0

UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA SIBELE DA SILVA SILVANO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO EM CIRURGIAS PLSTICAS

Tubaro 2009

1 SIBELE DA SILVA SILVANO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO EM CIRURGIAS PLSTICAS

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Fbio Zabot Holthausen, Msc.

Tubaro 2009

2 SIBELE DA SILVA SILVANO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO EM CIRURGIAS PLSTICAS

Esta monografia foi julgada adequada obteno do ttulo de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Tubaro, 23 de junho de 2009.

_________________________________________________________ Prof. e orientador Fbio Zabot Holthausen, Msc. Universidade do Sul de Santa Catarina

_________________________________________________________ Profa. Greyce Ghisi Luciano Cabreira, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina

_________________________________________________________ Prof. Jean Marcel Roussenq, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina

Dedico este trabalho aos meus pais, por todo o amor e dedicao para comigo, por terem sido a pea fundamental para que eu tenha me tornado a pessoa que hoje sou. A minha famlia pelo carinho e apoio dispensados em todos os momentos que precisei.

4 AGRADECIMENTOS

A Deus por ter me dado foras e iluminando meu caminho para que pudesse concluir mais uma etapa da minha vida; Ao meu pai Paulo, por todo amor e dedicao que sempre teve comigo, homem pelo qual tenho maior orgulho de chamar de pai, meu eterno agradecimento pelos momentos em que esteve ao meu lado, me apoiando e me fazendo acreditar que nada impossvel, pessoa que sigo como exemplo, pai dedicado, amigo, batalhador, que abriu mo de muitas coisas para me proporcionar a realizao deste trabalho; A minha me Cida, por ser to dedicada e amiga, por ser a pessoa que mais me apia e acredita na minha capacidade, meu agradecimento pelas horas em que ficou ao meu lado no me deixando desistir e me mostrando que sou capaz de chegar onde desejo, sem dvida foi quem me deu o maior incentivo para conseguir concluir esse trabalho; A minha av Lorena, por estar sempre torcendo e rezando para que meus objetivos sejam alcanados, ao meu av Francisco (in memoriam), por ter sido minha estrutura familiar por muitos anos, uma pessoa que mostrou que muitas vezes um gesto marca mais que muitas palavras, corao bondoso que dedicou toda sua vida a famlia, por todo o amor que ambos me dedicaram meu eterno amor e agradecimento; Aos meus irmos pelo carinho e ateno que sempre tiveram comigo, em especial ao meu irmo Rodrigo a quem considero um segundo pai, por ter sido to dedicado em minha criao, sempre me apoiando em todos os momentos, enfim por todos os conselhos e pela confiana em mim depositada meu imenso agradecimento; Aos amigos que fiz durante o curso, pela verdadeira amizade que construmos em particular aqueles que estavam sempre ao meu lado (Jerusa, Lidiane, Carol, Heloisa, Mari, Digo, Joo Antonio e Fillipe) por todos os momentos que passamos durante esses cinco anos e meio meu especial agradecimento. Sem vocs essa trajetria no seria to prazerosa; Ao meu orientador, professor Fbio Zabot Holthausen, pelo ensinamento e dedicao dispensados no auxilio concretizao dessa monografia;

5 A todos os professores do curso de direito, pela pacincia, dedicao e ensinamentos disponibilizados nas aulas, cada um de forma especial contribuiu para a concluso desse trabalho e consequentemente para minha formao profissional; Por fim, gostaria de agradecer aos meus amigos e familiares, pelo carinho e pela compreenso nos momentos em que a dedicao aos estudos foi exclusiva, a todos que contriburam direta ou indiretamente para que esse trabalho fosse realizado meu eterno AGRADECIMENTO.

6 RESUMO

A presente pesquisa tem por objetivo geral trazer informaes atuais e teis aos operadores do Direito referente a relao contratual entre mdico e paciente, onde se discutir- o tipo de obrigao, de Meio ou de Resultado, que o profissional da rea mdica assume ao realizar a cirurgia plstica ou reparadora. Para a elaborao deste trabalho foi utilizada a pesquisa bibliogrfica, que consistiu no exame de obras de vrios autores das reas de direito Civil e Direito do Consumidor. Tendo como finalidade verificar o conceito, pressupostos e excludentes da Responsabilidade Civil, bem como identificar qual a Responsabilidade do Mdico Cirurgio-Plstico em face ao ordenamento jurdico. Com o referido estudo ficou caracterizado que a responsabilidade do profissional de medicina deve elencar os seguintes aspectos: A conduta do agente (ao ou omisso), dano, nexo causal e culpa stricto sensu. Assim, pode-se dizer que o mdico age com culpa quando se comporta de maneira imprudente, negligente ou atua com impercia devendo reparar o prejuzo causado ao seu paciente caracterizando, portanto a Responsabilidade Civil do Mdico.

Palavras-chave: Responsabilidade civil. Mdico. Cirurgias plsticas.

7 ABSTRACT

This research aims to bring general current and useful information to operators of the Law concerning the relationship between doctor and patient, where they will discuss the type of obligation, or the Environment Result, the medical professional in the area is the perform plastic surgery or restorative. To preparation of this work was used to search literature, which was the examination of works of various authors of the areas of civil law and the law Consumer. With the purpose to verify the

concept, assumptions and exclusion of liability and how to identify which of the Medical Liability Plastic Surgeon-in against the law. With this study has characterized the responsibility of the medical professional must lists the following: The conduct of the agent (or action failure), damage, causation and fault sensu stricto. So, we can say that the doctor acts with negligence when behaves in so reckless, negligent or acts with inexperience should repair the damage to your characterizing patient, so the responsibility Doctor of Civil.

Keywords: Liability. Doctor. Plastic surgery

8 SUMRIO

1 INTRODUO ..................................................................................................10 2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL .....................................................................12 2.1 EVOLUO HISTRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..........................12 2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ...............................................13 2.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL COMO UMA PROBLEMTICA JURDICA ..14 2.4 TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ...................................................14 2.4.1 Responsabilidade subjetiva .....................................................................14 2.4.2 Responsabilidade objetiva .......................................................................16 2.5 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL .................17 2.5.1 Responsabilidade contratual ...................................................................17 2.5.2 Responsabilidade extracontratual ou aquiliana .....................................19 3 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO ..............................21 3.1 REGRA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................21 3.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .....................................22 3.2.1 Ao ou omisso do agente .....................................................................23 3.2.2 Culpa do agente .........................................................................................24 3.2.3 Nexo de causalidade .................................................................................25 3.2.4 Dano experimentado pela vtima .............................................................26 3.3 CLUSULAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE ............................27 3.3.1 Culpa exclusiva da vtima .........................................................................28 3.3.2 Fato de terceiro .........................................................................................29 3.3.3 Caso fortuito ou fora maior ....................................................................30 3.3.4 Clusula de no indenizar ........................................................................32 3.3.5 Estado de necessidade .............................................................................34 3.3.6 Legtima defesa .........................................................................................35 3.3.7 Estrito cumprimento do dever legal ........................................................36 3.3.8 Exerccio regular de direito ......................................................................37 4 A RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA .........................................................39 4.1 CONCEITO ....................................................................................................39 4.2 NATUREZA DA PRESTAO MDICA ........................................................40 4.2.1 Culpa mdica .............................................................................................41

9 4.2.2 Erro mdico ...............................................................................................42 4.2.3 Erro de diagnstico ...................................................................................43 4.2.4 Erro de tratamento ....................................................................................44 4.3 NATUREZA DA RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA: CONTRATUAL OU EXTRACONTRATUAL .........................................................................................45 4.4 RELAO MDICO PACIENTE: OBRIGAO DE MEIO OU DE RESULTADO .......................................................................................................47 4.5 RESPONSABILIDADE MDICA EM FACE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ....................................................................................................49 4.6 CLUSULA DE NO INDENIZAR .................................................................51 5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO EM CIRURGIAS PLSTICAS .....53 5.1 CONCEITO DE CIRURGIA PLSTICA ..........................................................54 5.2 DEVER DE INFORMAO DO MDICO E CONSENTIMENTO DO PACIENTE ...........................................................................................................56 5.3 CARACTERIZAO DA OBRIGAO DE RESULTADO .............................57 5.4 INDENIZAO ...............................................................................................59 6 CONCLUSO ...................................................................................................63 REFERNCIAS ....................................................................................................65

10 1 INTRODUO

Este trabalho tem como objetivo realizar um estudo mais aprofundado sobre a responsabilidade civil do mdico, vez que ao longo dos anos uma especialidade da medicina esta se tornando evidente em nosso ordenamento jurdico, qual seja, a cirurgia plstica. Essa modalidade de medicina tornou-se um caminho fcil e eficaz na busca da to sonhada beleza. Porm nem sempre o resultado dessa interveno cirrgica considerado satisfatrio, casos estes em que se busca a reparao do dano sofrido atravs da responsabilidade civil do mdico. Assim, a Constituio Federal, no Ttulo II, Captulo I, art. 5, inciso V e X, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem e que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.. Do mesmo modo o artigo 951 do Cdigo de Processo Civil garante a indenizao devida por aquele que no exerccio da atividade profissional, por negligncia imprudncia ou impercia causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho. Logo, configura-se como objetivo principal da pesquisa analisar a responsabilidade civil do mdico nas cirurgias plsticas e se esta configura obrigao de meio ou de resultado. Utilizar-se- no presente trabalho a tcnica de pesquisa bibliogrfica, tendo em vista que para sua elaborao aplicou-se o conhecimento terico publicado em livros, artigos, revistas especializadas, entre outras fontes. Para tal propsito subdivide-se o trabalho em quatro captulos, sendo que o primeiro trata da evoluo histrica e dos conceitos bsicos sobre a Responsabilidade Civil. O segundo dispe sobre a Responsabilidade Civil no Direito brasileiro, bem como seus pressupostos e clusulas excludentes. O terceiro conceitua a responsabilidade civil do mdico, abordando a natureza da prestao mdica, assim como a sua natureza contratual ou

11 extracontratual, obrigao de meio ou de resultado, e ainda a responsabilidade em face do Cdigo de Defesa do Consumidor finalizando com clusula de no indenizar. No quarto e ltimo capitulo de maneira mais especifica analisada a Responsabilidade Civil do Mdico nas Cirurgias Plsticas. Por fim, so tecidas as consideraes finais, bem como a bibliografia de apoio pesquisa realizada.

12 2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 EVOLUO HISTRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Historicamente, nos primrdios da civilizao humana, dominava a vingana coletiva, que se caracterizava pela reao de um grupo contra um agressor pela sua ofensa. Com o passar do tempo evoluiu para uma reao individual, ou seja, vingana privada, onde os homens faziam justias pelas prprias mos, chamada lei de Talio onde vigorava o olho por olho, e dente por dente. Sendo que o poder pblico interferia apenas para declarar quando e como a vtima poderia ter direito retaliao, para produzir assim na pessoa do lesante dano idntico ao que experimentou. A responsabilidade era objetiva, ou seja, no dependia de culpa. O mdico era punido com a morte, se durante uma operao ou algum tratamento mal sucedido o paciente viesse a falecer. Aps esse perodo reparava-se ento o dano causado atravs da poena (pagamento de quantia certa em dinheiro), substituindo a vingana corporal pela compensao econmica. A lei de talio e a composio voluntria passaram a coexistir tendo um exemplo disso lei das XII Tbuas.1 A Lex Aquiliana de Damno ocasionou a idia de culpa como fundamento da responsabilidade, enfatizando a idia de reparao pecuniria do dano, impondo que o patrimnio do lesante suportasse os nus da reparao, sendo que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Logo, o Estado passou a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuzos obrigando a vtima a aceitar a composio esquecendo da vingana. Porem, essa composio permaneceu no direito romano com carter de pena privativa e vista como reparao, uma vez que no havia clara distino entre a responsabilidade civil e penal. Sendo que na Idade Mdia se estabeleceu a estrutura da idia de dolo e de culpa stricto sensu, distinguindo-se assim a responsabilidade civil da penal.
1

DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20. ed. So Paulo, Saraiva, 2006, v. 7. p. 10 e 11.

13 Portanto a teoria da responsabilidade civil s se estabeleceu por obra da doutrina, com o dominante jurista francs Domat, responsvel pelo principio geral da responsabilidade civil.2 Todavia, a figura da responsabilidade civil fora evoluindo em relao ao fundamento, baseando-se o dever de reparao no apenas na culpa, caso em que ser subjetiva, como tambm no risco, ocasio em que passar a ser objetiva. Sendo expandida a indenizao por danos causados tambm pela ausncia da culpa, visando assim uma proteo jurdica pessoa humana, em particular aos trabalhadores e a vtima de acidente contra insegurana material sendo que todo dano deve ter um responsvel. Sobre isso discorre Diniz:
Houve um aumento no s no nmero das pessoas responsveis pelos danos admitindo-se, ao lado da responsabilidade direta ou por fato prprio do imputados, a indireta por fatos de animais e coisas sob sua guarda, fundada em alguns casos na idia de culpa presumida e em outros, na do risco, mas tambm no nmero de beneficirios na indenizao, substituindo-se ao parente o dependente econmico e no nmero de fatos 3 que ensejam a responsabilidade civil.

2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Responsabilidade Civil no entendimento de SOARES se exprime na obrigao de responder por alguma coisa, ou seja, assumir o pagamento do que se obrigou ou do ato que praticou4. Sob tal premissa, a responsabilidade pode ser decorrente de compromisso, ou ato praticado que consequentemente gerou dano. Segundo Rodrigues: A responsabilidade civil a obrigao que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuzo causado a outra, por fato prprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam5. Da mesma forma entende Diniz:
A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razo

2 3

DINIZ, 2006, p. 10 e 11. Ibid., p. 12 e 13. 4 SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1999. p. 9. 5 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 4. p. 6.

14
de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por 6 alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposio legal.

Logo, com base nos conceitos acima, pode-se dizer que responsabilidade civil a obrigao de reparar os danos causados a terceiro, em decorrncia de ato prprio.7

2.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL COMO UMA PROBLEMTICA JURDICA

A todo instante surge o problema da responsabilidade civil, pois cada dano sofrido pelo homem, respectivo sua pessoa ou ao seu patrimnio, apresenta um desequilbrio de ordem moral ou patrimonial, tornando-se inevitvel a criao de solues que possam sanar tais leses, uma vez que o direito no admite que ofensas fiquem sem reparao. Qualquer manifestao de atividade que venha provocar prejuzo traz consigo o problema da responsabilidade, que no determina um fenmeno exclusivo da vida jurdica, mas de todos os domnios da vida social, devendo restaurar o equilbrio violado pelo dano. Assim, em busca do direito, a responsabilidade civil surge para que as pessoas possam de uma forma ou outra, buscar a reparao, ressarcimento ou indenizao que as remeta novamente situao ftica anterior ao evento danoso, ou o equivalente a ela, procurando restabelecer-se na medida do possvel o status quo ante. 8

2.4 TEORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.4.1 Responsabilidade subjetiva

6 7

DINIZ, 2006, p. 40. Ibid., p. 40. 8 Ibid., p. 38.

15 A responsabilidade civil se classifica em responsabilidade objetiva ou subjetiva. Logo, no se pode afirmar serem espcies diversas de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigao de reparar o dano. Porm subjetiva, a responsabilidade quando se baseia na idia de culpa. Na presena da teoria clssica, a culpa seria o fundamento da responsabilidade subjetiva, pois, segundo esta teoria em ato onde no se determina culpa no h como responsabilizar algum por dano.9 Conforme Rodrigues:
Dentro da concepo tradicional a responsabilidade do agente causador do dano s se configura se agiu culposa ou dolosamente. De modo que a prova do culpado agente causador do dano indispensvel para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, subjetiva, pois depende 10 do comportamento do sujeito.

