ADVOCACIA-GERAL DA UNIO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL PROCURADORIA FEDERAL NO ESTADO DO CEAR EXMO. SR. DR.

JUIZ FEDERAL DA 5 VARA DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DO CEAR. AO ORDINRIA N 2005.81.00.017677-6 AUTOR: ANTONIO RIBEIRO MARTINS RU: FUNDAO NACIONAL DO NDIO FUNAI E OUTRO.

CONTESTAO

MS 24566/DF Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgamento: 22/03/2004 rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao DJ 28-05-2004 Parte(s) IMPTE.(S):FRANCISCO ASSIS DE SOUZA ADVDO.(A/S):JOS DJALRO DUTRA CORDEIRO IMPDO.(A/S):PRESIDENTE DA REPBLICA ADVDO.(A/S:ADVOGADO-GERAL DA UNIO Ementa MANDADO DE SEGURANA - DILAO PROBATRIA. Estando a causa de pedir do mandado de segurana direcionada definio de fatos considerada dilao probatria, foroso concluir pela impropriedade da medida. TERRAS INDGENAS DEMARCAO. O prazo previsto no artigo 67 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias no peremptrio. Sinalizou simplesmente viso prognstica sobre o trmino dos trabalhos de demarcao e, portanto, a realizao destes em tempo razovel.(grifei)

STJ. Ementa: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS. ESGOTAMENTO DO LAPSO ASSINALADO NO ART. 67 DO ADCT. PRAZO ASSINALADO EM FAVOR DA DEMARCAO E DOS INTERESSES DOS INDGENAS. INEXISTNCIA DE GARANTIA CONSTITUCIONAL AO DUPLO GRAU ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. Av. Herclito Graa, n 273, 7o Andar, Centro - Fortaleza/CE - CEP: 60140-061 - Fone: (85) 3402-7150.

OFENSA S GARANTIAS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRNCIA. 1. O art. 67 do ADCT no estipula prazo decadencial para a realizao da providncia ali determinada. Trata-se de prazo destinado a impulsionar o cumprimento pela Unio do dever constitucionalmente imposto de delimitar e proteger as reas tradicionalmente ocupadas pelos ndios, as quais so "inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis" (art. 231). No tem o decurso do prazo, assim, evidentemente, o efeito de desincumbir o Poder Pblico desse encargo. O prazo foi fixado em benefcio da demarcao e dos interesses dos indgenas, e no contra eles. (...)5. Mandado de segurana denegado. (MS 10269 / DF, 1 Seo, Rel. Min Jos Delgado, julgado em 14/09/2005) (grifei)

A FUNDAO NACIONAL DO NDIO - FUNAI, devidamente qualificada nos autos do processo em epgrafe, representada por esta Procuradoria Federal, nos termos do 4o do art. 10 da Lei n 10.480/02, por intermdio do Procurador, ao final, subscritos, vem, com o devido respeito, presena de Vossa Excelncia, em razo do Despacho de fl. 457, CONTESTAR a presente lide, consubstanciada nos relevantes argumentos fticos e de direito, a seguir aduzidos.

RESUMO DA DEMANDA Trata-se de Ao de Ordinria ajuizada em face da FUNAI e UNIO FEDERAL, por meio da qual se pretende que seja declarada a decadncia do direito de demarcao de reas indgenas, nos moldes alinhavados na pea inicial de fls. 04/45, tendo como substrato jurdico o art. 67 da ADCT/CF. Aduz o autor possuir a qualidade de senhor e legtimo possuidor do imvel denominado fazenda Santa Terezinha e do imvel Campo Grande, imveis que estariam na rea objeto de procedimento administrativo da Fundao demandada, com vistas demarcao das referidas terras. Dentro do quadro narrado, alega ainda que, por haver registrado a propriedade no registro competente e estando aquelas (terras) na rea objeto de procedimento administrativo da Fundao demandada, com vistas demarcao da reserva indgena dos Tapebas, proclama a impossibilidade de a Unio e a FUNAI adentrarem nas terras de sua propriedade (da narrativa inicial, depreende-se ser na viso autoral a propriedade direito absoluto). Requer, tanto em sede de tutela antecipatria quanto definitiva, que seja reconhecida judicialmente a ocorrncia de decadncia do direito da Unio demarcar terras indgenas.
