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INTRODUCCION

Los derechos reales de garanta otorgan a su titular un poder real sobre una cosa ajena, como garanta del cumplimiento de una obligacin, de tal forma que si sta se incumple, puede el acreedor solicitar la venta en pblica subasta de la cosa gravada y cobrarse la deuda con el importe obtenido. Este derecho es oponible y preferente a cualesquiera otros acreedores. En el caso de inmuebles la preferencia se pospone por Ley al crdito de la Administracin por los impuestos que gravan la propiedad urbana - contribucin urbana; transmisiones patrimoniales y actos jurdicos documentados -; los gastos de la propiedad horizontal por la anualidad corriente y la vencida; y la prima de los seguros sobre los propios bienes de los dos ltimos aos. La preferencia frente a cualesquiera otros acreedores slo se obtiene si el derecho est inscrito en el Registro de la Propiedad. Los derechos reales de garanta regulados en nuestro Derecho son tres:

Prenda. Hipoteca. Anticresis. Derecho de Retencin.

De los derechos mencionados nicamente la hipoteca y la anticresis pueden suponer una garanta inmobiliaria.

1.

HISTORIA - DERECHOS REALES DE GARANTA EN ROMA Al comenzar el estudio de los derechos reales sobre cosa ajena, que

incluamos entre ellos a la hipoteca, aunque ms propiamente esta institucin debemos caracterizarla como derecho real de garanta, porque tal era la finalidad que cumpla en las relaciones jurdicas entre particulares. En efecto, adentrada en Roma la idea de que el patrimonio del deudor es la prenda comn de los acreedores, la insolvencia de aqul poda tornar ilusorios los derechos de stos. Para evitar esta situacin se admiti que una deuda pudiera garantizarse ya por medio de un tercero que en carcter de fiador asuma el compromiso de cumplir la obligacin en caso de que el deudor principal no pagara (garanta personal), ya por afectacin de una cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garanta real). Designaban esta segunda forma de garanta con la expresin figurada de obligatio re o rex oblgala. Como accesorio de una obligacin y como garanta real naci en Roma la hipoteca(hypotheca), que se desarroll fundamentalmente al amparo del derecho pretorio, habiendo conocido la legislacin romana en la evolucin de las garantas reales dos formas anteriores a esta institucin: la fiducia y el pignus. Derechos reales de garanta eran los que tenan en comn, la funcin de asegurar el cumplimiento de un crdito. Los derechos de garanta en Roma eran: a) Fiducia cum creditore (enajenacin con fiducia) b) Prenda c) Hipoteca Fases evolutivas de las garantas reales: "fiducia", "pignus" e

"hypotheca": Fiducia, pignus e hypotheca son tres modalidades de garantas reales a la par que distintas fases evolutivas de los derechos reales de garanta. Solamente las dos

ltimas instituciones llegaron a configurarse como tipos particulares de derechos reales, pues la fiducia, negocio de vasta aplicacin, permaneci en el mbito de los derechos obligacionales.

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DEFINICION DERECHOS REALES DE GARANTIA Son aquellos derechos que consagran el cumplimiento de un obligacin

mediante la concesin de un poder directo e inmediato sobre una cosa ajena, poder que faculta a su titular para, si aquella se incumple, promover la enajenacin de sta y hacerse pago con su precio de dicha obligacin asegurada o de la suma a que asciende la responsabilidad por el incumplimiento.

2.1. CARACTERISTICAS: a. Son derechos reales, porque se establece un poder directo e inmediato sobre una cosa. b. Son derechos accesorios, porque aseguran el cumplimiento de una obligacin principal, no tiene existencia jurdica propia. c. Son derechos indivisibles, porque recaen sobre todo el bien, para asegurar la obligacin garantizada hasta su cumplimiento, por esta razn no procede a solicitar la cancelacin parcial de la hipoteca , por el hecho de haber cancelado parte de la obligacin.

3.

LA PRENDA
Es tambien llamado prestamo en uso, Convencin por la cual una persona

(pignorante) entrega a otra (pignoratario), la posesin de una cosa corporal para

garantizar una deuda propia o ajena, con la obligacin de quien la recibe de reservarla y restituirla cuando se pague la deuda. La prenda puede estudiarse como derecho real de garanta o como contrato, o sea, como la convencin por la cual se establece dicho seguridad, en la que el acreedor de la obligacin figura como deudor del objeto que ha asegurado su crdito.

