Novikov, Ilya V.

BARI

Prof. Robert Kolb 2011

DROIT INTERNATIONAL PUBLIC III QUESTIONS APPROFONDIES

PREMIERE PARTIE : LE REGLEMENT PACIFIQUE DES DIFFERENDS
Chapitre I - Introduction au rglement pacifique des diffrends :
Le rglement pacifique des diffrends (ci-aprs, RPD) est une branche la fois trs importante et trs pratique du droit international (ci-aprs, DIP) et offre un regard vivant et approfondi sur toute la matire de cet ordre juridique encore primitif et en pleine volution. Le RPD fait toute la force dun ordre juridique, car il sagit du mcanisme principal de ralisation du droit : un ordre juridique sans mcanisme efficace et bien agenc de rglement des diffrends est vou rester faible, comme la dmontr lexprience de la SDN. Daucuns avancent mme quil ny a pas de droit sans sanction qui puisse en raliser les normes : dans un ordre juridique dvelopp, le droit matriel ne vaut que autant que les moyens mis disposition par lordre juridique permettent de le mettre en uvre . - De plus, le RPD est capital pour le maintien de la paix, ce malgr la collision ou la subordination qui apparat parfois entre le respect du DIP et le maintien de la paix, do le dbat prolong sur les pouvoirs discrtionnaires du Conseil de Scurit lui permettant ddicter des normes drogeant au DIP dans le but de pourvoir au maintien de la paix internationale. Derrire cette lgalit dexception , il y a lide ferme que la paix est la condition sine qua non pour que lordre juridique international puisse avoir un minimum demprise. - Si la socit internationale noffre pas ses sujets des moyens de faire entendre leurs plaintes, faire valoir leurs droits et, ventuellement, obtenir rparation, la paix sociale devient difficile maintenir (la situation Palestine/Isral montre bien comment les blocages de lordre mondial des dernires 60 annes a incapacit la paix et la scurit de la rgion, le droit cdant sa place la force). Renforcer le RPD cest donc contribuer non seulement au respect du DIP, mais aussi et surtout au maintien de la paix. Dans le droit de lONU, on retrouve le RPD principalement aux Chapitres VI et XV, mais aussi aux articles suivants : - Les buts des Nations Unies sont les suivants : [] Maintenir la paix et la scurit internationales et cette fin : [] raliser, par des moyens pacifiques, conformment aux principes de la justice et du droit international, l'ajustement ou le rglement de diffrends ou de situations, de caractre international, susceptibles de mener une rupture de la paix [] - Article 1, 1, Charte ONU. -1-

- [LONU] et ses Membres, dans la poursuite des buts noncs l'Article 1, doivent agir conformment aux principes suivants : [] Les Membres de [lONU] rglent leurs diffrends internationaux par des moyens pacifiques, de telle manire que la paix et la scurit internationale ainsi que la justice ne soient pas mises en danger. [et] s'abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir la menace ou l'emploi de la force []. - Article 2, 3 et 4, Charte ONU. - CHAPITRE 6 - RGLEMENT PACIFIQUE DES DIFFRENDS [] Les parties tout diffrend dont la prolongation est susceptible de menacer le maintien de la paix et de la scurit internationales doivent en rechercher la solution, avant tout, par voie de ngociation, d'enqute, de mdiation, de conciliation, d'arbitrage, de rglement judiciaire, de recours aux organismes ou accords rgionaux, ou par d'autres moyens pacifiques de leur choix. Le Conseil de scurit, s'il le juge ncessaire, invite les parties rgler leur diffrend par de tels moyens. - Article 33, Idem. - [] d'une manire gnrale, les diffrends d'ordre juridique devraient tre soumis par les parties la Cour internationale de Justice conformment aux dispositions du Statut de la Cour []. - Article 36, Idem. - Si les parties un diffrend [] ne russissent pas le rgler par les moyens indiqus [], elles le soumettent au Conseil de scurit. - Article 37, Idem. - Le Conseil de scurit peut dcider quelles mesures n'impliquant pas l'emploi de la force arme doivent tre prises pour donner effet ses dcisions, et peut inviter les Membres [de lONU] appliquer ces mesures. Celles-ci peuvent comprendre l'interruption complte ou partielle des relations conomiques et des [] moyens de communication, ainsi que la rupture des relations diplomatiques. - Article 41, Chapitre VII, Charte ONU. - [] Les Membres [de lONU] qui concluent [des accords rgionaux ou constituent des organismes rgionaux] doivent faire tous leurs efforts pour rgler d'une manire pacifique, par le moyen desdits accords ou organismes, les diffrends d'ordre local, avant de les soumettre au Conseil de scurit. [] Le Conseil de scurit encourage le dveloppement du rglement pacifique des diffrends d'ordre local par le moyen de ces accords ou de ces organismes rgionaux, soit sur l'initiative des Etats intresss, soit sur renvoi du Conseil de scurit. - Article 52, Chapitre VIII, Charte ONU. - CHAPITRE 14 - COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE [] La Cour internationale de Justice constitue l'organe judiciaire principal des Nations Unies. Elle fonctionne conformment un Statut tabli sur la base du Statut de la Cour permanente de Justice internationale et annex la prsente Charte dont il fait partie intgrante. - Article 92, Charte ONU. - Chaque Membre des Nations Unies s'engage se conformer la dcision de la Cour internationale de Justice dans tout litige auquel il est partie. [] - Article 94, Idem. Aucun ordre juridique, dans son processus de maturation, nomet de dvelopper et de renforcer les moyens de ralisation du droit. Lobjet du droit tant le maintien de lordre social dans une socit, on y parvient en dveloppant tout dabord des normes de conduite, et dans une deuxime phase, en dveloppant et institutionnalisant des moyens de mise en uvre de ces normes. -2-

- Chaque ordre juridique laisse au dbut sa ralisation entre les mains de sujets libres, mais avec le temps, lanarchie de la violence rsultant de la justice prive appelle la cration dinstitutions rgulires et impartiales investies de tous les pouvoirs ncessaires pour garantir la justice et lordre public dune socit plus volue : lhistoire du droit romain en est rvlatrice. - Si au niveau interne, le problme de carence du droit en matire de ralisation du droit (notamment travers le RPD) a t partiellement rgl par la consolidation de lEtat moderne (la raison dtre mme de lEtat), lordre juridique international en est encore loin. Le DIP contemporain laisse encore largement les Etats faire justice eux-mmes, ce qui pousse chaque Etat reposer sur ses propres ressources militaires et diplomatiques pour faire valoir ce quil appelle ses droits et provoque terme lanarchie internationale, la violence endmique et les guerres que lon continue dobserver. Cet tat de fait pousse les esprits chercher une solution meilleure, ce qui implique en tout cas de renforcer le rglement des diffrends. - Avec lavnement des organisations internationales (ci-aprs, OI) du XXme sicle, lordre juridique international est arriv un nouveau stade de maturation annonant un renforcement de la mise en uvre et de lapplication (emforcement) du DIP. Il ne sagit plus pour les OI de simplement servir les volonts particulires de ces Etats-membres, mais bien dorganiser, dordonner la vie internationale en fournissant un prolongement institutionnel un droit fortement normatif. Tant pour le droit interne que pour la socit internationale, on se proccupe toujours plus de ne pas laisser seules les parties un diffrend : plus un diffrend est srieux et profond, plus il est difficile de communiquer constructivement et diplomatiquement entre les parties : cela est vrai pour deux compagnies en litige commercial, pour un couple dans une procdure de divorce, mais cest encore plus vrai pour des Etats dont les reprsentants ne sont pas mus par une conscience personnelle mais par des intrts nationaux denvergure et sous pression denjeux et dlans politiques qui rendent toute concession, mais aussi la comprhension et lacceptation de lautre trs problmatique. Ds lors, on sefforce de multilatraliser ou de socialiser le diffrend, avec notamment la participation dEtats tiers ou dinstitutions internationales. - Ex. : dans le cas o une instance nationale rend un arrt contraire au DIP qui provoque la condamnation internationale, le recours une institution internationale permet un Etat de rgler le diffrend en droit sans perdre face politiquement. Le diffrend est une opposition de vue dj cristallis, un dsaccord sur un objet concret, tel que la violation dun trait, linterprtation dune clause, etc. Il y a, dautre part, des tensions ou des situations, qui nont pas dobjet spcifique mais qui sont bien plus gnraux et plus larges o il y a toute une srie de dsaccords rsultant dun antagonisme international (la Guerre Froide en est un exemple), qui peuvent produire toute une srie de diffrends concrets (tels que la saisie de vaisseaux commerciaux en haute mer). Le mcanisme du RPD est lui bel et bien calqu sur le modle du diffrend, c'est--dire dsaccord avec un objet concret quon tente de rsoudre. Pour ce qui est des tensions, elles chappent aux mcanismes juridiques, si ce nest qu travers des confidence building measures sur le long terme : la rsolution de ces situations politiques doit tre politique, les tensions ou situations chappant au champ de capacits du DIP. Bien entendu, la plupart des diffrends sont de caractre mixte et prsentent un contentieux la fois concret, donc juridique, et plus gnral et enracin, donc politique. -3-

 La diffrence entre les diffrends politiques et juridiques tient galement la dichotomie entre les deux fonctions de lordre juridique international : celle juridictionnelle, o il sagit dappliquer des normes, et la fonction gouvernementale, o il sagit de soupeser, de dcider. Si la premire est presque mcanique et consiste principalement lapplication dune norme gnrale un cas despce, la deuxime sinstrumentalise travers un dialogue et des ngociations dbouchant un choix politique. - Dans le DIP, une dcision gouvernementale peut avoir pour consquence un diffrend juridictionnel. A linverse, un diffrend peut rsulter non pas dun choix mais dune divergence de vision sur un instrument ou un rgime juridique international. Ces deux situations sont diffrentes : dun ct, intrts politiques divergents, de lautre, dsaccord juridique ; pour rsoudre le diffrend en question, il faut des mcanismes de rsolution adapts : politiques ou diplomatiques dune part, juridiques dautre part. Les Etats souverains sont donc libres de choisir loption la plus mme aboutir pour un diffrend donn, soit juridique (CIJ, CPA, CPI), soit politique (AG, CS, CE). - Le problme vient se poser lorsquun Etat, pour des raisons stratgiques ou autres, pousse vers une rsolution juridique dun diffrend, contrairement la volont de lautre partie. Avec cette divergence de visions de la rsolution du diffrend, le risque apparat que seule une partie secondaire du diffrend soit tranch, le reste et lessentiel tant cart par linstance choisie pour cause de non comptence. Cest pour cette raison que la Cour International de Justice (ci-aprs, CIJ) pousse vers le consensualisme. - Dans lhypothse de coopration entre les parties pour un diffrend mixte ( la fois politique et juridique), la CIJ peut nanmoins offrir un service salutaire la RPD. Dans le cadre dune ngociation densemble, lorsque une rsolution politique du diffrend est amorce, le recours de la Cours pour la rsolution ou ladjudication des facettes juridiques du diffrend (et elles seules) peut acclrer le processus en clarifiant certains aspects disputs tout en rtablissant la confiance entre les parties et amliorer le rgne du droit par le respect de la sentence internationale. - Dfinition : adjudication : processus lgal par lequel un juge ou un arbitre dclare ou adjuge les droits et les obligations des parties un litige.