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Citada para apresentar sua defesa, passa-se a demonstrar efetivamente que no assiste razo ao autor, nos termos a seguir expendidos. Questo Relevante Do pedido do Autor Antes de iniciar as consideraes e defesa da FUNAI, cumpre ainda verificar a causa de pedir e o pedido da demanda, que se resume declarao de decadncia do direito de demarcar as terras indgenas, constante do texto magno art. 67 do ADCT/CF. O autor intenta e nomina a demanda por ele proposta: AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE TERRAS INDGENAS E DE VALIDADE DE REGISTROS IMOBILIRIOS INCIDENTES SOBRE AS REAS RESPECTIVAS. No entanto, Exa., verifica-se, mesmo de modo perfunctrio, que o pedido formulado formalmente pelo demandante se resumiu no pleito de declarao de decadncia do direito de demarcar as terras indgenas, constante do texto magno art. 67 do ADCT/CF. Para o professor Nelson Nery Junior, o direito brasileiro, a exemplo do direito alemo (ZPO 253 2), adotou a teoria da substanciao do pedido, segundo a qual se exige, para a identificao do pedido, a deduo dos fundamentos de fato e de direito da pretenso. (NERY JUNIOR. Nelson, in Cdigo de Processo Civil Comentado. 8 Ed. 2005, pg. 569/570) Por sua vez, a causa de pedir narrada na inicial remonta a um direito de propriedade de um imvel que est sendo objeto de estudos e procedimentos de reconhecimento e demarcao da reserva indgena tapeba, bem como a inexistncia desse mesmo direito de assim proceder por parte da Unio e Funai porquanto haveria decado o direito de demarcao de qualquer terra indgena. Assim, fundamentando-se na ausncia (decadncia) do direito de propriedade da Unio, por haver quedado inerte no prazo que entende estar a favor do autor, requer a declarao desta decadncia mesmo em tutela antecipatria. Delimita assim seu pedido nesta declarao, com o conseqente efeito do reconhecimento de ausncia de propriedade da Unio. Ou seja, o pedido autoral concentra-se nesta declarao de ocorrncia de decadncia. As vrias divagaes na inicial somente propem os efeitos a favor da tese de no poder ser conferida a posse aos indgenas. A esta declarao se resume, pois, a demanda. que o pedido se interpreta restritivamente, conforme a principiologia processual do nosso ordenamento e nos termos insertos do artigo 293, CPC:

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Art. 293. Os pedidos so interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais. A doutrina no diverge: O pedido deve ser sempre explcito, pois interpretado restritivamente (CPC 293). ((NERY JUNIOR. Nelson, in Cdigo de Processo Civil Comentado. 8 Ed. 2005, pg. 743) Restam, portanto, irrelevantes os demais interesses do autor, nesta ao, que no estejam subjacentes ao direito de demarcar, porque ausentes da formulao legal da petio inicial. DO MRITO Traadas as premissas que do contorno lide, cumpre a FUNAI em demonstrar a incorreta tese de decadncia do direito de demarcar terras indgenas, tal qual alega o autor. Inclusive o E. Supremo Tribunal Federal j se pronunciou definitivamente sobre o tema: MS 24566/DF Relator(a): Min.MARCO AURLIO Julgamento: 22/03/2004 rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao DJ 28-05-2004 Parte(s) IMPTE.(S) : FRANCISCO ASSIS DE SOUZA ADVDO.(A/S) : JOS DJALRO DUTRA CORDEIRO IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPBLICA ADVDO.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIO Ementa MANDADO DE SEGURANA - DILAO PROBATRIA. Estando a causa de pedir do mandado de segurana direcionada definio de fatos considerada dilao probatria, foroso concluir pela impropriedade da medida. TERRAS INDGENAS - DEMARCAO. O prazo previsto no artigo 67 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias no peremptrio. Sinalizou simplesmente viso prognstica sobre o trmino dos trabalhos de demarcao e, portanto, a realizao destes em tempo razovel.
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Observe-se, Excelncia, que se trata do mesmo advogado, revolvendo a mesma tese, j discutida e sedimentada pelo STF que, ao interpretar o art. 67 do ADCT/CF, proclamou no haver prazo peremptrio, sequer decadencial 1. Da Inocorrncia da Decadncia A regra encartada no artigo 67 do ADCT no comporta interpretao do direito ali mencionado como sujeito a qualquer prazo decadencial. Trata-se de prazo destinado a impulsionar o cumprimento pela Unio do dever constitucionalmente imposto de delimitar e proteger as reas tradicionalmente ocupadas pelos ndios, as quais so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis (art. 231, C.F.). No tem o decurso de prazo, assim, evidentemente, o efeito de desincumbir o Poder Pblico desse encargo. O prazo foi fixado em benefcio da demarcao e dos interesses dos indgenas, e no contra eles. E isto porque trata a demarcao de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios de direito proclamado pelo art. 231 da CF/88, assim versado: Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. (grifei) A norma acima mencionada confere aos povos indgenas a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes ( 3), cuja propriedade da Unio. Ou seja, no so proprietrios, mas exercem direitos subjacentes posse. Assim, as terras em comento so pblicas. Como as trreas so pblicas, imprescritveis, no se sujeitam a prazos prescricionais. Assim, o direito de propriedade destas terras da Unio no se limita por prazos extintivos, tampouco aquisitivos. No o caso de decadncia, tal qual se pretende seja reconhecida. O caso aqui nem se submete a prazo algum, por tratar-se de direito potestativo no submetido a prazo. Calha trazer baila consideraes acerca do instituto decadncia para rechaar a tese autoral. Ora, Excelncia, as terras tradicionalmente ocupadas aqui tratadas jamais podero sujeitar-se a prazos decadenciais, porquanto o direito aqui potestativo, estabelecido pelo art. 231 da CF/88, que no lhe submete a prazo algum. Ou seja, os direitos potestativos revelam uma sujeio de uma pessoa outra, sendo que seu exerccio independe da vontade da outra pessoa. A terra da Unio e cabe a ela, a qualquer tempo, buscar de qualquer particular que se julgue
