El objetivo esencial del ensayo es el de contribuir a la vigencia de los derechos del hombre a travs de la discusin terica de ideas que

le son adversas. En la primera parte, se dedica a establecer la teora, muestra a la moral y, por lo tanto, a las instituciones que de ella derivan -como los derechos humanos- como una creacin humana que no es de ningn modo arbitraria sino que est condicionada por sus funciones sociales distintivas y por los presupuestos conceptuales a travs de los cuales la identificamos. Derechos Humanos Los derechos humanos son aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o bsicos que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condicin humana, para la garanta de una vida digna. Son independientes de factores particulares como el estatus, sexo, orientacin sexual, etnia o nacionalidad; y son independientes o no dependen exclusivamente del ordenamiento jurdico vigente, por lo que se consideran fuente del Derecho, en concreto la denominada derecho natural. Desde un punto de vista ms relacional, los derechos humanos se han definido como las condiciones que permiten crear una relacin integrada entre la persona y la sociedad, que permita a los individuos ser personas jurdicas, identificndose consigo mismos y con los otros. Marco terico Los derechos humanos, se definen como inherentes a la persona, irrevocables, inalienables, intransmisibles e irrenunciables. Por definicin, el concepto de derechos humanos es universal (para todos los seres humanos) e igualitario, as como incompatible con los sistemas basados en la superioridad de una casta, raza, pueblo, grupo o clase social determinados. Segn la concepcin iusnaturalista tradicional, son adems atemporales e independientes de los contextos sociales e histricos. LOS DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS MORALES. EL IUSNA TURALISMO Son tesis iusnaturalistas las que afirman la existencia del Derecho natural. Aunque en cada poca se ha entendido este concepto de manera diferente, todas estas doctrinas coinciden en afirmar la existencia de un jurado previo y fundamentadora del Derecho positivo: la positivacin, por lo tanto, se limitara a declarar derechos ya existentes. En las declaraciones de derechos del siglo XVIII se refleja esta concepcin, y el artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos afirma que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos", lo que es considerado por juristas como Hans Kelsen una clara manifestacin de la doctrina del iusnaturalismo.

Algunas teoras iusnaturalistas afirman que los derechos humanos se basan en aspectos biolgicos, tales como la conveniencia para la supervivencia de la especie, en el contexto de la eleccin natural, de una conducta basada en la empata y el altruismo. Otras los sustentan en el orden moral natural tal y como se deriva de determinados preceptos religiosos. Consideran que la conducta moral es un conjunto de prescripciones objetivamente vlidas y apelan a textos como la Biblia o el Corn. Frente a stas, desde el siglo XVII, con Hugo Grocio, ha cobrado fuerza el iusnaturalismo racionalista, de la mano de autores que se desvinculan progresivamente de la idea de Dios, si bien existen en la actualidad diversas fundamentaciones iusnaturalistas de carcter o inspiracin religiosa. Entre ellas se encuentra la Doctrina Social de la Iglesia, que retoma las ideas de los Padres de la Iglesia y Toms de Aquino. Llegar a lo realmente humano es una de las crticas principales de las ponencias de Juan Pablo II en su encclica "Humanae vitae". La vida es un sentir desde una divinidad al bien comn expreso en la realidad cristiana, desde la moralidad del bienestar. Segn la Doctrina Social de la Iglesia, el fundamento slido o inmediato de los derechos se encuentra en la ley natural, la norma -de derecho natural- que es fuente equilibrada de derechos y deberes de cada uno; a su vez, su fundamento ltimo es Dios mismo: el orden con que Dios gobierna el universo recibe el nombre de ley eterna, del que la ley natural es una participacin o derivacin. Los derechos humanos son objetivos en tanto que no dependen de la subjetividad de quien es su titular o est obligado por ellos. Por tanto, no quedan sujetos a los estados de nimo, las opiniones o la voluntad de nadie; tampoco el consenso, ni siquiera de la mayora. Para la Iglesia Catlica, adems, otra caracterstica de los derechos humanos es su sociabilidad: siendo el hombre naturalmente social, existen derechos naturales de la persona en cuanto individuo, pero tambin en tanto miembro de diversos grupos sociales naturales; es decir, derechos naturales de la familia, de las asociaciones o de las naciones. Por la misma razn, los derechos se ordenan al bien comn y estn constitutivamente limitados. Concretando ms en cuanto su precisin y limitacin, los derechos humanos remiten a lo justo concreto, por lo que no significan el reconocimiento de una libertad para realizar cualquier cosa, en cualquier momento o de cualquier manera. Uno de los tericos de derechos humanos ms relevantes e influyentes fue John Locke, que elev la defensa de los derechos naturales a la categora de principio fundamental de legitimacin del gobierno y fin bsico de la sociedad civil. Locke bas sus ideas en el concepto de propiedad, que utiliz en un sentido amplio y en un sentido restringido. En

