidadania e o resgate da dignidade humana podem ser destacadas. Seu
fundamento bsico tem sido o reconhecimento dos direitos humanos e da dignidade dos indivduos, bem como, a conscincia da necessidade de participao democrtica em todos os nveis, e a crena de que cada indivduo pode e deve participar e ter o controle das decises que dizem respeito a sua vida, a prevalncia dos valores ticos que devem nortear os acordos particulares, e uma maior tolerncia s diversidades 145 caracterizadoras da cultura moderna-contempornea. [sic]

Apenas indicar os pontos de contato entre mediao e democracia no se revela suficiente. Fundamental demonstrar como se estabelece a inter-relao entre elas, motivo pelo qual o melhor encaminho a seguir recai na anlise desses pontos de contato, quais sejam: participao, cidadania, acesso justia, pacificao social, dignidade humana, direitos fundamentais e incluso social.

145

DALDEGAN, Dynair Alves de Souza. A mediao ontem e hoje suas indicaes, Revista Jurdica da Universidade de Cuiab, v. 1, n. 1, p. 109-118, jul./dez. 1999, p. 114.

89

3.1 Participao e cidadania

A fim de estabelecer a contribuio da mediao para o fortalecimento e incentivo participao e cidadania, faz-se necessrio tecer algumas consideraes sobre a temtica, a fim de fixar aspectos relevantes, como a ntima relao entre ambas e suas caractersticas ante a realidade brasileira.

3.1.1 A cidadania

Ana Maria Dvila Lopes alerta que necessrio uma redefinio do conceito de cidadania, no qual todo indivduo seja considerado como protagonista poltico de sua prpria histria e de sua sociedade146. A viso individualista do cidado, como detentor de amplo rol de direitos, mnimos deveres e pouca responsabilidade social precisa ser superada,

na medida em que a experincia histrica mundial de violncia, injustia e desigualdade tem comprovado a necessidade de uma participao mais ativa dos cidados na construo de uma sociedade justa, com base no valor da solidariedade, essencial sobrevivncia de qualquer 147 comunidade.

A mediao, por estimular a participao das pessoas envolvidas na disputa, considerando-as capazes de encontrar, por si mesmas, as solues mais adequadas para o conflito, contribui para essa nova viso de cidadania, na qual o indivduo se torna protagonista e responsvel por suas escolhas e seu destino.

Mas quais as notas distintivas da cidadania hoje? E na realidade brasileira, como ocorre a prxis cidad e qual a sua relao com a mediao de conflitos?

146

LOPES, Ana Maria Dvila. A cidadania na Constituio Federal brasileira de 1988: redefinindo a participao poltica. In: BONAVIDES, Paulo; LIMA, Francisco Grson Marques de; BED, Fayga Silveira. Constituio e democracia: Estudos em homenagem ao Professor J.J. Gomes Canotilho. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 21. 147 Ibid., 2006. p. 25

90

3.1.1.1 Premissas
Conforme j destacado, a qualidade da democracia observada em determinado Estado vai se refletir diretamente na qualidade da prtica cidad, encontrando-se ambas em estreita vinculao. De fato, quanto mais democratizada a participao dos cidados nas decises polticas, com a disponibilizao tanto de mecanismos de interveno popular (referendo, plebiscito, dentre outros), quanto de espaos e oportunidades para uma participao efetiva, com o respeito s diferenas e a procura da construo de consensos, mais intensa e verdadeira ser a noo de cidadania ali observada, pois
o espao poltico unificado e homogneo das formas de representao convencional (partidos polticos e sindicatos) cede lugar pluralidade de prticas participativas e atuaes coletivas implementadas por novos sujeitos coletivos. ................................................................................................................... Trata-se da afirmao de uma cidadania que no mais regulada nem concesso das elites ou do Estado. Rompe-se com o conceito liberalburgus de cidadania (o indivduo como titular de direitos eleitorais ou como aquisio de direitos legalmente concedidos) para configur-la, criticamente, como conquista, construo, exerccio cotidiano e prtica 148 social.

O aspecto meramente formal da cidadania no mais supre a necessidade que se impe no sentido de uma participao do povo nas decises polticas, pois que estas tero repercusses diretas na vida de todos.

Ao indagar acerca do contedo da cidadania, Joo Batista Herkenhoff destaca a evoluo do termo, o qual, ao longo da histria, foi-se alargando at extrapolar o seu contedo originalmente formal149. Atualmente, alm das dimenses poltica e civil, mais quatro dimenses se apresentam: social (sade, moradia, lazer, segurana, previdncia social, assistncia aos desamparados, etc.); econmica (direito ao pleno emprego, salrio digno, repouso semanal e sistema de garantias e proteo ao trabalhador, inclusive trabalhadora gestante); educacional (escola em quantidade suficiente e de qualidade, envolvimento de todos na educao: Estado,
148 149

WOLKMER, Antonio Carlos, op. cit., 2001. p. 94. HERKENHOFF, Joo Batista. A cidadania. Manaus: Valer, 2000. (Coleo como funciona a cidadania).

91 famlia, sociedade, meios de comunicao); e existencial (respeito dignidade humana). Segundo ainda observa o autor, um marco para a extenso do significado prtico da cidadania recai na dimenso social da democracia, cujos direitos (sociais), que surgiram como decorrncia da fragilidade dos direitos liberais, se encontram seriamente comprometidos em face da fome, pobreza, desigualdade social e desemprego. A questo, nos termos em que colocada, oferece uma noo da amplitude da tarefa proposta queles que pretendem enfrentar o tema, haja vista o alcance e a complexidade da anlise requerida.

Nesse sentido, a mediao tambm se aproxima da nova viso ampliada da prtica cidad, pois colabora no sentido de conscientizar as pessoas acerca de seus direitos (de participar, ouvir e ser ouvido, de ter sua opinio e seus sentimentos respeitados), bem como de seu papel como agente de transformao da realidade, como sujeito de um novo processo de integrao social.

O exerccio da cidadania pressupe o ser humano como sujeito, considerado no de maneira isolada, mas em relao a todos os outros que com ele (des)constroem e (trans)formam a sociedade em que vivem. Ou seja, o ser humano tomado no sentido de povo. Ora, se a democracia um governo do e para o povo, cabe indagar, esteira do que fora colocado por Friedrich Mller: quem o povo nas sociedades democrticas de hoje 150?

Longe de um conceito unitrio, a anlise dessa categoria democrtica revela uma pluralidade de significaes. Assim, o povo pode ser considerado: como povo ativo (cidadania ativa), representado pela totalidade dos eleitores; como instncia global de atribuio de legitimidade (titulares da nacionalidade), j que mesmo quando no elege diretamente aqueles que exercem funo pblica (servidores pblicos) ou os seus agentes polticos (juzes), estes desempenham atribuies em nome do povo; como cone, em que se desrealiza a populao, mitificando-a, a fim de dar uma aparncia legtima a atos violentos, atravs da invocao do poder do povo, no se referindo, portanto, especificamente, a pessoa alguma no mbito do discurso de legitimao; como destinatrio de prestaes civilizatrias do
150

MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. 3. ed. rev. e ampl. Traduo de Peter Naumann, reviso de Paulo Bonavides. So Paulo: Max Limonad, 2003.

92 Estado, ou seja, todos aqueles nos quais iro repercutir, no s as decises tomadas, mas tambm a sua implementao (ou a falta desta); e como conceito de combate, pois o povo atua, mais ainda do que um conceito apenas seletivo, como conceito finalista e mesmo como conceito de combate: no combate semntico151. Contudo, em qualquer dos sentidos que se tome o povo, o objetivo de sua luta
impor a igualdade de todos no tocante sua qualidade de seres humanos, dignidade humana, aos direitos fundamentais e s restantes garantias legalmente vigentes de proteo... Em duas palavras: na luta contra a excluso, uma democracia constitucional no pode justificar-se apenas perante o povo ativo nem perante o povo enquanto instncia de atribuio, mas deve necessariamente poder fazer isso tambm perante o demos como destinatrio de todas as prestaes afianadas que a respectiva cultura 152 constitucional invoca. (grifos originais).

Os aspectos destacados at aqui, apesar de no exaurirem o tema, servem para remeter a um ponto indispensvel ao presente trabalho: a de que o processo democrtico e, enquanto processo, construo encontra-se intimamente vinculado (indissocivel at) do exerccio da cidadania, desenvolvendo-se de forma circular, na medida em que a efetividade da prtica cidad possibilita a construo de uma democracia forte, que, por sua vez, ir estimular a atuao de um maior nmero de cidados conscientes de sua tarefa, gerando uma vida democrtica mais rica e intensa153.

A mediao, por sua vez, um procedimento que se encaixa nessa dinmica democrtica, pois estimula a participao ativa, consciente e responsvel, valorizando o ser humano, que passa a se sentir includo. Da mesma forma, estimula a participao consciente tambm nas questes coletivas, j que, atravs da mediao comunitria, por exemplo, se
procura apontar novas formas de relacionamento com base na solidariedade humana, produzindo formas de sociabilidade e conseqentemente de cidadania, preeenchendo os vazios deixados pelo 154 poder pblico, resolvendo conflitos.

151 152

Ibid., 2003, p. 85. Ibid., 2003, p. 94-95. 153 FAZUOLI, Fbio Rodrigues. Cidadania, Democracia e Estado Democrtico de Direito. Revista Jurdica, Campinas, v. 18, n. 1, p. 61-97, 2002, p. 63. 154 SALES, Llia Maia de Morais, op. cit., 2004b. p. 165.

93 A experincia ateniense j pressupunha a intensa participao e o engajamento de seus cidados no s nas atividades administrativas, legislativas e militares, como tambm no controle da vida daqueles que no faziam parte do Estado (os no cidados). Mesmo para os liberais, o exerccio da cidadania implicava o exerccio dos direitos individuais, direitos que poderiam ser invocados, contra o Estado, por aqueles que se vissem prejudicados em sua liberdade individual (direitos negativos).

3.1.1.2 A cidadania na Constituio Federal de 1988: a experincia brasileira contempornea

Herkenhoff destaca a rica experincia do povo brasileiro durante o perodo prconstituinte e constituinte de 1987-1988, em virtude da participao popular durante o processo de feitura da Constituio Federal de 1988. Observa, ainda, que nem todas as aspiraes, propostas e reivindicaes populares foram acolhidas no texto constitucional, mas seu carter inovador e transformador possui a marca do apoio popular155.

No seu prembulo, a CF/88 enumera os princpios que iro fundamentar o teor de toda a Carta, dispondo:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a [seguinte] CONSTITUIO DA REPBLICA 156 FEDERATIVA DO BRASIL.

O Ttulo I, que dispe sobre os Princpios Fundamentais, e o Ttulo II, o qual trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, representam, j no incio do texto constitucional, a opo pela cidadania. Assim que no art. 1 se encontra, de
155 156

HERKENHOFF, Joo Batista, op. cit. 2000. BRASIL. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 9 nov. 2007.

94 maneira expressa, a previso de que, dentre os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, se encontram a cidadania (e a dignidade da pessoa humana), em seu pargrafo nico a disposio de que todo poder emana do povo; alm de, no art. 3, ao traar seus [da Repblica Federativa do Brasil] objetivos fundamentais, a CF/88 privilegiar aes que visam garantia de uma cidadania de qualidade.

Destaque especial deve ser conferido s disposies dos Captulos I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos); II (dos Direitos Sociais); e IV (dos Direitos Polticos), todos integrantes do Ttulo II, pois encerram previses indispensveis dignidade da pessoa humana, ao exerccio da cidadania ativa e, portanto, da democracia. Mas no somente tais disposies estabelecem a opo constitucional pela cidadania ativa. A Constituio como um todo se encontra entremeada por previses que valorizam a cidadania, necessitando, por isso, ser vivenciada por todos no sentido da plena efetivao.

Essa vivncia dos preceitos constitucionais que estimulam a prtica cidad encontra apoio na estrutura e procedimentos da mediao, tendo em vista que a
mediao apresenta-se, pois, com o objetivo de oferecer aos cidados participao ativa na resoluo de conflitos, resultando no crescimento do sentimento de responsabilidade civil, de cidadania e de controle sobre os problemas vivenciados. Dessa maneira apresenta forte impacto direto na melhoria das condies de vida da populao, na perspectiva do acesso 157 Justia, na conscientizao de direitos, enfim, no exerccio da cidadania.

Ao analisar a realidade brasileira, Jos Murilo de Carvalho destaca que, apesar do impulso democrtico advindo com a Constituio de 1988, a estabilidade democrtica ainda no se encontra fora de perigo, em virtude de no resolvidos, pela democracia poltica, os problemas econmicos mais srios (desigualdade e desemprego); de ainda persistirem os problemas na rea social (educao, sade e saneamento); bem como pelo comprometimento dos direitos civis, em virtude da situao da segurana individual158.

SALES, Llia Maia de Morais, op. cit., 2007. p. 37. CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001.
158

157

95 Ressalta, ainda, que do ponto de vista dos direitos civis, os cidados brasileiros podem ser divididos em classes: os doutores, de primeira classe e que se encontram acima da lei, so brancos, ricos, bem vestidos, com formao universitria (possuindo vnculos com os poderosos), cabendo a eles apenas os benefcios da lei; os cidados simples, de segunda classe, sujeitos aos rigores e benefcios da lei, constituem a classe mdia modesta (assalariados com carteira de trabalho assinada, os pequenos funcionrios e os pequenos proprietrios), podendo ser brancos, pardos ou negros, com ensino fundamental completo ou segundo grau, nem sempre possuindo a noo dos seus direitos; para eles existem os cdigos penal e civil, mas aplicados de maneira parcial e incerta; e, por fim, os chamados elementos (do jargo policial), que so cidados de terceira classe, constituindo a populao marginal das grandes cidades (trabalhadores informais, posseiros, empregadas domsticas, biscateiros, camels, menores abandonados e mendigos). Em sua grande maioria so pardos ou negros, analfabetos ou semi-alfabetizados, e ignoram seus direitos. Para eles vale apenas o Cdigo Penal159.

Para a mediao, que possui como foco o ser humano, no h cidados de segunda ou terceira classe, porquanto todos so considerados pessoas aptas e capazes para a construo de consensos, atravs do dilogo e da cooperao, bem como para estabelecer parcerias na busca de solues comuns e mutuamente satisfatrias.

Interessante tambm a observao feita pelo autor quanto ordem de implantao dos direitos no Brasil, haja vista a peculiaridade com que foi realizada: primeiro vieram os direitos sociais, estabelecidos na poca da ditadura de Getlio Vargas (que, contraditoriamente, suprimiu os polticos e reduziu os civis); depois os direitos polticos, com uma maior expanso do direito ao voto ocorrendo no perodo do regime militar, poca de grande represso (1964-1988); e, at hoje, muitos dos direitos civis continuam inacessveis maioria da populao. Tal ordem difere da tradicional seqncia oriunda da experincia inglesa, na qual se verifica que primeiro vieram as liberdades civis (base para os demais), seguida da expanso dos direitos polticos e, finalmente, dos direitos sociais.

159

Ibid., 2001. p. 215-216.

96 Apesar de reconhecer que o caminho para a cidadania no nico, pois mesmo na Europa as experincias diferiram entre si, Jos Murilo de Carvalho ressalta que a opo por determinado caminho tem reflexos no produto final, ou seja, no tipo (ou qualidade) de cidado, e, portanto, de democracia que ser gerada160. Como conseqncias dessa inverso observada no Brasil, aponta: 1) a excessiva valorizao do Poder Executivo, pois o fato dos direitos sociais serem implantados nos perodos ditatoriais (com o enfraquecimento ou inexistncia do Poder Legislativo) passa a imagem de poder forte e atuante ao Executivo. Essa cultura mais orientada para o Estado do que para a representao configura o que o autor chama de estadania, em contraste com a cidadania; 2) a busca por um messias poltico; 3) desvalorizao do Legislativo e de seus integrantes; 4) viso corporativista dos interesses coletivos (grupos que no possuem a viso do coletivo, restringindo sua luta defesa de seus interesses especficos, manuteno de privilgios ou busca de novos favores). A soluo apontada por muitos se encontraria nas reformas polticas (eleitoral e partidria), que at poderiam contribuir para a reduo do problema relativo fragilidade do sistema representativo, mas mesmo para isso a democracia brasileira precisa de tempo, quanto mais tempo ela sobreviver, maior ser a probabilidade de fazer as correes necessrias nos mecanismos polticos e ela se consolidar161.

O que se apresenta, ento, como enfrentar o novo desafio. No Brasil, podese aproveitar a inverso da seqncia dos direitos para reforar a organizao da sociedade para dar embasamento social ao poltico, isto , para democratizar o poder162. Trata-se de estimular a colaborao entre sociedade e Estado, como a parceria com ONGs, cujos resultados tm sido bastante significativos nas reas da educao e de direitos civis; e a experincia de algumas administraes municipais no sentido da participao popular na formulao e execuo de polticas pblicas, ocorrendo em nvel local, onde a participao sempre foi mais frgil, apesar de ser a que ela mais relevante para a vida da maioria das pessoas163.

160 161

Ibid., 2001. p. 220-223. Ibid., 2001. p. 224. 162 Ibid., 2001. p. 227. 163 Ibid., 2001. p. 228.

97 No mesmo sentido, o estabelecimento de parcerias entre instituies pblicas para a implantao e desenvolvimento da mediao de conflitos, bem como a atuao de instituies especializadas, como o IMAB-Instituto de Mediao e Arbitragem do Brasil, o MEDIARE-Centro de Administrao de Conflitos, e o Instituto Mediao Brasil164, que contribuem para a divulgao e maior utilizao da mediao de conflitos pela populao, que, por ser um procedimento participativo, e em virtude de suas caractersticas de inclusividade e valorizao humana, refora e incentiva a vivncia democrtica e a cidadania ativa.

Trabalhar a questo da cidadania e exerc-la dentro desse quadro representam um grande desafio para todos (Estado, instituies, sociedade, indivduos), pois os problemas envolvem uma complexa teia de aspectos econmicos, sociais e polticos. A sada, dentro do quadro peculiar das caractersticas do Brasil, passa necessariamente pelo reconhecimento pleno da cidadania, sem o escalonamento preconceituoso de categorias (cidados de primeira, segunda e terceira classes). Reclama, ainda, o envolvimento e a participao dos cidados na busca pelas melhores alternativas, na luta pela efetivao dos direitos fundamentais e da dignidade humana. Para isso, como j observado por Jos Murilo de Carvalho, a cidadania brasileira necessita de tempo para amadurecer e encontrar seu prprio caminho.

3.1.2 A participao cidad

J se procurou demonstrar, no incio do trabalho, a importncia da participao para a noo de democracia contempornea, a qual, longe de se exaurir no ato de votar (eleger representantes), requer maior envolvimento e poder de interferncia do povo nos aspectos polticos do Estado.

Esse envolvimento e participao, com poder de interferir efetivamente na tomada de decises, pode, da mesma forma, ser verificado na mediao, tendo em

164

Sites: IMAB. Disponvel em: <http://www.imab-br.org>. Acesso em 17 nov. 2007; MEDIARE. Disponvel em /<http://www.mediare.com.br>. Acesso em: 17 nov. 2007; MEDIAO BRASIL. Disponvel em: <http://www.mediacaobrasil.org.br>. Acesso em: 17 nov. 2007.

98 vista seu procedimento se fundamentar na participao ativa dos mediados os quais so tambm responsveis pelas sugestes apresentadas e pela deciso acerca das opes que sero adotadas na construo de solues consensuais.

Ana Maria Dvila Lopes indica vrios dispositivos previstos na Constituio Federal de 1988, os quais dispem sobre a participao poltica direta dos cidados nos assuntos que dizem respeito sua vida em comunidade. Alm do sufrgio, plebiscito, referendo e iniciativa popular (art. 14, caput, e incisos I, II, III), cita, dentre outros, o mandado de injuno (art. 5, LXXI), possibilidade de fiscalizao das contas municipais (art. 31, 3); participao na organizao do Sistema nico de Sade (art. 198, III); gesto democrtica do ensino pblico (art. 206, VI), dentre outros165.

Essa participao, para que seja realmente eficaz, requer a aptido daqueles que iro tomar parte nas discusses, no sentido de que sejam capazes de opinar, questionar, discordar (ou mesmo concordar) e propor sugestes. Tais medidas revelam-se necessrias, a fim de evitar o que Maria do Carmo Albuquerque observou, relativamente participao popular no perodo da ditadura brasileira, ou seja, a produo
de uma sociedade frgil, com dificuldades tcnicas e polticas para a proposio e a negociao de polticas pblicas, que ocupa de forma precria os canais participativos conquistados. Por outro lado, especialmente nos lugares (municpios ou bairros) com menor tradio organizativa e capacidade propositiva, a sociedade no consegue articularse para ocupar com qualidade os espaos criados por iniciativa legal e governamental. Criam-se, ento, muitos canais participativos burocratizados, esvaziados de contedo democrtico, alm de muito segmentados. Nota-se tambm, em todo lugar o leque dos partidos no governo, mesmo na esquerda, um despreparo dos governos e do Estado para a transparncia, isto , para tornar acessveis sociedade as informaes, os procedimentos, as decises de governo e, tambm para estabelecer relaes de parceria com a sociedade. As regras estabelecidas para as relaes de convnio ou de parceria mostram-se excessivamente burocratizadas, geralmente mais adequadas a relaes com grandes grupos econmicos do que com organizaes populares pequenas e informais. preciso ainda apontar, tanto em governos de direita como de esquerda, uma falta de vontade e de cultura poltica que favorea a partilha do poder,

165

LOPES, Ana Maria Dvila, op. cit., 2006. p. 25-27.

99
a co-gesto das polticas pblicas em que participem efetivamente o Estado 166 e a sociedade.

