Nmero 22 maio/junho/julho - 2010 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-1861 -

OS REGULAMENTOS DE ORGANIZAO NO DIREITO BRASILEIRO E OS DECRETOS AUTNOMOS DE EXTINO DE CARGOS PBLICOS VAGOS: UMA DISTINO NECESSRIA
Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal da Bahia. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Pblico. Vice-Presidente do Instituto de Direito Administrativo da Bahia. Membro do Ministrio Pblico da Bahia. Diretor da Revista Brasileira de Direito Pblico. Conselheiro Tcnico da Sociedade Brasileira de Direito Pblico. Membro do Conselho de Pesquisadores do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. ExAssessor Especial do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado do Brasil. Presidente da Academia de Letras Jurdicas da Bahia. Editor do site www.direitodoestado.com.br

Paulo Modesto

1.

Legalidade e Segurana Jurdica: regulamentos de organizao e principio da juridicidade

No Estado de Direito, a Lei no um simples limite externo atividade do Estado; a Lei orienta-se a programar a prpria substncia da vontade administrativa. No dizer de ZANOBINI, a diferena entre a posio do indivduo e a da Administrao perante a Lei consiste em que esta representa para o indivduo uma vontade transcendente, enquanto para a Administrao uma vontade imanente 1 de domnio comum a afirmao segundo a qual, ao contrrio do que sucede aos particulares, para a Administrao Pblica a lei no um limite, mas um pressuposto de atuao. A Administrao Pblica somente pode atuar e prosseguir os fins previstos em lei. Os particulares podem fazer, ou omitir, desde que a lei no os obrigue ou proba o contrrio. Nessas frmulas resume-se parte relevante do saber convencional sobre o assunto. Para os particulares, vigora implicitamente a denominada "norma geral exclusiva", segundo a qual o "que no proibido por lei deve ser tido por permitido". Para o particular, em regra, basta agir de forma compatvel com a lei
1

Conf. L'attivit administrativa e la legge, In ZANOBINI, Guido. Scritti Vari di Diritto Pubblico. Milo: Dott. A. Giuffr, 1955, p. 205.

(principio da compatibilidade ou da vinculao negativa lei, ou, como preferem alguns, princpio da liberdade). Para a Administrao Pblica a diretriz inversa, segundo a orientao dominante entre ns, que demanda da Administrao Pblica, de ordinrio, apenas fazer ou deixar de fazer o que antecipadamente a lei consente ou autoriza. 2 Na atuao administrativa pblica no basta a compatibilidade com a lei, sendo exigida atuao conforme a lei (princpio da conformidade, princpio da competncia), mandamento congruente com a democracia popular. A funo administrativa se exerce com vinculao positiva lei, embora se reconhea que a atuao administrativa raramente de simples execuo. No Brasil, a extenso da competncia legislativa de tal ordem que somente a lei ou atos com fora de lei podem inserir inovaes primrias na ordem jurdica, especialmente no plano das situaes jurdico-subjetivas, pois a Constituio da Repblica garante aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (CF, art. 5, II). Em situaes de normalidade institucional, os atos administrativos concretos e abstratos, bem como os regulamentos administrativos, podem detalhar, densificar, operacionalizar direitos, deveres, situaes jurdicas previamente consentidas em lei. Os regulamentos, no Brasil, so expressamente preordenados a dar "fiel execuo lei (CF, art. 84, IV), os denominados regulamentos executivos ou, ainda, em matria de organizao, podem reordenar, reintegrar, sem criar direito ou dever individual novo, a partilha de atribuies e o funcionamento de rgos administrativos previamente criados por lei, os regulamentos que tenho denominado, na ausncia de melhor designao, regulamentos organizativos ou regulamentos de organizao (CF, art. 84, VI, a). No identifico no sistema brasileiro "regulamentos autnomos" ou regulamentos independentes, criadores de situaes jurdico-subjetivas para os particulares sem fundamentao legal, a partir de uma suposta reserva constitucional de matria administrativa imune ao legislativa. A disposio do art. 84, VI,a, da lei fundamental, introduzida pela EC 32/2001, apontada por muitos como base para supostos regulamentos autnomos, autoriza a edio de normas do Poder Executivo sobre a organizao e funcionamento da Administrao, mas somente quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos. No entanto, como os rgos pblicos nada mais so do que unidades de atuao, conjunto de competncias administrativas, dinamizadas por um titular, disso decorre que o art. 84, VI, a da Constituio recusa ao Presidente da Repblica a emisso de decretos organizativos que criem originariamente competncias pblicas ou promovam a sua extino, isto , recusa legitimidade a qualquer iniciativa meramente administrativa para alterar o status jurdico inicial, de direitos e obrigaes, reconhecido aos particulares ou a pessoas administrativas pela lei ou pela Constituio. Em frmula de sntese: os regulamentos de organizao, veiculados por decreto, exigem sempre lei prvia,
2