sentido amplio, se refiere a un amplio conjunto de intereses y aspiraciones humanas; ms restrictivamente, alude a los bienes materiales. Locke afirm que la propiedad es un derecho natural y que se deriva del trabajo. Adems, dijo que la propiedad precede al Estado y que ste no puede disponer de la propiedad de los sujetos arbitrariamente. De acuerdo con Locke, negar el derecho de propiedad es negar los derechos humanos. El filsofo britnico tuvo una gran influencia en el Reino Unido y fue decisivo en la filosofa en que se bas la fundacin de Estados Unidos. Algunos filsofos han considerado que los derechos humanos se derivan de un derecho o valor fundamental determinado. Para muchos autores, entre los que se encuentra Samuel Pufendorf, el sistema de derechos naturales del hombre se deriva de su dignidad; otros, como Hegel o Kant, afirmaron que la libertad es fundamento de los derechos humanos y, al mismo tiempo, el principal de stos. Kant represent la culminacin de un proceso encaminado a depurar las teoras iusnaturalistas de elementos histricos o empricos, al fundamentar su teora del Derecho natural en principios a priori, entendidos como exigencias de la razn prctica. En la segunda mitad del siglo XX, y tras su decadencia en favor de las ideas iuspositivistas, el Derecho natural resurgi con fuerza con multitud de teoras muy diversas. De ellas, algunas mantienen una fundamentacin objetivista de los derechos humanos, en tanto que afirman la existencia de un orden de valores o principios con validez objetiva y universal, independiente de los individuos. Otras, las subjetivistas, sitan a la autonoma humana como fuente de todos los valores; basan los derechos humanos en la autoconsciencia racional de la dignidad, libertad e igualdad humanas.68 Finalmente, las llamadas tesis intersubjetivistas, que surgen de un intento de sntesis entre las dos tendencias anteriores, consideran los derechos humanos como valores radicados en necesidades comunes y por lo tanto intrnsecamente comunicables. LA RELEVANCIA DE LOS DERECHOS MORALES PARA LA TEORA Y LA PRCTICA JURDICAS Las tesis positivistas se oponen frontalmente a las iusnaturalistas, ya que consideran que el nico conjunto de normas que tiene carcter jurdico es el Derecho positivo. Afirman, por tanto, que la positivizacin tiene carcter constitutivo, al negar la juridicidad del Derecho natural o incluso su existencia. John Austin consider que los derechos humanos forman parte de las normas sociales que influyen en el Derecho, pero no son Derecho: para muchos positivistas, los derechos humanos son ideas morales, pero sin valor jurdico por s mismas. Para que tengan dicho valor, deben incorporarse al ordenamiento jurdico: las leyes son la formulacin jurdica de la voluntad soberana del