Chapitre II - La voie diplomatique :

Comme le confirme larticle 2, 3, le rglement pacifique des diffrends poursuit deux buts : la prservation de la paix et lintrt de la justice. Ce principe sert de base au Chapitre VI et particulirement larticle 33, 1, qui numre la plupart des voies de RPD connues sans en privilgier ou en imposer une mthode au dtriment de lautre, laissant le libre choix aux Etats : - Les parties tout diffrend dont la prolongation est susceptible de menacer le maintien de la paix et de la scurit internationales doivent en rechercher la solution, avant tout, par voie de ngociation, d'enqute, [de bons offices], de mdiation, de conciliation, d'arbitrage, de rglement judiciaire, de recours aux organismes ou accords rgionaux, ou par d'autres moyens pacifiques de leur choix [ainsi que par voie de recours au Conseil de scurit ou lAssemble gnrale]. - Article 33, Charte ONU. -4-

- La liste des moyens de RPD est en fait plus tendue : sy ajoutent les moyens nouveaux, mais aussi la modification dun moyen existant ou encore la solution qui consiste confier un seul organe le soin de combiner plusieurs moyens existants. Il y a donc deux grandes catgories de voie de RPD : il y a, dun ct, la voie diplomatique (ou politique) de RPD, comprenant la ngociation/consultation, les bons offices, lenqute, la mdiation et la conciliation ; et, de lautre ct, la voie juridictionnelle, savoir le recours larbitrage ou un organe judiciaire. A lexception de la ngociation/consultation, tous les moyens de RPD diplomatiques appellent lintervention dune tierce personne, ce qui prsuppose le consentement des parties au litige : dfaut de ce consentement, aucun Etat nest tenu de se soumettre un mode quelconque de rglement. Dans laccomplissement de son mandat, le tiers peut scarter des rgles du DIP, hormis celles qui relvent du ius cogens, au profit de considrations dopportunit et de ncessit. Cependant, il ny a aucune hirarchie entre ces diffrents moyens de RPD. Finalement, quelles quelles soient, toutes les voient de RPD diplomatiques sont consensuelles. a). Ngociation, consultation et bons offices : La ngociation est non seulement la technique par excellence pour conclure des traits entre Etats, mais elle est aussi la voie privilgie pour le rglement dun diffrend directement entre Etats, sans sadresser des tiers. La rgle coutumire du pralable diplomatique prescrit le devoir dengager des pourparlers srieux ( meaningful ) dans le but de parvenir un rglement directe et efficace le plus vite possible. Ce la quivaut dire que des Etats parties un diffrend ont en principe le devoir de le rgler en premier lieu par la ngociation. Cette obligation ne persiste naturellement quun laps de temps raisonnable, et ne sapplique rellement quentre les Etats qui entretiennent des relations diplomatiques. Dans le cas o un Etat partie au diffrend refuse la ngociation pu la rompue, le recours immdiat des moyens impliquant la participation de tiers est autoris, pour autant que les parties sy sont accordes. Dans le cas trs probable que les relations entre les parties au diffrend ne sont pas assez propices pour un engagement de ngociations directes, il y a une voie de RPD prouve par le temps qui permet de faciliter la ngociation : les bons offices. b). Lenqute : Lenqute consiste tablir des faits contests entre des Etats parties un diffrend, ce qui est trs frquent. Depuis lavnement des organisations internationales, lenqute est devenue une voie de RPD de plus en plus rpandue et utilise des fins les plus diverses. Lenqute au sens strict permet de dterminer aux yeux de toutes les parties la ralit sur des faits disputs, pavant le chemin vers lentendement commun et des ngociations fructueuses, comme dans le cas mmorable du Dogger Bank, qui a suscit une opposition tendue entre lEmpire Russe et le Royaume Uni autour du naufrage dun chalutier britannique provoqu par une escadre russe en 1905.

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c). La mdiation : De tous les moyens de RPD requrant un tiers, la mdiation est de loin le plus ancien et le plus rpandu. Il sagit dinviter un tiers (nimporte quel sujet du DIP) un diffrend pour faciliter, rapprocher voir diriger les parties vers la rsolution de leur litige en participant activement aux changes. Une fois mandat, le mdiateur est libre de procder par les voies quil juge les plus propices la rsolution du diffrend (enqute, ngociation, navette, etc.). Il peut formuler des recommandations quant la manire de rgler le fond du litige. Lingrence du mdiateur est donc bien plus prononce. Idalement, au terme des dlibrations les parties accepteront les recommandations du mdiateur et le rglement prendra ainsi un caractre conventionnel. d). La conciliation : Lavantage de la mdiation est quil sagit au fond dun moyen de RPD relativement informel. De plus, lorsque le mdiateur est un Etat puissant ou un OI de poids, il peut faire pression sur les parties pour les amener se conformer une rsolution (linconvnient tant que les rglements peuvent devenir imposes, jetant le doute sur la lgitimit et la validit dune dcision accepte sous contrainte). Pour pallier ce dfaut, les Etats parties peuvent opter pour la conciliation en nommant un individu ou un groupe dindividus indpendants, et donc impartiaux, pour rgler leur diffrend. Les conciliateurs prparent un rapport avec des recommandations que les parties au diffrend sont libres daccepter ou non : dans la positive, il se forme un lien conventionnel entre les parties. La conciliation est souvent institutionnalise et rglemente lavance par les parties.

Chapitre III - Larbitrage intertatique :

Larbitrage est une institution ancienne du rglement des diffrends et elle est particulirement bien adapte un ordre juridique primitif tel que le DIP (encore plus pour ce qui est du DIP du XIXme sicle). Il sagit dun expdiant quon peut utiliser au cas par cas, lappliquant en toute flexibilit un problme concret. La sentence est cependant obligatoire pour larbitrage et rgle le litige dune manire premptoire pour les deux parties, ce qui fait de celui-ci un moyen de RPD juridictionnel, de pair avec le recours une cour de justice. Contrairement cette dernire, larbitrage peut fonctionner dans labsence quasi-totale de normes juridiques et de cadre institutionnel tabli. De plus, si une cour internationale est un organe du droit et de la communaut internationale, larbitre et la cour darbitrage sont bel et bien un organe des Etats qui le mandatent. Larbitrage, en tant quinstitution de justice hautement flexible o le juge est lagent des Etats souverains et non pas leur suprieur, convient particulirement bien la socit intertatique. Larbitre est pour les Etats un moyen de rgler un problme ponctuel selon leur volont consensuelle sans sassujettir la justice svre et incorruptible dune cour internationale, conservant ainsi toute leur souverainet. De plus, les arbitres ont historiquement t des personnalits haut places dEtats tiers et bien souvent des chefs dEtat (exemple : roi dItalie, Conseil fdral, etc.) Le diffrend est donc rgl par les pairs des Etats, maintenant lgalit souveraine et vitant toute amorce de Super-Etat. Une question simpose : dans quelle mesure larbitrage est-il un organe dapplication du droit ? La sentence tant contraignante, sinscrirait dans le DIP. Pourtant, si la CIJ ne fait -6-

quappliquer ou statuer le droit positif (cf. art. 38, Statut CIJ), larbitre, lui, ne connat pas ces limites. Il peut donc appliquer dautres rgles de droit que le droit des gens et mme dautres normes que des normes juridiques. - Dans le contexte de responsabilit internationale, une demande de rparation pour dommage et perte de gains peut tre faite un Etat par un individu : le litige entre lindividu et lEtat en question pourra tre rgl par arbitrage en appliquant des normes juridiques autres que celles du DIP. Il sagit dun exemple dans lequel des normes de droit interne dune juridiction donne (appliques par analogie), des principes gnraux voir des normes construites de toute pice peuvent tre utilises pour rgler le litige. - Des normes non juridiques peuvent tre aussi appliques par larbitre pour rsoudre un diffrend, telles que lquit, mais aussi les principes de la morale et de lhumanit. Il sagit bien de principes et de normes au-del du droit applicable. Lquit est un bon exemple qui permet dcarter le droit positif ( dfaut de normes applicables ou dans le cas o le droit est trop rigide ou autrement inadquat) afin daboutir un jugement satisfaisant. Par exemple, une ligne de frontire peut tre dmarque de faon quitable par un arbitre, ce mme sil contredit des normes juridiques applicables. - Ex. : dans laffaire Brko, une rgion stratgique conteste entre la Bosnie et la Serbie suivant les Guerres yougoslaves, laccord de Dayton de 1995 qui permit dapaiser le conflit serbo-bosniaque et de normaliser la situation stipulait, dans son annexe, que la dispute du territoire devait tre rgle par arbitrage en appliquant lquit pour scarter du droit strict. Malgr les dissensions entre les arbitres choisis par les deux Etats, le sur-arbitre, Mr. Owen, a dcid en dfinitive que la solution la plus quitable serait de placer la rgion sous un rgime internationalis pour un temps transitoire. - On peut citer titre de contre-exemple le tribunal darbitrage Erythrea-Ethiopia Boundary Commission . Dans larticle 4, 2 du compromis arbitral, il est crit [] The parties agree that a neutral Boundary Commission composed of five members shall be established with a mandate to delimit and demarcate the colonial treaty border based on pertinent colonial treaties [] and applicable international law. The Commission shall not have the power to make decisions ex aequo et bono . Larbitrage est donc bel et bien une modalit non institutionnelle de RPD. Pourtant, il y a l aussi une institutionnalisation croissante depuis le XXme sicle : - Larbitrage ad hoc est la forme la moins institutionnalise de larbitrage. Des Etats en litige peuvent mettre sur place un arbitrage de novo, sans aucune structure prtablie. - La Cour Permanente dArbitrage (ci-aprs, CPA), prvue dans les Conventions de La Haye I de 1899 et 1907, est une forme plus institutionnalise darbitrage. Elle a ceci de permanent non pas dtre un tribunal sigeant continment avec ses juges, mais par le fait que, dune part, le secrtariat est constamment en fonction au service dEtats en litige, et dautre part, par le fait que les rgles de procdures sont prconstitues et incluses dans la Convention de La Haye. Nanmoins, le tribunal darbitrage se dissout sa fin et doit tre reconstitue par la suite. - Le tribunal darbitrage provisoire est la forme la plus institutionnalise des tribunaux darbitrage, bien quils ne soient as dfinitifs. A titre dexemple, on compte le Tribunal des rclamations Irano-Amricain. -7-

 La diffrence fondamentale, du point de vue juridique, entre une juridiction institutionnelle internationale et un arbitrage, rside surtout dans le fait que larbitrage reste lagent conjoint des parties (qui choisissent les arbitres, leur mandat et leur procdure), alors quune cour de justice est toujours un organe du droit international et un agent de toute la communaut dEtats ayant ratifi le statut de la cour (tous les Etats parties tablissent la cour, fixent les rgles de procdure, financent la juridiction et en constituent, dans leur ensemble, le matre). La volont dune communaut dEtats nest pas la mme que la volont de quelques plaideurs, qui sont en plus les mandateurs dans le cas de larbitrage. De plus, la statut de la juridiction se maintient pour tous tant quil nest pas ratifi. Mme dans lapplication du droit, il y a dans tous les types darbitrage une typologie diffrente : - Dans le cas de larbitrage juridictionnel, larbitre est un expert juriste qui statue selon le droit international applicable un cas. - Larbitrage technique concerne les litiges dans un domaine trs particulier, tel que la navigation ou encore lenvironnement. Pour ce genre de litiges, laspect juridique est secondaire : les arbitres seront donc naturellement des experts dans les domaines concerns et rendent une sentence adquate avec laide des juristes (la Convention du droit de la mer de Montego Bay prvoit ce type darbitrage). - Enfin, il y a des arbitrages qui sinscrivent dans une procdure plus large de RPD : par exemple, un arbitrage peut suivre un rglement politique (conciliation, mdiation, etc.) Ce systme tait trs rpandu dans les annes dentre-deux-guerres. Le Protocole de Genve de 1924 est entirement bas l-dessus. a). Composition dun tribunal darbitrage : Si la question ne se pose pas pour une cour de justice prconstitue et permanente, un tribunal arbitral lui doit tre constitu chaque fois. Il y a donc l un danger de blocage : une fois un accord darbitrage conclu, les Etats peuvent hsiter prcder et refuser de nommer ou de reconnatre les arbitres, faisant lettre morte de laccord darbitrage. Pour viter ce cas de figure, il est ncessaire de prvoir des contre mesures ds le dbut. Laspect constitutif dun tribunal arbitral se trouve dans le Compromis arbitral (ou de la clause compromissoire dans le cas dun trait plus large), qui dcrit le diffrend, le droit applicable, des instructions aux arbitres sur ce quils doivent ou ne doivent pas faire, comment le tribunal sera constitu, le nombre de pices soumises, le financement du tribunal, etc. Le compromis arbitral peut prvoir que les Etats en cause nomment un nombre gal d arbitres nationaux , qui sont nomms par les parties respectives et un sur-arbitre, culminant un collge arbitral impair. La rgle gnrale en la matire est que les arbitres nationaux choisissent ensemble le sur-arbitre : dfaut daccord, il sera nomm par une tierce personne. b). Droit applicable : Il y a l aussi une certaine souplesse. Le droit applicable est fix dans les premiers articles du compromis arbitral. Comme les parties fixent elles-mmes le droit applicable, -8-