Esse lugar-comum do direito administrativo brasileiro atribudo geralmente a HELY LOPES MEIRELLES. Na verdade, bem antes, em 1925, GUIDO ZANOBINI escrevera: mentre l'individuo pu fare tutto ci che non gli espressamente vietato, l'amministrazione pu fare soltanto ci che la legge espressamente le consente di fare. (L'attivit administrativa e la legge, In: Scritti Vari di Diritto Pubblico, op. cit., p. 206-207).

instituidora das competncias ou atribuies dos rgos pblicos, ou criadora dos prprios rgos, como antecedente lgico para a sua prpria edio. 2. LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DOS REGULAMENTOS DE ORGANIZAO Duas observaes adicionais devem ser feitas com a mxima clareza (e urgncia) neste tpico. A primeira, sobre os limites subjetivos dos regulamentos de organizao. A segunda, sobre os limites objetivos dessa modalidade de regulamento. Os regulamentos organizativos ou de organizao no Brasil cabem unicamente nos limites de uma mesma pessoa administrativa, respeitada a separao de Poderes e a autonomia deferida a determinados rgos constitucionais (v.g., Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Tribunal de Contas). Seria teratolgico admitir-se, ante a dico aberta do art.84, VI, a, da Constituio Federal, a edio pelo Presidente da Repblica de decreto com o objetivo de modificar, deslocar ou realocar rgo de entidades administrativas autnomas (v.g., autarquias, agncias reguladoras, executivas, empresas pblicas, sociedades de economia mistas, entre outras). Essas entidades so pessoas administrativas distintas da Administrao Central, submetidas a controle legal, sendo que este no pode ser exercido de modo anmalo, atpico, ou fora dos limites legais estabelecidos no diploma normativo de criao ou de autorizao de criao da entidade autnoma. A admitir-se a modificao unilateral e externa da estrutura orgnica de entidades autnomas, sob o plio de uma suposta autorizao constitucional direta, as disposies igualmente constitucionais referentes autonomia administrativa, ao modo de criao e ao controle dessas entidades perderiam completamente o sentido, pois essas entidades estariam permanentemente, enquanto pessoas administrativas, sujeitas instabilidade organizacional e ao arbtrio do Presidente da Repblica sobre o seu modo de funcionamento. Por identidade de razo, incabvel cogitar de aplicao do art. 84, VI, a, da Constituio, para promover alteraes na estrutura administrativa dos rgos constitucionais autnomos (Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e Tribunal de Contas) e a estrutura dos demais Poderes da Repblica (Legislativo e Judicirio). Na Constituio, norma expressa que a organizao e funcionamento do Ministrio Pblico permanecem matria deferida ao legislador (CF, art. 127, 2), sendo o mesmo previsto para a Advocacia Pblica da Unio (CF, art. 131, caput) e a Defensoria Pblica (CF, art 133, 1.). Permanece vigente, ainda, a previso constante do art. 22, da Constituio Federal, segundo a qual: Compete privativamente Unio legislar sobre (...) XVII - organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios, bem como organizao administrativa destes. Quanto aos limites objetivos, cumpre especificar as duas funes bsicas cumpridas pelos regulamentos de organizao. Em primeiro lugar, reordenar ou recompor matria de relevo preponderantemente interno (estruturao/vinculao), deslocando, desmembrando ou remanejando atribuies previamente estabelecidas de um para outro rgo da mesma pessoa administrativa ou at deslocando o prprio rgo como um todo, modificando os seus vnculos diretos de subordinao (ex. rgo diretamente vinculado ao Presidente da Repblica pode ser deslocado para a estrutura administrativa de