pueblo y obligan a su cumplimiento. No es necesario ni procedente acudir a otro sustento que el legal. La creciente aceptacin del iuspositivismo a lo largo del siglo XIX produjo un arrinconamiento del Derecho natural y motiv la plasmacin de los derechos humanos, como derechos fundamentales, en las Constituciones de los pases occidentales. El proceso se apoy en la categora de los derechos pblicos subjetivos, que surgi como alternativa a la de derechos naturales, que los iuspositivistas consideraban de carcter ideolgico. La teora de los derechos pblicos objetivos reconoca la personalidad jurdica del Estado, que adquira as la titularidad de derechos y deberes. Tras el ascenso de regmenes totalitarios en los aos 1920 y 1930 y la Segunda Guerra Mundial se produjo un resurgimiento del iusnaturalismo que hizo que autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert Hart y Norberto Bobbio reaccionaran clarificarando los conceptos fundamentales de las teoras positivistas. Ello provoc una diversificacin del iuspositivismo que produjo tesis a veces incompatibles entre s. Algunas de estas tesis recientes dan cabida a la defensa de los derechos humanos. Una de ellas es la teora dualista de los derechos, formulada por Gregorio Peces-Barba y muy similar a la articulada por Eusebio Fernndez, que incorpora algunos elementos propios del iusnaturalismo, en tanto que slo los derechos con un fundamento moral son fundamentales; pero al mismo tiempo considera que la positivacin es requisito necesario para que un derecho humano lo sea. Por lo tanto, concibe los derechos como la encrucijada entre lo jurdico y lo tico; y como traduccin normativa de los valores de dignidad, libertad e igualdad, al tiempo que legitimadores de los poderes pblicos. La teora del garantismo jurdico, defendida por Luigi Ferrajoli, afirma que el Estado de Derecho posee una legitimacin formal y otra material. La legitimacin formal hace referencia al imperio de la ley; la material, a la vinculacin de todos los poderes del Estado a la satisfacin de los derechos fundamentales, de los cuales, segn el jurista italiano, los derechos humanos son una subclase. Ambas teoras superan un iuspositivismo puramente formal y, ciindose a los mecanismos internos del ordenamiento jurdico, aportan criterios materiales para garantizar la estabilizacin del orden jurdico y la garanta de los derechos fundamentales. Maria de Lourdes Souza considera que es importante considerar su contexto: el garantismo, que se basa en el Estado de Derecho, surge en un contexto socio-jurdico democrtico que, aunque presenta tendencias regresivas, es ms o menos igualitario y justo. De la misma manera, el dualismo jurdico se inserta dentro de un marco jurdico-poltico determinado, el del Estado social y democrtico de Derecho.

Los derechos humanos tienen una creciente fuerza jurdica, en tanto que se integran en lasconstituciones y, en general, en el ordenamiento jurdico de los Estados. Tambin, en el mbito de la comunidad internacional, por su reconocimiento en numerosos tratados internacionales tanto de carcter general como sectorial; universal y regional y por la creacin de rganos jurisdiccionales, cuasijurisdiccionales o de otro tipo para su defensa, promocin y garanta. Adems, debido a su aceptacin, diversos derechos humanos se consideran parte del Derecho internacional consuetudinario y algunos incluso normas de ius cogens, tal y como han afirmado rganos internacionales como el Comit de Derechos Humanos o la Corte Internacional de Justicia. Entre ellos se encuentran la prohibicin de la tortura y de la privacin arbitraria de la vida o el acceso a unas mnimas garantas procesales y la prohibicin de detencin arbitraria.

EL "STATUS" NORMATIVO DE LOS DERECHOS MORALES a) DERECHO COMO AUSENCIA DE PROHIBICIN. Esto quiere decir que, en este sentido, el tener derecho a una conducta no implica ningn tipo de proteccin de esa conducta. b) DERECHO COMO PERMISIN DIRECTA. Hace referencia a la existencia en el sistema de una norma que permite o autoriza la realizacin de algo. c) DERECHO COMO CORRELATO DE OBLIGACIONES ACTIVAS O PASIVAS DE OTROS. d) DERECHO COMO DEMANDA. e) DERECHO COMO INMUNIDAD. UNA PROPUESTA DE RECONSTRUCCIN DEL CONCEPTO DE DERECHO MORAL Tanto la Moral como el Derecho son normas de conducta humana; pero la Moral valora la conducta en s misma, plenariamente, en la significacin integral y ltima que tiene para la vida del sujeto; en cambio, el Derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los dems. El campo de imperio de la Moral es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto; el rea sobre la cual pretende actuar el Derecho es el de la convivencia social.

