LA

COSTUMBRE EN EL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Alumnos: Damin Fernndez K., Felipe Gonzlez A., Nicols Hernndez de L., Loreto Hoyos R., Claudio Jimnez V., Valeria Jopia Z.

1. Introduccin En la actualidad, es un hecho que la mayora de los pases no slo posee normativa interna para regular las relaciones entre las personas, sino que tambin se ha vuelto necesario, de un tiempo a esta parte, ser parte de la comunidad internacional y regirse por ciertas normas que regulan las relaciones internacionales que puedan surgir entre pases, personas, instituciones, etc. Hoy en da se ha trasladado el trfico jurdico ms all de las fronteras, aumentando de esta forma la circulacin de bienes, personas, servicios, entre otras cosas, por lo que resulta fundamental que exista una normativa que regule estos aspectos. Una rama del derecho que se preocupa justamente de esto, es el derecho internacional privado, como nos explica Mario Ramrez Si todas las relaciones jurdicas fueran internas, sin elementos forneos, bastaran los respectivos ordenamientos nacionales para regularlas. Sin embargo, desde muy antiguo, los hombres han viajado como simples particulares y han contrado, en el extranjero, vnculos familiares, comerciales o de cualquier otro tipo, que requieren de una regulacin especfica. Esta funcin corresponde al derecho internacional privado, cuya aplicacin ha adquirido dimensiones y proyecciones concordantes con la intensa vida internacional del presente1. Para estudiar esta rama del derecho, es preciso detenerse en primer lugar en las fuentes de la misma, que son las siguientes (aunque se puede agregar otra dependiendo de la doctrina a seguir): La ley
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RAMREZ, Mario, Curso bsico de derecho internacional privado, Ed. Legal Publishing, 2010, Pg.3

positiva, los tratados internacionales, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Como nos explica Mario Ramrez, las fuentes se pueden clasificar de muchas formas, siendo una de la ms aceptada la que distingue entre fuentes internas y fuentes internacionales, en donde la ley y los tratados son sus principales expresiones, respectivamente. Existe la discusin de si es que debe primar una u otra, siendo los particularistas los que creen que los problemas que se enmarquen dentro del derecho internacional privado tienen que ser resueltos por cada pas, encontrndose la solucin en las fuentes internas. Por el contrario, los universalistas plantean que estos problemas, por afectar a la comunidad internacional, deben ser resueltos por fuentes internacionales.2 Sin embargo, el conflicto no tiene mucho asidero si consideramos que el debate ms bien se centra en si debe tener primaca el ordenamiento interno o el internacional, lo cual es bastante discutido ya por la doctrina y no es el tema que nos convoca. A continuacin, abordaremos la costumbre como fuente del derecho internacional privado, comenzando por una breve resea histrica, para luego centrarnos en sus principales caractersticas. 2. Breve resea histrica Hasta finales del siglo XVIII la existencia de normas de Derecho Internacional Privado escritas eran escasas. Algunos ejemplos podan encontrarse, de cualquier manera, en los Espejos de Sajonia y de Suabia, y en las Siete Partidas. Al iniciarse el movimiento codificador, sin embargo, la mayor parte de los Cdigos regularon en cierta medida temas como la nacionalidad, la condicin de extranjero y el conflicto de leyes. De acuerdo con Guzwiller, la aparicin de normas acerca del conflicto de leyes implicara la debacle del reinado del derecho romano,
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dem, Pg. 17

