Primeras Jornadas Chileno - Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

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Requisitos para mutar el tipo de responsabilidad en el nuevo rgimen jurdicolaboral de subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra.
Dr. Gustavo Gauthier 1) La responsabilidad consagrada en el nuevo rgimen. En el sistema consagrado por la ley N 18.099, el patrono o empresario que utilizara subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, resultaba solidariamente responsable por las obligaciones laborales, previsionales y de accidentes de trabajo correspondientes al subcontratista, intermediario y suministrador de mano de obra. De este modo, la ley N 18.099 haba consagrado un sistema de responsabilidad de carcter objetivo, en el que la atribucin de la responsabilidad solidaria para la empresa principal resultaba enteramente independiente de la conducta que sta asumiera respecto al subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra[1]. Sin embargo, la ley N 18.251 introdujo en este aspecto concreto uno de los cambios ms significativos al sistema, pues dispuso que la responsabilidad del patrono o empresario principal tendr naturaleza de solidaria exclusivamente en aquellos casos en que aqul no ejerza sobre el subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra, su derecho a ser informado por stos sobre el monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales, as como las correspondientes a la proteccin de la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que a stos correspondan respecto de sus trabajadores (artculo 4). De modo que la nueva norma consagr, por una parte, el derecho de la empresa principal a ser informada por parte del subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra en referencia a los aspectos que se vienen de referir y, por otra parte, estableci una consecuencia favorable para aquel patrono o empresario principal que hace efectivo el derecho a ser informada. Dicha consecuencia, consiste en que su responsabilidad deja de ser solidaria para convertirse en subsidiaria. 2) Responsabilidad solidaria Cuando la empresa principal no ejerce su derecho a ser informada (establecido en el artculo 4 de la ley N 18.251), su responsabilidad por las obligaciones (laborales, previsionales, accidentes de trabajo, etc.) de la subcontratista, intermediaria o suministradora de mano de obra, tendr naturaleza solidaria. Puede sostenerse, entonces, que esta responsabilidad solidaria constituye la regla de principio, el sustrato de base del sistema que han consagrado las leyes N 18.099 y N 18.251.

1.Cfe. Rosenbaum, J. y Castello, A., Subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra, FCU, 2007, p. 111.

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Esto es as porque siempre que la empresa principal se mantenga en una actitud pasiva, de no hacer, consistente en no ejercer sobre la empresa contratada (subcontratada, intermediaria o suministradora de mano de obra) su derecho a ser informada, resultar responsable solidaria por las obligaciones que esta ltima mantenga con sus dependientes. La solidaridad es, en este sentido, la regla de principio, porque corresponde siempre que la empresa principal omite ejercer su derecho a ser informada en los trminos que queda habilitada por el artculo 4 de la ley N 18.251. La posibilidad de trasmutar la naturaleza de dicha responsabilidad solidaria de base y pasar al terreno de la subsidiaridad, que es la excepcin, depende de que la empresa principal ejerza su derecho a recibir informacin. Si este derecho (que en este aspecto aparece como una carga) es ejercido, aparecer la excepcin, que es la subsidiariedad. Si en cambio, el derecho (carga) no se ejerce, o si es ejercido en forma inadecuada, parcial o defectuosa, la responsabilidad ser solidaria, que aparece as como la regla de principio. Se trata, entonces, de un sistema de solidaridad pasiva, cuyo sentido y alcance debe, en principio, buscarse en el Derecho comn[2]. Sin embargo, adems de las necesarias precauciones que deben tenerse presentes en todos aquellos casos en que as se procede[3] y que pasan por contemplar los principios, criterios y reglas particulares de la disciplina laboral; en el caso especfico del sistema de responsabilidad solidaria que ha sido implantado por las leyes N 18.099 y N 18.251, deben considerarse ciertos extremos que, en cierta medida, han venido a consagrar una suerte de perfil propio para esta solidaridad laboral que procede en los supuestos de subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra. A este respecto, entonces, si bien existe un concepto genrico de solidaridad pasiva, cuyas notas tpicas corresponde ubicar, como se dijo, en el Derecho Comn, tambin conviene precisar que las leyes en anlisis (y en particular, la ley N 18.251) han contorneado ciertos rasgos particulares de gran trascendencia para el tipo de solidaridad pasiva que aplica a la subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra. 3) Sistema de responsabilidad dual: solidaridad o subsidiariedad La responsabilidad que habr de recaer sobre la empresa principal que acude a subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, ser solidaria o subsidiaria, en funcin de cul sea la conducta que la primera desarrolle respecto al ejercicio de su derecho a ser informada. Si dicho derecho es efectivamente ejercido, la naturaleza de la responsabilidad ser subsidiaria. En cambio, si el derecho a ser informado no se ejerce, o si fuere ejercido defectuosamente, la responsabilidad ser solidaria.
2.-Rosenbaum, J. y Castello, A., op. cit., p.108 y ss. 3.-Mangarelli, Cristina, Aplicacin supletoria del Derecho Civil en el Derecho del Trabajo, FCU, Mdeo, 2000, p.18, Rosenbaum, J. y Castello A., op. cit., p.108.

