IGOR BIMKOWSKI ROSSONI

O incidente de resoluo de demanda repetitivas e a introduo do group litigation no direito brasileiro: avano ou retrocesso?

Trabalho avaliao

exigido na

para

fins

de

disciplina

Temas

Centrais de Processo Civil do Curso de Ps-Graduao Stricto Sensu da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (FDUSP)

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO (FDUSP) SO PAULO 2010

UNIVERSIDADE DE SO PAULO. FACULDADE DE DIREITO DO LARGO SO FRANCISCO. PROGRAMA DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU. Disciplina: Temas Centrais de Processo Civil

Prof. Titular Cndido Rangel Dinamarco Prof. Titular Jos Roberto dos Santos Bedaque Aluno: Igor Bimkowski Rossoni (7123751)

O incidente de resoluo de demandas repetitivas e a introduo do group litigation no direito brasileiro: avano ou retrocesso?

1. Introduo. 2. Os dois grandes modelos de tutela coletiva. Class action e group actio. 3. A colocao do ordenamento ptrio nesse quadro. 4. O anteprojeto de novo cdigo de processo civil e a introduo do incidente de resoluo de demandas repetitivas no ordenamento brasileiro. 5. Tutela coletiva na Europa. Group Litigation 6. Tutela coletiva italiana. O novo art. 140- bis. 7. Tutela coletiva na Inglaterra. GLO. 8. Tutela coletiva na Alemanha. Procedimento-modelo do mercado de capitais. KapMuG. 9. O incidente de resoluo de demandas repetitivas. 10. Segue. Questes no reguladas e Conflito aparente de normas. 11. Alternativa ao modelo adotado. Certification. 12. Concluso. 13. Bibliografia.

1.- Introduo. O presente trabalho visa a analisar o novo incidente de resoluo de demandas repetitivas contido no anteprojeto de Cdigo de Processo Civil apresentado

ao Senado Nacional. Por se tratar da anlise de tutela coletiva, tratar-se- do tema, conforme refere Caponi, por uma trplice perspectiva: direito substancial, direito processual e direito comparado1. Dentro da perspectiva do direito processual, em um primeiro momento, buscar-se- traar um quadro geral com os dois grandes modelos de tutela coletiva, destacando suas principais caractersticas, tentando aproximar o ordenamento da tutela coletiva brasileira de um ou de outro modelo. Ainda dentro da perspectiva processual, analisar-se- rapidamente o escopo do novo incidente introduzido e se esse constitui novidade no ordenamento. Em um segundo momento, j sob a perspectiva do direito comparado, buscar-se-o subsdios para melhor compreender o ordenamento ptrio2, ou seja, entender como se deu a criao das aes de grupo, bem como vislumbrar de onde partiu a inspirao para o esboo do novo incidente de resoluo de demandas coletivas (processo-modelo do mercado de capitais alemo KapMuG). J tendo claras as ideias anteriormente traadas, em um terceiro momento, debruar-se- sobre o direito material a que toca o novo instituto adiantando, direitos individuais homogneos e sobre o procedimento diferenciado que ser adotado para a gesto das controvrsias. Ainda nessa terceira parte, levantar-se-o algumas questes que possivelmente causem problemas prticos, sem qualquer pretenso de soluo definitiva: a conjugao dos diferentes instrumentos de tutela dos direitos coletivos (tcnicas processuais) e a resoluo de conflitos aparentes de normas. Por fim, falar-se-, brevemente, sobre uma alternativa ao modelo adotado, a coletivizao, que, segundo nos parece, mais prxima realidade atual da tutela coletiva brasileira.

2. Os dois grandes modelos de tutela coletiva. Class Action (ao de classe) e Group Actio (ao de grupo).

Caponi, Remo. Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienza tedesca e italiana a confronto. In:Rivistra trimestrale di diritto e procedura civile. Milano: Giuffr, 2007. Vol. 4.p. 1230. 2 Essa no , seno, a razo do mtodo do direito comparado. Cf. Gidi, Antnio. Enseando derecho procesal civil comparado. In: Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover. Coord. Flvio Luiz Yarshell e Maurcio Zanoide de Moraes -1 ed. So Paulo: DPJ Editora, 2005. P. 477.

Embora seja impossvel traar um quadro completo sobre os grandes modelos de tutela coletiva no mundo, um quadro geral, com as principais caractersticas dos dois grandes modelos pode ser elaborado. Assim, pode-se dizer que existe o modelo de tutela pela Class Action adotada nos Estados Unidos, Canad, Austrlia, e o modelo de tutela pela Group Action adotado, com diferentes peculiaridades, na Inglaterra (Group Litigation Order), Alemanha (Verbandsklage), Itlia (litisconsorzio aggregato3), e Europa em geral. Basicamente, a ao de grupo diferente da ao de classe porque cada membro do grupo faz parte da ao como parte, ao contrrio da ao de classe que uma no-parte representada4 Embora outras inmeras e relevantes diferenas existam entre os dois tipos de modelos - a exemplo da sua utilizao ou no como instrumento (tool) para o estabelecimento de polticas pblicas5, ou do maior ou menor poder atribudo ao juiz para a administrao da demanda6 -, no presente trabalho, analisar-se- a diferena quanto legitimidade para a propositura da demanda e algumas das conseqncias que disso advm. Conforme muito bem ilustrado por TARUFFO, enquanto no modelo americano de class actio est-se diante de individualismo altrusta, no qual o indivduo ao demandar, olhando para os contextos sociais e jurdicos nos quais o indivduo age no s para sua prpria vantagem pessoal, mas tambm para proteger ou fazer valer os direitos ou interesses de outros em situao semelhante, porque eles

A expresso de Caponi, Remo. Litisconsorzio aggregato Lazione risarcitoria in forma collettiva dei consumatori. Rivista trimestrale de diritto e procedura civile, 2008. Passim. 4 Andrews, Neil. Multi-party proceedings in England: representative and group action. Duke Journal of Comparative & International Law, 2001. p. 249. No original: Group actio are different from class actios because each group litigation is a member of a procedural class as a party, rather than as a represented non-party. 5 Caponi, op. cit. p. 1232. Refere o mestre italiano: Nella comparazione tra ordinamento statunitense e ordinamento europei, varia considerevolmente il grado in cui il perseguimento di importanti oviettivei di politca pubblica affidato al sistema della giustizia civille. 6 Civil law concepts of the judicial role, whatever impressions Americans may have of somewhat more inquisitorial approaches elsewhere, may not mesh readily with the kind of managerialism displayed by many American judges in processing class actions and fostering settlements. Thomas D. Rowe, Jr. Debates over group litigation in comparative perspective. Duke journal of comparative & international law, 2001. P. 160. No mesmo sentido Comoglio: A lui compete, ad. es., nominare um difensore tecnico della classe, il quale sappia rappresentarla adeguatamente in giudizio, e, sopratutto, disporre forme opportune di notificazione degli atti processuali ai membri potenziali dellinterna classe, onde consentirne (o comunque favorirne) lattivo intervento in lite. Egli, altres, fruisce di idonei poteri direttivi, che gli permettono di adottare appositi orders finalizzati alle leale e corretta trattazione della causa, nonch sopratutto di controllare, previa instaurazione del contraddittorio, lamissibilit e la convenienze di qualsiasi atto abdicativo di parte (...)Comoglio, Luigi Paolo. Aspetti processuali della tutela del consumatore. Rivista di diritto processuale, marzo-aprile de 2007. pp. 318-319.

esto envolvidos na mesma situao7, desempenha uma funo de private attorney general; no modelo tradicional do Civil Law tem-se um individualismo egosta, surgindo quando os indivduos do incio a demandas e prosseguimento aos casos, mas com a finalidade exclusiva de perseguir seus interesses pessoais. Interesses supraindividuais e coletivos esto fora do mbito do contencioso gerido pelo indivduo egosta que no esto dispostos a prosseguir ou conseguir qualquer coisa, que no apenas sua vantagem pessoal 8. Ainda dentro dessa perspectiva, conclui-se que apenas o prprio titular do direito o senhor absoluto dele, sendo exclusivamente sua a deciso de propor, ou no, uma ao visando tutela do seu direito. Um dos motivos para essa diferena de concepo quanto funo da tutela dos interesses coletivos, e tambm um dos principais obstculos para a introduo do modelo da class action norte-americana no territrio europeu, , sem dvida, a concepo fechada e restrita de obrigao ainda influenciada pelo ideal individualista ps-revoluo francesa9. Enquanto no direito norte-americano aceita-se que uma ao individual, respeitado o procedimento e as formalidades postas pela Rule 23, possa ser convertida, com a certificao do juiz, em ao coletiva para a tutela de todos os integrantes de uma classe10, tal fato inconcebvel e inimaginvel para um jurista apegado tradio da Civil Law. CAPONI, ao se referir ao conceito de obrigao do direito alemo, mas que, de um modo geral, pode ser estendido aos demais ordenamentos, dada a influncia que a pandectstica teve, afirma que o cdigo civil alemo fundamentalmente conservou a orientao a um modelo social unitrio sobre o qual se baseia desde a sua criao: o

No original by looking at social and legal contexts in whitch single are active not only for their own personal advantage, but also to protect or enforce the rights or interests of others similarly situated because they are involved in the same situation. Taruffo, Michele. Some remarks on group litigation in coparative perspective. In: Duke journal of comparative & international law. 2001. P. 417. 8 No original. since it emerges when individuals are active in starting and prosecuting cases, but with the exclusive aim of pursuing their personal self-interest. Super-inidvidual and collective interests are beyond the scope of litigation managed by egoistic individual who are not inclined to pursue or achieve anything but their own personal advantage. Taruffo, cit. op. p. 418. 9 Sobre a influncia do pensamento racionalista liberal na configurao do processo, ver, Silva, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisidio e execuo na tradio romano-cannica. Rio de Janeiro: Forense, 2007. Pp. 87-116, Silva, Ovdio Arajo Baptista da. Processo e Ideologia: paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2006. Passim. 10 Sobre o procedimento de certificao de ao individual em coletiva, ver Gidi, Antnio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas em uma perspectiva comparada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Pp. 192 e ss.

modelo da burguesia proprietria do sculo XIX (Franz Wieacker) 11. E prossegue o autor, em relao proteo dos direitos, referindo que a proteo da atividade humana destinada a obter bens que atendam s necessidades individuais exclusiva do credor enquanto indivduo (ou uma pluralidade restrita de credores). Em outras palavras, , inconscientemente, concebido que o conceito de obrigao dificilmente compatvel com a pluralidade, muitas vezes indeterminada, titulares de direito. Ela tem como caracterstica de ser uma relao especfica (a terminologia tesdesca significativa: Sonderverbindung)12. Esse pensamento pode, inclusive, ser visto no prprio Remo Caponi, que, em outro escrito, refere: O consumidor individual no tem direito subjetivo individual correo, transparncia e equidade nas relaes contratuais, em geral, etc.. Ele tem esses direitos, na forma e medida em que so conferidos pelo sistema normativo, apenas no que respeita relao especfica relaes contratuais da qual parte13 No por outro motivo que a legitimidade individual para a tutela de interesses coletivos em sentido amplo quase inexistente no continente europeu, que, apenas com recentes alteraes legislativas, v. g. Itlia, passa a ter instrumento de tutela coletiva ressarcitria ou reparatria, mas longe ainda da matriz americana. Da mesma forma, h os pases que no pensam em introduzir, em seus ordenamentos, alternativas legitimao ordinria, v. g., Sua, pois a questo da tutela coletiva tratada atravs de outras tcnicas14.