Es un contrato real, sinalagmtico imperfecto, ya que la unica obligacin es la que contrae el pignoratario de devolver la cosa, y de buena fe. La entrega de la cosa tenia por efecto otorgar la posesin al acreedor.

3.1. Contrato De Prenda En virtud del contrato de prenda, el deudor, o un tercero, entrega al acreedor una cosa mueble confirindole el derecho de tenerla en su poder hasta el pago del crdito. Y de hacerse pagar con la misma con preferencia a cualquier otro acreedor, si no se cubre el crdito. El derecho de prenda encuentra su base regularmente en el contrato mismo de prenda que surge entre el acreedor y el propietario del bien que se da en prenda. En el contrato de prenda se constituye un derecho real sobre un bien para garantizar el cumplimiento de una obligacin y preferencia en el pago. El contrato de prenda es, por lo tanto, un contrato accesorio, puesto que presupone la existencia de una deuda y sirve justamente para constituir una garanta especial para el pago de la misma. En el comercio el contrato es de gran utilidad, toda vez que permite a los comerciantes obtener crditos, ofreciendo a sus acreedores una garanta bastante practica. Es un contrato real, pues no se perfecciona, sino hasta que el acreedor entra en posesin de la cosa pignorada. Para que el contrato se perfeccione de tal manera que el derecho de prenda nazca, es necesario que quien otorga la garanta se desprenda materialmente del bien dado en prenda. Los bienes que se entregan en prenda, pueden ser de naturaleza no fungible o fungible. En este ltimo caso, el deudor puede sustituirlos por otros de la misma especie. An cuando la ley no lo dice, habr necesidad de que el acreedor consienta en ello OBLIGACIN DE RESTITUIR AL DEUDOR En virtud de la constitucin de la prenda, el acreedor no adquiere la propiedad de la cosa, sta sigue siendo propiedad del deudor y debe restituirla, salvo que, habindose

constituido la prenda sobre bienes fungibles, se haya pactado que la propiedad de stos se transfiere al acreedor; en este caso, el acreedor queda obligado a restituir al deudor otros tantos bienes de la misma especie como lo dice el artculo 336 de la Ley general de Ttulos y Operaciones de Crdito; y en el primer caso los mismo bienes 3.2. Retencin Y Custodia El acreedor o el tercero que recibe la cosa materia de la prenda, tiene el derecho a retenerla y debe custodiara con la diligencia, no usndola por su propia ventaja y efectuando todas aqullas operaciones que son necesarias para su conservacin y para no perjudicar los derechos de su propietario. As se establece en el artculo 338 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, que dice que el acreedor prendario, adems de estar obligado a la guarda y conservacin de los bienes o ttulos dados en prenda, debe ejercitar todos los derechos inherentes a ellos, en la inteligencia, que los gasto que ello implique son por cuenta del deudor. 3.3. Devolucin Como la cosa dada en prenda no pasa en propiedad al acreedor, salvo pacto en contra, ste tiene la obligacin de devolverla, cuando se paga ntegramente la deuda;

3.4. Contrato De Prenda La prenda es un derecho real de garanta, con desplazamiento posesorio (prenda posesoria), que se constituye sobre un bien mueble. Este, que entonces se denomina prendado, cosa pignorada o cosa empeada, es entregado por el deudor prendario, prendador o deudor pignoraticio al acreedor prendario o acreedor pignoraticio, para que, caso de impago de la obligacin garantizada, pueda enajenarla y cobrar su crdito con el precio as obtenido. La prenda otorga al acreedor prendario la facultad de realizar el valor de la cosa entregada en prenda, ostentando un privilegio o preferencia sobre el producto obtenido en su venta. La prenda se formaliza por escrito, hacindose constar el importe de la deuda y la identificacin del bien pignorado. Adems de poder entregarse ste al acreedor prendario, puede entregarse a un tercero, que se constituye en depositario. El acto de entrega del bien mueble al acreedor como garanta de un prstamo se denomina pignoracin, empeo o prendamiento