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Como se adelant, este sistema de responsabilidad dual o bifurcado, fue consagrado por la ley N 18.251, cuyo art. 6 estableci lo siguiente: (Responsabilidad del patrono o empresa principal). Cuando el patrono o la empresa principal hiciere efectivo el derecho a ser informado establecido en el artculo 4 de la presente ley, responder subsidiariamente de las obligaciones referidas en el artculo 1 de la Ley N 18.099, de 24 de enero de 2007, con la limitacin temporal all establecida y el alcance definido en el artculo 7 de la presente ley. Cuando no ejerza dicha facultad ser solidariamente responsable del cumplimiento de estas obligaciones. La ley N 18.099 slo haba impuesto una nica alternativa para la responsabilidad de la empresa principal, la que tena naturaleza solidaria y sin que se hubiera contemplado ningn mecanismo mediante el cual dicha solidaridad pudiera resultar mutada en su naturaleza o morigerada en cuanto a su intensidad[4]. De modo que la variante fundamental que vino a introducir en este aspecto la ley N 18.251 consisti en la incorporacin de una suerte de dispositivo o mecanismo intercambiador, cuya utilizacin queda en manos de la empresa principal, el que consiste en ejercer el derecho (carga) a ser informada por la empresa contratada sobre el estado de cumplimiento de sus obligaciones y que le permite pasar de una responsabilidad solidaria a otra de carcter subsidiario. A continuacin sern analizadas las principales caractersticas y connotaciones de este sistema. 4) Derecho del patrono o empresario principal a ser informado por el subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra La llave de paso que determina la mutacin del sistema de responsabilidad (de solidario a subsidiario) es el ejercicio por parte de la empresa principal de su derecho a exigir informacin de la subcontratista, intermediaria o suministradora de mano de obra, sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones a su cargo. El artculo 4 de la ley N 18.251 consagra el derecho del patrono o empresario principal a ser informado por parte del subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra, sobre el monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales, as como las correspondientes a la proteccin de la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que a stos correspondan respecto de sus trabajadores.
4.- Al respecto, el inciso primero del artculo 1 de la ley N 18.099 se limitaba a sealar Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, ser responsable solidario de las obligaciones laborales de stos hacia los trabajadores contratados, as como del pago de las contribuciones de seguridad social a la entidad previsional que corresponda, de la prima de accidentes de trabajo y enfermedad profesional y de las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros de Estado en relacin a esos trabajadores. 304

