DROIT DE LA SANTE

CHAPITRE INTRODUCTIF: RAPPORT ENTRE DROIT ET SANTE

Le droit est un systme normatif alors que la sant correspond un tat individuel. En ralit la dfinition de la sant reste essentielle mais n'est pas la seule comprhension possible de la sant.

Section 1: La sant et le droit

La sant correspond bon tat physiologique ou organique mais aussi un bon tat psychique et mental. Qu'est ce qu'un bon tat? Critres poss par des travaux scientifique. Donc approche objective qui est aussi normative, mais aussi une approche subjective je me sens bien . Exemple: dans le cas des politiques de sant publique l'une des questions et de savoir comment dans le cadre de la sant publique il y a eu lieu de prendre en charge les personnes qui en raison d'un diabte sont susceptible de dvelopper telle ou telle pathologie? Donc assurance maladie doit assurer cette prise en charge. Donc choix des pouvoirs publics. Mais quoi reconnat-on les dysfonctionnements qui sont ceux significatifs d'un diabte qui mritent d'tre pris en charge. Intressant d'observer qu'entre les annes 1970 et 2010, les normes et critres se sont modifies, au regard de la science mdicale les personnes sont prises en charge beaucoup plus tt. Dimension normative de la mdecine. En ralit deux approches possibles de la sant: Une approche purement personnelle partir de ce que chacun prouve. Le normal et le pathologique, pour chacun d'entre nous la sant et la maladie n'est qu'une catgorie de jugement. Pour le mdecin la sant et la maladie c'est autre chose, il y a une cartographie des maladies la nosologie. Le mdecin se livre un exercice de qualification en fonction d'une situation de fait. L'art mdicale consiste pour le mdecin entendre ce que lui dit le patient, utiliser les outils dont il dispose pour poser le diagnostic et savoir choisir le traitement appropri. En quoi le droit pourrait-il participer la structuration de la relation mdicale? On voit bien que le droit comme pour toute relation sociale peut participer la structuration de cette relation, le droit y participe dj en ayant affirm ds 1936 arrt Mercier que se formait entre le mdecin et son patient un vritable contrat. Il relve de la fonction du droit d'organiser cette relation et ce n'est pas le lgislateur mais le juge qui l'a fait en disant qu'il se formait un vritable contrat. Jusqu' quel point la structure contractuelle de droit commun est pertinente pour rgir une relation telle que la relation mdicale. Aujourd'hui ce n'est plus la figure contractuelle qui structure l'ensemble de la relation mdicale, articulation entre contrat et dcision et surtout de plus en plus le lgislateur s'mancipe de la figure contractuelle et construit lui mme cette relation juridique travers un certains nombre de principes qui dfinissent le statut du corps humain et travers un certains nombre de dispositions lgislatives dans le code de sant public qui dterminer quel est le rgime de responsabilit et plus exactement le rgime de la rparation lorsque la suite d'une intervention mdicale le patient se plaint d'un dommages. Mais si la sant est d'abord une affaire individuelle elle a aussi une dimension collective. Existe un code de la sant publique 1953 recodifi rcemment. Mesures qui relvent de l'intrt gnral et qui relve donc de la comptence de l'tat et qui peuvent donc droger certaines liberts. Plus sur le registre de contrat mais sur le registre d'articulation entre ordre public et liberts fondamentales. Une des question qui a suscit un fort dbat est la question des dpistages. Question qui revient de faon rcurrente, c'tait pose pour le dpistage du virus HIV pouvait-on le rendre obligatoire pour certaines catgorie de personne (examen prnuptial). Question est revenue au cours de ses derniers mois. Question du dpistage aussi pour certaines caractristique gntiques. ventuellement dans le cadre du rapport des travail ou en lien avec l'assistance mdicale la procration. Oprer un partage entre le respect des droits fondamentaux de la personne et les exigences de sant publique. En fonction des contextes et pidmie cet quilibre peut se modifier.

Section 2: Le droit de la sant

1: L'objet Historiquement cette branche du droit comporte 4 grands chapitres: Mesures de prvention des maladies Rglementation de la mdecine, de la pharmacie et profession paramdicale, L'organisation des soins par le dveloppement d'un service public mais galement par un contrle des soins priv Une rglementation des actes mdicaux proprement dits. Entre le premier code de la sant publique, le contenu de ces chapitres s'est modifi, en raison notamment d'une proccupation trs rationnelle des dpenses de sant et transformation de la mdecine. A) Transformation biologique et de la mdecine Le dveloppement de la mdecin prdictive. Ce dveloppement est troitement li la transformation de la biologie qui est devenue une tude molculaire. A partir de l'analyse d'une caractristique gntique chez l'embryon, on peut diagnostiquer certain type de maladie d'origine gntique que l'homme et la femme ne dvelopperont que dans la deuxime partie de leur vie savoir aprs 50ans. Autre exemple est la multiplication par la matrise par les biologique des systmes de procration. Est-ce que la suite de la naissance d'un enfant la suite d'un don de de spermatozodes peut-il savoir le nom du donneur? Autre question le premier bb mdicament est aujourd'hui n, permettre qu'un couple donne naissance un enfant pour soigner son frre ou sa sur. Ce bb mdicament est le fruit d'une fcondation in vitro, et slectionn l'embryon compatible avec le frre ou la sur. Autoris titre exprimentale depuis 2004, et le premier bb mdicament est n hier. La matrise du prlvement et de la transplantation d'organe. Problme de transmission de maladie car on constate que les maladies sont transmissibles de l'animal la l'homme. La question actuelle n'est plus la matrise de la transplantation mais de savoir jusqu'o peut-on all dans des prlvements sur des personnes vivantes. La seule question avant pose tait celle des prlvements post mortem. Aujourd'hui la question qui est devenue la plus difficile se sont les prlvements sur les personnes vivantes et jusqu'o peut aller la solidarit familiale? La question du clonage. Brebis Dolly qui a vieillit prmaturment. Le lgislateur en 2004 a pris soin d'interdire le clonage et d'en faire un crime. Par contre la question est de savoir jusqu' quel point peut-on utiliser les cellules souches? Ces nouvelles possibilits ont conduit le parlement en 1994 dfinir ou introduire dans le code civil un chapitre Du respect du corps humain , articles 16 et s. En 2010 une srie d'arrts, la 1er Chbr Civ vient de rendre une srie d'arrt au visa de ces articles. Ces lois de 1994 explicitent les principes poss par le code civil dans le Code de sant publique. Ces lois on t rvise en 2004 et leur nouvelle rvision s'ouvre aujourd'hui (Fvrier 2010). L'objet du droit de la sant s'en est trouv largie. Ce n'est plus seulement la prvention et le traitement des maladies mais plus largement et plus fondamentalement la sauvegarde de la dignit de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dgradation. B) La matrise des dpenses de sant Si la matrise des dpenses de sant est pose cela tient au fait que ces dpenses sont au moins pour partie couvertes par l'assurance maladie dont le lgislateur affirme le caractre universel et que par consquent travers l'assurance maladie on est en prsence de dpense socialise. Disposition juridiques dans le code de la scurit sociale. CAPI, mdecin sont invits signer un contrat au sein de leur patientel un certain nombre de bonne pratique notamment des pratiques conomiques. En contre partie les caisses d'assurance maladie vont verser une prime pour les mdecins. Certains parlent de rmunration la qualit des soins d'autre la rmunration la performance. Incidence sur le contrat mdical conclut entre le patient et son mdecin?

La loi Hpital sant patient et territoire, HSPT, cela conduit une restructuration trs forte et cette loi jouait sur un certains nombre de registre la fois sur les tablissements de sant mais galement les acteurs (professionnels et patient) et ont t crer des agences rgionales de sant. Tous ces dispositifs dont la rationalit est surtout conomique, ont une influence significative sur le droit de la sant et cela conduit peut-tre le conseil constitutionnel une rintereprtation du principe de protection de la sant. Au fil des dcision dmontre que cette meilleure allocations des ressources et peut-tre le signe de la mise en uvre d'un droit valeur constitutionnel. 2: Les institutions et les sources C'est moins la diversit des sources que les modes d'laboration de la rgle. S'agissant de la mise en uvre de la loi interviennent des autorits autres que le gouvernement ou les parlementaires. A) Les institutions C'est le lgislateur lui mme qui donne la fois le pouvoir de participer l'laboration de la rgle et en mme temps le pouvoir de sanctionner ceux qui contreviennent la rgles. Les ordres professionnels et la dontologie a) L'ordre des mdecins L'ordre est un groupement professionnel. A la diffrence des syndicat l'ordre est un groupement obligatoire, tous mdecin qui souhaite exercer en France doit cotiser l'ordre des mdecins. Le Code de sant publique dit que l'ordre national groupe obligatoirement tous les mdecins habilit exercer qui sont redevable d'une cotisation. Le Code de sant publique indique quelles sont les missions de l'ordre: Veiller au maintient de principe de moralit, de comptence et de dvouement indispensables l'exercice de la mdecin et l'ordre veille galement l'observation par tous les membres des devoirs professionnels ainsi que des rgles dictes par le code de dontologie. L'ordre est une organisation structure et hirarchise, des conseils dpartementaux (eux qui inscrivent les mdecin au tableau de l'ordre), l'occasion de cette inscription le conseil dpartemental vrifie les diplmes mais aussi l'aptitude physique et morale exercer la profession. Au niveau rgional, chelon intermdiaire qui est l'chelon disciplinaire. Pouvoir disciplinaire en premier ressort. Au dessus le conseil national qui a une fonction de reprsentation de la profession auprs des pouvoirs publics. Participe la prparation du code de dontologie et est la juridiction d'appel en matire disciplinaire. Et en cassation les affaires sont portes devant le CE. Ordre disciplinaire tel que s'est pose la question d'harmonisation de la procdure disciplinaire avec les rgles europennes. Procdure disciplinaire longtemps une procdure non publique sans principe contradictoire, la loi du 4 mars 2002 a impos la mise en conformit avec les principes de procdures tel qu'ils rsultent du droit communautaire. En 1943 question se pose de savoir si les dcisions prises par l'ordre taient susceptible d'un contrle judiciaire et plus prcisment un contrle du CE. Construction d'un droit autonome qui serait soustrait un contrle de lgalit exerc par le CE ou bien fallait-il considrer que l'ordre n'tait qu'une manation de l'tat qu'il agissait en quelque sorte par dlgation de l'tat pour assurer la discipline de la profession mdicale et que ces dcisions pouvaient tre considr comme des dcisions administratives? Arrt du CE 2 avril 1943, le lgislateur a entendu faire de l'organisation et du contrle de l'exercice de la profession mdicale un service public donc il appartient au CE de connaitre des recours forms contre les dcisions qu'il est appel prendre en cette qualit. Depuis cette dcision le CE a rappel qu'il n'entendait pas ne pas contrler les dcisions de l'ordre des mdecins.