Conclui-se, pois, que a existncia de canais informativos eficientes revela-se condio indispensvel para uma efetiva participao, e que devem ser disponibilizados de forma acessvel populao, ter linguagem clara, primar pela transparncia e possuir agentes de intermediao devidamente preparados para atuarem como interlocutores entre populao e ente pblico.

Hoje, observa-se que a maior parte da informao disponibilizada populao ocorre atravs da mdia, com destaque para o meio televisivo, principal via de acesso das camadas de baixa renda, e cujas mensagens, sejam diretas, por meio de vdeo-jornais, sejam indiretas (subliminares), mediante opinies e

comportamentos repassados em novelas ou na programao normal, se caracterizam pela insuficincia de dados, superficialidade e parcialidade. Essa situao, aliada falta (crnica) de qualidade de formao educacional e cultural desse segmento mais numeroso da populao, impossibilita o desenvolvimento do senso crtico essencial formao de opinies equilibradas e realistas.

Com relao ao assunto, Francisco Mesquita de Oliveira adverte:

Na sociedade em que se vive atualmente, possuir informaes ou mesmo dispor de meios para acess-las ter poder. Nesse sentido, a informao um elemento determinante para viabilizar a participao dos cidados no poder local. Sem informao no h participao conseqente. Nos processos de participao popular no poder local, atravs dos movimentos sociais populares, tem se [sic] observado que a qualidade da participao do cidado e da cidad na tomada de decises proporcional quantidade e qualidade das informaes que cada um domina. Assim, quanto mais os sujeitos processam informaes, mais autonomia eles adquirem e mais dinamizam os processos de participao. Ou seja, a participao propositiva 167 depende diretamente das informaes que os sujeitos dispem.

ALBUQUERQUE, Maria do Carmo. Participao cidad nas polticas pblicas. In: HERMANNS, Klaus (Org). In: Participao cidad: novos conceitos e metodologias. Fortaleza: Fundao Konrad Adenauer, 2004. p. 32-33. 167 OLIVEIRA, Francisco Mesquita de. Desafios da participao popular no poder local. In: Participao cidad: novos conceitos e metodologias. Fortaleza: Fundao Konrad Adenauer, 2004. p. 95.

166

100 Sugere, ainda, algumas aes concretas a serem viabilizadas pelos sujeitos sociais populares coletivos, no desempenho de seu papel de interveno poltica junto ao poder local:

Potencializar e disseminar experincias que melhorem a qualidade de vida da populao infantil, juvenil e idosa, nas reas de sade, educao, moradia e assistncia social; Reforar os espaos de construo, execuo e fiscalizao de polticas sociais, como os conselhos setoriais de polticas pblicas, os fruns de conselheiros, redes e articulaes de movimentos populares e ONGs; Desenvolver aes educativas que quebrem a cultura do clientelismo poltico, do favoritismo e do personalismo e criem uma nova cultura da participao ativa, da transparncia, da impessoalidade e da cidadania; Potencializar, com a participao qualificada, os espaos existentes e incentivar a criao de novos mecanismos que democratizem o poder pblico, reforando a democracia participativa; Criar poltica de informao das administraes de acesso fcil 168 para a comunidade.

Essas aes governamentais so canais abertos para a participao, mas, ainda assim, reclamam, em contrapartida, que as pessoas se encontrem em condies de participar efetivamente do processo, sob o risco de converter-se em mera formalidade.

Nesse sentido, a mediao contribui para a questo do fomento cidadania e participao, por constituir-se em procedimento que tem como um dos requisitos fundamentais a participao ativa das pessoas na construo das alternativas e deciso da melhor soluo do conflito. Baseada na autonomia e partindo da premissa de que elas so capazes de realizar uma comunicao eficaz, baseada no dilogo, a mediao incentiva o reconhecimento, pelo prprio mediado, de suas potencialidades e de seu papel de cidado, no aquele identificado como integrante do povo destinatrio das aes e prestaes do Estado169, mas do povo enquanto ator poltico
170

e apto a tomar parte nos debates relativos aos assuntos que digam

respeito no somente a ele, mas comunidade a que pertence.

168 169

Ibid, 2004. p. 96-97. MLLER, Friedrich, op. cit., 2003. p. 75-77. 170 LIMA, Martonio MontAlverne Barreto; BERCOVICI, Gilberto. Entrevista com Friedrich Mller. Seqncia: revista do curso de ps-graduao em direito da UFSC, Florianpolis, v. 25, n. 51, p. 9-30, dez. 2005, p. 17.

101 A constatao de que sua participao torna vivel a construo de solues mutuamente satisfatrias para problemas individuais leva percepo de que tambm possvel, (e necessrio), colaborar para o debate de construo de consensos para assuntos de natureza coletiva. De fato, como
a prtica da mediao estabelece a participao ativa das pessoas nas solues dos conflitos, passa-se a no somente se discutir sobre questes individuais, mas questes de natureza coletiva tambm. As experincias brasileiras em mediao, especialmente aquelas realizadas nas periferias dos municpios, tm revelado mudanas de comportamento das pessoas: tornam-se mais participativas nas decises individuais e coletivas (luta e conquista de cursos de alfabetizao para adultos, cursos jurdicos, cursos sobre planejamento familiar, discusses sobre ressocializao da pena ao se receber para auxiliar nos trabalhos administrativos dos centros de 171 mediao pessoas condenadas prestao de servios).

A democracia exige que no somente uma parcela da populao tenha acesso aos meios necessrios a uma participao efetiva, como informao, educao poltica, espaos e oportunidade para se manifestar, mas que essas condies sejam estendidas ao maior nmero possvel de cidados, os quais devero, tambm, ter poder decisrio, ou seja, capacidade de influir nas decises governamentais. Na medida em que a mediao capacita as pessoas no sentido da comunicao pacfica e do dilogo, estimulando o estabelecimento de parcerias e de redes de colaborao em torno de objetivos comuns, exerce uma funo educativa que aponta o caminho de prticas democrticas coletivas responsveis.

A prxis cidad, entretanto, no ocorre sem turbulncias, j que a convivncia social expe diferenas (individuais e coletivas) existentes, sejam elas culturais, polticas, religiosas, de posies. Como conseqncia, surgem conflitos, os quais sempre existiram enquanto parte da natureza humana (at porque cada indivduo possui caractersticas nicas e pensamentos diversos). A maneira de lidar com esses conflitos, sob a tica constitucional vigente, que deve ser inovada, pois outros caminhos, que no o do litgio judicial, so possveis, caminhos esses que privilegiem a construo de um processo democrtico consciente.

171

SALES, Llia Maia de Morais Sales, op. cit., 2007. p. 38-39.

102 Nesse contexto, a mediao se apresenta como uma alternativa democrtica e eficaz na resoluo de conflitos. Ao lado dos demais mtodos consensuais de soluo de conflitos (negociao, conciliao e arbitragem), a mediao se apresenta trazendo novos caminhos para a construo do processo democrtico, privilegiando prticas que fortalecem a cidadania.

3.2 O acesso justia

O acesso justia pode ser analisado sob dois enfoques: um mais restrito e formal, referente possibilidade de pleitear uma demanda junto ao Poder Judicirio, e outro, amplo, que diz respeito ao senso de justia que todos possuem.

Muito embora no se possa determinar cientificamente o que seja justia ou conceituar-se o ideal de uma justia absoluta baseando-se na experincia e em argumentos to-somente racionais172, a idia de justia paira sobre os homens como valor mximo e essencial sua prpria existncia, podendo-se afirmar que
cada um de ns, medida que alcanamos certo discernimento das coisas e possuindo um mnimo de capacidade intelectual, desenvolve um senso de justia, desde que viva sob circunstncias normais. De acordo com a nossa razo este senso nos induz a julgar as coisas como justas ou injustas. E, via de regra, nossas aes so baseadas nesse senso, ao mesmo tempo que esperamos que as outras pessoas tambm tenham comportamento similar. Ao tomarmos conhecimento daquilo que entendemos ser um ato de injustia somos tomados por um sentimento de 173 indignao. (grifou-se).

Essa idia de justia, em sentido amplo, est voltada para a melhoria das relaes pessoais e sociais, e um valor que contribui para um projeto de um mundo melhor, como um dever-ser das condutas, da produo e do relacionamento humano174. A concepo de justia, nesse sentido, se refere no somente a questes individuais, pois as pessoas no apenas buscam obter para si condutas e tratamentos tido como justos, mas tambm almejam viver em uma sociedade justa,

BARBOSA, Jlio Csar Tadeu. O que justia. 3. ed. So Paulo: Brasiliense, 1985. p. 8. Ibid, 1985. p. 13. 174 AGUIAR, Roberto A. R. de. O que justia: uma abordagem dialtica. 4. ed. So Paulo: Alfamega, 1995. p. 17.
173

172

103 ou seja, onde o tratamento dispensado queles que a integram gere um sentimento de justia.

Na verdade, a busca por critrios justos de convivncia tem marcado a histria da humanidade e gerado profundas transformaes sociais, como, dentre outras, aquelas decorrentes da Revoluo Francesa, com seus ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, e, mais recentemente, o destaque que os direitos humanos e fundamentais tm obtido no cenrio mundial, a partir da Segunda Guerra. Assim, em
sentido geral, o acesso justia dado pelas condies de existncia objetiva da justia[...], isto , da justia social. .................................................................................................................... [...] No sentido geral, o acesso justia se refere s condies de 175 participao no processo poltico, econmico e social.

Entretanto, cabe observar que no h justia que paire acima dos conflitos, s h justia comprometida com os conflitos, ou no sentido de manuteno ou no sentido de transformao176, sendo ela (justia)
um dos fermentadores das incessantes transformaes sociais, quer o homem creia na possibilidade de uma organizao mais eqitativa das relaes exteriores entre os homens, quer ele considere como simplesmente intolerveis certas injustias, apesar de outras vantagens que 177 a situao existente possa eventualmente lhe proporcionar.

As pessoas, ao deparar com algum conflito, esperam obter uma soluo justa para o problema enfrentado, situao que transcende o fato da proteo oferecida pelas normas jurdicas (Direito) e mesmo de ganhar ou perder a disputa. O que almejam que a soluo encontrada gere um sentimento de satisfao para todos os envolvidos no problema e que a harmonia seja restabelecida.

A mediao de conflitos vai ao encontro dessa expectativa, pois trabalha no sentido de envolver os participantes em todas as fases do seu procedimento; nela,
175 176

BARBOSA, Jlio Csar Tadeu, op. cit., 1985. p. 61. AGUIAR, Roberto A. R. de, op. cit., 1995. p. 16. 177 BARBOSA, Jlio Csar Tadeu, op. cit., 1985. p. 29.

104 as prprias partes constroem, mediante o dilogo, as melhores alternativas para solucionar o problema, o que proporciona um sentimento de incluso e responsabilidade sobre as decises tomadas e, conseqentemente, no cumprimento dos pontos acordados.

As solues obtidas a partir da mediao so mutuamente satisfatrias, porque originadas no de imposio ou deciso de terceira pessoa que desconhece aspectos subjetivos fundamentais do conflito, mas sim do consenso surgido a partir do estabelecimento da cooperao entre as partes, que vivenciam o problema e so capazes de indicar os caminhos mais adequados para uma soluo que preserve os relacionamentos afetivos e restabelea a harmonia perdida.

Alm disso, a mediao possibilita uma dupla transformao: na percepo dos mediados acerca da prpria capacidade para resolver seus problemas e gerir sua vida, bem como na possibilidade de tambm colaborar para a soluo de problemas da comunidade que integra, atuando como agente transformador da realidade.

O segundo aspecto relativo ao acesso justia, mais restrito, diz respeito possibilidade de algum interpor uma demanda judicial para a defesa de seus direitos. o aspecto jurdico do acesso justia e, neste sentido, o acesso justia significa acesso ao Judicirio. a efetiva oportunidade de se obter a justia atravs da deciso de um juiz ou Tribunal178.

Mauro Cappelletti e Bryan Garth, atravs de pesquisa realizada em 1988, realizaram um amplo mapeamento do acesso formal justia em vrios pases, dentre eles, Estados Unidos, Canad, Itlia, Alemanha, Sua, entre outros. A situao com que se depararam apontou para concluses desanimadoras: no s o acesso justia era deficiente, como tambm tratado com indiferena pelo meio jurdico, tradicionalmente apegado s questes formais e distante dos aspectos reais do sistema. Mas, como reconhecem os autores, a partir do reconhecimento e valorizao dos direitos humanos, o

178

BARBOSA, Jlio Csar Tadeu, op. cit., 1985. p. 61.

105
direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao. O acesso justia pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que 179 pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos.

As concluses do trabalho tambm indicaram os principais obstculos para o efetivo acesso ao sistema judicial que poderiam e deveriam ser atacados. O primeiro obstculo recai nas custas judiciais, includos tanto o custo para propor e tramitar a lide, os honorrios advocatcios, como as despesas pelo nus da sucumbncia, nos pases que a adotam. Alm de outros aspectos, como o custo inversamente desproporcional nas pequenas causas, a demora no julgamento, bem como a imprevisibilidade do montante a ser despendido (em alguns pases). O segundo obstculo se refere possibilidade das partes, ou seja, aos recursos financeiros de que dispem e o nvel cultural/educacional para reconhecer direitos, superar a desconfiana dos advogados, o formalismo e o ambiente intimidatrio dos tribunais, destacando-se, ainda, que litigantes habituais, em virtude da experincia, se encontram melhor preparados e dispostos para a contenda judicial. O terceiro obstculo recai nos problemas especiais relativos representao dos direitos difusos.

As solues prticas sugeridas pelos autores indicam as trs ondas do novo movimento de reforma do acesso justia. A primeira aponta no sentido da assistncia judiciria aos pobres, tanto no sentido da representao de seus interesses junto ao Poder Judicirio, como tambm de ao educativa e conscientizadora dos direitos dos cidados; a segunda para a representao dos direitos difusos, destacando-se aquela que prev a atuao do Ministrio Pblico; e a terceira onda para um novo enfoque de acesso justia, que
inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou pblicos, mas vai alm. Ela centra sua ateno no conjunto geral de instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas. ..........................................................................................................................

179

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1988. p. 11-12.

106
[...] esse enfoque encoraja a explorao de uma ampla variedade de reformas, incluindo as alteraes nas formas de procedimento, mudanas na estrutura dos tribunais, ou a criao de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juzes quanto defensores, modificaes no direito substantivo destinadas a evitar litgios ou facilitar sua soluo e a utilizao de mecanismos privados ou informais de soluo dos litgios. Esse enfoque, em suma, no receia inovaes radicais e 180 compreensivas, que vo muito alm da esfera de representao judicial. (grifos originais).

No Brasil, a Constituio Federal de 1988 prev que cabe ao Estado a adoo de medidas que assegurem o acesso dos cidados justia, tais como a assistncia jurdica integral e gratuita aos hipossuficientes econmicos (inciso LXXIV, art. 5), a promoo da defesa do consumidor (inc. XXXII, art. 5) e a gratuidade para interposio da aes de habeas corpus e habeas data e os atos necessrios ao exerccio da cidadania (inc.LXXVII, art. 5)181, dentre outras.

Entretanto, a previso constitucional por si no capaz de garantir a efetivao do direito ao acesso justia para os cidados brasileiros que deparam, principalmente, com problemas como o despreparo cultural e educacional para o reconhecimento dos direitos; carncia de defensores pblicos e altas custas processuais182. A atuao da Defensoria Pblica, dos rgos de defesa do consumidor e de pessoas e instituies voltadas para a resoluo de conflitos particulares e comunitrios representam iniciativas importantes na tentativa de reverter o grave quadro em que se encontra o acesso justia no Brasil.

Principalmente nos ltimos dez anos, os meios consensuais para resoluo de conflitos, notadamente a mediao, tm despertado crescente interesse no s do
180 181

Ibid., 1988. p. 71. Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; [...] LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; [...] LXXVII - so gratuitas as aes de habeas-corpus e habeas-data, e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. 182 Mesmo o benefcio da gratuidade no garante o efetivo acesso justia, tendo em vista no se estender queles que, apesar de no se encontrarem em situao de extrema pobreza, no possuem condies para enfrentar o dispendioso sistema judicial.

107 meio acadmico, como da sociedade, instituies governamentais e paraestatais, e do Poder Judicirio, que j utiliza amplamente a conciliao e volta-se para o reconhecimento da mediao enquanto procedimento auxiliar da Justia.

A mediao apresenta algumas caractersticas que colaboram para a materializao do direito fundamental de acesso justia, tendo em vista se constituir em meio clere, pouco oneroso, de carter no adversarial para a resoluo de conflitos, sendo adequado s situaes em que se encontrem presentes relaes afetivas e continuadas, aspecto este fundamental para a opo pelo procedimento da mediao de conflitos. Da mesma forma, a simplicidade de sua estrutura implica a agilizao do processo em que se desenvolve; a relao de confiana que se estabelece entre os participantes e mediador traz credibilidade ao procedimento; e o trabalho do mediador no sentido de estabelecer cooperao entre as partes possibilita a construo de solues mutuamente satisfatrias para o conflito.

A parceria entre mediao e Poder Judicirio apresenta vrios benefcios, como a humanizao e abertura deste ltimo realidade social, bem como a sua aproximao com a sociedade, e, ainda, o tratamento diferenciado a conflitos que reclamam um enfoque diverso daquele presente nas contendas litigiosas, o que gera a pacificao das relaes pessoais e sociais.

Alm disso, a natureza das solues obtidas atravs da mediao, cujos resultados so tanto individual quanto socialmente justos, vai ao encontro do desejo de justia dos cidados, que anseiam no s pela deciso da controvrsia, mas pela soluo de seus conflitos, pois ao Estado cabe o monoplio da jurisdio, mas no o monoplio da efetivao da Justia que pode ser realizada por outros meios, representando a jurisdio apenas um deles183.

183

SALES, Llia Maia de Morais Sales, op. cit., 2004b. p. 157.

108

3.3 A pacificao social

Inicialmente, cabe observar que o sentimento de paz no se refere apenas ausncia de violncia fsica, mas tambm s condies de vida digna e existncia tranqila, em que se encontre presente o respeito pelas opinies e sentimentos do outro.

Assim, no se pode falar em paz ante a inexistncia de espao para a manifestao das pessoas ou quando a apatia e desesperana fazem parte de seu cotidiano. Da mesma forma, no h possibilidade de construo da paz social quando se constata o desrespeito aos direitos mais bsicos do ser humano, pois enquanto existir fome, desemprego, desigualdade e excluso social, bem como a educao, sade, moradia e dignidade humana no forem prioridades do Estado e da sociedade, a paz social no ser possvel, pois tais fatores contribuem para gerar condies favorveis violncia, criminalidade e desrespeito ao homem. Nesse sentido, a luta pela efetivao dos direitos fundamentais primordial para a obteno da paz social184.

O caminho da pacificao remete, necessariamente, valorizao do ser humano, concedendo-lhe formas e oportunidades de dialogar e participar da transformao de sua vida e de sua comunidade, o que, por conseguinte, gera nas pessoas o sentimento de incluso e responsabilidade social.

E na mediao de conflitos o dilogo, a participao ativa das partes estimulada na construo do consenso acerca das melhores solues para os problemas que enfrentam, bem como enfatizada a responsabilidade que possuem tanto para o surgimento quanto para a soluo da divergncia, o que faz com que as pessoas se sintam valorizadas e includas, porque capazes de decidir acerca de seu destino.

184

SALES, Llia Maia de Morais Sales, op. cit., 2007. p. 38.

109 A convivncia entre as pessoas torna inevitvel o surgimento de discordncias, o que tem o poder de despertar reaes de defesa de territrio. Jean-Marie Muller esclarece:
No princpio h o conflito. Nosso relacionamento com os outros forma nossa personalidade. Eu existo somente em relao a outros. Minha existncia individual como ser humano tem menos a ver com estar no mundo e mais com estar com os outros. No entanto, minha experincia de encontro com o outro tende a ser marcada por adversidade e confronto. Os outros so aqueles cujos desejos vo contra os meus desejos, cujos interesses conflitam com os meus interesses, cujas ambies se contrapem s minhas ambies, cujos planos estragam os meus planos, cujas liberdades ameaam a minha liberdade, cujos direitos limitam os meus direitos. .................................................................................................................... Meu medo dos outros duas vezes maior quando no se parecem comigo, quando no falam a mesma linguagem, quando no tm a mesma cor de pele, no acreditam no mesmo Deus. Estes so os que mais me perturbam. Por que no ficam na casa deles, onde o seu lugar? perturbador quando outros entram no meu territrio. Esto invadindo minha rea de tranqilidade, arrancando minha paz de esprito. Os outros, por sua prpria existncia, esto forando entrada num espao que conquistei para mim, como se ameaassem minha prpria existncia. No 185 tenho escolha seno ceder lugar para eles, talvez at ceder o meu lugar.

Contudo, isso no implica afirmar que as pessoas vivem em permanente confronto e as relaes individuais e sociais tenham como ponto de partida a rivalidade. O que se deseja ressaltar que deparar com divergncias e, portanto, com situaes de conflito, inevitvel para os seres humanos.

Paradoxalmente, o desejo de uma existncia pacfica entre os homens e os povos um sonho acalentado desde h muito. A paz ronda o imaginrio do cidado e hoje so observadas iniciativas de pessoas e instituies, tanto governamentais como paraestatais, para solucionar problemas de mbito interno (aes para reduo da violncia, por exemplo) e supranacionais (negociaes entre pases em guerra). Entretanto, a paz que se pode obter no deve ser vista como a excluso do conflito das relaes que se estabelecem, pois, na verdade,
a vida comunitria sempre inclui algum conflito, mesmo que apenas potencial. A coexistncia entre pessoas e entre povos deve tornar-se pacfica, mas jamais ser livre de conflito. A paz no , no pode ser e jamais ser livre de conflitos. Mas ela gira em torno dos esforos para controlar, gerenciar e resolver conflitos atravs de meios diferentes da
185

MULLER, Jean-Marie. No-violncia na educao. Traduo de Tnia Van Acker. So Paulo: Palas Athena, 2006. p. 22-23.