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proprietrio ou mesmo que tenha titulao regular. que a Constituio, especificamente na matria indgena no seu artigo 231 determina que as terras indgenas, uma vez reconhecidas e demarcadas, sero pertencentes Unio e de posse dos povos indgenas que tradicionalmente a ocupem. Neste ponto, cabe ainda a FUNAI tecer consideraes complementares para provar que o prazo do artigo 67 do ADCT/CF no se sujeita decadncia, tal como proclama o autor. Verifica-se que segundo a doutrina atual (espelhada nas lies do professor paraibano Agnelo Amorim Filho) e corroborada pelo Cdigo Civil de 2002 a partir da noo de direito potestativo e da natureza da tutela que se pleiteia (declaratria, condenatria ou constitutiva), chega-se concluso de se tratar de prazo prescricional ou decadencial. O professor paraibano lia que direitos potestativos compreende aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influrem, com uma declarao de vontade, sobre situaes jurdicas de outras, sem o concurso da vontade dessas... os direitos potestativos se exercitam e atuam, em princpio, mediante simples declarao de vontade do seu titular, independentemente de apelo s vias judiciais, e em qualquer hiptese sem o concurso da vontade daquele que sofre a sujeio. Este o caso aqui tratado. Por conta da fora normativa da Constituio princpio que no mais se diverge no direito ptrio os artigos 20, IX, e 231 proclamam a propriedade da unio s terras indgenas e por eles tradicionalmente ocupadas. Nesta toada, quando a Unio (atravs da FUNAI) instaura um processo de reconhecimento e demarcao das terras indgenas, nada mais faz que verificar e delimitar terras que, conquanto reconhecidas como tradicionalmente ocupadas pelos ndios (CF, arts. 20, IX, e 231) j lhe pertencem. As terras j so de propriedade da Unio. O que se far constat-las, declar-las. Ou seja, declara o direito pr-existente. Assim, com base nesta mesma doutrina majoritria reconhecida pela lei em se tratando de ao declaratria, pela qual se busca apenas uma certeza jurdica, tal ao no est sujeita prescrio, nem mesmo decadncia. E isto porque as nicas aes ligadas ao instituto da decadncia so as aes constitutivas que tm prazo especial fixado em Lei, o que no o caso do direito de a Unio delimitar suas terras. Ora, Excelncia, simplesmente tais aes no sofrem a influncia do tempo. Como exemplo, mencione-se uma a ao que declara nulo o contrato celebrado por absolutamente incapaz ou nulo um casamento de irmos. Para arremate da tese, citemos a doutrina de CHIOVENDA, que, desenvolvendo a conceituao dos direitos potestativos, assevera: Esses poderes (que no se devem confundir com as simples manifestaes de capacidade jurdica, como a faculdade de testar, de contratar e semelhantes, a que no corresponde nenhuma sujeio alheia), se exercitam e atuam mediante simples declarao de vontade, mas, em alguns casos, com a necessria interveno do Juiz. Tm todas de comum tender produo de um efeito jurdico a favor de um sujeito e
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a cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem por isso pode esquivar-se quele efeito, permanecendo sujeito sua produo. A sujeio um estado jurdico que dispensa o concurso da vontade do sujeito, ou qualquer atitude dele. So poderes puramente ideais, criados e concebidos pela lei..., e, pois, que se apresentam como um bem, no h exclulos de entre os direitos, como realmente no os exclui o senso comum e o uso jurdico. mera petio de princpio afirmar que no se pode imaginar um direito a que no corresponda uma obrigao. (Instituies, trad. port., 1/41, 42). Ao direito do reconhecimento e demarcao de terras indgenas no se vislumbra decadncia, porquanto no h aes declaratrias sujeitas prescrio ou a decadncia. Referido direito decorre da Carta Magna e de sua fora normativa no ope dvidas. No socorre a tese de propriedade do direito civil porque no aplicvel aos dispositivos constitucionais aqui fartamente delineados. Pois bem. Depois do que aqui foi aduzido, rebatendo a tese de decadncia trazida pelo autor, voltemos a analisar o dispositivo encartado no artigo 67 da CF/88, luz destas consideraes. ADCT - Art. 67. A Unio concluir a demarcao das terras indgenas no prazo de cinco anos a partir da promulgao da Constituio. Claramente a norma supracitada tem um contedo programtico, a ser estabelecido pelo seu operador legitimado a Unio. Tal, inclusive, foi o entendimento esposado no M.S. n 24566/DF, STF, j mencionado por duas ocasies nesta defesa. Isto porque a CF/88, de cunho social, rica em normas programticas, que estabelecem diretrizes, fins e programas de ao futura no sentido de uma orientao democrtica. Nesse sentido, a doutrina de vanguarda tem buscado mecanismos e fundamentos tericos, de forma a superar o carter abstrato e incompleto das normas constitucionais programticas, possibilitando sua concretizao, de modo a dar-lhe cumprimento. Inclusive a doutrina tradicional - Pontes de Miranda, Jos Afonso da Silva, dentre outros caracteriza as normas constitucionais programticas como sendo normas-fim, que impem uma atividade e dirigem materialmente a concretizao constitucional. Ocorre que o comando inserido no artigo 67 do ADCT, CF/88, vetor para a Unio providenciar aquele programa de ao, uma providncia a ser implementada, no podendo ser penalizado, jamais, acaso no se lhe imprima no tempo