Nesse sentido, preleciona Alonso:

Na dogmtica de responsabilidade civil subjetiva, o ato ilcito destaca-se como um elemento relevante da sua situao. A investigao do comportamento do agente fundamental para a apurao da sua responsabilidade, uma vez que o pressuposto do dever de indenizar pela 11 teoria subjetiva a conduta culposa do agente.

Conforme o fundamento que se d responsabilidade, diz ser subjetiva quando se esteia na ideia de culpa. Sendo que a prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessrio do dano indenizvel. Assim, com essa concepo, a responsabilidade do causador do dano apenas se configura quando sua ao for com dolo ou culpa.12 Sendo que a incumbncia de provar tal situao passa ser da vitima para que tenha direito indenizao, cabendo, portanto ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, e ao ru os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor, recaindo sobre ambas as partes o nus de provar as suas alegaes. Contudo, cabe ressaltar que a responsabilidade subjetiva h muito tempo se mostrava insuficiente para que o lesado obtivesse a plena satisfao de seus prejuzos, sendo que em muitos casos era impossvel vtima fazer prova contra o causador do dano, como nos casos de acidente de trabalho, em que ao empregado era praticamente impossvel demonstrar a conduta faltosa do empregador, seja pela

RODRIGUES, 2003, p. 11. Ibid., p. 11. 11 ALONSO, Paulo Srgio Gomes. Pressupostos de responsabilidade civil objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 20. 12 GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 17.
10

16 dificuldade na colheita de provas documentais, ou ainda pela ausncia de testemunhas.13 Para Stoco:
A insatisfao com a teoria subjetiva, tornou-se cada vez maior, e evidenciou-se a sua incompatibilidade com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo. As multiplicaes de oportunidades e das causas de danos evidenciaram que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para 14 cobrir todos os casos de reparao.

Enfatiza-se, no entanto, que o pensamento doutrinrio comum ao afirmar que a Responsabilidade Subjetiva tem suas bases fundadas na teoria da culpa em lato senso (culpa e dolo), como meio de provar que determinado agente tem o dever de ressarcir o dano causado vtima em conseqncia de sua ao ou omisso.15

2.4.2 Responsabilidade objetiva

A utilizao apenas da teoria subjetiva no ordenamento jurdico, tornou-se insuficiente para atender s imposies do progresso, sendo necessrio adoo da teoria objetiva, como regra geral nos casos de indenizao por danos causados a outrem16, conforme o artigo 927 do Cdigo Civil, que estabelece:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua 17 natureza, risco para os direitos de outrem.

A teoria objetiva prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Sendo que esta teoria postula que todo dano indenizvel e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa18.

13

MELO, Nehemias Domingos de. Da culpa e do dano: como fundamento da responsabilidade civil. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 28-29. 14 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 76. 15 GONALVES, 1995, p. 22 e 25. 16 Ibid., p. 9. 17 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In: ______. Vade mecum. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 232. 18 GONALVES, op. cit., p. 22.

17 A responsabilidade objetiva ao ver de Rodrigues:

A teoria do risco a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria aquele que, atravs de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repar-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situao, e, se for verificada, objetivamente, a relao de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vtima, esta tem 19 direito a ser indenizada por aquele.

descartada a apurao da culpa, sendo necessrio apenas o nexo causal entre o ato do agente e o dano causado ao lesado. Assim entende Diniz:
A atividade que gerou o dano lcita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigao de velar para que dela no resulte prejuzo, ter o dever ressarcitrio, pelo simples implemento do nexo causal. Vtima dever pura e simplesmente demonstrar o nexo de causalidade entre o dano e a ao que reduziu. Nela no se cogita a responsabilidade indireta, havendo tendncia de solicitao dos riscos, nem 20 do fortuito como excludente de responsabilidade.

Em suma, nos casos de responsabilidade objetiva, no se exige prova de culpa do agente para que este seja obrigado a reparar o dano. Em alguns casos a culpa presumida pela lei, ou simplesmente se dispensa sua comprovao. Sendo a culpa presumida, inverte-se o nus da prova. Cabendo, portanto ao autor apenas provar a ao ou omisso do agente e o dano causado, posto que a culpa j se presuma. 21

2.5 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

2.5.1 Responsabilidade contratual

A doutrina usualmente dispe ser a responsabilidade contratual a violao de um contrato ou de uma obrigao unilateral de vontade, no que assente tambm a civilista Diniz: [...] A responsabilidade contratual, se oriunda de inexecuo de negcio jurdico bilateral ou unilateral22.
19 20

RODRIGUES, 2003, p. 11. DINIZ, 2006, p. 59. 21 GONALVES, 1995, p. 22. 22 DINIZ, op. cit., p. 130

18 Logo, responsabilidade entende-se contratual. que este no seria a o melhor de conceito que de

Concordando

com

tese

haver

responsabilidade contratual quando existir a violao de um vnculo jurdico prexistente, que poder ser criado pela vontade das partes, como no caso dos contratos, que consiste em um negcio jurdico bilateral, e das obrigaes unilaterais de vontade, que consistem em negcios jurdicos unilaterais, acrescentando como fonte criadora deste vnculo jurdico pr-existente, a lei. Desta forma, a responsabilidade contratual ocorre, quando h violao de um vnculo jurdico pr-existente entre o lesado e o responsvel. Vnculo este que pode ser gerado tanto pela vontade das partes, como pela lei e no to somente pela vontade das partes. Contudo, a responsabilidade contratual se origina da inexecuo

contratual. Pode ser de um negcio jurdico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de ilcito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigao. uma infrao a um dever especial estabelecido pela vontade dos contratantes, por isso decorre de relao obrigacional preexistente e pressupe capacidade para contratar. A responsabilidade contratual o resultado da violao de uma obrigao anterior, assim, para que exista imprescindvel preexistncia de uma obrigao23. Dispe Rodrigues:
Na responsabilidade contratual a indenizao, em muitos casos, se no em todos, , por igual, um substitutivo da prestao contratada. Quando um artista, contratado para uma srie de apresentaes, recusa-se a dar um ou mais dos recitais combinados, fica ele sujeito a reparar as perdas e danos experimentados pelo empresrio. A indenizao abranger o prejuzo efetivo, tais o aluguel do teatro, a publicidade feita, a impresso das entradas... Bem como o lucro cessante, ou seja, o proveito que o empresrio razoavelmente poderia ter tido. Mas a cifra arbitrada em dinheiro, que ser paga pelo artista inadimplente, no a prestao 24 prometida, mas apenas um sucedneo dela.

O nus da prova, na responsabilidade contratual, caber ao devedor, que dever provar, ante o inadimplemento, a presena de qualquer excludente do dever de indenizar ou mesmo a inexistncia de sua culpa, conforme prev os artigos. 389 e 393 do Cdigo Civil vigente.25 No mesmo sentido, leciona Gagliano:
23 24

DINIZ, 2006, p. 130. RODRIGUES, 2003, p. 9. 25 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 3. p. 18.

19
Na responsabilidade contratual a culpa, de regra, presumida, invertendose o nus da prova, cabendo vtima comprovar, apenas que a obrigao no foi cumprida, restando ao devedor o onus probandi, por exemplo, de que no agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente do elo de 26 causalidade.

No entanto, fica evidente que o devedor precisa provar que no foi culpado para eximir-se da culpa e assim do dever de indenizar.27

2.5.2 Responsabilidade extracontratual ou aquiliana

A responsabilidade extracontratual, tambm denominada aquiliana ou delitual, ocorre, antes de o dano acontecer, no havendo vnculo jurdico preexistente entre o prejudicado e aquele que se atribui o prejuzo. Tem como fonte a Lei e o posicionamento doutrinrio unnime quanto a essa afirmao. Neste sentido discorre Diniz:
Responsabilidade extracontratual ou aquiliana resulta-se do inadimplemento normativo, ou melhor, da prtica de um ato ilcito por pessoa capaz ou incapaz, visto que no h vinculo anterior entre as partes, por no estarem ligadas por uma relao obrigacional ou contratual. A fonte dessa responsabilidade a inobservncia da lei, ou melhor, a leso a um direito, 28 sem que entre o ofensor e ofendido preexista qualquer relao jurdica.

Assim, aplica-se responsabilidade extracontratual o art. 186 e o art. 927 do Cdigo Civil, que dispem:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, e causar prejuzo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (artigos. 186 e 187), causar dano a 29 outrem, fica obrigado a repar-lo.

Na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre provada pela vtima, enquanto na responsabilidade contratual, de regra presumida, invertendose o nus da prova, cabendo a vitima comprovar apenas, que a obrigao no foi cumprida, restando ao devedor o nus probandi, de que no agiu com culpa ou que ocorreu alguma excludente de causalidade.30

26 27

GAGLIANO, 2006, p. 18. RODRIGUES, 2003, p. 10. 28 DINIZ, 2006, p. 131. 29 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In: ______, 2007, p. 183 e 232. 30 GAGLIANO, op. cit., p. 18.

20 Por fim, podemos dizer que na responsabilidade extracontratual, a relao jurdica entre as partes nasce a partir do momento em que o dano advm de ato ilcito de uma das partes. O dever de prestar s surge com o dano. Em face da grande abragencia do referido assunto, se faz necessrio estudar de forma separada os principais pontos elencados ao tema, portanto no prximo capitulo ser abordado a responsabilidade civil de forma mais especifica, analisando a responsabilidade civil como regra geral no Brasil, bem como seus pressupostos e clusulas excludentes de responsabilidade.

21 3 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO

3.1 REGRA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil brasileira fundamenta-se na ideia de culpa, mas, sendo esta insuficiente para atender s imposies do congresso, tm o legislador fixado os casos especiais em que deve ocorrer a obrigao de reparar, independentemente daquela noo, porm mantendo-se fiel teoria subjetiva prevista no artigo 186 do Cdigo Civil, que prev que aquele que causar dando a outrem fica obrigado a repar-lo. Logo, para que haja responsabilidade, preciso que exista culpa. A reparao do dano tem como hiptese a prtica de um ato ilcito. Sem prova de culpa, inexistente a obrigao de reparar o dano. Contudo, outros dispositivos e leis esparsas, adotaram os princpios da responsabilidade objetiva, da culpa presumida e da responsabilidade independente de culpa. Encontrando-se a par disso, o Cdigo Brasileiro de Aeronutica, a Lei de Acidente do Trabalho e outras especiais, como o Cdigo de Defesa do Consumidor que mostram ntida a adoo da responsabilidade objetiva, pelo legislador.1 O atual Cdigo Civil manteve o principio da responsabilidade com base na culpa, definido o ato ilcito no artigo 186, verbis:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que 2 exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Sendo que no artigo 927 do Cdigo Civil, ao estabelecer, no caput, que aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo, disps, refletindo a atual tendncia, no pargrafo nico, verbis:
Art. 927 [...] Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, 3 risco para os direitos de outrem.

1 2

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo, Saraiva, 2007. p. 8 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In: ______. Vade mecum. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 183 3 Ibid., p. 232.

22 No moderno ordenamento jurdico, o referido pargrafo nico do artigo 927, alm de no revogar as leis especiais existentes, e ressalvar as que vierem a ser promulgadas, permite que a jurisprudncia considere determinadas atividades j existentes, ou que vierem a existir, como perigosa ou de risco. Considerando esta, a principal inovao do novo Cdigo Civil no campo da responsabilidade.4 Ressalta-se ainda o artigo 951 que prev a prpria responsabilidade mdica, com dispositivo legal:
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, 5 agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho.

Portanto, observa-se que somente por exceo, admitiu o legislador teoria objetiva, sendo regra geral a existncia da culpa como pressuposto da responsabilidade. Exemplo disso o Cdigo de Defesa do Consumidor em seu artigo 14, 4.

3.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A configurao dos pressupostos da responsabilidade civil no pacfica entre os juristas, sendo bastante difcil sua caracterizao ante a grande impreciso doutrinaria, visto que alguns juristas apontam o fato danoso, o prejuzo e o liame entre eles como seus pressuposto, outros, apresentam a culpa e a imputabilidade, no entanto esto essencialmente elencados no artigo 186 do Cdigo Civil que dispe6:
Art.186. Aquele que por ao, omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que 7 exclusivamente moral, comete ato ilcito.

4 5

GONALVES, 2007, p. 9. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In: ______, 2007, p. 233. 6 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 7. p. 41. 7 BRASIL,op. cit., p. 183.

23 Deste modo, segundo Gonalves so pressupostos da responsabilidade civil: ao ou omisso do agente; culpa dolo do agente; relao de causalidade; dano experimentado pela vtima".8

3.2.1 Ao ou omisso do agente

A ao configura-se como ato humano, comissivo ou omissivo, ilcito ou lcito, voluntrio e objetivamente imputvel, do prprio agende ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando assim o dever de satisfazer os direitos do lesado.9 Segundo Diniz:
A ao, fato gerador da responsabilidade poder, ser ilcita ou lcita. A responsabilidade decorrente de ato ilcito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficincia da culpa para solucionar todos os danos. O comportamento do agente poder ser uma comisso ou uma omisso. A comisso vem a ser a pratica de um ato que no se deveria efetivar, e a omisso, a no-observncia de um dever de agir ou da prtica de certo ato que deveria realizar-se. A omisso , em regra, mais freqente no mbito da inexecuo das obrigaes contratuais. Dever ser voluntria no sentido de ser controlvel pela vontade qual se imputa o fato, de sorte que excludos estaro os atos praticados sob coao absoluta, em estado de inconscincia, sob o efeito de hipnose, delrio febril, ataque epiltico, sonambulismo, ou por provocao de fatos invencveis como tempestades, incndios, desencadeados por raios, naufrgios, terremotos, inundaes 10 etc.

Assim entende a jurisprudncia:

EMBARGOS INFRINGENTES - AO INDENIZATRIA - INJEO DE MEDICAMENTO - ERRO QUANTO AO PROCEDIMENTO DE APLICAO - RESPONSABILIDADE DO ENFERMEIRO - REFORMA DA SENTENA PARA RECONHECER A ILEGITIMIDADE DO MDICO - CONDENAO EXCLUSIVA DO HOSPITAL - EMBARGOS IMPROVIDOS. luz da Lei n. 7.498/86, regulamentada pelo Decreto n. 94.406/87, compete ao enfermeiro a aplicao de injeo com medicamento, presumindo-se que tenha ele conhecimento tcnico acerca do procedimento a ser adotado, sendo desnecessria a superviso mdica. Assim, restando demonstrado que o DANO decorreu de erro na aplicao do medicamento, a qual foi realizada POR enfermeiro, dele e do hospital que o mantm no quadro de

8 9

GONALVES, 2007, p. 33. DINIZ, 2006, p. 43-44. 10 Ibid., p. 44.

24
funcionrios a responsabilidade pelo evento danoso, estando o mdico 11 isento de qualquer dever indenizatrio.

Em suma, aquele que causa dano a outrem atravs de ato prprio tem sua responsabilidade justificada pelo princpio informador da teoria da reparao, pois se algum, atravs de carter pessoal, na infringncia de dever legal ou social, prejudica terceiro, evidente que deva reparar o dano. Assim quem lesa terceiro tem de responder pelo prejuzo causado. J a responsabilidade por ato de terceiro concretiza-se quando, sem ter dado causa pessoalmente ao dano, o agente fica sujeito a responder pelo mesmo, sendo, o causador do dano algum que est sob sua sujeio. No entanto, a responsabilidade do agente pode advir de ato prprio ou de ato de terceiro, porm ser ele igualmente obrigado a reparar o dano causado por coisa ou animal que estava sob sua guarda.12

3.2.2 Culpa do agente

O segundo pressuposto diz respeito culpa ou dolo do agente. O ordenamento jurdico estabelece que, se algum causou prejuzo a outrem por meio de ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, fica obrigada a reparar. Leciona Rodrigues:
Nos termos da lei, para que a responsabilidade se caracterize, mister se faz a prova de que o comportamento do agente causador do dano tenha sido doloso ou pelo menos culpo. O dolo ou resultado danoso, afinal alcanado, foi deliberadamente procurado pelo agente. Ele desejava causar dano e seu comportamento realmente o causou. Em caso de culpa, por outro lado, o gesto do agente no visava causar prejuzo vitima, mas de sua atitude 13 negligente, de sua imprudncia ou impercia resultou um dano a ela.