casi general en la Europa continental hasta el periodo de la Revolucin Francesa. El proceso codificador continu a lo largo de Europa con sistemas cada vez ms complejos, lo que alcanza un punto lgido con la promulgacin de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil alemn, en 1896. De todas formas, se conservaron muchas soluciones estatutarias importantes y parte de la terminologa, pero de este proceso codificador se destacan tres consecuencias importantes: la aparicin de los sistemas de Derecho Internacional privado nacionales, en vez del comn que exista con anterioridad; la transformacin del Derecho Internacional privado de cada pas, de consuetudinario y jurisprudencial, a legal, con la consecuente prdida en la flexibilidad normativa; el ahondamiento en las diferencias materiales y tcnicas entre las instituciones de los diferentes pases3. 3. La costumbre como fuente del Derecho Internacional Privado. Como fuente del Derecho Internacional Privado, la costumbre ha sido definida como la repeticin uniforme y prolongada en el tiempo de ciertos usos o actos de contenido jurdico en la esfera de las relaciones privadas de carcter internacional4. Se ha dicho que por ejemplo en el derecho internacional mercantil, la costumbre, al tender a la bsqueda de utilidades, mejorar procesos productivos, afrontar la competencia, etc., ha llegado a veces a constituir reglas de comportamiento ms eficientes que las leyes estatales5. De acuerdo con Adolfo Miaja, podemos encontrar expresiones de la costumbre como fuente del Derecho Internacional Privado tanto en el derecho estatal como en el mismo derecho internacional. En efecto, en cuanto fuente estatal, el autor seala que dentro del ordenamiento
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MIAJA, Adolfo. Derecho Internacional Privado. Madrid, 1956. P. 43. DUNCKER, Federico. Derecho Internacional Privado. Editorial Jurdica, Chile, 1967. P. 45. 5 CADENA, Walter et Al. La nueva lex mercatoria. Universidad Libre, Colombia, 2004. P. 75.

jurdico de cada Estado sus normas de Derecho Internacional Privado ocuparn distinto rango segn sean escritas o no escritas. En el mbito de las normas no escritas es precisamente donde podemos encontrar a la costumbre, que usualmente cumple un rol de norma supletoria respecto del Derecho escrito. A pesar de que existe gran variedad en las distintas legislaciones acerca de la manera en que deben fijarse las normas supletorias del Derecho escrito, siempre en los sistemas estatales del Derecho Internacional Privado deben escalonarse conforme al respectivo orden jerrquico que cada legislacin seala para sus normas de Derecho interno6. En el caso de la legislacin chilena, la costumbre slo tiene eficacia cuando esta se aplica segn ley (Art. 2 del Cdigo Civil), salvo en materias comerciales, puesto que el Cdigo de Comercio le otorga a las costumbres mercantiles, adems del mencionado valor, la virtud de suplir el silencio legislativo. Al efecto, dispone el Art. 4 del Cdigo de Comercio que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente. Por otra parte, las fuentes internacionales del Derecho

Internacional Privado son clasificadas, siguiendo a Niboyet, entre las que son relativamente internacionales y las que lo son de modo absoluto. Mientras que al primer grupo pertenecen los tratados que obligan a dos o ms Estados (sin que impliquen una vinculacin para todos los Estados), a la segunda categora pertenece la costumbre y los principios generales del Derecho. Sin embargo, tambin existen tratados internacionales que hacen expresa referencia a la costumbre como fuente de obligaciones. De esta
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MIAJA, Adolfo. Op. Cit.. P. 44.

manera, en virtud del principio de autonoma de la voluntad, en algunos casos la costumbre incluso puede llegar a ser tomada como fuente principal de obligaciones segn lo dispone el Art. 9 de la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de 1980. Este artculo establece que las partes quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas. Salvo pacto en contrario, se considerar que las partes han hecho tcitamente aplicable al contrato o a su formacin, un uso del que tenan o deban haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el trfico mercantil de que se trate. Se ha sealado que por ser reducida la intervencin de la ley en la regulacin del Derecho Internacional Privado, la costumbre ha conservado una importancia que la labor codificadora ha reducido considerablemente en las dems esferas. As, son muchos los principios aplicados por los tribunales de los distintos pases que tienen un carcter puramente consuetudinario, la regla lex locus regit actum, el principio mobilia sequunttur personam, etctera.7 Son conocidas y reiteradas a este respecto las palabras de Pillet: Se puede sealar en el activo de la costumbre la adopcin de reglas de derecho internacional privado que hoy da son de una aplicacin general en la comunidad de las naciones. Tal ocurre con las regla locus regit actum, que por fin ha vencido todos los obstculos que sucesivamente le han sido impuestos. Tal es tambin el principio de autonoma de la voluntad en materia de convenciones, el cual, caracterstico de Dumoulin en su origen, se reconoce hoy por todos y con tanta frecuencia se le acepta que la prctica tiende a llevarlo ms all de los lmites que la razn le asigna. En estos dos puntos la accin incesante
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HERRERO Y RUBIO, Alejandro. Derecho Internacional Privado. Valladolid, 1964. P. 88.