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mencionado. Quanto mais ser decado um direito conferido pela Constituio sem que se condicione seu exerccio por parte do mesmo constituinte originrio (!) Tratando de norma programtica, que jamais penaliza a Unio, nem tampouco, os povos indgenas estes, sim, os verdadeiros beneficirios da norma no pode o autor apoiar-se nela, porquanto no lhe diz respeito nem lhe confere direito subjetivo algum. O E. Superior Tribunal de Justia, atravs de sua 1 Seo, j deu os devidos contornos matria, pondo fim a qualquer interpretao errnea ou tendenciosa. Cita-se a ementa proferida no MS 10269 / DF, na ntegra: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS. ESGOTAMENTO DO LAPSO ASSINALADO NO ART. 67 DO ADCT. PRAZO ASSINALADO EM FAVOR DA DEMARCAO E DOS INTERESSES DOS INDGENAS. INEXISTNCIA DE GARANTIA CONSTITUCIONAL AO DUPLO GRAU ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. OFENSA S GARANTIAS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRNCIA. 1. O art. 67 do ADCT no estipula prazo decadencial para a realizao da providncia ali determinada. Trata-se de prazo destinado a impulsionar o cumprimento pela Unio do dever constitucionalmente imposto de delimitar e proteger as reas tradicionalmente ocupadas pelos ndios, as quais so "inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis" (art. 231). No tem o decurso do prazo, assim, evidentemente, o efeito de desincumbir o Poder Pblico desse encargo. O prazo foi fixado em benefcio da demarcao e dos interesses dos indgenas, e no contra eles. 2. Esta Corte, na esteira da orientao firmada pelo Supremo Tribunal Federal, assentou o entendimento segundo o qual no h, na Constituio de 1988, garantia de duplo grau de jurisdio administrativa. 3. A disciplina especfica do procedimento administrativo de demarcao de reas indgenas consta do Decreto 1.775/96, no qual no h previso de recurso hierrquico, mas apenas de manifestao de interessados, desde o incio do procedimento at 90 dias aps a publicao do relatrio de identificao e delimitao da terra indgena, mediante apresentao "ao rgo federal de assistncia ao ndio [de] razes instrudas com todas as provas pertinentes, tais como ttulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declaraes de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenizao ou para demonstrar
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vcios, totais ou parciais, do relatrio (...)" (art. 2, 8), as quais sero apreciadas pelo prprio rgo, nos 60 dias subseqentes ao encerramento do prazo para manifestaes ( 9), e encaminhadas, juntamente com o restante do procedimento, ao Ministro de Estado da Justia, para deciso. 4. No caso concreto, foi oportunizada impetrante a apresentao de razes, tendo sido os argumentos e elementos probatrios por ela trazidos aos autos do processo administrativo tomados em considerao pela FUNAI na formulao de seu parecer, ainda que para serem tidos por irrelevantes delimitao das terras indgenas, ou mesmo para serem refutados por consideraes de ordem tcnica. Resta descaracterizada, com isso, a alegada ofensa s garantias do contraditrio e da ampla defesa. 5. Mandado de segurana denegado. (MS 10269 / DF, 1 Seo, Rel. Min Jos Delgado, julgado em 14/09/2005) Diante das consideraes aqui expendidas, requer se digne Vossa Excelncia de afastar qualquer aplicao do instituto jurdico da DECADNCIA, por no ser aplicvel ao caso concreto, e, por servir de causa de pedir para a presente lide, uma vez afastada sua ocorrncia, julgar improcedente a presente demanda. 2. Da Ineficcia da Propriedade Particular Sobre as Terras Indgenas Interpretao do Direito Civil Luz da CF/88. Por amor ao debate e, acaso no reconhecido por este Douto Magistrado a ausncia do direito do autor, passa-se a discorrer sobre o carter pblico das terras do autor que sejam reconhecidas como terres indgenas. As terras em comento so de propriedade da Unio, nos seguintes termos: Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. (grifei) Desta concluso sobressaem outras evidncias conclusivas para fulminar a tese autoral. A primeira delas est evidenciada no 4 do mesmo artigo 231 da CF: 4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis.
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Ora, se as terras referidas so pblicas, primeiro ter-se-ia que desafet-las para, ao passo seguinte alien-las, quando a legislao no lhe vedasse. Ocorre que as terras em comento as sujeitas ao processo de demarcao e reconhecimento como sendo terras indgenas esto com a vedao constitucional proclamada, de forma direta e cristalina, consoante o pargrafo acima citado. Outra concluso que as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios devem ser identificadas pelo poder pblico, dentro da poltica inclusiva dos povos indgenas e reconhecimento de sua condio de minoria cujo constituinte reservou uma gama de direitos fundamentais para no deixar sua estipulao e condicionamento ao sabor da maioria ocasional. Dentro deste parmetro estabeleceu-se ao vetor constitucional a ser utilizado, aqui mencionado: 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. Nobre Magistrado. Deve ser observado, na leitura da norma acima citada, a interpretao sistemtica com os demais regramentos e princpios que tratam da matria. As terras que o autor julga pertencerem so terras indgenas, terras tradicionalmente por eles ocupadas e que necessitam de aes por parte do poder pblico competente Unio e FUNAI com vistas a assegurar-lhes a posse e o usufruto que lhes concerne. 2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendolhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. No se diga aqui que os povos indgenas quedam-se inerte posse de suas terras. Como minorias, os ndios foram perdendo a posse de suas terras atravs dos tempos e da ao dos que tinham meios de registr-la dentro da regularidade civil. Inclusive mencione-se o fato narrado pelo autor, s fls. 6, da pea inicial, quando se diz ser legtimo possuidor do imvel, e que aquele se encrava na antiga Ytapeba ou Tapeba, atualmente.... Ora, ele mesmo (autor) no nega as terras serem de origem indgena. Ademais, para rebate da tese de propriedade com direitos quase absolutos de que proclama o demandante deter, tem-se em conta que o direito atual passa por extrema mudana, verificadas, sobretudo, no ps-guerra.