ministrio setorial, ou realizar-se deslocamento horizontal de rgo, de um ministrio para o outro). Em segundo lugar, redistribuir cargos e funes entre rgos, de forma a aperfeioar o emprego da fora de trabalho na intimidade da Administrao Pblica e o prprio funcionamento das unidades administrativas. Essas consideraes, em particular a inteligncia quanto a ilegitimidade de regulamentos organizativos para alteraes na organizao de pessoas autnomas da administrao indireta, no so meramente acadmicas, pois se tem dado uso abusivo da previso constitucional vertida no art. 84, VI, a, inclusive na fundamentao de vetos presidenciais a projetos de lei (vg. vetos ao projeto que deu origem a Lei 10.303/01, caso CVM, e concomitante edio do Decreto n. 3.995/01), sem que esta ampliada e equivocada aplicao da competncia presidencial encontre censura na doutrina especializada ou nos Tribunais. No curso dos trabalhos da Comisso de elaborao do Anteprojeto de Normas Gerais sobre a Administrao Pblica Direta e Indireta, as Entidades Paraestatais e as de Colaborao, constituda pelo Governo Federal 3 , tive oportunidade de externar essas preocupaes, apresentando texto base, que depois de discutido e aperfeioado foi adotado na forma do art. 6 do Anteprojeto entregue em julho de 2009, verbis: Art. 6. A organizao e o funcionamento da administrao direta sero regulados por decreto que, nos termos e limites da Constituio, e respeitadas as reas de competncias previstas em lei, poder: I - estabelecer a estrutura interna dos rgos do Poder Executivo, observada a estrutura bsica prevista em lei; II - desmembrar, concentrar, deslocar ou realocar atribuies de rgos; III - fazer remanejamento e alterar a denominao de rgos; e IV - redistribuir cargos, empregos e funes entre rgos. Pargrafo nico. A competncia referida no caput pode ser delegada, na forma da Constituio. certo que os regulamentos expedidos na forma do art. 84, VI,a, da Constituio Federal no podem ser reduzidos a simples regulamentos de execuo, pois so vocacionados a modificar a organizao administrativa anterior, inclusive quanto estruturao das atribuies e a distribuio dos cargos necessrios composio de rgos pblicos, mas no podem tambm
3 Portaria 426, de 6-12-07, alterada pela Portaria 84, de 23-4-08, assinada pelo Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto do Brasil, Paulo Bernardo, designou Comisso de Especialistas, constituda pelos professores Almiro do Couto e Silva, Carlos Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Maria Coeli Simes Pires, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Paulo Modesto, Srgio de Andra Ferreira para elaborar anteprojeto para uma nova lei orgnica da administrao pblica federal e dos entes de colaborao. O texto final, entregue em 26 de julho de 2009, apresentou escopo ainda mais abrangente, tendo recebido o nome de Anteprojeto de Normas Gerais sobre a Administrao Pblica Direta e Indireta, as Entidades Paraestatais e as de Colaborao. A ntegra dos trabalhos da comisso, bem como textos doutrinrios explicativos do anteprojeto, foram publicados no livro coletivo MODESTO, Paulo (org.). A Nova Organizao Administrativa, Minas Gerais, Ed. Frum, 2009, 346p. Sobre o tema, confira tambm: http://www.direitodoestado.com.br/leiorganica/

ser confundidos com os denominados regulamentos autnomos, ao menos se estes forem concebidos como normas administrativas capazes de inovar primariamente a ordem jurdica, criando direitos e deveres aos particulares, impondo obrigaes, restries ou faculdades independentemente de lei prvia e sem sujeio a alterao por lei posterior. Essa orientao parece coerente com as definies usuais de regulamentos independentes, que o equiparam, em termos de liberdade de edio, a autonomia de que goza o prprio legislador. Neste sentido, mestre OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO averbava: Os regulamentos independentes ou autnomos, na verdade, so verdadeiras leis, e assim chamados to-somente porque emanados pelo Poder Executivo, pois no constituem desenvolvimento de qualquer lei ordinria, mas correspondem ao exerccio da prerrogativa de legislar a ele reconhecida com base no Direito Constitucional. So, realmente, sancionados e promulgados em virtude de competncia constitucional expressa, ou de costume constitucional, ou, ainda, de construo do texto constitucional, que confere ao Poder Executivo a faculdade de legislar, isoladamente, sem a participao do Poder Legislativo, e competncia alheia a qualquer lei ordinria da qual seja complemento.( Princpios Gerais de Direito Administrativo, V. 1, 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 342-343). Semelhante entendimento adotado por DIOGENES GASPARINI: Regulamentos autnomos ou independentes so aqueles ditados pela autoridade competente para dispor sobre matrias constitucionalmente reservadas ao Executivo. Constituem reminiscncias do antigo poder de legislar, dantes concentrado nas mos dos Chefes de Estado. No esto esses regulamentos, verdadeiras leis em sentido material, atrelados a nenhuma lei, nem dependem de qualquer delegao prvia do Legislativo (Direito Administrativo, 14. Ed.Saraiva, 2009, p. 125). Os regulamentos de organizao podem dispor sobre as atribuies dos rgos pblicos, promovendo a sua redistribuio, fuso ou segregao, mas no esto autorizados a criar ou extinguir atribuies, matria que permanece deferida s leis, em homenagem garantia segundo a qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (CF, art. 5, II), clusula ptrea expressa (CF, art. 60, 4, IV). Ademais, como se viu, o veto criao ou extino de atribuies administrativas decorre logicamente da proibio criao ou extino de rgos, matria excluda do campo material dos regulamentos organizativos (CF, art. 84, VI,a). 4

Em sentido contrrio, admitindo carter autnomo aos regulamentos expedidos na forma do art. 84, VI,a, da Constituio Federal, conferir: CYRINO, Andr Rodrigues. O poder regulamentar autnomo do Presidente da Repblica: a espcie regulamentar criada pela EC n. 32/2001. Belo Horizonte: Frum, 2005; BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao.Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 170-171; SILVA, Jos Afonso. Comentrio contextual Constituio. 2. Ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 486. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de. A Constitucionalizao do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 56-69; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22.ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 91-92; ARAGO, Alexandre. Direito dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 332 e 339.