cela leur laisse une latitude presque infinie : les Etats peuvent crer des rgles de toute pice, ou alors intgrer des rgles de droit dordres juridiques internes. Larbitrage de lAlabama, o travers le Trait de Washington de 1781, les Etats-Unis et le Royaume Uni se sont mis daccord sur un arbitrage, le premier prtendant que lautre avait manqu ses devoirs de puissance neutre lors de la Guerre de Scession en permettant des navires de la Confdration sarmer dans ses ports pour combattre contre lUnion. A cette fin, les Etats-Unis ont obtenu de faon trs astucieuse, ce que trois rgles, devenues fondamentales pour linstitution darbitrage, soient suivies par les arbitres : le devoir de la diligence due (dveloppe pour la premire fois) des Etats, et dautres rgles cres de toutes pices. c). Procdure : La procdure doit tre prcise chaque fois, dans le cas contraire, larbitre a le pouvoir de fixer les rgles pour exercer sa fonction. Les parties sont libres de fixer la procdure comme elles le souhaitent. Les rgles de procdure peuvent tre prvues dans le Compromis arbitral. Alternativement, il est possible de faire rfrence des rgles de procdure existantes (exemple : renvoi la Convention de La Haye de 1907), ou alors de ne pas fixer de rgles du tout, laissant au tribunal et ses arbitres le soin de les fixer eux-mmes. La saisie dun tribunal arbitral est gnralement prcise dans le compromis darbitrage (ou dans le trait contenant la clause compromissoire). Si rien ny est prcis, la partie la plus diligente (la premire passer laction) pourra saisir le tribunal arbitral, ou alors les parties peuvent sentendre pour soumettre leur affaire conjointement. - Ex. : le compromis darbitrage de la Commission de dlimitation de frontire entre lErythre et lEthiopie stipulait que la saisine du tribunal arbitral devait se faire par le Secrtaire Gnral dans les 45 jours suivant la conclusion de laccord. d). Exceptions prliminaires : Dans le cadre dun tribunal arbitral, une partie peut mettre des contestations quant la comptence du tribunal et/ la recevabilit de la demande dune autre partie, tant entendu que la rgle de la comptence de la comptence sapplique aussi bien larbitre quau juge. Cependant, il est rare que des arguments de comptence ou de la recevabilit soient soulev dans le cadre dun arbitrage, tout particulirement pour un arbitrage ad hoc, tant donn que les parties un arbitrage sont par nature daccord pour y faire partie et reconnaissent naturellement la comptence de la cour darbitrage accorde. Nanmoins, des diffrences dopinions peuvent avoir lieu sur certains objets soumis larbitrage eu peuvent tre vus comme outrepassant le cadre fix par le compromis arbitral. Des contestations dirrecevabilit dune demande sont plus frquents pour les cours darbitrage permanentes et institutionnalise que pour les arbitrages ad hoc. e). Mesures conservatoires : Une mesure conservatoire est une disposition par laquelle un objet est mis sous la protection de la justice contre toute atteinte dans le dlai entre la saisine et la sentence -9-

arbitrale afin que par manque de bonne foi la partie qui en a le pouvoir ne commette un prjudice irrparable qui rende la sentence vide de sens cause dun fait accompli quelle a sciemment gnr afin de saper larbitrage. Par exemple, durant la prparation de la sentence dans une affaire o une partie demande la libration et lextradition dun dtenu dans ce territoire, la partie qui dtient ladite personne peut tre appele ne pas excuter le dtenu avant que la sentence ne soit rendue. Lorsquune cour darbitrage a la libert dtablir ses propres rgles de procdure, elle a le droit, en principe, ddicter des rgles de mesures conservatoires. En revanche, lorsque le tribunal se voit imposer toutes les rgles de procdures, supposer que celles-ci ne contiennent pas de rgles lgard de mesures conservatoires, il devient une question dinterprtation que de savoir si un tribunal peut nanmoins entretenir une demande de mesure conservatoire, savoir si le silence des Etats est qualifi est toute demande est exclue, ou alors si une pareille demande constitue un pouvoir implicite de la Cour afin de ne pas la rendre vide de sens. f). Intervention : Des Etats tiers peuvent intervenir dans un arbitrage entre plusieurs parties lorsquil est directement li par lobjet du litige et sil lestime appropri. Lintervention est rgle selon les rgles de procdure adoptes. Larticle 84 de la Convention de La Haye tablissant la Cour Permanente dArbitrage (ci-aprs, CPA) tablit que les Etats tiers ont la possibilit de sadresser directement aux arbitres lorsquil sagit de questions relatives linterprtation dun trait auquel les Etats tiers sont parties. Dans le cas de silence de texte, il est possible quun arbitre soctroie le droit daccepter lintervention dun Etat tiers, si les parties larbitrage ne sy opposent pas. Par ailleurs, lintervention ne lie personne. Nanmoins, les cas sont rares, vu que larbitrage est un moyen de RPD gnralement exclusif aux parties en litige. g). Sentence arbitrale : La sentence est lquivalent du jugement ou de larrt pour une cour de justice : il sagit de la dcision rendue par un tribunal arbitral, lchance de la procdure la majorit simple des voix (tant donn lobligation de voter et le nombre toujours impair des arbitres). La majorit peut tre conteste, vu que les questions ouvertes et labores donnent lieu des tractations prolonges. Une fois rendue, la sentence devient chose juge (res iudicata) et lie les parties, ce qui comporte deux consquences : - Au sens formel, le jugement ne peut pas tre lobjet dun nouvel examen extrieur : la sentence est dfinitive et il ny a pas de recours possible. - Au sens matriel, la sentence rendue ne peut tre remise en cause dans une autre procdure. Une fois lies, les parties ne peuvent se dpartir de lobjet de la sentence et celle-ci devra tre respecte dans lavenir, bien quune autre sentence ou un autre jugement peut tre donn dans le cadre dun autre diffrend. Limpossibilit dune dcision rtroactive confre au rgime de larbitrage une scurit juridique absolue qui ne manque pas daccommoder le souverainisme des Etats. Il faut noter que lobjet de la chose juge est bien la dcision qui se trouve dans le dispositif de la sentence, et non le raisonnement adopt. - 10 -

 Une sentence arbitrale peut tre juge nulle si la procdure prsente un vice ou un dfaut srieux, tels quun un acte de corruption, de menace, ou autres. Ds lors, pour permettre une rsolution efficace et juste du diffrend, sans ouvrir la porte aux abus pour les Etats se retrouvant perdants, il est ncessaire de cadrer correctement les motifs de nullit envisageables. La coutume indique que parmi les motifs de nullit admis, on compte lexcs de pouvoir par larbitre, lerreur essentielle ou manifeste, la fraude, la corruption et labsence de motivation de la sentence. - Lorsque la contestation ne porte non pas sur la validit de la sentence mais sur sa signification, les parties peuvent demander un recours en interprtation de la sentence aux arbitres. - En outre, il y a la possibilit de faire un recours en rvision, c'est--dire de demander ce que lobjet de la res iudacta soit rtract si un fait nouveau et dcisif tait dcouvert portant sur le fond du litige. - Ex. : en 1960, la CIJ a rendu un jugement sur la contestation de la sentence arbitrale de 1906 dans un diffrend territorial entre le Honduras et le Nicaragua, qui a progressivement contest larbitrage faisant natre un diffrend croissant. La Cour a fini par rejeter les arguments du Nicaragua comme tant non fonds. En 1989, la contestation sentence arbitrale entre la Guine Bissau et le Sngal cause de la remise en cause de la majorit du vote des arbitres tait nouveau rejete par la CIJ. Ne pas honorer une sentence arbitrale est un fait internationalement illicite en DIP. Dans ces cas, le Pacte de la SdN prvoyait dans son article 13 un recours au Conseil, pour que celui-ci prenne des mesures dexcution. Cette disposition na pas t reconduite dans la Charte : larticle 94 permet bien au Conseil de Scurit de prendre des mesures pour faire excuter les dcisions de la Cour, mais ne lui donne pas ce droit pour ce quil sagit des sentences arbitrales. En revanche, il est possible de recourir des organes dorganisations internationales lorsque larbitrage a t organis sous ses hospices. Finalement, le droit international gnral laisse la possibilit la partie lse par le non respect de la sentence de la partie oppose de lui faire face travers des contre mesures. h). Frais de larbitrage : Devant une Cour institutionnelle, les frais sont couverts par les contributions de tous les Etats membres. Dans larbitrage, par contre, tous les frais sont la charge des parties (la distribution des frais est rgle dans le compromis darbitrage, avec la rgle subsidiaire du partage gal en cas de silence).

Chapitre IV - Le recours la CIJ :

Contrairement aux cours darbitrage, une cour de justice est une juridiction permanente et institutionnelle institue par la communaut internationale et indpendante des plaideurs qui ne laisse pas de grande influence la volont des parties en litige. La procdure de rglement de litiges de la cour est prtablie et ne peut tre modifie : celle-ci ne laisse que trs peu de flexibilit lgard des volonts des Etats. Son autonomie est renforce par la gratuit de ses services, qui tombent sous le budget rgulier de la Cour. - 11 -

 La Cour Internationale de Justice (ci-aprs, CIJ), dont le sige est La Haye, est lorgane juridique officiel des Nations Unies, comme le rappelle larticle 92 de la Charte. Base sur le Statut de CPJI, elle la succd en 1946. - La Cour internationale de Justice constitue l'organe judiciaire principal des Nations Unies. Elle fonctionne conformment un Statut tabli sur la base du Statut de la Cour permanente de Justice internationale et annex la prsente Charte dont il fait partie intgrante. - Article 92, Charte ONU. La CIJ est une juridiction internationale permanente qui permet aux Etats de rgler tout litige juridique tout moment par une simple lettre, sans organiser un arbitrage partir de 0 : il sagit donc dune contribution considrable la paix et la coopration entre les Etats.

4.1). Composition de la Cour :

La CIJ est compose de 15 juges ordinaires lus pour un mandat rligible de 9 ans. Il y a aussi les juges ad hoc, dans le cas o un Etat en litige naurait pas de national parmi les juges. Un quorum de 9 et un maximum de 17 juges (dont deux juges ad hoc) peuvent constituer la Cour. Dans le cas o le nombre de voix est gal, le vote du Prsident compte double (il faut noter quun juge ne peut pas sabstenir de voter). La CIJ tant un organe officiel des Nations Unies, une rpartition gographique et culturelle quitable simpose pour ce qui est de la nomination des juges. En pratique, les cinq membres permanents du Conseil de Scurit sont toujours reprsents. La rpartition suit la rgle suivante : Europe Ouest 3, Europe Est 2, Afrique 4, Asie 3, Amriques 3.