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No se pode mais dormitar apenas e arraigadamente a uma leitura positivista do direito independente de extrarem-se os fins, a legitimidade e a justia na interpretao da Lei. Somos contemporneos de uma era ps-positivista, onde os institutos jurdicos necessitam ser (re)interpretados luz da Constituio. Constituio esta que consagram direitos e garantias fundamentais que constantemente entram em aparente choque, uns contra os outros, mas que se viabilizam atravs de uma leitura acurada e socorro dos mtodos interpretativos como a proporcionalidade e razoabilidade, dentre outros. Deste modo, a propriedade calcada no preenchimento da regularidade civilista de que se apia o autor como direito seu no comporta uma interpretao positivista, restrita Lei, de tradio romana, mas, sim uma interpretao filosfica, justa, finalistica e luz da Constituio Federal. E mesmo que se arraigue ainda apenas nos postulados tradicionais de interpretao da norma jurdica, verifica-se que esta mesma constituio proclama claramente o direito de posse e usufruto das terras tradicionalmente por eles ocupadas (os ndios). Ora, aqui nem mais se discutir a propriedade, vez que o processo de reconhecimento somente atestar a propriedade do ente pblico Unio. Ou seja, terras pblicas imprescritveis e inalienveis neste caso especfico. Por fim cita-se a literalidade magnificamente estabelecida pelo constituinte: Art. 231. (...) 6. So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f. (grifei) Ou seja: qualquer que seja o modo de interpretao das normas jurdicas em comento, a Carta Magna ampara o direito de averiguao, de reconhecimento e de demarcao das terras indgenas. DA POSSE INDGENA Para a posse indgena, no mais verificada neste momento, socorrenos a lio do eminente Juiz FERNANDO DA COSTA TOURINHO NETO: Os indgenas detm a posse das terras que ocupam em carter permanente. Certo. Todavia, se provado que delas foram expulsos, fora ou no, no se pode admitir que tenham perdido a posse, quando sequer,
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como tutelados, podiam agir judicialmente; quando sequer desistiram de t-la como prpria. Cumpre ainda mencionar que no se pode igualar a posse indgena posse civil. Aquela mais ampla, mais flexvel. Eis o conceito dado pelo art. 23 da Lei n 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do ndio): Art. 19. Considera-se posse do ndio ou silvcola a ocupao efetiva da terra que, de acordo com os usos, costumes e tradies tribais, detm e onde habita ou exerce atividade indispensvel sua subsistncia ou economicamente til. O conceito de posse, como sobredito, deve ainda ser interpretado luz da Constituio, como aqui se defende. O TRF-3 Regio entendeu pela inaplicabilidade posse indgena do conceito de posse civil, nos termos seguintes: PROCESSO CIVIL. ARGUIO DO DECISUM REJEITADA. SO BENS DA UNIO TRADICIONALMENTE OCUPADOS PELOS NDIOS. INSTITUTO DO INDIGENATO. DIREITO CONGNITO. INAPLICABILIDADE ESPCIE DO CONCEITO DE POSSE CIVIL. (...) 2. So bens da Unio, ex-vi do art. 20, XI, da Magna Carta, as terras ocupadas pelos ndios. 3. O fundamento do direito dos silvcolas repousa no indigenato, que no se caracteriza como direito adquirido, mas congnito. 4. Prova pericial comprobatria da tradicional ocupao da rea litigiosa pelo silvcolas. A posterior demarcao mero reconhecimento oficial do fato. 5.Inaplicabilidade, espcie, do conceito de posse civil. A posse indgena vem definida pelo art. 23 da Lei 6001 de 19.12.73, Estatuto do ndio. Recurso improvido. (AC 03015750-SP - Relatora Juza Salette Nascimento - publicao no DJU de 12.12.94, 1 Seo, pg. 72900 (Sem destaques no original)

DA PRESENA INDGENA TRADICIONALIDADE DA OCUPAO INDGENA TAPEBA - CONSENSO HISTRICO

A natureza indgena de um povo regida pela Conveno OIT no. 169 de 07/06/1989, que trata da conveno sobre Povos indgenas e Tribais em Pases Independentes, seno vejamos: Art. 1o. (...) 2 A auto-identificao como indgenas
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ou tribal dever ser considerada critrio fundamental para determinar os grupos aos quais se aplicam as disposies desta Conveno; Desse modo, diante da fundamentalidade da referida identificao, sabe-se que, no caso especfico, o histrico do Grupo Indgena TAPEBA est vinculado s etnias Potiguara, Kariri e Trememb, que lhe deram origem. Os Tapeba foram aldeados no incio do sculo XVII pela Misso de Nossa Senhora dos Prazeres, originando-se a cidade de Caucaia/CE. As terras que hoje compem o municpio de Caucaia pertenceram ao Aldeamento de N. S. dos Prazeres de Caucaia, posto que foram concedidos aos ndios de Caucaia e seus herdeiros trs lguas de terras, com uma lgua de largura, meia lgua para cada lado, fazendo peo no Olho Dgua Taboca, atravs do Alvar em forma de Lei, datado de 31.03.1723. Inmeras provas demonstram, de maneira clara e inequvoca, a presena indgena e o legtimo direito dos ndios Tapeba s suas terras de ocupao tradicional. Os ndios Tapeba no perderam, em momento algum, sua identidade, ainda que, por vezes, forados a se dispersarem de parte de suas terras, sempre se mantiveram conscientes da vinculao histrica com