110
violncia letal e destrutiva. Assim, a ao poltica deve se voltar para a resoluo no violenta de conflitos (do latim resolutio, desamarrar). A viso pacifista, seja fundada na legalidade ou na espiritualidade, mostrase equivocada e deriva para o idealismo quando estigmatiza o conflito e argumenta exclusivamente em favor de ao correta, confiana, camaradagem, reconciliao, perdo e amor. Nesta forma, trata-se de um vo fantasioso, muito distante do mbito da realidade histrica. Portanto, a no violncia no significa um mundo sem conflitos. Sua finalidade poltica no criar uma sociedade onde as relaes humanas estejam baseadas somente na confiana. Tal sociedade s pode ser construda atravs de relaes de proximidade, relaes de seres humanos companheiros. [...] a vida em sociedade no est organizada com base na confiana, mas com base na justia e no respeito pelos direitos individuais e coletivos que esta garante. A ao poltica deve estar voltada para organizar a justia entre os diversos outros desconhecidos. Envolve a criao de instituies e leis que ofeream maneiras prticas de regulao social para lidar com os conflitos que podem eclodir entre indivduos a qualquer 186 tempo.

Desde que aos particulares restou proibido o uso da fora para resolver suas disputas e o Estado passou a monopolizar a jurisdio com a possibilidade de usar o poder coercitivo para a obedincia de suas decises, foi-se desenvolvendo a viso de que o Poder Judicirio seria o nico habilitado a solucionar os problemas de maneira justa, segura e eficaz e provoc una sobrevalorizacin del proceso judicial como EL medio a travs del cual plantear y resolver los posibles conflictos jurdicos[...]187.

Contudo, a idia de paz extrapola o mbito jurdico, o Direito formal, e somente pode ser alcanada pelo sentimento de incluso, respeito e tolerncia ao outro, pois mesmo a vitria em uma questo judicial no garante a pacificao do conflito, j que ainda podem persistir a agressividade e o desejo de vingana, e, nesse caso, continuar a parte sofrendo por no haver encontrado a paz que procurava obter. William Ury esclarece que:
Por lo tanto, nuestro desafio no consiste en eliminar el conflicto, sino en transformarlo. Consiste en cambiar el modo en que manejamos nuestras diferencias ms graves, en reemplazar la pelea, la violencia y la guerra por procesos ms constructivos, como la negociacin, la democracia y la accin

186 187

Ibid., 2006. p. 26. VILAR, Silvia Barona. Fomento de las ADRS en Espana: hacia um sistema de tutela plural del ciudadano que permita la desconflictivizacion y la buqueda de la paz social, Seqncia: revista do curso de ps-graduao em direito da UFSC, Florianpolis, v. 25, n. 51, p. 169-202, dez. 2005, p. 171.

111
no-violenta. La tarea supone transformar la cultura del conflicto, llevndola 188 de la coercin al consetimiento, y la fuerza al inters mutuo.

A Constituio Federal de 1988 elegeu a paz social como um dos pilares do Estado Democrtico brasileiro, constando expressamente em seu prembulo o objetivo da construo de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias[...]189 (grifou-se). Tambm o art. 4, nos incisos VI e VII, dispe que o Brasil, em suas relaes internacionais, ir reger-se pelos os princpios da defesa da paz e da soluo pacfica dos conflitos (grifouse). As aes pblicas, portanto, devem levar em considerao e valorizar iniciativas que conduzam pacificao social.

A mediao de conflitos um procedimento que, por suas caractersticas de incentivo ao dilogo, cooperao e respeito entre as pessoas, estimula a paz, ao estabelecer pontes entre as pessoas, resgatando a comunicao e demonstrando que possvel a construo, por elas mesmas, de solues consensuais para os seus problemas, pois la mediacin[...] h surgido como un fenmeno de solucin del conflicto que permite romper com la creencia de que ganar el proceso significa resolver el conflicto190.

Mas no somente por meio de aspectos gerais, relativos s caractersticas de seu processo e das conseqncias de seu emprego, que se percebe a natureza pacfica da mediao. Tambm se revela como meio para prevenir e/ou trabalhar a violncia, a qual ocorre
quando uma pessoa se recusa a deixar que seu desejo seja circunscrito pela realidade, ou frustrado pela existncia do outro. Eu tenho direito, diz Simone Weil, a tomar posse de qualquer coisa mas os outros me atrapalham. Tenho de pegar em armas para eliminar os obstculos de meu caminho. A violncia brota de um desejo ilimitado que colide com os limites 191 impostos pelo desejo dos outros.

URY, William. Alcanzar la paz: resolucin de conflictos y mediacin em la famlia, el trabajo y el mundo. Barcelona: Paids, 2005. p. 26. 189 BRASIL. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 9 nov. 2007. 190 VILAR, Silvia Barona, op. cit., 2005. p. 182. 191 MULLER, Jean-Marie, op. cit., 2006. p. 35.

188

112 A experincia de vrios pases tem demonstrado as vantagens da mediao, seja nos Estados Unidos, para a preveno da violncia nas escolas, e ainda no mbito penal, notadamente nos conflitos que envolvam crianas e adolescentes autores de atos infracionais como o caso do Brasil, no trabalho desenvolvido pelo mediador Juan Carlos Vezzulla e pelo Juiz Alexandre Morais da Rosa, na cidade de Joinville, em Santa Catarina , bem como da Espanha, atravs das disposies da Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero192.

Trata-se de mudar o antigo paradigma litigioso, to peculiar atividade estatal, baseando-se em um modelo que aponta na direo do restabelecimento da harmonia nos relacionamentos pessoais e sociais, por afastar sentimentos de oposio e agressividade. o princpio da solidariedade que rege a relao entre os cidados na mediao de conflitos em busca do interesse comum, ensejando a efetivao da paz social193, e a construo de uma sociedade mais fraterna e democrtica.

3.4 Dignidade humana e incluso social

A dignidade humana, os direitos fundamentais e a incluso social se constituem, hoje, em aspectos fundamentais da democracia, tendo a prpria Constituio Federal de 1988 alado a primeira condio de princpio fundamental do Estado Democrtico de Direito brasileiro, e destinado posio privilegiada aos demais.

Estes formam com a incluso uma interdependncia circular, pois na medida em que as pessoas vem sua dignidade respeitada e os direitos fundamentais efetivados, tornam-se includas socialmente, porque afastadas, na medida do possvel, as condies desfavorveis existncia humana digna. Por outro lado, quanto mais includa a pessoa ou determinado segmento social, mais a conscincia de direitos e a luta pela dignidade e direitos fundamentais se vem fortalecidas.

Sobre ambas as experincias ver VEZZULLA, Juan Carlos, op. cit., 2006, e VILAR, Silvia Barona, op. cit., 2005. 193 SALES, Llia Maia de Morais Sales, op. cit., 2004b. p. 34.

192

113 A maneira como a mediao colabora para a valorizao da dignidade humana, para a conscientizao acerca dos direitos fundamentais e o processo de incluso social, exige uma anlise prvia sobre algumas questes relevantes acerca do assunto.

3.4.1 A dignidade humana e os direitos fundamentais

Atualmente observa-se o freqente emprego da expresso dignidade da pessoa humana, o que no deixa de ser positivo, pois ao mesmo tempo em que as pessoas dela lanam mo para avaliar determinadas situaes concretas de justia ou injustia, tambm, mesmo que inconscientemente, colaboram para que se torne um modelo, um ideal de vida solidria e convivncia harmnica e igualitria para a humanidade.

O problema surge quando se torna necessria a delimitao de seu contedo e formas de efetivao enquanto princpio, bem como a formulao de um conceito. A dificuldade no diz respeito apenas ao cidado comum, mas tambm s pessoas especializadas, como os profissionais ligados rea jurdica.

Tal deficincia reflexo do modelo brasileiro de ensino e formao jurdica, que privilegia uma viso puramente normativa do direito, em detrimento dos seus aspectos axiolgicos. No de se estranhar, portanto, que os profissionais ligados ao setor encontrem dificuldade para lidar com questes que se relacionam com a dignidade da pessoa humana, tratando-a, no mais das vezes, como conceito vago e contedo utpico, servindo mais como enfeite democrtico da atual Constituio brasileira, algo que confere status mas dispensa reflexo sobre seu alcance e, conseqentemente, aes no sentido de efetiv-la.

No entanto, uma anlise mais detida sobre a questo ajuda a desmistificar a superficialidade com que o princpio tratado, revelando, na verdade, mais uma incapacidade e despreparo para lidar com o tema, do que uma eventual natureza programtica do instituto.

114 Ingo Wolfgang Sarlet, em obra tratando especificamente da matria, procede cuidadosa anlise da dignidade humana no contexto constitucional brasileiro, definindo-a como
qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos de sua prpria 194 existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.

Para o autor, dois aspectos devem ser ressaltados no que se refere dignidade humana: no primeiro, ela corresponde essncia da natureza humana, ou qualidade que distingue o prprio ser humano, sendo a ele inerente e, portanto, inafastvel, sob risco de comprometer sua existncia enquanto indivduo pertencente ao gnero humano, ou seja, a dignidade, como qualidade intrnseca da pessoa humana, irrenuncivel e inalienvel, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele no pode ser destacado
195

, o que reclama aes para

sua promoo e efetividade. No segundo aspecto, ela decorrente de processo interno de cada indivduo, atravs da vivncia e atuao em sociedade, sendo sua responsabilidade a conquista de condies dignas de vida, motivo pelo qual no se revela tarefa dos direitos fundamentais assegurar a dignidade, mas sim, as condies para a realizao da prestao196. Conclui, ento, que a dignidade humana possui ambas as dimenses, pois tanto se encontra vinculada idia de autodeterminao humana, como tambm reclama a devida proteo do Estado e da comunidade, pois o indivduo tem direito, mesmo no caso de incapacidade, onde no se encontre em condies de responsabilizar-se pela gesto da prpria vida, no apenas de ver respeitada a sua dignidade, como tambm de receber a devida assistncia para a obteno de condies dignas de vida.

Ressalte-se que mesmo ao se considerar a dignidade humana sob ambos os aspectos (de qualidade essencial do indivduo e conquista pessoal), igualmente

194

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 62. 195 Ibid., 2007. p. 42. 196 Ibid., 2007. p. 49.

115 importante a proteo jurdica da dignidade humana, pois o seu reconhecimento constitucional como fundamento do Estado Democrtico de Direito brasileiro lhe confere ainda maior relevncia, especialmente em um pas com tendncias valorizao excessiva de normas positivadas. Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana deve servir ao mesmo tempo como limite e tarefa dos poderes estatais197, cujo contedo ser determinado no contexto da situao concreta da conduta estatal e do comportamento de cada pessoa humana198.

Fundamento do Estado Democrtico de Direito estabelecido pela Constituio Federal de 1988, a dignidade humana encontra-se no somente positivada, mas assentada em uma estrutura que lhe atribui plena normatividade, projetando-a por todo sistema poltico, jurdico e social institudo199. Expressamente relacionada no art. 1, inciso III, como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana tambm se encontra mencionada em vrias passagens do texto constitucional, como no art. 170; no 7, do art. 226, e art. 230200, devendo, entretanto, ser considerada como norte de todo o sistema constitucional, porque valor fonte, conforme expresso utilizada por Flademir Jernimo Belinati Martins, o qual observa que a dignidade humana funciona como clusula aberta que respalda o surgimento de novos direitos, tendo em vista constituir-se no objetivo mximo a ser perseguido pelo Estado e sociedade201, bem como por se constituir em
qualidade inerente de cada pessoa humana que a faz destinatria do respeito e proteo tanto do Estado, quanto das demais pessoas,
197
198

Ibid., 2007. p. 48. Ibid., 2007. p. 48. 199 MARTINS, Flademir Jernimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princpio constitucional fundamental. Curitiba: Juru, 2003. p. 51. 200 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social... Art. 226. [...] [...] 7. Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. 201 MARTINS, Flademir Jernimo Belinati, op. cit., 2003. p. 67.

116
impedindo que ela seja alvo no s de quaisquer situaes desumanas ou degradantes, como tambm garantindo-lhe direito de acesso a condies existenciais mnimas. Mas, por outro lado, a dignidade implica considerar que a pessoa humana chamada a ser responsvel no somente por seu prprio destino, mas tambm pelos das demais pessoas humanas, sublinhando-se, assim, o fato de que todos possuem deveres para com a sua comunidade. Em outras palavras, por mais individual que seja, toda a escolha que realizamos reflete no todo da comunidade. O que importa ressaltar, todavia, que a dignidade se apresenta como uma fonte aberta 202 de proteo jurdica[...]

Consoante observa ainda Herkenhoff, o respeito dignidade humana passa ao largo da mera abstrao ou construo terica, pois basta observar as disposies constitucionais para se verificar que se trata de algo bastante concreto203. De fato, segundo o autor, a dignidade humana pressupe o atendimento de certos preceitos, todos essenciais para a consolidao da democracia, quais sejam, dentre outros:

tratamento igualitrio das pessoas; respeito pessoa humana, por ser pessoa humana, no pela riqueza que tenha, pela posio social, pela cultura, pelo parentesco com pessoas de prestgio, etc; que a todos proporcione educao pblica de excelente qualidade; que a todos se assegure um sistema de sade pblica humano eficaz; neste sistema de sade pblica, deve haver o uso dos recursos cientficos adequados para prevenir a doena, assegurar a sade, curar o enfermo; que em todos os rinces deste pas haja saneamento bsico, indispensvel para que possa haver sade pblica; que a todas as pessoas se garanta moradia saudvel e digna; .................................................................................................................... que todos tenham direito ao lazer, pois o lazer humaniza a vida e torna a existncia, no um fardo, mas um prazer; que se assegure a todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado, como condio existencial, no s da gerao presente, mas das 204 geraes que se sucedem no curso da vida[...]

No entanto, foroso reconhecer que a realidade vivida por muitos cidados brasileiros a da luta pela prpria sobrevivncia, muitas vezes para ter, pelo menos, direito alimentao, encontrando-se, no mais das vezes, despojado de seus direitos fundamentais (sade, educao, moradia, segurana, dentre outros). Mesmo tendo a atual Constituio brasileira previsto um tratamento de resgate dignidade
202 203

MARTINS, Flademir Jernimo Belinati, op. cit., 2003. p. 120. HERKENHOFF, Joo Batista, op. cit., 2000. 204 HERKENHOFF, Joo Batista, op. cit., 2000. p. 223-225.

117 humana, o que se verifica hoje a existncia de prticas polticas excludentes, que no somente negam o devido lugar do cidado na esfera pblica, como tambm as condies materiais para que possa viver dignamente.

Assim, a dignidade humana se encontra fortemente vinculada aos direitos fundamentais, pois a partir deles que se pode averiguar a devida efetivao e respeito ao princpio, o qual exige e pressupe o reconhecimento e proteo dos direitos fundamentais
205

de

todas

as

dimenses

(ou

geraes,

se

assim

preferirmos)

, sem o que v-se comprometida a prpria noo de dignidade.

Canotilho distingue direitos do homem e direitos fundamentais, entendendo aqueles como direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos206, sendo os direitos fundamentais os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente207.

Ambas as acepes so importantes para a anlise dos direitos fundamentais, pois se por um lado a explicitao do rol de direitos fundamentais torna mais fcil o seu manejo por profissionais do direito e sua identificao pelo cidado comum, por outro necessrio ter em mente que, se um direito revela-se essencial para a consecuo de objetivos voltados proteo da dignidade humana, mesmo que no se encontre positivado, no h porque ser desconsiderada a sua natureza fundamental.

Paulo Bonavides esclarece acerca das geraes, ou dimenses como preferem alguns autores, dos direitos fundamentais, recaindo os de primeira gerao, cuja titularidade pertence ao indivduo, naqueles que se relacionam aos direitos de liberdade (civis e polticos), correspondendo fase inicial do constitucionalismo ocidental e hoje formalmente consolidados nos textos constitucionais. Os de segunda gerao dizem respeito aos direitos sociais, culturais, econmicos e coletivos, vinculando-se ao princpio da igualdade, e que exigem do Estado aes
205 206

SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., 2007. p. 87. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. p. 517. 207 Ibid., 1993. p. 517.

118 positivas, a fim de torn-los efetivos. Os direitos fundamentais de terceira gerao correspondem queles relacionados ao desenvolvimento, paz, ao meio-ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade, ancorando-se na fraternidade e possuindo como destinatrio o gnero humano. Aponta, ainda, os direitos de quarta gerao, consistentes no direito democracia (direta), informao e ao pluralismo, observando que
no somente culminam a objetividade dos direitos das duas geraes antecedentes, como absorvem sem todavia, remov-la a subjetividade 208 dos direitos individuais, a saber, os direitos da primeira gerao.

O Ttulo II da Constituio Federal de 1988 trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, destacando-se os captulos I, que elenca os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (art. 5 e incisos), II (arts. 6 a 11), que dispe sobre os direitos sociais, e IV (arts. 14 a 16), que cuida dos direitos polticos, os quais se relacionam mais diretamente aos propsitos da presente anlise.

No que se refere aos direitos polticos, estes j se encontram devidamente consolidados e efetivados, contando com mecanismos que garantem sua efetividade (pela realizao de eleies regulares e votao eletrnica) e proteo (mediante a atuao da Justia Eleitoral). Tambm os direitos individuais e coletivos, previstos no art. 5, contam com as garantias previstas no mesmo dispositivo (mandado de segurana, mandado de injuno, habeas corpus, habeas data, ao popular, etc.) e a atuao do Poder Judicirio para sua observncia. A situao j no se revela to confortvel quando se trata dos direitos sociais (educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia, assistncia aos desamparados art. 6), pois vrios so os aspectos controversos acerca de sua efetividade, tais como a classificao como direito fundamental e aplicabilidade imediata.

No entanto, a leitura do prembulo da CF/88 deixa claro que os direitos sociais e individuais se encontram no mesmo patamar e formam uma unidade: a unidade dos direitos fundamentais, possuindo esta natureza, motivo pelo qual no se lhes
208

BONAVIDES PAULO, op. cit., 1999. p. 525.

119 pode recusar o alcance da previso contida no 1, art. 5 da Constituio Federal de 1988, sendo, portanto, de aplicao imediata.

Cabe observar, ainda, que os direitos sociais so indispensveis efetividade dos direitos individuais e da dignidade humana, pois veiculam as condies materiais que tornam possvel o desenvolvimento da personalidade de cada cidado. De fato, sem educao, sade, trabalho, moradia digna e segurana, no h como vivenciar a democracia e a exigncia de sua implementao torna-se difcil.

Assim, a dignidade humana deve ser entendida em um contexto onde estejam presentes as condies para que o ser humano possa desenvolver seu potencial (intelectual, fsico e espiritual), da forma mais plena possvel, e isso somente ser vivel se os direitos fundamentais (individuais, sociais e polticos) se encontram fortalecidos pela estrutura pblica e presentes na realidade social.

A mediao de conflitos contribui para estimular o sentimento de dignidade nas pessoas que dela se utilizam, em virtude do tratamento corts e respeitoso que lhes dispensado, serem ouvidas atenciosamente, terem seus problemas encaminhados com seriedade e de forma clere, e, principalmente, por perceberem que possvel, elas prprias, encontrar solues adequadas para seus problemas.

Descobrem, dessa forma, que tambm possvel, atravs do dilogo transformador, criar uma identidade coletiva e dar incio luta por melhores condies de vida e conquista de espaos de discusses, onde possam ouvir e ser ouvidas, pois todo
indivduo tem vrias identidades que decorrem de seus laos de incorporao: uma identidade familiar ou local, por exemplo, o que a sociologia chama de estatutos prescritos, estatutos que vm de um conjunto de elementos que no escolhemos. H tambm uma identidade que o resultado de uma construo: um querer-viver em comum na igualdade, identidade poltica englobante. Participar livremente de um engajamento associativo no somente enriquecer sua vida pessoal; 209 manifestar sua cidadania[...]

209

SIX, Jean-Franois, op. cit., 2001. p. 216.

120 A mediao possui pontos de contato com as vrias geraes de direitos fundamentais, pois respeita a liberdade de cada pessoa, no que se refere: escolha do procedimento para a resoluo do conflito; possibilidade de interromper a mediao a qualquer tempo, se assim entender necessrio; participao ativa em todo o processo; e incentivo autoderterminao de cada pessoa, caractersticas essas que se identificam com os direitos de primeira dimenso.

Verifica-se, ainda, que a mediao valoriza a igualdade entre as pessoas, cujo procedimento oferece a mesma oportunidade para falar, ser ouvido, oferecer sugestes e contribuir para a elaborao de alternativas viveis para a soluo do problema, sendo um procedimento educativo por capacitar os participantes para o dilogo, consenso e debate pacfico de idias. Alm disso, colabora para a segurana, ao prevenir a violncia nos conflitos que envolvem questes penais, bem como viabiliza a assistncia e acesso justia queles que no possuem condies financeiras para recorrer ao Poder Judicirio (direitos de segunda dimenso).

Tambm contribui para o fortalecimento dos direitos de terceira dimenso, porque ao estimular o dilogo entre as pessoas, a construo de solues consensuais e mutuamente satisfativas, bem como o respeito ao outro, vai ao encontro do ideal de paz social, constituindo-se em meio pacfico para a resoluo de conflitos. Da mesma forma, possibilita tanto o desenvolvimento pessoal, no sentido de crescimento humano, ao possibilitar a reflexo e o envolvimento dos participantes em todas as fases do procedimento, bem como a capacidade de comunicao eficaz, baseada em nova postura de escuta ativa, tolerncia e respeito s opinies do outro.