De acordo com a jurisprudncia:

EMBARGOS DE DECLARAO - RESPONSABILIDADE DO ENGENHEIRO PELA EXECUO DO PROJETO ESTRUTURAL E ACOMPANHAMENTO DA
11

SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Embargos infringentes n. 2004.013605-6. Relatora: Salete Silva Sommariva. Florianpolis, 25 de novembro de 2004. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=dano+por+acao+ou+omissao &qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=& qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10&qID=AAAG%2 B9AALAAAd5NAAD>. Acesso em: 29 abr. 2009. 12 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 4. p. 15-16. 13 Ibid., p. 16.

25
CONSTRUO DA OBRA - VCIOS DE CONSTRUO CULPA COMPROVADA ART. 535, II, CPC - OMISSO SUPRIDA - NEGLIGNCIA TCNICA CARACTERIZADA - EMBARGOS ACOLHIDOS Devem ser acolhidos os embargos declaratrios a fim de suprir a omisso apontada, consistente no pronunciamento sobre a modalidade de culpa em que incidiu o embargante.Demonstrados os danos decorrentes da negligncia do engenheiro responsvel pela obra e o nexo de causalidade advindos desta, inarredvel sua obrigao em indenizar os prejuzos 14 suportados pelo segurador.

Porm o dolo versa na vontade de cometer uma violao de direito, e a culpa, na falta de diligncia. Dolo, deste modo, a violao consciente, deliberada, intencional da obrigao jurdica. Sendo assim, para que a vitima obtenha a reparao do dano, ter que provar o dolo ou a culpa stricto sensu do agente, todavia, como essa prova muitas vezes torna-se difcil de ser conseguida, nosso direito positivo admite em alguns casos a exceo de responsabilidade sem culpa. Desarte, que a lei cogita o dolo no que se refere a ao ou omisso voluntria, passando, porm a referi-se a culpa no que se refere a negligencia ou impercia.15

3.2.3 Nexo de causalidade

Em anlise ao terceiro pressuposto, observa-se que para existir a obrigao de indenizar, faz-se imprescindvel que o prejuzo sofrido pela vtima ocorra da ao ou omisso do ofensor. Logo, necessita-se deste liame para que ocorra uma relao perfeita de causa e efeito, no havendo determinada relao, inexiste, porm a obrigao de ressarcir o ato danoso.16 Sobre o assunto discorre Gonalves:
Nexo causal a relao de causa e efeito entre a ao ou omisso do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo causar, utilizado no artigo 186 do CC. Sem ela, no existe a obrigao de indenizar. Se houve o
14

SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Embargos de declarao em apelao cvel n. 1997.000205-0. Relator: Wilson Augusto do Nascimento. Florianpolis, 5 de novembro de 2002. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qClasse=&qNao=&pageCount=10&qR elator=&qTodas=culpa+por+negligencia&qDataFim=&qOrgaoJulgador=&d-49489p=2&qEmenta=&qForo=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&qProcesso=&qDataIni=&qFrase= &qUma=&qID=AAAG%2B9AAKAAAXqxAAA>. Acesso em: 29 abr. 2009. 15 GONALVES, 2007, p. 33-34 16 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 5354.

26
dano, mas sua causa no esta relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relao de causalidade e tambm a obrigao de 17 indenizar.

Para a jurisprudncia:
AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS. QUEDA NA VIA PBLICA. FALTA DE SINALIZAO DAS OBRAS PELO MUNICPIO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DEMONSTRAO DO DANO E DO NEXO CAUSAL. SENTENA MANTIDA. Comprovada a inrcia do ente pblico, o dano e o nexo de causalidade, e no demonstrada a ocorrncia de caso fortuito ou culpa da vtima, cabvel a indenizao pelo municpio dos danos decorrentes de queda em buraco na calada, cuja tampa cedeu ao peso do transeunte" (Ap. Cv. n. 2008.031226-0, da Capital, 18 rel. Des. Des. Luiz Czar Medeiros, j. em 14-7-2008).

No mesmo sentido, entende Diniz:

Nexo de causalidade entre o dano e a ao (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil no poder existir sem o vnculo entre ao e o dano. Se o lesado experimentar um dano, mas este no resultar da conduta do ru, o pedido de indenizao ser improcedente. Ser necessria a inexistncia de causa excludente de responsabilidade, como p. ex., por culpa exclusiva da vitima; por culpa concorrente da vitima, caso em que a indenizao devida por metade ou diminuda proporcionalmente; por culpa comum da vitima e do agente; por fora maior ou caso fortuito, cessando, ento, a responsabilidade, porque esses fatos 19 eliminam a culpabilidade ante a sua inevitabilidade.

Por fim, s haver nexo causal quando a conduta direta ou indireta do agente gerar leso vtima.

3.2.4 Dano experimentado pela vtima

O quarto pressuposto diz respeito ao do dano experimentado pela vtima, uma vez que no se prope a responsabilidade se no houver dano, sendo que o ato ilcito repercute apenas na rbita de direito civil se causar prejuzo a algum.20 Entende Gonalves:
Sem a prova do dano, ningum pode ser responsabilizado civilmente. O dano pode ser material ou simplesmente moral, ou seja, sem repercusso na rbita financeira do ofendido. O Cdigo Civil consigna um capitulo sobre a liquidao do dano, ou seja, sobre o modo de apurarem os prejuzos e a
17 18

GONALVES, 2007, p. 34. SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2009.004907-8. Relator: Vanderlei Romer. Florianpolis, 22 de abril de 2009. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qID=AAAG%2B9AAMAAA4U8AAO&q Todas=nexo+causal&qFrase=&qUma=&qCor=FF0000>. Acesso em: 29 abr. 2009. 19 DINIZ, 2006, p. 43. 20 RODRIGUES, 2003, p. 18.

27
indenizao cabvel. A existncia de dano bice pretenso de uma reparao, alias, sem objetivo. [...] A responsabilidade uma reao provocada pela infrao a um dever preexistente. No entanto, ainda mesmo que haja violao de um dever jurdico e que havido culpa, e ate mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenizao ser devida, uma vez que 21 no se tenha verificado prejuzo.

Conforme entendimento da jurisprudncia:

APELAES CVEIS - AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PRESTAO DE SERVIOS - TRANSPORTE AREO ATRASO E CANCELAMENTO DE VO - RESPONSABILIDADE CIVIL CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ABALO MORAL PRESUMIDO QUANTUM INDENIZATRIO - CRITRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - DANOS MATERIAIS - MNGUA PROBATRIA SENTENA MANTIDA RECURSOS DESPROVIDOS. objetiva A responsabilidade da companhia area por eventuais defeitos ocorridos na prestao de seus servios. Apresenta-se como verdadeiro dilema imposto ao magistrado a fixao de numerrio suficiente para compensar o abalo moral sofrido, visto sua incomensurabilidade. Assim, deve ele pautar por parmetros ligados as condies financeiras das partes envolvidas, as circunstncias que geraram o DANO e o abalo experimentado, a fim de encontrar um valor que no acarrete enriquecimento exagerado e nem provoque renitncia delitiva. Por atingir a poro mais ntima do indivduo, o abalo moral prescinde de comprovao do prejuzo, porquanto tido como dano in re ipsa. Imprescindvel para o reconhecimento do direito do autor aos danos materiais, a prova 22 documental do decrscimo ocorrido em seu patrimnio.

Assim, a obrigao de indenizar, deriva, pois, da existncia da violao de direito e do dano, respectivamente. Em suma, destacam-se, os requisitos que so imprescindveis para a configurao do dano, faz saber: diminuio ou destruio de um bem ou interesse jurdico, patrimonial ou moral pertencente a uma pessoa; efetividade ou certeza do dano; causalidade, subsistncia do dano no momento da reclamao do lesado; legitimidade; ausncia de causas excludentes de responsabilidade.23

3.3 CLUSULAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE

21 22

GONALVES, 2007, p. 35. SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2008.076709-4. Relator: Fernando Carioni. Florianpolis, 20 de abril de 2009. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qClasse=&qNao=&pageCount=10&qT odas=responsabilidade+por+dano+causado+a+pessoa&qRelator=&qDataFim=&qOrgaoJulgador=& d-49489p=2&qEmenta=&qForo=&qCor=FF0000&qProcesso=&qTipoOrdem=relevancia&qFrase=&qDataIni= &qUma=&qID=AAAG%2B9AAMAAA4UjAAE>. Acesso em: 2 maio 2009. 23 DINIZ, 2006, p. 67-70.

28 Salienta-se, que as causas excludentes de responsabilidade civil devem ser entendias como as circunstncias que, por atacarem um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, rompem o nexo causal, descartando qualquer pretenso indenizatria. So excludentes de responsabilidade civil, a culpa da vtima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a fora maior e, no campo contratual, a clusula de no indenizar.24

3.3.1 Culpa exclusiva da vtima

Na culpa exclusiva da vtima, exclui-se qualquer responsabilidade do causador do dano. A vtima, portanto dever arcar com todos os prejuzos, vez que o agente que causou o dano apenas um instrumento do acidente, no havendo possibilidade de falar em nexo causal entre sua ao e a leso ocorrida. Assim, se a culpa exclusiva da vtima inexiste por acepo a culpa do agente causador do ato danoso, e com obviedade no h relao de causa e efeito entre o ato deste e o prejuzo, pois, de acordo com a prpria hiptese e por definio, a culpa foi apenas da vitima e no do agente que deu ensejo ao prejuzo. Nota-se, porm que somente se houver atuao exclusiva da vitima haver quebra do nexo causal. Caso haja concorrncia de culpas (ou causas) a indenizao dever, por vez ser mitigada, na proporo da ao de cada sujeito.25 Discorre assim Gonalves
H casos em que a culpa da vtima apenas parcial, ou concorrente com a do agente causador do dano. Autor e vtima contribuem, ao mesmo tempo, para produo de um mesmo fato danoso. Existindo uma parcela de culpa tambm do agente, haver uma repartio de responsabilidade, de acordo 26 com o grau de culpa.

No desaparecendo, assim, o liame de causalidade; havendo apenas uma atenuao da responsabilidade, hiptese em que a indenizao , em regra, devida por metade ou diminuda proporcionalmente.

24

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 3. p. 101 e VENOSA, 2003, p. 55. 25 DINIZ, 2006, p. 113; RODRIGUES, 2003, p. 165 e GAGLIANO, 2006, p. 115. 26 GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 795.

29 Haver, portanto, uma bipartio dos prejuzos, e a vtima, sob uma forma negativa, deixar de receber a indenizao na parte relativa sua responsabilidade. Em sntese, haver culpa comum, quando a vitima e ofensor causarem culposa e conjuntamente o mesmo dano, fato em que se ter a compensao de reparaes, se as duas partes estiverem em igual posio, s responsabilidades se neutralizam e se compensam, no havendo, porm qualquer tipo de indenizao. Todavia, se estiverem em situao desigual, por haver gradatividade na culpa de cada um, ter-se- condenao em perdas e danos.27 Quanto a culpa exclusiva da vitima a jurisprudncia entende que:
APELAO CVEL - AO DE INDENIZAO POR DANO MATERIAL, MORAL E ESTTICO EM RAZO DE SEQELAS DE ATROPELAMENTO -VTIMA INFANTE QUE DE INOPINO ADENTRA EM VIA PBLICA SEM AS DEVIDAS CAUTELAS - VECULO CONDUZIDO POR MOTORISTA MENOR SEM CARTEIRA DE HABILITAO - PRESUNO DE CULPA INEXISTENTE - CONJUNTO PROBATRIO QUE EVIDENCIA A CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA PELA OCORRNCIA DO SINISTRO DEVER DE INDENIZAR AFASTADO - SENTENA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. A falta de carteira de habilitao constitui mera infrao administrativa e no gera presuno de culpa do motorista, que somente ser responsabilizado se comprovada sua conduta culposa na direo do veculo. Se o conjunto probatrio demonstra que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vtima que, de inopino e sem tomar as devidas cautelas, atravessou a via pblica e veio a ser atropelada pelo veculo que trafegava em velocidade compatvel para aquela via, a improcedncia do pedido 28 indenizatrio medida que se impe.

3.3.2 Fato de terceiro

Entende-se por terceiro, qualquer pessoa, alm da vtima e o agente causador do dano. De acordo com Venosa terceiro : algum mais alm da vtima e do causador do dano.29

27 28

DINIZ, 2006, p. 114. SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2006.002819-2. Relator: Mazoni Ferreira. Florianpolis, 5 de fevereiro de 2009. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qID=AAAG%2B9AAIAAAzFRAAE&qTo das=culpa+exclusiva+da+v%EDtima&qFrase=&qUma=&qCor=FF0000>. Acesso em 2 maio 2009. 29 VENOSA, 2003, p. 64.

30 Desta forma, o fato de terceiro pode ser o causador exclusivo do dano ou ser somente o causador concorrente do prejuzo, sendo cada uma destas hipteses examinada separadamente. Entende Rodrigues:
Em rigor, quando o fato de terceiro a fonte exclusiva do prejuzo, desaparece qualquer relao de causalidade entre o comportamento do 30 indigitado responsvel e a vtima.

Assim entende o Tribunal de Justia:

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE DE DETENTO DE UMA CIDADE PARA OUTRA EM VIATURA OFICIAL. ACIDENTE DE TRNSITO PROVOCADO POR CULPA EXCLUSIVA DO TERCEIRO QUE, DESGOVERNADO NA CURVA, INVADE A PISTA CONTRRIA E ATINGE FRONTALMENTE O VECULO QUE SEGUIA REGULARMENTE PELA SUA MO DE DIREO. ROMPIMENTO DO NEXO CAUSAL. AUSNCIA DO DEVER DE INDENIZAR DO ESTADO. PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO E REMESSA NECESSRIA, FICANDO PREJUDICADO O EXAME DO RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELO AUTOR. O FATO de terceiro rompe com o nexo de causalidade e, por conseqncia, afasta o dever de o Estado responder civilmente pelos danos causados em detento que estava sendo transportado em viatura oficial, uma vez constatada a ausncia de qualquer contribuio deste motorista para a 31 ocorrncia do acidente de trnsito.

Em suma, o fato de terceiro pode apresentar-se como motivo exclusivo do evento danoso, em determinada hiptese, a inexistncia de relao de causa e efeito entre o fato do causador direto do dano e o prejuzo experimentado pela vtima exonera aquele o dever de reparar. Para que isso acontea, entretanto, necessria que a ao do terceiro seja inevitvel e imprevisvel, e que o indigitado responsvel no tenha concorrido com nenhuma parcela de culpa, sendo imputado ao terceiro a responsabilidade pelo ato danoso.32

3.3.3 Caso fortuito ou fora maior

30 31

RODRIGUES, 2003, p. 170. SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2007.027957-2. Relator: Jnio Machado. Florianpolis, 26 de maio de 2008. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=&qFrase=Fato+de+terceiro&q Uma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOr gaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10&qID=AAAG%2B9AAIAAAo d/AAG>. Acesso em: 2 maio 2009. 32 RODRIGUES, op. cit., p. 173.

31 O caso fortuito e de fora maior esto elencados no art. 393 do Cdigo Civil que dispe:
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato 33 necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

Dentre as causas excludentes de responsabilidade civil, esta se encontra com maior divergncia doutrinaria, em razo da compreenso de seus fenmenos e sua definio. Deste modo, o significado do caso fortuito e de fora maior, conforme Venosa:
O caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-saxo) decorreria de foras da natureza, tais como o terremoto, a inundao, o incndio no provocado, enquanto a fora maior decorreria de atos humanos, tais como guerras, revolues, greves e determinaes de autoridade (fato do 34 prncipe).

