A Associao como instrumento de transformao social e seus elementos constitutivos de acordo com a Constituio Federal e o Cdigo Civil

Rafael Augusto De Conti i

SUMRIO: 1. Aspectos conceituais; 2. Aspectos positivoconstitucionais; 3. Aspectos positivo-civilistas; 4. Bibliografia; 5. Notas

1. Aspectos conceituais

O direito de associao, em sentido tcnico estrito, assenta-se no direito das pessoas se agruparem, de modo perene, com vistas a viabilizar a realizao de empreendimento comum, previamente determinado, cuja finalidade carea do carter de obteno de lucro para os associados e cuja estrutura patrimonial seja constituda pelos membros.

Desta definio, podemos apreender que, como fator constitutivo da base do direito de associao, est o direito de reunir-se de modo permanente com exclusividade.

Ou seja, um grupo de pessoas que se reuniu com o objetivo de fomentar certa atividade tem o direito de escolher as pessoas que o integrar no futuro. O reconhecimento da possibilidade de diferenciao, portanto, mostra-se como o alicerce deste tipo de agrupamento humano.

 importante atentar que um empreendimento comum consiste na dao de esforos para se alcanar uma finalidade por todos almejada. Empreender realizar uma atividade, elemento este que vincula ao associado uma tarefa, uma contribuio, que acaba por se explicitar juridicamente como relao obrigacional.

Note-se que so dois os elementos de um empreendimento comum com forma de Associao: a atividade meio e a finalidade, sendo que, ao contrrio deste elemento, no se exige do primeiro ausncia de aspectos econmicos.

Neste sentido, torna-se possvel a existncia de uma atividade meio, ou instrumental, consubstanciada, por exemplo, na cobrana de mensalidades das pessoas as quais os servios so prestados, contanto que no haja distribuio do dinheiro arrecadado para os associados.

Assim, o que acaba por definir a natureza da associao no a sua atividade meio, mas sim a sua finalidade. So exemplos de escopo associativo (i) o beneficiamento mtuo de pessoas, que constituem um grupo seleto, por meio de bens e servios, como clubes esportivos e associaes de bairro, (ii) a representao de uma categoria profissional, (iii) a organizao para a disseminao de doutrinas religiosas, (iv) a promoo de servios sociais assistencialistas na rea de educao, sade e desporto.

V-se, desde logo, a funo social que este tipo de agrupamento de pessoas tem no mundo contemporneo como reao a uma cultura poltica assentada na idia de que o cidado est acostumado tutela de seus representantes para o melhoramento de suas condies.

As Organizaes No Governamentais, pela sua prpria denominao, explicitam isto ao extremo. Tais associaes, cujo escopo transcende a prestao de bens e servios a seus associados (o que no exclui o carter retro mencionado de exclusividade da associao, pois este diz respeito ao ato de associar-se) podem ser qualificadas, inclusive, como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, como dispe o artigo 1 da Lei 9.790, de 23 de maro de 1999 ii .

Alis, tal lei permite, quando atendido certos requisitos que primam pela transparncia na gesto, a transferncia de recursos pblicos para este tipo de associao, visto que esta presta servios de grande relevncia para a sociedade, suprindo, na medida do possvel, as ausncias de ao do poder pblico, que sempre est passos atrs das necessidades da populao.

A noo de que as associaes constituem instrumento de transformao social to intensa que os direitos concernentes a tal instituto foram esculpidos, pelo legislador constitucional, no artigo 5, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais.

Passemos, ento, a analisar as disposies constitucionais que tratam da matria.

2. Aspectos positivo-constitucionais

O inciso XVII expressa que plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar. A inteligncia jurdica deste dispositivo pautase na seguinte lgica de excluso: em no havendo tipo penal que defina uma conduta como ilcita, toda espcie de fim permitida. Note-se, portanto, que uma associao pode ser extinta caso haja produo de norma infraconstitucional que tipifique como ilcita a sua finalidade.