seu territrio. Os membros do grupo tnico Tapeba encontram-se distribudos em vrias reas do distrito sede do municpio de Caucaia-CE, com seu territrio tradicional identificado com 4.658 hectares. Nas atividades econmicas, os Tapeba trabalham no corte das folhas da carnaba para extrao de cera; na captura de crustceos, na rea de mangue da bacia do rio Cear; no fabrico de carvo vegetal; e atividades no leito do rio Cear, entre outras. A Lei n 416, de 22.08.85, promulgada pela Prefeitura de Caucaia, declara como rea de proteo ambiental, os mangues da bacia do rio Cear e autoriza os Tapeba a fiscalizar e a zelar pelo cumprimento desta Lei, na condio de habitantes da regio. A Constituio do Estado do Cear contm disposies em favor dos ndios do Estado, alcanando os Tapeba e os Trememb. A prova da presena indgena e o direito dos ndios Tapeba sobre suas terras so robustas e insofismveis, como se pode aferir pela documentao obtida pela FUNAI, outros rgos e especialistas, caracterizando a tradicionalidade da ocupao indgena. O procedimento pela FUNAI da delimitao da Terra Indgena Tapeba, foi desencadeado em decorrncia de processo administrativo de demarcao da Terra Indgena. O objeto do Processo Administrativo - FUNAI/BSB/1115/1993,
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tenha consolidadas as suas peas tcnicas etnohistricas - antropolgicas, obedecendo aos comandos constitucionais e infraconstitucionais, ou seja: ( a ) determinada e amparada nos arts. 20, inciso XI, e 231 e seus pargrafos da Constituio Federal e 67 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias; ( b ) estabelecida pelos arts. 17 e 19 da Lei Federal n 6.001, de 19/121/73 - Estatuto do ndio -; e ( c ) regulamentada pelo Decreto n 22, de 04.02.1991. A consolidao das peas que originaram a Portaria n 967, de 24 de Setembro de 1967, do Senhor Ministro de Estado da Justia, que declarou a Terra Indgena Tapeba de posse permanente, em razo de medida liminar concedida pelo STJ no MS 5505-DF, impetrado pelo municpio de Caucaia/CE, teve os seus efeitos (sobredita Portaria) em parte suspensos, por no estar suficientemente fundamentada e, por no assegurar o contraditrio e a ampla defesa. Em cumprimento a deciso pelo STJ a FUNAI elaborou a Portaria n 1185/PRES, de 11/11/2002, constituindo Grupo Tcnico, para o reestudo da rea em conflito. Os relatos sobre a histria dos ndios registram a proximidade com a violncia em que foram vtimas, mas a tudo resistindo e perpetuando a sua condio tnica e vinculao ao seu territrio. Apesar de expropriados ilegalmente de parte de seu territrio, os Tapeba identificam-se e organizam-se como ndios, mantendo-se vinculados ao seu territrio tradicional e preservando sua histria comum. Os ndios Tapeba continuam mantendo certas tradies que, de longa data, so passadas de gerao a gerao, ajustando-se a realidade de diversas situaes sociais. Os ndios Tapeba, frisando-se, no perderam, em momento algum, a sua identidade, ainda que, por vezes, forados a se dispersarem de parte de suas terras, sempre se mantiveram conscientes da vinculao histrica com seu territrio. As provas da imemorialidade e tradicionalidade da ocupao indgena so numerosas, robustas e insofismveis, que se alarga tambm pela memria tribal, aldeias, costumes e lugares mtico-religiosos. A etnohistria demonstra o direito dos ndios sobre seu territrio de ocupao tradicional e indispensvel sobrevivncia fsica e cultural da Comunidade Indgena Tapeba. Ademais, o direito dos ndios a posse permanente e ao usufruto exclusivo de seu territrio de ocupao tradicional independe de demarcao das terras, nos termos da Lei Federal n 6.001, de 19.12.73 - Estatuto do ndio, em seu art. 25, com supedneo no art. 231 e seus pargrafos da Constituio Federal:
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Art. 25 - O reconhecimento do direito dos ndios e grupos tribais posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituio Federal, independer de sua demarcao, e ser assegurado pelo rgo federal de assistncia aos silvcolas, atendendo situao atual e ao consenso histrico sobre a antigidade da ocupao, sem prejuzo das medidas cabveis que, na omisso ou erro de referido rgo, tomar qualquer dos Poderes da Repblica. Por sua vez, o processo administrativo de demarcao de terras indgenas obedece a comandos constitucionais e infraconstitucionais, sendo: ( a ) determinado e amparado nos arts. 20, inciso XI, e 231 e seus pargrafos da Constituio Federal e 67 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias; ( b ) estabelecido pelos arts. 17 e 19 da Lei Federal n 6.001, de 19.12.73 - Estatuto do ndio; e ( c ) regulamentado pelo Decreto n 1775/96. CF/88 - Art. 20. So bens da Unio: (...) XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1 So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. Lei Federal n 19, de 19.12.73 - Estatuto do ndio Art. 17. Reputam-se terras indgenas: I - as terras ocupadas ou habitadas pelos silvcolas, a que se referem os artigos 4, IV, e 198, da Constituio; Art. 19. As terras indgenas, por iniciativa e sob orientao do rgo federal de assistncia ao ndio, sero administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo.