E segundo Diniz:
Por fora maior ou por caso fortuito cessa a responsabilidade, porque esses fatos eliminam a culpabilidade, ante a sua inevitabilidade [...], contudo se caracteriza pela presena de dois requisitos: o objetivo, que se configura na inevitabilidade do evento, e o subjetivo, que a ausncia de culpa na produo do acontecimento. No caso fortuito e na fora maior h sempre um acidente que produz prejuzo. Na fora maior conhece-se a causa que d origem ao evento, pois se trata de um fato da natureza [...], implicando uma ideia de relatividade, j que a fora do acontecimento maior que a suposta, devendo-se fazer uma considerao prvia do estado do sujeito e das circunstancias [...]. No caso fortuito o acidente que gera o dano advm de: causa desconhecida [...], fato de terceiro [...]. Sendo absoluto, por ser totalmente imprevisvel ou irreconhecvel com alguma diligencia, de modo 35 que no poderia cogitar da responsabilidade do sujeito [...].

Logo, pelo que fora demostrado, caso fortuito acontecimento provindo da natureza, sem qualquer interveno da vontade humana, j a fora maior por sua vez, o fato do terceiro, ou do credor, a atuao humana, no do devedor, que impossibilita a execuo obrigacional. Portanto, para que reste caracterizado o caso fortuito ou de fora maior, so necessrios certos requisitos, destacados pela doutrina nacinal: fato necessrio, onde o acontecimento no determinado por culpa do devedor, pois, se existir culpa no haver caso fortuito, e reciprocamente, se houver caso fortuito no poder cogitar a ideia de culpa, na medida em que um exclui o outro; o fato dever ser
33 34

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In: ______, 2007, p. 197. VENOSA, 2003, p. 57. 35 DINIZ, 2006, p. 115-116.

32 superveniente e inevitvel; o fato dever ser irresistvel, longe do alcance do domnio humano.36

3.3.4 Clusula de no indenizar

A clusula de no indenizar aquela estipulada por meio da qual uma das partes contratantes declara, com a anuncia da outra, que no ser responsvel pelo dano por estar experimentado, resultante da inexecuo ou da execuo inadequada de um contrato. Sendo que o campo de atuao da clusula so basicamente os contratos.37 Venosa entende que:
Essa questo diz respeito precipuamente esfera contratual. Trata-se da clusula pela qual uma das partes contratantes declara que no ser responsvel por danos emergentes do contrato, seu inadimplemento total ou parcial. Essa clusula tem por funo alterar o sistema de risco no contrato. Trata-se da exonerao convencional do dever de reparar o dano. 38 Nessa situao, os riscos so contratualmente transferidos para a vtima.

Muito se discute a respeito da validade da determinada clusula. Para alguns, uma clusula nos imoral, contrria de adeso, ao interesse social. Vedando-a, a parte

especialmente

contratos

estar-se-

protegendo

economicamente mais fraca. Outros, no entanto, defendem-na, principalmente pelo princpio da autonomia da vontade que menciona as partes como livres para contratar, vez que o objeto do contrato seja licito.39 Neste sentido discorre Rodrigues:
A grande controvrsia que o tema enseja a da legitimidade ou no da clusula de no indenizar, sendo que as posies radicais consistem em se proibi-la inteiramente, ou em admiti-la sem restrio. A tese da proibio se inspira na ideia de ser contrrio ao interesse social admitir-se estipulao atravs da qual um dos contratantes se exime do dever de reparar o prejuzo derivado de sua prpria inadimplncia. [...] entre outros, entenderem ser imoral exonerar-se algum, antecipadamente, da obrigao decorrente de m execuo dada ao contrato. Ademais, vedando-se eficcia clusula, principalmente nos contratos de adeso, estar-se- evitado que o contratante, economicamente mais fraco, fique privado da proteo que a lei lhe confere de pleitear reparao de dano. [...] O ponto de vista antagnico, admitindo amplamente a clusula, firma-se no
36 37

GONALVES, 2007, p. 815. RODRIGUES, 2003, p. 179. 38 VENOSA, 2003, p. 67-68. 39 GONALVES, op. cit., p. 823.

33
princpio da autonomia da vontade, segundo a qual, sendo as partes capazes e no sendo ilcito seu objeto, podem ajustar-se sobre tudo aquilo que lhes aprouver. Ademais, alm de licita, a clusula seria conveniente ao interesse social, pois, como ela diminuiu os riscos do empreendimento, representa um barateamento de custo e assim constitui um elemento de 40 desenvolvimento dos negcios.

Uma vez admitida clusula de no indenizar dever esta, reputar-se vlida e eficaz sendo regularmente discutida e aceita entre as partes. Cabe ressaltar as clusulas abusivas, que esto tipificadas no artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor que dispe:
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis; II - subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga, nos casos previstos neste cdigo; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade; V - (Vetado); VI - estabeleam inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor; VII - determinem a utilizao compulsria de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variao do preo de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo ou a qualidade do contrato, aps sua celebrao; XIV - infrinjam ou possibilitem a violao de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor; XVI - possibilitem a renncia do direito de indenizao por benfeitorias necessrias. 1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso. 2 A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes. 3 (Vetado).

40

RODRIGUES, 2003, p. 180.

34
4 facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministrio Pblico que ajuze a competente ao para ser declarada a nulidade de clusula contratual que contrarie o disposto neste cdigo ou de qualquer forma no assegure o justo equilbrio entre direitos e 41 obrigaes das partes.

No entanto, se admitida clusula, dever decorrer de contrato livremente negociado, sem imposio do contrato de adeso. Em suma ao exposto, podemos concluir que a referida clusula possui requisitos bsicos: a bilateralidade do consentimento a no-coliso com preceito imprescindvel em lei, bons costumes e ordem pblica, igualdade de posio das partes, inexistncia do escopo de eximir o dolo ou a culpa grave estipulante e a ausncia da inteno de afastar obrigao inerente funo, logo no podendo ser admitida no sistema do consumidor.42

3.3.5 Estado de necessidade

O estado de necessidade um conjunto jurdico, comum aos diversos ramos do direito, tanto na esfera do Direito Privado, quanto do Pblico, cuja caracterstica fundamental versa na inexigibilidade de outra conduta, constituindo assim uma causa geral de inculpabilidade, em face da ao praticada pelo agente, causador de dano a outrem. Assim, o estado de necessidade pressupe a situao de perigo atual, que o agente no provocou nem poderia evitar, atingindo voluntariamente, direito de outrem para no sacrificar direito prprio ou de terceiro, cujo sacrifcio no seria provvel exigir.43 O Cdigo Penal em seu artigo 24 prev:
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas 44 circunstncias, no era razovel exigir-se.

41

BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. In: ______, 2007, p. 818. 42 VENOSA, 2003, p. 68-69; GONALVES, 2007, p. 824-825. 43 SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 491. 44 BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. In: ______, op. cit., p. 549.

35 Deste modo, entende-se que existe o estado de necessidade quando algum, para salvar um bem jurdico prprio ou de terceiro exposto a perigo atual, sacrifica outro bem jurdico. Para a formao da excludente, so requisitos do estado de necessidade: Perigo atual; Inevitabilidade do perigo e inevitabilidade da leso; Involuntariedade na causao do perigo; Inexigibilidade do sacrifcio do bem ameaado; Conhecimento da situao justificadora da conduta. O estado de necessidade como vimos acerca-se de diversos requisitos, sendo de diferente configurao e natureza, que unidos auxiliam a autoridade julgadora nas decises, quando argida sua existncia. 45 Em suma, deve-se observar rigorosamente em sua anlise cada caso em particular, em vista de sua singularidade, devendo ser tratado sempre sob uma tica distinta.

3.3.6 Legtima defesa

A legitima defesa pressupe uma injustia, uma violao do direito subjetivo e deve ser uma reao dirigida, exclusivamente, contra o autor da injustia, seus auxiliares e instrumentos de agresso, porm dentro de certos limites e adequadas normas.46 Para Venosa:
A legitima defesa constitui justificativa para conduta. O conceito o mesmo do Direito Penal. A sociedade organizada no admite a justia de mo prpria, mas reconhece situaes nas quais o indivduo pode usar dos meios necessrios para repelir agresso injusta, atual ou iminente, contra si ou contra as pessoas caras ou contra seus bens. A doutrina sempre enfatizou que os meios da repulsa devem ser moderados. Nessa premissa, quem age em legitima defesa no pratica ato ilcito, no havendo dever de 47 indenizar.

Neste sentido, o Cdigo Penal em seu artigo 25 dispe: Art. 25 Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
45

TUPY, Igor Bertoli. Estado de necessidade. Breves consideraes. Jus Navigandi, Teresina, n. 187, 9 jan. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4711>.Acesso em: 6 maio 2009. 46 SOARES, 1999, p. 490. 47 VENOSA, 2003, p. 61.

36 necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.48 Assim, a legtima defesa est caracterizada na injusta agresso, ou seja, a violao do direito deve ser injusta, deve ser uma violao. No pode alegar legtima defesa quem deu causa ao fato. Outro requisito ser a agresso atual ou iminente, No existe a legtima defesa de agresso futura, existe, no entanto, a legtima defesa quanto agresso iminente, que est para acontecer, neste a agresso no futura, mas sim previsvel. Sendo a legtima defesa um ato de fazer justia a si prprio sem recorrer autoridade pblica. amparada pela lei porque o indivduo agredido no est obrigado a suportar nenhum dano fsico ou moral em conseqncia de ataque injusto.49

3.3.7 Estrito cumprimento do dever legal

O Cdigo Penal no determinou o conceito de "estrito cumprimento de dever legal", limitando-se a dizer que: Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato: [...] III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.50 Portanto, seu conceito definido na doutrina majoritria como a causa de excluso da ilicitude que consiste na realizao de um fato tpico, por fora do desempenho de uma obrigao imposta por lei, nos exatos limites dessa obrigao. Ou seja, a lei no pode punir quem cumpre um dever que ela impe. Na mesma linha, assim entende a jurisprudncia:
ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - MORTE DO FILHO E PAI DOS AUTORES EM DILIGNCIA POLICIAL - PLEITO DE REPARAO DE DANO MORAL E PENSIONAMENTO - OCORRNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL - CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA - DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE. "O dano a ser suportado pelo Estado, sob a tica da responsabilidade civil tratada na Constituio
48 49

BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. In: ______, 2007, p. 549. BERALDO JUNIOR, Benedito Raymundo. Legtima defesa da honra como causa excludente de antijuridicidade. Jus Navigandi, Teresina, n. 367, 9 jul. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5418>. Acesso em: 6 maio 2009. 50 BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. In: ______, op. cit., p. 549.

37
Federal, pressupe a demonstrao do nexo de causalidade com a ao atribuda a seus agentes." (AC n. 2006.029499-7, da Capital, Rel. Des. Subst. Jnio Machado, j. 11.03.2008). No cabe responsabilizar o Estado pela morte de quem, ainda que equivocadamente perseguido (porque outra pessoa era a procurada por roubo a banco), sendo autor do rapto criminoso da acompanhante, foge do cerco e depois resiste a tiros diligncia policial, eis que presentes, no caso, a excludente de ilicitude do estrito cumprimento 51 do dever legal e a culpa exclusiva da vtima.

Segundo Soares:
[...], essa causa de excluso de ilicitude ocorre especialmente, em relao ao agente do poder pblico. Nota-se que esse no um principio absoluto, porquanto pode no s ocorrer excesso, como tambm servir de capa de 52 abuso, a servio do arbtrio [...].

O estrito cumprimento do dever legal analisado quando da verificao da ilicitude, sendo encontrada, porm por excluso. Havendo uma conduta tpica, essa em principio ser ilcita, apenas ser licita se houver uma causa excludente dessa ilicitude, tambm chamada de causa de justificativa, para a conduta do agente. Portanto, sendo uma causa justificadora, sua natureza jurdica a de causa excludente de ilicitude, que significa: apesar de praticar um fato tpico, a conduta do agente ser lcita, se tiver agido em estrito cumprimento do dever legal.53

3.3.8 Exerccio regular de direito

O Cdigo Penal, em seu artigo 23, inciso III, considera o exerccio regular de direito como sendo causa de excluso da antijuridicidade, atendendo-se ao fato tpico.

51

SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2007.047806-0. Relator: Jaime Ramos. Florianpolis, 14 de outubro de 2008. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=&qFrase=Estrito+cumpriment o+do+dever+legal&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qR elator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10&qID=A AAG%2B9AAKAAAu54AAB>. Acesso em: 6 maio 2009. 52 SOARES, 1999, p. 494. 53 ARAJO, Kleber Martins de. O estrito cumprimento do dever legal como causa excludente de ilicitude. Jus Navigandi, Teresina, n. 90, 1 out. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4262>. Acesso em: 6 maio 2009.

38 Vez que o Direito Penal brasileiro, a doutrina e o prprio artigo 23 concebem o exerccio regular de direito como sendo fato tpico, passvel de se amoldar aos vrios tipos penais previstos no estatuto repressivo.54 Contudo, existem causas legais de excluso da ilicitude, que fazem com que o fato tpico no seja considerado antijurdico, conhecidas tambm como causas de justificao da conduta. Neste sentido, dispe o artigo 188 do Cdigo Civil:
Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os 55 limites do indispensvel para a remoo do perigo.

Conforme a jurisprudncia:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - SERVIO PBLICO CONCEDIDO - CELESC - CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA - DBITOS PAGOS EQUIVOCADAMENTE PELA USURIA FATURAS NO PAGAS - INADIMPLNCIA COMPROVADA - CINCIA DO DBITO CULPA EXCLUSIVA DA CONSUMIDORA EXERCCIO REGULAR DE DIREITO ATO ILCITO DESCARACTERIZADO - REQUISITOS DO ART. 186 DO CDIGO CIVIL NO CONFIGURADOS - DANOS MORAIS INEXISTENTES IMPROCEDNCIA DO PEDIDO DE INDENIZAO. A empresa concessionria tem obrigao de prestar servios pblicos essenciais adequados, eficientes, seguros e contnuos (CDC, art. 22). Essa continuidade poder ser interrompida, contudo, se houver inadimplncia de parte do usurio, caso em que pode haver corte no fornecimento, aps aviso (art. 6, 3, inc. II, da Lei n. 8.987/95). Ignorando aviso de dbito referente a uma fatura, com advertncia sobre a possibilidade de interrupo do fornecimento, a autora no pode alegar desconhecimento da existncia do dbito, nem danos morais, pois concorreu de forma exclusiva para o corte do fornecimento de energia eltrica em sua residncia, tendo a fornecedora agido no exerccio regular de um direito, uma vez que aquela 56 no pagou corretamente as faturas inadimplidas.

A ilicitude ou antijuridicidade a contrariedade entre o ato praticado e o modelo abstrato encontrado na norma como crime.

54

QUEDAS, Thiago Vinicius de Melo. O exerccio regular de direito e o estrito cumprimento de dever legal sob a tica das teorias da tipicidade conglobante e imputao objetiva. Excludentes da antijuridicidade ou da tipicidade? Jus Navigandi, Teresina, n. 1557, 6 out. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10504>. Acesso em: 6 maio 2009. 55 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In: ______, 2007, p. 183. 56 SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2009.006028-5. Relator: Jaime Ramos. Florianpolis, 16 de abril de 2009. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qID=AAAG%2B9AALAAA1KYAAQ&qT odas=Exerc%EDcio+regular+de+direito&qFrase=&qUma=&qCor=FF0000>. Acesso em: 6 maio 2009.