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Caponi, op. cit. p. 1238. No original: il codici civile tedesco h fondamentalmente conservato lorientamento al modello social unitatio ad esso sotteso fin dalle sue origini: il modelo della borghesia proprietaria del secolo XIX (Franz Wieacker). 12 Ibidem, p. 1238. No original: la protezione di attivit umane dirette a procurare beni che soddisfano bisogni individuali e specifci dal singolo creditore (o di una pluralit ristreta di creditori). In altri termini, si inconsapevolmente avvertito che la nozione di obbigazione difficilmente compatibile com una pluralit, spesso indeterminatam di aventi diritto. Essa ha come tratto caratteristico quello di essere una relazione specifica (la terminologia tesdesca pregnante: Sonderverbindung). 13 Caponi, Remo. Azione colettive: interessi protetti e modelli processuale di tutela. Rivista di diritto processuale, 2008. p. 1215. No original: Il singolo consumatore non ha un diritto soggettivo individuale alle correttezza, alla transparenza ed all'equit nei rapporti contrattuali in generale, ecc.. Egli ha tali diritti, nel modo e nella misura in cui gli sono attribuiti dal sistema normativo, solo in relazione allo specifico rapporto contrattuale di cui parte. 14 Walter, Gerhard. Mass tort litigation in germany and switzerland. Duke journal of comparative & international law, 2001. O autor, em ensaio muito interessante, lista uma srie de aspectos, desde culturais at polticos, que levam no necessidade de se adotar na Sua a Class Actio ao estilo norte-

Assim, pode-se dizer a que a summa divisio da tutela coletiva tem, de um lado, o modelo da class action norte-americana, caracterizada, sobretudo, por uma legitimao individual ampla, na qual o indivduo pode agir em nome de todos os demais membros da classe; de outro lado, colocado o modelo das aes de grupo ou associativas, caracterizadas pelo fato de que a legitimao para agir reservada a certas entidades s quais se atribui o direito coletivo em senso estrito e os direitos supraindividuais15. Veja-se que, nesse segundo modelo, as aes associativas

(Verbandsklage) no tutelam os direitos individuais homogneos. Como se ver a seguir, mesmo na Itlia que inseriu em seu ordenamento a tutela coletiva ressarcitria e restituitria, no h legitimao extraordinria por substituio processual, mas sim a interveno direta do lesado no processo coletivo seja por meio da adeso, seja por meio da interveno propriamente dita. Por isso, referiu Remo Caponi tratar-se mais de um litisconsrcio agregado16, pois, para resolver o problema dos limites subjetivos da deciso, o legislador italiano condicionou a extenso dos efeitos participao na causa.

3. A colocao do ordenamento ptrio nesse quadro Diante do quadro traado supra, embora o Brasil seja, inegavelmente, um pas da tradio romano-germnica, no possvel a aproximao do ordenamento ptrio ao modelo da group action. Entretanto, dada a introduo gradual de diversos instrumentos de tutela coletiva pelo legislador infraconstitucional e constitucional (ao popular, mandado de segurana coletivo, ao de improbidade, ao coletiva sobre direito do consumidor e mandado de injuno)17 que asseguram, conforme a feliz

americano. Logo no incio enftico respondendo e, ao mesmo tempo, perguntando-se: Why do we not use class actio? just by saying Why should we?. Destacamos aqui a eficincia da fiscalizao por parte das agncias governamentais para a proteo dos direitos dos cidados; a existncia das aes associativas (Verbandsklage); a existncia de processos-modelo para a definio de questes comuns; e o cumprimento espontneo por parte do Estado de decises da Suprema Corte Suia, entre outras. 15 Taruffo, Michele. La tutela collettiva: interessi in gioco ed esperienze a confronto. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Giugno de 2007. P. 532 16 Caponi, Remo. Litisconsorzio aggregato Lazione risarcitoria in forma collettiva dei consumatori. Rivista trimestrale de diritto e procedura civile, 2008. Passim. 17 Sobre uma viso sobre os atuais pontos controvertidos da matria: Leonel, Ricardo de Barros. Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos: a Ao Popular, a Ao de Improbidade, o Mandado de Segurana Coletivo e o Mandado de Injuno. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, maio-junho de 2005, passim.

expresso de Zavascki18, a tutela dos direitos coletivos e a tutela coletiva dos direitos individuais por meio de substituio processual19, deve-se aproximar a experincia brasileira class action americana. Apenas para ilustrar, o ordenamento ptrio possibilita a tutela de direitos coletivos em sentido amplo, ao atribuir legitimidade ativa s associaes e a outras entidades representativas. Da mesma forma, tambm permite a tutela coletiva dos direitos individuais homogneos, por meio de substituio processual, atravs de associaes ou entidades representativas de classe, as quais agem autonomamente em nome do substitudo.

4. O anteprojeto de novo cdigo de processo civil e a introduo do incidente de resoluo de demandas repetitivas no ordenamento brasileiro. Uma vez apresentado o anteprojeto de novo Cdigo de Processo Civil ao Senado Federal, o pblico pode ter acesso ao seu inteiro teor e formar opinio quanto ao seu contedo. Dadas as sucessivas reformas legislativas, alterando-se profundamente o projeto original de Buzaid, percebe-se a existncia de inmeras contradies internas ao atual sistema. Sem dvida, a grande vantagem de criar-se um modelo totalmente novo, se bem elaborado, dar ordem e unidade ao sistema, caractersticas fundamentais segundo CANARIS20.

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Zavascki, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos - 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. 19 Nesse sentido refere Taruffo, elogiando o sistema adotado no Brasil: In the last couple of decades, the movement toward the protection of collective and diffuse interests and therefore in favor of group and class litigation has accelerated and, in some systems, has produced relevant outcomes. Probably the most advanced achievement is the Brazilian Consumer Code that introduced a U.S.-type form of class action in 1990, with interesting and original procedural adaptations. Tarufo, 2001. P. 412. No mesmo sentido, Thomas D. Rowe, Jr. Debates over group litigation in comparative perspective. Duke journal of comparative & international law, 2001. P. 159. 20 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direiro. 4 Ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 2008. P. 12. Sobre a ordem e unidade refere o autor: A ordem interior e a unidade do Direito so bem mais do que pressupostos da natureza cientfica da jurisprudncia e do que postulados da metodologia; elas pertencem, antes, s mais fundamentais exigncias ticojurdicas e radicam, por fim, na prpria ideia de Direito. Assim, a exigncia de ordem resulta directamente do reconhecimento postulado da justia, de tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo com a medida da sua diferena(...). Mas a adequao racional , como foi dito, a caracterstica da ordem no sentido do conceito de sistema, e por isso a regra da adequao valorativa, retirada do princpio da igualdade, constitui a primeira indicao decisiva para a aplicao do pensamento sistemtico na Cincia do Direito.pp. 18-19.

E dentro dos princpios unificadores que perpassam o anteprojeto de cdigo, visando a racionalizar a prestao da tutela jurisdicional, introduziu-se instituto completamente desconhecido do ordenamento ptrio: o incidente de resoluo de demandas repetitivas. O procedimento previsto no Anteprojeto de Novo Cdigo de Processo Civil, Livro IV, Ttulo VII, artigos 895 a 906, assemelha-se, com grandes limitaes, ao incidente de declarao de inconstitucionalidade reservado aos plenrios dos Tribunais (art. 97 da CRFB e art. 480 e SS. do CPC) e incidente de uniformizao de interpretao perante as Turmas Recursais nos Juizados Especiais Federais (art. 14 da Lei 10.259/2001), como bem apontado por PASSO CABRAL21. Contudo, antes de se analisar mais pormenorizadamente o possvel novo instituto do direito ptrio, entendemos necessrio ter presente algumas peculiaridades da tutela coletiva europia, sendo mais fcil, posteriormente entender o que se introduz em nosso ordenamento. Como referido na introduo, essa a razo de estudo do direito comparado: melhor compreender o nosso prprio sistema22.

5. Tutela coletiva na Europa. Group Litigation. Dentro da suma divisio da tutela coletiva, os pases da Europa, de um modo geral, podem ser todos enquadrados dentro do modelo do group litigation ou das aes associativas. Embora parte da doutrina veja com bons olhos e entenda ser necessria a aproximao com o modelo da class action, essa corrente amplamente minoritria. De uma forma geral, h grande preconceito quanto introduo da class actio no territrio europeu - il monstro di Frankenstein23 -, normalmente citando-se casos limites, como Florida Tobacco24. Contudo, como bem aponta TARUFFO, ao mesmo tempo em que a class action pode ser um monstro, esquece-se que ela tambm pode ser il Cavaliere splendente, que permitem a tutela do direito de milhes de
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Cabral, Antnio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemo: uma alternativa s aes coletivas. Revista de Processo, maio de 2007. P. 144. 22 Gidi, Antnio. Enseando derecho procesal civil comparado. Cit. p. 477. 23 Taruffo, 2007. P.533. 24 Walter, op. cit. 369. Tal caso, considerado o maior j existente no direito americano, consistiu em uma class actio contra o maior produtor de cigarros, requerendo-se uma indenizao bilionria do fabricante. Tal demanda foi rejeitada pela Suprema Corte da Flrida, e muito se discutiu sobre o poder de uma class action.

pessoas que sem ela no teriam outra escolha se no sucumbir passivamente s conseqncias dos ilcitos de massa25. Assim, a relutncia em aceitar a introduo da class action no direito europeu, como nos informa ROWE JR., muita e de diferentes razes: doutrinrias, culturais, econmicas e institucionais26. Do ponto de vista tcnico jurdico, o qual no interessa mais, Claudio Consolo e Dora Rizzardo explicitam trs, todos relacionados legitimao difusa, ponto destacado no item n. 2: a) estabelecer com clareza a relao entre o indivduo que se encarrega da defesa da multiplicidade de situaes subjetivas e outros membros da classe, inclusive em relao necessidade de realizar um controle efetivo sobre o representante, b ) justificar a extenso do julgado a todos os terceiros lesados pelo ilcito pluri-ofensivo, independentemente do resultado do julgamento (isto , mesmo se rejeitado o pedido de classe), c) evitar que os custos de litgio coletivo recaiam exclusivamente (e assim com a ameaa intransponvel de antecedncia) no autor individual27. Assim, ao mesmo tempo em que os pases europeus, principalmente devido a diretivas da Unio Europia para a proteo de consumidores, so chamados a criar instrumentos para a tutela coletiva, constatou-se que nenhum desses buscou enfrentar essas dificuldades e introduzir um modelo mais prximo ao norte-americano. O que se fez foi buscar alternativas que, compatveis com as tradicionais concepes de direito civil e processual civil do Civil Law, pudessem dar respostas adequadas s demandas de massa existentes nos diversos pases.