de la costumbre ha realizado la unidad; en otros la ha preparado, eliminando progresivamente las diferencias que separan las legislaciones8. En el mbito comercial, la costumbre ha sido una fuente importante de la que ha surgido la nueva lex mercatoria, que algunos autores incluso definen como un conjunto de principios y reglas consuetudinarios que son amplia y uniformemente reconocidos y aplicados en las transacciones internacionales9. 4. Doctrina de la costumbre en el Derecho Internacional Privado Es el Derecho Internacional Privado el nico vestigio en nuestras modernas instituciones de un Derecho no codificado codificado. Con respecto a la cita anterior, atribuida a los autores Pillet y Niboyet, es posible hacer referencia a una indirecta alusin al carcter supletorio esencial que caracteriza a la costumbre y que ha adquirido como consecuencia inevitable y necesaria de la falta de leyes de orden internacional privado. La costumbre, en el contexto del mbito internacional privado ha contribuido ostensiblemente a la regulacin de las relaciones jurdicas entre personas pertenecientes a Estados o territorios diferentes de modo tal que proporciona soluciones, que no obstante no tener la precisin propia de las fuentes codificadas, han ido perfeccionando su contenido en el transcurso del tiempo. Al respecto, Manuel Weiss alude a un convenio tcito ratificado por la tradicin como resultado del paso del tiempo y de la aplicacin permanente y reiterada de usos internacionales. o muy poco

ROMERO DEL PRADO, V.N., Derecho Internacional privado. Editorial Assandri, Crdoba, 1942. P. 204. 9 CADENA, Walter et Al. Op. Cit. P. 72.

Los usos y las costumbres son fuentes de derecho an en derecho comn, no como regla general y por su propia existencia en todas las legislaciones, pero s en cuanto la ley positiva los ha aceptado expresamente. Y si esto sucede donde es fcil suplir en cualquier momento la ausencia de una prescripcin sobre el caso, con mayor razn deben aceptarse en el derecho internacional ya que hay falta de legislacin uniforme para todos los Estados. Con estas ilustradoras palabras, el autor argentino Amancio Alcorta en su libro Curso de Derecho Internacional Privado, viene a advertirnos desde un comienzo sobre la importancia de la costumbre como fuente en el plano internacional. El autor en cuestin, si bien no define literalmente qu ha de entenderse por costumbre, nos plantea un problema de fondo mucho mayor y que precisamente posiciona a la costumbre como un elemento o fuente esencial de esta rama del derecho. Qu pasa ante la inexistencia de una ley? Quin es el rgano legislativo en el plano internacional? Qu rgano detenta la autoridad suficiente como para pretender llenar los vacos que puedan presentarse? La respuesta es, sin duda alguna, ninguno. Por lo mismo, la costumbre al igual que en el plano interno, viene a instaurarse como la solucin o al menos una de ellas para dar respuesta a las relaciones internacionales entre pases en aquellos casos en donde no existe un marco legal regulatorio o referencial del cual aferrarse. De algn modo, la importancia de la costumbre segn este autor estara, entre otras cosas, en su funcin integradora, al pretender dar respuestas frente a silencios o vacos de la ley. Por lo mismo, bajo este punto de vista, la costumbre es de una utilidad prctica esencial para el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas privadas de orden internacional. La cita anteriormente expuesta hace alusin, desde un punto de vista pormenorizado, a que si en el derecho comn domstico o local es posible recurrir a la costumbre cuando la ley se remite a ella o cuando