Tanto la Moral como el Derecho se encaminan hacia la creacin de un orden. Pero el de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de nuestra vida autntica. En cambio, el orden que procura crear el Derecho es el social, el de las relaciones objetivas entre las gentes. "La Moral valora las acciones del individuo en vista a su fin supremo y ltimo"; en cambio, "el Derecho no se propone llevar a los hombres al cumplimiento de su supremo destino, no se propone hacerlos radicalmente buenos, sino tan slo armonizar el tejido de sus relaciones externas, en vista de la coexistencia y cooperacin". No ha de creerse, sin embargo, que la Moral se ocupa nicamente del individuo, de la intimidad de su conciencia y, a la inversa, que el Derecho desdea todo lo que no sea el campo de las relaciones sociales. La Moral no opone el individuo a la sociedad; por el contrario, reputa al hombre como un ser eminentemente sociable y lo valora como tal; en buena medida, los actos humanos se juzgan moralmente segn su alcance exterior, su valor social: el camino del infierno est empedrado de buenas intenciones. Pero es indiscutible que la Moral se dirige ms hacia lo ntimo de la conducta humana, en tanto que el Derecho mira preponderantemente hacia el aspecto externo de esa conducta. Aludiendo a la interioridad de la Moral, dice Radbruch: "El proceso moral se desarrolla, no entre los hombres, sino en el seno del hombre individual, en una silenciosa polmica entre los apetitos y la conciencia, entre la parte grosera y corrompida y la parte mejor o ideal de nosotros mismos, entre la criatura y el Creador, en el fondo de nuestro propio pecho. En la Moral se halla el hombre -como Cristo en el Desierto- en sublime soledad consigo mismo, sometido nicamente a la ley y al tribunal de la propia conciencia". La Moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la realice por s mismo, que responda a una posicin de su propio querer. En cambio, la norma jurdica es obligatoria; los individuos no pueden negarse a cumplirla, pues, si lo hicieran, el Estado los obligara a cumplirla coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya imposible, aplicar, tambin coactivamente, una sancin. Se ha sostenido, sin embargo, que la coactividad no es una nota esencial de lo jurdico, como lo prueba la circunstancia de que el Derecho se respeta, en la mayora de los casos, sin necesidad de ninguna intervencin del Estado. En efecto, en la vida jurdica, la ley se respeta, los contratos se cumplen, sin que, por lo general, sea necesaria ninguna coaccin. Pero lo importante es que la fuerza del Estado est siempre respaldando los preceptos jurdicos y que, si se los viola, se hace presente para restablecer el orden jurdico alterado. A nuestro entender, es indiscutible que la coaccin es de la esencia de lo jurdico, a tal punto que no puede concebirse la existencia de un determinado derecho positivo, sin la fuerza estatal que lo apoye. En la Moral, el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a cumplirlo, si bien no es posible olvidar que, como ya lo dijimos, el hombre es un ser

eminentemente sociable y que, por consiguiente, al imponrsele un deber moral no slo se tiene en cuenta al individuo en s, sino tambin a la sociedad en que acta. La conducta humana no slo est reglada por la Moral y el Derecho, sino tambin por normas de trato social, llamadas, asimismo, simples usos o reglas de decoro. Se trata de un conjunto numerossimo y abigarrado de normas que ataen a los buenos modales, la cortesa, el tacto social, e inclusive, a la moda en los vestidos y en el trato. a) Diferencia con las normas morales.- Muchas veces estas reglas tienden a confundirse con las morales: CICERN deca que la diferencia entre honestidad y decoro es ms fcil de entender que de explicar. Sin embargo, no es difcil precisar la distincin entre unas y otras. LOS RASGOS DISTINTIVOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL CONCEPTO DE PERSONA MORAL La esencia moral del Derecho se percibe claramente en el aspecto relativo a su acatamiento por los ciudadanos. Es verdad que la fuerza del Estado est presente para evitar su violacin; pero en la inmensa mayora de los casos, si la ley se cumple es porque los individuos sienten el deber moral de hacerlo. Por eso, cuando la ley se vuelve excesiva o tirnica y los sujetos a ella empiezan a perderle respeto o, peor an, a considerarla injusta, el aparato policaco del Estado debe aumentar en forma imponente y acentuarse drsticamente la severidad de las penas; y aun as, las violaciones del orden jurdico, hechas con la complicidad tolerante de la sociedad entera, se vuelen infinitas.