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Taruffo, op. cit. p. 533. No original: In questo modo si transcurato il fato che in molti casi la class action in realt (per citare ancora il titolo del saggio di Miller) il cavaliere splendente che consente la tutela dei diritti di milioni di persone che senza di esse non avrebbero altra scelta che subire passivamente le conseguenza degli illeciti di massa. 26 Thomas D. Rowe, Jr. op. cit. 159. 27 a) tracciare con chiarezza la relazione tra il singolo che si fa carico della tutela della moltitudine di situazioni soggettive e gli altri "membri della classe", anche in rapporto all'esigenze di realizzare un efficace controllo sull'attivit del "rappresentante"; b) giustificare l'estensione del giudicato a tutti o terzi lesi dall'illecito plurioffensivo, quale che sia l'esito del processo (e coi anche in caso di regetto della pretesa della "classe"); c) evitare che i costi della controversia collettiva ricadono esclusivamente (e cos con invalicabile minaccia anticipata) sul singolo attore. Consolo, Claudio, e Dora Rizzardo. Due modi di mettere le azione colletive alla prova: Inghilterra e Germania. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2006. Pp. 895-896.

Uma forma de se tutelar de forma adequada, mantendo-se a tradicional configurao do sistema, foi tornar parte na demanda todos os sujeitos lesados pelo ilcito em massa. Desta forma, a) atenuam-se as dificuldades atinentes relao entre o representante e os outros membros da classe, porque qualquer sujeito interessado, sendo parte no juzo, conserva o seu direito ao contraditrio, e tambm pode exercitar uma superviso direta na conduo da causa (...); b) todos aqueles que foram lesados pelo ilcito pluri-ofensivo esto sujeitos deciso enquanto parte no juzo, e dessa forma, sem exceo regra geral; c) a participao nos custos de todos os membros classe que se acham constitudo no "seu" processo justificada pelo fato de que estes so partes no processo28. A forma com que cada pas implementou as inovaes no seus ordenamentos varia. Passa-se, destarte, a analisar brevemente a recente experincia de trs pases, Itlia, Inglaterra e Alemanha que relutam em introduzir formas de tutela coletiva mais prximas class action americana.

6. Tutela coletiva italiana. O novo art. 140- bis do Cdigo de Consumo. Apesar de na Itlia a doutrina j tratar do tema da tutela coletiva h pelo menos trinta e cinco anos - fim dos anos 60 e incio dos anos 70- s agora, em dezembro de 2007, atravs da legge finanziaria, o parlamento italiano aprovou o art. 140-bis do Cdigo de Consumo. Introduziu-se no direito peninsular a tutela coletiva ressarcitria e restituitria, preenchendo uma lacuna ento existente29. Conforme refere TARUFFO, essa importante elaborao terica da dcada de 60 e 70 trouxe, muito antes, resultados mais significativos no direito brasileiro do que propriamente no direito peninsular30. Anteriormente a essa lei, conforme reportado, em relao ao direito italiano, no relatrio apresentado no XIII Congresso Mundial de Direito Processual Civil
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Consolo; Rizzardo. Op. cit. p. 898. No original: In questi modo, a) si attenuano le difficolt legate al rapporto tra il rappresentante e gli altri 'membri della classe', perch ogni soggetto interessato, essendo parte nel giudizio, conserva il suo diritto ao contraddittorio, ed inoltre pu esercitre una sorveglianza diretta sulla conduzione della causa (...); b) tutti coloro che sono stati lesi dall'illecito plurioffensivo sono soggeti al giudicato, in quanto parti nel negozio e quindi senza ezzezione alla regola generale; c) una participazione ai costi di tutti i membri della 'classe' che ritengano di costituirsi nel 'loro' processo si giustifica alla luce del fatto che questi sono parti nel giudizio. 29 Carrata, Antonio. L'azione collettiva risarcitoria e restitutoria: presupposti ed effetti. Rivista di diritto processuale, maggio-giunho de 2008: 723 30 Taruffo, 2007. P. 529.

realizado em 2007 na cidade de Salvador, sob o encargo de Andrea Giussani, a tutela do direito supra-individual era efetuado pelas seguintes disposies: art. 28 l. n. 300, de 20 de maro de 1970, regula a tutela da liberdade e dignidade dos trabalhadores, liberdade sindical e de sua atividade; art. 18 l. 349, de oito de julho de 1986, instituiu normas sobre matria ambiental referente ao processo perante o juiz administrativo; art. 3 l. n. 281, de 30 julho de 1998, disciplina o direito do consumidor e usurio31. Nessa ltima legislao, j era prevista a possibilidade de tutela coletiva, contudo, apenas para provimentos injuncionais/inibitrios, no havendo a previso de aes ressarcitrias ou restituitrias. Poucos meses antes da legge finanziaria, Michele Taruffo destacou a importncia da tutela inibitria, mas refere a sua insuficincia e a necessidade de introduo de uma ao coletiva ressarcitria: Parece-me que foi formado um difundido consenso acerca da oportunidade de no limitar a tutela coletiva a aes com funo inibitria, e, portanto, sobre a necessidade de introduzir uma ao coletiva com a funo de ressarcimento. Sobre essa necessidade tenho que no podemos ter dvidas. A tutela inibitria, que opera ex ante no senso de preveno, ou no sentido de fazer cessar o ilcito, certamente importante e no deve menosprezada: assim bastante geral nos termos em que acabei de mencionar. Todavia, claro que a tutela inibitria no suficiente: alm da possibilidade de que ele no seja realmente eficaz de prevenir o ilcito, permanece o fato que, em muitos casos, o mass torts so resultados de comportamentos que no podem ser evitados de forma preventiva 32.

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Os relatrios apresentados no XIII congresso mundial foram publicados em: Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo; Mullenix, Linda S.. Os processos coletivos nos pases de civil law e common law, Uma anlise de direito comparado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. 32 Taruffo, 2007. Pp. 530-531. No original: mi sembra che si sia andato formando un consenso diffuso circa l'oportunit di non limitare la tutela collettiva ad azioni con funzione inibitoria, e dunque circa la necessit di introdurre azioni collettive con funzione risarcitoria. Circa questa necessit ritengo che non si possano avere dubbi. La tutela inibitoria, che oppera ex ante nel senso di privenire, o comunque di far cessare, l'illeci certamente importante e no va transcurata: va anzi generalizzata nei termini di cui ho appena fatto cenno. chiaro tuttavia che la tutela inibitoria non sufficiente: a parte l'eventualit che essa non sia efficace nel senso di prevenire realmente l'illecito, rimane il fatto che in molti casi i mass torts sono l'effetto di comportamenti che non possono essere evitati in via preventiva.

Com a instituio da tutela coletiva ressarcitria, conforme bem apontado por Remo Caponi, alcanam-se dois objetivos essenciais: Em primeiro lugar, ele atinge uma finalidade de economia e eficincia processual nas controvrsias que poderiam ser regulamentadas pela disciplina do litisconsrcio facultativo. Em segundo lugar, ele realiza a garantia constitucional de efetividade da tutela jurisdicional nas controvrsias de baixo valor33. Embora pela redao do art. 140-bis, alnea 134, possa-se pensar que se introduziu a class action americana, genrica, no ordenamento peninsular, os demais dispositivos deixam clara a grande distncia existente entre o sistema posto e o sistema aliengena. Uma primeira caracterstica de monta que deve ser destacada a restrio da tutela coletiva ressarcitria ou restituitria a casos tipificados. O Cdigo de Consumo italiano permite o exerccio dall'azione di classe em determinadas hipteses do direito material, isto , h verdadeira restrio no plano processual para a tutela dos direitos coletivos. E nesse sentido expresso a comma 2 do art. 14 bis: 2. A ao tutela: a) os direitos contratuais de uma pluralidade de consumidores e usurios que versem em relao a uma mesma empresa na mesma situao, incluindo os direitos relativos aos contratos celebrados ao abrigo dos artigos 1341 e 1342 do Cdigo Civil; b) os direitos idnticos devidos ao consumidor final de um produto em confronto com o seu produtor, mesmo prescindindo de uma relao contratual direta;

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No original: In primo luogo, essa realizza una finalit di economia e efficienza processuale nelle controversie che altrimenti sarebbero affidate alla disciplina del litisconsorzio facoltativo. In secondo luogo, essa realizza la garanzia costituzionale di effettivit della tutela giurisdizionale nelle controversie di modico valore Caponi, Remo. Litisconsorzio aggregato Lazione risarcitoria in forma collettiva dei consumatori. Rivista trimestrale de diritto e procedura civile, 2008. 34 Art. 140-bis. - (Azione di classe) 1. I diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti di cui al comma 2 sono tutelabili anche attraverso l'azione di classe, secondo le previsioni del presente articolo. A tal fine ciascun componente della classe, anche mediante associazioni cui d mandato o comitati cui partecipa, pu agire per l'accertamento della responsabilit e per la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni.

c) os direitos idnticos a restaurao de prejuzos resultantes para os consumidores e usurios de prticas de comrcio desleais ou de comportamento anticoncorrencial. 35 Aqui se percebe, mais claramente, a timidez do avano italiano na implementao da tutela coletiva ressarcitria ao no se prever uma hiptese genrica, mas apenas em certas situaes tipificadas no Cdigo de Consumo. As limitaes, contudo, no se resumem a isso. Ainda, conforme referido no item 4, o legislador peninsular preferiu, para no fugir do modelo tradicional da Civil Law, adotar o critrio do opt in, ou seja, para poder se valer da deciso proferida na demanda coletiva o indivduo deve ingressar formalmente nessa. Ainda segundo a comma 3 do art. 140-bis, para ingressar na demanda coletiva, h a renncia ao direito de se buscar atravs de ao individual o ressarcimento36. No mesmo sentido a comma 14, estabelecendo que a sentena que define a demanda faz julgado na causa tambm em relao aos aderentes. imune a essa a ao individual dos sujeitos que no aderiram ao coletiva37 Da mesma forma, previu-se, no art. 140-bis, comma 9. b), que o tribunal, aps a admissibilidade da tutela coletiva, fixe prazo peremptrio, no superior a 120 dias, para a adeso dos indivduos no processo coletivo38.