La lgalit de l'ordre et l'affiliation obligatoire a t critiqu devant la CEDH sur le principe de la libert d'association, libert dans sa vision positive et ngative. Mais la CEDH n'a pas t sensible et a repris le raisonnement du CE est dit que les ordres ont une mission de service public. b) Code de dontologie Mission disciplinaire de l'ordre qui s'exerce travers l'laboration de la dontologie et de sa mise en uvre. Le code de la sant publique prcise qu'un code de la dontologie prpar par le Conseil National de l'Ordre est dict sous la forme d'un dcret en CE. A l'occasion de la recodification du Code de sant publique le ministre de la sant choisi de l'intgrer dans la partie rglementaire dans l'actuel Code de sant publique. Donc aux articles R 4127-1 et s du Code de sant publique. Ce code de dontologie sert de rfrence l'ordre des mdecins lorsqu'il exerce ses mission disciplinaire et l'occasion de cette mission l'Ordre des mdecin interprte le code est ceci sous le contrle du CE. Est ce que la dontologie qui s'impose aux mdecins et dont la mconnaissance peut donner lieu sanction disciplinaire se limite aux articles du code? Ou bien la dontologie est plus riche et est ce qu'ventuellement un mdecin peut tre sanctionn non pas sur la base de l'un des Articles mais sur la base de principes dontologiques fondamentaux. Question tranche dans une affaire Arrt 2 juillet 1993, chef de service hospitalier qui avait maintenu en survie artificielle un patient pour mener des exprimentations sans son consentement ni celui des membres de sa famille. Explicitement le code de dontologie ne vise que les personnes vivantes donc en l'tat d'exprimer leur volont et ne dit rien des personnes dcdes ni celles maintenues artificiellement en vie. L'ordre des mdecins avait sanctionn disciplinairement le mdecin en tendant les dispositions cette situation. Le CE casse considre que les textes du code de dontologie ne visait que les personnes vivantes. Pour fonder la sanction disciplinaire il invoque les principes dontologiques fondamentaux pour la premire fois. les principes relatifs au respect de la personne humaines s'imposent au mdecin dans ses rapportas avec le patient et ne cesse pas de s'imposer avec la mort de celui-ci . Il y a la une source d'largissement du pouvoir normatif du CE mais aussi du pouvoir disciplinaire de l'ordre. S'agissant du code de dontologie, exemple d'interprtation, affaire sur l'euthanasie et notamment ma question de savoir si il est de l'ordre du droit de faire une distinction entre euthanasie active et passive. Dans cette affaire mdecin poursuivit pour avoir pratiqu sur l'un des ses patients l'injection d'une dose de Chlorure de Potassium destin provoquer la mort par arrt cardiaque. Pour sa dfense le mdecin soutenait qu'il avait pratiqu cette injection dans le seule but de soulager les souffrances de la patiente dont l'tat tait irrversible. Ds lors que compte tenue de l'irrversibilit de l'tat du patient pas lieu de distinguer entre euthanasie passive (laisser faire) et euthanasie active (acclrer). Le mdecin s'appuyait sur l'article 37 du code de dontologie qui dit qu'en toutes circonstances le mdecin doit s'efforcer de soulager les souffrances de son patient et viter toute obstination draisonnable. Le conseil de l'ordre sanctionne une suspension d'activit le mdecin et son tour le CE a estim qu'il y avait matire sanction c'est avec raison que l'ordre des mdecins a estim que cet acte n'entrait pas au nombre de ceux prescris par les articles 37 et 38, mais constituait un acte d'euthanasie active destins provoquer dlibrment la mort de la patiente Question de savoir si les dispositions du code de dontologie mdical, sont susceptibles d'tre invoqus devant ou par le juge civil l'occasion d'une action en responsabilit mdicale. Est-ce que la dontologie a une fonction exclusivement disciplinaire ou bien alors fait partie des sources du droit qui peuvent tre invoqu devant toute juridiction. C'est la voie choisie par la cour de cassation dans un arrt du 18 mars 1997 1er Chbr Civ, la mconnaissance des dispositions du code de dontologie mdical peut-tre invoqu par une partie l'appuie d'une action en dommages et intrts dirige contre un mdecin. Une action disciplinaire ne peut faire obstacle une telle action . Donc premire Chbr Civ peut galement a tre amene invoquer et interprter les articles du code de dontologie. Arrt du 27 novembre 2008, le visa est celui des Article 32 et 33 des articles du code dontologie. Ces articles indiquent que le mdecin s'engage assurer personnellement des soins attentif en faisant appel si il y a lieu des tiers comptents. L'article 33 concerne le diagnostic, doit le faire dans le plus grand soin en s'aidant des mthodes scientifiques les mieux adapts et si il y a lieu de concours appropris. S'agissait d'un

radiologue qui avait pratiqu une chographie et qui au cours d'elles n'avait pas diagnostiqu une malformation. La Cour d'appel n'avait pas retenu la faute mdicale, car le code en fait une possibilit mais la cour casse pour violation de la loi. En prsence d'un doute diagnostic les articles 32 et 33 faisaient devoir au praticien de recourir l'aide de tiers comptent ou de concours appropri Il s'agit d'un arrt qui correspond l'hypothse de l'affaire Perruche. tait intervenu la loi du 4 mars 2002 (loi anti Perruche). Le lgislateur a droger aux conditions de mise en uvre de responsabilit des professionnels de sant en disant que la faute devait tre caractrise. Pour l'arrt de 2008 prcise qu'il s'agit d'une faute caractrise de ne pas recourir l'aide d'un tiers. Conseil constitutionnel saisit d'une QPC pour la constitutionnalit de cette loi anti Perruche, le conseil constitutionnel estime que le principe de responsabilit de valeur constitutionnel ne s'opposait pas des exceptions au nom d'un intrt gnral mais souligne tout de mme de savoir qu'elle est la notion de faute caractrise? Faute prouve ou faute particulirement grave? Il est dit qu'au del de trois chographies la prescription devient inutile donc paradoxe entre les exigences mdicales et la formule de la cour de cassation qui dit qu'en cas de doute il faut solliciter des examens supplmentaire. B) Syndicats professionnels Convention Mdicale A la base de tout ce systme se trouve une construction juridique caractrise par une ngociation qui s'ouvre au plan national depuis une loi du 3 juillet 1971 entre les caisses d'assurance maladie et aujourd'hui plus prcisment l'Union Nationale des Caisses d'Assurance maladie et les unions syndicales reprsentatives des mdecins. Conditions de reprsentativit syndicales ont volues dans le cadre du syndicalisme mdicale tout comme dans le cadre des relations du travail. Donc du point de vue de la ngociation et des rgles qui prside l'laboration d'une convention collective il y a une proximit entre droit du travail et droit de l'assurance maladie. L'objet de cette convention et sa nature juridique et par consquent son rgime diffre du droit des conventions collectives de travail. a) Des parties signataire Aujourd'hui il s'agit de l'UNCAM et d'autre part les organisation syndicales reprsentatives, il s'agit de la CSMF (mdecine librale) et MGFrance (plus logique de solidarit). Au sein de ces confdrations il y a ceux qui reprsentent les gnraliste et ceux qui reprsentent les spcialistes. Pour faciliter la ngociation conventionnelle le lgislateur en 1990, a accept des ngociations spare entre d'une part l'assurance maladie et les gnralistes et d'autre part l'assurance maladie et les spcialistes et aujourd'hui spcialit dans la spcialit pour les chirurgiens. Ds 1945 que la ngociation a t envisag d'abord au plan rgional, nationale en 1971 et maintenant en 2010 ils n'ont pas trouv d'autres voie que la ngociation collective pour concilier une mdecine librale dont les dpenses sont socialises. Comment en ralit concilier ces deux lments? C'est la convention qui reste le meilleur outil. A l'image du droit des conventions collectives les syndicats non signataires de l'accord si ils sont majoritaires peuvent s'opposer la mise en uvre de l'accord sign par des syndicats minoritaires. En cas de rupture de ngociation, en cas d'opposition, ou si la convention arrive chance n'a pas t renouvel le code de la scurit sociale prvoit le recours un arbitre. Cet arbitre arrte un projet de convention qui donnera lieu un rglement arbitral. Convention signe en 2005 est arrive son terme sans que l'UNCAM et les syndicats n'arrivent une nouvelle convention donc il a t fait application des dispositions du code de la scurit sociale, un arbitre a t dsign qui a donn lieu un rglement arbitral approuv par un arrt du 3 mai 2010 et qui en ralit reconduit la prcdente convention. Dure jusqu' ce qu'une nouvelle convention voit le jour. Une fois la convention signe pour qu'elle entre en vigueur encore faut-il qu'elle soit approuve par le ministre en charge de la sant et par consquent qu'elle fasse l'objet d'un arrt d'approbation.

Les textes prvoient que avant d'approuver le ministre exerce un contrle de lgalit de la convention et ventuellement s'assure que la convention ne contient aucune dispositions contraires la sant publique ou bien de nature porter atteinte au principe d'un gal accs aux soins. Dimension particulire depuis la mise en place de la CMU. Le ministre a la possibilit de disjoindre certaines dispositions de l'approbation. C'est le CE qui avait admis dans un premier temps cette divisibilit, confirm en 2004 par le lgislateur. La convention une fois approuve, publication de l'arrt au journal officiel, publication qui rend la convention opposable. b) Objet de la convention La convention a une nature rglementaire. Ce qui conduit certains auteurs dire qu'on est en prsence d'un rglement ngoci. Cet acte ne s'applique pas ncessairement tous les mdecins, puisqu'il s'agit des mdecins qui ont choisis un mode libral. Ds 1965 tous mdecins librale conserve la libert d'entrer dans le rgime conventionnel ou d'en rest en dehors. Les mdecins en dehors sont trs rares car si en dehors le prix de la consultation est pris sur la base de l'assurance maladie sur la base du tarif d'autorit qui est de 3 euros. Distinction entre gnralistes et spcialistes car certains mdecins qui sont dits conventionn tout en appartenant au secteur 1 et d'autre conventionn honoraires libres. Historiquement, l'objet premier de cette convention c'est la ngociation entre l'assurance maladie et les organisations syndicales de mdecin du tarif des honoraires. A l'heure actuelle, consultation d'un gnraliste appartenant au secteur un: 23. Ces 23 servent de base de remboursement l'assurance maladie. L'accs de tous des soins grce une prise en charge socialise des frais de sant. En effet le tarif d'honoraire qui est fix collectivement est opposable au mdecin conventionn. La scurit sociale va non pas rembourser la totalit de ces 23, mais lorsqu'elle va raisonner sur la part des frais de consultation qu'elle prend en charge va raisonner du fait que le mdecin a demand 23. Dans la logique du systme opposabilit du tarif ngoci et base de prise en charge sont troitement lis. Dcision du conseil constitutionnel 22 janvier 1990 saisi de la constitutionnalit de la loi qui prvoyait la possibilit de ngociation spare (gnralistes ou spcialistes). Le conseil constitutionnel n'a pas dclar cette disposition inconstitutionnelle. Le recours une convention pour rgir les rapports entre les caisses primaires d'assurance maladie et les mdecins vise diminuer la part des honoraires mdicaux qui restent en dfinitive la charge des assurs sociaux. En consquence le recours une convention est destin permettre l'application effective du principe de valeur constitutionnel qu'est le principe de protection de la sant. Dj en 1990 pour justifier la constitutionnalit d'une disposition lgislative le conseil constitutionnel a pris soin de prciser qu'il fallait le faire parce que la convention participait de l'effectivit du principe de protection de la sant. Ce modle subsiste mais a connu une entorse au moment de la ngociation d'une convention nationale en 1980. En effet en 1980 la troisime convention a permis aux mdecins qui le souhaitent de rester conventionns tout en retrouvant une libert de fixation du montant de leur honoraire. D'o le deuxime secteur: mdecin conventionn de secteur 2. Ici le dcalage se creuse entre ce qui est rembours et ce qui a t pay par le patient. En ralit le nombre de gnraliste du secteur 2 reste limit. Question est de savoir si la part suprieure sera pay par le patient sera prise en charge par la mutuelle ou autre. A travers cette ouverture on t en train de dstabiliser 40 ans de lente construction d'un mcanisme conventionnel. En 1990, ce secteur 2 n'a pas t ferm mais a t gele o les conditions pour passer dans le secteur 2 sont devenus plus strictes. Progressivement l'objet des conventions s'est largie. Depuis une dizaine d'anne au fil des rforme de l'assurance maladie, exemple Article L262-5. Par del cette obscurit, volont du lgislateur de recourir la ngociation entre l'assurance maladie et les syndicats de mdecins pour mettre en uvre les rforme successives de l'assurance maladie.

Normalement il incombe au premier ministre cette mise en uvre et donc l'exercice du pouvoir rglementaire. Est-ce que le lgislateur peut confier cette mise en uvre la convention mdicale? Loi du 13 aout 2004 dit qu'il appartient la convention nationale entre les mdecins et l'assurance maladie de dterminer les missions particulires du mdecin traitante y les de conditions de la coordination des soins. A cette question le conseil constitutionnel rpond dans la dcision du 22 janvier 1990, considre que ce schma, cette attribution de comptence une convention nationale ne mconnaissait par l'article 21 de la constitution ds lors que cette habilitation ne concerne que des mesures de porte limites tant par leur champ d'application que par leur contenu. La convention mdicale tire sa force juridique non pas de sa signature mais de son approbation par les pouvoirs publics par consquent le conseil constitutionnel considre que cette convention n'a pas seulement un effet rglementaire mais qu'elle a une nature rglementaire, ayant une nature rglementaire le conseil constitutionnel a considr que le parlement pouvait confier la convention approuve le soin de mettre en uvre la loi la condition que cela reste dans un domaine prcis. Il n'y a ps d'obstacle constitutionnel et le parlement l'a entendu puisque rallonge les thmes de la convention. c) Incidence de cet largissement de l'objet de la convention mdicale? Trs critiqu par la cour des comptes. Il y a une sorte de jeu qui s'institue entre les organisation syndicales de mdecin et de l'autre le gouvernement et l'assurance maladie. Sorte de donnant donnant qui s'institue. Les mdecins veulent bien prendre en charge le dossier mdical informatis mais doit y avoir une contre partie financire pour le temps ncessaire l'accomplissement de ce dossier. Donc passage 23. progression lente mais des frais complmentaires voient le jour. On assiste une transformation progressive de la rmunration, avec en plus de la prestation somme complmentaire verse non pas par le patient mais par l'assurance maladie. Donc sorte de capture de la convention par les mdecins pour la mise en uvre de la loi en contre partie d'avantages financiers. C) Les autorits administratives et les recommandations de bonnes pratique Les agences ou hautes autorit L'HAS (Haute autorit de sant) procde l'valuation conomique des modalits de prise en charge des diffrentes pathologie et dans le prolongement de cette valuation conomique de formuler des recommandations et des avis destination de l'assurance maladie et de l'tat pour orienter la politique de sant publique et la politique de prise en charge des soins par l'assurance maladie. Orienter l'volution du panier de soin (rembours par l'assurance maladie). Parmi les activit de la HAS il a les laborations des bonnes pratiques. L' AFSSAP Institue par une loi du 1 juillet 1998 consacrs la scurit sanitaire. Cette agence trouve place dans le code de la sant publique. Une mission de sant publique, puisqu'il s'agit d'une mission de scurit sanitaire. Pouvoir de police administrative qui se traduit par le pouvoir d'autoriser la mise sur le march d'un produit de sant mais galement de suspendre cette autorisation de mise sur le march. La HAS trouve place au contraire dans le dispositions du code de scurit sociale, donc mission de rgulation mais de nature diffrentes, Article L161-37 du Code de scurit sociale, la HAS autorit publique indpendante, caractre scientifique est charg de procder l'valuation priodique du service attendu des mdicaments, des prestations de soin, des stratgies thrapeutiques et charg de donner un avis quant l'opportunit au regard du service mdical rendu, d'inscrire ces produits ou la prestation sur la liste de ce qui est rembours par l'assurance maladie. Est ajout Dans le cadre de ses missions la HAS met des recommandations et des avis mdicaux conomiques sur les stratgies soins de prescription ou de prise en charge les plus efficientes . En prsence de deux autorits administrative dont la premire pour mission la scurit sanitaire, suivre la vie d'un produit de sant et voire si sur la longue dure dcouverte d'effet ngatif et retirer du march quelque soit le cout du produit, ne s'intresse pas au cout. Au contraire la HAS qui trouve place dans la scurit sociale opre la balance cout/efficacit thrapeutique et