3.5. LEY DE GARANTIA MOBILIARIA LEY No. 28677 La Ley de Garantas Mobiliarias unifica y simplifica la regulacin de las diversas prendas e hipotecas que recaan sobre bienes muebles (naves, aeronaves y otros bienes antes considerado inmuebles). Al crearse un rgimen general de garantas mobiliarias, La Ley No. 28677 deroga ntegramente la PRENDA del Cdigo Civil, las prendas especiales (minera, industrial y agrcola), la prenda vehicular, la prenda global y flotante, Registro Fiscal de Venta a Plazos, la hipoteca naval, la hipoteca minera, la hipoteca de aviones, la prenda de motores de aviones, etc. (Art. 1055 a 1090 del CC). El artculo 17 de la Ley de Garantas Mobiliarias seala: La relacin Jurdica entre las partes derivada de la garanta acto jurdico constitutivo, unilateral, prurilateral, debidamente otorgada con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin. Para que la garanta mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente. El acto jurdico constitutivo constar por escrito y podr instrumentarse por cualquier medio fechaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el telex, telefax, intercambio electrnico de datos, correo electrnico y medios pticos o similares de conformidad con la Ley No. 27269 Ley de firmas y certificados digitales y las dems normas aplicables en esta materia. Cuando la Garanta Mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerir del consentimiento del deudor. 3.5.1. Contenido del Acto Constitutivo Segn lo dispuesto por el artculo 19 de la Ley de Garantas Mobiliarias, el acto jurdico constitutivo deber contener: a. Datos de las partes (constituyente, deudor, acreedor, depositario) b. En caso de bienes no registrados, la declaracin jurada del constituyente sobre su condicin de propietario del bien mueble afectado en Garanta Mobiliaria.

c. El valor del bien mueble afectado en Garanta Mobiliaria, acordado entre las partes o fijado por un tercero de comn acuerdo. d. El monto determinado o determinable del gravamen. e. La identificacin y la descripcin del bien mueble afectado en garanta Mobiliaria y de la obligacin garantizada. f. La fecha cierta del acto jurdico constitutivo, y el plazo de vigencia de la Garanta Mobiliaria. g. La forma y condiciones de la ejecucin del bien mueble afectado en Garanta Mobiliaria. 3.5.2. Oponibilidad: La garanta mobiliaria puede darse con o sin prdida de la posesin por parte del constituyente. Sin embargo, la garanta solo ser oponible frente a terceros desde que se inscriba en el registro respectivo. De este modo, se ha excluido a la posesin como mecanismo de oponibilidad. Nada impide que se constituya una garanta que no se inscribe y surte efectos entre las partes. Sin embargo, dicho derecho no ser oponible frente a terceros, inclusive en el caso que el constituyente haya entregado la posesin de los bienes gravados el acreedor o a quien este hubiere designado. El procedimiento de publicidad se inicia con el llenado de los datos del acta constitutivo en el formulario de inscripcin que aprobar SUNARP jurada y ser certificada por un Notario Pblico. Una importante novedad de la norma es que permite que el formulario se extienda utilizando medios electrnicos y que sea remitido a la SUNARP por tales medios. 3.5.3. Cancelacin de Garantas: para la inscripcin de garantas mobiliarias; el cual tendr carcter de declaracin

En caso de que el acreedor se negare a no levantase la Garanta una vez cancelada la deuda, el constituyente o el deudor podr recurrir al mecanismo pactado o al juez (proceso sumarsimo) sin perjuicio de la responsabilidad del acreedor garantizado.

3.5.4. Ejecucin: La Ley ofrece una novedosa y gil opcin de recuperacin del crdito garantizado con bienes muebles, sea por la va de la adjudicacin a cargo del mismo acreedor o la venta extrajudicial, quedando la venta judicial siempre como alternativa final por pacto o imposibilidad de venta extrajudicial.