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No original: Art. 14 bis 2. L'azione tutela: a) i diritti contrattuali di una pluralit di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in situazione identica, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli articoli 1341 e 1342 del codice civile; b) i diritti identici spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei confronti del relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale; c) i diritti identici al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali. 36 Art. 140- bis. 3. I consumatori e utenti che intendono avvalersi della tutela di cui al presente articolo aderiscono all'azione di classe, senza ministero di difensore. L'adesione comporta rinuncia a ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale fondata sul medesimo titolo, salvo quanto previsto dal comma 15. L'atto di adesione, contenente, oltre all'elezione di domicilio, l'indicazione degli elementi costitutivi del diritto fatto valere con la relativa documentazione probatoria, depositato in cancelleria, anche tramite l'attore, nel termine di cui al comma 9, lettera b). Gli effetti sulla prescrizione ai sensi degli articoli 2943 e 2945 del codice civile decorrono dalla notificazione della domanda e, per coloro che hanno aderito successivamente, dal deposito dell'atto di adesione. 37 Art. 140- bis. 14: 14. La sentenza che definisce il giudizio fa stato anche nei confronti degli aderenti. fatta salva l'azione individuale dei soggetti che non aderiscono all'azione collettiva. 38 Art. 140-bis. 9., b ) fissa un termine perentorio, non superiore a centoventi giorni dalla scadenza di quello per l'esecuzione della pubblicit, entro il quale gli atti di adesione, anche a mezzo dell'attore, sono depositati in cancelleria. Copia dell'ordinanza trasmessa, a cura della cancelleria, al Ministero dello

Sobre esse ponto Remo Caponi faz interessantssima observao, sustentando tratar-se de uma nova forma de litisconsrcio facultativo no direito italiano: A ao ressarcitria sob a forma de coletiva cria uma nova figura litisconsrcio facultativo, que pode ser chamado de agregado, uma vez que d lugar a uma agregao de aes seriais (a adeso) destinado a fazer valer crditos ressarcitrios ou compensatria contra o comerciante. A ao ressarcitria na forma coletiva se exaure no cmulo e na gesto conjunta das aes individuais dos aderentes e se inicia com o ato de um autor formal (associao ou comisso)39. Resumidamente, uma vez proposta a ao coletiva nos casos tipificados na lei e admitida pelo Tribunal competente40, fixa-se prazo no superior a 120 dias para os indivduos aderirem formalmente a essa41, formando-se um grupo (litisconsrcio agregado) e com isso delimitando-se os limites subjetivos da causa. Julgada a demanda, qualquer que seja o resultado, os efeitos da deciso atingem somente as partes que participaram formalmente do processo, permanecendo, pois, imunes terceiros. Com isso, conjugam-se os limites subjetivos da coisa julgada na tutela coletiva com o art. 24, comma 2 da Constituio Italiana que refere: A defesa inviolvel em todas as etapas e nveis do processo42

sviluppo economico che ne cura ulteriori forme di pubblicit, anche mediante la pubblicazione sul relativo sito internet. 39 No original: Lazione risarcitoria in forma collettiva crea una nuova figura di litisconsorzio facoltativo, che si pu definire aggregato, poich d luogo ad una aggregazione di azioni seriali (le adesioni) tese a far valere crediti risarcitori o restitutori nei confronti del professionista. Lazione risarcitoria in forma collettiva si esaurisce nel cumulo e nella gestione congiunta delle azioni individuali degli aderenti ad opera di un attore formale (associazione o comitato) Caponi, 2008. p 40 Os trs requisitos de admissibilidade da demanda coletiva esto regulados na comma 6 do art. 140 bis, atrves negativo: La domanda dichiarata inammissibile quando manifestamente infondata, quando sussiste un conflitto di interessi ovvero quando il giudice non ravvisa l'identit dei diritti individuali tutelabili ai sensi del comma 2, nonch quando il proponente non appare in grado di curare adeguatamente l'interesse della classe. Conforme referido por Carrata, nenhum dos trs requisitos perquire quanto adeguata rappresentativit. Carrata. Op. cit. 731. 41 Sobre a interveno no processo coletivo, Carrata coloca que a legislao possibilita duas formas de interveno: a) a adeso com manifestao na Chancelaria do Tribunal; e b) a interveno, com a proposta de demanda com o mesmo objeto. Carrata, Antonio. L'azione collettiva risarcitoria e restitutoria: presupposti ed effetti. Rivista di diritto processuale, maggio-giunho de 2008. p. 735. 42 Art. 24.Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

Assim, mostra-se evidente que o consumidor individual lesado que no aderir ou intervir no poder se valer da sentena de provimento da tutela. Permanece, todavia, ainda com o nus, de na ao individual, comprovar os fatos constitutivos de seu direito no podendo invocar a demanda coletiva para o seu apoio43. exatamente sobre esse ponto que recaem muitas das crticas por parte da doutrina, pois a nova legislao no regula a relao entre a ao coletiva e as aes individuais, chegando COMOGLIO a afirmar que a relao entre elas appare macchinoso, ou seja, complexa ou pouco compreensiva44. Contudo, no se pode negar, ao menos, a fora persuasiva da deciso tomada na ao coletiva, devendo ser considerada importante precedente, pois fornece uma regra (...) que pode ser aplicada como critrio de deciso em funo da identidade ou da analogia entre os fatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso45. At o momento, dada a recente introduo no direito italiano da ao coletiva para a tutela do consumidor, noticia recentssima doutrina a existncia de apenas duas decises sobre o ponto46. A primeira, proposta diante do Tribunal de Torino por um consumidor contra uma Instituio bancria pela cobrana de taxas ilegais. O Tribunal de Torino entendeu inadmissvel a demanda47. A segunda, no Tribunal de Npoles, consiste em uma ao coletiva proposta pela Associao Nacional de Consumidores contra uma operadora de turismo pela m prestao de servios nas frias de Natal de 2009-2010. A questo mais discutida nessa deciso, conforme nos refere MENCHINI, foi da possibilidade ou no da demandada chamar ao processo terceiro garante. Ao final, entendeu no estarem presentes os pressupostos negativos de

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Carrata, op. cit. p. 736. Comoglio, Luigi Paolo. Aspetti processuali della tutela del consumatore. Rivista di diritto processuale, marzo-aprile de 2007. P. 323. Em sentido anlogo, mas fazendo referncia ausncia de regulamentao por parte da lei quanto ao tratamento dado s aes individuais pendentes em concomitncia com a coletiva, fazendo inclusive referncia experincia tedesca do KapMuG, Carrata, op. cit. p. 739. 45 Taruffo, Michele. Precedente e giurisprudenza. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, settembre de 2007. P. 712 46 Menchini, Sergio. I primi provvedimenti relativi allazione di classe dellart. 140-bis cod. Consumo. In: www.judicium.it. Acesso em 07.07.2010. 47 O inteiro teor da deciso pode ser acesso no stio: http://www.judicium.it/admin/saggi/89/class%20action%20RG%20292010%20ORDINANZA%20dr.%20PANZANI.pdf, acesso em 07.07.2010.

admissibilidade da ao coletiva, ou seja, causas que impedem a criao da demanda coletiva, admitindo-se tanto a ao, como o chamamento48 ao processo de terceiro. Ainda muito cedo para se emitir qualquer opinio sobre o novo instrumento de tutela coletiva e sobre as alternativas que o legislador italiano buscou para a implementao da tutela coletiva ressarcitria sem abdicar dos paradigmas do Civil Law. Resta-nos esperar o desenrolar dos acontecimentos.

6. Tutela coletiva na Inglaterra. Group Llitigation Order (GLO). Se, como se sabe, os juristas so, por natureza, conservadores, conforme lembra RADBRUCK, na Inglaterra, o so em uma maneira ainda mais elevada49. Por isso, no se deve estranhar a resistncia na introduo da class action de modelo norteamericano, embora o seu germe seja a suit representative inglesa. Conforme noticiado no relatrio do congresso mundial de direito processual pela prof. Rachael Mulheron, no Reino Unido, h trs formas de tutela coletiva: (i) group litigation order (GLO)50; (ii) representative action rule51 e (iii) atravs de legislao especfica para diferentes matrias. No presente trabalho, deter-nos-emo apenas no GLO, pois de maior pertinncia. O GLO foi introduzido em maio de 2000 no Civil Procedural Rules, Part 19, Section III. Conforme referido por MULHERON, o GLO consiste essencialmente em uma ordem de gesto de processos que permite ao tribunal administrar coletivamente casos que do origem a questes direito ou de fatos comuns ou relacionados (Rule 19.10). De acordo com este procedimento, uma GLO um mecanismo de opt-in coletiva52.

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Aqui usa-se a expresso chamamento em sentido genrico, no tcnico. Radbruch, Gustav. Lo spritio del diritto inglese. Trad. Alessandro Baratta. Milano: Giuffr, 1962. p. 10. 50 19.10. A Group Litigation Order ("GLO") means an order made under rule 19.11 to provide for the case management of claims which give rise to common or related issues of fact or law (the "GLO issues"). O inteiro teor da legislao sobre o GLO pode ser consultado no stio: http://www.opsi.gov.uk/si/si2000/20000221.htm 51 O representative parties vm regulado na seo III, 19.6. do Civil Procedural Rules 52 Relatrio do XIII Congresso Mundial. No original: A group litigation order essentially is a case management order which permits the tribunal to collectively manage claims which give rise to common or related issues of law or fact. Pursuant to this procedure, a GLO is an opt-in collective mechanism.