a pour mission premire l'valuation conomique des diffrentes entreprises. Dans le cadre de leur mission sont toutes les deux amens laborer des recommandations de bonnes pratiques. Incidences de ces recommandations sur le march du mdicament. De son ct la HAS est invit valu le service mdical rendu par les diffrents produits qui sont sur le march, valuation comparative. En fonction de cette comparaison la fois de l'efficacit thrapeutique de deux produits sur le march pour une mme pathologie, la HAS rend un avis o elle incite ventuellement moins rembourser voire ne plus rembourser du tout certains mdicaments en considrant que le service mdicale est trop faible. Et puis elle met des recommandations de bonne pratique o elles invite explicitement les mdecin prescrire un principe actif plutt qu'un autre. D'o un contentieux devant le CE et la CJCE, car cette politique de rationalisation des dpenses a une incidence sur le march des mdicaments. Indpendamment de toute ces recommandations de bonne pratique le lgislateur donne galement mission la HAS de mettre en uvre un certains nombre de dispositions lgislatives. Favoriser l'effectivit des droits reconnus la personne malade. Proccupation contemporaine savoir la ralisation du droit, l'effectivit du droit ou encore la concrtisation des droits. Une chose est d'crire un texte et une chose et de donner une configuration qui favorise l'effectivit du droit, qui favorise sa ralisation, sa concrtisation dans le monde. Le recours aux bonne pratique participe au mouvement de recherche de mcanisme juridique qui favorise la ralisation du droit. La loi du 4 mars 2002, portant reconnaissance des droits de la personne malade a reconnu toute personne le droit d'accder aux donnes de sant la concernant. Vritable rvolution dans la conception juridique de la relation de soin car jusqu'alors considr comme la proprit du mdecin. L'article L1111-9 du Code de sant publique ajoute qu'un dcret du CE fixera les conditions de ce droit et est ajout que les modalit d'accs aux informations concernant la sant d'une personne font l'objet de recommandations de bonne pratique tablit par la HAS est homologu par arrt du ministre charg de la sant. Ces recommandations de bonnes pratique on t tablit. Dans leur chapeau, il est spcifi qu'il s'agit de contribuer par des mesures organisationnelles et de bonne pratique l'exercice d'un droit reconnu par la loi. Ces recommandations s'adressent aux mdecin et tablissements de sant et la HAS indique qu'elle contribue l'exercice d'un droit que la loi vient de reconnatre toute personne. A la lecture de ces recommandations l'ordre des mdecin a estim que ces recommandations mconnaissaient les dispositions lgislatives. Deux questions se posaient: La possibilit pour une personne de donner mandat une autre de prendre connaissance de son dossier. Informations accessibles aux hritiers du patient. Sur ce deux point l'ordre des mdecins et en dsaccord et intente une action devant la juridiction administrative. Mais est-ce qu'une recommandations de bonne pratique peut tre considre comme une dcision faisait grief et donc donnant comptence au CE pour exercer son contrle. La question a t tranche par le CE dans un arrt du 26 septembre 2005, le CE opre une distinction: le CE commence par dire que les recommandations de bonnes pratiques comme le laisse entendre le terme mme de recommandations, vise normalement donner aux professionnels et aux tablissements de sant des indications et orientations pour l'application des dispositions lgislatives et rglementaires. Le CE dans un premier temps en dduit que ces recommandations mme aprs leur homologation par arrt ministriel ne prsente pas le caractre administratif faisant grief. Toute fois dit le CE lorsque les recommandations sont rdiges de faon impratives elles doivent tre regardes comme ayant le caractre de dcision faisant grief. Donc en prsence d'une fausse recommandation. Le CE n'a fait que transposer la jurisprudence ou l'volution jurisprudentielle du CE concernant les circulaires administratif, arrt du 18 dcembre 2002 Mademoisselle Duvignire le CE modifie sa

jurisprudence. L'interprtation que par voie notamment de circulaire ou d'instruction, l'autorit administrative donne des loi et rglements, qu'elle a pour mission de mettre en uvre n'est pas susceptible d'tre dfre au juge de l'excs de pouvoir lorsque tant dnue de caractre imprative elle ne serait quelque en soit le bien fond faire grief. En revanche les dispositions imprative caractre gnrale d'une circulaire ou d'une instruction doivent tre regardes comme faisant grief tout comme le refus de l'autorit administrative de les abroger. A quoi reconnait-on un caractre impratif? Ds lors que l'auteur expose de faon univoque et non dubitative ceux qui sont conduits mettre en uvre la rglementation comment il faut comprendre le texte et comment l'appliquer. Risque d'encombrement du CE. Le lgislateur prvoit l'laboration de bonnes pratiques pour contribuer l'effectivit d'un droit nommment dsign c'est dire le droit d'accs un dossier. La question devient plus complexe lorsqu'en prsence d'laboration labor par l'AFSSAP, ou HAS, Exemple: une recommandation fait tat d'une quivalence thrapeutique entre l'aspirine et un autre produit dans une situation pathologique donne, le mdecin suit cette recommandation et prescrit de l'aspirine, l'effet thrapeutique n'est pas celui espr est-ce que le patient peut mettre en cause la responsabilit du mdecin? En disant qu'il a manqu son obligation de lui donner des soins attentifs et conforme aux donnes de la science, ou le mdecin peut se retrancher derrire la recommandation? Constitue un fait justificatif? Pour le moment la cour n'a pas t amen trancher, arrt de 2010, on reproche un mdecin de ne pas avoir suivit la prescription. Donc le fait de ne pas suivre les recommandations peut constituer une faute. Est ce que par raisonnement a contrario le fait de les suivre exonre le mdecin de toutes responsabilit? Arrt du CE pris en matire disciplinaire, dans le cadre des prcdentes conventions mdicales il a avait t ngoci que les mdecins conventionns devaient respecter des rfrences mdicales opposables. Ces rfrences t labor d'un commun accord par l'assurance maladie et syndicat de mdecin et regroupait une liste de prescription considr en l'tat actuel des connaissances soit comme tant inutiles soit comme tant dangereuse. Donc pas ce que le mdecin devait faire mais ce qu'il ne devait pas faire. Mcanisme conventionnel de sanction a t annul par le CE. Dans ce contexte qu'un mdecin a t traduit devant le conseil de l'ordre en matire disciplinaire: pouvait-on considrer que cette mconnaissance des recommandations de bonne pratique pouvait donner lieu sanction disciplinaire? l(ordre des mdecins et le CE devaient trouver des dispositions dontologiques pour fonder la sanction disciplinaire. CE: manquement l'article 8 du code de dontologie qui dispose que le mdecin doit limiter ses prescriptions et ses actes ce qui est ncessaire la qualit... Par consquent le CE considre que lorsque qu'un mdecin mconnait les rfrences et les indications, le mdecin viole l'article 8. Ce mme mdecin se refusait prescrire ses patients fminins un dpistage du cancer du col de l'utrus, ordre des mdecins par cette rsistance aux bonne pratique manifeste le mdecin mconnaissait l'article 32 du code dontologie qui dispose qu'il s'engage assurer personnellement au patient des soins consciencieux, dvou... CE: Le conseil de l'ordre a pu sans commettre d'erreur de droit estimer que le mdecin n'avait pas tenu compte pour dispenser ses soins ses patients des donnes acquises de la science, telles qu'elles rsultent notamment des recommandations de bonnes pratiques labores par l'organisme qui est devenu aujourd'hui la HAS.

CHAPITRE 1: LA PROTECTION DU CORPS HUMAIN

Instrumentation juridique implicitement utilise par le lgislateur et juges pr encadrer lvolution des techniques biomdicales et des connaissances scientifiques. Lobjet du dt de la sant est largi : il ne sagit plus seulement de rglementer et organiser la prvention et de rglementer les traitements, et dc les professions de sant et les medocs mais il sagit dabord dassurer la sauvegarde de la dignit de la personne humaine contre tte forme dasservissement et de dgradation.

Quels st les instruments juridiques utiliss pr procder cet encadrement ? On observe la formulation dun certain nbre de prp jur. Au premier rang desquels figure la sauvegarde de la dignit de la personne humaine. Autre instrument juridique : lattribution chacun dun certain nbre de dts et la reconnaissance progressive du caractre fondamental de ces dts. Autre technique : la soumission de tt les actes mdicaux diffrentes exigences dt la satisfaction conditionne la licit de lacte. Par ailleurs on peut observer que ces termes, ces catgories juridiques que sont les principes, droits fondamentaux ou encore exigences sont des catgories juridiques qui sont aujourd'hui trs familire de ceux qui s'intresse au droit constitutionnel, mais c'est sans doute un vocabulaire qui est moins familire aux spcialistes du droit civil. On voit aujourd'hui se diffuser dans les relations de droit priv dans le domaine de la sant, des catgories emprunts au droit constitutionnel. Phnomne assez gnral mais l'intrt du droit de la sant est de le rendre plus visible car se joue le statut de la personne humaine et du corps humain. D'actualit car le conseil constitutionnel ds qu'il a t saisie de la constitutionnalit des lois de 1994 biothique, le CE s'est interrog son tour sur les libert qui pouvaient revtir la forme de principe fondamentales, puis la Cour de cassation dans un srie d'arrt de 2010 s'est implicitement ou explicitement rfr ces principes fondamentaux. Donc mouvement qui prend de l'ampleur et on assiste l'heure actuelle dans le contentieux un recul de la rfrence au contrat et la dcouverte d'obligation contractuelle implicite pour se rfrer l'affirmation de droit ou principe au bnfice de la personne. Diffrence entre formuler un principe, ou poser des exigences: S'agissant des principes, au fond c'est un mot principe qui figure trs exceptionnellement dans les noncs lgislatifs. En ralit se sont les juges qui voient dans cet nonc lgislatif la formulation d'un principe, donc ce sont les juges qui au fil des arrts identifient les principes. Ont pour projet d'attacher l'identification de ces principes un effet juridique particulier. Le principe va faire obstacle par exemple telle ou telle type de convention comme lorsque l'assemble plnire en 1991 a considr qu'il rsultait des Articles 6 et 1126 du code civil un principe d'indisponibilit du corps humain et de l'tat des personne et qu'elle en a dduit la nullit de la convention au terme de laquelle une mre dite porteuse s'engageait porter l'enfant d'une autre. Se dessine alors un certains nombre d'interdiction. Les droits fondamentaux de la personne ont une physionomie diffrente et une fonction juridique diffrente. Articles 16 et suivants du code civil, on constate que le code civil affirme un certains nombre de droits au bnfice de toutes personnes. Le code de la sant publique s'ouvre sur un Article dans lequel est affirm le caractre fondamental du droit la protection de la sant. Droit de la proprit s'acquire mais nous avons la satisfaction de bnficier tous du seul fait que nous avons la personnalit juridique d'un certains nombre de droit. Gnralement les noncs lgislatifs formulent les droits, droits qui se sont multiplis. La question se pause est celle du caractre fondamental de tel ou tel droit. Ce pose car un intrt particulier est attach la reconnaissance du caractre fondamental d'abord en ce qui concerne le rfr administratif comptente qu'en prsence d'une libert fondamentale. Le CE a dit que la libert de toute personne majeure de donner son consentement est une libert fondamentale alors qu'au contraire le droit de la sant pour le CE n'tait pas fondamental (trs contest). Le juge civil se prononce sur cette fondamentalit du droit en raison des consquences qui y sont attaches. Le seul fait de porter atteinte au droit du respect de la vie priv constitue en soit un prjudice, cette formule reconnait la fondamentalit du droit. Donc la personne n'a pas a dmontrer le prjudice. 1 Chbr Civ juin 2010 a raisonn de la mme faon propos du droit au patient aux informations sur sa sant, rsultait des articles 16 et suivants, le droit de toute personne d'tre inform et ds lors la seule mconnaissance de ce droit constitue un prjudice que le juge judiciaire doit ncessairement rparer . S'agissant des droits fondamentaux, les droits doivent se concilier avec des exigences d'intrt