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Ahora bien, con relacin a este derecho a ser informado que la ley le reconoce al patrono o empresario principal, es importante realizar algunas puntualizaciones. En primer lugar, segn habr de desarrollarse en el siguiente numeral, el ejercicio efectivo del derecho a ser informado por parte del patrono o empresario principal conlleva para ste la generacin del beneficio consistente en la disminucin de la intensidad de su responsabilidad. De este modo, en puridad el patrono o empresario principal se encuentra a este respecto en una situacin de carga, entendida esta expresin en su sentido jurdico clsico, es decir, como el imperativo del propio inters[5]. En caso de no ejercerse efectivamente el derecho a ser informado, no se asume debidamente la carga atribuida por imperio de la ley y, consecuentemente, la naturaleza de dicha responsabilidad ser solidaria. En cambio, cuando el derecho a ser informado es efectivamente ejercido, la responsabilidad se convierte en subsidiaria, pues la carga es asumida en forma satisfactoria. Si se tiene en cuenta el importante efecto que es capaz de producir (mutacin de la naturaleza de la responsabilidad), es fundamental desentraar cundo es posible concluir que el patrono o empresario principal ha hecho efectivo el derecho a ser informado, o dicho en otros trminos: cundo es posible entender que la carga ha sido asumida correctamente. En tal sentido, una de las interrogantes que se plantean tiene que ver con lo siguiente: segn se indic, el artculo 4 de la ley N 18.251, luego de consagrar el derecho a ser informado del patrono o empresario principal, establece que este ltimo queda facultado para exigir a la empresa contratada (subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra) una serie de documentos de los que surge el monto y estado de cumplimiento de las diversas obligaciones a su cargo. Pero, slo sera posible concluir que el patrono o empresario principal ha hecho efectivo su derecho a ser informado cuando ha requerido a la empresa contratada la exhibicin de los documentos de referencia? Dicho en otros trminos: podra entenderse que el patrono o empresario principal ejerci efectivamente su derecho a ser informado mediante un mecanismo distinto al consistente en requerir a la empresa contratada la exhibicin de dicha documentacin? Para plantearlo con un ejemplo concreto: supngase que el patrono o empresario principal, en lugar de requerir a la empresa contratada la exhibicin de la documentacin enunciada, le requiere a esta ltima que le dirija una declaracin o constancia en la que se establezca con exactitud el monto y el estado de cumplimiento de las diversas obligaciones a su cargo. Alcanzara esta frmula para entender que el patrono o empresario principal ha ejercido efectivamente el derecho a ser informado y, consecuentemente, que se ha operado la mutacin de la naturaleza de la responsabilidad?

5.- Couture, Eduardo, Vocabulario Jurdico, 4 reimpresin, Depalma, Bs. As., 1991.

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La ley no ha consagrado una frmula sacramental a los efectos de que la empresa principal haga efectivo su derecho a ser informada. El ejercicio de dicho derecho podra asumir, entonces, cualquier modalidad que resulte idnea para resultar informado acerca del monto y estado de cumplimiento de las obligaciones a cargo de la empresa contratada. La provocacin del efecto de mutar la naturaleza de la responsabilidad del patrono o empresario principal (que est consagrado en el artculo 3 de la ley N 18.251) slo queda sujeta a la condicin de que se haga efectivo el derecho a ser informado, pero el efectivo ejercicio de ese derecho podra sustanciarse a travs de un mecanismo diferente al consistente en requerir la exhibicin de la documentacin antes relacionada. Sin embargo, el mecanismo no podra consistir en una mera formalidad, como lo sera la expedicin de una declaracin por parte de la empresa contratada, que no fuera acompaada de ningn recaudo respaldante que permita cotejar razonablemente la veracidad de lo que hubiere formado parte de la declaracin emitida. Por lo dems, segn ser expuesto ms detenidamente infra, cuanto mayor sea la documentacin cuya exhibicin se solicite a la empresa contratada, mayores sern los grados de certidumbre o de disminucin de los riesgos que obtendr la empresa principal, la que, entre otros aspectos, podra beneficiarse con la posibilidad de realizar retenciones o pagos por subrogacin[1]. Incluso es posible que para disminuir sus mrgenes de riesgo, una empresa principal requiera a su subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra, una mayor cantidad de documentos o informaciones acerca del estado de cumplimiento de sus obligaciones y que, asimismo, asuma la realizacin de controles directos sobre la forma en que son cumplidas dichas obligaciones. Advirtase que la propia ley N 18.251 (ltimo inciso del artculo 4) contempla la posibilidad de que la empresa principal, adems de requerir la documentacin mediante la que se acreditan los cumplimientos correspondientes (literales A a D de dicho artculo), tambin solicite a la subcontratista, intermediaria o suministradora de mano de obra, ...los datos personales de los trabajadores comprendidos en la prestacin del servicio a efectos de realizar los controles que estime pertinentes, lo que a todas luces apunta a habilitar la realizacin por parte de la primera de las verificaciones que entienda del caso. Otro punto que merece analizarse, es el relativo a si resulta exigible a la empresa principal que reitere en diversas oportunidades la solicitud de informacin a la empresa contratada o si por el contrario alcanza con que alguna vez haya efectivizado dicho requerimiento a los efectos de mejorar su situacin en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad que habr de recaer sobre ella.