Dessa forma, pode o juiz, ao perceber que uma srie de demandas tem questes comuns, criar um group litigation (19.11). Uma vez criado o GLO, esse deve, obrigatoriamente, conter as especificaes sobre o caso para o registro do grupo, a especificao das questes comuns (GLO issues) tratadas no grupo e a designao do Tribunal ("management court") que gerir o caso. Ainda, pode conter outras determinaes, mas no obrigatoriamente53. E a instaurao do Grupo pode ser feita tanto de ofcio, como pelo autor ou ru54 sem uma cut-off date pr-estabelecida legalmente. Aqui, no obstante, entra outro requisito, muito criticado na doutrina por ser considerado resqucio de autoritarismo. Para a criao do GLO necessrio o consenso do Lord Chief Justice, se promovido na Queens Bench division; do Vice-Chancellor, se na Chancery division; ou do Head of Civil Justice, se diante em uma country court55. Um ponto que deve ser destacado so os amplos poderes conferidos management court para administrar a tramitao do group litigation56. Dentro desses poderes de gesto est a possibilidade de alterao dos GLO issues (19.13.a) a fim de melhor gerir o grupo, e, mesmo, de extino do group litigation quando a questo no puder ser tratada adequadamente de forma coletiva. Com isso, aproxima-se, no ponto, aos amplos poderes de managing do juiz da class action americana. Esse pragmatismo, caracterstico do pensamento ingls destacado por RADBRUCH, pois esse no quer

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19.11 (2) A GLO must (a) contain directions about the establishment of a register (the "group register") on which the claims managed under the GLO will be entered;(b) specify the GLO issues which will identify the claims to be managed as a group under the GLO; and (c) specify the court (the "management court") which will manage the claims on the group register. 19.11(3) A GLO may (a) in relation to claims which raise one or more of the GLO issues (i) direct their transfer to the management court;(ii) order their stay until further order; and (iii) direct their entry on the group register; (b) direct that from a specified date claims which raise one or more of the GLO issues should be started in the management court and entered on the group register; and (c) give directions for publicising the GLO. 54 Consolo, Claudio, and Dora Rizzardo. "Due modi di mettere le azione colletive alla prova: Inghilterra e Germania." Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2006. P. 901. 55 High Court in London 3.5 The application for the GLO should be made to the Senior Master in the Queens Bench Division or the Chief Chancery Master in the Chancery Division. For claims that are proceeding or are likely to proceed in a specialist list, the application should be made to the senior judge of that list. High Court outside London 3.6 Outside London, the application should be made to a Presiding Judge or a Chancery Supervising Judge of the Circuit in which the District Registry which has issued the application notice is situated. Informao obtida no stio do Ministrio da Justia Inglesa, http://www.justice.gov.uk/civil/procrules_fin/contents/practice_directions/pd_part19b.htm#IDA0CKTB, acesso em 07.07.2010. 56 Consolo; Rizzardo. Op. cit. p. 900.

violentar os fatos com a razo, ele encontra a razo nas coisas, e a razo a natureza dos fatos57 Interessante destacar, tambm, a diviso de tarefas que possibilita a instituio da GLO. Enquanto a questo principal sempre ficar a cargo do managing judge (mrito), questes processuais podem ser delegadas para um strick judge ou Master, e as referentes s custas processuais para outro juiz58. Tal diviso otimiza os trabalhos realizados na administrao do grupo. Uma vez que o GLO criado, esse registrado no Tribunal com orientaes sobre o caso e adeso de novas partes. Da mesma forma, o Tribunal determina um prazo final para o ingresso no GLO (cut-off date) a fim de que os novos ingressantes no atrapalhem o desenvolvimento do processo. Com isso, h a possibilidade da criao de mais de um GLO sobre o mesmo assunto59. Conforme referido inicialmente, o GLO um instrumento de gerenciamento de processos opt-in, ou seja, para poder se valer da deciso final, o interessado deve aderir formalmente ao GLO. Os efeitos da adeso ao grupo so regulados pela Part 19.12. (Effects of GLO). Em 19.12 (1)(a) referido expressamente: (a) que a sentena ou a ordem vinculante para as todas as partes sobre todas as questes que esto no registro do grupo no momento da prolao do julgamento ou da ordem, a menos que a Corte determine em contrrio; e60 Conforme referem CONSOLO e RIZZARDO, a inscrio no group register , de qualquer forma, a condio que determina a sujeio ao julgado coletivo, e possvel somente aps que o sujeito interessado haja agido em juzo 61. Contudo,

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Radbruch, op. cit. p. 8. No original: Il pensiero inglese non vuole far violenza ai fatti con la ragione, esso cerca la ragione nelle cose, e la ragione la natura dei fatti. 58 Andrews, op. cit. p. 259. No mesmo sentido. Consolo; Rizzardo. Op. cit. pp. 903-904. 59 Consolo; Rizzardo, op. cit. p. 913. Por exemplo, h dois GLO sobre Manchester Childrens Homes. Em ambos os GLO demanda-se indenizaes em virtude de maus tratos aos autores que residiram, durante a infncia, nessa instituio. A lista completa de todos os GLO existentes at agora pode ser acessada no stio: http://www.hmcourts-service.gov.uk/cms/150.htm, acesso em 07.07.2010. 60 No original: (a) that judgment or order is binding on the parties to all other claims that are on the group register at the time the judgment is given or the order is made unless the court orders otherwise; and 61 Consolo; Rizzardo, op. cit. p. 906. No original: Liscrizione nel group register in ogni caso la condizione che determina la soggezione al giudicato collettivo, ed possibile solo dopo che il soggetto interessato abbia agito in giudizio.

importante ter presente que a vinculao s questes de fato ou de direito (GLO issues) apenas em relao aos aspectos comuns tratados no GLO e constantes no registro62. Isso no significa que o resultado do processo coletivo tenha, a priori, o mesmo desfecho do processo individual, pois decidida a questo comum, passa-se individual. Embora o processo do GLO no haja representao em sentido estrito (substituio processual), pois todos aderem formalmente ao grupo, h certa delegao de poderes para uma maior racionalizao do processo. Com a criao do GLO, e a impossibilidade de que todas as partes participem efetivamente do contraditrio, necessrio que o group eleja um lead solicitor que assume a funo principal de conduzir o julgado relativo aos GLO issues. Caso isso no seja feito, a Corte pode design-lo dentre uma ou mais das partes do grupo (19.13.(c)). Uma questo que pode ocasionar problemas prticos a no previso no Civil Procedural Rules, Part 19, de remdio para as partes escaparem dos efeitos da deciso no caso de m gesto processual por parte do lead solicitor, a semelhana do art. 55 do Cdigo de Processo Civil brasileiro. Assim, caso haja uma m gesto processual pelo lead group, com uma deciso desfavorvel ao grupo, e contra essa deciso no houver qualquer impugnao, todos esto a ela vinculados. Desde a criao do Group Litigation Order em 2000, at a presente data, h o registro de 74 GLOs que tramitaram ou esto em tramitao nas cortes britnicas versando sobre os temas mais variados desde acidentes areos at questes de danos ambientais. O primeiro registro de 10.11.2000, Redbank Group Litigation Order, referente a maus tratos de menores em instituies governamentais 63, e o ltimo, de 26.05.2010, Norton Aluminium Litigation, referente a problemas relacionados com a poluio decorrente da atividade da empresa r.

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Nesse sentido Mulheron: With regard to GLO orders, any determination on the common issues is binding under the GLO regime. Where the common issues of fact or law (the GLO issues) decided within the group litigation order have been the subject of judicial determination on the merits, then the judgment is binding on the parties on the group register. Contudo, como refere Andrews, a parte que se sentir lesada por algum efeito da deciso pode apelar individualmente. Andrews, op. cit. p. 260. 63 Interessante a grande quantidade de GLO referente a maus tratos em instituies pblicas que cuidam de crianas. H no mnimo dez GLO apenas tratando especificamente sobre isso. A lista completa de todos os Group Litigation Order pode ser consultado no stio da Queens Bench: http://www.hmcourtsservice.gov.uk/cms/150.htm.

7. Tutela coletiva na Alemanha. Procedimento-modelo do mercado de capitais. Musterverfahren (KapMuG) Embora a Alemanha, no tema referente tutela coletiva, seja conhecida pelas aes associativas (Verbandsklage)64, o objeto de anlise ser outro. Assim, tendo sempre em mente que o mtodo de estudo de direito comparado serve para melhor compreendermos nosso prprio ordenamento65, e, tendo em vista que a comisso do anteprojeto de Novo Cdigo Civil afirmou publicamente66 a inspirao do novo incidente no Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (lei instituidora do procedimentomodelo67 para o mercado de capitais) ou KapMuG, passamos a sua anlise. Se conhecida a verdadeira averso tanto de parte da doutrina europia quanto de seus tribunais em relao introduo da class action ao estilo americano no solo europeu (supra n. 2)68; na Alemanha essa rejeio ainda mais acentuada69. Diante disso, deve buscar o legislador outros mecanismos de soluo das controvrsias em massa. Isso ocorreu no famoso caso Deutsch Telekon. Em 1999 e 2000, ao lanar suas aes na Bolsa de Frankfurt, o prospecto da Deutsch Telekon omitiu uma srie de informaes relevantes, o que ocasionou um acentuado declnio de seu valor nominal nos meses subseqentes. Em virtude disso, de agosto de 2001 primavera de 2003, foram propostas treze mil aes perante o Tribunal de Frankfurt (sede da bolsa) para a busca de reparao de prejuzos70, o que ocasionou

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Mais informaes sobre a Verbandsklage e um quadro geral da tutela coletiva na Alemanha: Koch, Harald. "Non-class group litigation under EU and german law." Duke journal of comparative & international law, 2001: 355-367; Caponi, Remo. "Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienza tedesca e italiana a confronto." Rivista trimestrale di direitto e procedura civile (Giuffr) 4 (2007): 1229-1256. Taruffo, Michele. "Some remarks on group litigation in coparative perspective." Duke journal of comparative & international law, 2001: 405-421. 65 Gidi, 2005. P. 477. 66 Tal inspirao reconhecida na exposio de motivos do anteprojeto: Com os mesmos objetivos, criou-se, com inspirao no direito alemo, o j referido incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas, que consiste na identificao de processos que contenham a mesma questo de direito, que estejam ainda no primeiro grau de jurisdio, para deciso conjunta. 67 Adotamos aqui a sugesto de traduo de Antnio do Passo Cabral para Musterverfahren. Cabral, op. cit. p 131. 68 Taruffo, 2001. pp. 413-417. 69 Grace, Stefano M. "Stengthening investor confidence in europe: U.S.-styke securities class action and the acquis communautaire." Journal of Transnational law & policy, Spring 2006. pp. 297-298. Refere o autor: The German approach is of great significance as it can be assen as an express rejection of U.S.style class action mechanism by the Bundesregeirung (German Federal Government) and the Bundestag (German Federal Parliament). 70 Atualmente, esse nmero est em dezessete mil aes conforme: Germany: Increasing Class Actions Outside the KapMuG: Alternative Forms of Class Actions, LOVELLS CLASS ACTIONS BULLETIN, Nov. 2008, at p. 5, http://www.lovells.com/NR/rdonlyres/BC54FC28-889F-4AC8-B713-

uma total paralisao da seo de direito comercial. Diante disso, em 2004, foram propostos dois recursos constitucionais diretamente ao Tribunal Constitucional Alemo (BVerfG) alegando-se a violao ao direito de durao razovel do processo. Esse, respondeu ao recurso afirmando que, no caso concreto, a demora era tolervel, mas j aludiu a possibilidade de utilizao do processo-modelo71. Para responder a esse caso e tambm devolver a confiana ao investidor individual depois dos escndalos acionrios72, em 2005 veio a lume a KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz (KapMug). Com ela, objetivou o legislador resolver de modo idntico e vinculante, seja sobre o perfil ftico ou jurdico, uma questo controversa surgida em causas paralelas atravs de uma deciso modelo remetida ao Tribunal de Apelao73. Antes de se analisar a estrutura e a funo do procedimento-modelo, entendemos importante destacar a preocupao do Ministrio da Justia Alemo (Bundesministerium der Justiz) em esclarecer que o KapMug no consiste em uma class action ao estilo norte-americano. Em documento oficial de esclarecimento para o pblico74, tem-se o cuidado de expressamente referir que a KapMuG no uma ao de classe ao estilo americano e que essa respeita os princpios tradicionais do direito processual alemo e europeu75. A KapMuG76 est dividida em trs partes com vinte pargrafos; a primeira parte cuida, basicamente, das hipteses de cabimento; a segunda, da conduo do