4.2). Comptences de la Cour :

La Cour a la pouvoir juridique de connatre, dexaminer et de trancher par jugement le fond dun litige : le Statut annex la Charte des Nations Unies tabli toutes les conditions ncessaires pour que la CIJ puisse examiner en effet sur le fond le litige quon lui soumet. Il faut dire que la comptence de la Cour est souvent vue comme prcaire et conteste. Un tribunal interne reprsentant la collectivit politique et faisant partie prenante de lEtat souverain jouit dune autorit verticale sur les personnes qui tombent sur sa juridiction, ce qui rend sa comptence quasi automatique. Dans le monde horizontal de la communaut internationale par contre, les questions de comptence et de recevabilit occupent une place premire pour chaque affaire envoye la Cour. La Cour contrle normalement elle-mme sa comptence trancher dune question, bien que les Etats peuvent soulever des exceptions prliminaires quant la recevabilit de la demande, que la Cour peut ensuite retenir, ou non. Avant de recevoir une demande, le juge doit non seulement sassurer quil a la comptence de trancher le litige, mais aussi de sassurer de la recevabilit de la demande, qui peut dpendre de la forme ou de la procdure de celle-ci. La comptence de la CIJ doit tre analyse sous trois angles :

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a). Ratione personae : La comptence personnelle a trait aux sujets ligibles porter une affaire la Cour : - 1. Seuls les Etats ont qualit pour se prsenter devant la Cour. [] - Article 34, 1, Statut CIJ. En principe, seuls les Etats ayant ratifi le Statut peuvent ester devant la Cour, cependant, dautres Etats peuvent le faire galement, sous certaines conditions, fixes dans le Statut et dans la rsolution 9 du Conseil de Scurit : lEtat doit accepter les rgles de procdures de la Cour, respecter larrt en respectant la force contraignante de ce dernier ainsi que contribuer aux dpenses de la Cour pour laffaire en cause. - 1. La Cour est ouverte aux Etats parties au prsent Statut. 2. Les conditions auxquelles elle est ouverte aux autres Etats sont, sous rserve des dispositions particulires des traits en vigueur, rgles par le Conseil de scurit, et, dans tous les cas, sans qu'il puisse en rsulter pour les parties aucune ingalit devant la Cour. [Lorsqu'un Etat qui non membre est partie en cause, la Cour fixera la contribution aux frais de la Cour que cette partie devra supporter]. - Article 25, Statut CIJ. - La dcision de la Cour n'est obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a t dcid. - Article 59, Statut CIJ. b). Ratione materiae : Pour que la Cour soit matriellement comptente pour connatre dun litige, il faut un diffrend, entre plusieurs Etats, qui soit juridique et que le droit applicable soit le DIP. - 1. La Cour, dont la mission est de rgler conformment au droit international les diffrends qui lui sont soumis, applique : a. les conventions internationales, soit gnrales, soit spciales, tablissant des rgles expressment reconnues par les Etats en litige; b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique gnrale accepte comme tant le droit; c. les principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises; d. sous rserve de la disposition de l'Article 59, les dcisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifis des diffrentes nations, comme moyen auxiliaire de dtermination des rgles de droit. 2. La prsente disposition ne porte pas atteinte la facult pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono. - Article 38, Statut CIJ. Le diffrend est une condition objective pour que le juge puisse prononcer un arrt. Il sagit dun dsaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thse juridique ou dintrt entre plusieurs personnes. Il faut donc quil y ait une rclamation dun Etat demandeur qui se heurte lopposition dun autre Etat. Le diffrend doit tre juridique et le juge ne pourra trancher que sur laspect juridique de la question : pour tre recevable, la requte doit tre formule sur la base du droit, le droit international doit tre appel dans la rclamation des Etats. - 13 -

 La comptence matrielle est limite par lobjet du diffrend tel quil a t formul par les parties. Toutefois, lEtat contre lequel laffaire est porte peut demander une reconvention sur des objets connexes ceux indiqus par le demandeur. c). Ratione consensus : La comptence des tribunaux internationaux est toujours consensuelle. La CIJ nest comptente que lorsque toutes les parties ont consentis sa juridiction en la matire : elle ne peut imposer son jugement qui que ce soit sans son consentement. Cet tat de choses peut paratre dcevant, car cela implique que le rgne du droit, si crucial pour le droit interne pour combattre larbitraire et linjustice serait limit aux frontires des Etats et nexisterait pas au-del et entre ces derniers, sapant la responsabilit internationale des Etats mettant mal la porte du droit international et son rle salutaire pour la communaut internationale. Cette rgle est nanmoins justifie, tout dabord par la ralit sociale persistante et reflte travers tout le diapason du DIP quest la souverainet des Etats, qui implique le pouvoir ultime de dcider, et dautre part cause de labsence de mcanisme dexcution efficace au niveau international (tel que la police au niveau interne), ce qui discrditerait la juridiction mme chaque fois quun jugement ne serait pas respect. - La Cour rappellera, que l'un des principes fondamentaux de son Statut, est quelle ne peut trancher un diffrend entre Etats, sans que ceux-ci aient consentis sa juridiction. - CIJ, Recueil darrts, Affaire du Timor Oriental, 1995. Cela dit, malgr la teneur de larticle 36 qui peut tre interprt dans ce sens, le Statut ne mentionne pas explicitement la rgle du consentement en tant que principe fondamental. Le principe dcoule donc plus de la jurisprudence de la Cour que de son Statut. Ainsi, la ratification du Statut de la CIJ ne donne pas lieu au consentement des parties et ne cre donc pas doffice un titre de comptence : ce dernier doit donc tre produit ultrieurement. Hors, le consentement peut prendre des formes trs diverses en droit, certaines restrictives et expresses, dautres larges et tacites. Parmi les quatre moyens dont disposent els Etats pour donner lieu la comptence consensuelle de la Cour, on distingue de type de modalits : le consentement peut tre donn davance, avant quun litige particulier soit n de sorte ce que la Cour puisse le trancher lavenir, si ce litige devait se prsenter ; alternativement, les parties peuvent donner leur consentement la juridiction de la Cour au moment o le litige est dj n. - Il faut noter que lengagement dun Etat consentir la comptence de la Cour pour un type de litiges potentiels donns avant que ceux-ci ne surviennent est une modalit de consentement beaucoup plus lourde et plus profonde, puisquun Etat accorde la comptence la Cour pour un nombre infini de cas futures, sans en connatre les circonstances. Les Etats ont donc beaucoup plus de rticence accorder des titres de comptence avant le litige concret. - Dans le cas o le consentement nest donn que pour des litiges concrets au moment o ceux-ci apparaissent, les Etats encourent moins de risques et gardent le droit de choisir quand et pour quels diffrends, voir pour quels objets dun diffrend la Cour sera comptente. - 14 -

i). Clause compromissoire ou juridictionnelle : Une clause compromissoire insre dans un trait, quel quil soit, indique quen cas de diffrend sur linterprtation ou lapplication dun trait donn, chaque Etat partie pourra saisir la CIJ. Ces clauses apparaissent gnralement dans les dispositions finales et font souvent lobjet de complications et de rserves. - 1. La comptence de la Cour s'tend toutes les affaires que les parties lui soumettront, ainsi qu' tous les cas spcialement prvus dans la Charte des Nations Unies ou dans les traits et conventions en vigueur. - Article 36, 1, Statut CIJ. Il y a aussi les clauses juridictionnelles contenues dans un trait portant spcifiquement sur le rglement des diffrends entre plusieurs parties. De tels traits organisent dans un certain espace, soit gnralement soit lgard de certains objets, une procdure de rglement des diffrends articule comportant divers moyens de rglement dont le recours la Cour. - Quil sagisse dune clause compromissoire ou dune clause juridictionnelle, le consentement donnant lieu la comptence consensuelle de la Cour est produit par la ratification du trait. ii). Dclaration ou clause facultative de juridiction obligatoire : Le deuxime titre de comptence possible est la clause facultative de juridiction obligatoire qui tout Etat est libre dinsrer dans une dclaration unilatrale, adresse sous forme de lettre au Secrtaire gnral, qui la transmet au Greffier de la Cour, nonant la volont dun Etat daccepter la comptence de la Cour pour un nombre dobjets comme tant obligatoire et de plein droit vis vis de tout Etat acceptant la mme obligation, sans quil y ait besoin de produire un autre titre de comptence. - Les Etats parties au prsent Statut pourront, n'importe quel moment, dclarer reconnatre comme obligatoire de plein droit et sans convention spciale, l'gard de tout autre Etat acceptant la mme obligation, la juridiction de la Cour sur tous les diffrends d'ordre juridique ayant pour objet : [l'interprtation d'un trait ; tout point de droit international ; la ralit de tout fait qui, s'il tait tabli, constituerait la violation d'un engagement international ; la nature ou l'tendue de la rparation due pour la rupture d'un engagement international]. - Article 36, 2, Statut CIJ. Ds lors, un Etat peut directement et unilatralement porter une affaire contre un autre la CIJ pour autant que les deux Etats aient fait, au pralable, une dclaration facultative sur le mme objet. Il y a ce jour quelques 70 dclarations facultatives, telle que celle de la Suisse, soumise sans aucune rserve : - Le Conseil fdral suisse, dment autoris cet effet par un arrt fdral pris le 12 mars 1948 par l'Assemble fdrale de la Confdration suisse et entr en vigueur le 17 juin 1948, [dclare] par les prsentes que la Confdration suisse reconnat comme obligatoire de plein droit et sans convention spciale, l'gard de tout autre Etat acceptant la mme obligation, la juridiction de la Cour internationale de Justice sur tous les diffrends d'ordre juridique ayant pour - 15 -

objet : a. L'interprtation d'un trait ; b. Tout point de droit international ; c. La ralit de tout fait qui, s'il tait tabli, constituerait la violation d'un engagement international ; d. la nature ou l'tendue de la rparation due pour la rupture d'un engagement international. Cette dclaration, qui est fonde sur l'article 36 du Statut de la Cour internationale de Justice, portera effet ds la date laquelle la Confdration suisse sera devenue partie ce Statut et aussi longtemps qu'elle n'aura pas t abroge moyennant un pravis d'un an. Fait Berne, le 6 juillet 1948. [Sign, Prsident et Chancelier du Conseil Fdral] - Clause facultative de la Confdration Helvtique la CIJ. Tout comme les traits, la clause facultative fonctionne par rciprocit : un Etat nayant pas fait de dclaration ne pourra pas ester contre un Etat layant faite par cette voie. Cela veut donc dire que les rserves sont galement admises : celles si peuvent tre substantielles, en excluant des matires sensibles ou en refusant le consentement aux affaires touchant certains Etats, tout comme il est possible de ne formuler aucune rserve, comme cest le cas pour la Suisse. Cependant, la rserve doit tre souleve par lEtat auteur pour que celui-ci puisse la faire valoir. - Le principe de rciprocit veut quil y ait une galit parfaite entre les parties dans leur rapport de comptence rciproque : lorsque lune des parties soulve une rserve quelle a faite dans sa clause facultative, cette rserve vaut galement pour toutes les autres parties au litige qui peuvent la soulever par rciprocit, mme si elles nont pas formul de rserves. Ce principe garantit lgalit de traitement entre toutes les parties et vite ce que les Etats ayant fait moins de rserves soient dsavantags par rapport aux autres. - Outre le rgime des rserves, qui permet dexclure certains objets voir certains sujets du DIP de la comptence obligatoire confre la Cour, les Etats gardent la possibilit de rvoquer ou de dnoncer leur dclaration, qui prendrait effet aprs un certain dlai. La Cour distingue galement entre les rserves matrielles, qui limitent les objets qui tombent sous a comptences, des conditions formelles que les Etats font pour la vie mme de la dclaration (entre en vigueur, dnonciation, etc.) en spcifiant que la rciprocit ne vaut que pour les rserves matrielles, lexclusion des conditions formelles. - Bien que larticle 36, 6 tablit la rgle fondamentale que [en] cas de contestation sur le point de savoir si la Cour est comptente, la Cour dcide , cette rgle peut tre mise mal par des rserves automatiques insres dans la clause facultative. Il sagit des rserves automatiques, ou subjectives (self judging), dont leffet est automatique et la qualification est subjective, qui permet lEtat dfendeur de qualifier lui-mme si laffaire porte contre lui tombe sous la comptence de la Cour ou non. - [] le Gouvernement de la Rpublique de l'Inde reconnat comme obligatoire de plein droit et sans convention spciale, sous condition de - 16 -