39 Ficando, porm para o capitulo seguinte a analise da responsabilidade civil mdica de forma geral, quanto ao conceito, natureza e clusula de no indenizar.

40 4 A RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA

4.1 CONCEITO

A responsabilidade civil do mdico, desde a antiguidade, causa de preocupao no que diz respeito a sua extenso. Referida preocupao justa, uma vez que de grande dificuldade a delimitao da imprudncia, impercia ou negligncia do profissional que formado para lidar com o bem mais valioso que existe: a vida. Na caracterizao da culpa mdica, tanto ou mais do que o simples exame da imprudncia, da impercia ou negligncia, cumpre ainda ter vista diretriz seguida pelo mdico e o domnio da medicao. Sendo que cada espcie envolve uma obrigao especfica assumida pelo mdico, o que influencia e distingue a configurao da responsabilidade civil deste profissional.1 Assim, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais a Carta Magna de 1988, no Ttulo II, Captulo I, art. 5, inciso V e X, assegura:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral 2 decorrente de sua violao [...] .

Da mesma forma garante o artigo 951 do Cdigo Civil:

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, 3 agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho.

Conceitua-se palavras de Couto Filho:

doutrinariamente

responsabilidade

civil

mdica,

nas

FAVARATO, Juliana Carrareto. Responsabilidade civil do mdico nas cirurgias estticas luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, n. 2080, 12 mar. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12449>. Acesso em: 12 maio 2009. 2 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. In: ______. Vade mecum. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 7-8. 3 Id., Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In: ______, 2007, p. 233.

41
A responsabilidade civil mdica , pois, a obrigao que tem o profissional da sade de reparar um dano porventura causado a outrem no exerccio de sua profisso. De bom alvitre lembrar que ao se falar nessa modalidade de responsabilidade civil, est-se falando no somente do profissional liberal, 4 mas tambm dos estabelecimentos de sade em geral.

Para Gonalves:
[...] o mdico compromete-se a tratar o cliente com zelo, utilizando-se dos recursos adequados, no se obrigando, contudo, a curar o doente. Sero, pois, civilmente responsabilizados somente quando ficar provada qualquer modalidade de culpa: imprudncia, negligncia ou impercia. [...] Convm lembrar que no se exige que a culpa do mdico seja grave, para responsabiliz-lo. Para tanto, basta a culpa levssima, desde que haja o dano. [...] Por isso, concorrem elementos e fatores que distinguem a culpa dos mdicos da exigida para responsabilizar integrantes de outras profisses. A obrigao principal consiste no atendimento adequado do 5 paciente e na observao de inmeros deveres especficos.

Cabe salientar, que a conduta do mdico se submete aos princpios gerais que norteiam a responsabilidade civil. Caso o mdico, no decorrer de seu trabalho normal, cause dano a um paciente por culpa ou dolo, emerge o dever de indenizar. Contudo, para caracterizar a culpa mdica, basta a simples

voluntariedade de conduta, sendo, portanto a inteno desnecessria, pois, a culpa ainda que levssima necessita de reparao, seja na forma patrimonial (financeira) ou penal (condenao).6

4.2 NATUREZA DA PRESTAO MDICA

Importante salientar que a obrigao assumida pelo mdico, delimita-se pelo objeto do contrato. Assim, responder sempre por no ter cumprido o pactuado. Sendo necessrio explicar a natureza da prestao mdica, vez que se pode constatar atravs dela a configurao da obrigao que pode ser de meio ou de resultado.
4

COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Responsabilidade civil mdica e hospitalar: repertrio jurisprudencial por especialidade mdica, teoria da eleio procedimental; iatrogenia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 193. 5 GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 396, 399 e 400. 6 LOPEZ, Elisa Vieira. A responsabilidade civil do mdico e o pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil . Jus Navigandi, Teresina, n. 1862, 6 ago. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11574>. Acesso em: 14 maio 2009.

42 certo que, como j dito, a natureza de determinado servio influencia na delimitao do tipo de obrigao assumida pelo mdico em razo de suas prprias peculiaridades e emprego de meios adequados.7

4.2.1 Culpa mdica

A culpa fundamental e necessria para que haja responsabilizao do profissional mdico. Para Venosa:
A culpa a inobservncia de um dever que o agente devia conhecer e observar. No podemos afastar a noo de culpa do conceito de dever. [...] A culpa a falta de diligncia na observncia da norma de conduta isto , o desprezo, por parte do agente, do esforo necessrio para observ-la, com resultado no objetivado, mas previsvel, desde que o agente se detivesse na considerao das consequncias eventuais de sua atitude. [...] Quando mencionada culpabilidade no campo civil, a noo abrange o dolo e a culpa. [...] De fato, h uma longa distncia no ato pelo qual o agente procura intencionalmente o resultado (dolo) e naquele que se d por negligncia, imprudncia ou impercia (culpa). Em sede de indenizao, porm, as 8 consequncias so idnticas.

Portanto a responsabilizao do agente configura-se a partir do ato que viole o direito e cause prejuzo a terceiro. Conforme Melo:
A culpa por parte do agente causador do dano, mister se faz comparar o seu comportamento com aquele que seria normal e correntio em um homem mdio, fixado como padro. Se de tal comparao resultar que o dano derivou de uma imprudncia, impercia ou negligncia do autor do dano, nos quais incorreria o homem padro, criado in abstrato pelo julgador, caracteriza-se a culpa, ou seja, o erro de conduta. [...] a ideia de culpa decorre de um principio comum, tanto no direito quanto na moral, que se resume na mxima de que, a ningum dado prejudicar injustamente ao seu prximo. O dano que resultar da violao de um dever moral determinado deve ser indenizado porque o fim principal da lei impedir a leso de outrem, a qual s no deve ser levada conta do responsvel, 9 quando milite a seu favor um direito.

Segundo entendimento jurisprudencial:

Ao de indenizao. Cirurgia ortodntica corretiva realizada por mdico especialista em cirurgia plstica. Seqelas ps-operatrias com
7 8

FAVARATO, loc. cit. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, v. 4. p. 32 e 33. 9 MELO, Nehemias Domingos de. Da culpa e do dano: como fundamento da responsabilidade civil. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 7-8.

43
necessidade de novas intervenes. Falta de conhecimentos do facultativo na referida rea (cirurgia buco-maxilo-facial). Imprudncia, negligncia e impercia. Aplicao do art. 159 do Cdigo Civil. "No sendo o profissional especialista em Ortodontia, defeso lhe era levar a efeito um diagnstico comprovado, impedido estava de realizar interveno tpica dessa especialidade sem, ao menos, encaminhar posteriormente o paciente a uma especialista, assumindo, assim, inteira responsabilidade pela operao praticada (RT 585/93)" Sucumbncia recproca. Inocorrncia. Pedido meramente estimativo. "Se o pedido do autor satisfeito com a entrega da prestao jurisdicional, embora o valor pleiteado no seja aquele registrado na sentena, inexiste sucumbncia parcial capaz de autorizar a condenao recproca e proporcional das custas e honorrios (Ac. unn. 4.499 da 1 Cam. do TJPR de 17.12.86, na apel. 1.220/86, rel. Des. Oto Luiz Sponholz, Par. Judic. 21/147)" (Alexandre de Paula, Cdigo de Processo Civil 10 Anotado, 6 ed., RT, So Paulo, 1994, p. 272) Recurso desprovido.

Contudo, percebe-se que a responsabilidade do mdico ser apurada mediante a verificao de culpa, seja na modalidade de imprudncia, negligncia ou impercia. Sendo que sem a prova dessa culpa improcede ao de indenizao. Cabe ressaltar, que no se estabelece que a culpa do mdico seja grave, para responsabiliz-lo. Para tanto, basta a culpa levssima, desde que haja dano, ou seja, prejuzo ao ofendido. Logo, a obrigao principal consiste no atendimento adequado ao paciente e na observao de seus deveres especficos11.

4.2.2 Erro mdico

O erro mdico ocorre quando o profissional se mostra imperito e desconhecedor da arte mdica, ou demonstra falta de diligncia ou prudncia em relao ao que se esperava de um bom profissional. Pressupondo assim uma inobservncia tcnica12. De acordo com Gagliano:
O erro mdico , em linguagem simples a falha profissional imputada ao exercente da medicina. Na caracterizao desse erro atua o elemento anmico culpa, especialmente sob a roupagem da impercia ou da negligencia. Alm da eventual responsabilizao jurdica, penal ou civil, o mdico se sujeita s sanes administrativas da sua entidade fiscalizadora,
10

SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 1996.002599-5. Relator: Paulo Gallotti. Florianpolis, 5 de novembro de 1996. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qClasse=&qNao=&pageCount=10&qR elator=&qTodas=&qDataFim=&qOrgaoJulgador=&d-49489p=2&qEmenta=&qForo=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&qProcesso=&qDataIni=&qFrase= culpa+m%E9dica&qUma=&qID=AAAG%2B9AAKAAAPQ5AAD>. Acesso em: 6 maio 2009. 11 GONALVES, 2007, p. 395-400. 12 Ibid., p. 405.

44
o Conselho Federal ou Estadual de Medicina, podendo, em situaes de 13 maior gravidade, ser proibido de exercer o seu ofcio.

Ressalta-se que o erro mdico est previsto no artigo 29 do Cdigo de tica Mdica que dispe: Art. 29 - Praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como impercia, imprudncia ou negligncia.14 Assim tambm entende a jurisprudncia:
Apelao cvel - interveno cirrgica - cesariana - aplicao de anestesia (raquianestesia) - diversas tentativas por diversos mdicos - parada cardiorespiratria que culminou em isquemia cerebral - estado vegetativo (coma profundo) por quase 02 (dois) anos at a morte - auto de exame de corpo de delito que atestou que o evento se deu por conta da anestesia imprudncia, negligncia e impercia da equipe mdica em sua aplicao (forma e quantidade) - responsabilidade solidria entre os 04 (quatro) mdicos participantes do ato cirrgico. Penso alimentcia - ausncia de comprovao acerca dos lucros auferidos pela genitora poca do evento fixao em 01 (um) salrio mnimo, devendo a filha perceber a quantia de 2/3 desse valor - idade limite para a percepo da penso em 25 (vinte e cinco) anos. Recursos da autora e da 1 (primeira) r parcialmente provido. 15 Recurso da 2 (segunda) r desprovido.

Desta forma, fica vedado ao mdico praticar ato danoso ao paciente, e caso ocorra, sua conduta presumir-se- mediante as trs modalidades acima citadas. Impondo-lhe, portanto a obrigao de indenizar.

4.2.3 Erro de diagnstico

O diagnostico clinico consiste na determinao da doena e de suas causas. Todavia diante do avano tecnolgico o mdico possui inmeras formas e meios de constatar a doena que o paciente esta acometido, tornando o procedimento de diagnstico eficaz e quase sempre um meio de cura. Porm considera-se erro de diagnstico quando no for atacado o verdadeiro mau e o paciente, em razo deste equivoco, submeteu-se a tratamento
13

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 3. p. 220. 14 CDIGO de tica Mdica. Portal Mdico. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br/novoportal/index5.asp>. Acesso em: 16 maio 2009. 15 SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2001.011750-9. Relator: Srgio Izidoro Heil. Florianpolis, 15 de abril de 2005. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=&qFrase=Erro+m%E9dico&q Uma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOr gaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10&qID=AAAG%2B9AAMAAA h79AAG>. Acesso em: 16 maio 2009.

45 incuo e teve a sua situao agravada, principalmente quando se verificar que deveriam e poderiam ter submetido o cliente a determinados exames e no o fizeram, optando por um diagnstico precipitado e impreciso. 16 Para Neto:
O mdico compromete sua responsabilidade se seu diagnostico feito as pressas, conduzindo o paciente a uma complicao, qualquer que seja ela. A boa-f no poder ser usada pelo mdico como desculpa, com relao a erros manifestos e grosseiros, sobre assuntos e tcnicas ensinados e admitidos pela sociedade mdica. Em regra geral, o mdico compromete sua responsabilidade se proceder a um exame superficial e ligeiro ou se 17 descuidar dos procedimentos habituais de investigao ou controle.

De acordo com a jurisprudncia:

APELAO CVEL AO DE INDENIZAO ERRO NO DIAGNSTICO DO EXAME DE ULTRA-SONOGRAFIA COMPROVADO - INFLUNCIA NO TRATAMENTO MINISTRADO AUSNCIA DE TCNICA E RIGOR NA REALIZAO DO EXAME DEVER DE INDENIZAR - RESPONSABILIDADE SOLIDRIA ENTRE MDICO E CLNICA - RECURSO PROVIDO. O mdico que comete erro de diagnstico, fruto de impercia e negligncia, deve reparar o prejuzo sofrido pela paciente, solidariamente com a clnica. Se, devido a erro no diagnstico da paciente, submeter-se ela a cirurgia diversa da que havia sido prescrita e a outra desnecessria, faz jus indenizao pelo dano 18 moral e material suportados.

Em suma, ficando demonstrado o erro do mdico, no prprio diagnstico (elemento determinante para identificao da doena), e por fim evidenciado que o erro acarretou ao paciente dano, a responsabilidade civil mdica se torna eficaz.

4.2.4 Erro de tratamento

O tratamento inicia-se aps o diagnstico, momento no qual o mdico utiliza-se de diversos meios para conservar a vida, melhorar a sade ou aliviar a dor do paciente. Sendo que o dever de prudncia e de assistncia deve ser redobrado nesta fase, pois o perodo da execuo do diagnstico.
16 17

GONALVES, 2007, p. 405-406. ROMANELLO NETO, Jernimo. Responsabilidade civil dos mdicos. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1998. p. 37. 18 SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2004.029402-5. Relator: Srgio Izidoro Heil. Florianpolis, 4 de maro de 2005. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qClasse=&qNao=&pageCount=10&qR elator=&qTodas=&qDataFim=&qOrgaoJulgador=&d-49489p=1&qEmenta=&qForo=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&qProcesso=&qDataIni=&qFrase= Erro+de+diagn%F3stico&qUma=&qID=AAAG%2B9AALAAAeBzAAC>. Acesso em: 16 maio 2009.

46 Porm, para configurar o erro de tratamento, o mdico no exerccio de sua funo, dever agir com negligncia, imprudncia ou impercia em seus procedimentos.19 Erro de tratamento:
Nada mais do que receitar tratamento ou prescrio de medicamento de forma errnea seja o erro do nome do remdio, da dosagem, etc. Vale ressaltar que para este tipo de erro ser considerado crime necessrio que 20 tenha sido culpvel e trazido danos ao paciente .

Contudo, caracterizado o erro na fase de tratamento, e sendo comprovado que o paciente sofreu alguma espcie de prejuzo, fica responsvel o profissional pela sua reparao, tornando-se certa a responsabilidade civil mdica.

4.3 NATUREZA DA RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA: CONTRATUAL OU EXTRACONTRATUAL

majoritrio o entendimento no que diz respeito a Responsabilidade dos mdicos serem de ordem Contratual. Conforme Aguiar:
Ora, a natureza contratual da responsabilidade mdica no nos parece hoje objeto de dvida. [...] Acreditamos, pois, que a responsabilidade do mdico 21 contratual, no obstante sua colocao no captulo dos atos ilcitos.

Do mesmo modo entende Melo:

Muito j se discutiu se a atividade mdica seria contratual ou extracontratual. Atualmente j no h mais dvida quanto questo: a responsabilidade mdica contratual, ainda que se possa considerar um tipo de contrato sui generis, pelo qual o profissional da medicina se obriga prestao de um servio consciencioso e de acordo com as tcnicas 22 disponveis.