93CEC605BF5F/0/6202_Class_Actions_BLT-v2.pdf; Referem ainda Consolo e Rizzardo que a demanda envolve 2.500 processos, totalizando 17 mil autores, com 700 advogados envolvidos, Consolo; Rizzardo. op. cit. pp. 894-895. 71 Caponi, Remo. "Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienza tedesca e italiana a confronto." Rivista trimestrale di direitto e procedura civile (Giuffr) 4 (2007): 1250-1251. Em passagem anterior do mesmo escrito, refer o autor que na Alemanha o processo-modelo, ou procedimento-modelo, foi previsto pela primeira vez no Cdigo da Justia Administrativa, contudo, no h previso na regulamentao de dirieto processual civil (ZPO). 72 Interessante informao dada por Stefano M. Grace, referindo que aps os escndalos corporativos no mercado de aes diminuiu em 26% o nmero de acionistas no institucionais que investem na bolsa de valores. Grace, op. cit. 298. 73 Caponi, 2007. P. 1251. 74 Esse pode ser acesso em: http://www.bmj.bund.de/files/-/1056/EnglishInfoKapMuG.pdf, acesso em 07.07.2010. 75 Idem. Refere o documento: the Act seeks to offer an alternative system based on the fundamental principles of German and European procedural law in order to improve securities mass proceedings. () The Capital Markets Model Case Act introduces a model case procedure into German law, not a class action. 76 O texto completo pode ser obtido, tanto em alemo como ingls no stio do Ministrio da Justia Alemo; http://www.bmj.de/files/80c4b7e86e5195d2bf66ea42c3bdd5bc/1110/KapMuG_english.pdf.

procedimento modelo; e a terceira, de seus efeitos e das custas processuais. Da mesma forma, CAPONI divide o procedimento em trs etapas distintas: (i) admissibilidade perante o juiz de primeiro grau; (ii) julgamento da questo comum de fato ou direito pelo Tribunal; e (iii) definio da questo individual77 Em relao admissibilidade, o 1 (1) estabelece as duas hipteses de cabimento do procedimento modelo (demanda para compensao de danos devido a informaes falsas ou sua omisso, ou reivindicao de cumprimento de contrato com base em uma oferta pblica), cujo pedido de criao do procedimento-modelo deve ser feito pelo demandante ou demandado, vedada a criao de ofcio78. Ainda no 1 (2) est, segundo entendemos, o centro do instituto que consiste na fixao, com parmetros objetivos, das questes fticas ou jurdicas que sero fixadas pelo juiz de primeiro grau e decididas pela Corte de Apelao, de forma vinculada, com a expressa previso da necessidade de demonstrao, por parte do requerente, de que a deciso possa ter importncia (eficcia extraprocessual) para casos similares (1 (2)). Diante disso, refere Passo Cabral: Assim, no difcil identificar o objeto do incidente coletivo: no Musterverfahren: decidem-se apenas alguns pontos litigiosos (Streitpunkte) expressamente indicados pelo requerente

(apontados concretamente) e fixados pelo juzo, fazendo com que a deciso tomada em relao a estas questes atinja vrios litgios individuais. Pode-se dizer, portanto, que o mrito da cognio no incidente compreende elementos fticos ou questes prvias (Vorfragen) de uma relao jurdica ou de fundamentos da pretenso individual79. No havendo qualquer causa de inadmissibilidade (1(3)) e preenchidos os requisitos, o juiz de origem far publicar em cadastro eletrnico (elektronischen Bundesanzeiger) resumo da demanda, com partes e objetivo do procedimento (2). Para a criao da KapMuG, necessrio que, em um perodo de quatro meses, outros nove

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Caponi, 2007. P. 1251-1252. Aqui j se nota a diferena em relao ao procedimento do GLO no qual h a concesso de maiores poderes ao juiz, inclusive com a criao de ofcio. 79 Cabral, op. cit. 132.

pedidos sejam registrados com a mesma pretenso comum. Ou seja, so necessrios dez requerimentos para a instalao da KapMuG (4 (1) 2)). Se atendido o nmero mnimo, o juzo de origem define vinculativamente as questes comuns (Vorlagebeschluss) a serem decididas e as remete para o tribunal a ele superior ( 4 (2)). O Tribunal est vinculado s questes estabelecidas pelo juiz de origem, no podendo alter-las80. Ou seja, enquanto o juiz de origem admite e fixa o mrito da KapMuG, o Tribunal julga-o. Vale destacar que, contra a deciso que admite a KapMuG, no cabe recurso (4 (1)). Com o estabelecimento do procedimento-modelo e sua remessa ao tribunal para julgamento, automaticamente, suspendem-se todos os processos individuais que tratem da mesma matria (3). A doutrina refere, ainda, que o provimento de suspenso vale contemporaneamente como chamada causa das partes por ordem do juiz (Beiladung)81. E completa CONSOLO e RIZZARDO: desse modo, todos os titulares de pretenses derivados do ilcito de massa que decidem agir em juzo antes ou na pendncia do Musterverfahren tornam-se automaticamente partes nesse, independentemente de sua vontade82 Com isso, se finda a primeira etapa. H ainda regulamentao de competncia, prpria de Estados Federados (Lndern), quando houver mais de um Tribunal Estadual interessado na causa (4 (5)). Remete-se a questo a tribunal superior ou, mediante acordo ou convnios entre os governos estaduais, designa-se um tribunal83. Na segunda fase do procedimento-modelo, o Tribunal decide a questo ou questes a ele enviadas pelo juzo de origem. Antes disso, contudo, designa o Tribunal, de ofcio, um lder tanto para a parte autora (Musterklger) quanto para a parte r (Musterbeklagte) que passam a ser os interlocutores diretos com a Corte (8 (1))84 o Musterklger quem escolhe a estratgia processual e conduz o processo contra o
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Consolo; Rizzardo. Op. cit. p 904. No mesmo sentido, ainda, Caponi, 2007, p. 1252. Caponi, 2007. P. 1252. No original: Il provvedimento di sospensione vale contemporaneamente come chiamata in causa delle parti per ordine del giudice (Beiladung). 82 Consolo; Rizzardo, op. cit. p. 905. No original: In questo modo, tutti i titolari di pretese derivanti dallillecito di massa che scelgano di agire in giudizio prima o in pendenza del Musterverfahren diventano automaticamente parti in questo, independentemente dalla loro volont. 83 No mesmo sentido, Cabral, op. cit. p. 135. 84 Cabral, op. cit. p. 135.

demandado comum, no podendo os intervenientes contrari-lo, mas apenas complementar seus atos85. Emanada a deciso sobre as questes comuns, essa vincula o juiz quando da definio da demanda individual, qualquer que seja seu resultado86. No entanto, a vinculao somente para os processos pendentes, conforme afirma MULHERON87. Nesse mesmo sentido, afirma Antnio do Passo Cabral a necessidade da existncia de litispendncia dos processos individuais no momento da deciso do Tribunal88. Sem dvida a natureza da extenso dos efeitos da deciso a questo mais polmica e mais debatida na doutrina alem, haja vista a regulamentao dada pela KapMuG. Conforme noticia PASSO CABRAL, a doutrina se divide, resumidamente, entre eficcia de interveno89, efeito vinculante e extenso da coisa julgada. E conclui, afirmando que, hoje, mais propensa a doutrina a reconhecer a extenso da coisa julgada, com algumas peculiaridades90. Porm, em relao ao KapMuG, diferentemente do GLO, h a possibilidade de os intervenientes escaparem dos efeitos da deciso caso demonstrada a m gesto processual. Devem demonstrar que no puderam fazer uso de meios de ataque e defesa, dada a situao avanada em que se encontrava o processo. Alm dessa hiptese, escapam dos efeitos da deciso no caso de o Musterklger no ter feito uso dos meios de ataque e defesa, voluntariamente ou por culpa grave, quando tais meios eram ignorados pelos intervenientes91. Definida a questo comum (Vorlagebeschluss), passa-se terceira fase, a soluo das pretenses individuais, estando o juiz vinculado, como j referido, deciso
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Consolo; Rizzardo. Op. cit. 908. No mesmo sentido, Cabral, op. cit. p. 135. Caponi, 2007. p. 1252. 87 Refere Mulheron: and the verdict in the model proceedings binds test claimant and interveners, but does not bind other parties who have not taken legal action. Mulheron, Rachael. "The case for an opt-out class action for european member states: a legal and empirical analysis." Columbia Journal of European Law, 2009: p. 419. 88 Cabral, op. cit. p. 139. 89 Ao que tudo indica, Caponi entende tratar-se de eficcia de interveno: Lintensit del vincolo della decisione modello sui processsi principali disciplinata sulla falsariga testuale dellefficacia dellintervento adesivo di cui al 68 ZPO. 90 Ibidem. p. 142. Por conseguinte, tanto em relao s partes incidentes, como em relao aos intervenientes, a doutrina tem se inclinado pela aplicao do instituto da coisa julgada, seja coisa julgada formal ou a tcnica de extenso da coisa julgada, afastando interpretaes pela adoo do efeito vinculante ou qualquer outro instituto. Uma das peculiaridades a incidncia da coisa julgada tanto sobre pontos jurdicos com de fato, Caponi, op. cit. p. 1253. 91 Caponi, op. cit. pp. 1252-1253; Cabral, op. cit. p. 139.

do Tribunal. Percebe-se, assim, que h uma racionalizao e otimizao das atividades em relao aos pontos comuns relevantes, sendo a deciso, em relao a tais pontos, uniformemente aplicada aos processos individuais. Interessante regulamentao, muito elogiada pela doutrina, a forma como so distribudas as custas processuais do procedimento-comum. Os custos so proporcionalmente computados como despesas do processo de origem, devendo as cotas-parte serem calculadas comparando a grandeza das pretenses individuais com o total das exigncias paralelas das partes e intervenientes92 O procedimento-modelo (KapMuG) um procedimento experimental e tem vigncia at primeiro de novembro de 2010. Aps essa data, o Ministrio da Justia alemo analisar os resultados e estudar a possibilidade da introduo de um procedimento-modelo de carter geral no ZPO.