Por fim, o atendimento que prestado, via mediao, possui um carter informativo, pois nele so apresentadas novas maneiras de tratar o conflito; providenciado o devido encaminhamento para atendimento especializado, caso necessrio; e prestadas orientaes no sentido de todo o procedimento da mediao e esclarecimentos acerca de direitos. Observa-se, da mesma forma, o respeito s diferenas de cada pessoa, transformando a viso negativa que ela encerra em vantagens para o processo de negociao, pois somente a diversidade proporciona o surgimento de idias criativas; a mediao, por vocao, uma atividade plural e

121 democrtica ao considerar imprescindvel a participao ativa das pessoas na construo de solues consensuadas (direitos de quarta dimenso).

A dignidade humana, assim, resta no somente preservada, mas tambm promovida pela via da mediao, tendo em vista se constituir em procedimento em que a autonomia, liberdade, respeito ao outro, paz e cooperao se encontram presentes e podem contribuir para a transformao positiva individual e social.

3.4.2 A incluso social

Inicialmente, vale observar que em decorrncia do quadro de desigualdade econmica e social que enfrenta o Brasil, os autores do Atlas da Excluso Social no Brasil, j na apresentao da obra, alertam no sentido de que o Brasil do ano 2000 apresentou-se como um grande acampamento composto de algumas ilhas de incluso, rodeadas por um bravo mar de excluso social210, sendo que a
excluso se apresenta sob mltiplos aspectos em vrias dimenses da vida nacional. [...] nota-se que, ao longo da segunda metade do sculo XX, de maneira sempre reiterada, quase metade das 27 unidades federativas brasileiras apresentou ndices aflitivos de pobreza, sendo que a mesma quantidade exibiu ndices sofrveis de assalariamento formal. Mais de um tero mostrou ndices inaceitveis de desigualdade de rendimentos, enquanto dois teros revelaram ndices precrios de alfabetizao e escolaridade. Finalmente, cerca de metade apresentou ndices preocupantes de violncia e, como sntese, igual nmero revelou ndices crticos de excluso. bem verdade que as unidades da federao que se mostraram sob estas condies em 1960, 1980 e 2000 foram freqentemente as mesmas (quase sempre localizadas nas regies norte e, principalmente, nordeste [sic]). Mas em hiptese alguma isso tornou a questo menos grave, inclusive porque tais unidades responderam continuamente por 35% da populao nacional. Ou seja, ao longo de toda a segunda metade do sculo, mais de um tero dos brasileiros se encontrou 211 vivendo sob velhas e novas formas de excluso social.

Os mesmos autores identificam a convivncia de velhas e novas formas de excluso, conseqncia do modelo de desenvolvimento econmico observado a partir da dcada de 1980 do sculo passado. A velha excluso social diz respeito negao da condio de cidadania, bem como da distribuio dos resultados do
210

CAMPOS, Andr et al. (Org.). Atlas da excluso social no Brasil: dinmica e manifestao territorial. 2. ed. So Paulo: Cortez, 2004. v. 2. p. 11. 211 Ibid., 2004. p. 12.

122 desenvolvimento econmico a certos grupos sociais, como mulheres, analfabetos, negros, migrantes e famlias numerosas, sendo fruto tanto da presso de mo-deobra migratria campo-cidade, como da represso sindical no perodo de 1964 a 1982212.

Pode-se entender por nova excluso, que hoje se manifesta de forma avassaladora,
um fenmeno de ampliao de parcelas significativas da populao em situao de vulnerabilidade social, e tambm as diferentes formas de manifestao da excluso, abarcando esferas cultural, econmica e poltica. .......................................................................................................................... O desemprego e a precarizao das formas de insero do cidado no mercado de trabalho so as fontes modernas de gerao da excluso, tendo como subproduto a exploso da violncia urbana e vulnerabilidade juvenil, acentuadas pela maior flexibilidade ocupacional e dos nveis de renda. .......................................................................................................................... Apesar de a violncia no ser o determinante em primeira instncia da excluso social, ela pode ser vista como expresso e conseqncia da nova realidade produzida pelo acirramento da competio social, das alteraes dos valores morais e da nova lgica da sociabilidade que conforma uma sociedade de consumo, e, tambm, em grande medida, pela incapacidade de o poder pblico reverter significativamente os indicadores da velha excluso. Nessa sociedade incapaz de garantir a todos o acesso riqueza social e s formas dignas de insero no mercado de trabalho, acaba-se por realimentar um ciclo destrutivo, que gera um nmero cada vez maior de 213 deserdados sociais.

A avaliao, pelo Brasil, do grau de seu desenvolvimento tomando como base no a qualidade de vida de seus cidados, mas o desempenho da economia apresenta um paradoxo: se de um lado h economia forte, no outro encontram-se pssimos ndices de desenvolvimento humano, principalmente devido s formas de excluso social j referidas (pobreza, desigualdade social, desemprego).

A ampliao do acesso aos benefcios da seguridade social (aposentadoria rural, benefcios aos idosos e nos casos de invalidez), da sade (Sistema nico de Sade), ensino fundamental universais, e, mais recentemente, o programa de distribuio de renda bolsa famlia (apesar de seu carter assistencialista), se
212 213

Ibid., 2004. p. 43. Ibid., 2004. p. 49-51.

123 constituram em iniciativas importantes no sentido da incluso, muito embora a desigualdade social e a alarmante concentrao da riqueza, de um lado, e pobreza generalizada, de outro, continuem a marcar a realidade brasileira214.

Entretanto, para superar os altos ndices de excluso, faz-se necessria a adoo de algumas medidas que visem a alterar o quadro atual, tais como as reformas agrria, tributria e social, que permitam tanto a justia fiscal quanto a distribuio justa de renda215.

Assim, o que significa incluir socialmente? Significa adotar polticas e aes que propiciem uma existncia digna; pautar o desenvolvimento econmico baseado na pessoa humana, gerando emprego e renda suficiente para sustento do trabalhador e de sua famlia; fornecer educao de qualidade; permitir o acesso do cidado a tecnologias que facilitem o desempenho de suas atividades; possibilitar condies que ofeream perspectivas positivas aos cidados e sociedade e, enfim, propiciar espaos e oportunidades de participao.

Ou seja, a incluso social reclama, necessariamente, o respeito dignidade humana e a concretizao dos direitos fundamentais. Sem alimentao, moradia e assistncia sade, o cidado no se encontra em condies, nem possui motivao para participar e sem participao no tem como se sentir respeitado e includo. Alm disso, a efetividade da participao est a depender de uma adequada formao educacional, cultural e poltica, bem como a possibilidade de oferecer sugestes e realizar escolhas tambm depende do acesso a informaes.

A mediao de conflitos busca privilegiar o ser humano, independentemente de suas condies econmicas e sociais, pois entende que as pessoas so capazes de encontrar solues consensuais, pacficas e criativas para suas divergncias, sendo a participao dos envolvidos essencial para o xito do procedimento. A participao ativa dos mediados na busca da resoluo do conflito, por sua vez, desperta nas pessoas que recorrem mediao o sentimento de incluso e satisfao por

214 215

Ibid., 2004. p. 40. Ibid., 2004. p. 40-41.

124 haverem contribudo, de maneira responsvel, para a construo de solues para seus prprios conflitos, gerenciando, assim, suas vidas.

A incluso social tambm se constitui em um dos objetivos da mediao, tendo em vista conscientizar as pessoas para a capacidade que possuem de contribuir para a melhoria de sua comunidade, transformando positivamente as condies de vida coletiva.

A valorizao das pessoas, a conscientizao acerca de seu papel como sujeitos de um novo processo de integrao social, a preservao das relaes socioafetivas e do respeito dignidade do homem e o estmulo cidadania faz com que a mediao chame a ateno das pessoas para a necessidade de lutar pela efetivao dos direitos constitucionalmente garantidos, o que desperta o sentimento de incluso social.

3.5 A mediao comunitria: experincia de processo democrtico na soluo de conflitos

Atualmente no, Brasil,216 h experincias da mediao, enquanto procedimento no adversarial de resoluo de conflitos, de natureza gratuita, realizadas em comunidades perifricas e carentes. Alm dos problemas materiais, ligados pobreza, saneamento bsico, moradia, ensino e assistncia sade precrias, nvel de desemprego elevado e rede de transporte deficiente, essas comunidades ainda enfrentam dificuldades de ordem social, como excluso, nveis de violncia alarmantes, que se referem ao aumento da violncia em nmero de casos aliado falta de policiamento, problemas de acesso justia formal, desestmulo participao, cidadania passiva, viso social restrita217 e ausncia do Estado.

Tambm se constata experincias estrangeiras na mediao comunitria, como Estados Unidos, Frana, Argentina. Dependendo do nvel de desenvolvimento do pas e de suas peculiaridades sociais e culturais, a mediao ir possuir caractersticas prprias. 217 Essas comunidades perifricas so capazes de se organizar enquanto grupo local para reivindicar melhorias ou solues para os problemas da comunidade, sem, contudo, haver maior reflexo sobre o contexto macro em que se inserem (cidade, por exemplo).

216

125 Somando-se a esses fatores, as transformaes (sociais, culturais, polticas e econmicas) verificadas inovaes no ltimo sculo (familiares, trabalhistas, uma de

democratizao,

tecnolgicas,

internet),

trouxeram

maior

complexidade das relaes sociais e, conseqentemente, dos conflitos. As vias formais de resoluo218 desses conflitos nas comunidades perifricas assistiram ao agravamento das deficincias de um sistema que j no funcionava de maneira adequada, pois as camadas mais pobres da populao no contavam com uma rede eficiente de proteo de direitos.

Nesse contexto, a mediao comunitria apresenta-se no s como alternativa s vias formais de resoluo de conflitos, mas tambm, por suas caractersticas, como meio de grande aceitao junto populao local para trabalhar seus problemas.

Alm das caractersticas gerais da mediao, a que se realiza em comunidades perifricas no Cear, atravs do Programa Casa de Mediao Comunitria CMC, possui ainda alguns diferenciais: um trabalho voluntrio, portanto, se realiza de forma gratuita; os mediadores so integrantes da prpria comunidade e, em alguns casos, ocupam posio de liderana local; h vinculao com rgos pblicos governamentais, ONGs ou instituies de natureza pblica (universidades, fundaes, entidades filantrpicas, igrejas, etc.); a capacitao realizada pelas entidades a que se vinculam; o local de realizao tem estrutura precria, pois geralmente se utiliza das dependncias da associao de moradores, igreja ou escolas pblicas, e mesmo quando so locais destinados especificamente para a mediao, h deficincia estrutural, principalmente no que se refere ao isolamento acstico para preservar o sigilo; os mediadores comunitrios desempenham uma atividade agregadora, despertando os moradores locais para a importncia do coletivo.

, assim, na mediao comunitria que os laos com a democracia podem ser mais bem visualizados, j que atinge um grupo social maior que a famlia ou as

Poder Judicirio e delegacias. interessante notar que nas comunidades perifricas muitos dos problemas so levados delegacia do bairro, sendo, em algumas vezes, os conflitos resolvidos pela autoridade policial.

218

126 relaes de trabalho, por exemplo, e seus benefcios e vantagens possibilitam minimizar a situao de excluso social, possuindo
como objetivo desenvolver entre a populao valores, conhecimentos, crenas, atitudes e comportamentos conducentes ao fortalecimento de uma cultura poltico-democrtica e uma cultura de paz. Busca ainda enfatizar a relao entre os valores e as prticas democrticas e a convivncia pacfica e contribuir para um melhor entendimento de respeito e tolerncia e para um tratamento adequado daqueles problemas que, no mbito da comunidade, 219 perturbam a paz.

Ao participar do processo de soluo do conflito, os mediados se conscientizam sobre o lugar que ocupam dentro da comunidade; das conseqncias de suas aes para o grupo; do potencial de agente transformador da realidade; de sua capacidade para contribuir na soluo dos problemas coletivos; bem como da necessidade de participao ativa enquanto cidado na luta por melhores condies de vida para si e a comunidade a que pertencem.

Por outro lado, a atuao dos mediadores integrantes da prpria comunidade tambm desperta neles a importncia do papel que desempenham junto ao grupo, como elemento agregador, melhorando e solidificando as relaes da coletividade. Jean-Franois Six esclarece que um
mediador cidado algum que coloca em prtica seu direito de participar, algum que no se abandona nas mos do Estado para regrar todos os negcios da cidade, mas que quer afirmar-se em atos de civismo; a 220 mediao faz parte destes.

O acesso justia , inicialmente, o principal atrativo que a mediao comunitria exerce nas comunidades perifricas, que sempre estiveram margem do sistema legal, seja por desconhecimento de direitos, distanciamento da rede formal de apoio jurdico, viso intimidatria do Poder Judicirio, impossibilidade de custeio dos honorrios advocatcios e deficincia estrutural das defensorias pblicas. Em contrapartida, a mediao se apresenta como meio simples, gil, clere, eficaz, sigiloso e cooperativo, que estimula formas pacficas de resoluo de conflitos,

219 220

SALES, Llia Maia de Morais Sales, op. cit., 2004b. p 134. SIX, Jean-Franois, op. cit., 2001. p. 211.

127 baseadas no dilogo e respeito ao outro, podendo, assim, ser considerado o acesso justia como a porta de entrada da mediao no meio comunitrio.

Alm disso, a mediao comunitria estimula as relaes pacficas entre os membros do grupo, ao trabalhar o dilogo, escuta ativa, respeito ao outro, induzir reflexo sobre a responsabilidade de cada um para o surgimento do problema, bem como sua capacidade para resolv-lo, minimizando e prevenindo a violncia, seja domstica, entre vizinhos, nas escolas, bem como o surgimento de novos conflitos.

Nesse contexto, a mediao comunitria tambm exerce uma funo educativa, por demonstrar que o conflito no necessariamente algo ruim, mas inerente s relaes humanas e que precisa ser bem administrado, convertendo-se em oportunidade de aquisio de novas formas de conhecimento, criao de novos laos sociais e fortalecimento daqueles j existentes.

Da mesma forma, saber que dentro da comunidade existe um espao onde pode buscar ajuda para resolver os problemas que enfrenta, torna mais aguado o senso de comunidade dos indivduos, ainda mais porque nesse espao de mediao comunitria eles so respeitados e sua participao desejada, alm de contar com uma rede de apoio de pessoas que lhe so familiares e conhecedoras da sua realidade. Na medida em que percebem que sua participao ativa fundamental e que lhes cabe a responsabilidade pela construo de solues satisfatrias para todos os envolvidos no conflito, sentem-se valorizados e includos socialmente.

A natureza democrtica da mediao comunitria, assim, pode ser constatada pelas caractersticas acima mencionadas, pois
estimula a participao ativa das pessoas na soluo de conflitos, permite o acesso justia (resoluo de conflitos) por parte dos hipossuficientes e propicia a incluso social quando deixa que elas busquem por eles mesmos 221 a soluo de seus problemas.

221

SALES, Llia Maia de Morais Sales, op. cit., 2007. p 203.

128 No Brasil, so vrias as iniciativas e projetos voltados mediao comunitria222, como aqueles ligados ao Poder Judicirio de Santa Catarina, Mato Grosso do Sul e Distrito Federal, podendo ser destacados o Programa Casa de Mediao Comunitria CMC, no Cear, e o Programa Mediao de Conflitos, em Minas Gerais, por serem projetos com objetivos no apenas de desafogar o Poder Judicirio, mas especificamente voltados melhoria da condio geral de vida das comunidades. O Programa Casa de Mediao Comunitria223, do Governo do Estado do Cear, teve incio em 1998, por iniciativa da Ouvidoria Geral, e atualmente se encontra sob a coordenao da Secretaria de Justia e Cidadania. O programa possui sete casas de mediao: trs localizadas na capital, Fortaleza, nos bairros do Pirambu, Parangaba e Tancredo Neves; uma na cidade de Caucaia, integrante da regio metropolitana, no bairro da Jurema; e trs no interior do Estado, nas cidades de Juazeiro do Norte, Russas (ligada ao Poder Judicirio) e Maracana.

Possui como objetivo a melhoria de vida das comunidades carentes em que foi implantado, atravs do acesso justia, alm de buscar incluir socialmente os indivduos, estimular o exerccio da cidadania e contribuir para a pacificao social, ao trabalhar os conflitos da comunidade baseado no dilogo, tolerncia e cooperao.

Os mediadores so voluntrios e recrutados na prpria comunidade, sendo devidamente capacitados atravs de cursos de iniciao e atualizao. O trabalho que desenvolvem no remunerado, mas os mediadores contam com o respeito, confiana e credibilidade dos integrantes de sua comunidade. Como o procedimento da mediao utilizado informal, clere e eficaz, o programa encontrou boa aceitao junto s comunidades em que atua, tendo, por exemplo, a Casa de Mediao de Parangaba verificado, no perodo de sua abertura at o ano de 2005, 1290 processos de mediao e 354 consultas jurdicas, envolvendo vrios tipos de

222 223

Ver SALES, Llia Maia de Morais Sales, op. cit., 2004b. p 140-146. Todos os dados sobre o programa se encontram em SALES, Llia Maia de Morais Sales, op. cit., 2007.

129 conflito: familiar, comunitrio, civil, comercial, consumidor, penal, ambiental e trabalhista.

O Programa Mediao de Conflitos, criado em 2001, de responsabilidade da Secretaria de Estado de Defesa Social (SEDS) e desenvolvido pela

Superintendncia de Preveno Criminalidade (SPEC) do Estado de Minas Gerais, integra a estratgia e medidas adotadas naquele Estado (Central de Apoio s Penas Alternativas CEAPA, Controle de Homicdios Fica Vivo!, Proteo Criana e ao Adolescente Ameaados de Morte e Reintegrao Social do Egresso), visando ao combate e reduo da criminalidade naquele Estado, sendo, portanto, seu foco voltado s reas de maior vulnerabilidade criminal. Objetiva a facilitao do
acesso justia e aos direitos fundamentais do cidado buscando a construo e criao de condies necessrias para o exerccio da cidadania. Para a busca de solues individuais e coletivas, o programa estimula a mobilizao social e a organizao comunitria, caractersticas necessrias reduo da criminalidade e consecuo de uma convivncia 224 social harmnica.

Conta o programa com equipes multidisciplinares que prestam atendimento nos Ncleos de Preveno Criminalidade, no total de 16, localizados na capital, Belo Horizonte, bem como na regio metropolitana e interior do Estado, sendo o programa estruturado em dois eixos: a mediao atendimento e a mediao comunitria. A mediao atendimento, por sua vez, se divide em dois procedimentos: a mediao propriamente dita, com a soluo do conflito pelas partes, atravs da interveno de terceiro imparcial facilitador do dilogo; e a orientao, que realiza servios de informao e conhecimento dos direitos fundamentais pela comunidade. A mediao comunitria, por sua vez,
est interligada s questes coletivas que visam minimizar a violncia e os conflitos sociais. Atua na efetivao e na garantia de direitos de comunidades marcadas pelo reduzido acesso aos direitos sociais bsicos. Este eixo de ao cumpre a funo de fomentar e acompanhar discusses, situaes e reivindicaes locais da comunidade com base na metodologia de mediao de problemas e conflitos. Os conflitos podem ser gerados tanto na prpria comunidade, envolvendo os moradores, ou entre a populao local e outras instituies, sejam elas pblicas, privadas ou filantrpicas.

224

MINAS GERAIS. Secretaria de Estado e Defesa Social (SEDS). Cartilha informativa: Programa Mediao de Conflitos. Belo Horizonte: SEDS, [s.d.].

130
A Mediao Comunitria colabora tambm na constituio e fortalecimento da rede social e com base no processo de organizao e mobilizao comunitria proposta a identificao de lideranas, grupos organizados e associaes. O mapeamento da rede e o processo de articulao viabilizam o trabalho em conjunto e colocam a comunidade como protagonista, pois 225 cabe populao implicar-se na busca de solues e seus problemas.

Alm da mediao, o programa realiza outras atividades, como a promoo de cursos, seminrios e projetos temticos (como o Polcia e Comunidade), bem como establece parcerias com as polcias militar e civil, com o objetivo de levar a mediao para as delegacias.

Os atendimentos e o mbito das atividades recaem em vrias reas, como preveno violncia, familiar, vizinhana, cvel, previdenciria, organizao comunitria, acesso aos servios pblicos, mapeamento da rede local e diagnstico organizacional comunitrio. No ano de 2005, o programa realizou mais de 4 mil atendimentos, beneficiando cerca de 16 mil pessoas e, no ano de 2006, foram 15 mil atendimentos realizados em todos os ncleos.

Em ambos os projetos comunitrios, apesar de suas especificidades, verificase que a mediao foi utilizada como instrumento democrtico de transformao e melhoria de vida das comunidades perifricas carentes, possibilitando s pessoas o resgate de sua dignidade, paz e incluso social.

225

Ibid, [s.d.].

CONCLUSO
A democracia, desde a experincia grega original, pressupe a intensa participao dos cidados no processo de sua construo e, muito embora estivessem excludos do rol da cidadania os escravos, as mulheres e os estrangeiros, cabe observar que os votos de um general, um rico comerciante ou um arteso possuam o mesmo peso.

Apesar de o modelo representativo haver tentado reduzir o mbito da democracia, identificando-a com o exerccio do voto, tal pressuposto gerou distores para a forma democrtica adotada, de cunho liberal, e reforou a exigncia por maiores oportunidades de participao. De fato, o direito ao voto se constitui em standard mnimo inarredvel da democracia. Em outras palavras, ele uma condio necessria, mas no uma condio suficiente para a democracia226 (grifos originais). Verificou-se, por esse motivo, uma insatisfao crescente, agravada pelo distanciamento entre representantes e representados, bem como pela ausncia de compromisso com planos de campanha e/ou programas partidrios.

Essa crise de identidade da democracia representativa teve o poder de intensificar, no debate democrtico, a questo por formas e espaos mais amplos e eficientes de participao do povo nas esferas de poder. Assim, a participao do povo ainda continua, atualmente, a fazer parte dos aspectos fundamentais da democracia, pois apenas mediante uma participao efetiva, que deve ocorrer no apenas atravs de canais formais, mas tambm mediante a existncia de espaos e oportunidades para debates acerca de questes de seu interesse, que o cidado pode participar ativamente da vida poltica em sua comunidade.