19

ABATE, Alessandra. Artigos mdicos. Correia da Silva Advogados. Disponvel em: <http://correiadasilvaadvogados.com/pdf/art_med/art_med_03.pdf>. Acesso em: 19 maio 2009. 20 O ERRO mdico o mau resultado ou o resultado adverso decorrente da ao ou omisso do mdico. Bueno e Costanze Advogados, Guarulhos, 22 maio 2007. Disponvel em: <http://buenoecostanze.adv.br/index.php?option=com_content&task=view&id=299&Itemid=79>. Acesso em: 19 maio 2009. 21 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 327328. 22 MELO, 2005, p.245.

47 Segundo Josserand, um dos processos de que se tem valido a jurisprudncia para ir em socorro da vtima consiste na substituio da responsabilidade delitual pela responsabilidade contratual23. Substituio essa que acabou por firmar-se definitivamente, depois do famoso julgado de 20 de maio de 1936, da Cmara Civil da Corte de Cassao que determinou a mudana no rumo do pensamento jurdico, admitindo-se quase que unanimemente o carter contratual na relao mdico-paciente. 24 Logo, importante ressaltar que poder existir responsabilidade mdica que no tenha origem no contrato. Como leciona Kfouri o mdico que atende algum desmaiado na rua, a obrigao de reparar o dano, entretanto, sempre existir, sendo produzida fora ou dentro do contrato25 ficando neste caso caracterizada a natureza extracontratual. Assim ensina Diniz:
A responsabilidade do mdico contratual, por haver entre o mdico e seu cliente um contrato, que se apresenta como uma obrigao de meio, por no comportar o dever de curar o paciente, mas prestar-lhe cuidados conscienciosos e atentos conforme os progressos de medicina. Todavia, h casos em que supe a obrigao de resultado, com sentido de clusula de incolumidade, nas cirurgias estticas e nos contratos de acidentes. Excepcionalmente a responsabilidade do mdico ter natureza delitual, se 26 ele cometer um ilcito penal ou violar normas regulamentares da profisso.

Em suma a responsabilidade do mdico de natureza contratual, embora, o fato de considerar como contratual a responsabilidade mdica no tem, ao contrario do que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa. Sendo que o mdico no se compromete a curar, mas a proceder de acordo com os mtodos profissionais. J na obrigao de resultado, o profissional obriga-se a alcanar determinado fim, visto que o que interessa o resultado de sua atividade, sem o que no teria cumprido a obrigao. Assim, no h de se falar em culpa presumida do mdico, por estarmos diante de um contrato. Incumbindo ao autor provar que o mdico agiu com culpa. (23) Nesse mesmo sentido, Kfouri, com fulcro na doutrina de Serpa Lopes ressalta:

23 24

JOSSERAND apud DIAS, 2006, p. 327. DIAS, 2006, p. 327-328. 25 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 64-65. 26 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 7, p. 320.

48
De qualquer modo, pouco importa a natureza do contrato que vincula o profissional e o seu cliente, pouco importa que se trata de uma responsabilidade contratual ou extracontratual, de qualquer modo, em se tratando de uma obrigao de meio, ao prejudicado que incumbem o nus 27 probatrio da infringncia dessas obrigaes.

Contudo, observar-se que a doutrina esta se tornando dominante em esclarecer que a natureza da responsabilidade do mdico contratual e excepcionalmente extracontratual, no presumindo por isso sua culpa, fica o dever de comprovar o dano parte contratante.

4.4 RELAO MDICO PACIENTE: OBRIGAO DE MEIO OU DE RESULTADO

Na responsabilidade civil do mdico, este no se compromete a curar, mas a proceder de acordo com os preceitos e os mtodos adequados da profisso. Desta forma, fica limitada a vantagem da concepo contratual da responsabilidade mdica ao paciente, vez que o fato de no obter a cura do doente no importa reconhecer que o profissional foi inadimplente, mas que a obrigao que eles assumem de meio e no de resultado. Assim, caracteriza-se como obrigao de meio, toda atividade mdica onde a prestao nada mais exige do profissional do que simplesmente o emprego de determinado meio sem olhar o resultado.28 Explica assim Kfouri ao citar Demogue: O mdico se obriga a evidar seus melhores esforos e usa de todos os meios indispensveis obteno da cura do doente, mas sem jamais assegurar o resultado, ou seja, a prpria cura.29 Da mesma forma entende Dias:
O que se precisa observar que o objeto do contrato mdico no a cura, obrigao de resultado, mas a prestao de cuidados conscienciosos, atentos, e salvo circunstncias excepcionais, de acordo com as aquisies 30 da cincia.

Entende da mesma forma a jurisprudncia:

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTTICOS NO CONFIGURADOS. SENTENA DE PRIMEIRO GRAU MANTIDA. A responsabilidade do mdico ,
27 28

KFOURI NETO, 2001, p. 66. GONALVES, 2007, p. 395-396. 29 KFOURI NETO, op. cit., p. 168. 30 DIAS, 2006, p. 332.

49
subjetiva, conforme artigo 14, 4, CDC, uma vez que sua obrigao, de regra, no de resultado, mas de meio. Alm da prova do dano e do nexo de causalidade, necessrio que reste demonstrado que o servio foi 31 culposamente mal prestado. O dano moral dispensa prova concreta [...]

Percebe-se, no entanto que o exerccio da atividade mdica envolve como regra geral contrato de meio, onde h de se compreender a obrigao, diligncia tcnica adequada e satisfatria por parte do mdico para com o paciente. Portanto, importante ressaltar, que em regra a responsabilidade do mdico contratual, visto que em alguns casos excepcionalmente ser extracontratual. Sendo o caso, por exemplo, dos cirurgies plsticos, cuja atuao no se limita apenas ao acompanhamento do paciente com todos os deveres de cautela, mas sim a aplicao de uma conduta especificamente para a obteno de um resultado no plano da realidade.32 Conforme Venosa:
No se tratando de cirurgia esttico-embelezadora ou de exames clnicos, radiolgicos e assemelhados, a obrigao mdica de meio. No pode o mdico assegurar a cura, o resultado. Deve aplicar, no entanto, toda diligncia de sua tcnica para atingi-lo. Na grande maioria das atuaes, portanto, a obrigao do mdico de meio; por vezes ser de resultado, 33 como se afirma na cirurgia plstica meramente esttica.

Melo assim tambm define:

H excees porquanto algumas contrataes podem implicar em obrigao de resultado tal qual aquela em que o cirurgio esttico possa assumir o compromisso de realizao de uma cirurgia de embelezamento 34 com determinados resultados buscado pelo seu cliente .

Em tese, na cirurgia embelezadora o paciente busca o servio de um cirurgio plstico com a finalidade de melhorar sua aparncia, visto que no ir se submeter aos riscos de uma cirurgia e ao pagamento de vultosa quantia, se no obtivesse do profissional as garantias de sucesso quanto ao fim colimado. Logo, o mdico assume a obrigao de resultado e responder pelo eventual insucesso do trabalho.35 Na mesma linha vem a jurisprudncia:

31

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 70025723313. Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho. Porto Alegre, 15 de outubro de 2008. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 16 maio 2009. 32 GAGLIANO, 2006, p. 210. 33 VENOSA, 2005, p. 139. 34 MELO, 2005, p. 245. 35 Ibid., p. 248.

50
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLSTICA. RESULTADO INDESEJADO. INDENIZAO POR PERDAS E DANOS. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. Na modalidade da cirurgia esttica, a obrigao de resultado, o paciente s se submete ao procedimento cirrgico para atingir o fim almejado. Embora o conceito do belo seja relativo, h um senso comum de que o 36 resultado da cirurgia deve ser melhor do que a situao anterior [...] .

Em que pese o nus da prova, na responsabilidade de meio o paciente, deve provar a inexecuo da obrigao por parte do profissional, enquanto que na obrigao de resultado, incumbe ao mdico provar que agiu com todos os meios tcnicos indicados e exigveis, vez que recai sobre ele a presuno de culpa, que poder ser suprida, mediante demonstrao da existncia de causa diversa.37 Diante disto, conclui-se que a obrigao do mdico em regra geral de meio, sendo em alguns casos, como no ramo da cirurgia esttica obrigao de resultado.

4.5 RESPONSABILIDADE MDICA EM FACE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A comparao da atividade de prestao de servio mdico com as definies legais de consumidor, fornecedor e servio, consubstanciado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, reside em comprovar que a vida e a sade, incontestavelmente so bens intrnsecos ao ser humano e, por isso, indisponveis e inalienveis. Contudo, as relaes profissionais que envolvem esses tipos de bens merecem proteo quando legalmente compatveis a uma relao de consumo comum. Assim, constatamos que o atual exerccio da atividade mdica vem abrangendo um maior nmero de situaes protegveis pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. 38

36

RIO GRANDE DO SUL. Apelao cvel n. 70025930710. Relatora: Liege Puricelli Pires. Porto Alegre, 19 de fevereiro de 2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 19 maio 2009. 37 DIAS, 2006, p. 330-331. 38 A ATIVIDADE mdica e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista mbito Jurdico, 24 maio 2009. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/3229.pdf>. Acesso em: 25 maio 2009.

51 Desta forma, observa-se que a prestao de servio mdico encaixa-se no conceito de relao de consumo vez que o art. 3, 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor assim configura:
Art. 3 [...] 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter 39 trabalhista.

Percebe-se, no entanto que a responsabilidade dos prestadores de servios, segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor em regra, objetiva, ou seja, independe de culpa. Entretanto, h uma exceo prevista em seu artigo 14, 4 que dispe:
Art. 14. O fornecedor de servios responde independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. [...] 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada 40 mediante a verificao de culpa.

Essa responsabilidade, em ambas as modalidades, surge nas relaes de consumo que envolvam atividades de produo ou servio. Assim entende Denari:
Explica-se a diversidade de tratamento em razo da natureza intuitu personae dos servios prestados por profissionais liberais. De fato os mdicos so contratados ou constitudos com base na confiana que inspiram aos respectivos clientes. Assim sendo, somente sero responsabilizados por danos quando ficar demonstrada a ocorrncia de culpa subjetiva, em quaisquer de suas modalidades: negligncia, 41 imprudncia ou impercia.

O entendimento jurisprudencial entende que:

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO ODONTOLGICO. PROFILAXIA DENTRIA. FERIMENTO SUPERFICIAL. AO INDENIZATRIA POR ERRO DO PROFISSIONAL DA SADE. LESO CAUSADA POR MOVIMENTO INVOLUNTRIO DA VTIMA. AUSNCIA DE PREVISIBILIDADE. IMPROCEDNCIA MANTIDA. 1. A responsabilidade civil do mdico/dentista subjetiva, necessitando a comprovao da culpa, de acordo com o que preceitua o 42 art. 14, 4, CDC. 2. A obrigao assumida pelo profiss [...]

Em

suma, ficando configurada a

culpa

do

mdico, este

ser

responsabilizado de acordo com as normas vigentes no Cdigo de Defesa do Consumidor.

39

BRASIL. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do ante projeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 21. 40 Ibid., p. 193. 41 Ibid., p. 196. 42 RIO GRANDE DO SUL. Apelao cvel n: 70029289899. Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto. Porto Alegre, 29 abr. 2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 21 maio 2009.

52 4.6 CLUSULA DE NO INDENIZAR

Segundo Venosa Trata-se da clusula pela qual uma das partes contratantes declara que no ser responsvel por dano emergente do contrato.43 Em alguns tratamentos mdicos, especialmente cirrgicos, a estipulao de clusulas de irresponsabilidade, ou de no indenizar tem-se tornado freqente, sendo que neste sentido tais clusulas se tornam nulas de pleno direito.44 O Cdigo de Defesa do Consumidor assim dispe:
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem 45 renncia ou disposio de direitos.

Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis [...]46 Assim preleciona Kfouri segundo entendimento de Ana Prata:
Estando a pessoa humana fora do comrcio, nunca podero ser vlidos os contratos que tenham por objeto, sendo inoperantes as clusulas de 47 irresponsabilidade que violem direitos inalienveis, como o direito vida.

Segundo Nery Jnior:

No regime do Cdigo de Defesa do Consumidor, toda e qualquer clusula que contenha bice ao dever legal de o fornecedor indenizar considerada abusiva e, portanto nula, de pleno direito, sendo ilegtima sua incluso no contrato de consumo. A proibio atinge a clusula que tenha por objeto exonerar, impossibilitar ou atenuar a responsabilidade do fornecedor pela reparao dos danos por vcios de qualquer natureza dos produtos e 48 servios.

Sendo que aos demais casos de obrigaes de indenizar derivadas de contrato, tambm so abrangidas pela proibio em virtude de se constiturem como clusulas que impliquem renncia ou disposio de direitos. Esto vedadas, deste modo, as clusulas de exonerao da

responsabilidade do fornecedor (no caso em tela o mdico) por danos derivados da mora ou cumprimento da prestao, bem como as que o exonerem dessa

43 44

VENOSA, 2005, p. 61. KFOURI NETO, 2001, p.96-97. 45 BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. In: ______, 2007, p. 818. 46 Id., Cdigo brasileiro de defesa do consumidor, 2004, p. 556. 47 KFOURI NETO, op. cit., 2001, p. 98. 48 BRASIL, 2004, p. 565.

53 responsabilidade por ato de seus representantes, funcionrios, auxiliares ou prepostos (hospitais, clinicas...).49 Em suma, para que haja uma concluso especifica sobre o referido trabalho, se faz necessria a elaborao de mais um capitulo, no qual ser abordada de forma clara e objetiva a responsabilidade do mdico em cirurgia plstica, desta forma o capitulo seguinte traz o conceito de cirurgia plstica, o dever de informar do mdico e o consentimento do paciente, bem como a caracterizao da obrigao de resultado, finalizando, porm com o dever de indenizar.

49

BRASIL, 2004, p. 565.

54 5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO EM CIRURGIAS PLSTICAS

A responsabilidade civil decorrente de cirurgia plstica esttica e sem imediata necessidade teraputica , quase sempre, avaliada de modo pouco favorvel ao mdico. Leciona Kfouri:
Tanto assim que, a principio, a jurisprudncia francesa considerava culpvel qualquer evento danoso advindo dessa modalidade de cirurgia, sendo dispensvel o reconhecimento de impercia, imprudncia ou negligncia do cirurgio. Pretendia-se, desse modo, salvaguardar a vida e a sade do paciente. Simplesmente por realizar interveno considerada desnecessria, o mdico incorria no dever de reparao, quase a ttulo de 1 responsabilidade objetiva.

Logo, o simples fato de haver compreendido sobre uma regio corporal sadia uma operao que permite riscos de real gravidade, com o exclusivo objetivo de corrigir o aspecto exterior, suficiente a concretizar uma culpa fora daqueles que so os usuais requisitos da responsabilidade profissional.2 Segundo Kfouri:
No h dvida que a cirurgia plstica integra-se normalmente ao universo do tratamento mdico e no deve ser considerada uma cirurgia de luxo ou 3 mero capricho de quem a ela se submete.

Assim, dificilmente uma pessoa busca a cirurgia esttica com absoluta leviandade e sem real necessidade, ao menos de ordem psquica. Deste modo, sempre que a sade, a integridade fsica ou principalmente a vida do paciente estiver em perigo, o profissional deve renunciar ao aperfeioamento de carter esttico, independente da vontade do prprio paciente, vez que na cirurgia esttica, como em outros tipos de cirurgia geral, podem ocorrer complicaes tanto pr como ps operatrias, caracterizada muitas vezes de forma fatal.4 Entende igualmente Gonalves:
Ganha relevo a responsabilidade desses profissionais se a operao oferecia riscos e no advertiram o paciente, deixando de obter o seu conhecimento. Embora reconhecida a necessidade da operao, deve o mdico recusar-se a ela, se o perigo da interveno maior que a vantagem que poderia trazer ao paciente. Sempre e em todos os casos,
1

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 159. 2 Ibid., p. 159. 3 Ibid., p. 160. 4 Ibid., p. 160.