rciprocit et jusqu' ce qu'il soit donn notification de l'abrogation de cette acceptation, la juridiction de la Cour internationale de Justice sur tous les diffrends autres que [les] diffrends dans lesquels la juridiction de la Cour procde ou peut procder d'un trait conclu sous les auspices de la Socit des Nations, moins que le Gouvernement indien n'accepte spcialement la juridiction de la Cour dans chaque cas [] . Le rgime des clauses facultatives a donc ceci de particulier quils crent une base de comptence pour tous les Etats qui le souhaitent : il sagit dun substitut la comptence universelle et obligatoire doffice que certains auraient souhait voir apparatre dans le Statut mme de la Cour. Une dclaration facultative peut tre dnonce sous certaines conditions, que les Etats sont libres dtablir eux mmes. Lorsque la clause mentionne un dlai lchance duquel la dclaration serait abroge suite un pravis de dnonciation, ce dlai fait foi. Lorsque la clause est silencieuse ce sujet, il est entendu par la jurisprudence de la Cour que la dnonciation pourrait tre faite aprs un dlai raisonnable : on peut dire que par analogie au droit des traits, ce dlai raisonnable quivaut un an. Cependant, la pratique subsquente a admis des dlais de six mois. Le critre est fonctionnel : il sagit dviter ce que la comptence et lintgrit de la juridiction ne soient spontanment manipule ou abuse. Il y a ensuite certaines rserves qui indiquent que la dnonciation de la clause aurait un effet immdiat, ce qui soulve la question de leur validit. - En DIP, comme dans le droit des obligations, les traits internationaux, et par analogie, les clauses facultatives, qui portent des dispositions invalides, irrecevables ou illicites, peuvent tre frappes de nullit par une juridiction. La nullit sera soit partielle (concernant que les dispositions illicites) soit totale (comprenant la clause dans son entiret), selon sil est prouv que la rserve illicite forme une condition si ne qua non pour la conclusion de la clause, ou non. - Dans tous les cas, si la Cour a dj t saisie, il est entendu que dans laffaire en cours, la CIJ reste comptente jusquau bout. iii). Compromis spcial : Le compromis spcial (special agreement) est une modalit de consentement ultrieur au litige qui provient de la pratique arbitrale et permet deux Etats en litige de conclure un accord pour dfrer un litige la Cour. iv). For prorog : Le for prorog (forum prorogatum) est une modalit de consentement a posteriori plus spciale, plus informelle et implicite. En effet, la Cour ne soulve pas doffice la question de consentement : un Etat peut toujours laisser la Cour trancher dun diffrend sil lestime utile. Dans ce cas, un Etat contre lequel une affaire est porte la CIJ peut envoyer une lettre signe par un chef dEtat octroyant le consentement la Cour. Alternativement, il y a la simple absence dobjection : si un Etat porte une affaire la Cour contre un autre, sans titre de comptence, si lautre Etat nobjecte pas dans le dlai imparti, la Cour se tient pour comptente. Par analogie, le for prorog peut permettre dtendre la sphre de comptence autrement restreinte. - 17 -

Chapitre V - La procdure consultative devant la CIJ :

Outre sa comptence de rendre des arrtes contraignants, la Cour peut galement rendre des arrts consultatifs dans un domaine donn, clairant la communaut internationale sur une question de droit la demande dune organisation internationale (et non dun Etat). Lavis consultatif qui est rendu par la Cour nest pas excutoire : il ne contient pas de dispositif contraignant, mais nest quun simple avis juridique. La raison dtre de cette procdure singulire, introduite en 1920 pour la CPJI, est de deux ordres : la premire tant doffrir au Conseil, organe minemment politique, des informations sur laspect juridique dune question donne ; la deuxime tait de doter les agences de la SdN et de lONU dun organe de haute autorit en droit international capable dlucider des nigmes juridiques, telles que linterprtation de textes, comptences, etc. Cette procdure a t critique nombreuses reprises. On a soulev notamment que les demandes consultatives ne sont pas adaptes une cour de justice, celle-ci pouvant souffrir dans son prestige, notamment par le fait que la rponse quelle donnera ne sera pas excutoire en droit. On a fait valoir galement, que cette procdure pourrait tre utilise pour contourner lexigence du consentement dEtats engags dans un diffrend. Il pourrait aussi se crer des confusions entre la procdure consultative et la procdure contentieuse, car dans des situations tendues soumises la Cour par des Etats en litige soit traite dune manire, et quensuite dautres lments ou aspects du diffrend soit report devant la Cour dans une procdure consultative, ce qui pourrait brouiller la procdure et forcer la Cour adopter un avis sur la base prtablie dune chose juge de fait, par un souci de cohrence. De plus, le fait est largement absent dans la procdure consultative, mais occupe une place centrale dans la procdure contentieuse qui comporte, elle, des parties avec vues et intrts opposants. Nanmoins, ces critiques, qui sont apparues ds le dbut nont pas t aussi fondes que ce que lon craignait. En fait, la procdure consultative a beaucoup apport au dveloppement du droit international et laffirmation du rle des organisations internationales. - 1. L'Assemble gnrale ou le Conseil de scurit peut demander la Cour internationale de Justice un avis consultatif sur toute question juridique. 2. Tous autres organes de l'Organisation et institutions spcialises qui peuvent, un moment quelconque, recevoir de l'Assemble gnrale une autorisation cet effet ont galement le droit de demander la Cour des avis consultatifs sur des questions juridiques qui se poseraient dans le cadre de leur activit. - Article 96, Charte ONU. Larticle 96 de la Charte souligne que lAG, ainsi que le Conseil de scurit, peuvent tous deux demander un avis consultatif sur toute question juridique la Cour, chacun indpendamment lun de lautre. Il sagit dune habilitation spciale qui largit linfini les comptences des deux organes dans leurs demandes consultatives la Cour. La disposition donne aussi le droit tout organe et toute institution spcialise des Nations Unies de demander un avis consultatif sur un objet tombant sous leur activit sous autorisation du Conseil ou alors de lAG. En pratique, ces autorisations sont toujours donnes par rsolution de lAssemble gnrale. - 18 -

 Les Etats, qui ne disposent pas du droit de demander un avis consultatif la Cour, ne peuvent pas faire obstacle la saisine de la Cour par un organe de lONU, cela mme sils soulvent labsence de consentement des Etats concerns. Cependant, larticle 66 du Statut permet aux Etats concerns de participer aux dlibrations de la Cour. Selon larticle 65, la CIJ peut donner un avis consultatif lorsquelle est saisie, mais nen a pas lobligation, ce qui lui donne un pouvoir discrtionnaire de rpondre ou non une demande davis consultatif. Cependant, la Cour a rpt maintes reprises quelle a le devoir, en tant quorgane des Nations Unies, de contribuer au bon fonctionnement de lOrganisation, ce qui lappelle ne pas refuser son concours la demande faite par un autre organe des Nations Unies sans motifs dcisifs. - [] La Cour peut donner un avis consultatif sur toute question juridique, la demande de tout organe ou institution qui aura t autoris par la Charte des Nations Unies ou conformment ses dispositions demander cet avis. [] Les questions sur lesquelles l'avis consultatif de la Cour est demand sont exposes la Cour par une requte crite qui formule, en termes prcis, la question sur laquelle l'avis de la Cour est demand. Il y est joint tout document pouvant servir lucider la question. - Article 65, Statut CIJ. En procdure consultative, comme en procdure contentieuse, une demande ne peut tre traite que si celle si est recevable et tombe sous la comptence de la Cour. En cette matire, le concept de recevabilit gnrale veut que la Cour ne peut recevoir de demandes qui porterait atteinte son intgrit judiciaire : une demande doit donc tre recevable non seulement vis--vis du Statut, mais aussi de la fonction judiciaire de la Cour. Ds lors, un juge doit refuser une demande incompatible avec son intgrit judiciaire. Lintgrit judiciaire est un concept flexible par rapport un contexte changeant qui va de pair avec la mission de la Cour et qui englobe toutes les conditions ncessaires pour que la Cour puisse bien administrer la justice. En vertu de larticle 68 du Statut, la rgle gnrale est que la procdure contentieuse sapplique par analogie la procdure consultative, oprant les changements ncessaires, mutatis mutandis (juges ad hoc, charges la preuve, etc.)

Chapitre VI - Les mesures conservatoires devant la CIJ :

La raison dtre des mesures conservatoires est de garantir ce que, durant le laps de temps scoulant entre la saisine de la Cour et le rendement de son jugement, lobjet du litige ne soit atteint de sorte saper le jugement de tout son sens et rendant nul leffet recherch (par exemple, en dtruisant lobjet du litige quune partie pourrait tre porte restituer). Afin de raliser cette garantie, le droit prvoit plusieurs mthodes, dont les mesures conservatoires (provisional measures). Lorsquun juge invoque des mesures conservatoires, il indique titre provisoire (jusqu ce que le jugement ne soit rendu) certaines mesures dans des dispositions sappliquant une ou plusieurs parties, soit afin de sauvegarder lobjet du litige, ou alors de prvenir une aggravation prjudiciable du diffrend. - 1. La Cour a le pouvoir d'indiquer, si elle estime que les circonstances l'exigent, quelles mesures conservatoires du droit de chacun doivent tre prises titre provisoire. - 19 -

2. En attendant l'arrt dfinitif, l'indication de ces mesures est immdiatement notifie aux parties et au Conseil de scurit. - Article 41, Statut CIJ. - La notification au Conseil de scurit a pour but que celui-ci soit toujours au courant de ces mesures, car le Conseil a une mission dans lexcution des arrts de la Cour, comme lindique larticle 94 de la Charte, qui indique par ailleurs que les dcisions de la Cour sont obligatoires pour tous Etats partie un litige trait par elle. Le pouvoir dvoquer des mesures conservatoires dcoule explicitement du Statut de la Cour, comme tablit par larticle 41. La question se pose de savoir quand est-ce que la Cour a la comptence dmettre des mesures conservatoires : si celles-ci sont indiques ds la saisine, avant mme de rgler la question de la comptence de la Cour ou de la recevabilit de la demande, il pourra sagir dune intrusion abusive dans les affaires intrieures dun Etat ; cependant, ninvoquer les mesures conservatoires que lorsque la question de la comptence et de la recevabilit ont dj t rgl, ce qui peut prendre des mois, laisserait lobjet du diffrend en danger. Pour rgler ce dilemme, la Cour a opt pour un compromis. Le premier critre utilis par la Cour est celui de la comptence prima facie, savoir que la Cour ne peut saventurer indiquer des mesures conservatoires que lorsquil y a une probabilit prpondrante (value par les 15 juges, par majorit si ncessaire) quelle soit premire vue comptente pour connatre du fond dun litige. Il faut ensuite que les conditions pour indiquer les mesures conservatoires soient runies, cest--dire quil y ait une urgence, qui se manifeste dans le critre du prjudice irrparable de lobjet, que la Cour est libre dapprcier elle-mme. Ces conditions et critres sont exprims dans le Rglement de la Cour de 1978 (en vertu de larticle 30 du Statut), qui a pour objet de complter les rgles gnrales nonces dans le Statut et de prciser les mesures prendre pour s'y conformer. Larticle 73 permet des Etats parties une procdure devant la Cour de prsenter une demande en indication de mesures conservatoires, ce qui implique quune partie peut demander ce que des mesures dj indiques soient modifies, voir abroges, bien que la Cour peut rejeter la demande, ou de la modifier. Larticle 75 tablit que la Cour peut tout moment dcider dexaminer doffice si les circonstances de laffaire exigent lindication de mesures conservatoires que les parties ou lune delles devraient prendre ou excuter . - Vu lurgence des demandes, il est normal que la Cour donne priorit pour ces procdures, comme lindique larticle 74, 1. Les mesures conservatoires, accompagnes de la justification de la probabilit prpondrante de sa comptence, ne sont pas indiques par la Cour travers un arrt ou un jugement (comme cest le cas pour la comptence et la recevabilit), mais par une ordonnance, que la Cour rend [] pour la direction des procs [] , comme lindique larticle 48. Contrairement aux arrts, les ordonnances et ne perdurent pas au-del du jugement sur le fond dun litige. Une ordonnance peut tre introduite, modifie ou retire tout moment, puisquil sagit dun acte provisoire conclu dans le contexte de la direction du procs et nest pas revtu de la force de la chose juge, contrairement un jugement. Nanmoins, la question se pose de savoir si les mesures indiques par la Cour sont obligatoires et si oui, quel point. La rgle tant introduite en 1920, le texte a vit la controverse en esquivant cette question. - 20 -