Nesse sentido, pode-se afirmar que a natureza democrtica, ou a nota que caracteriza algo ou alguma coisa como democrtica, recai, primeiramente, no aspecto da participao do povo na gesto pblica, a qual requer cidados ativos e

226

LIMA, Martonio MontAlverne Barreto; BERCOVICI, Gilberto. Entrevista com Friedrich Mller. Seqncia: revista do curso de ps-graduao em direito da UFSC, Florianpolis, v. 25, n. 51, p. 9-30, dez. 2005, p. 18.

132 capacitados para o debate poltico, aptos a participar da discusso e propor solues para problemas comuns.

Da mesma forma, a dignidade humana tambm caracteriza a natureza democrtica, na medida em que a verdadeira democracia pressupe cidados atuantes e conscientes, o que somente poder ocorrer se, efetivamente, houver a concretizao dos direitos fundamentais, pois na presena da fome, violncia e pobreza, sem educao, emprego, moradia digna e sade, gera-se apenas uma pseudo-cidadania, baseada no povo enquanto massa eleitoral.

Diante de tais consideraes sobre o que distingue algo enquanto democrtico, pode-se apontar como e em que sentido a mediao, no modelo brasileiro, pode ser considerada como meio democrtico de resoluo de conflitos, fundamentada nos princpios democrticos previstos na Constituio Federal de 1988. O prprio conceito da mediao indica vrios pontos de interseo democrtica, pois se constitui em procedimento consensual de soluo de conflitos, em que as partes, com a ajuda de um terceiro imparcial, so estimuladas a formular alternativas mutuamente satisfatrias para a resoluo da controvrsia, atravs do dilogo e da cooperao, responsabilizando-se pelas decises tomadas.

Alm disso, a mediao possui objetivos (soluo e preveno de conflitos, pacificao e incluso sociais) e valores democrticos (liberdade, respeito ao outro, tolerncia, igualdade), alm de possibilitar o acesso justia, em sentido amplo (sentimento de justia) e restrito (acesso formal ao Poder Judicirio). At mesmo a atuao do mediador exemplo de exerccio democrtico, j que sua postura equilibrada e senso de justia, bem como o trabalho que realiza no sentido da construo de pontes entre as pessoas, mediante o incentivo ao dilogo, escuta ativa e comunicao eficiente, resgata a auto-estima e a dignidade.

Assim, a mediao se inter-relaciona com a democracia tendo em vista: 1) requerer a participao ativa e responsvel das pessoas na construo da soluo de seus problemas; 2) incentivar a cidadania; 3) proporcionar o acesso justia; 4) objetivar a pacificao social; 5) resgatar a dignidade humana atravs da

133 conscientizao das pessoas acerca dos direitos fundamentais; e 6) possibilitar a incluso social.

A mediao, como meio democrtico e consensual de soluo de controvrsias, auxilia e capacita as prprias partes ao dilogo, estimulando a participao ativa das pessoas no processo de construo de solues para os problemas que enfrentam, resgatando a sua auto-estima e despertando-as para o seu potencial transformador. A conscincia de que so capazes de descobrir e construir solues adequadas incentiva as pessoas a refletir acerca do papel de cidados que desempenham na sua sociedade, bem como perceber que tambm possvel encontrar solues para os problemas coletivos e colaborar para o debate democrtico.

A cidadania ativa reclama, a princpio, uma mudana na conscincia de seus indivduos, que devem ter de si a imagem de sujeitos de um novo processo de participao e no apenas de destinatrios de prestaes governamentais. A mediao vai ao encontro da construo de uma efetiva cidadania, ao desviar a soluo do conflito da esfera pblica estatal (onde um terceiro decide sobre a melhor soluo para o problema) e a entreg-la s prprias partes, o que vai proporcionar a conscientizao do indivduo de seu papel de agente transformador, no somente de sua vida, mas da sociedade qual pertence.

O direito fundamental ao acesso Justia, garantido pela Constituio Federal de 1988227, possui significado muito mais amplo do que a exclusiva proteo disponibilizada pelo aparato estatal, superando-a em virtude da necessidade de transpor do papel para a realidade as condies para a efetiva defesa dos direitos, pois
preciso desenvolver um novo projeto tico que resgate os valores desenvolvidos ao longo dos sculos e coloque em pauta, para discusso, diversas questes que abranjam diretamente o ser humano, destacando-se, dentre elas, a da justia na sua acepo mais ampla, desde o direito a uma A CF/88 prev que ao Estado cabe a adoo de medidas que assegurem o acesso dos cidados justia, tais como a assistncia jurdica integral e gratuita aos hipossuficientes econmicos (inciso LXXIV, art. 5) a promoo, pelo Estado, da defesa do consumidor (inc. XXXII, art. 5), e a gratuidade para interposio da aes de habeas corpus e hbeas data e os atos necessrios ao exerccio da cidadania (inc.LXXVII, art. 5), dentre outras.
227

134
vida mais digna at a efetiva proteo judicial de todos. Este o grande 228 desafio do futuro.

A mediao, sendo um procedimento para a soluo de conflitos, permite o efetivo acesso justia de forma sigilosa, clere, pouco onerosa, de maneira no adversarial e com resultados mutuamente satisfatrios, o que vai ao encontro do desejo de justia dos cidados, que buscam obter no apenas uma deciso sobre o litgio, mas a soluo justa de seu problema.

O fato de ser uma alternativa no jurisdicional para a resoluo de controvrsias no desqualifica a mediao que, tanto no Brasil quanto em outros pases (Estados Unidos, Argentina, Frana) considerado um auxiliar do Poder Judicirio, por diminuir o nmero de demandas judiciais, alm de se encontrar, em vrios deles, legalmente regulamentada a utilizao em seu mbito, excetuando-se o Brasil, cujo projeto de lei se encontra ainda em tramitao. Alm disso, a relao entre Poder Judicirio e mediao deve se basear na colaborao mtua, j que cada via se encontra adequada para atuar em conflitos distintos, sendo a mediao especialmente indicada para controvrsias que envolvam relaes afetivas e continuadas (por preservar os relacionamentos), e o Poder Judicirio para os direitos indisponveis e para situaes nas quais se verifique desigualdade entre as partes, por exemplo.

A mediao um procedimento que busca a soluo de conflitos atravs da capacitao das pessoas ao dilogo, cooperao e respeito mtuo, preservando a harmonia dos relacionamentos pessoais e sociais, bem como os laos existentes, atravs da comunicao, parceria e autonomia, alm de prevenir o surgimento de novos conflitos e da violncia. Nesse sentido, contribui para a construo da verdadeira paz, aquela que valoriza a tolerncia e respeito ao outro, mesmo diante das diferenas e desencontros entre as pessoas.

A dignidade humana se encontra vinculada ao reconhecimento e materializao dos direitos fundamentais, os quais so condies para a efetivao e respeito ao

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso Justia, Juizados Especiais Cveis e Ao Civil Pblica. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 31.

228

135 princpio, j que a inobservncia de direitos como alimentao, sade, educao e moradia no se pode falar em condies dignas de vida, pois
onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde no houver limitao do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por 229 sua vez, poder no passar de mero objeto de arbtrio e injustias.

O mediador procura dispensar aos participantes da mediao um tratamento digno, corts e respeitoso, ouvindo-os atenciosamente e encarando com seriedade os seus argumentos, a fim de poder auxili-los a encontrar, por si, as solues mais satisfatrias e adequadas para seu conflito. Da mesma, forma procura conscientizlos de seus direitos fundamentais, possibilitando sua luta por melhores condies de vida e conquista de espaos de participao.

No Brasil, a excluso social um fenmeno que se encontra atrelado ao seu desenvolvimento, observandose uma grande desigualdade econmica e social. Ao lado de velhas formas de excluso, m distribuio de renda e negao da cidadania a parcelas da populao, como negros, mulheres e migrantes, caminham novas formas, como o desemprego que traz, em conseqncia, a exploso da violncia e a vulnerabilidade juvenil.

Em contrapartida, incluir significa promover as condies para uma existncia digna, gerando emprego e proporcionando o acesso dos cidados a servios bsicos, como escola, cuidados com a sade, condies, enfim, que criem perspectivas positivas aos cidados e sociedade. A mediao, ao valorizar as pessoas e incentivar a sua participao, considerando-as capazes de decidir sobre sua vida e contribuir para o desenvolvimento de sua comunidade, faz com que as pessoas se sintam socialmente includas.

Nesse sentido, a prtica da mediao comunitria pode ser citada como um exemplo da materializao da natureza democrtica da mediao, pois trabalha a

229

SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., 2007. p. 61.

136 realidade de um grupo social maior, possibilitando a reduo da excluso social, alm de contribuir para a conscientizao das pessoas acerca da responsabilidade e do papel social que lhes cabem, enquanto agentes transformadores da realidade.

Assim, por seus aspectos peculiares, no que difere dos demais mecanismos alternativos para a soluo de conflitos, a mediao, por objetivar a que os prprios mediados, participando ativamente encontrem solues pacficas para seus problemas, atravs do dilogo, mostra-se eficaz no resgate da dignidade humana, o que se revela importante para a realizao da verdadeira transformao social, aquela que ir garantir a todos um tratamento digno e justo.

Enfim, como a mediao trabalha o conflito voltando-se para as pessoas nele envolvidas, reconhecendo a capacidade que possuem para encontrar solues criativas, adequadas e satisfatrias, ela estimula no indivduo a atuao como sujeito de seu prprio destino. Aqueles que optam pela mediao para o encaminhamento da controvrsia recusam-se a entregar a um terceiro (Judicirio) a deciso sobre suas vidas e assumem, mesmo inconscientemente, que so capazes e autnomos para a soluo de seus problemas. Opera-se, ento, uma mudana de enfoque: da figura passiva que tudo espera do Estado para a de cidado, ator do prprio processo de transformao.

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NDICE ONOMSTICO
AGUIAR, Roberto A. R. de, 102, 103 AQUINO, Rubim Santos Leo de et al, 51 ALBUQUERQUE, Maria do Carmo, 98 ARISTTELES, 20, 21, 22 BARBOSA, Jlio Csar Tadeu Barbosa, 102, 103, 104 BARUCH, Robert A., 54 BERCOVIC, Gilberto, 100, 134 BOBBIO, Norberto, 26, 31, 32, 33 BONAVIDES, Paulo, 26,27, 28, 29, 30, 41, 42, 46, 47, 117, 118 BRAGA NETO, Adolfo, 77, 86 CALMON, Petrnio, 50, 55, 56, 77, 81 CAMPOS, Andr et al, 121, 122, 123 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, 117 CAPPELLETTI, Mauro, 104, 105 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro, 134 CARVALHO, Jos Murilo de, 94, 95, 96, 97 CHAU, Marilena, 36 COLAICOVO, Cynthia Alexandra, 55 COLAICOVO, Juan Luis, 55 COSTA, Luis Csar Amad, 16, 23 DALDEGAN, Dynair Alves de Souza, 88 FAZUOLI, Fbio Rodrigues, 92 FINLEY, Moses, 17, 18, 19, 21, 22, 23 FISHER, Roger, 52, 53 FOLGER, Joseph P., 54 GARTH, Bryant, 104, 105 GONDIM, Linda Maria de Pontes, 21, 32 GOYARD-FABRE, Simone, 15, 16, 19, 20, 22, 36, 37 HBERLE, Peter, 44, 45 HELDE, David, 16, 17, 18, 19, 22, 23 HERKENHOFF, Joo Batista, 90, 93, 106 JOBIM, Leopoldo Collor, 24

146
KELSEN, Hans, 31 LIMA, Martnio MontAlverne Barreto, 21, 32, 100, 131 LOCKE, John, 27 LOPES, Ana Maria Dvila, 89, 98 MARTINS, Flademir Jernimo Belinati, 115, 116 MELLO, Leonel Itaussu A., 16, 23 MONTESQUIEU, Charles de Secondant, Baron de., 27, 28, 29 MOORE, Christopher W., 50, 51, 73, 81 MLLER, Friedrich, 91, 100 MULLER, Jean-Marie, 109, 111 MOREIRA, Sandra Mara Vale, 21, 32 ODONNEL, Guilhermo, 39, 40 OLIVEIRA, Charles Soares de, 23, 24 OLIVEIRA, Francisco Mesquita de, 99, 100 PEDRA, Anderson SantAna, 20, 38, 42 PLATO, 21, 22 PANTON, Bruce, 52, 53 ROCHA, Jos de Albuquerque, 55, 56 ROUSSEAU, Jean-Jacques, 27, 29, 35 SARLET, Ingo Wolfgang, 113, 114, 117, 135 SALES, Llia Maia de Morais, 61, 62, 63, 64, 67, 70, 71, 73, 78, 83, 92, 94, 101, 107, 108, 112, 126, 127, 128 SARTORI, Giovanni, 12, 38, 39 SHAILOR, Jonathan G., 54 SIX, Jean-Franois, 60, 78, 119, 126 TELLES JNIOR, Goffredo, 33, 34, 41, 45 THESINF, Josef, 37, 40 TOMPAKOW, Roland, 71 URY, William, 52, 53, 80, 110 VEZZULLA, Juan Carlos, 53, 54, 56, 73, 76, 112 VILAR, Silvia Barona, 110, 111, 112 WARAT, Luis Alberto, 61 WEIL, Pierre, 71 WOLKMER, Antonio Carlos, 41, 46, 90

ANEXOS

ANEXO A Projeto de Lei n4827,de 1998230 (Dep. Zulai Cobra)

Institucionaliza e disciplina a mediao, como mtodo de preveno e soluo consensual de conflitos. (A comisso de Constituio e Justia e de Redao -Art.24, II) O Congresso Nacional Decreta: Art.1. Para os fins desta lei, mediao a atividade tcnica exercida por terceira pessoa, que escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propsito de lhes permitir que, de modo consensual previnam ou solucionem conflitos. Pargrafo nico - lcita a mediao em toda matria que admita conciliao, reconciliao, transao, ou acordo de outra ordem, para os fins que consinta a lei civil ou penal. Art. 2. Pode ser mediador qualquer pessoa capaz e que tenha formao tcnica ou experincia prtica adequada natureza do conflito. 1. Pode s-lo tambm a pessoa jurdica que nos termos do objeto social, se dedique ao exerccio da mediao por intermdio de pessoa fsicas que atendam s exigncias deste artigo. 2. No desempenho de sua funo, o mediador devera proceder com imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e sigilo. Art. 3. A mediao judicial ou extrajudicial, podendo versar sobre todo o conflito ou parte dele. Art. 4. Em qualquer tempo e grau de jurisdio, pode o juiz buscar convencer as partes da convenincia de se submeterem mediao extrajudicial, ou com a concordncia delas, designar mediador, suspendendo o processo pelo prazo de at (trs) meses, prorrogvel por igual perodo. Pargrafo nico. O mediador judicial est sujeito a compromisso, mas pode recusarse ou ser recusado por qualquer das partes, em cinco dias da designao. Aplicamse-lhe, no que caibam, as normas que regulam a responsabilidade e a numerao dos peritos.
Constante do site: SECRETARIA DE ESTADO DA JUSTIA E DA DEFESA DA CIDADANIA DO ESTADO DE SO PAULO. disponvel em: <http://www.justica.sp.gov.br/downmed/pl4827.pdf>. Acesso em 9.11.2007
230

149

Art. 5. Ainda que no exista processo, obtido acordo, este poder, a requerimento das partes, ser reduzido a termo e homologado por sentena, que valer como titulo executivo judicial ou produzir os outros efeitos jurdicos prprios de sua matria. Art. 6. Antes de instaurar processo, o interessado pode requerer ao juiz que, sem antecipar-lhe os termos do conflito e de sua pretenso eventual, mande intimar a parte contrria para comparecer audincia de tentativa de conciliao ou mediao. A distribuio do requerimento no previne o juzo, mas interrompe a prescrio e impede a decadncia. Art. 7. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Zulai Cobra Ribeiro Deputada Federal - PSDB/SP

ANEXO B VERSO CONSENSUADA231 REDAO FINAL (06.10.03) PROJETO DE LEI SOBRE A MEDIAO E OUTROS MEIOS DE PACIFICAO EXPOSIO DE MOTIVOS O presente Projeto de Lei divide-se em duas vertentes: a - a instituio da mediao no processo civil e b - a introduo de outros mecanismos de pacificao, na audincia preliminar e em qualquer tempo e grau de jurisdio.

A - DA MEDIAO.

1. O avano dos mecanismos extrajudiciais de preveno e soluo de controvrsias inegvel no Brasil: a partir da vitoriosa experincia dos Juizados Informais de Conciliao, ficou clara a aspirao social por mtodos que pudessem servir para a resoluo dos conflitos sociais fora dos meandros do Poder Judicirio, cujos rgos esto sabidamente sobrecarregados e cuja atuao dificilmente consegue a pacificao das partes. 2. O legislador no ficou insensvel ao clamor social: procurou, de um lado, fortalecer a vertente extrajudicial de soluo de controvrsias, o que se concretizou com a edio da Lei 9.307/96, que revitalizou a arbitragem; de outra parte, na vertente judicial, reforou os poderes conciliatrios do juiz, estimulando essa atividade no curso do processo, como se viu com a edio da Lei 8.952/94 que alterou, entre outros, os artigos 125 e 331 do Cdigo de Processo Civil. 3. Mas ainda no era o bastante. A conciliao judicial sofre atualmente uma srie considervel de presses adversas, de modo a tornar limitados seus resultados prticos: as pautas dos juzes esto lotadas, de tal sorte que estes no podem dedicar-se ao trabalho naturalmente lento da mediao; a atividade desenvolvida pelo juiz na conciliao no reconhecida para efeito de promoo por merecimento; o juiz voltado para a cultura da soluo adjudicada do conflito e no
Constante do site: CENTRO DE REFERNCIA EM MEDIAO E ARBITRAGEM CEREMA. Disponvel em: < http://www.cerema.org.br/consenso.html>. Acesso em: 9 nov. 2007.
231

151 para sua pacificao; as partes mostram a inibio e o receio de avanar posies, que podem posteriormente desfavorec-las no julgamento da causa. Na realidade, sem maiores estmulos, a prxis forense fez com que a tentativa de conciliao prevista no art. 331 do Cdigo de Processo Civil ficasse reduzida a mera formalidade, o que levou at mesmo a seu recente redimensionamento legislativo, com a nova redao que lhe foi dada. 4 - Estas dificuldades j haviam sido notadas pelo legislador, que procurou mitig-las quando editou a Lei 7.244/84 (que implantou os Juizados Especiais de Pequenas Causas), valorizando o papel dos conciliadores. O sucesso da iniciativa foi notvel, consolidando-se a posio dos conciliadores na lei 9.099/95, que hoje disciplina os Juizados Especiais Cveis e Criminais 5. Paralelamente, a iniciativa da mediao tomou impulso no Brasil. A criao de centros de arbitragem, impulsionados pela Lei 9.307/96, tambm ocasionou a abertura dessas instituies mediao, que floresceu em todo o pas, cultivada por instituies e entidades especializadas em mediao e por mediadores

independentes. Embora prximas, por tenderem ambas autocomposio (e apartando-se, assim, da arbitragem, que um meio de heterocomposio de controvrsias, em que o juiz privado substitui o juiz togado), conciliao e mediao distinguem-se porque, na primeira, o conciliador, aps ouvir os contendores, sugere a soluo consensual do litgio, enquanto na segunda o mediador trabalha mais o conflito, fazendo com que os interessados descubram as suas causas, removam-nas e cheguem assim, por si s, preveno ou soluo da controvrsia. 6 - O presente Projeto de Lei o resultado da harmonizao de duas propostas legislativas: o Projeto de Lei n. 94, de 2.002, de autoria da Deputada Zulai Cobra, aprovado pela Cmara dos Deputados e atualmente na Comisso de Constituio e Justia do Senado; e o Anteprojeto de Lei do Instituto Brasileiro de Direito Processual, apresentado ao Ministro da Justia Dr. Mrcio Thomas Bastos, no mesmo ano. A Deputada Zulai Cobra e o Instituto Brasileiro de Direito Processual trabalharam em conjunto, chegando verso consensuada de um novo Projeto, que recolhe as idias fundamentais do Projeto e do Anteprojeto acima indicados, tornando mais completo e satisfatrio o resultado final. Por iniciativa do Dr. Srgio Renault, Secretrio da Reforma do Judicirio junto ao Ministrio da Justia, o Projeto consensuado foi apresentado e amplamente debatido em audincia pblica, aos 17/09/03, na presena dos autores dos primitivos Projeto e Anteprojeto e de

152 membros do Poder Judicirio, da Advocacia e das instituies, entidades e pessoas especializadas em mediao. Muitas das sugestes apresentadas foram acolhidas pela comisso conjunta, que as incorporou ao texto final. 7 - Cumpre notar, ainda, que o novo Projeto incorpora princpios e normas do Projeto Zulai Cobra, complementando-as com regras mais detalhadas - de modo a dispensar a regulamentao pelo Poder Executivo, sugerida pelo Relator do referido Projeto, Senador Pedro Simon, em face da verificao da ausncia de normas especficas; e, de outro lado, ao mesmo tempo em que incentiva a mediao extrajudicial, preservando plenamente a atuao das instituies, entidades e pessoas especializadas, preocupa-se em trazer a mediao para dentro do Poder Judicirio, por intermdio do que denomina de "mediao paraprocessual" (para=ao lado de, elemento acessrio ou subsidirio). Esta poder ser judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos mediadores, e prvia ou incidental, de acordo com o momento em que tiver lugar. 8. Com efeito, o Projeto ora apresentado investe em duas modalidades de mediao: a primeira, denominada mediao prvia (que ser sempre facultativa), poder ser extrajudicial ou judicial, incentivando os interessados a buscar o meio consensual da mediao; a segunda, incidental (e cuja tentativa obrigatria), ter lugar sempre que for distribuda demanda (excepcionadas as causas arroladas no art. 6) sem prvia tentativa de mediao, de sorte que, obtido o acordo, no haver necessidade de interveno do juiz estatal. Tambm a mediao incidental poder ser judicial ou extrajudicial, esta desde que as instituies e entidades especializadas em mediao e os mediadores independentes estejam cadastrados junto ao Tribunal de Justia. 9. A obrigatoriedade de mediao incidental no fere o disposto no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, que dispe a respeito da inafastabilidade do acesso aos tribunais porque, diversamente do que ocorre com diplomas legislativos de outros pases, ela ocorrer aps o ajuizamento da demanda, com o que se puderam conferir distribuio desta e intimao dos litigantes efeitos que, pelo Cdigo de Processo Civil, so prprios da citao (arts. 7 e 9, 1); e ainda porque a parte interessada poder solicitar a retomada do processo judicial, decorrido o prazo de 90 (noventa dias) da data do incio do procedimento de mediao (art. 10, 3). 10. Ainda com relao mediao obrigatria, vale outra observao: a facultatividade tem sido sublinhada como um dos princpios fundamentais do