Os regulamentos de organizao permanecem normas secundrias, dependentes de lei anterior que institua as competncias pblicas e os rgos pblicos, sempre com alguma estruturao mnima (arquitetura mnima), conquanto sejam reordenadores da normatividade anterior no tocante a organizao e funcionamento interno da Administrao Centralizada. 5 Por igual, podem ser modificados por lei posterior, que crie novos rgos, a partir da fuso ou extino de rgos anteriores, ou que altere a competncia dos rgos existentes. Constituem um tertium genus, pois no so executivos nem podem ser autnomos, mas constituem uma forma de realizar alteraes normativas sem eficcia ad extra organizao administrativa, e assim devem ser considerados para a adequada compreenso do princpio da legalidade no sistema jurdico brasileiro. Em resumo, os regulamentos de organizao podem cumprir duas relevantes funes: a) reordenar ou recompor matria de relevo preponderantemente interno (estruturao/vinculao), deslocando, desmembrando ou remanejando atribuies previamente estabelecidas de um para outro rgo da mesma pessoa administrativa ou at deslocando o prprio rgo como um todo, modificando os seus vnculos diretos de subordinao (deslocamento horizontal ou vertical) e b) redistribuir cargos e funes entre rgos, de forma a aperfeioar o emprego da fora de trabalho na intimidade da Administrao Pblica. A competncia deferida pelo art. 84, VI,a, da Constituio Federal ao Chefe do Poder Executivo coerente com reconhecimento pelo direito brasileiro ao Legislativo (CF, art. 51, IV e 52, XIII) e ao Judicirio (art. 96, I, b) para disporem, em carter normativo, sobre a prpria organizao e funcionamento. Cumpre registrar, alm disso, que, no Brasil, no so aceitos os denominados regulamentos delegados ou autorizados, que dispem sobre matria em principio deferida ao legislador, mas que este renuncia a dispor, conferindo ao Poder Executivo o poder de expedir as normas correspondentes. Sobre a vedao aos regulamentos delegados, confira-se a importante deciso do STF na ADI 3.232, Rel. Min. Cezar Peluso, jul. 14-8-08, DJE de 3-10-08, conquanto tenha a ementa, equivocamente, referido a decretos autnomos para designar a competncia prevista no art. 84, VI,a, da Constituio Federal. A razo disso que o princpio da legalidade mantm, mesmo aps a EC n. 32, o seu carter de princpio defensivo do cidado, contribuindo para a previsibilidade da atuao administrativa. Legalidade, entretanto, no significa imobilismo, burocratizao, barreira intransponvel ao dinamismo da Administrao Pblica,
5 CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, em linha terica semelhante a que adotamos, entrementes parece admitir o emprego do regulamento de organizao para o deslocamento de atribuies da administrao direta para pessoas da administrao indireta, e vice-versa, o que no admitimos, pelas razes expostas (nota de rodap 5). Em resposta indagao que se fez sobre a utilidade dos regulamentos editados pelos decretos previstos no art. 84, IV, a, afirmou o ilustre jurista: Unicamente transpor uma unidade orgnica menor que esteja encartada em unidade orgnica maior para outra destas unidades maiores como, por exemplo, passar um departamento de um dado Ministrio para outro ou para uma autarquia, e vice-versa; uma diviso alocada em certo departamento para outro departamento, uma seo pertencente a determinada diviso para outra diviso, e assim por diante. Pode, ainda, redistribuir atribuies preexistentes em dado rgo, passando-as para outro, desde que sejam apenas algumas das atribuies dele pois, se fossem todas, isto equivaleria a extinguir o rgo, o que vedado pela Constituio (Curso de Direito Administrativo, 26. Ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 338).