9. O incidente de resoluo de demandas repetitivas. J analisados sucintamente as formas de tutela coletiva na Itlia, Inglaterra e Alemanha, torna-se mais fcil entender os mecanismos utilizados pelo legislador no novo incidente de resoluo de demandas repetitivas que, resumidamente, adotou a ideia do procedimento-modelo de mercado de capitais alemo (KapMuG) com algumas alteraes. Com o incidente de resoluo de demandas repetitivas busca o legislador, ao resolver questes comuns, aplicando-as de forma idntica a uma multiplicidade de demandas, desincumbir-se de sua tarefa de, ao mesmo tempo, prever instrumentos de tutela diferenciada93, sem, criar, contudo, insegurana jurdica, nem aumentar o risco do processo94.

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Cabral, op. cit. 143. Importante a colocao de Comoglio: alla luce della discricionale potest del legislatore di modulare difformemente lesercizio dei diritti e dei poteri processuali, si deve negare como sembra ovvio che il processo ordinario di cognizione, disciplinato dal Libro II delc.p.c, possa constituire lnico modello di procedimento (e di tutela), pienamente compatibile con le garanzie del giusto processo. Comoglio, Luigi Paolo.Tutela differenziata e pari effettvit nella gistizia civile." Rivista di diritto processuale, novembre-dicembre 2008. P. 1524. 94 Escreveu Ferrari interessante trabalho no qual analisa as condutas das partes em decorrncia do risco do processo judicial. Destaco o professor da Universidade de Milo que muitos abdicam de seus direito entenderem, em uma anlise de custo-benefcio em relao ao risco processual, mais vantajoso, do que se

Segundo referido na introduo, importante, em um primeiro momento, fixar qual a abrangncia do novo instrumento, ou seja, em quais casos o direito material poder ser tutelado via o novo incidente. Nesse sentido, artigo 89595 estabelece os dois requisitos necessrios para a admisso do incidente: (i) identificao de controvrsia fundada em mesma questo de direito com potencialidade de gerar demandas repetitivas e (ii) possibilidade de decises conflitantes que causem grave insegurana jurdica. Desde logo deve ser destacado que o novo incidente, dados os requisitos para sua admissibilidade, visa apenas a tutelar direitos individuais homogneos, no sendo possvel a tutela de direitos coletivos em sentido amplo (difusos e coletivos)96. Da mesma forma, por uma interpretao literal, apenas questes de direito sero analisadas no incidente. Ou seja, no ser admitido que o Tribunal se pronuncie sobre matria de fato. Nesse ponto, o projeto se afasta tanto do GLO quanto do KapMuG, pois, como referido anteriormente, em ambos possvel o pronunciamento tanto sobre questes de fato, quanto de direito. Ainda, no concernente legitimidade para a instalao do incidente de demandas repetitivas, estabelece o 1 do art. 895 a possibilidade de sua instalao de ofcio, a pedidos das partes, Ministrio Pblico ou Defensoria Pblica, aproximando-se no ponto, mais ao GLO, pois, como referido, no KapMuG apenas as partes tem

legitimidade para o requerimento do procedimento-modelo (1 (1)). Da mesma forma que no procedimento-modelo (1 (2)), o ofcio ou o pedido de instaurao do incidente, de acordo com o 2 do art. 895 do anteprojeto97, deve estar instrudo de forma a atender os requisitos de admissibilidade previstos no caput do artigo. Para obter a divulgao necessria, criou o legislador, da mesma forma que na legislao estrangeira, um registro eletrnico no qual constem todos os incidentes de resoluo de demandas repetitivas, possibilitando, dessa forma, a ampla divulgao e publicidade (art. 896).

sujeitar s incertezas do processo. Ferrari, Vicenzo. "Le parti e il rischio del processo." Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, settembre 2008, passim. 95 Art. 895. admissvel o incidente de demandas repetitivas sempre que identificada controvrsia com potencial de gerar relevante multiplicao de processos fundados em idntica questo de direito e de causar grave insegurana jurdica, decorrente do risco de coexistncia de decises conflitantes. 96 Para uma distino entre ambos, Leonel, Ricardo de Barros, Manual do processo coletivo.- So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp 98-107. 97 Art. 895. 2 O ofcio ou a petio a que se refere o 1 ser instrudo com os documentos necessrios demonstrao da necessidade de instaurao do incidente.

Em relao questo comum a ser decidida, ao contrrio do KapMuG no qual o juiz de origem tem papel importantssimo, pois fixa a questo de direito ou de fato comum a qual o Tribunal est vinculado e examina a presena dos requisitos de admissibilidade do processo-modelo, no anteprojeto, de acordo com o art. 898, tanto o juzo de admissibilidade, quanto o juzo de mrito do incidente sero julgados pelo Plenrio ou Corte Especial do Tribunal. Para o conhecimento do incidente, o Tribunal deve entender presentes os requisitos objetivos previstos no art. 895 (questo comum a mltiplos processos e possibilidade de gerao de insegurana jurdica por decises conflitantes) e requisito subjetivo adicional, de todo criticvel, previsto no 1 do art. 989, qual seja, a convenincia de se adotar deciso paradigmtica98. Alm de no se regulamentar com preciso no que consiste a idntica questo a ser tratada no incidente nem quem a fixar, diferentemente do KapMuG, a adoo de critrio amplamente subjetivo (convenincia) pode fazer com que o incidente surja natimorto, pois, mesmo diante do preenchimento dos requisitos do art. 895, poder o Tribunal entender no conveniente adotar deciso paradigma. Ao se prever tal requisito adicional, o incidente pode tornar-se letra morta ou de rara utilizao, mesmo destino que teve a Uniformizao de Jurisprudncia do art. 476 do atual Cdigo de Processo Civil dada a interpretao que os Tribunais deram a esse dispositivo, principalmente o Superior Tribunal de Justia. Esse, reiteradamente, afirma ser mera faculdade do Tribunal da Corte a adoo da Uniformizao99 Melhor seria a adoo de critrio objetivo numrico, como o feito na Alemanha (4 (1) 2)) dez requerimento no espao de tempo de quatro meses o que possibilita uma parcial aferio do requisito de pluralidade de demandas iguais. Assim, se alcanado determinado nmero de pedidos da instaurao do incidente em determinado perodo de tempo, presume-se a existncia de repercusso extraprocessual da questo comum. O que pode fazer com que o Tribunal entenda conveniente a tomada de deciso paradigma a suspenso ope legis de todos os processos pendentes que
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Art. 898, 1. 1 Na admissibilidade, o tribunal considerar a presena dos requisitos do art. 895 e a convenincia de se adotar deciso paradigmtica. Em posio amplamente contrria discricionariedade jurisdicional, com a qual concordamos inteiramente, Dinamarco, Cndido Ragel. Instituies de direito processual civil, vol. II. So Paulo: Malheiros, 2001. Passim. 99 AgRg nos EREsp 620276/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJ de 01.08.2006; EDcl nos EDcl no RMS 20101/ES, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 30.05.2006 e EDcl no AgRg nos EDcl no CC 34001/ES, Relator Ministro Francisco Falco, DJ de 29.11.2004.

versarem sobre a matria, tanto em primeiro, quanto em segundo grau de jurisdio 100, a priori, pelo prazo de seis meses101102. No 2 do mesmo art. 898 est a norma que, sem sombra de dvidas, mais controvrsia gerar tanto na doutrina quanto nos Tribunais103. Ela determina que, uma vez decidida a questo comum de direito pelo rgo do Tribunal, o teor do acrdo ser vinculante para os demais juzes e rgos fracionrios do Tribunal. Ao que tudo indica, trata-se de verdadeiro efeito vinculante e no de extenso da coisa julgada como no KapMuG. A reforar essa ideia vem o art. 903104 referir que a tese jurdica ser aplicada a todos os processos que versem idntica questo de direito e o art. 906, caput, ao possibilitar reclamao caso no adotada a tese105 106. Com isso surgir no direito brasileiro problema h muito enfrentado na Common Law, e at hoje no resolvido, de saber o que vinculante em um precedente107. Pode-se concluir que, da mesma forma que no KapMuG, o objetivo do incidente de resoluo de demandas repetitivas consiste em solucionar questo de
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No ponto o art. 899 contraria a exposio de motivos que clara ao referir a suspenso apenas dos processos de primeiro grau para deciso conjunta, em consonncia com o instituto alemo: identificao de processos que contenham a mesma questo de direito, que estejam ainda no primeiro grau de jurisdio, para deciso conjunta. 101 Chega-se a essa concluso pela interpretao conjunta dos art. 899 e art. 904, 1: Art. 899. Admitido o incidente, o presidente do tribunal determinar, na prpria sesso, a suspenso dos processos pendentes, em primeiro e segundo graus de jurisdio; Art. 904. O incidente ser julgado no prazo de seis meses e ter preferncia sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam ru preso e os pedidos de habeas corpus. 1 Superado o prazo previsto no caput, cessa a eficcia suspensiva do incidente, salvo deciso fundamentada do relator em sentido contrrio. 102 H ainda a possibilidade, com base no art. 900, caput, da suspenso de todos os processos em mbito nacional se, mediante requerimento, a ordem partir do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia. 103 2 Rejeitado o incidente, o curso dos processos ser retomado; admitido, o tribunal julgar a questo de direito, lavrando-se o acrdo, cujo teor ser observado pelos demais juzes e rgos fracionrios situados no mbito de sua competncia, na forma deste Captulo 104 Art. 903. Julgado o incidente, a tese jurdica ser aplicada a todos os processos que versem idntica questo de direito 105 Art. 906. No observada a tese adotada pela deciso proferida no incidente, caber reclamao para o tribunal competente. 106 Embora no seja tema do presente trabalho e no se analisar mais profundidade, muito provavelmente surgir a questo da (in)constitucionalidade da vinculao do teor do acrdo aos juzes de primeiro grau e rgos do tribunal. Basta-se pensar que, se a Smula Vinculante foi instituda por meio de Emenda Constitucional, pode-se sustentar, com bons argumentos, que eventual nova deciso vinculante tambm necessitaria de alterao constitucional. Veja-se que hoje, mesmo em deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia - encarregado pela CRFB de dar uniformidade legislao federal - em sede recurso repetitivo, no obriga o Tribunal a adotar a tese vencedora, sendo mera faculdade a sua adoo (8 do art. 543-C do CPC). O que se dir se deciso de Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal? 107 Marshall, Geoffrey. What is Binding in a Precedent In: McCormick, Neil; Summers, Robert S. Interpreting precedents: a comparative study. Vermont: Ashgate Publishing Company, 1997. Pp. 503-518.