153 instituto. No entanto, tambm tem sido apontada a necessidade de se operar uma mudana de mentalidade, para que a via consensual seja mais cultivada do que a litigiosa, o que um dado essencial para o xito das referidas vias consensuais, que compreendem a mediao. E o que obrigatrio, no projeto, a mediao e no o acordo. Assentado que os chamados meios alternativos de soluo das controvrsias, mais do que uma alternativa ao processo, configuram instrumentos complementares, "multi-portas" mais idneas do que o processo para a pacificao, preciso estimular a sedimentao de uma cultura que permita seu vicejar. E, para tanto, a mediao obrigatria parece constituir o nico caminho para alimentar essa cultura. 11. Pelo Projeto ora apresentado, os mediadores sero preparados para o servio que prestaro sociedade: para tanto, a contribuio dos Tribunais de Justia, da Ordem dos Advogados do Brasil e das instituies e entidades especializadas em mediao ser imprescindvel, pois a capacitao e seleo dos mediadores ponto sensvel para o xito da iniciativa. E o controle de suas atividades ser exercido pelo Tribunal, pelo juiz, e pelos rgos profissionais oficiais. Os interessados em atuar como mediadores judiciais sero advogados, com experincia profissional mnima de trs anos e devero submeter-se a curso preparatrio, ao trmino do qual estaro, se aprovados, sujeitos a regras procedimentais adequadas para auxiliarem as partes na busca de uma soluo consensual para seu litgio. Os interessados, de comum acordo, podero escolher, como mediador judicial, quer outro advogado, quer profissional de rea diversa. Com efeito, tambm so mediadores judiciais os co-mediadores. A co-mediao est expressamente prevista no Projeto, sendo obrigatria na hiptese de se tratar de controvrsias atinentes ao Direito de Famlia, quando dever necessariamente atuar um psiquiatra, psiclogo ou assistente social (art. 15 caput e 1). Os interessados tambm podero escolher um mediador extrajudicial ( art. 5 e 2 do art.9). 12. A esse propsito, cabe um esclarecimento: na mediao tradicional os mediadores tm sempre preparao multidisciplinar e so originrios de diversos campos profissionais. Mas o que tem que se ter em mente que o projeto trata da mediao trazida para o processo civil e para este voltada, sendo aconselhvel que seja ela conduzida por um profissional do direito, especialmente treinado, para que as partes possam chegar a um acordo que se revista das indispensveis formalidades jurdicas, uma vez que a transao constituir, sempre, ttulo executivo

154 extrajudicial e poder, a pedido das partes e uma vez homologada pelo juiz, ter eficcia de ttulo executivo judicial. Por outro lado, cumpre notar que o Projeto permite a escolha, pelos interessados, do mediador, advogado ou no, cuidando tambm da co-mediao. 13. Na mediao paraprocessual, os mediadores (judiciais e extrajudiciais) so considerados auxiliares da justia, sendo equiparados aos funcionrios pblicos, para todos os efeitos, quando no exerccio de suas funes e em razo delas (art. 13). Devero eles proceder com imparcialidade, independncia, aptido, diligncia e confidencialidade, vedada inclusive a prestao de qualquer informao ao juiz (art. 14). Alm disto, todo o procedimento de mediao sigiloso, salvo estipulao em contrrio dos interessados, mantido sempre o dever de confidencialidade do mediador ( 5 do art.1). 14. Naturalmente a atividade de mediao paraprocessual no estar desligada do controle do Poder Judicirio: para tanto, o Tribunal de Justia de cada Estado da Federao manter: a) Registro dos Mediadores Judiciais (mediadores e comediadores), por categoria profissional; e b) Cadastro dos Mediadores Extrajudiciais, com a inscrio das instituies e entidades especializadas em mediao e de mediadores independentes. Este cadastramento no obrigatrio, podendo as referidas entidades e pessoas continuar exercendo suas atividades de mediao independentemente dele; mas a inscrio no Cadastro ser necessrio para os fins do inciso IX do art. 6 (dispensa da tentativa obrigatria de mediao incidental, se a prvia tiver ocorrido, sem resultado, no prazo de 180 dias anteriores ao processo) e do 2 do art.9 (escolha de mediador extrajudicial na mediao incidental). O controle das atividades do mediador ser exercido pela OAB ou por outros rgos profissionais oficiais, conforme o caso, e, na mediao incidental, tambm pelo juiz. Verificada a atuao inadequada de qualquer mediador, poder o juiz estatal afastlo de sua atividade, mandando averiguar a conduta indesejvel em regular processo administrativo (art. 19). Tambm esto previstos os casos de excluso do Registro ou Cadastro de Mediadores (art. 20). 15. A atividade do mediador ser sempre remunerada, nos termos e segundo os critrios fixados pela norma local (art. 24). Mas, na hiptese de mediao obrigatria incidental, o Projeto prev que a antecipao das despesas processuais somente ser devida aps a retomada do curso do processo, se a mediao no tiver produzido resultados, sendo o valor pago a ttulo de honorrios do mediador abatido

155 das referidas despesas (art. 25). E o Projeto tambm cuida da dispensa de qualquer pagamento no caso de concesso, pelo juiz, do benefcio de gratuidade (pargrafos do art. 23). 16. Saliente-se, ainda, que o Projeto prestigia e refora a mediao extrajudicial, conferindo ao acordo natureza de ttulo executivo, judicial ou extrajudicial, conforme seja, ou no, levado homologao do juiz. 17. Por ltimo, cabe observar que a mediao paraprocessual, operada dentro do Poder Judicirio, instituto inovador em nosso direito, de modo que se entendeu oportuno, ao menos por ora, excluir do Projeto as Justias federal e trabalhista, que tm peculiaridades prprias: a federal, onde a remunerao dos servios do mediador poderia ficar dificultada; a trabalhista, por ter esquemas conciliativos prprios, recentemente aprovados. A avaliao dos resultados que forem colhidos aps a implantao dos mecanismos previstos no Projeto possibilitar, com maior segurana, sua extenso s duas Justias acima mencionadas, conforme ocorreu, alis, com os Juizados Especiais, implantados primeiro no plano estadual e, depois, no federal.

B - DA AUDINCIA PRELIMINAR

18. A segunda parte do Projeto (art. 26), dando nova redao ao art. 331 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil, pretende recuperar e aperfeioar a idia original da reforma, introduzida pela lei n 8.952/94, que era fundamentalmente a de fazer com que o juiz assumisse a direo efetiva do processo, colocando-se em contato as partes e ouvindo suas razes e os fundamentos da demanda, e assim buscasse a conciliao. A aplicao superficial do dispositivo na prtica forense, encampada pela reforma que lhe deu nova redao, desvirtuou o esprito da norma, gerando a cultura da sentena, at porque o trabalho do juiz s levado em considerao pelos tribunais em razo do nmero de sentenas prolatadas. 19. Mas o ativismo do juiz brasileiro no pode se limitar conduo da causa em direo deciso adjudicada. Deve ele exercer seus poderes por inteiro na gesto do processo, abrangendo a iniciativa para impulsionar outras formas de soluo do conflito, com preferncia pacificao das partes pelos meios consensuais. 20. Para tanto, o Projeto remodela a audincia preliminar, sempre necessria, abrindo ao juiz um leque de opes, que configuram as "multi-portas" representadas

156 por uma srie de tcnicas de soluo do conflito, diversas da sentena autoritativa do poder estatal. E para que o juiz se sinta motivado a dedicar-se a esse vis, prevse expressamente que essa atuao seja reputada de relevante valor social e considerada para efeito de promoo por merecimento. 21. Assim, na audincia preliminar, no s se oferece ao juiz o incentivo para uma sria e dedicada tentativa de conciliao, como ainda se lhe abre a possibilidade de sugerir s partes o caminho da arbitragem, da mediao e da avaliao neutra de terceiro, vistas como integrantes da prpria tcnica da justia e inseridas num amplo quadro de poltica judiciria. 22. A avaliao neutra de terceiro, que consiste no acordo entre as partes para a escolha de um operador do direito com experincia no tema especfico, leva ao assentamento das questes relevantes e avaliao acurada do possvel desfecho da causa. Desse modo, as partes podero compreender melhor suas respectivas posies e o provvel resultado do processo, se insistirem no litgio. Fica claro, no Projeto, que a avaliao neutra tem como nico objetivo o de orientar os litigantes na tentativa de composio amigvel do conflito, sendo sigilosa inclusive com relao ao juiz e no vinculante para as partes. 23. E ainda, como conseqncia natural do necessrio conhecimento dos autos pelo juiz, a partir do momento da audincia preliminar, ter ele condies - caso a tentativa de conciliao e a busca de outros meios de soluo do conflito no tiverem xito - de fixar imediatamente os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando desde logo audincia de instruo e julgamento, se for o caso. O que tambm representa uma racionalizao do trabalho do juiz e um forte impulso oralidade. 24. Por ltimo, cabe dizer que o juiz ou tribunal podero adotar, em qualquer tempo e grau de jurisdio, no que couber, as providncias previstas para a audincia preliminar (art. 27). Em concluso, pode-se afirmar que o Projeto ora apresentado

profundamente inovador, na medida em que traz a mediao para dentro do processo civil, voltando-se a transformar a cultura do conflito em cultura de pacificao, nico caminho a ser perseguido para uma verdadeira reforma da poltica judiciria em nosso pas. E no de se desprezar o estmulo que a lei poder representar at em relao mediao extrajudicial, conferindo-lhe maior visibilidade e operando como instrumento de sensibilizao. Alis, de todo

157 oportuno notar que o Brasil, aps a reunio de Presidentes dos Tribunais de Justia latino-americanos, realizada em Margarita em 1999, se comprometeu a implementar os instrumentos complementares de preveno e soluo de litgios; e que praticamente todos os pases latino-americanos, com exceo do Brasil, j promulgaram leis sobre a mediao. PROJETO DE LEI DE MEDIAO PROJETO DE LEI N. ____, de ____ de _____ de 2003

Institui e disciplina a mediao paraprocessual como mecanismo complementar de preveno e soluo de conflitos no processo civil e d nova redao ao artigo 331 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil - Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de1973.

O Congresso Nacional decreta:

CAPTULO I MODALIDADES DE MEDIAO

Art. 1. Considera-se mediao a atividade tcnica exercida por terceira pessoa que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e as orienta com o propsito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos. 1. Esta Lei regula a mediao paraprocessual, enquanto mediao voltada ao processo civil. 2. A mediao paraprocessual ser prvia ou incidental, de acordo com o momento em que tiver lugar, e judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos mediadores. 3. lcita a mediao em toda matria que admita conciliao, reconciliao, transao ou acordo de outra ordem. 4. A mediao poder versar sobre todo o conflito ou parte dele. 5. A mediao ser sigilosa, salvo estipulao em contrrio dos interessados ou partes, observando-se, em qualquer hiptese, o disposto no art. 14.

158 6. A transao, subscrita pelo mediador, judicial ou extrajudicial, pelos transatores e advogados, constitui ttulo executivo extrajudicial. 7. A pedido dos interessados, a transao, obtida na mediao prvia ou incidental, poder ser homologada pelo juiz, caso em que ter eficcia de ttulo executivo judicial. 8o Na mediao prvia, a homologao, desde que requerida, ser reduzida a termo e homologada por sentena, independentemente de processo.

CAPTULO II

SEO I DA MEDIAO PRVIA

Art. 2. A mediao prvia sempre facultativa, podendo ser judicial ou extrajudicial. Art. 3. O interessado poder optar pela mediao prvia judicial, devendo, neste caso, o requerimento ser instrumentalizado por meio de formulrio padronizado, que ser subscrito por ele e seu advogado, ou s por este, se tiver poderes especiais. 1. A procurao instruir o requerimento, facultada a exibio de provas prconstitudas no curso do procedimento da mediao. 2. O requerimento de mediao prvia ser distribudo ao mediador e a ele imediatamente encaminhado. 3. Recebido o requerimento, o mediador designar dia, hora e local onde realizar a sesso de mediao, providenciando a comunicao pessoal, facultada a utilizao de todos os meios eficazes de cientificao. 4. A comunicao ao requerido conter, ainda, a advertncia de que dever comparecer sesso acompanhado de advogado. No tendo o requerido advogado constitudo, o mediador solicitar Defensoria Pblica ou, na falta desta, Ordem dos Advogados do Brasil a designao de dativo. 5. Os interessados, de comum acordo, podero escolher outro mediador, judicial ou extrajudicial, observado o disposto no pargrafo nico do art. 5. Art. 4. Levada a efeito a mediao, o mediador tomar por termo a transao, se obtida, ou consignar sua impossibilidade. Pargrafo nico. Obtida ou frustrada a transao, o mediador devolver ao distribuidor o requerimento, acompanhado do termo, para as devidas anotaes.

159 Art. 5. A mediao prvia extrajudicial, a critrio dos interessados, ficar a cargo de instituies e entidades especializadas em mediao ou mediadores independentes. Pargrafo nico. Para os fins do inciso IX do art. 6, as instituies e entidades especializadas em mediao e os mediadores independentes devero estar cadastrados junto ao Tribunal de Justia (art. 17).

SEO II DA MEDIAO INCIDENTAL

Art.6. A tentativa de mediao incidental obrigatria no processo de conhecimento, salvo nos seguintes casos: I - na ao de interdio; II - quando for autora ou r pessoa de direito pblico e a controvrsia versar sobre direitos indisponveis; III - na falncia, na concordata e na insolvncia civil; IV - no inventrio e, quando houver incapazes, no arrolamento; V - nas aes de imisso de posse, reivindicatria de bem imvel e de usucapio de bem imvel; VI - na ao de retificao de registro pblico; VII - quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial ou pela arbitragem; VIII - na ao cautelar; e IX - quando a mediao prvia, realizada na forma da Seo anterior, tiver ocorrido, sem resultado, nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao ajuizamento da ao. Art 7. Nos casos de mediao incidental, a distribuio da petio inicial ao juzo interromper a prescrio, induzir litispendncia e produzir os efeitos previstos no artigo 593 de Cdigo de Processo Civil. 1. Na hiptese de pedido de liminar, o processo ser distribudo ao juiz para apreciao, procedendo-se mediao aps a deciso. 2. A interposio de agravo contra a deciso liminar no prejudica o procedimento de mediao. Art.8. A petio inicial ser remetida pelo juiz distribuidor ao mediador sorteado. Art.9. Cabe ao mediador intimar as partes, por qualquer meio eficaz de comunicao, designando dia, hora e local para seu comparecimento,

acompanhados dos respectivos advogados.

160 1. A intimao constituir o requerido em mora, tornando a coisa litigiosa. 2. As partes, de comum acordo, podero escolher outro mediador, judicial ou extrajudicial, devendo este estar cadastrado junto ao Tribunal de Justia (art. 17). 3. No sendo encontrado o requerido, ou no comparecendo qualquer das partes, estar frustrada a mediao. 4. Comparecendo qualquer das partes sem advogado, o mediador proceder de acordo com o disposto na parte final do pargrafo 4 do artigo 3. Art.10. Levada a efeito a mediao, o mediador proceder nos termos do caput do artigo 4. 1. Obtida a transao, o mediador devolver ao distribuidor a petio inicial, acompanhada do termo, para as devidas anotaes. 2. Frustrada a transao, o mediador remeter a petio inicial ao juiz, acompanhada do termo, para a retomada do processo judicial. 3. Decorridos 90 (noventa) dias da data do incio da mediao sem que tenha sido encerrado o respectivo procedimento, com a obteno ou no da transao, poder qualquer das partes solicitar a retomada do processo judicial.

CAPTULO III DOS MEDIADORES

Art.11. Consideram-se mediadores judiciais, para os fins desta Lei: a - os advogados com pelo menos 3 (trs) anos de efetivo exerccio de profisso jurdica, capacitados, selecionados e inscritos no Registro de Mediadores, na forma deste Captulo. b - os co-mediadores, capacitados, selecionados e inscritos no Registro de Mediadores, na forma deste Captulo. Art. 12. Consideram-se mediadores extrajudiciais, para os fins desta Lei, as instituies e entidades especializadas em mediao e os mediadores

independentes. Pargrafo nico. As instituies e entidades especializadas em mediao e os mediadores independentes somente precisaro estar inscritos no Cadastro de Mediadores Extrajudiciais, previsto neste Captulo, para atuarem na mediao incidental e para os fins de que trata o inciso IX do art. 6.

161 Art. 13. Na mediao paraprocessual, de que trata esta Lei, os mediadores, judiciais ou extrajudiciais, so considerados auxiliares da justia. Pargrafo nico. Quando no exerccio de suas funes, e em razo delas, os mediadores ficam equiparados aos funcionrios pblicos, inclusive para efeito da legislao penal. Art. 14. No desempenho de sua funo o mediador dever proceder com imparcialidade, independncia, aptido, diligncia e confidencialidade, vedada a prestao de qualquer informao ao juiz. Pargrafo nico. Caber Ordem dos Advogados do Brasil, ao Tribunal de Justia e s instituies e entidades especializadas em mediao, devidamente cadastradas, em conjunto, a formao e seleo de mediadores, para o que sero implantados cursos apropriados, fixando-se os critrios de aprovao, com a publicao do regulamento respectivo. Art. 15. A pedido de qualquer das partes ou interessados, ou a critrio do mediador, este prestar seus servios em regime de co-mediao, com profissional de outra rea, devidamente habilitado, nos termos do 2 deste artigo. 1. A co-mediao ser obrigatria nas controvrsias que versem sobre Direito de Famlia, devendo dela sempre participar psiquiatra, psiclogo ou assistente social. 2. O Tribunal de Justia selecionar, como co-mediadores, profissionais indicados por instituies e entidades especializadas em mediao ou por rgos profissionais oficiais, devidamente capacitados e credenciados. Art. 16. O Tribunal de Justia local manter um Registro de Mediadores Judiciais, contendo a relao atualizada de todos os mediadores habilitados a atuar no mbito do Estado, por rea profissional. 1. Aprovado no curso de formao e seleo, o mediador, com o certificado respectivo, requerer inscrio no Registro de Mediadores Judiciais no Tribunal de Justia local. 2. Do Registro de Mediadores Judiciais constaro todos os dados relevantes referentes atuao do mediador, segundo os critrios fixados pelo Tribunal de Justia local. 3. Os dados colhidos na forma do pargrafo anterior sero classificados sistematicamente pelo Tribunal de Justia que os publicar, pelo menos anualmente, para efeitos estatsticos.