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O consenso histrico sobre a antiguidade da ocupao indgena converge para a caracterizao da regio inequivocamente como habitat indgena. A demarcao das terras de ocupao tradicional indgena no se trata de ato constitutivo de posse, mas meramente declaratrio, de modo a precisar a sua extenso, que, entretanto, o seu direito em favor dos ndios independe de demarcao, por fora de disposies do Estatuto do ndio e da Constituio Federal. DA LEGITIMIDADE DA ATUAO DO PODER PBLICO VISO JURISPRUDENCIAL Nesta pea at agora se tratou da legitimidade da atuao do poder pblico federal e seus entes. Abrimos este tpico para apontar a concordncia desta atuao, na viso dos Tribunais Ptrios. Citemos alguns julgados: EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. HOMOLOGAO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS RAPOSA SERRA DO SOL. IMPRESTABILIDADE DO LAUDO ANTROPOLGICO. TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS POR NDIOS. DIREITO ADQUIRIDO POSSE E AO DOMNIO DAS TERRAS OCUPADAS IMEMORIALMENTE PELOS IMPETRANTES. COMPETNCIA PARA A HOMOLOGAO. GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. BOA-F ADMINISTRATIVA. ACESSO JUSTIA. INADEQUAO DA VIA PROCESSUALMENTE ESTREITA DO MANDADO DE SEGURANA. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. A apreciao de questes como o tamanho das fazendas dos impetrantes, a data do ingresso deles nas terras em causa, a ocupao pelos ndios e o laudo antropolgico (realizado no bojo do processo administrativo de demarcao), tudo isso prprio das vias ordinrias e de seus amplos espaos probatrios. Mandado de segurana no conhecido, no ponto. Cabe Unio demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (caput do artigo 231 da Constituio Federal). Donde competir ao Presidente da Repblica homologar tal demarcao administrativa. A manifestao do Conselho de Defesa Nacional no requisito de validade da demarcao de terras indgenas, mesmo daquelas situadas em regio de fronteira. No h que se falar em supresso das garantias do contraditrio e da ampla defesa se aos impetrantes foi dada a oportunidade de que trata o artigo 9 do Decreto 1.775/96 (MS 24.045, Rel. Min. Joaquim Barbosa). Na ausncia de ordem judicial a
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impedir a realizao ou execuo de atos, a Administrao Pblica segue no seu dinmico existir, baseada nas determinaes constitucionais e legais. O procedimento administrativo de demarcao das terras indgenas Raposa Serra do Sol no mais do que o proceder conforme a natureza jurdica da Administrao Pblica, timbrada pelo auto-impulso e pela auto-executoriedade. Mandado de Segurana parcialmente conhecido para se denegar a segurana. (MS 25483 / DF, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO. Julgamento: 04/06/2007 rgo Julgador: Tribunal Pleno) (Grifei) PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. DEMARCAO DE TERRAS INDIGENAS. ART. 231 DA CF/1988 E DEC 1.775/1996. Em face de preceito constitucional expresso (art. 231), compete Unio demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, em carter permanente, no intuito de preservar sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, atravs de procedimento administrativo consignado em lei. Na demarcao das terras indgenas ho de ser respeitados a posse e o domnio dos particulares, ESTE, SE O TITULO ESTIVER DEVIDAMENTE REGISTRADO E REMONTANDO A DATA ANTERIOR CARTA POLTICA DE 1934, e aquela, (posse) para efeito de indenizao, em procedimento judicial adequado (ou, amigavelmente, pelas vias administrativas). O simples ajuizamento de demanda judicial objetivando a defesa da posse ou do domnio de rea de terra encravada no permetro demarcado, no importa na suspenso do procedimento administrativo instaurado para efeito da demarcao, desde que, o registro das terras como de ocupao indgena s se dar, em carter definitivo, aps deciso judicial, em processo contencioso. Ainda que concludo o procedimento administrativo (da demarcao) arrimado em preceito constitucional e com a presuno de legalidade, no invalidara a sentena que, de futuro, vier a ser proferida em processo judicial adequado, em que o particular postular o reconhecimento de seu domnio sobre parte das eiras demarcadas. O mandado de segurana, a que se no pode convolar em interdito possessrio ou em ao de domnio, no se erige em procedimento prprio a impedir a demarcao de terras indgenas, na forma do disposto em preceito constitucional (art. 231). Segurana denegada. Voto vencido. (Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Classe: MS - MANDADO DE SEGURANA 4810, Processo:
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199600694958 UF: DF, rgo Julgador: PRIMEIRA SEO, Rel. MIN. DEMCRITO REINALDO, Data da deciso: 14/05/1997, DJ DATA:04/08/1997 PGINA:34640 RSTJ VOL.:00102 PGINA:36) DESAPROPRIAO INDIRETA. TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS POR INDGENAS. NULIDADE DOS TTULOS. ARTIGOS 20, INC. XI, E 231 - CAPUT, 1 E 6 DA CF. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. A Constituio Federal estabelece serem bens da Unio as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (art. 20, inc. XI). 2. Como conseqncia, o artigo 231 reconhece que os ndios tm direito sobre as terras que tradicionalmente ocupam (caput), cujo conceito dado pelo 1 do mesmo artigo. 3. Como complementao da defesa dos direitos indgenas o 6 do j citado comando constitucional determina serem nulos e extintos, no produo de efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse dessas terras, sem direito a indenizao, salvo em relao s benfeitorias derivadas da ocupao de boaf. 4. Como leciona o constitucionalista Jos Afonso da Silva - "O RECONHECIMENTO DO DIREITO DOS NDIOS OU COMUNIDADES INDGENAS POSSE PERMANENTE DAS TERRAS POR ELES OCUPADAS, NOS TERMOS DO ART. 231, 2, INDEPENDE DE SUA DEMARCAO, E CABE SER ASSEGURADO PELO RGO FEDERAL COMPETENTE, ATENDENDO SITUAO ATUAL E AO CONSENSO HISTRICO." (Curso de Direito Constitucional Positivo, 19 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, pg. 833/4). 5. H PROVAS NOS AUTOS A COMPROVAR QUE A REA DO APELADO ERA TERRA TRADICIONALMENTE OCUPADA PELOS NDIOS PARESI, TANTO QUE FOI INCLUDA DA RESERVA INDGENA DOS PARECIS. 6. AS CONSTITUIES DE 1934, 1946, 1967/69 E 1988 ATRIBURAM UNIO O DOMNIO DAS TERRAS HABITADAS PELOS SILVCOLAS. 7. Recurso de apelao da Unio e remessa oficial providos. (Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO, Classe: AC - APELAO CIVEL 446875, Processo: 200104010681089 UF: SC rgo Julgador: QUARTA TURMA, Relator JUIZ JOEL ILAN PACIORNIK, Data da deciso: 18/12/2002, DJU DATA:29/01/2003 PGINA: 427) DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSE DE PARTICULAR SOBRE TERRAS INDGENAS. INEXISTNCIA DE DIREITOS. 1. As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so de
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propriedade da Unio (CF, art. 20, XI), no sendo oponveis contra ela os ttulos particulares. 2. Segundo o pargrafo 6 do artigo 231 da Constituio, so nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse de terras indgenas, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou aes contra a Unio. 3. Ao possessria improcedente. 4. Apelao improvida. (Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO, Classe: AC - APELAO CIVEL 259928, Processo: 199904010036760 UF: RS rgo Julgador: TERCEIRA TURMA, Rel. JUIZ SERGIO RENATO TEJADA GARCIA , Data da deciso: 25/05/2000, DJU DATA:02/08/2000 PGINA: 221) PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. INTEDITO PROIBITRIO. TERRA INDGENA. POSSE DE BOA F. JUSTO TTULO MAS INEFICAZ. I- A Constituio Federal de 1988, em seu art. 231, clara e precisa, quando estabelece que so reconhecidos aos ndios "os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam". II- NO IMPORTA COMO O NO-NDIO ADQUIRIU AS TERRAS INDGENAS, SE DE BOA OU M-F. A BOA-F S INTERESSA PARA O FIM DE DISCUTIR INDENIZAO. III- A POSSE DE BOA-F NO SIGNIFICA POSSE JUSTA. O TTULO PODE SER AT JUSTO - JUSTO TTULO - MAS NO TER EFICCIA, POR EXEMPLO, PORQUE O TRANSMITENTE NO TEM O DIREITO DE PROPRIEDADE, NO DONO (A DOMINO). E, assim, na verdade, o domnio no se transmite. (Origem: TRF - PRIMEIRA REGIO, Classe: AC APELAO CIVEL 01000239168, Processo: 199701000239168 UF: MT, rgo Julgador: TERCEIRA TURMA, Rel. JUIZ TOURINHO NETO, Data da deciso: 18/05/1999, DJ DATA: 30/09/1999 PAGINA: 76) Assim sendo, uma vez que o Requente em nenhum momento sequer tentou afastar a real posse imemorial dos ndios nas terras que alega serem de sua propriedade, passando ao largo de tal imprescindvel comprovao para fins de lograr algum xito em sua negativa de reconhecer como devidamente demarcada a rea indgena em anlise, com ainda maior robustez e contundncia, ora se afirme a efetividade de tal posse. CONCLUSO A par de tudo que foi discutido, apontado e devidamente contestado, a pretenso autoral no merece prosperar, inclusive porquanto o fundamento da
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tese trazida baila decadncia, nos termos do art. 67, ADCT j foi devidamente negada pelo E. STF. Portanto, legtima as aes e procedimentos administrativos realizados, ou a serem realizados, pela FUNAI para a tutela dos direitos dos povos indgenas, tendo sempre como vetor a consagrao dos direitos fundamentais encartados na CF/88, todavia, frise-se, tendo sempre como anteparo a mesma legislao constitucional e seus limites. DO PEDIDO Ante todo o exposto, requer a FUNAI se digne Vossa Excelncia a julgar improcedente a pretenso autoral, in totum, corroborando a posio do E. STF (M.S. n 24566/DF), e, por conseqncia, condenar o autor a pagar custas e honorrios na forma do art. 20, do CPC. Nestes Termos, Pede e Espera Deferimento. Fortaleza, 27 de abril de 2009.

Reginaldo Pessoa Teixeira Lima Procurador Federal Procuradoria Federal no Cear

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