A vedao expressa do carter paramilitar, por sua vez, assenta-se no resguardo, por parte do Estado, do monoplio do poder da fora. Grupos que pudessem concorrer nesta espcie de poder, e que, portanto, fossem reconhecidos oficialmente pelos rgos estatais, impediriam qualquer estrutura pautada em um poder soberano. Por isto, alis, o combate ao crime organizado, que mina a crena no poder do Estado para a soluo de conflitos quando com Ele concorre no estabelecimento das normas atinentes a determinado territrio.

O inciso XVIII, por sua vez, expressa que a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento.

Parece que podemos compreender esta disposio luz da noo mais antiga de liberdade individual, que se consubstancia na ausncia de aes, por parte da comunidade, que interfiram diretamente na vida privada das pessoas. A idia a de que a absteno do Estado funciona como garantia de que o indivduo no ser oprimido pelo ente que, por definio, o deve proteger.

Se, por um lado, o primeiro inciso citado, d prevalncia para a esfera pblica, por outro, o segundo d prevalncia para a esfera privada. Tal contradio funciona como modo de balanceamento entre uma vertente republicana e uma vertente liberal, ambas arraigadas no esprito constitucional.

J o inciso XIX da Constituio Federal, ao dizer que as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado explicita um mecanismo de segurana jurdica que corrobora com a noo liberal.

Quando se dispe no inciso XX que ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado quer-se mostrar que a Associao no se assenta apenas em uma idia que prima pela coletividade, mas, tambm, que prima pelo resguardo da individualidade. Mais uma vez, explicita-se um mecanismo de segurana jurdica que pe o peso no esprito liberal.

Por consistir a pessoa jurdica da associao uma extenso, um reflexo, da vontade individual de cada associado de ver um determinado empreendimento comum realizado, o legislador constitucional garantiu a possibilidade de representao desta vontade por aquele ente, conforme se pode apreender do inciso XXI: as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.

3. Aspectos positivo-civilistas

Considerando a hierarquia normativa e a exposio conceitual tecida no item I deste artigo, a anlise do Cdigo Civil se voltar apenas para os temas que acima no foram expressos. 4

O Pargrafo nico do artigo 53 explicita que no h, entre os associados, direitos e obrigaes recprocos. Deste texto, parece correto compreender, primeira vista, que a relao obrigacional se d de modo vertical, ou seja, do associado para com a associao, e no de modo horizontal, de associados para com associados.

Esta a interpretao que deve ser utilizada para operacionalizao tcnica jurdica concernente a responsabilidade. No entanto, do ponto de vista tico, sempre bom lembrar que em um empreendimento comum todos so responsveis, inclusive, uns perante os outros. dizer, toda falta cometida por um associado causa, indiretamente, reflexo nos outros associados.

Os elementos constitutivos de uma Associao, portanto, necessrios sob pena de nulidade do seu Estatuto, esto enumerados no artigo 54 e so: I - a denominao, os fins e a sede da associao; II - os requisitos para a admisso, demisso e excluso dos associados; III - os direitos e deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manuteno; V o modo de constituio e de funcionamento dos rgos deliberativos; VI - as condies para a alterao das disposies estatutrias e para a dissoluo. VII a forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas.

Em relao destituio dos administradores e a modificaes estatutrias, o artigo 59 estabelece exclusividade assemblia geral, o que encontra lastro no princpio isonmico que deve permear a Associao, visto que tais alteraes trazem conseqncias para todos os associados.

Como o Pargrafo nico deste artigo diz ser necessria a convocao de assemblia especialmente para estes fins, parece certo considerar que estas matrias s podem ser objeto de Assemblia Geral Extraordinria, devendo as mesmas ser expressas no edital de convocao. J o quorum requerido para instalao e aprovao, bem como os critrios de eleio dos administradores, podem ser, de acordo com a lei, definidos livremente pelos associados no Estatuto.