162 Art. 17. O Tribunal de Justia tambm manter um Cadastro de Mediadores Extrajudiciais, com a inscrio de instituies e entidades especializadas em mediao e de mediadores independentes, para fins do disposto no inciso IX do art. 6 e para atuarem na mediao incidental. 1. O Tribunal de Justia estabelecer e divulgar, no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, os requisitos necessrios inscrio no Cadastro de Mediadores Extrajudiciais. 2. Enquanto o Tribunal de Justia no cumprir o disposto no pargrafo anterior, os mediadores extrajudiciais podero atuar para todos os fins, sem necessidade de se cadastrarem. Art. 18. A mediao ser sempre realizada em local de fcil acesso, com estrutura suficiente para atendimento condigno dos interessados, disponibilizado por entidade pblica ou particular para o desenvolvimento das atividades de que trata esta Lei. Pargrafo nico. O Tribunal de Justia fixar, no prazo mximo de 60 (sessenta) dias aps a promulgao desta Lei, as condies mnimas a que se refere este artigo. Art. 19. A fiscalizao das atividades dos mediadores competir Ordem dos Advogados do Brasil, atravs de suas seces e subseces, ou aos rgos profissionais oficiais, conforme o caso. 1. Na mediao incidental, a fiscalizao tambm caber ao juiz. 2. O magistrado, verificando atuao inadequada do mediador, poder afast-lo de suas atividades no processo, informando a Ordem dos Advogados do Brasil ou, em se tratando de profissional de outra rea, o rgo competente, para instaurao do respectivo processo administrativo. 3. O processo administrativo para averiguao de conduta inadequada do mediador advogado, instaurado de ofcio ou mediante representao, seguir o procedimento previsto no Ttulo III da Lei 8.906/94, podendo a Ordem dos Advogados do Brasil aplicar desde a pena de advertncia at a de excluso do Registro de Mediadores, tudo sem prejuzo de, verificada tambm infrao tica, promover a entidade as medidas de que trata a referida Lei. Art. 20. Ser excludo do Registro ou Cadastro de Mediadores aquele que: I - assim o solicitar ao Tribunal de Justia, independentemente de justificao; II - agir com dolo ou culpa na conduo da mediao sob sua responsabilidade; III - violar os princpios de confidencialidade e neutralidade;

163 IV - funcionar em procedimento de mediao mesmo sendo impedido; Pargrafo nico. Os casos previstos nos incisos II a IV sero apurados em regular processo administrativo, nos termos dos 2 e 3 do art. 19 desta Lei, no podendo o mediador excludo ser reinscrito nos Registros ou Cadastros de Mediadores, em todo o territrio nacional. Art. 21. No ser admitida a atuao do mediador nos termos do artigo 134 do Cdigo de Processo Civil. Pargrafo nico. No caso de impedimento, o mediador devolver os autos ao distribuidor, que sortear novo mediador; se a causa de impedimento for apurada quando j iniciado o procedimento de mediao, o mediador interromper sua atividade, lavrando ata com o relatrio do ocorrido e solicitar sorteio de novo mediador. Art. 22. No caso de impossibilidade temporria do exerccio da funo, o mediador informar o fato ao Tribunal de Justia para que, durante o perodo em que perdurar a impossibilidade, no haja novas distribuies. Art. 23. O mediador fica absolutamente impedido de prestar servios profissionais a qualquer das partes, em matria correlata da mediao, e, pelo prazo de 2 (dois) anos, contados a partir do trmino da mediao, em outra matria. Art. 24. Os servios do mediador sero sempre remunerados, nos termos e segundo os critrios fixados pela norma local. 1. Nas hipteses em que for concedido o benefcio da gratuidade estar a parte dispensada do recolhimento dos honorrios. 2. Havendo pedido de concesso de gratuidade, o distribuidor remeter os autos ao juiz competente para deciso. Art. 25. Na hiptese de mediao incidental, ainda que haja pedido de liminar, a antecipao das despesas do processo, a que alude o art. 19 do Cdigo de Processo Civil, somente ser devida aps a retomada do curso do processo, se a mediao no tiver produzido resultados. Pargrafo nico. O valor pago a ttulo de honorrios do mediador ser abatido das despesas do processo. Art. 26. O art. 331 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil - Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1.973, passam a vigorar com a seguinte redao: "Art. 331. Se no se verificar qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo mximo de

164 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazerse representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. 1. Na audincia preliminar, o juiz ouvir as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentar a conciliao, mesmo tendo sido j realizada a mediao prvia ou incidental. 2. A Lei local poder instituir juiz conciliador ou recrutar conciliadores para auxiliarem o juiz da causa na tentativa de soluo amigvel dos conflitos. 3. Segundo as peculiaridades do caso, outras formas adequadas de soluo do conflito podero ser sugeridas pelo juiz, inclusive a arbitragem, na forma da Lei, a mediao e a avaliao neutra de terceiro. 4. A avaliao neutra de terceiro, a ser obtida no prazo a ser fixado pelo juiz, sigilosa, inclusive para este, e no vinculante para as partes, sendo sua finalidade exclusiva a de orient-las na tentativa de composio amigvel do conflito. 5. O juiz dever buscar, prioritariamente, a pacificao das partes, ao invs da soluo adjudicada do conflito, sendo sua dedicada atuao nesse sentido reputada de relevante valor social e considerada para efeito de promoo por merecimento. 6. Obtido o acordo, ser reduzido a termo e homologado pelo juiz. 7. Se, por qualquer motivo, a conciliao no produzir resultados e no for adotado outro meio de soluo do conflito, o juiz, na mesma audincia, fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio". Art. 27. Fica acrescentado no Cdigo de Processo Civil - Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1.973, o art. 331-A, com a seguinte redao: "Art.331-A. Em qualquer tempo e grau de jurisdio, poder o juiz ou tribunal adotar, no que couber, as providncias previstas no artigo anterior". Art. 28. Esta Lei entrar em vigor no prazo de 6 (seis) meses da data de sua publicao.

ANEXO C EMENDA N 1 CCJ (SUBSTITUTIVO)232

Institucionaliza e disciplina a mediao, como mtodo de preveno e soluo consensual de conflitos na esfera civil, e d outras providncias.

O Congresso Nacional decreta:

CAPTULO I Disposies Gerais

Art. 1. Esta lei institui e disciplina a mediao paraprocessual nos conflitos de natureza civil. Art. 2. Para fins desta Lei, mediao a atividade tcnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar solues, com o propsito de lhes permitir a preveno ou soluo de conflitos de modo consensual. Art. 3. A mediao paraprocessual ser prvia ou incidental, em relao ao momento de sua instaurao, e judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos mediadores. Art. 4. lcita a mediao em toda matria que admita conciliao, reconciliao, transao ou acordo de outra ordem. Art. 5. A mediao poder versar sobre todo o conflito ou parte dele. Art. 6. A mediao ser sigilosa, salvo estipulao expressa em contrrio pelas partes, observando-se, em qualquer hiptese, o disposto nos arts. 13 e 14. Art. 7. O acordo resultante da mediao se denominar termo de mediao e dever ser subscrito pelo mediador, judicial ou extrajudicial, pelas partes e advogados, constituindo-se titulo executivo extrajudicial.

232

Constante do site: SENADO FEDERAL. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/diarios/pdf/sf/2006/07/11072006/23563.pdf>. Acesso em 9.11.2007

166 Pargrafo nico. A mediao prvia, desde que requerida, ser reduzida a termo e homologada por sentena, independentemente de processo. Art. 8. A pedido de qualquer um dos interessados, o termo de mediao obtido na mediao prvia ou incidental, poder ser homologado pelo juiz, caso em que ter eficcia de ttulo executivo judicial.

CAPTULO II Dos Mediadores

Art. 9. Pode ser mediador qualquer pessoa capaz, de conduta ilibada e com formao tcnica ou termos desta Lei. Art. 10. Os mediadores sero judiciais ou extrajudiciais. Art. 11. So mediadores judiciais os advogados com pelo menos trs anos de efetivo exerccio de atividades jurdicas, capacitados, selecionados e inscritos no Registro de Mediadores, na forma desta Lei. Art. 12. So mediadores extrajudiciais aqueles independentes, selecionados e inscritos no respectivo Registro de Mediadores, na forma desta Lei. Art. 13. Na mediao paraprocessual, os mediadores judiciais ou extrajudiciais e os co-mediadores so considerados auxiliares da justia, e, quando no exerccio de suas funes, e em razo delas, so equiparados aos funcionrios pblicos, para os efeitos da lei penal. Art. 14. No desempenho de suas funes, o mediador dever proceder com imparcialidade, independncia, aptido, diligncia e confidencialidade, salvo, no ltimo caso, por expressa conveno das partes. Art. 15. Caber, em conjunto, Ordem dos Advogados do Brasil, aos Tribunais de Justia dos Estados e s pessoas jurdicas especializadas em mediao, nos termos de seu estatuto social, desde que, no ltimo caso, devidamente autorizadas pelo Tribunal de Justia do Estado em que estejam localizadas, a formao e seleo de mediadores, para o que sero implantados cursos apropriados, fixando-se os critrios de aprovao, com a publicao do regulamento respectivo. Art. 16. lcita a co-mediao quando, pela natureza ou pela complexidade do conflito, for recomendvel a atuao conjunta do mediador com outro profissional especializado na rea do conhecimento subjacente ao litgio. experincia prtica adequada natureza do conflito, nos

167 1. A co-mediao ser obrigatria nas controvrsias submetidas mediao que versem sobre o estado da pessoa e Direito de Famlia, devendo dela necessariamente participar psiquiatra, psiclogo ou assistente social. 2. A co-mediao, quando no for obrigatria, poder ser requerida por qualquer dos interessados ou pelo mediador.

CAPTULO III Do Registro de Mediadores e da Fiscalizao e Controle da Atividade de Mediao

Art. 17. O Tribunal de Justia local manter Registro de Mediadores, contendo relao atualizada de todos os mediadores habilitados a atuar prvia ou incidentalmente no mbito do Estado. 1. Os Tribunais de Justia expediro normas regulamentando o processo de inscrio no Registro de Mediadores. 2. A inscrio no Registro de Mediadores ser requerida ao Tribunal de Justia local, na forma das normas expedidas para este fim, pelos que tiverem cumprido satisfatoriamente os requisitos do art. 15 desta Lei. 3. Do registro de mediadores constaro todos os dados relevantes referentes atuao do mediador, segundo os critrios fixados pelo Tribunal de Justia local. 4. Os dados colhidos na forma do pargrafo anterior sero classificados sistematicamente pelo Tribunal de Justia, que os publicar anualmente para fins estatsticos. Art. 18. Na mediao extrajudicial, a fiscalizao das atividades dos mediadores e co-mediadores competir sempre ao Tribunal de Justia do Estado, na forma das normas especficas expedidas para este fim. Art. 19. Na mediao judicial, a fiscalizao e controle da atuao do mediador ser feita pela Ordem dos Advogados do Brasil, por intermdio de suas seccionais; a atuao do co-mediador ser fiscalizada e controlada pelo Tribunal de Justia. Art. 20. Se a mediao for incidental, a fiscalizao tambm caber ao juiz da causa, que, verificando a atuao inadequada do mediador ou do co-mediador, poder afast-lo de suas atividades relacionadas ao processo, e, em caso de urgncia, tomar depoimentos e colher provas, dando notcia, conforme o caso, a Ordem dos Advogados do Brasil ou ao Tribunal de Justia, para as medidas cabveis.

168 Art. 21. Aplicam-se aos mediadores e co-mediadores os impedimentos previstos nos artigos 134 e 135 do Cdigo de Processo Civil. 1. No caso de impedimento, o mediador devolver os autos ao distribuidor, que designar novo mediador; se a causa de impedimento for apurada quando j iniciado o procedimento de mediao, o mediador interromper sua atividade, lavrando termo com o relatrio do ocorrido e solicitar designao de novo mediador ou co-mediador. 2. O referido relatrio conter: a) nomes e dados pessoais das partes envolvidas; b) indicao da causa de impedimento ou suspeio; c) razes e provas existentes pertinentes do impedimento ou suspeio. Art. 22. No caso de impossibilidade temporria do exerccio da funo, o mediador informar o fato ao Tribunal de Justia, para que, durante o perodo em que subsistir a impossibilidade, no lhe sejam feitas novas distribuies. Art. 23. O mediador fica absolutamente impedido de prestar servios profissionais a qualquer das partes, em matria correlata mediao; o impedimento ter o prazo de dois anos, contados do trmino da mediao, quando se tratar de outras matrias. Art. 24. Considera-se conduta inadequada do mediador ou do co-mediador a sugesto ou recomendao acerca do mrito ou quanto aos termos da resoluo do conflito, assessoramento, inclusive legal, ou aconselhamento, bem como qualquer forma explcita ou implcita de coero para a obteno de acordo. Art. 25. Ser excludo do Registro de Mediadores aquele que: I assim o solicitar ao Tribunal de Justia, independentemente de justificao; II agir com dolo ou culpa na conduo da mediao sob sua responsabilidade; III violar os princpios de confidencialidade e imparcialidade; IV funcionar em procedimento de mediao mesmo sendo impedido ou sob suspeio; V sofrer, em procedimento administrativo realizado pela Ordem dos Advogados do Brasil, pena de excluso do Registro de Mediadores; VI for condenado, em sentena criminal transitada em julgado. 1. Os Tribunais de Justia dos Estados, em cooperao, consolidaro mensalmente relao nacional dos excludos do Registro de Mediadores.

169 2. Salvo no caso do inciso I, aquele que for excludo do Registro de Mediadores no poder, em hiptese alguma, solicitar nova inscrio em qualquer parte do territrio nacional ou atuar como co-mediador. Art. 26. O processo administrativo para averiguao de conduta inadequada do mediador poder ser iniciado de ofcio ou mediante representao e obedecer ao procedimento estabelecido pelo Tribunal de Justia local. Art. 27. O processo administrativo conduzido pela Ordem dos Advogados do Brasil obedecer ao procedimento previsto no Ttulo III da Lei n 8.906, de 1994, podendo ser aplicada desde a pena de advertncia at a excluso do Registro de Mediadores. Pargrafo nico. O processo administrativo a que se refere o caput ser concludo em, no mximo, noventa dias, e suas concluses enviadas ao Tribunal de Justia para anotao no registro do mediador ou seu cancelamento, conforme o caso. Art. 28. O co-mediador afastado de suas atividades nos termos do art. 19, desde que sua conduta inadequada seja comprovada em regular procedimento administrativo, fica impedido de atuar em novas mediaes pelo prazo de dois anos.

CAPTULO IV Da Mediao Prvia

Art. 29. A mediao prvia pode ser judicial ou extrajudicial. Pargrafo nico. O requerimento de mediao prvia interrompe a prescrio e dever ser concludo no prazo mximo de 90 dias. Art. 30. O interessado poder optar pela mediao prvia judicial. Neste caso, o requerimento adotar formulrio padronizado, subscrito por ele ou por seu advogado, sendo, neste caso, indispensvel juntada do instrumento de mandato. 1. Distribudo ao mediador, o requerimento ser-lhe- encaminhado

imediatamente. 2. Recebido o requerimento, o mediador designar dia, hora e local onde realizar a sesso de mediao, dando cincia aos interessados por qualquer meio eficaz e idneo de comunicao. 3. A cientificao ao requerido conter a recomendao de que dever comparecer sesso acompanhado de advogado, quando a presena deste for indispensvel. Neste caso, no tendo o requerido constitudo advogado, o mediador

170 solicitar Defensoria Pblica ou, na falta desta, Ordem dos Advogados do Brasil a designao de advogado dativo. Na impossibilidade de pronto atendimento solicitao, o mediador imediatamente remarcar a sesso, deixando os interessados j cientificados da nova data e da indispensabilidade dos advogados. 4. Os interessados, de comum acordo, podero escolher outro mediador, judicial ou extrajudicial. 5. No sendo encontrado o requerido, ou no comparecendo qualquer das partes, estar frustrada a mediao. Art. 31. Obtido ou no o acordo, o mediador lavrar o termo de mediao, descrevendo detalhadamente todas as clusulas do mesmo ou consignando a sua impossibilidade. Pargrafo nico. O mediador devolver o requerimento ao distribuidor,

acompanhado do termo de mediao, para as devidas anotaes. Art. 32. A mediao prvia extrajudicial, a critrio dos interessados, ficar a cargo de mediador independente ou daquele ligado instituio especializada em mediao. Art. 33. Em razo da natureza e complexidade do conflito, o mediador judicial ou extrajudicial, a seu critrio ou a pedido de qualquer das partes, prestar seus servios em regime de co-mediao com profissional especializado em outra rea que guarde afinidade com a natureza do conflito.

CAPTULO V Da Mediao Incidental

Art. 34. A mediao incidental ser obrigatria no processo de conhecimento, salvo nos seguintes casos: I na ao de interdio; II quando for autora ou r pessoa de direito pblico e a controvrsia versar sobre direitos indisponveis; III na falncia, na recuperao judicial e na insolvncia civil; IV no inventrio e no arrolamento; V nas aes de imisso de posse, reivindicatria e de usucapio de bem imvel; VI na ao de retificao de registro pblico;

171 VII quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial ou pela arbitragem; VIII na ao cautelar; IX quando na mediao prvia, realizada na forma da seo anterior, tiver ocorrido sem acordo nos cento e oitenta dias anteriores ao ajuizamento da ao. Pargrafo nico. A mediao dever ser realizada no prazo mximo de 90 dias e, no sendo alcanado o acordo, dar-se- continuidade ao processo. Art. 35. Nos casos de mediao incidental, a distribuio da petio inicial ao juzo interrompe a prescrio, induz litispendncia e produz os demais efeitos previstos no art. 263 do Cdigo de Processo Civil. 1. Havendo pedido de liminar, a mediao ter curso aps a respectiva deciso. 2. A interposio de recurso contra a deciso liminar no prejudica o processo de mediao. Art. 36. A designao inicial ser de um mediador, judicial ou extrajudicial, a quem ser remetida cpia dos autos do processo judicial. Pargrafo nico. As partes, de comum acordo, podero escolher outro mediador, judicial ou extrajudicial. Art. 37. Cabe ao mediador intimar as partes por qualquer meio eficaz e idneo de comunicao, designando dia, hora e local para seu comparecimento. 1. A intimao dever conter a recomendao de que as partes devero se fazer acompanhar de advogados, quando indispensvel assistncia judiciria. 2. Se o requerido no tiver sido citado no processo judicial, a intimao para a sesso de medio constitu-lo- em mora, tornando prevento o juzo, induzindo litispendncia, fazendo litigiosa a coisa e interrompendo a prescrio. 3. Se qualquer das partes no tiver advogado constitudo nos autos do processo judicial, o mediador proceder de acordo com o disposto na parte final do 3 do art. 30. 4. No sendo encontrado o requerido, ou no comparecendo qualquer das partes, estar frustrada a mediao. Art. 38. Na hiptese de mediao incidental, ainda que haja pedido de liminar, a antecipao das despesas do processo, a que alude o art. 19 do Cdigo de Processo Civil, somente ser devida aps a retomada do curso do processo, se a mediao no tiver resultado em acordo ou conciliao.

172 Pargrafo nico. O valor pago a ttulos de honorrios do mediador, na forma do art. 19 do Cdigo de Processo Civil, ser abatido das despesas do processo. Art. 39. Obtido ou frustrado o acordo, o mediador lavrar o termo de mediao descrevendo detalhadamente todas as clusulas do acordo ou consignando sua impossibilidade. 1. O mediador devolver a petio inicial ao juiz da causa acompanhada do termo, para que seja dado prosseguimento ao processo. 2. Ao receber a petio inicial acompanhada do termo de transao, o juiz determinar seu imediato arquivamento ou, frustrada a transao providenciar a retomada do processo judicial. Art. 40. Havendo acordo, o juiz da causa, aps verificar preenchimento das formalidades legais, homologar o acordo por sentena. Pargrafo nico. Se o acordo for obtido quando o processo judicial estiver em grau de recurso, a homologao do mesmo caber ao relator.

CAPTULO VI Disposies Finais Art. 41. A mediao ser sempre realizada em local de fcil acesso, com estrutura suficiente para atendimento condigno dos interessados, disponibilizado por entidade pblica ou particular para o desenvolvimento das atividades de que trata esta Lei. Pargrafo nico. O Tribunal de Justia local fixar as condies mnimas a que se refere este artigo. Art. 42. Os servios do mediador sero sempre remunerados, nos termos e segundo os critrios fixados pela norma local. 1. Nas hipteses em que for concedido o benefcio da assistncia judiciria, estar a parte dispensada do recolhimento dos honorrios, correndo as despesas s expensas de dotao oramentria do respectivo Tribunal de Justia. [sic] Art. 43. O art. 331 e pargrafos da Lei n 5.869, de 1973, Cdigo de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redao: Art. 331. Se no se verificar qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo mximo de trinta dias, para qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

173 1. Na audincia preliminar, o juiz ouvir as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentar a conciliao, mesmo tendo sido realizada a tentativa de mediao prvia ou incidental. 2. A lei local poder instituir juiz conciliador ou recrutar conciliadores para auxiliarem o juiz da causa na tentativa de soluo amigvel dos conflitos. 3. Segundo as peculiaridades do caso, outras formas adequadas de soluo do conflito podero ser sugeridas pelo juiz, inclusive a arbitragem, na forma da lei, a mediao e a avaliao neutra de terceiro. 4. A avaliao neutra de terceiro, a ser obtida no prazo a ser fixado pelo juiz, sigilosa, inclusive para este, e no vinculante para as partes, sendo sua finalidade exclusiva a de orient-las na tentativa de composio amigvel do conflito. 5. Obtido o acordo, ser reduzido a termo e homologado pelo juiz. 6. Se, por qualquer motivo, a conciliao no produzir resultados e no for adotado outro meio de soluo do conflito, o juiz, na mesma audincia, fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio (NR) Art. 44. Fica acrescentado Lei n 5.869, de 1973, Cdigo de Processo Civil, o art. 331-A, com a seguinte redao: Art. 331-A. Em qualquer tempo e grau de jurisdio, poder o juiz ou tribunal adotar, no que couber, as providncias no artigo anterior. Art. 45. Os Tribunais de Justia dos Estados, no prazo de 180 dias, expediro as normas indispensveis efetivao do disposto nesta Lei. Art. 46. O termo de mediao, de qualquer natureza, frustrado ou no o acordo, conter expressamente a fixao dos honorrios do mediador, ou do co-mediador, se for o caso. Pargrafo nico. Fixando as partes os honorrios do mediador, no termo de mediao, este constituir ttulo executivo extrajudicial; no havendo tal estipulao, o mediador requerer ao Tribunal de Justia que seria competente para julgar, originariamente, a causa, que os fixe por sentena. Art. 47. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Sala da Comisso, 21 de junho de 2006. Antonio Carlos Magalhes, Presidente Pedro Simon, Relator

ANEXO D CONSELHO NACIONAL DAS INSTITUIES DE MEDIAO E ARBITRAGEM Cdigo de tica para Mediadores233 INTRODUO A credibilidade da MEDIAO no Brasil como processo eficaz para soluo de controvrsias vincula-se diretamente ao respeito que os Mediadores vierem a conquistar, por meio de um trabalho de alta qualidade tcnica, embasado nos mais rgidos princpios ticos. A Mediao transcende soluo da controvrsia, dispondo-se a transformar um contexto adversarial em colaborativo. um processo confidencial e voluntrio, onde a responsabilidade das decises cabe s partes envolvidas. Difere da negociao, da conciliao e da arbitragem, constituindo-se em uma alternativa ao litgio e tambm um meio para resolv-lo. O MEDIADOR um terceiro imparcial que, por meio de uma srie de procedimentos prprios, auxilia as partes a identificar os seus conflitos e interesses, e a construir, em conjunto, alternativas de soluo visando o consenso e a realizao do acordo. O Mediador, no desempenho de suas funes, deve proceder de forma a preservar os princpios ticos. A prtica da Mediao requer conhecimento e treinamento especfico de tcnicas prprias. O Mediador deve qualificar-se e aperfeioar-se, melhorando continuamente suas atitudes e suas habilidades profissionais. Deve preservar a tica e a credibilidade do instituto da Mediao por meio de sua conduta. Nas declaraes pblicas e atividades promocionais o Mediador deve restringir-se a assuntos que esclaream e informem o pblico por meio de mensagens de fcil entendimento. Com frequncia, os Mediadores tambm tm obrigaes frente a outros cdigos ticos (de advogados, terapeutas, contadores, entre outros). Este CDIGO adiciona critrios especficos a serem observados pelos profissionais no desempenho da Mediao. No caso de profissionais vinculados a instituies ou entidades especializadas somam-se suas normativas a este instrumento. I. AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES A Mediao fundamenta-se na autonomia da vontade das partes, devendo o Mediador centrar sua atuao nesta premissa. Nota explicativa O carter voluntrio do processo da Mediao, garante o poder das partes de administr-lo, estabelecer diferentes procedimentos e a liberdade de tomar as prprias decises durante ou ao final do processo.
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Constante do site: CENTRO NACIONAL DAS INSTITUIES DE MEDIAO E ARBITRAGEM CONIMA. Disponvel em: <http://www.conima.org.br/regula_mediacao.html>. Acesso em: 29 out. 2007.