gnral et par consquent des restrictions sont susceptible d'tre apport au nom d'autres impratifs. Conciliation que les juges opre entre les droits de la personne et les exigences publiques. Exemple: la vaccination obligatoire. Formulation d'exigences par le lgislateur lui mme: CE terme d'exigence ne figure pas dans les textes lgislatifs pas plus que dans les arrts de la cour de cassation. Terme employ par le conseil constitutionnel lorsqu'il reconnat que tel ou tel lment correspond une exigence de valeur constitutionnelle. Le terme est celui qui exprime le mieux la faon dont le Code de la sant publique, comment le seul fait qu'un tel acte mdical ne soit pas interdit ne signifie pas pour autant qu'il soit licite pour qu'il le soit doit rpondre un ensemble d'exigences qui apparaissent clairement lorsqu'on lit le Code de sant publique: Exigences de finalit: finalit soit mdicale soit de recherche La ncessit: il faut que cet acte soit mdicalement ncessaire ou bien il faut que la recherche envisage soit scientifiquement ncessaire Exigence de scurit sanitaire. S'explique par le drame de la transfusion sanguine mais galement les problme de transmission de virus ou de maladie l'occasion de transplantation d'organe. Avec une exigence de consentement de la personne: Lorsque l'on parle du consentement dans le code civil ou Code de sant publique, l'exigence de consentement est de nature proprement juridique. Pour autant ce consentement dont il est question a propos es actes mdicaux n'est pas le mme que celui dont dpend la formation d'un contrat. Car il s'agit de consentir un acte mdical qui n'est pas un acte juridique mais qui produit des effets juridiques. Par consquent ce consentement est davantage l'expression de la libert individuelle et raison pour laquelle le Code de sant publique prvoit qu'avant de procder un acte mdicale sur une personne juridiquement incapable (mineur ou majeur) le consentement de cette personne doit tre recherch ds lors qu'elle est en tat d'exprimer une volont. Diffrence avec contrat o l'accord du responsable lgale est suffisant. Autre diffrence avec le consentement du contrat est que l'ensemble des dispositions du Code de sant publique disent toutes que ce consentement est rvocable tout moment. ()

Section 1: tudes des principes (protecteurs)

1: Identification des principes Il est rare que se soit l'nonc lgislatif lui mme qui prcise qu'il s'agisse d'un principe, c'est donc les juges qui voient dans cet nonc la formulation d'un principe. Il n'y a pas de principe en soit mais ce sont des noncs qui reoivent cette qualification. Arrt 31 mai 1991 Assemble plnire, en visant les Articles 6 et 1126 du code civil, formule deux principes: le principe d'ordre public de l'indisponibilit du corps humain le principe d'ordre public de l'indisponibilit de l'tat des personnes Il a t fait observ que indisponibilit du corps humain tait une formule trop forte car le lgislateur autorise les prlvement d'organe avec le consentement de la personne ce qui est une faon de dire que le corps humain n'est pas couvert d'une indisponibilit absolue. En 1994 aux articles 16 et suivants on ne retrouve pas cette formule, les formules sont plus ouvertes plus nuances. Dcision du conseil constitutionnel du 27 juillet 1994, portant sur les deux lois de biothique. Expression de sauvegarde de la dignit humaine ne figure pas dans le prambule de 1946, pour autant le conseil constitutionnel a dcouvert dans le prambule de la constitution de 1946 quelque chose qui lui a permis d'affirmer la valeur constitutionnelle de la sauvegarde de la dignit de la personne humaine. le peuple franais proclame nouveau son attachement que tous tre humains possdent des droits inalinables et sacrs, qu'il en ressort que la sauvegarde de la dignit de la personne humaine est un principe constitutionnel . Le conseil cite galement parmi les normes de rfrence la libert individuelle qui rsulte des premier

articles de la dclaration de 89 et enfin le principe de protection de la sant qui dcoule du 11e alina du prambule de 1946, proclamant que la nation garantie tous la protection de la sant. Dans cette mme dcision le conseil constitutionnel a ensuite interprt la loi qui lui t dfr et notamment les articles 16 et suivants du code civil. Ces lois noncent un ensemble de principe au nombre desquelles figurent la primaut de la personne humaine le respect de l'tre humain ds le commencement de sa vie l'inviolabilit l'intgrit et l'absence de caractre patrimonial du corps humain l'intgrit de l'espce humaine Le conseil constitutionnel ajoute aprs avoir indiqu quel t les principes que l'on pouvait lire dans le code civil les principes ainsi affirms tentent a assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignit de la personne humaine . Deux enseignements sur la catgorie de principes: Leur transversalit, le principe vaut pour l'ensemble du systme juridique positif. Sa proximit avec les valeurs qui inspirent l'ordre juridique auquel appartiennent ces rgles juridiques que sont les principes. Les principes rfrent des valeurs fondamentales. 2: Autorit des principes identifis Cette autorit des principes va dpendre de leur position dans la hirarchie des normes ou au sein des sources du droit ce qui renvoie une conception formelle de l'autorit des principes. En ralit le conseil constitutionnel dit que la sauvegarde de la dignit humaine est un principe valeur constitutionnel mais lorsqu'il numre les principes qu'il considre comme formul par le code civil il ne dit pas qu'ils sont valeurs constitutionnels mais des principes noncs par le lgislateur qui tendent assurer un principe valeur constitutionnel. Par consquent les principes nonc ne sont des principes qu' valeur lgislative. Si le principe n'a qu'une valeur lgislative cela signifie que le lgislateur lui mme peut lui apporter des restriction ne pourrait le faire si valeur constitutionnel. Article L 2211-1 Code de sant publique, cet Article procde de la loi de 1995 qui lgalise l'IVG commence tout d'abord par rappeler les termes de l'article 16 du code civil. A cet Article il est dit la loi assure la primaut de la personne, interdit toutes atteinte la dignit de celle-ci et garantie le respect de l'tre humain ds le commencement de sa vie . Ajoute l'article suivant, Article L2211-2 il ne saurait tre port atteinte au principe mentionn l'article L2211-1 qu'en cas de ncessit et selon les conditions dfinit par la loi Quelles sont les restrictions qui peuvent tre apportes par le lgislateur? C'est la o on retrouve l'intrt des principes a valeur constitutionnel c'est que ces restrictions doivent rpondre un impratif d'intrt gnral une exigence de sant publique, une composante de l'intrt gnral et au cur de ces composantes on trouve la protection de la sant publique. Vaccination obligatoire, arrt CE 26 novembre 2001, ce principe d'intgrit du corps humain n'avait pas valeur constitutionnel donc que le lgislateur pouvait y apporter des restrictions, et qu'en l'espce s'agissant e vaccination obligatoire ces restrictions taient justifies car avaient pour but la protection de la sant qui elle a valeur constitutionnelle et que le lgislateur avait opr une restriction proportionne l'objectif poursuivit. Donc contrle de proportionnalit. La rfrence au principe de dignit pourrait avoir un effet de cliquet dans la mesure ou a permet au conseil constitutionnel de vrifier que les restrictions apportes ne sont pas d'une ampleur telle qu'elles mettent en cause la dignit de la personne humaine. Caractre matriciel: le principe serait surplombant. Les autres ne serait que des dductions. 3: La porte juridique des principes

Si effectivement les juges formulent un principe c'est pour lui faire produire un effet juridique que sans cette qualification il ne produirait pas. Cet effet juridique est un effet d'obstacle et parfois effet de lgitimation. A) Effet d'obstacle Dans l'arrt de l'assemble plnire l'invocation de l'indisponibilit du corps humain a permis de dclarer nulle la convention de mre porteuse. Arrt du 16 septembre 2010 qui concernait l'exposition de corps momifis. La cour de cassation s'est fond sur l'article 16-1-1 qui dispose que les restes des personnes dcdes doivent tre traits avec respect dignit et dcence. L'exposition de cadavre des fins commerciales mconnat cette exigence. Ds lors que les juges du fond ont constat que l'exposition litigieuse obissait des fins commerciales, les juges du fond n'ont fait qu'user de leur pouvoir en interdisant la poursuite de celle-ci. B) Consquence des principes poss Il s'agit de l'article 16-4 du code civil nul ne peut porter atteinte l'intgrit de l'espce humaine . Alina 2 toute pratique eugnique tendant l'organisation de la slection des personnes est interdite Loi de 2004 est interdite toute intervention ayant pour but de faire natre une enfant gntiquement identique une autre personne vivante ou dcdes . Intressante est la faon dont ensuite le Code de sant publique a explicit l'tendu des interdictions poses par le code civil. Chapitre important qui figure dans les dispositions du Code de sant publique consacres la recherche sur l'embryon et sur les cellules embryonnaires. On voit l'incidence de la finalit de l'acte sur l'tendue de l'interdiction. Articles L 2151-1 et suivants, il apparat tout d'abord que lorsque l'acte ou lorsque le recours obit des fins commerciales ou industrielles le Code de sant publique dit trs clairement qu'un embryon humain ne peut tre ni conu ni constitu par clonage ni utilis des fins commerciales ou industrielles. A des fins de recherche le champ de l'interdiction se rduit sont interdites la conception in vitro et la constitution par clonage des fins de recherche. Par contre a contrario l'interdiction ne concerne pas les recherches ventuelles menes sur des embryon dj conus. Effectivement le code de la sant publique est beaucoup plus nuanc concernant la recherche sur l'embryon lorsqu'il s'agit d'une embryon dj conu. Et notamment lorsqu'il s'agit d'embryon conus in vitro dans le cadre d'une assistance mdicale la procration. Le lgislateur n'exclus pas le recours la conception in vitro pour remdier l'infertilit du couple ou pour viter les transmission d'une maladie gntique. Procration in vitro qui s'inscrit dans un projet parental: le but est la naissance de l'enfant. Le problme est que nombre important d'embryon lors de la fcondation in vitro. Que fait-on des embryon sur numraire qui ne seront pas implants? : Les dtruire Possibilit pour le couple de permettre un autre couple d'accueillir ces embryon Est ce qu'il est possible de mener des recherches scientifique sur ces embryons? Les textes disent non et oui. En 2004, il est possible titre exceptionnel que des recherche soient mene sur ces embryons surnumraire. Article L 2151-5, est dit que la recherche sur l'embryon humain est interdite mais il est prcis qu' titre exceptionnel des tudes sur l'embryon peuvent tre menes. En 2004 a t ajout, par drogation et pour une priode limite de 5 ans des recherches peuvent tre autorises. Le texte prcise par qui ces recherches peuvent tre autorises: l'agence de la bio mdecine et quelles conditions elles peuvent tre autorises (accord du couple...). Les recherches peuvent tre autorises sur l'embryon et cellules embryonnaires lorsqu'elles sont susceptible de permettre des progrs thrapeutique majeur et la condition de ne pouvoir tre poursuivi par une mthode alternative d'efficacit comparable en

l'tat des connaissances scientifiques. Lorsque l'embryon ou les cellules embryonnaires sont utilises des fins thrapeutiques. Seule la constitution par clonage d'une embryon humain est interdite mme des fin thrapeutique. Par contre la conception in vitro des fins thrapeutiques n'est pas interdite pas plus que l'utilisation des cellules embryonnaires des fins thrapeutiques. Pas interdit ne signifie pas une totale libert. Le lgislateur nonce les conditions qui doivent tre remplies pour qu'une conception in vitro ou utilisation ne tombe pas sous le coup d'une sanction pnale. Conditions figurent dans le chapitre l'assistance mdicale la procration, articles L 2141-1 et suivants. Objet de l'assistance mdicale la procration: remdier l'infertilit dont le caractre pathologique a t mdicament diagnostiqu ou viter la transmission l'enfant d'une maladie gntique. A la suite diagnostique pr implantatoire qui permettra de rechercher parmi les diffrents embryon fcond celui ou ceux qui ne sont pas porteurs d'anomalie gntique. Cette fcondation in vitro la et diagnostic pr implantatoire tait dj autoris en 1994. En 2004 le lgislateur a fait un pas supplmentaire savoir le bb mdicament. Il s'agit de s'assurer que les embryon rimplant ne prsentent aucunes altration gntique. Mais de vrifier que l'embryon est compatible avec le frre ou la sur dj ne.