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En este caso la respuesta debe inferirse a partir del principio de razonabilidad y, desde luego, estar directamente vinculada a la prolongacin o continuidad que tenga el vnculo establecido entre la empresa principal y el subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra. La razonabilidad indica que la empresa principal debera ejercer su derecho a ser informada con cierta periodicidad, cuya cadencia depender de diversas circunstancias (por ejemplo: la prolongacin del acuerdo contractual que una a la principal con la contratada, la intensidad o complejidad de las obras o servicios que esta ltima brinde a la primera, la cantidad de trabajadores involucrados en la actividad, etc.). Naturalmente, no sera razonable concluir que en una relacin contractual relativamente extensa, el requisito de hacer efectivo el derecho a ser informado pudiera considerarse suficientemente cumplido cuando solo se hubiera planteado la solicitud en una nica y muy antigua ocasin. Tambin muy vinculado con lo que acaba de indicar, se presenta la cuestin de discernir qu sucede si la empresa principal solicita a la empresa contratada que le brinde la informacin, pero sta no cumple con dicho extremo. En tal caso, la empresa principal debera demostrar que ha realizado todas las gestiones conducentes a exigir el cumplimiento de aquel extremo por parte de la contratada, pues a para provocar la mutacin de la naturaleza de la responsabilidad no alcanzara con acreditar que slo se ha cursado la solicitud a la contratada y luego se ha desentendido por completo de exigir realmente alguna respuesta de parte de esta ltima. 5) Mutacin de la naturaleza de la responsabilidad de la empresa principal que ejerce efectivamente su derecho a ser informada Segn se adelant, el efectivo ejercicio del derecho a ser informada por parte de la empresa principal resulta fundamental a los efectos de provocar la mutacin o cambio de la naturaleza de la responsabilidad que sobre aquella puede recaer. Con relacin a la mutacin de la naturaleza de la responsabilidad (de solidaria a subsidiaria), es importante hacer notar que segn el mecanismo consagrado por la ley N 18.251, para que la empresa principal se vea favorecida por tal mutacin, alcanza con que ejerza efectivamente su derecho a ser informada. Esto significa que a tales efectos no es necesario que la empresa principal demuestre que efectivamente ha controlado o auditado la documentacin recibida de la empresa contratada para verificar si el subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra realmente ha cumplido con las obligaciones a su cargo. Naturalmente, la realizacin de estos controles ser del mayor inters para la empresa principal, no slo porque as podr disminuir el riesgo de terminar respondiendo por una deuda generada por el subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra que ha contratado, sino porque adems podr retener sumas de dinero que adeude a cualquiera de estos ltimos y realizar el pago por subrogacin a quien sea acreedor de los crditos correspondientes (artculo 5 de la ley N 18.251).

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De acuerdo a lo que se termina de sealar, el sistema consagrado por las dos leyes en anlisis ha plasmando diversos niveles o intensidades de responsabilidad de la empresa principal, cuya variacin depende de la conducta que despliegue esta ltima en relacin a los controles que ejerza sobre el subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra. En este sentido, aquel patrono o empresario principal que no ejerza efectivamente sobre la empresa contratada su derecho a ser informado en relacin al monto y estado de cumplimiento de las obligaciones a su cargo, responder solidariamente por las obligaciones no cumplidas. En cambio, si el patrono o empresario principal ejerce efectivamente su derecho a ser informado, lograr con ello provocar la mutacin de su responsabilidad, la que dejar de ser solidaria para pasar a ser subsidiaria. Por ltimo, si el empresario principal, adems de requerir que se le brinde la indicada informacin, realiza el control de la misma para verificar en qu medida estn siendo correctamente cumplidas las obligaciones por parte del subcontratista, intermediario o empresario principal, obtendr el beneficio de disminuir la contingencia de terminar respondiendo por alguna deuda laboral o previsional no cumplida por alguna de las figuras mencionadas en ltimo trmino.

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