175 II. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS O Mediador pautar sua conduta nos seguintes princpios: Imparcialidade, Credibilidade, Competncia, Confidencialidade, e Diligncia. Notas Explicativas Imparcialidade: condio fundamental ao Mediador; no pode existir qualquer conflito de interesses ou relacionamento capaz de afetar sua imparcialidade; deve procurar compreender a realidade dos mediados, sem que nenhum preconceito ou valores pessoais venham a interferir no seu trabalho. Credibilidade: o Mediador deve construir e manter a credibilidade perante as partes, sendo independente, franco e coerente. Competncia: a capacidade para efetivamente mediar a controvrsia existente. Por isso o Mediador somente dever aceitar a tarefa quando tiver as qualificaes necessrias para satisfazer as expectativas razoveis das partes. Confidencialidade: os fatos, situaes e propostas, ocorridos durante a Mediao, so sigilosos e privilegiados. Aqueles que participarem do processo devem obrigatoriamente manter o sigilo sobre todo contedo a ele referente, no podendo ser testemunhas do caso, respeitado o princpio da autonomia da vontade das partes, nos termos por elas convencionados, desde que no contrarie a ordem pblica. Diligncia: cuidado e a prudncia para a observncia da regularidade, assegurando a qualidade do processo e cuidando ativamente de todos os seus princpios fundamentais. III. DO MEDIADOR FRENTE SUA NOMEAO 1. Aceitar o encargo somente se estiver imbudo do propsito de atuar de acordo com os Princpios Fundamentais estabelecidos e Normas ticas, mantendo ntegro o processo de Mediao. 2. Revelar, antes de aceitar a indicao, interesse ou relacionamento que possa afetar a imparcialidade, suscitar aparncia de parcialidade ou quebra de independncia, para que as partes tenham elementos de avaliao e deciso sobre sua continuidade. 3. Avaliar a aplicabilidade ou no de Mediao ao caso. 4. Obrigar-se-, aceita a nomeao, a seguir os termos convencionados. IV. DO MEDIADOR FRENTE S PARTES A escolha do Mediador pressupe relao de confiana personalssima, somente transfervel por motivo justo e com o consentimento expresso dos mediados. Para tanto dever:

176 1. Garantir s partes a oportunidade de entender e avaliar as implicaes e o desdobramento do processo e de cada Item negociado nas entrevistas preliminares e no curso da Mediao; 2. Esclarecer quanto aos honorrios, custas e forma de pagamento; 3. Utilizar a prudncia e a veracidade, abstendo-se de promessas e garantias a respeito dos resultados; 4. Dialogar separadamente com uma parte somente quando for dado o conhecimento e igual oportunidade outra; 5. Esclarecer a parte, ao finalizar uma sesso em separado, quais os pontos sigilosos e quais aqueles que podem ser do conhecimento da outra parte; 6. Assegurar-se que as partes tenham voz e legitimidade no processo, garantindo assim equilbrio de poder; 7. Assegurar-se de que as partes tenham suficientes informaes para avaliar e decidir; 8. Recomendar s partes uma reviso legal do acordo antes de subscrev-lo; 9. Eximir-se de forar a aceitao de um acordo e/ou tomar decises pelas partes; 10. Observar a restrio de no atuar como profissional contratado por qualquer uma das partes, para tratar de questo que tenha correlao com a matria mediada. V. DO MEDIADOR FRENTE AO PROCESSO O Mediador dever: 1. Descrever o processo da Mediao para as partes; 2. Definir, com os mediados, todos os procedimentos pertinentes ao processo; 3. Esclarecer quanto ao sigilo; 4. Assegurar a qualidade do processo, utilizando todas as tcnicas disponveis e capazes de levar a bom termo os objetivos da Mediao; 5. Zelar pelo sigilo dos procedimentos, inclusive no concernente aos cuidados a serem tomados pela equipe tcnica no manuseio e arquivamento dos dados; 6. Sugerir a busca e/ou a participao de especialistas na medida que suas presenas se faam necessrias a esclarecimentos para a manuteno da equanimidade; 7. Interromper o processo frente a qualquer impedimento tico ou legal; 8. Suspender ou finalizar a Mediao quando concluir que sua continuao possa prejudicar qualquer dos mediados ou quando houver solicitao das partes; 9. Fornecer s partes, por escrito, as concluses da Mediao, quando por elas solicitado.

177 VI. DO MEDIADOR FRENTE INSTITUIO OU ENTIDADE ESPECIALIZADA O Mediador dever: 1. Cooperar para a qualidade dos servios prestados pela instituio ou entidade especializada; 2. Manter os padres de qualificao de formao, aprimoramento especializao exigidos pela instituio ou entidade especializada; 3. Acatar as normas institucionais e ticas da profisso; 4. Submeter-se ao Cdigo e ao Conselho de tica da instituio ou entidade especializada, comunicando qualquer violao s suas normas. e

ANEXO E LEI N 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996.234 Dispe sobre a arbitragem. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Captulo I Disposies Gerais Art. 1. As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Art. 2. A arbitragem poder ser de direito ou de eqidade, a critrio das partes. 1. Podero as partes escolher, livremente, as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos bons costumes e ordem pblica. 2. Podero, tambm, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio. Captulo II Da Conveno de Arbitragem e seus Efeitos Art. 3. As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante conveno de arbitragem, assim entendida a clusula

compromissria e o compromisso arbitral. Art. 4. A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. 1. A clusula compromissria deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no prprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. 2. Nos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula.

Constante do site: Presidncia da Repblica. <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9307.htm>. Acesso em: 9 nov. 2007.

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Disponvel

em:

179 Art. 5. Reportando-se as partes, na clusula compromissria, s regras de algum rgo arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem ser instituda e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na prpria clusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituio da arbitragem. Art. 6. No havendo acordo prvio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestar outra parte sua inteno de dar incio arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicao, mediante comprovao de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral. Pargrafo nico. No comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusarse a firmar o compromisso arbitral, poder a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7 desta Lei, perante o rgo do Poder Judicirio a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa. Art. 7. Existindo clusula compromissria e havendo resistncia quanto instituio da arbitragem, poder a parte interessada requerer a citao da outra parte para comparecer em juzo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audincia especial para tal fim. 1. O autor indicar, com preciso, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a clusula compromissria. 2. Comparecendo as partes audincia, o juiz tentar, previamente, a conciliao acerca do litgio. No obtendo sucesso, tentar o juiz conduzir as partes celebrao, de comum acordo, do compromisso arbitral. 3. No concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidir o juiz, aps ouvir o ru, sobre seu contedo, na prpria audincia ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposies da clusula compromissria e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, 2, desta Lei. 4. Se a clusula compromissria nada dispuser sobre a nomeao de rbitros, caber ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear rbitro nico para a soluo do litgio. 5. A ausncia do autor, sem justo motivo, audincia designada para a lavratura do compromisso arbitral, importar a extino do processo sem julgamento de mrito.

180 6. No comparecendo o ru audincia, caber ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do contedo do compromisso, nomeando rbitro nico. 7. A sentena que julgar procedente o pedido valer como compromisso arbitral. Art. 8. A clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria. Pargrafo nico. Caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das partes, as questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria. Art. 9. O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as partes submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. 1. O compromisso arbitral judicial celebrar-se- por termo nos autos, perante o juzo ou tribunal, onde tem curso a demanda. 2. O compromisso arbitral extrajudicial ser celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento pblico. Art. 10. Constar, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I - o nome, profisso, estado civil e domiclio das partes; II - o nome, profisso e domiclio do rbitro, ou dos rbitros, ou, se for o caso, a identificao da entidade qual as partes delegaram a indicao de rbitros; III - a matria que ser objeto da arbitragem; e IV - o lugar em que ser proferida a sentena arbitral. Art. 11. Poder, ainda, o compromisso arbitral conter: I - local, ou locais, onde se desenvolver a arbitragem; II - a autorizao para que o rbitro ou os rbitros julguem por eqidade, se assim for convencionado pelas partes; III - o prazo para apresentao da sentena arbitral; IV - a indicao da lei nacional ou das regras corporativas aplicveis arbitragem, quando assim convencionarem as partes; V - a declarao da responsabilidade pelo pagamento dos honorrios e das despesas com a arbitragem; e VI - a fixao dos honorrios do rbitro, ou dos rbitros. Pargrafo nico. Fixando as partes os honorrios do rbitro, ou dos rbitros, no compromisso arbitral, este constituir ttulo executivo extrajudicial; no havendo tal

181 estipulao, o rbitro requerer ao rgo do Poder Judicirio que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentena. Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral: I - escusando-se qualquer dos rbitros, antes de aceitar a nomeao, desde que as partes tenham declarado, expressamente, no aceitar substituto; II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos rbitros, desde que as partes declarem, expressamente, no aceitar substituto; e III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o rbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolao e apresentao da sentena arbitral. Captulo III Dos rbitros Art. 13. Pode ser rbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiana das partes. 1. As partes nomearo um ou mais rbitros, sempre em nmero mpar, podendo nomear, tambm, os respectivos suplentes. 2. Quando as partes nomearem rbitros em nmero par, estes esto autorizados, desde logo, a nomear mais um rbitro. No havendo acordo, requerero as partes ao rgo do Poder Judicirio a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeao do rbitro, aplicvel, no que couber, o procedimento previsto no art. 7 desta Lei. 3. As partes podero, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos rbitros, ou adotar as regras de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada. 4. Sendo nomeados vrios rbitros, estes, por maioria, elegero o presidente do tribunal arbitral. No havendo consenso, ser designado presidente o mais idoso. 5. O rbitro ou o presidente do tribunal designar, se julgar conveniente, um secretrio, que poder ser um dos rbitros. 6. No desempenho de sua funo, o rbitro dever proceder com imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio. 7. Poder o rbitro ou o tribunal arbitral determinar s partes o adiantamento de verbas para despesas e diligncias que julgar necessrias. Art. 14. Esto impedidos de funcionar como rbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litgio que lhes for submetido, algumas das relaes que

182 caracterizam os casos de impedimento ou suspeio de juzes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Cdigo de Processo Civil. 1. As pessoas indicadas para funcionar como rbitro tm o dever de revelar, antes da aceitao da funo, qualquer fato que denote dvida justificada quanto sua imparcialidade e independncia. 2. O rbitro somente poder ser recusado por motivo ocorrido aps sua nomeao. Poder, entretanto, ser recusado por motivo anterior sua nomeao, quando: a) no for nomeado, diretamente, pela parte; ou b) o motivo para a recusa do rbitro for conhecido posteriormente sua nomeao. Art. 15. A parte interessada em argir a recusa do rbitro apresentar, nos termos do art. 20, a respectiva exceo, diretamente ao rbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razes e apresentando as provas pertinentes. Pargrafo nico. Acolhida a exceo, ser afastado o rbitro suspeito ou impedido, que ser substitudo, na forma do art. 16 desta Lei. Art. 16. Se o rbitro escusar-se antes da aceitao da nomeao, ou, aps a aceitao, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exerccio da funo, ou for recusado, assumir seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver. 1. No havendo substituto indicado para o rbitro, aplicar-se-o as regras do rgo arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na conveno de arbitragem. 2. Nada dispondo a conveno de arbitragem e no chegando as partes a um acordo sobre a nomeao do rbitro a ser substitudo, proceder a parte interessada da forma prevista no art. 7 desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na conveno de arbitragem, no aceitar substituto. Art. 17. Os rbitros, quando no exerccio de suas funes ou em razo delas, ficam equiparados aos funcionrios pblicos, para os efeitos da legislao penal. Art. 18. O rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio. Captulo IV Do Procedimento Arbitral Art. 19. Considera-se instituda a arbitragem quando aceita a nomeao pelo rbitro, se for nico, ou por todos, se forem vrios.

183 Pargrafo nico. Instituda a arbitragem e entendendo o rbitro ou o tribunal arbitral que h necessidade de explicitar alguma questo disposta na conveno de arbitragem, ser elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passar a fazer parte integrante da conveno de arbitragem. Art. 20. A parte que pretender argir questes relativas competncia, suspeio ou impedimento do rbitro ou dos rbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficcia da conveno de arbitragem, dever faz-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, aps a instituio da arbitragem. 1. Acolhida a argio de suspeio ou impedimento, ser o rbitro substitudo nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetncia do rbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficcia da conveno de arbitragem, sero as partes remetidas ao rgo do Poder Judicirio competente para julgar a causa. 2. No sendo acolhida a argio, ter normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuzo de vir a ser examinada a deciso pelo rgo do Poder Judicirio competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei. Art. 21. A arbitragem obedecer ao procedimento estabelecido pelas partes na conveno de arbitragem, que poder reportar-se s regras de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, s partes delegar ao prprio rbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. 1. No havendo estipulao acerca do procedimento, caber ao rbitro ou ao tribunal arbitral disciplin-lo. 2. Sero, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento. 3. As partes podero postular por intermdio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral. 4. Competir ao rbitro ou ao tribunal arbitral, no incio do procedimento, tentar a conciliao das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei. Art. 22. Poder o rbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realizao de percias ou outras provas que julgar necessrias, mediante requerimento das partes ou de ofcio.

184 1. O depoimento das partes e das testemunhas ser tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos rbitros. 2. Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocao para prestar depoimento pessoal, o rbitro ou o tribunal arbitral levar em considerao o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentena; se a ausncia for de testemunha, nas mesmas circunstncias, poder o rbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer autoridade judiciria que conduza a testemunha renitente, comprovando a existncia da conveno de arbitragem. 3. A revelia da parte no impedir que seja proferida a sentena arbitral. 4. Ressalvado o disposto no 2, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os rbitros podero solicit-las ao rgo do Poder Judicirio que seria, originariamente, competente para julgar a causa. 5. Se, durante o procedimento arbitral, um rbitro vier a ser substitudo fica a critrio do substituto repetir as provas j produzidas. Captulo V Da Sentena Arbitral Art. 23. A sentena arbitral ser proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentao da sentena de seis meses, contado da instituio da arbitragem ou da substituio do rbitro. Pargrafo nico. As partes e os rbitros, de comum acordo, podero prorrogar o prazo estipulado. Art. 24. A deciso do rbitro ou dos rbitros ser expressa em documento escrito. 1. Quando forem vrios os rbitros, a deciso ser tomada por maioria. Se no houver acordo majoritrio, prevalecer o voto do presidente do tribunal arbitral. 2. O rbitro que divergir da maioria poder, querendo, declarar seu voto em separado. Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvrsia acerca de direitos indisponveis e verificando-se que de sua existncia, ou no, depender o julgamento, o rbitro ou o tribunal arbitral remeter as partes autoridade competente do Poder Judicirio, suspendendo o procedimento arbitral. Pargrafo nico. Resolvida a questo prejudicial e juntada aos autos a sentena ou acrdo transitados em julgado, ter normal seguimento a arbitragem. Art. 26. So requisitos obrigatrios da sentena arbitral:

185 I - o relatrio, que conter os nomes das partes e um resumo do litgio; II - os fundamentos da deciso, onde sero analisadas as questes de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os rbitros julgaram por eqidade; III - o dispositivo, em que os rbitros resolvero as questes que lhes forem submetidas e estabelecero o prazo para o cumprimento da deciso, se for o caso; e IV - a data e o lugar em que foi proferida. Pargrafo nico. A sentena arbitral ser assinada pelo rbitro ou por todos os rbitros. Caber ao presidente do tribunal arbitral, na hiptese de um ou alguns dos rbitros no poder ou no querer assinar a sentena, certificar tal fato. Art. 27. A sentena arbitral decidir sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigncia de m-f, se for o caso, respeitadas as disposies da conveno de arbitragem, se houver. Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litgio, o rbitro ou o tribunal arbitral poder, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentena arbitral, que conter os requisitos do art. 26 desta Lei. Art. 29. Proferida a sentena arbitral, d-se por finda a arbitragem, devendo o rbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cpia da deciso s partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicao, mediante comprovao de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente s partes, mediante recibo. Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificao ou da cincia pessoal da sentena arbitral, a parte interessada, mediante comunicao outra parte, poder solicitar ao rbitro ou ao tribunal arbitral que: I - corrija qualquer erro material da sentena arbitral; II - esclarea alguma obscuridade, dvida ou contradio da sentena arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a deciso. Pargrafo nico. O rbitro ou o tribunal arbitral decidir, no prazo de dez dias, aditando a sentena arbitral e notificando as partes na forma do art. 29. Art. 31. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo. Art. 32. nula a sentena arbitral se: I - for nulo o compromisso; II - emanou de quem no podia ser rbitro;

186 III - no contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem; V - no decidir todo o litgio submetido arbitragem; VI - comprovado que foi proferida por prevaricao, concusso ou corrupo passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII - forem desrespeitados os princpios de que trata o art. 21, 2, desta Lei. Art. 33. A parte interessada poder pleitear ao rgo do Poder Judicirio competente a decretao da nulidade da sentena arbitral, nos casos previstos nesta Lei. 1. A demanda para a decretao de nulidade da sentena arbitral seguir o procedimento comum, previsto no Cdigo de Processo Civil, e dever ser proposta no prazo de at noventa dias aps o recebimento da notificao da sentena arbitral ou de seu aditamento. 2. A sentena que julgar procedente o pedido: I - decretar a nulidade da sentena arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII; II - determinar que o rbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipteses. 3. A decretao da nulidade da sentena arbitral tambm poder ser argida mediante ao de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, se houver execuo judicial. Captulo VI Do Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras Art. 34. A sentena arbitral estrangeira ser reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficcia no ordenamento interno e, na sua ausncia, estritamente de acordo com os termos desta Lei. Pargrafo nico. Considera-se sentena arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do territrio nacional. Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentena arbitral estrangeira est sujeita, unicamente, homologao do Supremo Tribunal Federal. Art. 36. Aplica-se homologao para reconhecimento ou execuo de sentena arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do Cdigo de Processo Civil.

187 Art. 37. A homologao de sentena arbitral estrangeira ser requerida pela parte interessada, devendo a petio inicial conter as indicaes da lei processual, conforme o art. 282 do Cdigo de Processo Civil, e ser instruda, necessariamente, com: I - o original da sentena arbitral ou uma cpia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de traduo oficial; II - o original da conveno de arbitragem ou cpia devidamente certificada, acompanhada de traduo oficial. Art. 38. Somente poder ser negada a homologao para o reconhecimento ou execuo de sentena arbitral estrangeira, quando o ru demonstrar que: I - as partes na conveno de arbitragem eram incapazes; II - a conveno de arbitragem no era vlida segundo a lei qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicao, em virtude da lei do pas onde a sentena arbitral foi proferida; III - no foi notificado da designao do rbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princpio do contraditrio, impossibilitando a ampla defesa; IV - a sentena arbitral foi proferida fora dos limites da conveno de arbitragem, e no foi possvel separar a parte excedente daquela submetida arbitragem; V - a instituio da arbitragem no est de acordo com o compromisso arbitral ou clusula compromissria; VI - a sentena arbitral no se tenha, ainda, tornado obrigatria para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por rgo judicial do pas onde a sentena arbitral for prolatada. Art. 39. Tambm ser denegada a homologao para o reconhecimento ou execuo da sentena arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que: I - segundo a lei brasileira, o objeto do litgio no suscetvel de ser resolvido por arbitragem; II - a deciso ofende a ordem pblica nacional. Pargrafo nico. No ser considerada ofensa ordem pblica nacional a efetivao da citao da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da conveno de arbitragem ou da lei processual do pas onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citao postal com prova inequvoca de recebimento, desde que assegure parte brasileira tempo hbil para o exerccio do direito de defesa.

188 Art. 40. A denegao da homologao para reconhecimento ou execuo de sentena arbitral estrangeira por vcios formais, no obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanados os vcios apresentados.

Captulo VII Disposies Finais Art. 41. Os arts. 267, inciso VII; 301, inciso IX; e 584, inciso III, do Cdigo de Processo Civil passam a ter a seguinte redao: "Art. 267......................................................................... VII - pela conveno de arbitragem;" "Art. 301......................................................................... IX - conveno de arbitragem;" "Art. 584........................................................................... III - a sentena arbitral e a sentena homologatria de transao ou de conciliao;" Art. 42. O art. 520 do Cdigo de Processo Civil passa a ter mais um inciso, com a seguinte redao: "Art. 520.......................................................................................................................... VI - julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem." Art. 43. Esta Lei entrar em vigor sessenta dias aps a data de sua publicao. Art. 44. Ficam revogados os arts. 1.037 a 1.048 da Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916, Cdigo Civil Brasileiro; os arts. 101 e 1.072 a 1.102 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Cdigo de Processo Civil; e demais disposies em contrrio. Braslia, 23 de setembro de 1996; 175 da Independncia e 108 da Repblica. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Nelson A. Jobim