se est frente a un vaco legal, siendo relativamente fcil el llenar eventualmente el espacio que existe con una norma legal en un momento posterior mediante reformas legales o nuevas leyes, entonces con mayor razn, se recurre a la costumbre como mecanismo de solucin en el mbito del Derecho Privado Internacional puesto que se est frente a un contexto en que la carencia de leyes de orden internacional con fines regulatorios de las relaciones privadas se hace problemtica. 5. Aspectos normativos de la costumbre internacional. Respecto a los aspectos normativos de la costumbre en el mbito del derecho, es necesario hacer la distincin, entre el reconocimiento que se le da a la costumbre como fuente de derecho, en el mbito nacional, y en al mbito internacional, esto en razn de las convergencias que pueden suscitarse entre una normativa y otra. Con respecto al mbito nacional, la costumbre jurdica si bien, es reconocida en el articulo 2 del Cdigo Civil10, esta solo se aplica cuando la ley expresamente as lo ordene, por otra parte y en relacin al dinamismo que caracteriza las relaciones comerciales, la aplicacin de la costumbre en el derecho comercial es mas amplia. As lo establece el artculo 4 del Cdigo de Comercio11, determinando que la aplicacin de la costumbre jurdica viene a suplir el silencio de la ley. A pesar de esto, es posible sealar que la aplicacin de la costumbre como fuente de derecho en Chile es claramente menor. En el Derecho Internacional la situacin es claramente diferente, esto se debe a la constante necesidad que requiere el comercio internacional de normas que lo regulen, tanto con el fin de unificar
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Art. 2. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Art. 4 Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.

conceptos y normas reguladoras del comercio internacional, como por la necesidad de suplir las soluciones a supuestos no contemplados por los contratantes. Cabe sealar que como bien se sabe las actividades econmicas implican una vertiginosidad a la cual el derecho positivo no puede hacer frente, por lo cual, y en conformidad con los antecedentes histricos de establecimiento de principios y de formacin de norma positiva, la costumbre se encumbra como una fuente normativa dinmica adecuada para las relaciones comerciales, siendo adems materia prima para el establecimiento de normas de nivel internacional. Respecto a la utilizacin misma de la costumbre en el derecho internacional, esta ha sido particularmente tratada en la Convencin de Viena de 1980 sobre los Compraventa Internacional de Mercaderas (la cual se encuentra vigente en Chile desde el 7 de febrero de 1990), es as que en su articulo 9.2 ha indicado expresamente que, en los trminos que entendemos la costumbre internacional, esta ultima tiene preeminencia sobre otras fuentes del derecho, es as que el tenor del articulado expresa que: 2) Salvo pacto en contrario, se considerar que las partes han hecho tcitamente aplicable al contrato o a su formacin un uso del que tenan o deban haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el trfico mercantil de que se trate. Por otra parte el articulo 8.3 del mismo cuerpo normativo seala Para determinar la intencin de una parte o el sentido que habra dado una persona razonable debern tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prcticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes".

En concordancia con los artculos sealados es posible sealar que en lo que respecta a la contratacin internacional, dichos artculos vienen a cumplir una funcin normativa al incorporar a la costumbre al contrato y adems interpretativa al sealar el artculo 8.3, por tanto con la estipulacin de la costumbre como fuente de derecho no solo se busca que dichas practicas que sean ampliamente utilizadas y que cumplan con los requisitos que concurren en lo que se entiende como costumbre jurdica vengan a dar respuesta a las problemticas que pudiesen generarse entre los contratantes respecto a las situaciones que no hubiesen sido estipuladas, sino que adems permite unificar dentro de lo posible la divergente regulacin existente en cada uno de los pases, lo cual, en la sociedad de libre mercado en la que vivimos actualmente, es esencial para el entendimiento de los contratantes. 6. Conclusin. Entender la costumbre como un eje fundamental del Derecho Internacional permite a quien busca analizarlo poder comprenderlo en tu vasta plenitud. Como se ha dicho, la variedad inimaginable de circunstancias que se podran generar en el concierto internacional hace imposible a la ley cubrir todos los supuestos, es decir, se queda corta en cuanto a las necesidades para las cuales se invoca. Es por esto que la costumbre, como vimos, se eleva como un factor tan importante en esta materia. Su relevancia presente de antao en los sistemas normativos mundiales- hace que su utilizacin en el derecho internacional, sobre todo en lo que respecta al rea econmica, sea tan intensa. Lo tratado hasta aqu no agota, ni por lejos, la materia en estudio. La vastedad del material existente hace imposible sintetizar de manera ptima los tpicos, pero esperamos haber abarcado con la mayor cobertura posible las reas expuestas.

Para mayor abundamiento, recomendamos sin lugar a duda la lectura de los textos citados, los cuales a nuestro entender exponen con claridad y lucidez los temas en comento.