55
compete ao mdico a prova de que existia esse estado de necessidade e de que a operao, normalmente encarada, no oferecia riscos desproporcionados ao fim colimado. No vale nenhum efeito, neste em particular, a prova do consentimento do cliente. Na matria, em que predomina o princpio da integridade do corpo humano, norma de ordem 5 pblica, no vale a mxima volenti non fit injuria.

Contudo percebe-se que a cirurgia esttica embelezadora busca no paciente unicamente o embelezamento externo, visto que o paciente no apresenta qualquer patologia em que necessite de interveno cirrgica obrigatria, ficando a critrio do mdico a realizao da cirurgia, sob sua responsabilidade o dano advindo da mesma.

5.1 CONCEITO DE CIRURGIA PLSTICA

A cirurgia plstica apresentada como especialidade mdica e compreende-se em duas modalidades: a esttica reparadora e a esttica embelezadora, sendo diferenciadas unicamente pela sua finalidade. A primeira tenciona a correo de defeitos adquiridos ou congnitos, porm a segunda visa melhorar aquilo que motivo de insatisfao para o paciente.6 Deste modo tambm entende Giostri:
A cirurgia plstica abrange duas searas: a esttica e a reparadora. A primeira visa aperfeioar o fsico do paciente, retirando marcas do tempo ou sinais outros que lhe perturbem o bem viver. A segunda destina-se a corrigir 7 defeitos congnitos ou adquiridos.

A Cirurgia Esttica Reparadora se trata tambm de uma interveno cirrgica e que promove a melhoria esttica, no entanto no tem como objetivo o embelezamento, mas sim a soluo de problemas de natureza mdica como: enxertos reparadores de deformidade, o lbio leporino, as fissuras palatinas congnitas ou adquiridas, as osteotomias de recomposio plstica, aps consolidao viciosa, a cirurgia da mo e tantas outras condies teraputicas.8
5 6

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo, Saraiva, 2007. p. 409. VOLTOLIN, Elvis Donizeti. Responsabilidade civil do mdico-cirurgio plstico de cirurgia embelezadora: obrigao de meio ou obrigao de resultado? Jus Navigandi, Teresina, n. 1073, 9 jun. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8493>. Acesso em: 25 maio 2009. 7 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade mdica: as obrigaes de meio e de resultado avaliao, uso e adequao. Curitiba: Juru, 2002, v. 5. p. 43. 8 KFOURI NETO, 2001, p. 166-167.

56 Conceitua Ferreira:
Cirurgia Recuperadora a que visa a reconstituir artificialmente uma parte externa do corpo humano deformado por enfermidade, traumatismo, ou 9 anomalia congnita.

Contudo, dominante o entendimento entre os doutrinadores como Kfouri, Gagliano entre outros, no que diz respeito a conceituar a Cirurgia Esttica Reparadora, como sendo uma cirurgia que visa corrigir alguns defeitos congnitos ou adquiridos em acidentes experimentados pelo paciente no qual se encontram em desarmonia com a ordem esttica. J a Cirurgia Plstica Esttica Embelezadora conceituada como uma cirurgia simplesmente cosmtica e muitas vezes desnecessria, por ter como seu principal objetivo apenas eliminar as imperfeies fsicas que, sem alterar a sade de uma pessoa, tornam-na feia, do ponto de vista esttico.10 Segundo Gagliano:
No resta dvida de que a cirurgia esttica ou meramente embelezadora tratar em seu bojo uma relao contratual, como nesse caso, na maioria das vezes, o paciente no sofre de molstia nenhuma e a finalidade procurada obter unicamente um resultado esttico [...] se no fosse assegurando um resultado favorvel pelo cirurgio, certamente no haveria 11 consentimento do paciente.

Logo, conceitua-se que a Cirurgia Plstica Esttica tem como objetivo unicamente o embelezamento externo, como o caso das cirurgias de rinoplastia, mamoplastia (para aumento de volume do seio), lipoaspirao entre outras, que no tem o objetivo de curar uma enfermidade, mas sim uma imperfeio.12 Assim tambm entende a jurisprudncia:
Apelao cvel. Ao de indenizao por erro mdico. Alegados prejuzos (morais, estticos e materiais) provocados pelo demandado em CIRURGIA plstica. Sentena de procedncia. Agravo retido. Anlise postulada na apelao. Pretensa nulidade da deciso definitiva. Realizao de nova prova pericial. Desnecessidade. Material cognitivo encartado nos autos suficiente para a composio do litgio. Providncia do artigo 437 do Cdigo de Processo Civil. Faculdade do magistrado, observado o seu livre convencimento. Partes devidamente intimadas para se manifestar sobre os laudos apresentados pelos peritos. Hiptese de cerceamento de defesa no configurada. Desprovimento. Mrito. Interveno cirrgica no nariz. Melhora ESTTICA pretendida pelo autor. Obrigao, no caso, de resultado. Apontada deformao confirmada pelas provas existentes nos autos. Responsabilidade civil verificada. Ocorrncia de causa excludente no comprovada pelo requerido. Obrigao de indenizar caracterizada.
9

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda: Novo dicionrio da Lngua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 412. 10 KFOURI NETO, 2001, p. 171-172. 11 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 3. p. 210. 12 KFOURI NETO, op. cit., p. 163.

57
Condenao por danos morais e estticos devida. Critrios de fixao das verbas reparatrias. Razoabilidade e proporcionalidade. Preservao. Reparao dos danos materiais. Admissibilidade. Sentena mantida. 13 Recurso desprovido.

Por fim, em regra a Cirurgia Plstica vista como um ramo da cirurgia que tem como finalidade restaurar, de forma artificial e funcionalmente certa parte do corpo humano que esteja com alguma deformidade congnita ou que a pessoa veio a adquirir, podendo tambm corrigir as imperfeies de ordem esttica.

5.2 DEVER DE INFORMAO DO MDICO E CONSENTIMENTO DO PACIENTE

O dever do mdico, contudo esta na obrigao de ensinar, informar, educar tanto o paciente quanto sua famlia a respeito do problema diagnosticado, advertindo-o dos riscos inerentes s intervenes sugeridas e necessrias bem como das precaues exigidas, propondo assim todas as informaes que lhe sejam cabveis. Nesse contexto, o direito do paciente de saber o diagnstico, prognstico, riscos e objetivos dos tratamentos propostos pelo mdico antes de decidir livremente sobre os atos a serem praticados, esto elencados no Cdigo de tica Mdica que determinam e garantem referidos deveres.14 Entende Kfouri:
O profissional est empenhado em proporcionar-lhe o resultado pretendido, e se no tem condies de consegui-lo, no deve efetuar a interveno. Em sequncia, recrudesce o dever de informao bem como a obrigao de vigilncia, cumprindo, mesmo ao mdico recusar seu servio, se os riscos 15 da cirurgia so desproporcionais s vantagens previsveis.

Quanto s informaes a serem prestadas pelo mdico ao paciente devem ser de linguagem clara e compreensvel ao leigo e, na hiptese de vrios

13

SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2005.003266-2. Relator: Ronaldo Moritz Martins da Silva. Florianpolis, 31 de outubro de 2008. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=&qFrase=2005.0032662,&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo= &qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10&qID=AAAG%2B9AAL AAAu2EAAF>. Acesso em: 26 maio 2009. 14 HENTZ, Andr Soares. A relao mdico-paciente e o dever de informar. Jus Navigandi, Teresina, n. 2146, 17 maio 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12858>. Acesso em: 26 maio 2009. 15 KFOURI NETO, 2001, p. 166.

58 tratamentos, no basta o mdico descrev-los e explic-los ao paciente, necessrio que opine, advertindo qual soluo a mais adequada, sendo vlido, desta forma, a anuncia do paciente. Salienta-se, porm que tanto a informao quanto o consentimento devem ser escritos, individualizados e testemunhados, no podendo suscitar a menor dvida.16 Preleciona Kfouri que as obrigaes do cirurgio, nessa especialidade, so agravadas:
Deve ele, em primeiro lugar, apreciar a veracidade das informaes prestadas pelo paciente; depois sopesar os riscos a enfrentar e resultados esperados; a seguir, verificar a oportunidade da cirurgia. Convencido da necessidade da interveno, incumbe-lhe expor ao paciente as vantagens e desvantagens, a fim de obter seu consentimento. Na cirurgia plstica esttica a obrigao de informao extremamente rigorosa. Mesmo os acidentes mais raros, as sequelas mais infrequentes, devem ser relatados, 17 pois no h urgncia, nem necessidade de intervir.

Assim conclumos que a autonomia, como direito do paciente, deve estar em equilbrio com a beneficncia, que um dever do mdico. Se atendidos simultaneamente, os dois princpios contribuem sobremaneira para a melhoria da relao mdico-paciente.

5.3 CARACTERIZAO DA OBRIGAO DE RESULTADO

Pode-se ressaltar que a doutrina esta se tornando predominante em esclarecer que a Responsabilidade do mdico Contratual e que na maioria das atuaes sua Obrigao de Meio, no entanto no exclui a obrigao de resultado em algumas atividades realizada por determinados profissionais.18 Como ensina Diniz:
A responsabilidade do mdico contratual, por haver entre o mdico e seu cliente um contrato, que se apresenta como uma obrigao de meio, por no comportar o dever de curar o paciente, mas de prestar-lhe cuidados conscienciosos e atentos conforme os progressos da medicina. Todavia, h casos em que se supe a

16 17

KFOURI NETO, 2001, p. 173. Ibid., p. 173. 18 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008, v. 4. p. 139.

59
obrigao de resultado, com sentido de clusula de incolumidade, nas cirurgias 19 estticas e nos contratos de acidentes.

Conforme a jurisprudncia:
APELAO CVEL - RESPONSABILIDADE MDICA - PERDA DA VISO E EVISCERAO DO GLOBO OCULAR - DANO MORAL CONFIGURADO INDENIZAO QUE ATENDE AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE, RESPEITANDO A QUESTO DA CULPA CONCORRENTE - MAJORAO INDEVIDA - DANO ESTTICO CUMULAO - POSSIBILIDADE. possvel a cumulao de dano moral e dano esttico, mesmo decorrentes do mesmo fato, quando forem passveis de apurao em separado. A perda da viso do olho lesionado motivo justificante para a ocorrncia de dano moral; j a extrao do globo ocular constitui causa autnoma para indenizao do dano esttico. CULPA DO FACULTATIVO DEMONSTRADA - NEGLIGNCIA E IMPRUDNCIA NO PS-OPERATRIO - ALTA HOSPITALAR PREMATURA E DESCASO COM OS SINTOMAS DE AGRAVAMENTO DA INFECO - OBRIGAO DE INDENIZAR INAFASTVEL - SUCUMBNCIA RECRPOCA NO VERIFICADA. Em se tratando de medicina curativa, o profissional assume uma obrigao de meios, na qual no se compromete a obter um certo resultado, mas, sim, a prestar um servio com o cuidado e a diligncia exigidos pelas circunstncias, fazendo uso dos recursos disponveis para tentar atingir a cura. O fato de no alcan-la, uma vez empregados todos os esforos para tanto, no acarretar a culpa do profissional da sade. Ao revs, verificada a omisso ou o descaso para com o paciente, deixando o facultativo de envidar todos os meios ao seu alcance para impedir o agravamento da leso, caracterizada est sua culpa nas modalidades de negligncia e imprudncia, restando patente seu dever de indenizar a 20 vtima.

Deste modo, conclui-se que a maioria dos mdicos atuam em reas onde a obrigao de Meio, o que categoricamente normal, vez que os mdicos no tem o poder divino de curar cada paciente. Logo aos cirurgies plsticos, a situao outra. Segundo Gonalves: A obrigao que assumem de resultado. Os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia esttica, no se encontram doentes, mas pretendem corrigir um defeito, um problema esttico. Interessa-lhes, precipuamente, o resultado.21 Entende Dias: [...] particularmente vlido em relao cirurgia esttica, em que se supe, pela prpria finalidade do tratamento, a obrigao de resultado.22 Tambm leciona Gonalves que:
19

DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 7. p. 320. 20 SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2000.006745-8. Relator: Mazoni Ferreira. Florianpolis, 31 de outubro de 2002. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=&qFrase=2000.0067458,&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo= &qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10&qID=AAAG%2B9AAK AAAXqMAAC>. Acesso em: 26 maio 2009. 21 GONALVES, 2007, p. 406. 22 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 333.

60
O cirurgio plstico assume obrigao de resultado porque o seu trabalho , em geral, de natureza esttica. No entanto, em alguns casos a obrigao continua sendo de meio, como no atendimento a vtimas deformadas ou queimadas em acidentes,ou no tratamento de varizes e de leses congnitas ou adquiridas, em que ressalta a natureza corretiva do 23 trabalho.

Entretanto, no se pode afastar totalmente a caracterizao da obrigao de meio na cirurgia esttica, tendo em vista as reaes imprevisveis do organismo humano. Conforme entende Kfouri:
Em qualquer situao, tambm ao cirurgio plstico possvel demonstrar a interferncia no desencadeamento do resultado danoso de fatores imprevisveis e imponderveis, devido a aspectos subjacentes sade do paciente, que o mdico no conhecida, nem podia conhecer, mesmo agindo com diligencia e acuidade. Noutras palavras, seu objetivo frustrou-se pela 24 supervenincia de causas que ele no podia prever, nem evitar.

Segundo entendimento jurisprudencial:

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLSTICA. RESULTADO INDESEJADO. INDENIZAO POR PERDAS E DANOS. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. Na modalidade da cirurgia esttica, a obrigao de resultado, o paciente s se submete ao procedimento cirrgico para atingir o fim almejado. Embora o conceito do belo seja relativo, h um senso comum de que o 25 resultado da cirurgia deve ser melhor do que a situao anterior.

Desta forma, sendo realizada a cirurgia plstica esttica, assume o mdico cirurgio, obrigao de resultado, ou seja, responsabilidade contratual, subjetiva com culpa presumida ou objetiva, devendo indenizar pelo nocumprimento da mesma, salienta-se que nesses casos o nus da prova incumbe ao profissional, podendo ser elidida, mediante demonstrao da existncia de causa diversa, de molde a livr-lo da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente em razo de ato cirrgico.26

5.4 INDENIZAO

23 24

GONALVES, 2007, p. 406. KFOURI NETO, 2001, p. 160. 25 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 70025930710. Relator: Liege Puricelli Pires. Porto Alegre, 19 de fevereiro de 2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 26 maio 2009. 26 KFOURI NETO, op. cit., p. 169; GONALVES, op. cit., p. 408

61 Entende-se como indenizao o ato ou efeito de indenizar, ou seja, o reembolso de despesa feita, a recompensa por servio prestado ou a reparao pecuniria de danos morais ou materiais causados ao lesado, equivalente ao dever de ressarci o prejuzo. 27 Observa-se, portanto que como na cirurgia geral, na plstica tambm podem surgir complicaes, gerando indenizao. Contudo encontram-se devido respaldo na Constituio Federal que prev em seu art. 5, inciso V e X, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral 28 decorrente de sua violao;

Tambm dispem sobre a quantificao da indenizao em casos de dano pessoa os artigos 949 e 950, verbis:
Art. 949. No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at ao fim da convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido. Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao fim da convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu. Pargrafo nico. O prejudicado, se preferir, poder exigir que a indenizao 29 seja arbitrada e paga de uma s vez.

Da mesma forma o artigo 951 do Cdigo Civil garante indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho.30 Portanto, observando-se que a prestao de servio mdico encaixa-se no conceito de relao de consumo, responde o mesmo pelos danos causados ao consumidor, referente prestao de servio ou qualquer meio que provoque

27 28

GAGLIANO, 2006, p. 346. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. In: ______. Vade mecum. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 7-8. 29 Id., Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In: ______, 2007, p. 233. 30 Ibid., p. 233.

62 prejuzo decorrente de culpa do profissional, conforme prev o artigo 14, 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 14. O fornecedor de servios responde independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais l iberais ser apurada 31 mediante a verificao de culpa.