J no que diz respeito ao funcionamento dos rgos deliberativos, cumpre salientar que, por fora do artigo 60, a convocao se dar na forma do Estatuto, havendo, assim, liberdade dos associados para estabelecerem seus critrios. No entanto, a lei garante poder de convocao, independentemente do avenado no Estatuto, para 1/5 (um quinto) dos associados, diminuindo, assim, as chances de monoplio por um grupo qualquer.

O artigo 55 expressa que os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder instituir categorias com vantagens especiais. Por meio de uma interpretao sistemtica, torna-se correto pensar que a regra, quando no h disposio expressa em contrrio, de que todos os associados possuem os mesmos direitos.

Esta equalizao parece encontrar sentido na idia de que a hierarquia estabelecida, por exemplo, pela definio dos cargos de diretores, serve to somente para a viabilidade operacional, sendo o associado dirigente um primus inter pares, ou seja, o primeiro entre os pares. O dirigente, antes de tudo, eleito para expressar a vontade do conjunto dos associados, estando a esta subordinado.

Ademais, h de se notar que a possibilidade de diferenciao reservada a uma categoria, e no a um indivduo, o que refora a noo retro.

Ainda em apreo a figura do associado, tem-se o artigo 56, que ao dizer que a qualidade de associado intransmissvel, se o estatuto no dispuser o contrrio, traz tona a pessoalidade como caracterstica primria desta figura jurdica, sendo a substituio de uma pessoa por outra, por meio da transferncia da qualidade de associado, causa mortis ou inter vivos, exceo que deve ser expressa no Estatuto. interessante estar atento que a Associao sempre est permeada por um carter demasiadamente sentimental de seus associados.

Em complemento a esta perspectiva, dispe o Pargrafo nico do artigo 56: Se o associado for titular de quota ou frao ideal do patrimnio da associao, a transferncia daquela no importar, de per si, na atribuio da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposio diversa do estatuto.

Quanto excluso de associado, deve-se atentar para a necessidade de haver justa causa e direito de defesa e de recurso em procedimento prprio, sendo que todos estes elementos devem ser previstos no Estatuto, conforme estabelece o artigo 57.

Visando fidelidade a essncia da Associao, parece conveniente que a defesa e o recurso sejam objeto de deliberao em Assemblia Geral Extraordinria, mas como o legislador no previu nada a respeito, ficam tais procedimentos a cargo das disposies estatutrias.

Por fim, cumpre a anlise do balizamento normativo do evento de dissoluo da Associao, consubstanciado no artigo 61.

Segundo tal norma, aps auferir-se o remanescente do patrimnio liquido da Associao, ou seja, aps ter-se adimplido eventuais dbitos existentes, devolvem-se os valores correspondentes s quotas ou fraes ideais do patrimnio da Associao aos associados que as possuam, se estes existirem. Aps, por disposio estatutria ou por deliberao, pode-se restituir as contribuies feitas pelos associados ao longo da existncia da Associao.

O montante que sobrar, depois de feitas as operaes supra (que podem ou no acontecer), possui como destino entidade de fins no econmicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberao dos associados, instituio municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes e, no existindo no Municpio, no Estado, no Distrito Federal ou no Territrio, em que a associao tiver sede, instituio nas condies indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimnio se devolver Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da Unio. Ou seja, h um forte interesse pblico em continuar com os servios ou bens prestados pela Associao, j que, em muitos casos, principalmente no de ONGs, tais entidades servem como instrumento de melhoria das condies sociais da populao.

4. Bibliografia

- ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1993.

- BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. So Paulo: Saraiva, 1967

- CANOTILHO, J. J. Gomes, e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991.

5. Notas
Advogado formado pela MACKENZIE, Bacharel em Filosofia pela USP e Mestrando em tica e Filosofia Poltica tambm pela USP. Endereo Virtual: http://www.rafaeldeconti.pro.br E-mail para Assuntos Acadmicos: professor@rafaeldeconti.pro.br E-mail para Assuntos Consultivos: consulta@rafaeldeconti.pro.br Lei 9.790 Art. 1o Podem qualificar-se como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos institudos por esta Lei. 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurdica de direito privado que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social.
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So Paulo, 23 de outubro de 2007.

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