- Jusquen 2001, la Cour a continu dviter de donner des indications claires sur la question du caractre contraignant de mesures conservatoires et dventuelles sanctions en cas de non respect. Cependant, avec lAffaire La Grand, porte par lAllemagne pour protger deux de ses nationaux condamns mort dans lEtat dArizona, la Cour a nonc des mesures conservatoires en toute urgence lgard des Etats-Unis (sur la base de comptence de la Convention de Vienne sur les relations consulaires qui a t viole par les forces de lordre amricaines). Hors, malgr les actions lgales et diplomatiques, les autorits de lArizona ont excut les deux frres La Grand, sous prtexte que les mesures provisoires de la Cour taient non obligatoires et que la Convention ne sapplique pas aux particuliers. En rponse, lEtat allemand a poursuivi les Etats-Unis en justice pour infraction au droit international. - Dans son arrt de 2001, la CIJ a statu en faveur de l'Allemagne en rejetant l'ensemble des arguments amricains. La CIJ a jug que la Convention de Vienne sur les relations consulaires accorde des droits aux individus sur la base de son sens ordinaire, et que la lgislation nationale, quelle soit fdrale ou non, ne pouvait pas limiter les droits des accuss en vertu de la convention, mais seulement prciser les moyens par lesquels ces droits doivent tre exercs. La CIJ a galement constat que ses propres mesures conservatoires sont bel et bien juridiquement contraignantes : le texte anglais du Statut de la Cour internationale de justice impliquait qu'ils ne sont pas contraignantes, alors que le texte franais impliquait qu'elles sont ; face une contradiction entre deux textes faisant galement foi, la Cour a considr que l'interprtation refltant au mieux lobjet et le but de son Statut donnait un caractre obligatoire aux mesures conservatoires : - L'objet et le but du Statut sont de permettre la Cour de remplir les fonctions qui lui sont dvolues par cet instrument, et en particulier de s'acquitter de sa mission fondamentale, qui est le rglement judiciaire des diffrends internationaux au moyen de dcisions obligatoires conformment l'article 59 du Statut [ La dcision de la Cour n'est obligatoire que pour les parties en litige et dans le cas qui a t dcid ]. L'article 41, analys dans le contexte du Statut, a pour but d'viter que la Cour soit empche d'exercer ses fonctions du fait de l'atteinte porte aux droits respectifs des parties un diffrend soumis la Cour. II ressort de l'objet et du but du Statut, ainsi que des termes de l'article 41 lus dans leur contexte, que le pouvoir d'indiquer des mesures conservatoires emporte le caractre obligatoire desdites mesures, dans la mesure o le pouvoir en question est fond sur la ncessit, lorsque les circonstances l'exigent, de sauvegarder les droits des parties, tels que dtermins par la Cour dans son arrt dfinitif, et d'viter qu'il y soit port prjudice. Prtendre que des mesures conservatoires indiques en vertu de l'article 41 ne seraient pas obligatoires serait contraire l'objet et au but de cette disposition. - Affaire La Grand, Recueil des arrts, avis consultatifs et ordonnances, CIJ.

Chapitre VII - Le contrle de lgalit des actes des organes des Nations Unies :
Une organisation internationale telle que les Nations Unies a un nombre dorganes qui agissent, mettent des rsolutions et prennent des dcisions. Les actes adopts par ces organes pourraient donc tre non conformes la Charte constitutive ou au droit international gnral, particulirement si lorgane dont il sagit jouit dun pouvoir de dcision - 21 -

particulirement fort, tel que le Conseil de scurit. Ds lors, la question se pose de savoir si aujourdhui la CIJ a le pouvoir den valuer la lgalit. - Il faut rappeler quil y a au sein du droit des Nations Unies une prsomption de validit des actes de chaque organe. Cette prsomption de lgalit renforce lOrganisation en lui permettant dagir efficacement, ce qui implique que la charge de la preuve incombe la partie contestant la lgitimit des actes des organes de lOrganisation. Comme le rappelle larticle 34, 1, seuls les Etats ont qualit pour se prsenter devant la Cour , ce qui exclut quune procdure contentieuse soit porte contre les Nations Unies devant la CIJ (de plus, lOrganisation seule est revtue de la personnalit juridique internationale et non pas le Conseil de scurit ou un autre organe). Il reste possible pour un Etat, qui verrait ses droits lss par un autre Etat qui agirait dans lexcution dune rsolution contraignante du Conseil de scurit, de porter une affaire la Cour contre lui : en attaquant des actes dexcution qui mettent en uvre parfaitement les dispositions de la rsolution, on attaque aussi implicitement la rsolution, par la variante incidente ; pour dterminer si les actes dexcution sont licites ou non, la Cour sera contrainte se prononcer sur la licit de la rsolution qui les a command. - LAffaire Lockerbie concernait un attentat perptr par des nationaux Libyens contre le vol Pan Am 103, qui sest cras Lockerbie, Ecosse, suite une explosion bord en dcembre 1988. Suite une investigation minutieuse, une demande a t faite au chef dEtat libyen, Mouammar Kadhafi, dextrader deux suspects vers des tribunaux cossais. LEtat libyen stait refuser dextrader les suspects, en voquant la Convention de Montral sur la scurit arienne de 1972 qui laissait le choix un Etat dans lequel se trouveraient des suspects dun attentat arien soit dextrader les suspects, soit de les juger soi mme, ce qui a t entrepris par la Libye, conformment la Convention, non sans remettre la question la CIJ. Cependant, le Royaume Uni et les Etats-Unis ont estim quun jugement libyen serait insatisfaisant, et se sont rfrs au Conseil de scurit qui a fait passer dabord la rsolution 748, adopte en vertu du Chapitre VII, ce qui contraignait la Libye extrader les suspects. Selon larticle 103 de la Charte, la rsolution lemportait sur la Convention de Montral. Cependant, lEtat libyen dfendait que la rsolution a t passe ultra vires, car il ny avait manifestement pas de menace contre la paix, et le Chapitre VII ne pouvait donc pas tre invoqu ; de plus, la rsolution a court-circuit laffaire qui tait pendant devant la Cour. - Confronte cette situation, la Cour a dclare dans ses ordonnances en indication de mesures conservatoires, quau stade prliminaire du procs, elle devait supposer la validit des actes des Nations Unies, conformment la rgle de prsomption de la validit, et quil aurait fallu, pour en connatre quant au fond de la validit de la rsolution, quun examen profond et srieux soit fait ultrieurement. A contrario, on peut donc conclure que la Cour pouvait se prsumer la qualit de contrler la validit de la rsolution, pour autant que cela soit ncessaire vider le litige entre les trois parties. Il sagit l du seul prcdant dont nous disposons aujourdhui pour dterminer si la Cour pourrait tre comptente pour juger de la validit dun acte des Nations Unies, qui reste incomplet et extrapolatif puisque la Cour na jamais tranch quand au fond du litige : laffaire a t rgl diplomatiquement entre les parties. - A imaginer quune instance soit saisie de la demande lobligeant prendre position de manire incidente sur la validit dun acte dun organe des Nations Unies, et supposer galement que la Cour renverse la prsomption de validit et estime que dans ce cas - 22 -

l, la rsolution est contraire au droit de la Charte, lhypothse est de dire que la consquence juridique dun pareil constat serait de dterminer la rsolution comme dpourvue dun fondement valide, cartant ainsi son application dans le cas despce. La Cour ne pourra pas, nanmoins, dclarer la rsolution comme nulle : se prononcer sur la validit de la rsolution outrepasse sa comptence, qui se limite en tout cas aux relations entre les Etats parties au diffrend, et non lOrganisation et ses membres. - Il faut rappeler nanmoins, que les Etats restent libres, en dernier recours, de sabstenir dexcuter une rsolution du Conseil de scurit dans le cas o ils estiment quelle est contraire au droit international et au droit de la Charte. Une autre modalit pour valuer la validit dun acte dun organe des Nations Unies serait possible par lintermdiaire dune procdure consultative, soit par contrle incident, lorsque la question traite touche un acte dun organe des Nations Unies dont la validit a t remise en question ; soit en faisant une demande directe et explicite de vrifier la validit dun acte dun organe de des Nations Unies. Cependant, si la Cour dterminait quun acte dun organe des Nations Unies, tel quune rsolution du Conseil de scurit, serait invalide, la rsolution choirait en toute probabilit sous le poids du discrdit politique dun tel constat et ne serait pas suivie par un nombre dEtat membres, bien que juridiquement parlant, la rsolution ne serait pas frappe de nullit. Il a t suggr de nombreuses reprises que le pouvoir dvaluation de la lgalit des actes des organes des Nations Unies soient dveloppe davantage, afin de mettre au point un mcanisme de contrle (checks and balances) qui fait carence aujourdhui, particulirement en ce qui concerne le Conseil de scurit, dont les pouvoirs peuvent tre abusifs linfini dans le cas dun accord de toutes les grandes puissances : une rforme des Nations Unies dans ce sens les ferait gagner en lgitimit, et en efficacit dans lexcution de leurs actes. Dautres rtorquent que le Conseil de scurit est un organe minemment politique, dont les dcisions prises toujours dans une situation de menace contre la paix qui demande une rponse urgente et efficace se trouvent en dehors de la lgalit normale, du fait de a prminence du maintien de la paix.