Section 2: Les droits fondamentaux de la personne

Droits qui sont noncs et reconnus par le code civil, droit au respect de la volont de la personne, droit au respect de la vie prive, droit l'information. Il s'agit moins de voir comment la loi formule ce droit, la sanction attache au non respect de ces droits que de voir les restrictions que le lgislateur lui mme apporte ces droits. Nous tudierons un arrt du CE pour une personne incarcre qui se plaignait de tabagisme passif. Question se poser : quels st les dts auxquels le lgislateur ou les juges ont reconnu le caractre de fondamental ? 1: Les droits et liberts auxquels le caractre fondamental est reconnu Se reporter au code de justice administratif, article cr par loi 30 juin 2000 qui prcise ds quelle circonstances le juge des rfrs peut ordonner des mesures ncessaires la sauvegarde dune libert fondamentale. Le CE aprs le vote de ce texte , a t saisi notamment par des patients ( affaire tmoins de Jhovah) et ds le cadre dun contentieux opposant un dtenu ladm pnitentiaire, pour savoir si ladm pnitentiaire a port une atteinte grave et manifestement illgale une libert fondam. Le juge doit se prononcer sur le caractre fondam du dt ou de la libert invoque par le patient ou de la personne incarcre. Quels st aux yeux du juge adm les liberts fondamentales dc ? Dans un arrt 16 aout 2002, affaire tmoin de Jhovah, le CE a jug que le dt pr un patient majeur de donner son consentement un traitement mdical revt le caractre dune libert fondamentale. Ds un autre arrt 8 sept 2005 qui concerne un dtenu, reprochant ladm pnitentiaire de lexposer au tabagisme passif car lun des codtenus est fumeur, le CE a prcis de son point de vue quelles st les liberts de la personne fondam et rappelle que le consentement libre et clair du patient aux soins mdicaux qui lui st prodigus est une libert fondamentale et ainsi, que le dt de chacun au respect de sa libert personnelle qui implique en particulier quil ne puisse subir de contraintes excdant celle quimpose la sauvegarde de lordre public ou le respect des dts dautrui. Question : au del de la libert de consentir un acte mdical, est ce que ce qui constitue le socle le dt de la sant savoir la protection de la sant, est ce que a rentre ds la catgorie des dts fondam ? Rponse par loi 4 mars 2002 relative aux dts des personnes malades qui insre ds code de scu publique, art L1110-1 : le dt fondamental la protection de la sant doit tre mis en uvre par tt moyen disponible, au bnfice de tte personne. Le lgislateur dit dc que le dt la protection de la sant est un dt fondamental. Ds lesprit du lgislateur, ce

texte sadresse aux professionnels de sant, aux organismes dassurance maladie et aux organismes participant la prvention et aux soins : ts ces acteurs l du champ de la sant contribuent av les usagers la mise en uvre de ce dt. On peut rapprocher de ce mvt lgislatif daffirmation des dts au bnfice du patient un arrt rendu par 1ere chbre civil le 14 oct 2010 : cet arrt marque une volution jurisprudentielle ds le mode de construction jp. En 1936, la cour de cass rend larrt mercier, arrt de prp ds le domaine du dt mdical. La cour ds cet arrt estime quil se noue entre le patient et le mdecin un vrai contrat. La cour de cass a explicit les obligations de ce contrat la charge du mdecin : obligation de moyens et non de rsultat. En effet, larrt dit que ce contrat entre mdecin et patient met la charge du mdecin une oblig de donner des soins consciencieux, attentifs et conformes aux donnes acquises de la science. Cest cette df qui est au cur dune grde partie du contentieux de la resp mdicale et de la def de la faute mdicale et de la dtermination de lexistence ou non dune faute mdicale. De 1936 jusqu today, la resp est une resp contractuelle. Chaque fois que la resp dun mdecin est en cause, les juges recherchent si le mdecin a ou non commis une faute. En 2010, la cour de cass sest mancipe de la resp contractuelle car il est vrai que le lgislateur depuis 2002 donne un fondement lgal la resp mdicale. Cette anne 2010, signe une volont de tirer ttes les csq de la loi de 2002. Larrt de 2010 parle de dt de tte personne de recevoir les soins les plus appropris son ge et son tat, conformes aux donnes acquises de la science et ne lui faisant pas courir de risque disproportionn par rapports aux risques escompts. Les juges civils tirent les csq de levol lgislative, notamment de 2002. Choix dexpliciter les dts de la personne dc. Question de la prvention : qd les mesures de prvention st attendues non pas des professionnels de sant mais soit dun employeur ou de ladm pnitentiaire, autre pbm. Soit des acteurs qui ne st pas par nature en charge de la prvention. Pas dharmonie quant la perception du dt la sant et lopposabilit de ce dt lemployeur ou ladm pnitentiaire. En 2005, le CE aprs avoir indiqu que constitue une libert fondam les consentements aux soins et la libert personnelle, le CE sest au contraire refus reconnaitre que le dt la sant soit au nbre des liberts fondamentales auxquels sapplique lart L521-1du code de la justice adm. Si la protection de la sant publique constitue un prp de valeur constit, il nen rsulte pas que le dt la sant soit au nbre des liberts fondamentales auquel sapplique cet article qui autorise le rfr adm. Cet arrt a t diversement reu, critiqu par les spcialistes des liberts fondam. Ds le mm tps la cour de cass a t attentive la protection de la sant des salaris ds le cadre des relations prof : ap avoir reconnu que lobligation de scu de lemployeur est une obligation de rsultat, en 2003 puis en 2010, la cour de cass a jug que lemployeur est tenu lgard de son personnel dune oblig de scu de rsultat, qui lui impose de prendre les mesures ncessaires pr assurer la scurit et protger la sant de ses salaris. En lespce on reprochait lemployeur de ne pas avoir respect les dispo du code de scu publ concernant la lutte contre le tabac et dexposer un garon de caf aux nuisances du tabagisme passif. Dc selon le contexte ds lequel la protection de la sant est invoque, les juges ne raisonnent pas de la mm faon. En milieu carcral on carte le dt la sant, ou du moins ce droit nest pas plac ds les liberts fondam en tt cas. Ds le milieu prof la cour de cass est plus rceptive la protection des salaris. Mais ces interprtations ne st pas ncessairement figes. 2: Atteinte la libert fondamentale et au dt fondamental Quest ce qui constitue une atteinte ? le juge adm constitue quil a atteinte pas suffisamment grave, dc pas illgale, ne justifie pas une mesure de la part du juge adm, parfois. Affaire 2002 sur tmoin de Jhovah : pr les tmoins, ils font valoir latteinte la libert de conscience et leur libert de consentir et dc de refuser des soins. Ap avoir reconnu que cette libert est une libert fondam, le CE a considr quen lespce il n y a pas atteinte grave et manifestement illgale ds lors

que la pratique de transfusion sanguine avait t dcid par le mdecin pr tenter de sauver le patient et quil sagissait en lespce dun acte indispensable la survie du patient et proportionn son tat. Ds lors que ces conditions st runies, le CE considre que ds lexercice de ses prrogatives, le SP hospitalier a port une atteinte grave et manifestement illgale. Cest pourquoi le CE a enjoint lhpital de suspendre les transfusions sanguines. Depuis, est intervenue une loi 2005 relative la fin de vie des personnes, des dispo ont t prises pr mettre un terme cette situation o la loi affirme le dt la personne malade de refuser des soins et que le CE considre quil nest pas illgale pr le mdecin daller lencontre de la dispo. Si le CE refuse de reconnaitre au dt de la sant le caractre fondamental ds domaine pnitentiaire, la libert est fondam : nul ne doit subir des contraintes excdant la ncessit de lordre public et protger les dts dautrui. Il nest pas tabli que ladm pnitentiaire ait port une atteinte grave et manifestement illgale une libert fondam. Par contre, la cour de cass ds les relations de travail est plus ferme : ds un arrt 6 oct 2010, la cour de cass dit clairement : la st ne respectait pas les dispo du code de la sant publ sur linterdiction de fumer ds les lieux publics concernant les salaris et que ds lors cest tort que la CA a refus de considrer que la prise dacte du salari devait tre considr comme un licenciement sans cause relle et srieuse. La sanction de la violation du droit : si le CE considre quil y a une atteinte grave une libert fondamental, le code de justice adm lui donne le pvr de prescrire immdiatement tte mesure susceptible de nature faire cesser cette atteinte. Il est possible au titulaire dun droit qui estime que lon a port atteinte son dt de saisir le juge civil et de demander rparation de latteinte. Pr que la personne victime puisse obtenir rparation elle doit prouver la faute, le dommage et le lien de causalit entre les 2. Lintrt de laffirmation est dobtenir rparation du seul fait que le dt t ls, sans avoir besoin de prouver que la violation de ce dt a caus un prjudice. Le seul fait de porter atteinte ce dt constitue en soin un prjudice ouvrant dt rparation. La seule atteinte ce dt constitue en soi un prjudice ouvrant dt rparation : reconnaissance implicite du caractre fondam de ce dt pr la doctrine. Comme il est constitutif de la personnalit de chacun, le seul fait dy porter atteinte appelle rparation. En 2010, la cour de cass a suivi ce raisonnement et cette fois au visa de lart 16 et suivants du code civil, cad des articles constituant le chapitre sur le respect du corps humain. Arrt 28 jan 2010 : la cour de cass vise art 16-3 code civil qui dit quil ne peut tre port atteinte lintgrit du corps humain quen cas de ncessit mdicale pr la personne ou titre exceptionnel ds lintrt thrapeutique dautrui. Cet art fait suite art 16-1 qui dit que tte personne a dt au respect de son corps. La cour considre dc quappelle rparation une intervention chirurgicale mutilante, non justifie et non adapt. Arrt 3 juin 2010, opre un revirement sagissant de la violation du dt linformation du patient : reconnaissance de ce dt. Revirement sur le terrain de la preuve du manquement loblig dinfo : est-ce au patient de prouver que le mdecin ne la pas inform ou au mdecin de prouver kil a correctement excuter son obligation. Jusquen 1997, cest au patient de prouver que le mdecin a manqu son oblig, ce qui est difficile. Puis revirement en 1997 : cest au mdecin de prouver quil a correctement excut son obligation dinfo. Agitation au sein du corps mdical dc. Mm si le dfaut dinfo serait retenu, ce dfaut ne peut conduire qu la rparation dune perte dune chance, prjudice distinct du dommage corporel et qui limite le montant de la rparation. Puis retour en arrire encore en 2000 : il ny a mm pas lieu rparation de la perte dune chance sil est vraisemblable que correctement inform le patient aurait tt de mm accept par ce quil n y avait pas dautre alternative thrapeutique. La doctrine dit que le dt info est un dt fondamental dc au moins faut rparation pr prjudices moral. En 2007, il n y a pas lieu rparation du prjudice morale non plus pr la cour. En 2010, 3 juin, revirement de jurisprudenc, au visa des art code civil 16 et suivants, il rsulte de ces articles que toute personne a le dt dtre inform pralablement aux investigations, des risques inhrents ces interventions et le non respect du devoir dinformation qui en dcoule cause celui auquel linformation

tait lgalement due un prjudice que le juge ne peut laisser sans rparation.

Section 3: Les exigences poses par le lgislateur

Le terme d'exigence est un terme souvent employ par le conseil constitutionnel. galement utilis dans un arrt de la 1 chambre civile sur l'exposition des cadavres. Ce n'est pas parce que un texte n'interdit pas telle ou telle pratique qu'elle se trouve licite ou autorise. Les recherches mdicales ou encore les prlvement d'organe sont soumises un certains nombre d'exigence et licite que dans la mesure ou ces exigences ont bien respectes. Malgr une rdaction des textes parfois un peu diffrente on retrouve de faon gnrale les mmes exigences. Quelque soit la pratique envisage, la technique biomdicale dont l'usage est envisag de faon gnrale le lgislateur outre le consentement de la personne subordonne le recours cette technique tout: Sa finalit: Le Code de sant publique indique qu'elles sont les pratique acceptables et celles qui ne le sont pas. Exemple: Dans le chapitre consacr au dons et l'utilisation des lments des produits du corps humain , il est indiqu l'article L1211-1 que ces prlvement comme utilisation du corps humain doivent poursuivre une fin mdicale ou scientifique ou mene dans le cadre d'une procdure judiciaire. Si un prlvement a lieu dans une autre perspective, l'auteur prlvement est passible et d'une sanction civile et pnale.

Ncessit: Ncessaire de pratiquer cet acte pour satisfaire la finalit autorise par le lgislateur. N'y a -t-il pas de moyen moins attentatoire l'intgrit de la personne?
Est ce que les avantages escompts l'emportent sur les risques? Balance bnfice/risque.

Exigence de scurit sanitaire: sont de plus en plus strictes car il est apparu avec l'affaire du sang
contamin que le don de sang et la transfusion sanguine pouvait entrainer la contamination des personnes transfuses. Mme chose propos des prlvements d'organe, de longue date les disposition du Code de sant publique autorise les prlvements sur les personnes dcds du globe oculaire, un tel prlvement t l'occasion d'une transmission de la rage. Le systme de transplantation et de greffe s'est durci. Tout d'abord c'est l'ide de la traabilit sanitaire Un certains nombre d'examen de contrle avant tout prlvement et notamment vrifier que le produit lui mme n'est pas porteur de diffrent virus susceptible d'tre transmis l'occasion de la greffe. C'est dans ce contexte que le gouvernement franais a institu l'agence franaise de scurit sanitaire des produits de sant. Si exigences pas runies l'auteur du prlvement, le promoteur d'une recherche bio mdicale ou encore les centre de gntique mdicale s'exposent et une sanction civile et pnale. La encore c'est tous un pan du Code de sant publique qui est le pan rpressif et qui commence a tre utilis par les avocats et donc on va assister un dveloppement du contentieux. Le lgislateur est permissif il n'empche que si le juriste sais bien utilis les textes on peut trouver un certains nombre d'lment pour discuter telle ou telle pratique. Des standards: ce sont des noncs lgislatifs qui comportent en ralit une texture relativement ouverte. Dans ce type de formulation juridique on parle d'une rgle standard donc qui ne fait qu'noncer un standard destination du juge et c'est lui qui va dcider si il y a bien finalit mdicale et lui qui va faire application de ce standard et donc dans le contexte lui donner une signification. Place non ngligeable du pouvoir d'apprciation des juges mais galement pouvoir d'apprciation des autorits.