direito controversa, a fim de ser aplicada de maneira uniforme nos diversos processos individuais pendentes (eficcia extraprocessual). Importante questo que no fica clara no anteprojeto de Cdigo de Processo Civil a dos limites subjetivos da vinculao do julgado. O KapMuG, no qual o legislador se inspirou para o projeto, contm regra clara determinando a aplicao da deciso apenas para os casos pendentes, ou seja, necessria a litispendncia108. J o art. 903 vago e impreciso, afirmando apenas que julgado o incidente, tese jurdica ser aplicada a todos os processos que versem idntica questo de direito. No fica claro se a tese ser aplicada a todos os processos, incluindo novas demandas eventualmente propostas aps a deciso, ou apenas aos processos suspensos por conta da admissibilidade da questo no Tribunal. Veja-se que a escolha por uma ou outra deciso de fundamental importncia109. Ao se adotar a primeira interpretao, mais consentnea com a literalidade do art. 903, de que a deciso vinculativa no s para os processos suspensos, mas todos os processos, incluindo-se os futuros, afasta-se do modelo do group action e, por conseguinte, do modelo da KapMuG. Com o estabelecimento de tese vinculante a todos os processos, aproxima-se de verdadeira smula vinculante emitida por rgo judicial que no o Supremo Tribunal Federal. Entretanto, por uma interpretao sistemtica, deve prevalecer a ideia de que a vinculao limita-se aos processos suspensos, ou seja, aos processos pendentes no momento da prolao do acrdo, por quatro motivos: O primeiro argumento, sem qualquer fora legal, decorrente da origem do incidente no direito aliengena. Na Alemanha, como referido, necessria a litispendncia para a extenso da coisa julgada. A segunda razo para adotar esse entendimento de ordem terminolgica. Quando dos trabalhos de elaborao do anteprojeto, a comisso utilizava-se inicialmente da expresso incidente de coletivizao110 que, posteriormente, foi

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Ver notas n. 86 e 87. No ponto, a exposio de motivos no auxilia o intrprete. 110 Para isso, basta consultar as atas das reunies das comisses ou dos debates travados durante as diversas audincias pblicas realizadas.

abandonada, pois de coletivizao no trata o instituto. A coletivizao, sim, estaria mais ligada ideia de vinculao a todos os casos semelhantes. O terceiro argumento retira-se da total ausncia de referncia representao ou substituio processual. Assim, no h como terceiros que no estivessem em juzo serem atingidos pela eficcia da deciso, pois seu direito no est posto em causa. Ainda, os arts. 900, 901 e 902, falam em partes e interessados e a possibilidade de sua manifestao no incidente. Disso, conclui-se que apenas a esses se refere a deciso do Tribunal. O ltimo argumento, sem dvida, de maior peso, parte de uma interpretao conforme a Constituio. Deve-se perceber que, pela atual configurao constitucional, nem Tribunal de Estado, nem Tribunal Regional Federal, possuem competncia para a prolao de deciso com eficcia vinculante em relao a rgos que no de seu prprio Tribunal111. Assim, no podem os Tribunais emitir decises que vinculem os juzes de primeiro grau para decises futuras e, com isso, deve-se entender que apenas para os processos suspensos a tese vinculativa. Prev ainda o anteprojeto que contra o acrdo do Tribunal cabem Recurso Especial e Extraordinrio, ambos com efeito suspensivo ope legis, presumindo-se a repercusso geral de eventual questo constitucional debatida (art. 905, caput)112.

10. Segue. Questes no reguladas e conflito aparente de normas. Importante questo que no h qualquer regulamentao no anteprojeto a da distribuio das custas no incidente de resoluo de demandas repetitivas. Tanto no GLO quanto no KapMuG, um dos aspectos mais elogiados a forma diferenciada de distribuio do nus econmico. No anteprojeto no h qualquer referncia quanto ao assunto. Isso pode acarretar o temor, por parte das partes, de suscitar a criao do incidente, ou de que esse

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No se deve esquecer a existncia da vinculao do Tribunal deciso do plenrio sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal e tambm a smulas por ele editadas. 112 Art. 905. O recurso especial ou extraordinrio interposto por qualquer das partes, pelo Ministrio Pblico ou por terceiro interessado ser dotado de efeito suspensivo, presumindo-se a repercusso geral de questo constitucional eventualmente discutida.

seja suscitado de ofcio, pois, ante o princpio da causalidade, em caso de derrota, teriam de suportar todo o nus financeiro. Outro aspecto que deixou o projeto a desejar no concernente adequada escolha do lder e participao dos interessados no procedimento-modelo perante o Tribunal. Pela redao do art. 902, caput, 1 e 2, partes no incidente so as mesmas do processo original, o que, talvez, acarrete em uma no-adequada representao dos interesses dos demais envolvidos. Da mesma forma, tanto no KapMuG, quanto no GLO, embora com estruturas e funes claramente distintas, o ponto de legitimao da extenso dos efeitos da deciso para os demais casos justamente a ampla participao dos intervenientes, desde que no contrariando a estratgia do lder, no procedimento. Ao que tudo indica, no incidente de resoluo de demandas repetitivas, o papel desempenhado por esses ser quase inexistente. Em relao ao conflito aparente de normas, por transbordar aos objetivos do trabalho, lanar-se- apenas alguns pontos, sem, contudo, pretenso de soluo. A grande dificuldade que se encontrar ser de harmonizar o novo instituto com as tcnicas de tutela coletiva para os direitos individuais homogneos. Em uma primeira aproximao, como o incidente est inserido no Cdigo de Processo Civil, lei geral, no se pode pensar em revogao das demais tcnicas previstas em legislao especial (2 do art. 2 do LICC)113. O que se far necessrio harmonizar as diversas normas e, quando no possvel, estabelecer os limites para a aplicao de cada instituto. Apenas para exemplificar, uma primeira questo a ser resolvida a da coordenao dos efeitos da coisa julgada nas aes representativas com a eficcia vinculante da tese vencedora no novo incidente. A razo do problema simples: enquanto na ao coletiva, por meio de representao, a coisa julgada secundum eventum litis114, ou seja, vincula os substitudos apenas se os beneficiar115; no novo incidente ela pro e contra, ou seja, vincula tanto se favorvel, quanto se desfavorvel. Se no alterado o quadro, ver-se-o advogados de ambos os lados utilizando-se de verdadeiras estratgias puramente processuais para melhor atender aos interesses de seus clientes.

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Art. 2, 2o A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. 114 Leonel, op. cit. pp.258-285. 115 Zavascki, op. cit. pp. 193-194.

Aqui, sem dvida, a doutrina ter importante papel a fim de possibilitar uma interpretao que entrelace de forma harmnica os diferentes institutos, alcanando solues viveis para aparentes conflitos.

11. Alternativa ao modelo adotado. Certification. Conforme referido no item 3, o ordenamento brasileiro atual, diante dos dois grandes modelos de tutela coletiva, aproxima-se mais da class action do direito norteamericano, tendo em vista, dentre outros motivos, a quebra do dogma do individualismo, possibilitando a defesa dos direitos por meio de representao processual. O anteprojeto de novo Cdigo de Processo Civil, conforme se referiu anteriormente, preferiu adotar caminho inverso, com a introduo do group action no direito brasileiro. Contudo, poderia o anteprojeto ter adotado alternativa mais prxima ao atual modelo brasileiro de tutela coletiva e com mais significativo impacto. A alternativa seria a adoo da certification do direito norte-americano116. Ela consiste em verdadeira coletivizao das demandas individuais quando preenchidos determinados requisitos. Resumidamente, por meio dela, partindo-se de uma demanda individual, coletiviza-se a questo, tutelando-se a pretenso de toda uma classe de indivduos de forma definitiva, tambm por meio de representao/substituio processual117. Alm de mais consentnea com a tradio brasileira de tutela coletiva, essa traz a vantagem de definir a situao no s dos envolvidos no processo, mas de toda a classe representada em juzo.

12. Concluso.

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Certification, como explica Gidi, possui dois sentidos; um primeiro de certificao do grupo, ou seja, a delimitao dos limites subjetivos da coisa julgada, e um segundo de certificao da ao como coletiva, ou seja, que a demanda atende os requisitos legais para prosseguir como class action. Gidi, 2007, pp. 193-194. 117 Com uma profunda anlise da transformao de demandas individuais em coletivas, ver Gidi, idem, em especial, captulo 5.

A introduo do novo incidente de resoluo de demandas coletivas, alm de melhor atender as hgidas garantias processuais tradicionais
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, se aprovado,

preenche significante lacuna atualmente existente na tutela coletiva, haja vista a impossibilidade de ser exercida ao coletiva em diversas matrias119. No h como se negar que seria avano, pois se introduziria nova tcnica s j existentes. Contudo, entendemos que, dada a configurao do ordenamento coletivo brasileiro, o passo frente ficou aqum do esperado. Hoje com a desastrosa ineficincia da administrao pblica, a incapacidade da classe poltica de governar a sociedade civil, ou seja, o esfacelamento do Estado, a ao coletiva com funo de controle e regulao imprescindvel120. Por conseguinte, conclui-se com PICARDI, na afirmao que a vocao do nosso tempo para a jurisdio tem um significado maior, de destacar o Judicirio do aparato estatal, passando o juiz a buscar a prpria legitimao no mais no Estado, mas na comunidade e em si mesmo121. Hoje ele constitui verdadeiro ator na sociedade atual.

118 119

Cabral, op. cit. p. 144. A lacuna na tutela coletiva dos direitos individuais homogneos, haja vista a medida provisriapermanente n. 2.180, em sua 18 reedio, ter restringido o cabimento de ao civil pblica em relao tributos, contribuies previdencirias, FGTS e outros. Sobre o ponto, Bueno, Cssio Scarpinella. O poder pblico em juzo - 5 ed. rev., atual., ampliada. So Paulo: Saraiva, 2009. Pp. 148-160. 120 A constatao de Remo Caponi, referindo-se sociedade italiana, mas que serve perfeitamente brasileira, Caponi, 2008. P. 1225. 121 Picardi, Nicola. "La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione." Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, marzo 2004. P. 71.

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