Assim, se o paciente aps a cirurgia, no alcanar o resultado que constitua a prpria razo de ser do contrato, ter o direito pretenso indenizatria adquirida. Pois como consta de forma majoritria entre as doutrinas, surge a obrigao indenizatria pelo resultado no alcanado na cirurgia malsucedida.32 De acordo com a jurisprudncia:
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLSTICA. RESULTADO INDESEJADO. INDENIZAO POR PERDAS E DANOS. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. Na modalidade da cirurgia esttica, a obrigao de resultado, o paciente s se submete ao procedimento cirrgico para atingir o fim almejado. Embora o conceito do belo seja relativo, h um senso comum de que o 33 resultado da cirurgia deve ser melhor do que a situao anterior .

Segundo Gonalves a indenizao abrange, geralmente, todas as despesas efetuadas, danos morais em razo de prejuzo esttico, bem como verba para tratamentos e novas cirurgias.34 Conforme prev a Smula n. 37 do Superior Tribunal de Justia: So cumulveis as indenizaes por dano moral e material oriundos do mesmo fato.35 Define-se o dano material e moral segundo Montenegro como:
Dano material aquele que atinge bens que compem o patrimnio de uma pessoa, cuja avaliao em dinheiro sempre possvel. A palavra bens acha-se, ai, empregada em seu mais amplo sentido. Compreende tanto os objetos corpreos quanto os incorpreos, desde que susceptveis da aferio pecuniria, de tal modo que, como objeto de direito, possam integrar o patrimnio. Portanto, se acham os bens da personalidade: a liberdade, a honra, a sade, a integridade psicofsica. Estes, pelo fato de refugarem avaliao econmica, constituem aqueles cuja ofensa d lugar 36 aos danos morais.

31

BRASIL. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do ante projeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 193. 32 GONALVES, 2007, p. 406. 33 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 70025930710. Relator: Liege Puricelli Pires. Porto Alegre, 19 de fevereiro de 2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 16 maio 2009. 34 GONALVES, op. cit., p. 406. 35 BRASIL. Smula n. 37, do Superior Tribunal de Justia. In: ______, 2007, p. 1715. 36 MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Ressarcimento de danos. 8. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. p. 21.

63 Deste modo, para fixar o valor da referida indenizao o pargrafo nico do artigo 944 do Cdigo Civil permite ao magistrado exercer seu prudente arbtrio para resolver situaes em que o autor do ato danoso, agindo com culpa levssima, ou mesmo sem culpa, tenha causado danos elevados. Logo, no se leva em considerao eventual desproporo entre os patrimnios envolvidos. No h reduo da indenizao devida, porque rica a vtima e pobre o causador do dano e sim pela extenso do dano, conforme determina o ordenamento jurdico37: Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao.38 Contudo, conclui-se que a indenizao o meio pelo qual o paciente busca a reparao de um prejuzo. Para tanto se deve levar em considerao a proporo do dano causado e sua efetiva indenizao, para que com o efeito da determinada penalidade o causador do dano no venha cometer novamente o ato danoso.

37

INDENIZAO nas aes de responsabilidade civil. Professor Jos Maria Tescheiner, So Paulo. Disponvel em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/05de2003/indenizacaonasacoesderesponsabilidadecivil.htm>. Acesso em: 30 maio 2009. 38 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In: ______, 2007, p. 233.

64 6 CONCLUSO

A responsabilidade civil do mdico desde a antiguidade, causa de preocupao no que diz respeito a sua extenso. Vez que de grande dificuldade a delimitao da imprudncia, impercia ou negligncia do profissional que formado para tratar com o bem mais valioso que existe: a vida. Desta forma, verifica-se que a conduta do mdico se submete aos princpios que norteiam a responsabilidade civil, assim se o mdico no decorrer de seu trabalho normal, causar dano ao paciente por culpa ou dolo fica responsvel a indeniz-lo. Cabe salientar que a obrigao assumida pelo mdico, delimita-se pelo objeto do contrato, ficando necessrio explicar a natureza da prestao mdica, para assim constatar o tipo de obrigao assumida, se de meio ou de resultado. Portanto, se o tipo de obrigao assumida pelo profissional for de meio no h que se falar em indenizao ou responsabilidade, uma vez que a atividade mdica est sujeita ao acaso, ao imprevisvel comportamento da fisiologia humana e assim no h como garantir que o resultado da cirurgia seja o esperado. Logo se considerada como obrigao de resultado, o paciente ter direito a exigir que o resultado seja o esperado, sem o qual haver o inadimplemento da relao obrigacional. Importante ressaltar a comparao da atividade de prestao de servio mdico com as definies legais de consumidor, pois reside em comprovar que a vida e a sade, so incontestavelmente bens intrnsecos ao ser humano e, por isso, indisponveis e inalienveis. Assim, as relaes profissionais que envolvem esses tipos de bens merecem proteo quando devidamente compatveis a uma relao de consumo. Deste modo, a relao existente entre o profissional liberal e o fornecedor de servio esta previsto no artigo 14, 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art.14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. [...]

65
4 - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada 1 mediante a verificao de culpa.

Observa-se, portanto, que a Constituio Federal, no Ttulo II, Captulo I, art. 5, inciso V e X, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem e que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.. Do mesmo modo garante o artigo 951 do Cdigo Civil:
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, 2 agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho.

Assim, se o paciente aps a cirurgia, no alcanar o resultado que constitua a prpria razo de ser do contrato, ter o direito pretenso indenizatria adquirida. Pois como consta de forma majoritria entre as doutrinas nacionais, surge a obrigao indenizatria pelo resultado no alcanado na cirurgia malsucedida. Entende-se, portanto, que a indenizao abrange, geralmente, todas as despesas efetuadas, danos morais em razo de prejuzo esttico, bem verbas para tratamentos e novas cirurgias. Deste modo, para fixar o valor da indenizao o pargrafo nico do artigo 944 do Cdigo Civil permite ao magistrado exercer seu prudente arbtrio para resolver situaes em que o autor do ato danoso, agindo com culpa levssima, ou mesmo sem culpa, tenha causado danos elevados. Para tanto, se deve levar em considerao a proporo do dano causado e sua efetiva indenizao. De todo exposto, em breve consideraes, importante salientar que o que se exige do mdico no o poder divino de curar cada paciente, mas apenas que aja conforme seus deveres, empregando todos os meios e tcnicas adequadas para que oportunize um eficaz tratamento ao paciente, no pactuando, portanto algo que no poder ser realizado.

BRASIL. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do ante projeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 193. 2 Id., Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In: ______. Vade mecum. 3. ed. p. 233.

66 REFERNCIAS

A ATIVIDADE mdica e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista mbito Jurdico, 24 maio 2009. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/pdfsGerados/artigos/3229.pdf>. Acesso em: 25 maio 2009.

ABATE, Alessandra. Artigos mdicos. Correia da Silva Advogados. Disponvel em: <http://correiadasilvaadvogados.com/pdf/art_med/art_med_03.pdf>. Acesso em: 19 maio 2009.

ALONSO, Paulo Srgio Gomes. Pressupostos de responsabilidade civil objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000.

ARAJO, Kleber Martins de. O estrito cumprimento do dever legal como causa excludente de ilicitude. Jus Navigandi, Teresina, n. 90, 1 out. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4262>. Acesso em: 6 maio 2009.

BERALDO JUNIOR, Benedito Raymundo. Legtima defesa da honra como causa excludente de antijuridicidade. Jus Navigandi, Teresina, n. 367, 9 jul. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5418>. Acesso em: 6 maio 2009.

BRASIL. Vade mecum. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

______. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do ante projeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004.

CDIGO de tica Mdica. Portal Mdico. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br/novoportal/index5.asp>. Acesso em: 16 maio 2009.

COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Responsabilidade civil mdica e hospitalar: repertrio jurisprudencial por especialidade mdica, teoria da eleio procedimental; iatrogenia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

67 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20. ed. So Paulo, Saraiva, 2006, v. 7.

FAVARATO, Juliana Carrareto. Responsabilidade civil do mdico nas cirurgias estticas luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, n. 2080, 12 mar. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12449>. Acesso em: 12 maio 2009.

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda: Novo dicionrio da Lngua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 3.

GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade mdica: as obrigaes de meio e de resultado - avaliao, uso e adequao. Curitiba: Juru, 2002, v. 5.

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo, Saraiva, 2007.

______. Responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1995.

HENTZ, Andr Soares. A relao mdico-paciente e o dever de informar. Jus Navigandi, Teresina, n. 2146, 17 maio 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12858>. Acesso em: 26 maio 2009.

INDENIZAO nas aes de responsabilidade civil. Professor Jos Maria Tescheiner, So Paulo. Disponvel em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/05de2003/indenizacaonasacoesderesponsabilidadec ivil.htm>. Acesso em: 30 maio 2009.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

LOPEZ, Elisa Vieira. A responsabilidade civil do mdico e o pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil . Jus Navigandi, Teresina, n. 1862, 6 ago. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11574>. Acesso em: 14 maio 2009.

68 MELO, Nehemias Domingos de. Da culpa e do dano: como fundamento da responsabilidade civil. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005.

MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Ressarcimento de danos. 8. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005.

O ERRO mdico o mau resultado ou o resultado adverso decorrente da ao ou omisso do mdico. Bueno e Costanze Advogados, Guarulhos, 22 maio 2007. Disponvel em: <http://buenoecostanze.adv.br/index.php?option=com_content&task=view&id=299&It emid=79>. Acesso em: 19 maio 2009.

QUEDAS, Thiago Vinicius de Melo. O exerccio regular de direito e o estrito cumprimento de dever legal sob a tica das teorias da tipicidade conglobante e imputao objetiva. Excludentes da antijuridicidade ou da tipicidade? Jus Navigandi, Teresina, n. 1557, 6 out. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10504>. Acesso em: 6 maio 2009.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 70025723313. Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho. Porto Alegre, 15 de outubro de 2008. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 16 maio 2009.

______. Apelao cvel n. 70025930710. Relatora: Liege Puricelli Pires. Porto Alegre, 19 de fevereiro de 2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 19 maio 2009.

______. Apelao cvel n: 70029289899. Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto. Porto Alegre, 29 abr. 2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 21 maio 2009.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 4.

ROMANELLO NETO, Jernimo. Responsabilidade civil dos mdicos. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1998.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 1996.002599-5. Relator: Paulo Gallotti. Florianpolis, 5 de novembro de 1996. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qClasse=&qNao=&page Count=10&qRelator=&qTodas=&qDataFim=&qOrgaoJulgador=&d-49489-

69 p=2&qEmenta=&qForo=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&qProcesso=&qDa taIni=&qFrase=culpa+m%E9dica&qUma=&qID=AAAG%2B9AAKAAAPQ5AAD>. Acesso em: 6 maio 2009.

______. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2000.006745-8. Relator: Mazoni Ferreira. Florianpolis, 31 de outubro de 2002. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=&qFrase=2000. 0067458,&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRel ator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCou nt=10&qID=AAAG%2B9AAKAAAXqMAAC>. Acesso em: 26 maio 2009.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2001.011750-9. Relator: Srgio Izidoro Heil. Florianpolis, 15 de abril de 2005. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=&qFrase=Erro+ m%E9dico&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClas se=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia &pageCount=10&qID=AAAG%2B9AAMAAAh79AAG>. Acesso em: 16 maio 2009.

______. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2004.029402-5. Relator: Srgio Izidoro Heil. Florianpolis, 4 de maro de 2005. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qClasse=&qNao=&page Count=10&qRelator=&qTodas=&qDataFim=&qOrgaoJulgador=&d-49489p=1&qEmenta=&qForo=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&qProcesso=&qDa taIni=&qFrase=Erro+de+diagn%F3stico&qUma=&qID=AAAG%2B9AALAAAeBzAAC >. Acesso em: 16 maio 2009.

______. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2005.003266-2. Relator: Ronaldo Moritz Martins da Silva. Florianpolis, 31 de outubro de 2008. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=&qFrase=2005. 0032662,&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRel ator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCou nt=10&qID=AAAG%2B9AALAAAu2EAAF>. Acesso em: 26 maio 2009.

______. . Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2006.002819-2. Relator: Mazoni Ferreira. Florianpolis, 5 de fevereiro de 2009. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qID=AAAG%2B9AAIAA AzFRAAE&qTodas=culpa+exclusiva+da+v%EDtima&qFrase=&qUma=&qCor=FF000 0>. Acesso em 2 maio 2009.

______. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2007.027957-2. Relator: Jnio Machado. Florianpolis, 26 de maio de 2008. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=&qFrase=Fato

70 +de+terceiro&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qCla sse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia &pageCount=10&qID=AAAG%2B9AAIAAAod/AAG>. Acesso em: 2 maio 2009.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2007.047806-0. Relator: Jaime Ramos. Florianpolis, 14 de outubro de 2008. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=&qFrase=Estrit o+cumprimento+do+dever+legal&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcess o=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTi poOrdem=relevancia&pageCount=10&qID=AAAG%2B9AAKAAAu54AAB>. Acesso em: 6 maio 2009.

______. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2008.076709-4. Relator: Fernando Carioni. Florianpolis, 20 de abril de 2009. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qClasse=&qNao=&page Count=10&qTodas=responsabilidade+por+dano+causado+a+pessoa&qRelator=&qD ataFim=&qOrgaoJulgador=&d-49489p=2&qEmenta=&qForo=&qCor=FF0000&qProcesso=&qTipoOrdem=relevancia&qFra se=&qDataIni=&qUma=&qID=AAAG%2B9AAMAAA4UjAAE>. Acesso em: 2 maio 2009.

______. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2009.004907-8. Relator: Vanderlei Romer. Florianpolis, 22 de abril de 2009. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qID=AAAG%2B9AAMA AA4U8AAO&qTodas=nexo+causal&qFrase=&qUma=&qCor=FF0000>. Acesso em: 29 abr. 2009.

______. Tribunal de Justia. Apelao cvel n. 2009.006028-5. Relator: Jaime Ramos. Florianpolis, 16 de abril de 2009. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qID=AAAG%2B9AALAA A1KYAAQ&qTodas=Exerc%EDcio+regular+de+direito&qFrase=&qUma=&qCor=FF0 000>. Acesso em: 6 maio 2009.

______. Tribunal de Justia. Embargos de declarao em apelao cvel n. 1997.000205-0. Relator: Wilson Augusto do Nascimento. Florianpolis, 5 de novembro de 2002. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qClasse=&qNao=&page Count=10&qRelator=&qTodas=culpa+por+negligencia&qDataFim=&qOrgaoJulgador =&d-49489p=2&qEmenta=&qForo=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&qProcesso=&qDa taIni=&qFrase=&qUma=&qID=AAAG%2B9AAKAAAXqxAAA>. Acesso em: 29 abr. 2009.

71 SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Embargos infringentes n. 2004.013605-6. Relatora: Salete Silva Sommariva. Florianpolis, 25 de novembro de 2004. Disponvel em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=dano+por+aca o+ou+omissao&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEm enta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrde m=relevancia&pageCount=10&qID=AAAG%2B9AALAAAd5NAAD>. Acesso em: 29 abr. 2009.

SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1999.

STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

TUPY, Igor Bertoli. Estado de necessidade. Breves consideraes. Jus Navigandi, Teresina, n. 187, 9 jan. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4711>.Acesso em: 6 maio 2009.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003.

______. Direito civil: responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, v. 4.

______. Direito civil: responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008, v. 4.

VOLTOLIN, Elvis Donizeti. Responsabilidade civil do mdico-cirurgio plstico de cirurgia embelezadora: obrigao de meio ou obrigao de resultado? Jus Navigandi, Teresina, n. 1073, 9 jun. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8493>. Acesso em: 25 maio 2009.