que deve poder ajustar e reestruturar a sua organizao, sem ofensa ao estatuto do cidado, para responder a demandas concretas da prpria coletividade. Fora desse entendimento, caso aceita a tese de que a chefia do executivo pode expedir regulamentos inovadores, indiferentes e imunes atuao do legislador, alm da evidente insegurana jurdica, correr risco a prpria autonomia administrativa dos demais Poderes de Estado, como alguns rgos do Poder Judicirio comeam a perceber. Confira-se breve trecho de deciso da 6. Turma do TRF, 1. Regio, Rel. Des. Federal Souza Prudente, no Agravo de Instrumento n. 2005.01.2000.022119-3, publicada no DJU de 24.01.2006: (...) II - Se a Constituio da Repblica Federativa do Brasil outorga competncia expressa ao Sr. Presidente da Repblica para expedir decretos e regulamentos somente para a fiel execuo das leis (CF, art. 84, IV) e a dispor, mediante decreto, sobre a organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos (CF, art. 84, VI, a), afigura-se constitucionalmente invlida a criao de uma Secretaria de Reforma do Judicirio, na estrutura funcional do Ministrio da Justia, com funes gratificadas e ampla competncia sobre matria privativa do autogoverno do Poder Judicirio, mediante simples decreto presidencial (Decretos ns 4.720/2003, 4.991/2004 e 5.535, de 13/09/2005, art. 22, incisos I a V). Somente a lei, em sentido estrito, pode inovar na ordem jurdica, criar rgos pblicos, autorizar aumento de despesa e estabelecer competncias para seus agentes, com direitos e obrigaes, no amparo constitucional, sendo vedada a figura do Decreto autnomo no ordenamento jurdico brasileiro, para essa finalidade. O princpio da legalidade objetiva acautelar o cidado do arbtrio administrativo e preservar a sujeio do Estado s finalidades pblicas definidas pelo colegiado representativo dos cidados (princpio representativo e princpio da soberania popular). O prprio Congresso Nacional est autorizado, pelo art. 49, V, da Constituio Federal a sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar. A administrao legal , por isso, administrao habilitada pela lei, contida nos limites e nos fins da lei, sem se reduzir a simples executora mecnica dos comandos legais. O conceito de administrao legal um lugar-comum (topoi) da doutrina jurdico administrativa que no pode receber interpretao literal. obvio que a subordinao da administrao pblica no apenas lei formal, em sentido estrito, mas toda a ordem jurdica, conceito mais abrangente e exigente, que inclui tanto as normas unilaterais dirigidas ao Estado (Constituio, leis, regulamentos, atos normativos) e os vnculos jurdicos assumidos pelo Estado (tratados, convenes, contratos) quanto tambm os princpios fundamentais e valores sedimentados na idia de direito dominante na comunidade, construdos e reconhecidos ao longo do tempo. Por essa amplitude, preferem os autores mais recentes utilizar a expresso princpio da juridicidade em lugar de princpio da legalidade. Outros, sem cair em viso estreita, permanecem empregando a segunda expresso, atribuindo-lhe sentido amplo ou lato, a denotar o bloco de legalidade, encabeado pela Constituio. Refletindo esse estado da doutrina, a Lei n. 9784/1999, que disciplina as normas bsicas do processo administrativo no mbito da Unio, exige da Administrao atuao conforme a lei e o Direito (art. 2, Pargrafo nico, I).Os prprios regulamentos de execuo nunca so apenas 7

a repetio, em termos mais expressivos, da norma legal. Seriam inteis se assim fossem expedidos. So executivos e integrativos, pois completam a norma legal, a desenvolvendo em aspectos operacionais e procedimentais necessrios atuao administrativa. Alm disso, em homenagem segurana jurdica e ao princpio da igualdade, restringem a prpria discricionariedade administrativa, como forma eminente de autovinculao, viabilizando o cumprimento coerente e uniforme da lei nos diversos escales da estrutura administativa do Estado. 3. A SITUAO PECULIAR DOS DECRETOS DE EXTINO DE CARGOS VAGOS