PARTIE 2: LES ACTES MEDICAUX

Acte mdicale est un acte pratiqu sur une personne humaine, le rgime juridique sur les actes mdicaux est construit partir d'une disposition du code civil, Article 16-3:

Alina 1: il ne peut tre port atteinte l'intgrit du corps humain qu'en cas de ncessit mdicale pour la personne humaine ou a titre exceptionnelle dans l'intrt thrapeutique d'autrui. Ici l'atteinte peut tre justifie soit par la ncessit mdicale pour la personne soit dans l'intrt d'autrui. Alina 2: le consentement de l'intress doit tre recueilli pralablement hors le cas o sont tat rend ncessaire une intervention thrapeutique laquelle il n'est pas mme de consentir. Si personne hors de l'tat de donner son consentement, est ce le mdecin qui dcide ou la famille?

Est-ce que ces alinas sont difficile mettre en uvre? Tmoin de Jvoah qui refuser toute transfusion alors qu'en l'tat la transfusion tait la seule technique vitant le dcs de la personne. La loi de 2005 a introduit dans le Code de sant publique diffrents traits qui ont vocation a guider les mdecins et les juges a trancher cette question. Est ce que la personne peut solliciter l'interruption des traitement voir solliciter un geste qui permettra d'acclrer la mort, question de l'euthanasie passive et active. Qu'est ce qui aux yeux de la loi constitue un intrt thrapeutique pour autrui pour justifier une atteinte l'intgrit de la personne? Question de l'altruisme mdicale. Problmatique n'est pas la mme si le prlvements se fait sur une personne morte ou vivante. Prsomption de consentement ds lors que de notre vivant nous n'avons pas manifester notre refus. Fallait-il s'en tenir un refus expresse ou pouvions prouver le refus par tous moyens. Le juge puis le lgislateur ont introduit la preuve par tous moyens donc le mdecin doit consulter le registre des refus et si celui-ci est silencieux il doit demander la famille si la personne a fait savoir qu'elle ne voulait pas tre prleve. Le don fait par des personnes vivantes, don qui se fait l'intrieur d'un cercle de famille ou sentimentale. La pense de la famille du Code de sant publique plus en terme patrimoniaux mais en terme de solidarit. Pas ncessairement entre ascendant. Est ce que le sang de la famille vise aussi les collatraux? Questions de fond qui donne une reprsentation des liens familiaux diffrente de la construction de la famille par le code civil. Est ce que dans le champ de la mdecin on applique les rgles de la responsabilit civile? Pour cela trois conditions: une faute un dommage un lien de causalit Dans le contexte de la mdecine comment se prsente ces conditions? Distinction difficile entre la faute mdicale et l'ala thrapeutique. Problme de preuve. Un chirurgien opre pour une opration simple et pendant cette opration une artre est touche, Faute? Ou malformation du patient? La deuxime difficult est la preuve du lien de causalit entre la faute et le dommage par hypothse si intervention c'est parce que la personne t malade donc qu'il y a avait un processus morbide en cours. Le plupart du temps sera reproch une faute d'abstention. Comment prouver le lien de causalit entre une abstention thrapeutique et le dcs du patient. Une partie des dommages en ralit ne sont pas rpars. Soit parce que le juge estime que la faute n'est pas prouv ou alors que n'est pas rapport la preuve d'un lien de causalit et tout ceci est mis sur le compte de l'ala thrapeutique. Est ce qu'on peut laisser sans rparation des personnes qui rentr pour une radiographie la suite de celle-ci la personne reste hmiplgique? Est ce qu'on considre que cela relve de la prudence de chacun de prendre une assurance individuelle qui couvre les alas thrapeutique. Question de savoir si cet ala thrapeutique devait relever d'une assurance prive mais du coup relve d'une grande galit. Et puis les assureurs n'tait pas trs comptant car ala non prvisible donc le lgislateur intervient en 2002 et institue un mcanisme de rparation au titre de la solidarit nationale. Mcanisme subsidiaire qui n'intervient que lorsque les conditions de la responsabilit civile ne sont pas qualifies Qui finance la solidarit nationale? L'impt. Donc la solidarit nationale a ses limites. Combat entre compagnie d'assurance et office national d'indemnisation des accidents mdicaux ONIAM. Srie d'arbitrage de la chambre civil pour apprcier ce qui relve de la responsabilit nationale et ce

qui relve de la responsabilit civile.

CHAPITRE 1: LE REGIME JURIDIQUE DES ACTES MEDICAUX

tudier successivement les deux hypothses qui sont celles envisages par le premire alina de l'article 16-3 et l'acte pratiqu dans l'intrt thrapeutique d'autrui. Au cur de l'analyse juridique nous allons voir comment progressivement le droit construit la dcision mdicale. La dcision mdicale juridiquement est pense comme un processus dcisionnel c'est dire qu'il y a une construction qui peut s'taler dans le temps en urgence le mdecin doit intervenir vite, la dcision doit tre prise le plus vite possible mais lorsqu'il s'agit d'un don ou d'une IVG il y a un processus dcisionnel. Quels sont les acteurs de cette dcision? Qui prend la dcision? Qui participe la dcision? Et quelles sont les diffrentes exigences?

Section 1: L'intrt mdical pour la personne

Dans le Code de sant publique on trouve un texte introduit par la loi du 4 mars2002 toute personne prend avec le professionnel de sant et compte tenu des informations et prconisations qu'il lui fournit, les dcisions concernant sa sant En ralit ce texte est le fruit d'amendement parlementaire successif. Au bout du compte on ne sait pas trs bien qui dcide. On peut y lire l'institution du codcision le patient et le mdecin dcide ensemble. Mais si pas du mme avis qu'est ce qu'on fait. On peut voir galement dans ce texte un choix donn au patient entre diffrente alternative parmi lesquelles figure le refus de soin (conscration du respect de la volont du patient). Intressant de voir indpendamment de ce texte les autres dispositions lgislatives qui construisent juridiquement la dcision mdicale: Tous les articles suivants du Code de sant publique qui indiquent que le mdecin doit respecter la volont de la personne aprs l'avoir inform des consquences de ses choix. C'est l'expression mme de la libert individuelle Pour que ce consentement est un sens le lgislateur rappel le droit du patient de recevoir une information approprie. Cette information a une double dimension Premier temps d'information: informer du diagnostic qui a t pos. Informer des diffrentes alternatives thrapeutiques possibles et des risques inhrents au traitement propos, possible ou prconis. De faon gnrale le contentieux se concentre sur le dfaut d'information des risques. Un ensemble de dispositions du Code de sant publique qui affirment l'exigence de consentement la possibilit de refuser ou de se retirer et pour qu'elle exprime sa volont en connaissance de cause, une information qui progressivement s'est largit. D'autres dispositions qui figurent galement dans le Code de sant publique, inspires par le droit europen on vocation a conserver l'indpendance du mdecin. Cette indpendance doit tre conserve l'gard de l'industrie pharmaceutique. Pour prserver l'indpendance du mdecin le droit de l'UE et aujourd'hui le Code de sant publique franais qui transpose une directive communautaire, interdit de la part des laboratoires pharmaceutique toutes incitation financire en direction des mdecins. La CJUE a rendu un arrt autour de ces questions, cet Article a pour objectif de prserver l'indpendance et l'objectivit des dcisions de prescription du mdecin et de protger ainsi l'intgrit de la relation entre mdecin et patient Cette indpendance des mdecins le code de la scurit sociale la prserve galement l'gard des caisses maladie, reconnu comme faisant partie des principe dontologiques fondamentaux dont le respect s'impose dans l'intrt des assurs sociaux et de la sant publique. Libert de prescription n'est pas une libert que le mdecin peut opposer au patient sinon pas de volont de celui-ci, mais libert dans les rapports entre mdecin et assurance maladie. Ces premiers lments de construction, font chos la faon dont certains philosophes ont invit a

aborder la maladie. Le normal et le pathologique . Je me sens malade par rapport un tat antrieur par consquent l'individu se dclare malade par un jugement comparatiste port sur son histoire propre. Je me sens malade par rapport ma propre histoire et je m'adresse au mdecin pour lui demander de rtablir cet tat de sant mais tout cela est trs subjectif. Ds lors si l'on inscrit le texte de 2002 concernant la dcision par le patient pour sa sant, comprend bien qu'il va prendre cette dcision par rapport sa conception de la sant. On comprend alors la place donn au refus de soin ou encore la possibilit reconnu la personne de retirer son consentement. Alors qu'en matire d'acte juridique le consentement engage la personne Ces premiers lments qui donnent une premire ide sur la construction, en ralit font apparatre les difficults auxquelles le mdecins est confront. Dans deux situations plus particulirement: Lorsque le refus de soin met la vie de la personne en danger, est ce que le mdecin peut aller jusqu' laisser mourir car cette personne a refus les traitements? Lorsque la personne est en fin de vie et que mdicalement il n'y a plus de moyens efficace pour amliorer l'tat de la personne, est ce que cela suffit ou justifie d'interrompre le traitement voire d'acclrer ou alors est ce que le mdecin risque de se voir reprocher non assistance personne en danger. Ces deux questions au cur de la loi du 22 avril 2005. 1: Les dispositions qui affirment le respect de la personne Loi du 22 avril 2005 ajoute lorsque la personne est en fin de vie c'est dire en phase avance ou terminale d'une infection grave et incurable, si la personne dcide de limiter ou d'arrter tous traitements le mdecin respecte sa volont aprs l'avoir inform des consquences de son choix. La dcision du malade est inscrite dans son dossier mdical. viter l'acharnement thrapeutique. Hypothse ici est que la personne est consciente il n'y a plus de perspective thrapeutique en l'tat des connaissance et la personne fait le choix d'arrter dans cette hypothse le mdecin doit respecter cette volont. Le mdecin ne dispense que des soins palliatifs c'est dire contre la douleur. 2: Les tempraments Rgles de dontologie et aujourd'hui du Code de sant publique autorisent le mdecin a dcider de s'abstenir bien que la personne est formul une demande inverse. Article L 1110-5 Code de sant publique, les actes d'investigations ou de soin ne doivent pas faire courir la personne de risque disproportionn par rapport au bnfice escompt. Il est ajout lorsqu'ils apparaissent inutiles et disproportionns ils peuvent tre suspendus ou ne pas tre entrepris. La premire de ces deux rgles figurait dj dans le code de dontologie et la cour de cassation en se rfrant cette disposition en avait dduit l'obligation pour le mdecin de refuser d'accder aux demandes du patient si ces demandes exposaient ce dernier un danger sans justification thrapeutique. Arrt 27 mai 1998 1 Chbr Civ, manque son obligation de ne pas faire courir au patient un risque injustifi le mdecin qui ne refuse pas d'accder une demande du patient qui l'exposerait sans raison thrapeutique un danger. Ordonnance de rfr du TGI de Paris, parents d'un enfant atteint d'une forme de cancer grave. Se tournent vers l'tat et reproche l'tat de ne pas tre intervenu. Les parents s'taient adress un mdecin du rseau et sollicitaient une intervention mdicale, le mdecin avait rpondu que selon le protocole cette intervention ne devait tre pratiqu qu'au vu et en fonction d'examen pralables. Les parents ayant refusaient les examen le chirurgien a refus l'intervention. Les parents se retournent vers l'tat pour enjoindre le rseau de sant de droger au protocole. Valeur juridique de ces protocoles? Le juge des rfrs n'a pas donn raison aux parents qui mettaient en avant l'atteinte au libre choix thrapeutique. Ce qui est intressant c'est que les parents indiquaient que ce libre choix revtait le caractre d'une libert fondamentale ce qui justifiait la comptence du juge des rfrs. Rponse de celui-ci: le dsir lgitime des demandeurs de tous mettre en uvre pour favoriser la gurison de leur enfant ne peut leur permettre de demander l'tat de s'immiscer dans les relations patient/praticien