DEUXIEME PARTIE : APPROFONDISSEMENT SUR LA LEGITIME DEFENSE

Aucune disposition de la prsente Charte ne porte atteinte au droit naturel de lgitime dfense, individuelle ou collective, dans le cas o un Membre des Nations Unies est l'objet d'une agression arme, jusqu' ce que le Conseil de scurit ait pris les mesures ncessaires pour maintenir la paix et la scurit internationales. Les mesures prises par des Membres dans l'exercice de ce droit de lgitime dfense sont immdiatement portes la connaissance du Conseil de scurit et n'affectent en rien le pouvoir et le devoir qu'a le Conseil, en vertu de la prsente Charte, d'agir tout moment de la manire qu'il juge ncessaire pour maintenir ou rtablir la paix et la scurit internationales. - Art. 51, Charte ONU. a). Droit la lgitime dfense : un droit exceptionnel, intrimaire et subordonn : Dans le dessin de la Charte, cette disposition est crite comme une exception au principe de non-recours la force. La position relative des deux dispositions (article 51 - 23 -

pour lun, article 2, 4 pour lautre) montre la prminence de principe de non recours la force par rapport la lgitime dfense, qui apparat comme une restriction au premier. De plus, limportance suprieure de larticle 2, 4 est confirme par lobjet et le but de la Charte, qui tait justement dexproprier lutilisation unilatrale de la force. Voil pourquoi tout Etat utilisant la force sans approbation du Conseil tente toujours de justifier ses actes en invoquant la lgitime dfense, en forant les faits au besoin. - [] les ralits de la vie internationale se sont vite cartes des visions idales et irniques de la Charte. Dans un monde satur de rivalits idologiques et de conflits, se trouvant dpourvus de la protection d'une scurit collective efficace, les Etats s'en sont rapidement retourns au port rassurant du self-help. Ds lors, l'article 51 a fait l'objet de plusieurs tentatives d'interprtation extensive. [Ds lors, les Etats ont tent daffirmer que toute attaque arme se dfini comme] le comportement dun Etat quautre Etat [] dcide de considrer comme telle afin dinvoquer la lgitime dfense. - KOLB, Robert, Ius contra bellum , p. 264. Dans le Charte, la lgitime dfense est non seulement un droit exceptionnel ( interprter strictement, comme toute exception), mais aussi intrimaire et subordonn. - Intrimaire, car la Charte ne concde le droit la lgitime dfense quaussi longtemps que le Conseil de scurit na pas agi en prenant le relais et adoptant des mesures pour faire face la situation dhostilit qui sest cre. La Charte part ici du principe que mme si le Conseil de scurit est trs efficace lorsquil agit, il lui faudra toujours un dlai pour arriver exercer ces pouvoirs et peser sur la situation de fait. - Subordonn, car un Etat a le droit de ragir par la force contre une agression quil subit, mais uniquement afin de repousser lattaque et uniquement aussi longtemps que le Conseil de scurit na pas agit en vertu du Chapitre VII : les rsolutions du Conseil de scurit auront alors priorit sur le droit la lgitime dfense des Etats, en vertu des articles 25 et 103 les actes subsquents des parties resteront donc soumis un contrle international. - Les Membres de l'Organisation conviennent d'accepter et d'appliquer les dcisions du Conseil de scurit conformment la prsente Charte. - Article 25, Charte ONU. - En cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la prsente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premires prvaudront. - Article 103, idem. - Laction individuelle, unilatrale et anarchique est donc subordonne laction collective et institutionnelle du Conseil de scurit. Hors, il a t argument que, le Conseil tant un organe politique largement dpourvu de contrle judiciaire, laction du conseil pourrait sacrifier les droits vitaux dun Etat, voir mme violer le ius cogens, ce qui a t soulev par la Bosnie par rapport lembargo sur les armes ordonn par le Conseil lors de la Guerre civile yougoslave. Le problme se pose galement si le Conseil ne produit pas de mesures ncessaires pour rtablir la paix, mais se borne des recommandations.

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- Pour quil puisse agir, le Conseil de scurit doit encore tre inform de la situation qui a surgie. En vertu de larticle 51, un Etat doit informer le Conseil de scurit afin de faire valoir son droit la lgitime dfense ; dfaut de cette information, on peut juger que lEtat se trouve en dehors du cadre de lgitime dfense. b). Conditions dapplicabilit : i). Ratione materiae : Llment matriel qui permet un Etat dutiliser la force en lgitime dfense contre un autre est une agression arme . Notons que la version franaise diffre des autres, parlent non pas dagression mais dattaque arme (en anglais, armed attack , en russe , et en espagnol ataque armado ). Ces autres textes ne visent donc pas un statut juridiquement qualifi, comme l'agression, mais uniquement un tat de fait observable sur le terrain : l'attaque. Le critre est donc large et fonctionnel plutt que restrictif. Labsence dune codification dun acte dagression a pourtant incapacit la communaut internationale, si bien quelle a entrepris de la codifier par un comit spcial : les actes numrs dans la rsolution qui a t subsquemment adopt par lAG relvent dun acte dagression, et a foritori dune attaque arme. - Lun quelconque des actes ci-aprs, quil y ait eu ou non dclaration de guerre, runit [] les conditions dun acte dagression : a) Linvasion ou lattaque du territoire dun tat par les forces armes dun autre tat, ou toute occupation militaire, mme temporaire, rsultant dune telle invasion ou dune telle attaque, ou toute annexion par lemploi de la force du territoire ou dune partie du territoire dun autre tat; b) Le bombardement, par les forces armes dun tat, du territoire dun autre tat, ou lemploi de toutes armes par un tat contre le territoire dun autre tat; c) Le blocus des ports ou des ctes dun tat par les forces armes dun autre []; d) Lattaque par les forces armes dun tat contre les forces armes terrestres, navales ou ariennes, ou la marine et laviation civiles dun autre tat; e) Lutilisation des forces armes dun tat qui sont stationnes sur le territoire dun autre tat avec laccord de ltat daccueil, contrairement aux conditions prvues dans laccord ou toute prolongation de leur prsence sur le territoire en question au-del de la terminaison de laccord; f) Le fait pour un tat dadmettre que son territoire, quil a mis la disposition dun autre tat, soit utilis par ce dernier pour perptrer un acte dagression contre un tat tiers; g) Lenvoi par un tat ou en son nom de bandes ou de groupes arms, de forces irrgulires ou de mercenaires qui se livrent des actes de force arme contre un autre tat dune gravit telle quils quivalent aux actes numrs ci-dessus, ou le fait de sengager dune manire substantielle dans une telle action. - Article 3, RES3314 de lAssemble gnrale des Nations Unies, 1974. - 25 -

- Certains ont fait valoir que lattaque contre des nationaux ltranger dun Etat constitue une attaque contre lEtat mme (la population tant un lment constitutif de lEtat). Bien quune majorit de la doctrine rejette cette position, elle a t mise en pratique par les Etats-Unis qui attaqurent la Libye en 1986 suite une attaque contre ses ressortissants en faisant valoir la lgitime dfense. ii). Ratione personae : Les sujets qui jouissent du droit de rpondre par voie de lgitime dfense ne sont pas qualifis explicitement par la Charte, mais tant donn que la Charte sadresse des Etats membres, il sen suivrait que cette rgle sapplique aux Etats. En ce qui concerne des sujets lencontre desquels le droit de lgitime dfense peut tre mis en avant, linterprtation classique est sans quivoque : il sagit dune attaque dun Etat contre un autre Etat. La question de louverture de la rgle des situations dagression commises par des entits non tatiques (tels que des groupes terroristes ) reste ouverte et fortement dbattue aujourdhui. Depuis quelques annes, la pratique de poursuivre militairement des groupes arms non tatiques transnationaux dans dautres Etats en invoquant la lgitime dfense stablit de plus en plus : on peut citer le cas de lattaque du 11 septembre qui a suscit linvasion de lAfghanistan par les Etats-Unis, ou encore, lAffaire RDC Ouganda. Cest que, la ralit que la Charte avait pour mission dexclure mais dont elle laissait une exception dompte dans larticle 51, savoir la conflit arm intertatique, sest considrablement rduite en tant que menace la scurit des Etats, alors que dautres sont apparues. Cela cre une situation juridique difficile, puisque le droit international classique dtermine trs clairement que les sujets des diffrents rgimes de lgitime dfense sont les Etats. Si, du temps de la Guerre froide, des groupes non tatiques attaquaient un Etat, stait toujours avec laide dun autre Etat qui le contrlait, soit Moscou, soit Washington et leurs allis respectifs. Les actes de telles groupuscules sont attribuables aux Etats qui les contrlent, ce qui engage leur responsabilit internationale. Les critres dvelopps en la matire sont ceux du contrle global, ou alors du contrle effectif : - Le TPIY a dvelopp, dans le cadre du lien entre Etats post-yougoslaves et groupements paramilitaires affilis, le critre du contrle global (overall control). La condition si ne qua non pour le dclenchement de la responsabilit dun Etat pour les actions de groupes paramilitaires trangers rside dans le fait que lexistence mme du groupe dpende du soutien que lui offre lEtat auquel il prte allgeance. - Le principe tait dvelopp pour dmontrer que des groupuscules paramilitaires actives en Bosnie taient effectivement affilies des Etats, comme ce fut le cas pour la Republika Srpska et la Serbie, afin dappliquer les Convention de droit international humanitaire en conflit arm non international aux actes des paramilitaires (cf. Affaire Tadic, Mladic, etc.) - 26 -

- La CIJ avait dvelopp un autre critre dans lAffaire Nicaragua, celui du contrle effectif ou de la dpendance totale : lEtat ne serait tre responsable des agissements du groupe paramilitaire tranger que lorsquil a un contrle complet sur ce groupe et de ses actions, le groupe devenant de facto un organe de lEtat (dans le cas chant, dune action particulire). Cette lecture plus respective donne priorit au principe que lEtat nest responsable que de ses propres agissements. Aujourdhui, des groupements arms transnationaux de plus en plus puissants et entirement indpendants des Etats se forment dans le sillage dEtats en dliquescence, avec des factions militaires et des seigneurs de guerre locaux proches de la criminalit la tte de bandes armes sans idologie, cause politique ou but dfinis qui se financent par des trafics criminels et remplissent leur rangs par lenrlement et lendoctrinement des masses de pauvres de la rgion. Ds lors, les rponses donnes ou alors dsires du Ius ad bellum varient aujourdhui. La CIJ a nonc dans un arrt de 2005 en matire des activits militaires en territoire de la Rpublique Dmocratique du Congo que la rgle ancienne du droit international gnral sappliquait, savoir que la lgitime dfense est un droit appliquer uniquement entre Etats. La pratique naissante du Conseil de scurit et dans une plus large mesure la pratique tatique en la matire remet en cause la position traditionnelle de la Cour : on entrerait donc dans une phase danomie juridique, ou la rgle ancienne semble dpasse et les rgles nouvelles ne sont pas encore tablies. Par ailleurs, deux juges dissidents sur larrt cit en haut ont rappel la rsolution 1368 du Conseil de scurit, qui notait dans son prambule que les Etats-Unis ralisaient leur droit de lgitime dfense suite aux attaques du 11 septembre ; or, la responsabilit ne pouvait tre attribue lAfghanistan, ce qui pourrait ouvrir la porte un droit de lgitime dfense contre un adversaire non tatique. En suivant ce qui a t tabli par la Cour, il en rsulte que les Etats doivent sen remettre des mesures intrieure mme de leur territoire pour contrer une attaque non tatique, ou alors mettre en route la diplomatie pour obtenir laccs lgal afin de neutraliser les auteurs de lattaque dans un autre Etat. - Alternativement, il serait possible damoindrir les standards dattribution, permettant un Etat dattaquer ces groupes dans le territoire dun autre en lui attribuant les actes de ces groupes qui deviendraient alors les agents de lEtat ; - Ou alors, il serait possible dargumenter quil se dveloppe en droit international une facult qui nat de la ncessit dauto dfense de se dfendre contre toute attaque, venant galement de groupes non tatiques, et que se ce droit se dveloppe, alors concomitamment linterdiction dagir en lgitime dfense contre des attaquants non tatiques pourrait tre considre comme leve, ce qui permettrait dliminer lEtat de lquation. iii). Ratione temporis : Un Etat doit tre lobjet dune agression arme pour faire valoir son droit la lgitime dfense. La question du moment partir duquel un Etat a le droit dutiliser - 27 -