Questo completamente distinta decorre da competncia deferida ao Presidente da Repblica, a partir da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, para dispor, mediante decreto, sobre extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. (CF, art. 84, IV, b). Em rigor, como sabido, Decretos so simples veculos de introduo de normas no sistema jurdico brasileiro. No se confundem com as normas que introduzem. So formas de veiculao de normas, no as prprias normas. Podem inserir normas individuais e concretas, a exemplo da declarao de utilidade pblica para fins de desapropriao, e normas abstratas e gerais, como os regulamentos. Decreto veculo de introduo de normas administrativas ou normas polticas de competncia exclusiva dos chefes dos Poderes Executivos. No caso da competncia prevista no art. 84, IV, b, no se defere ao Presidente a competncia para a edio de uma norma geral no exerccio da funo administrativa. No h regulamento de fiel execuo da lei ou regulamento de organizao. Embora tal decreto seja logicamente dependente de lei prvia, pois pressupe lei de criao de cargo ou funo pblica, no veicula norma destinada a complementar, densificar ou integrar a lei, nem a disciplinar a atuao dos agentes, em domnio discricionrio, campo tradicional dos regulamentos, pois simplesmente derroga a norma legal prvia, extinguindo alguns ou todos os seus efeitos. Na hiptese, o Chefe do Poder Executivo funciona como legislador negativo, em carter excepcional, por expressa autorizao constitucional. Neste caso, pode-se dizer que h decreto autnomo, mas no regulamento autnomo, pois exercita-se funo legislativa anmala, no funo administrativa. Trata-se de norma que no demanda qualquer atuao adicional do Poder Pblico em matria administrativa, no se destinando a reger a conduta da administrao ou de seus usurios. Possui exclusivamente carter derrogatrio de norma legal prvia. A hiptese referida de extino de cargos vagos no deve ser confundida com a de edio de regulamentos de organizao, esta ltima tpica atividade administrativa, sujeita a limitaes prprias do exerccio dessa funo e coerente com o regime de liberdade estatudo no art. 5, II, da Constituio Federal. Considerar o decreto estabelecido com fundamento no art. 84, VI, b uma espcie de regulamento significaria admitir, com chancela dogmtica, a completa inverso dos princpios da hierarquia normativa, da primazia da lei e da simetria das formas de produo dos atos normativos.

Frise-se, por fim, que essa competncia enunciada no art. 84, VI, b, extensvel tambm para os chefes do Poder Executivo dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. Aplica-se aqui, perfeio, o princpio da simetria. Como sabido, o Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, tem ressaltado a incidncia obrigatria do modelo adotado pelo processo legislativo da Unio aos Estados-membros, em face do princpio da simetria (em particular, ADI 102-RO, Rel. Min. Maurcio Corra, Pleno, DJU 29.11.2009, p. 19). Sobre o tpico especfico da criao e extino de cargos, por igual, a Suprema Corte tambm j havia se pronunciado, antes da EC 32/2001, sobre a aplicao do modelo federal aos Estados (STF, ADI 249-RJ, Rel. Min. Nri da Silveira, Pleno, DJU 17.12.1999, p.02; ADI 2742-ES, Rel. Min. Maurcio Corra, DJU23.05.2002, p. 30). A mesma inteligncia deve ser aplicada ao preceito do art. 84, VI, a, conquanto, como vimos, neste ltimo, estejamos no mbito de competncia regulamentar e no mais de competncia legislativa. 4. A INSUFICINCIA DO PRINCPIO DA LEGALIDADE NA ANLISE DE LEGITIMIDADE DOS REGULAMENTOS DE ORGANIZAO E DOS DECRETOS DE EXTINO DE CARGOS VAGOS Essas novas competncias deferidas pela Emenda 32/2001 ao Presidente da Repblica devem ter a sua legitimidade aferida pelo princpio da segurana jurdica, que contempla o da legalidade, mas o ultrapassa. O princpio da segurana jurdica apresenta ao menos trs dimenses. Fala-se em segurana do direito, em segurana no direito e em segurana pelo direito. 6 A segurana do direito impe a exigncia de objetividade, determinabilidade e previsibilidade do status jurdico das condutas. Em outro dizer: exigncia de preciso normativa, densidade normativa mnima e cognoscibilidade das prescries jurdicas. No h segurana do direito quando os textos normativos so excessivamente lacnicos, imprecisos, sem densidade normativa suficiente, a
Os conceitos segurana do direito e segurana pelo direito foram desenvolvidos por GUSTAV RADBRUCH. Para este autor, a primeira exigncia para a segurana do direito (certeza do direito) que o direito seja positivo. Mas no basta esse dado, sendo essencial que o direito apresente qualidade e praticabilidade. Por isso, distingue o autor entre segurana do direito, associando-a a idia de clareza e fcil apreenso das leis, a permitir a sua aplicao previsvel e no arbitrria, e a segurana pelo direito, que relaciona idia de proteo dada pela ordem jurdica aos sujeitos de direito (ex. proibio do confisco, devido processo legal etc). Cf. RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la Filosofia del Derecho, trad. de W. Roces, Mexico-Buenos Aires, 1955, pp. 31-45; Filosofia do Direito, trad. de L. Cabral de Moncada, 6., Coimbra, Amernio Amado, 1979, pp.159-168. Sobre o tema h literatura abundante. Conferir, no campo jusfilosfico, em especial: CHORO, Mrio Bigotte. Introduo ao Direito, vol. 1, Coimbra, Almedina, 1988, pp. 106-118; SICHES, Luis Recasns. Nueva filosofia de la interpretacin del Derecho. Mxico-Buenos Aires, Fundo de Cultura Econmica, 1956, pp.270-291; P. Em direito administrativo, cf. MUOZ-MACHADO, Santiago. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General, T. I, 2, Madrid, Iustel, 2006, pp. 329-541; SILVA, Almiro do Couto e. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o direito da Administrao Pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n. 9784/99), RDA, n. 237, 2004, pp. 271-315; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, op. cit., pp. 123-125; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 22. Ed, So Paulo, Atlas, 2009, pp. 84-88; CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo, 2.ed, Salvador, Ed. Juspodium, 2009, pp. 87-103; MAFFINI, Rafael. Princpio da Proteo Substancial da Confiana no Direito Administrativo. Porto Alegre: Ed. Verbo Jurdico, pp. 40-56. Vale consultar, tambm, sob o ngulo do direito constitucional, aos estudos contidos no livro ROCHA, Carmen Lcia (org). Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. Belo Horizonte, Frum, 2004, e BARROSO, Lus Roberto. A segurana jurdica na era da velocidade e do pragmatismo, In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. 2. Ed. Rio de janeiro: Renovar, 2002, p. 49-73.
6