4. LA HIPOTECA La HIPOTECA es un derecho real constituido sobre el inmueble de un deudor o de un tercero, en seguridad del cumplimiento de una obligacin asumida por el primero, que sin desposeer al constituyente permite, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, la realizacin pblica del bien, satisfacindose con su precio en forma preferencial a quien la tenga registrada. El artculo 1097 del Cdigo Civil prescribe que por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta no determina desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. 4.1. Caractersticas: a. Derecho real y accesoria. Afecta a un objeto prescindiendo de la persona que lo posee, por lo que es persecutorio. En el caso de accesoriedad, se quiere decir

que la hipoteca esta destinada a servir de garanta a un crdito, cuyo pago debe asegurar. 2. Carcter Inmobiliario: Slo puede ser constituida sobre bienes inmuebles determinados. El titular de la hipoteca tiene el derecho de preferencia en relacin con los dems acreedores y un derecho de persecucin contra el tercero adquiriente del inmueble hipotecado. 3. Constitucin de la Hipoteca, por el deudor o por un tercero. Puede ser posible que el deudor y el constituyente sean personas distintas. 4. No hay desplazamiento del bien ni desposicin, no implica la entrega del inmueble al acreedor, la entrega se sustituye con la inscripcin del gravamen en el registro de la propiedad inmueble como acto constitutivo para el nacimiento de este derecho. 5. Especialidad; est caracterstica significa , por un lado, que la hipoteca

garantiza un crdito determinado y, por otro, que la hipoteca se constituye sobre un inmueble determinado. 6. Indivisibilidad; Significa que el gravamen se extiende a todo el inmueble y cada parte del mismo, garantizando el pago de todo el crdito y cada parte de ste. La indivisibilidad de la hipoteca es independiente no haya sido totalmente satisfecho su crdito. La regla de la indivisibilidad de la hipoteca no es de orden pblico, sino de orden privado, por ello se puede renunciar. Pero lo que el cdigo si permite es la reduccin del monto de la hipoteca, lo que permite al deudor acceder a otras fuentes crediticias. 7. Publicidad: Todos los derechos inmobiliarios solo son oponibles a terceros a terceros despus de la inscripcin , por lo que el derecho de preferencia y el de la divisibilidad del crdito. Por lo tanto , el acreedor no est obligado a cancelar la hipoteca mientras

derecho de persecucin quedan supeditados a la inscripcin. En consecuencia, la inscripcin es fundamental para la existencia de la hipoteca como derecho real. 4.2. Extensin: La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de las expropiaciones, salvo pacto distinto. Comprende la extensin de la garanta a los accesorios que siguen unidos a lo principal, a las mejoras de todo el orden, a las construcciones hechas en el terreno, a las ventajas que resulten de la extincin de ciertos derechos que pesaban sobre el inmueble, se extiende tambin a las rentas y a las indemnizaciones por seguros, por lo que incluye a los frutos civiles y naturales.

4.3. Clases de Hipoteca: 4.3.1. Hipotecas Voluntarias: Son las establecidas por negocio jurdico, es decir, las que se originan por un contrato entre el hipotecante y el acreedor hipotecario. Lo constituye el propietario que tiene inmueble constituida para garantizar la deuda de un tercero. La hipoteca convencional est sometida a publicidad y slo produce efectos respecto a terceros por medio de la inscripcin. derechos a disponer de su para garantizar el cumplimiento de una deuda o tambin puede ser

4.3.2. Hipotecas Legales: La fuente normal de la hipoteca es el contrato, pero por excepcin existen ciertas hiptesis donde la ley es la fuente de la hipoteca. El Cdigo Civil establece las siguientes hipotecas legales:

4.3.2.1. Hipoteca legal a favor del vendedor: para que esta hipoteca tenga valor, debe encontrarse registrada, en la inscripcin de la transferencia debe constar que el precio no ha sido pagado o lo ha sido pagado en partes, esto es suficiente para otorgar al vendedor hipoteca legal sobre el inmueble vendido. 4.3.2.2. Hipoteca legal a favor de los constructores; se apoya en que han hecho ingresar un valor en el patrimonio, se constituye la hipoteca por el monto que el comitente se haya obligado a pagarles. Las nicas obras comprendidas son la edificacin o reparacin , dentro del cual se encuentra la reconstruccin, cualquier otra obra queda excluida, por ejemplo el simple desmonte. 4.3.3. Hipoteca Legal de los inmuebles adquiridos en una particin; con la obligacin de hacer amortizaciones en dinero, a otro de los copropietarios; es una hipoteca en beneficio del copropietario impago como consecuencia de una particin, en razn de que no teniendo dinero para hacer el pago inmediatamente como consecuencia de la particin, se constituye una hipoteca legal sobre el bien que se le adjudica a favor del copropietario.g

b.