et dans l'exercice indpendant de l'art mdical en exigeant la ralisation d'une intervention chirurgicale dont l'apprciation de la pertinence ne relve pas du dbat judiciaire mais de la seule comptence des professionnels de sant devant en conscience et dans l'intrt de l'enfant, et dcider du traitement le plus adapter son tat. Dans la loi du 4 mars 2002 ce qui est envisag c'est accepter ou refuser les prconisations du mdecin ici cas diffrent, c'est solliciter une intervention chirurgicale pas prconise par le mdecin. Cette sollicitation n'est pas possible, donc la dcision du patient est bien prise en fonction du mdecin. Ce qui parat discutable est de dire que l'apprciation de la pertinence ne relve pas du dbat judiciaire. Savoir quel est l'tendu du contrle du juge? Est ce que parce qu'il s'agit de mdecine les prconisations, les possibilits thrapeutiques chappent au contrle du juge et que celui ne peut que prendre acte parmi les prconisations du mdecin. La loi de 2005 a prciser que lorsque le refus de la personne met sa vie en danger le malade doit ritrer son refus aprs un dlai raisonnable. Est ce que le mdecin dans cet entre 2 doit s'abstenir? La circulaire ministrielle interprt celle loi de 2005 dans le sens en disant aussi longtemps que la personne n'avait pas ritrer son refus le mdecin pouvait intervenir sans mconnaitre les droits de la personne. Lorsque la personne n'est pas en tat d'exprimer sa volont, le mdecin peut intervenir en urgence sans avoir solliciter l'accord d'un membre de la famille mais la question s'est pose de savoir si il fallait tendre ces rgles aux personnes qui sont en fin de vie et plus en tat d'exprimer leur volont. Ou bien alors tait-il possible d'introduire ce qui se pratique dans d'autre tat savoir le testament de fin de vie. Articles fondateurs qui sont ceux du code civil concernant le corps humain Article 16-3 alina 2 qui prcise que lorsqu'une personne n'est pas en tat de prononcer sa volont le mdecin peut intervenir ds lors que cette intervention est mdicalement ncessaire. Pas de mcanisme de reprsentation juridique de la personne. Question de l'acharnement thrapeutique le lgislateur est intervenu car les mdecins souhaitaient un test qui ne les exposent pas si il suspendaient les traitements. La loi Lonetti de 2005, indique les situations o le mdecins peut suspendre le traitement sans tre poursuivi ensuite pour non assistance personne en danger. Lorsque la personne est en tat d'exprimer sa volont le texte dit trs clairement que si le processus morbide est devenu irrversible elle peut demander l'arrt de tous traitement mdicale et le mdecin doit respecter cette demande. La question qui s'est pose est de savoir si de faon anticip on pouvait exprimer notre volont de tout acharnement thrapeutique et le mdecin t il li par cette expression anticipe? En 2005 le lgislateur reconnait cette possibilit. Mais ce ne sont que des directives si le lgislateur invite le mdecin les prendre en considration, le lgislateur dit que si la personne est inconsciente c'est le mdecin qui prend la dcision en prenant en compte les volont. Peut dsigner une personne de confiance qui sera interrog par le mdecin pour savoir ce que le patient a voulu exprim explicitement ou implicitement. Si la dcision appartient bien au mdecin dans la mesure ou il s'agit d'une dcision grave, cette dcision doit tre prise au terme d'une procdure de consultation collgiale. La distinction opr par le CE entre l'euthanasie passive et active. Passive: cette suspension de traitement, on laisse les choses se faire Active: il y a une acclration Pour le moment la France en est l'absence de toute sanction pnale du mdecin qui suspend un traitement lorsqu'il apparat que les techniques mdicales ne sont plus en mesures d'inverser le processus. 3: La question de l'information: le dossier mdical Tension entre le respect de la vie prive et la protection de la sant. La statut du dossier mdical est significatif de cette tension. Cette ncessaire conciliation a t mise en lumire au moment du vote de la loi du 3 aout 2004 portant rforme de l'assurance maladie. Car cette loi a prvu que soit constitu pour chaque assur social un dossier mdical personnel. Depuis cette loi, ont doit dsigner un mdecin traitant pour bnficier de l'ensemble des remboursement des soins de sant.

Le dossier mdical personnel cela signifie que le mdecin traitant all constitu par voie informatique, un dossier au nom du chacun des assurs dont il est le mdecin traitant et qu'au fil des consultations mdicales de l'assur ce dossier soit consult et aliment. Problme de scurit informatique comment prserver la confidentialit de ces dossiers et de cette base de donne. Difficult de l'assurance maladie comment faire en sorte que tous les mdecins utilisent une mme grammaire, de la mme faon? Deuxime difficult est le cout d'un systme pareil, qui va financer l'installation informatique. Tout ceci explique le texte vot en 204 on en soit qu' une exprimentation en 2011. Mcanisme d'incitation, l'assur social n'a pas d'obligation d'autoriser son mdecin traitant ouvrir un dossier mdical personnel au sens de l'assurance maladie. Mais technique d'incitation financire si il ne le fait pas il sera moins bien rembours. Cette disposition a t dfre devant le conseil constitutionnel avant la promulgation, dcision du 12 aout 2004 le conseil constitutionnel se prononce sur la conformit de ce fameux dossier mdical personnel. Quelles sont les normes de constitutionnalit de rfrence? Est que le droit la vie priv fait partie des valeurs constitutionnelle. Le conseil constitutionnel rpond positivement en disant que la libert proclam par l'article 2 de la DDHC implique le droit au respect de la vie prive. Ce droit la vie prive doit cependant tre concilier avec un autre principe galement de valeur constitutionnel qui est le principe de la protection de la sant. IL appartient au lgislateur de concilier le droit au respect de la vie prive et d'autre part les exigences de valeur constitutionnelle qui s'attachent tant la protection de la sant qu' l'quilibre financiers de la scurit sociale. Les exigences de valeur constitutionnelles qui s'attachent la protection de la sant, impliquent la coordination des soins et la prvention des prescription inutile ou dangereuse. On s'est demand si le lgislateur avait opr une conciliation quilibre entre ces deux principes. Pour le conseil constitutionnel cette conciliation n'tait pas manifestement dsquilibre en raison de la protection des donnes mdicales enregistres. Question tait celle de l'incidence de la variation du montant de la couverture des frais de sant pour les assurs sociaux. Est ce que cette baisse ventuelle de la prise en charge des frais de sant l'gard de l'assur social qui refuse la constitution d'un dossier. Considrant que le montant de la majoration de la partie des frais de sant qui sera laiss la charge de l'assur social devra tre fixe a un niveau tel que ne soit pas remise en cause les exigences du 11me alina du prambule de la constitution de 1946 savoir la garantie de la protection de la sant assure au bnfice de toute personne. Il y a la un signe qui est donn au pouvoir rglementaire mais galement au juge notamment juge du CE, vous pouvez vous assurez que le mcanisme d'incitation financire ne va pas remettre en cause le principe de protection de la sant.

Section 2: L'intrt thrapeutique d'autrui

Le code civil y fait rfrence l'article 16-3 du code civil. Premire manifestation de l'intrt thrapeutique d'autrui qui justifie l'atteinte l'intgrit du corps humain. Disposition voque lors de la prsentation de la rvision des lois de biothique dont il rsulte l'obligation pour toute personne de transmettre une information mdicale aux autres membres de la famille dans la mesure o la connaissance de cette information (information gntique) peut permettre la prvention ou le traitement d'une maladie d'origine gntique. Question trs dbattue qui a commenc sur M6. Dbat au sein du comit d'thique puis au Snat avec au centre de le question, peut-on engager la responsabilit civile d'une personne qui n'aurait pas communiqu aux autres membres de sa famille un diagnostic d'anomalie gntique? Sur cette question on a assist un dbat entre juristes. Le premier Article de la rvision des lois de biothique de 2011 concerne les informations mdicale qui ont un caractre familiale donc les informations gntiques.

1: Le don d'lment ou de produit du corps humain Oprer une distinction entre les prlvement post mortem et les prlvements pratiqus sur les personnes vivantes. Les prlvements post mortem sont des prlvements dont les textes lgislatifs se sont saisi depuis une trentaine d'anne, prlvement du globe oculaire (loi Laffet), puis d'organe et plus prcisment du rein. Pour le prlvement post mortem la question qui s'est pose tait celle du consentement de la personne, fallait-il subordonner le prlvement une volont expressment manifeste du vivant de la personne. En 1976 quand le lgislateur intervient pour faciliter ce prlvement il est apparu que l'exigence d'un consentement expresse constitue un frein la pratique du prlvement. Le lgislateur fait donc un chois diffrent, en faveur d'un consentement prsum ds lors que la personne n'aurait pas manifest de son vivant son refus. A t institu un registre de refus. Depuis 1976, prlvement sur les personnes vivantes. Les dons de sang sont trs anciens par contre plus rcent c'est le don d'organe. Nul ne peut porter atteinte l'intgrit de la personne sauf dans l'intrt thrapeutique de la personne. Pas juste de dire qu'en 1994 ou 2004 le code civil a consacr le principe de l'indisponibilit du corps humain, la preuve on peut faire le don d'un lment. Depuis 1976, et surtout lorsqu'on li la loi de 1994, de 2004 et ce que sera la rvision de 2004 en 2011, on voit bien que progressivement ceux qui se sont multipli sont les dons du vivant de la personne. A) Don l'intrieur du cercle familiale Jusqu'o va la solidarit familiale. Rseau: droit sciences et techniques Le prlvement est fait sur une personne vivant dans l'intrt thrapeutique d'un receveur nommment dsign. Le Code de sant publique prcise mme dans l'intrt direct du receveur. Cette condition entraine une drogation la rgle de l'anonymat du don. Le don a l'intrieur du cercle de famille, il s'agit d'largir le cercle des donneurs potentiels. En contrepartie il fallait renforcer les modalits d'expression du consentement. S'agissant du don d'organe, ce don peut tre fait par le conjoint, frre et sur et cela peut aller jusqu' toute personne apportant la preuve de vie commune d'au moins deux ans avec le receveur. Quand don d'organe il est prcis qu'aucun prlvement ne peut avoir lieu sur une personne mineur ou majeure juridiquement incapable. Par contre si le don concerne la moelle osseuse alors le don peut tre fait sur un mineur (frquent entre frre et sur pour luter contre la leucmie). S'agissant du consentement celui-ci doit tre expresse et doit tre donn devant une autorit judiciaire, le prsident du tribunal de grande instance qui recueille le consentement de la personne et prvu que cette autorit entende l'enfant (moelle osseuse) pour s'assurer qu'il est conscient de la ralit de l'acte mdicale. Le refus du du mineur fait obstacle au prlvement. Le prlvement des personnes vivantes doit tre autoris par un comit d'expert qui apprcient la justification mdicale de l'opration, les risques ainsi que les consquence prvisible sur les plans physiques et psychologique. a dcision n'a pas a tre motive. S'agissant du prlvement de moelle osseuse le comit ne donne son autorisation que aprs s'tre assur que tous avait t mis en uvre pour trouver un majeur compatible. La loi de 2004 avait franchi un pas supplmentaire en autorisant la fcondation in vitro et parmi les embryon fcond la slection de l'embryon compatible avec le frre ou la sur pour lequel il est ncessaire de prlever les cellules du cordon. B) Don anonyme pour permettre un couple de procrer le Code de sant publique rgi le don de gamette. Il dfinit celui-ci: consiste en l'apport par un tiers

de spermatozode ou ovicites en vu d'une assistance mdicale la procration. Le consentement est requis par crit et que si le donneur fait parti d'un couple, doit tre recueilli le consentement des deux membres. Le Code de sant publique prcise que le bnfice d'un don de gamette ne peut en aucune manire tre subordonn la dsignation par le couple receveur d'une personne ayant volontairement accepte de procder un tel don. Question de savoir si on pouvait faire des prlvements sur les tissus ftaux ou embryonnaires. Quels sont les problmes de la reproduction? A l'issu d'une IVG est-il possible de procder un prlvement de tissu ou de cellule des fins diagnostic, thrapeutique ou scientifiques. Le lgislateur ne l'a pas exclu mais subordonne ce prlvement l'accord de la femme postrieurement l'ivg. S'agissant du don de sang, don anonyme et gratuit, la contre partie est une collation. La question de scurit sanitaire se pose ici. Cette question a t mise en lumire d'une faon dramatique puisqu'en en ralit des dons de sang des personnes hmophile ont t l'origine de la transmission du HIV. Depuis la France a pris des mesures trs strictes. Distinguer le dpistage des personnes et des produits. Celui des produits fait l'objet de rgles strictes et est impos le dpistage de prsence de tout virus. Pour le dpistage des personnes le virus HIV a donn lieu un dbat sur les partisans et ceux hostiles au dpistage. Certains considraient que le dpistage devait tre gnralis. Deuxime chose envisag dpist un certains moment de la vie notamment la veille du mariage. Finalement adopte le dpistage anonyme et gratuit. 2: Transmission d'une information mdicale caractre familiale Ds 1994, examen des caractristiques gntiques. Prsence ou absence d'une caractristique gntique permettant de diagnostiquer de faon anticipe une maladie d'origine gntique. Examen cibl recherch, si le ftus, l'embryon est porteur ou non de cette altration. Souvent diagnostic pr natal ou pr implantatoire s'accompagne pas ncessairement d'un traitement. D'o le choix de poursuivre une grosses ou de l'interrompre. Mais ce diagnostic permet souvent un traitement et des modalits de prise en charge de l'enfant ds la naissance permettant pour l'enfant de vivre une vie normale. Ici on voit l'intrt d'un examen prcoce ainsi qu'informer les membres de la famille de la prsence dans le gnome familiale d'une altration. Une fois que le diagnostic a t fait est ce que la personne ou le reprsentant lgal doit informer les membres de la ligne familiale de la prsence de cette altration ds lors que la connaissance de cette l'altration peut permettre la prise en charge la plus prcoce possible des enfants natre. Dans le contexte une famille sur M6 reproche un cousin de ne pas avoir porter sa connaissance un diagnostic en disant que si elle avait t inform peut tre que les enfants aurait pu ne pas dcder. Le parlement se prononce en 2004, les informations gntiques rvles relve de l'intimit des personnes sauf que parce que justement ce sont des informations caractre gntique elle intresse la ligne familiale. La question qui s'est pose: est ce qu'il est concevable d'obliger une personne a communiquer aux autres membre de sa famille une information qui a un caractre familiale mais qui relve de l'intimit de la vie prive des personnes. Est ce que le principe de la protection de la sant va jusqu' autoriser une telle drogation. Le dbat a dmarr sur le thme de la responsabilit civile. Le silence gard oeut engager la responsabilit civile de la personne? Dpos une proposition invitant le lgislateur a crer la charge du patient une obligation de prvenir les membres de la famille directement concerns. Il est prcis chaque fois que cette information permettrait une prvention ou un traitement. Le comit national consultatif d'thique, est rserv et dit que la communication de cette information relve davantage de la libert de conscience de chacun. On est dans le champ de l'intimit de la vie prive de la personne. Mais en mme temps n'exclut pas des sanctions. C'est don le Snat qui a cherch un compromis, par la voix du prsident de la commission des affaires sociales a propos d'offrir la personne une autre voie que celle de dire elle mme en instituant une