la force contre un autre, mais aussi jusqu quel moment il a le droit de la faire valoir en vertu de larticle 51 reste, elle aussi, fortement dbattue aujourdhui. - Ce qui est tout fait admis, cest quun Etat a le droit de lgitime dfense une fois que lagression sest fait sentir (invasion, bombardement, etc.). - Ce qui est galement admis, cest quune attaque en marche (missile balistique ou bombardiers en vol dirig sur le territoire dun Etat) peut tre galement lobjet dune attaque en vertu du droit de lgitime dfense, bien que leffet de lattaque qui est lance ne se soit pas encore matrialis. Cette lgitime dfense par interception peut tre conteste car la limite ne pas traverser est ambigu. - Par contre, ce qui nest gnralement pas admis, cest quune attaque qui nest pas encore lance, mais considre imminente, puisse faire lobjet dune attaque en vertu du droit de lgitime dfense. Le problme est souvent discut, bien que dans la pratique, lattaque anticipative nest jamais plaide par les Etats, car sa justification est trop difficile : un Etat plaidera toujours que des attaques se sont dj faites sentir. La question, qui est rest dactualit travers toute la Guerre froide notamment, continue dtre trs controverse : des thses antagonistes continuent de susciter un dbet ardent. - Finalement, il ne fait aucun doute quune lgitime dfense prventive , contre des menaces hypothtiques futures est tout fait interdite par le droit international. La cause tant indfendable, elle na jamais t plaide. En ce qui concerne la fin de lapplicabilit de la lgitime dfense, celle-ci prend fin soit au moment o le Conseil de scurit agit, soit lorsque lattaque cesse, soit lorsque celle-ci est repousse par lEtat agress, aprs quoi toute attaque contre lEtat attaquant cesse dtre de la lgitime dfense et devient des reprsailles ou des contre-mesures. - La menace du recours la force est contraire l'article 2, 4, mais ne donne pas lieu la lgitime dfense tant qu'il n'y a pas eu d'attaque arme; sinon, on admettrait la lgitime dfense prventive. Il faut donc tolrer la menace, sauf adopter des contre-mesures pacifiques et se prparer la dfense. Il est certain, d'autre part, que le Conseil de scurit peut tre saisi de la situation [].- KOLB, Robert, Ius contra bellum , p. 291. - Il a t dit que l'annonce d'une attaque concrte ou une dclaration de guerre en bonne et due forme pourrait donner lieu une lgitime dfense, car l'attaque arme ne ferait plus de doute raisonnable dans ce cas. C'est peu probable en pratique, mais on peut accepter la conclusion suivante: il y a ici attaque arme par dclaration []. En tout cas, l'annonce de l'attaque doit tre prcise et concrte; elle doit quivaloir une dclaration de guerre. [La problme se pose si une agression arme, sous le forme dun blocus, par exemple, commence avec la dclaration, ou alors seulement lorsque le blocus devient effectif]. - idem. iv). Ratione necessitatis et proportionalitatis : Les conditions de la ncessit et de la proportionnalit de la lgitime dfense ne sont pas prvues par le Charte et soulvent toute un srie dinterrogations et de - 28 -

difficults pratiques, dont certaines nont pas encore trouv de rponse et nourrissent un dbat ardent de politique juridique. Toutefois, il est admis que pour tre valide, la lgitime dfense doit suffire ces deux conditions fondamentales qui dcrivent les modalits de son exercice. La ncessit se concentre sur le but de la lgitime dfense, qui est de repousser l'attaque. Elle englobe ds lors les deux premiers volets du principe de proportionnalit pris au sens large, savoir l'adquation des moyens et le choix du moyen le moins fort [] : il ne faut utiliser que des moyens susceptibles de suffire au but de repousser l'attaque; [et idalement] entre plusieurs moyens susceptibles d'amener ce but, il faut choisir celui qui est le moins onreux et le moins destructeur [le deuxime tant rarement suivi en pratique]. - KOLB, Robert, Ius contra bellum , pp. 293-294. - L'unit de mesure de la ncessit est donc le but qui est de repousser l'attaque et pas autre chose, par exemple punir l'agresseur. Cependant, la finalit admise, par le droit (repousser l'attaque) garde une certaine gnralit et une certaine lasticit; elle est susceptible d'une projection tlologique. S'il est admis, par exemple, qu'il ne faut pas s'arrter la frontire quand on repousse l'arme ennemie, car cela ne permet pas toujours de se mettre l'abri de l'attaque, il est incertain jusqu'o on peut aller: peut-on dtruire l'arme ennemie ou faut-il sarrter ds qu'il y a reddition : [si] l'on prend au srieux le standard repousser l'attaque, la reddition devrait marquer le point extrme de la lgitime dfense, [aller plus loin ne pourrait sinscrire dans le but de la lgitime dfense]. idem. - En ce qui concerne la question de savoir comment la ralisation de la condition de ncessit doit tre apprcie, [la CIJ affirme dans] l'affaire des Plates-formes ptrolires (2003) [que les arguments des] Etats-Unis d'Amrique, [qui] firent valoir qu'il fallait laisser l'Etat se dfendant une marge d'apprciation de bonne foi [ntaient pas recevables]. La Cour [] a pressenti le danger d'une telle marge d'apprciation subjective, se prtant un subreptice retour de la protection d'intrts vitaux incontrlables. Par consquent, la Cour affirme que l'exigence que pose le droit international, selon laquelle des mesures prises au nom de la lgitime dfense doivent avoir t ncessaires cette fin, est rigoureuse et objective, et ne laisse aucune place une <certaine libert d'apprciation> . - idem. Au sens strict, la proportionnalit vise garantir que la porte et les moyens de la dfense [ne soient pas disproportionns] la gravit de l'attaque. Le droit n'opre pas ici de manire finaliste, comme dans le cas de la ncessit, mais par une mise en quilibre, par l'ide d'quivalence. Non pas 'qu'il faille une rciprocit de miroir, par exemple l'utilisation des mmes armes, Le droit ne vise quune quivalence matrielle, qualitative, savoir le maintien d'un niveau approximativement gal de gravit de l'action et de la raction [] : la victime de l'acte illicite, qui, par dfinition, cre un dsquilibre en faveur du violateur du droit, ne doit pas profiter de cet acte illicite pour crer, en le repoussant, un nouveau dsquilibre, cette fois en sa propre faveur. - KOLB, Robert, Ius contra bellum , pp. 294-295. - l'apprciation de la proportionnalit doit se faire dans une perspective ex ante, non ex post. Elle doit tre apprcie la lumire des informations la - 29 -

disposition au moment de l'action dfensive, non la lumire de ce qu'on sait ultrieurement; - idem. - l'intensit de l'attaque arme contre laquelle la lgitime dfense est dirige [influence] l'application de la proportionnalit. Si la lgitime dfense rpond des affrontements arms relativement limits et circonscrits, la comparaison quantitative de la force agressive et dfensive peut tre opre avec une certaine prcision [] : lunit de mesure est la rciprocit du tac au tac. Au contraire, si la lgitime dfense rpond une attaque arme initiale de plus grande ampleur et s'tend en une vritable guerre dfensive, la quantit de force utilise par la victime peut considrablement dpasser la magnitude de l'attaque initiale. Elle se mesure alors davantage au but de repousser l'attaque et conflue avec le principe de ncessit et le du respect [droit international humanitaire] - KOLB, Robert, Ius contra bellum , p. 296. - l'action dfensive doit rester circonscrite l'aire gographique de l'attaque si la dfense ainsi circonscrite suffit pour repousser l'attaque. Cette rgle [proximit gographique de l'attaque et de la dfense est raisonnablement flexible : si] l'action dfensive ne peut raisonnablement tre contenue au secteur de l'attaque initiale, et que l'attaque dgnre pour cette raison en une guerre gnralise, la proportionnalit n'interdira pas cette extension du thtre de guerre : [cest ce qu confirm le tribunal arbitral Erythre Ethiopie en 2005. Par contre, la CIJ a affirm, dans laffaire RDC contre Ouganda], qu'elle ne peut manquer de relever que la prise d'aroports et de villes situes plusieurs centaines de kilomtres de la frontire ougandaise ne semble gure proportionne aux diverses attaques transfrontalires dont l'Ouganda se prvaut pour justifier l'exercice de son droit de lgitime dfense . - idem. - La proportionnalit n'interdit pas seulement les abus manifestes. Elle tend devenir une condition rigoureuse la lumire de laquelle il faut apprcier globalement les actes en lgitime dfense. [] Dans certains cas qui n'avaient pas trait une attaque arme, la disproportion entre le tort initial et la raction tait manifeste. Ainsi, quand un aronef civil des Korean Airlines pntra par erreur dans le territoire arien de l'URSS, celle-ci ragit en abattant l'aronef avec plus de cent personnes bord. - KOLB, Robert, Ius contra bellum , p. 297. - Les principes de la ncessit et de la proportionnalit sont d'application trs difficile. Ils sont cependant constamment invoqus dans la pratique tatique On peut faire mention des discussions au sein des Nations Unies et dans les contacts diplomatiques directs suite l'attaque d'Isral Hbron (1966) [par exemple]. idem. Les opinions varient quant l'intensit que l'attaque arme doit prsenter pour tomber sous le coup de J'article 51. Il y a deux courants, [lun minimaliste, lautre maximaliste]. Selon [le premier], il faut viser un seuil assez bas [de sorte protger les intrts vitaux dun Etat] : on ne peut pas demander un Etat de rester passif si la force est utilise contre lui. Selon l'autre courant, il faut viser un seuil plus lev, afin de ne pas ouvrir la porte l'utilisation de la force uti singuli avec son cortge d'abus et d'escalades, [afin de protger l'intrt de la communaut internationale la paix. - KOLB, Robert Ius contra bellum , pp. 288-289. - 30 -

- [Pour] les minimalistes, exigeant un seuil bas, l'attaque ne doit pas tre large-scale, direct and important; mme un incident de frontire suffit, s'il y a change de feu. [] Ds lors, le critre dominant de la lgitime dfense n'est plus un seuil dtermin, celui de l'attaque arme, mais la proportionnalit: la lgitimit de la rponse dpend du fait qu'elle n'excde pas l'intensit de l'attaque. [Pour] les maximalistes, il faut une utilisation de la force sur une chelle relativement importante et ayant des effets substantiels. En dessous de ce seuil, il faut souffrir la force sans y riposter par la force, en faisant un sacrifice pour la communaut' internationale [qui, tout compte fait, reprsente le moindre mal pour la collectivit internationale]. - idem. - Il y a, dans la matire, ce qui a t dcrit comme un justice gap , entre dun ct le seuil trs bas de la force de larticle 2, 4, et le seuil plus haut de lagression arme de larticle 51. Si le seuil exact dclenchant une agression arme na pas t clairement dfini par la Cour jusqu aujourdhui, le compromis est daffirmer que lutilisation de la force doit avoir un minimum de consistance et de dangerosit sinscrivant dans une politique de force plus ou moins systmatique : il faudrait donc soit un acte (dcrit dans les lex specialis de larticle 3 de la rsolution 3314) avec une certaine intensit, soit alors une srie dactes rpts cumulant un acte de mme ampleur. Le grand problme de la lgitime dfense est son oscillation permanente entre une doctrine juridique, qui tente de la centrer exclusivement sur une attaque arme laquelle elle rpond, et des doctrines politiques, qui tentent de s'chapper d'un corset si troit au bnfice d'un vague moyen d'auto-conservation [], sans autres contraintes techniques que la ncessit auto-apprcie. []. Or, cela non seulement affaiblit fatalement le droit, mais contribue galement plus de force unilatrale et plus d'inscurit; et donc un besoin encore accru d'autoprotection et de doctrines de scurit nationale vagues et agressives. Il y a l un vritable cercle vicieux. [] La lutte entre les deux acceptions de la lgitime dfense, l'une domestique, modre et objective, l'autre lviathanesque, agressive et subjective, dominera encore l'avenir []. Il faut une atmosphre de paix et de scurit pour que la civilisation prvale. L'inquitude dtourne les peuples de ces impratifs. Elle durcit leurs mfiances et creuse les fosss qui les sparent. C'est par un traitement des causes du mal qu'on peut garantir la scurit. Ce traitement de fond ne peut tre le fruit que d'une coopration internationale. - KOLB, Robert Ius contra bellum p. 299-303.

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