tornar incerto a identificao do contedo reclamado como obrigatrio, proibido ou facultado. Mas no apenas isso: impe-se tambm clareza na identificao da prpria norma vigente e dos efeitos concretos de sua aplicao. A segurana do direito pode ser traduzida como certeza do direito e corporifica o sentido objetivo do princpio da segurana jurdica. No Brasil, a Lei Complementar n. 95, de 26.02.1998, que dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis, lamentavelmente pouco observada, estabeleceu exigncia de que as normas legais sejam redigidas com clareza, preciso e ordem lgica (art. 11), no se admitindo que a lei contenha matria estranha a seu objeto ou a este no vinculada por afinidade, pertinncia ou conexo (art. 7, II), sendo certo ainda que a clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas (art. 9, com a redao dada Lei Complementar n 107, de 26.4.2001). A segurana no direito relaciona-se com a exigncia de preciso sobre o modo de modificao das normas jurdicas e a equao de equilbrio entre as normas de alterao do sistema e de preservao de situaes jurdicas subjetivas existentes, inclusive a proteo da confiana legtima. A segurana no direito diz respeito ao mbito de proteo dos direitos adquiridos, dos atos jurdicos perfeitos, da coisa julgada e das situaes favorveis sobre as quais se instalou uma confiana fundada. Na prtica, corporifica a dimenso subjetiva do princpio da segurana jurdica, que se expressa muitas vezes por institutos como a decadncia, a prescrio, precluso e a inalterabilidade de situaes subjetivas definidas por atos administrativos. Destacam-se aqui valores como a previsibilidade e a estabilidade das situaes jurdicas vigentes, a serem ponderados com a indispensvel atualizao e concretizao histrica do direito. No Brasil, alm de diversos dispositivos constitucionais (v.g, art. 5, XXXVI e XXXIX), o art. 54, da Lei n. 9784, de 29.1.99, e o art. 27 e 11 da Lei 9.882, de 3.12.99, remetem diretamente aos domnios desta dimenso fundamental da segurana jurdica. A segurana pelo direito diz respeito exigncia de efetiva proteo contra toda e qualquer agresso ou ameaa de agresso contra os direitos reconhecidos no ordenamento jurdico. Neste aspecto cuida-se da efetividade e cobertura dos instrumentos processuais e substantivos de tutela dos direitos individuais e coletivos contra atentados do Poder Pblico ou de terceiros. Por isso, essa dimenso expressa o sentido instrumental do princpio da segurana jurdica. Tambm aqui o direito brasileiro rico em prescries, entre as quais impe-se destacar, apenas como ilustrao, alguns dispositivos constitucionais, como o direito de resposta (Art. 5, V), a proibio da censura (Art. 5, X), direito indenizao prvia em desapropriao (Art. 5, XXIV), direito de informao (Art. 5, XXXIII), direito de petio (art. 5, XXXIV), direito jurisdio, sem excluso da apreciao pelo Judicirio de leso ou ameaa de leso a direito (art. 5, XXXV), direito ao juiz natural (art. 5. LIII), direito ao devido processo legal (art. 5., LIV), direito ao contraditrio e a ampla defesa (art. 5, LV), o habeas corpus (art. 5., LXIX), o mandado de segurana (art. 5, LXIX), entre muitos outros). Trata-se, portanto, de um complexo de exigncias muito mais abrangente do que o contemplado pelo princpio da legalidade. Por isso, tambm, freqentemente desobedecido entre ns, no apenas pelo Congresso Nacional, mas tambm pelo

10

Presidente da Repblica, este ltimo na edio incontinente e assistemtica de medidas provisrias. No simples, nos dias que correm, mesmo com a mxima especializao, identificar a norma vigente, resolver problemas de direito intertemporal, compreender o contedo normativo disposto e proteger com eficcia situaes jurdico-subjetivas derivadas de normas produzidas tanto para efetivamente regular condutas quanto para fins meramente simblicos (leis espetculo). Alm disso, ao lado da segurana jurdica, diversos outros princpios impem exigncias ao administrador que excedem a simples considerao do princpio da legalidade. Por exemplo, a moralidade administrativa, prescrita ao administrador, reclama a tutela da boa f nas relaes jurdicas que a administrao pblica entretenha com os particulares. A boa f exigncia a ser considerada com destaque pelo administrador nos casos de alterao de situaes jurdicas subjetivas, uma vez que diz respeito a agentes que atuaram ou deviam atuar com lhaneza, correo e diligncia. Esses so valores caros ao ordenamento. As modificaes no direito devem, por isso, resguardar posies jurdicas de sujeitos de boa f e, alm disso, reclamar lealdade da Administrao e fidelidade a palavra empenhada. Portanto, o controle da discricionariedade e da atuao administrativa como um todo sujeita-se no apenas legalidade, como o leigo supe, mas a condicionamentos variados, decorrentes dos demais princpios positivamente reconhecidos no sistema jurdico nacional. Por isso, fala-se atualmente, com frisamos antes, em observncia da juridicidade, observncia do ordenamento como um todo, a normas superiores e inferiores lei, a valores e garantias fundamentais ao Estado de Direito, no apenas o respeito legalidade. 7 Sem embargo, a doutrina se omite de considerar que, em face do princpio da juridicidade, no ficam ampliados apenas os condicionamentos externos ou as heterovinculaes da administrao pblica. O complexo de valores e princpios que regem a administrao pblica no Estado contemporneo impe uma mudana de padro de controle, pois alm da relevncia dos condicionamentos abstratos do legislador, recebe significado jurdico o modo como se efetiva concretamente a atuao da administrao pblica e o modo como so expedidos no tempo e perante os seus destinatrios as decises
7

A afirmao repetida com nfase nas produes recentes como se fora uma verdade revolucionria. Porm, era afirmada j em 1927 por ADOLFO MERKL. Segundo o discipulo de KELSEN, uma atividade somente poderia ser qualificada como administrao e atribuida juridicamente ao Estado se fosse considerada aplicao do direito administrativo, conceito mais abrangente do que a simples legalidade da administrao. Em palavras expressivas, afirmava o autor: La conexin necesaria entre derecho y administracin puede ser designada como principio de la juridicidad de la administracin. Es menester no confundir este principio com el principio, emparentado, de legalidad de la administracin. (Grifos do original) Cf. MERKL, Adolfo. Teora General del Derecho Administrativo, Granada, Editorial Comares, 2004, p. 206. O conceito de juridicidade sustentado por MERKL, no entanto, no equivale as compreenses contemporneas do conceito. Em novas e qualificadas abordagens tericas, o princpio da juridicidade serve tambm para destacar o fenmeno da constitucionalizao do direito, a proeminncia do direito constitucional como base direta de legitimao da atuao administrativa, a dispensar, em princpio, a necessria interveno do legislador ordinrio ou complementar. Sobre o tema, conferir, especialmente, BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao.Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pp. 34-38 e 125-191; OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica: o sentido da vinculao administrativa juridicidade, Coimbra, Almedina, 2003, 1192p; ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, pp. 69-141; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo Administrativo Disciplinar. So Paulo: Max Limonad, pp.157-162.

11

administrativas infralegais estabelecidas pelo Estado. neste ltimo domnio que cabe falar em autolimitao ou autovinculao da atividade administrativa, assunto para outro artigo, dada a sua relevncia e extenso.

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: GUERRA, Srgio. Atualidades Sobre o Controle Judicial dos Atos Regulatrios. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 22, maio/junho/julho, 2010. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-22-MAIO-2010-PAULOMODESTO.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx Observaes: 1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A REDAE - Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico - possui registro de Nmero Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados acadmicas: ISSN 1981-1861 3) Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, acompanhados de foto digital, para o e-mail: redae@direitodoestado.com.br 4) A REDAE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito pblico. Os textos podem ser inditos ou j publicados, de qualquer extenso, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaamento simples, com indicao na abertura do ttulo do trabalho da qualificao do autor, constando ainda na qualificao a instituio universitria a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificaes das novas edies da REDAE Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323 6) Assine o feed da REDAE Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico atravs do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDeDireitoAdministrativoEconomico

Publicao Impressa / Informaes adicionais: Informao no disponvel.

12