procdure d'information de la famille par l'intermdiaire de l'agence de la biomdecine. Article L1131-1 Code de sant publique, prsentait un avantage savoir permettre une information des membres de la famille concernait et en mme temps respect de l'anonymat chez la personne o l'anomalie avait t constat. Inconvnient de ce systme est l'intervention de l'agence et puis se constitue au sein de l'agence une base de donne gntique dont pas sur de matriser les usages et abus. Le principe est que la personne est tenu d'informer sa famille mais le lgislateur ouvre deux voies: informe de sa propre initiative charge le mdecin qui a diagnostiqu l'anomalie d'informer les membres de la famille Drogation la rgle du secret mdical. Le lgislateur institue une obligation d'information. Ds lors que des mesures de prvention ou de soins peuvent meut tre propos. Si c'est le mdecin qui informe il est prcis que le mdecin va alerter les membres de la famille concern sans dvoiler le nom de la personne. Si la personne viole cette obligation il apparat la lecture du texte qu'elle engage sa responsabilit civile. Ces dispositions lgislatives mettent en avant que les donnes mdicales sont bien souvent des donnes familiales. Ces donnes mdicales ne sont plus que des donnes personnelles mais aussi des donnes familiales. Pose la question de l'information qui doit tre donn une personne lorsqu'est envisag une tude de ses caractristiques gntiques et pose la question aussi du refus par le personne du refus de cette tude ou encore de sa volont d'tre tenu dans l'ignorance du diagnostic. Droit de recherche l'information mais droit aussi de refuser de savoir. Cette question peut tre se pose dans des termes renouvels lorsque plus en prsence de donne de sant singulire, individuelle mais qui prsente un caractre familiale. D'o un texte de 2011 qui est d'une grande complexit, aller sur lgifrance et regarder le travail parlementaire, Article L1131-1 et suivant du Code de sant publique. Cas des examens gntique dans le cadre de la mdecine du travail. Il ne s'agit plus de rechercher si le salari ou la personne prsent une caractre manifeste de nature annoncer une maladie exclusivement gntique mais il s'agit de savoir si compte tenu de ces caractristiques une personne est plus dispose une maladie cardiovasculaire ou au dveloppement de certaines formes de cancer au contact de certains produits chimiques. Donc dpistage de prdisposition. Alors que si le dpistage d'une anomalie gntique une valeur prdictive l'absence d'anomalie gntique n'a aucune valeur prdictive. REPARATION DES ACCIDENTS MEDICAUX Rparation des accidents mdicaux ici. Question importante : la rparation des accidents mdicaux a fait lobjet dune loi vote et promulgue en mars 2002. Cette loi produit son plein effet today. En 2009, 2010 et 2011 on voit apparaitre les difficults suscites par la mise en uvre de cette loi. La loi 4 mars 2002 a introduit ds le code de la sant publique un chapitre consacr la rparation des consquences dommageables dactes de prvention, de diagnostic ou de soins. Correspond du point de vue lgislatif lexercice de la mdecine. La faute ne sera pas la mm selon que lon est sur terrain prvention, diagnostic, ect. Il nest pas question de linformation : il sagit de lacte proprement dit. Mais on pourra combiner la resp civile en raison dun dfaut dinfo et les dispo lgislatives. Art L1142-1 et suivants du code de la sant publ ici : cmt st rpars les dommages conscutifs un acte de prvention, de diagnostic ou de soins ? Pk en 2002 le lgislateur est il intervenu tt dabord ? Rforme lgislative en rponse apport aux critiques suscites par la jp de la cour de cass. Ces critiques taient de 2 ordres : des auteurs reprochaient la cour de cass son manque dorthodoxie jur et dautres lui reprochaient de laisser sans rparation des dommages qui du point de vue de lquit appelait pourtant rparation. Manque dorthodoxie : reproche par la doctrine civiliste. On lui reprochait davoir procd un forage du contrat mdical. Il lui t reproch davoir mis la charge du mdecin des obligations qui navaient pas ncessairement leur place ds le contrat mdical, oblig tt dabord dinfo, considre comme tp

tendue , ds la mesure o la cour de cass avait dit explicitement en 1997 que cette oblig dinfo englobait les risques auxquels lacte mdical envisag exposait le patient. A cette oblig dinfo, avait t ajout un renversement de la charge de la preuve sagissant de lexcution de loblig. Critique la plus forte rsulte des arrts rendus en 1999 o la cour avait mis au compte du mdecin et tablissements de sant une oblig de scurit de rsultat, concernant les infections nosocomiales et les matriels et produits utiliss au cours de lacte mdical ou de lintervention chirurgical. Lemploi du terme oblig de scu de rsultat a suscit des critiques vives car une partie de la doctrine civiliste a vu ds cette rfrence une mise distance de lide que loblig de soin est une oblig de moyens. Individualit biologique de chacun do une simple oblig de moyens : il y a tjrs une part dalea. La mdecine exclue loblig de rsultat sauf faire supporter au mdecin lalea thrapeutique. Arrt mercier 1936 : le mdecin nest pas tenu de gurir mais de donner des soins consciencieux, attentifs et conformes aux donns de la science. En 1999, la cour parle doblig de scu de rsultat. Mais cette oblig ntait que rapporte au matriel et au produits utiliss et non pas aux gestes mdicaux proprement dit. Or, en parlant doblig de scu de rsultat pr les matriels et produits utiliss, la cour de cass ne faisait que une application anticipes ds le cadre de la rel patient et mdecin ou patient et tablissement de sant de la directive communautaire sur la dfectuosit des produits. La personne victime dun dommage car le produit ne prsente pas la scu laquelle on peut lgitimement sattendre peut mettre la resp de tte la chaine : le vendeur etc. dc la critique adresse la cour de cass nest pas justifie car la doctrine se refuse voir les limites de loblig de scu de rsultat pr la prof. Est laisse intact loblig de moyens rapport aux soins, soit lacte de prvention, de diagnostic ou lintervention chirurgicale. Dailleurs en 2000, la cour de cass a parachev sa construction en prcisant bien que la rparation de lalea thrapeutique nentrait pas ds les obligations que le contrat met la charge du mdecin. Autre critique adresse la cour, qui est justifie cette fois : on lui reproche une conception tp large de la faute mdicale, ds le cadre dune resp contractuelle. La cour de cass retenait davantage comme faute des catgories de faute relevant de la resp dlictuelle que de la resp contractuelle. Ce qui caractrise la resp dlictuelle : imprudence, ngligence, maladresse. En matire mdicale, est reproche la maladresse et la ngligence surtt. Mais bcp darrts au visa de lart 1147, sur la resp contractuelle, retenait comme faute des fautes qui st de nature dlictuelle en ralit. Dc il t reproch la cour de cass un forage du contrat en mettant ds le contrat des oblig ne procdant pas du contrat mdical et la cour retenait des fautes caractristiques de la resp dlictuelle et tend dc la mise en cause de la resp du mdecin au del de ce qui procdait naturellement des art 1147 et suivants du code civil. Autre reproche : distorsion entre la jp de la cour de cass et celle du CE . arrt bianqui : mm en labsence de faute reproche au mdecin hospitalier et dc ltablissement de sant, tte mise en cause de la resp de lhpital nest pas carte ds lors que le patient avait t victime dun alea thrapeutique, dun risque imprvisible et le laissant gravement handicap. Le CE ouvre dc en direction de la rparation de lalea thrapeutique mm si le CE indique que seuls les dommages les plus graves imputables lalea thrapeutique mritent rparation. La cour de cass en 2000 prend une position diffrente : elle avait jug de faon claire que la rparation de lalea thrapeutique ne faisait pas partie des oblig pouvant tre mise la charge du mdecin libral. Si le patient ets hospitalis ds un tablissement public ou priv, le mm dommage est soit rpar sur le fondement de la jp bianchi et au contraire nest pas rpar sur le fondement de larrt de prp rendu par la cour de cass, en nov 2000. Du point de vue de lquit, situation pas satisfaisante. Ds ce contexte est introduit le chapitre sur les accidents mdicaux. Lobjectif du gvt est de faire disparaitre la distorsion entre la jp de la cour de cass et du CE et de clarifier ce qui relve de la resp du mdecin et ce qui doit tre imput un mcanisme, un fond de solidarit nationale. Le lgislateur a fait le choix dinstituer des rgles de rparation communes ts les tablissements de sant, dpassant le clivage entre public et priv, mdecine librale et mdecine hospitalire. Dsormais on est en prsence dun rgime lgal commun ts les actes mdicaux qque soit le lieu de ralisation des actes mdicaux et qque soit le statut jur du mdecin qui excute lacte mdical. Dailleurs la prochaine tape est dunifier le contentieux et soumettre le contentieux un seul ordre de jur, qui pourrait tre le juge jud. Ce nest pas encore le cas mais cest la prochaine tape.

Les grds traits de la rforme de 2002 :Le lgislateur na pas entendu carter les rgles de la responsabilit des prof de sant et des tablissements de sant. Ils restent pleinement resp de leurs actes mais qd les conditions de la resp civile ne st pas runies, titre subsidiaire, est institu un mcanisme de rparation au titre de la solidarit nationale, mcanisme commun au dommage caus ds un tablissement public ou priv. Dc maintien de la responsabilit mais qd les conditions st pas runies possibilit pr la victime de bnficier de la solidarit nationale. Jeu de balle entre labo pharmaceutique et le ministre pr le mdiator : les vraies questions st celles des effets secondaires dun mdicament ( cf mediator, maladies nosocomiales, etc). assurance oblig des mdecins ds le cadre d e cette reforme : oblig de sassurer et compagnies dassurance qui ne veulent plus assurer car ne peuvt provisionner les indemnisations susceptibles de verser car les risques st devenus imprvisibles. Cf labo servier : la compagnie dassurance va devoir verser des sommes trs leves. Raffirmation dune articulation entre les diff types de resp : resp pr faute pr lacte mdical et resp sans faute pr la dfectuosit des produits ou des infections nosocomiales. Articulation entre la resp des prof de sant et la resp des tablissements de sant et des labo pharmaceutiques. Art L1142-1 code scu sociale : les mdecins ne st responsables des csq dommageables dactes de prvention, de diagnostic ou de soins quen cas de faute. A cette rgle de prp est apporte une exception : sauf si leur resp est encourue en raison dun dfaut dun produit de sant : l il sagit dune resp sans faute. Pr ltablissement de sant : ils st resp des dommages rsultant dinfections nosocomiales sauf quils rapportent la preuve dune cause trangre. Exple : linfection na pas t contract ds cet tablissement mais au cours dautres hospitalisation prcdente ou postrieure. Al 2 : qd la resp dun professionnel, dun tablissement ou dun producteur de produits de sant nest pas engag, un accident mdical , un affection iatrogne, ou infection nosocomiale ouvre droit la rparation des prjudices du patient au titre de la solidarit nationale. Affection iatrogne : effet secondaire du traitement mdical. Notamment lors de croisements de diffrents mdicaments. Infection nosocomiale : infection contracte au cours dune hospitalisation. Cf guillaume Depardieu. Loniam est susceptible de verser des sommes trs importantes dc car gr de personnes concern. Le lgislateur en ouvrant cette rparation de ce qui nest pas rpar, a pos une srie de conditions limitant le dommage rparable. Ces conditions : Condition de causalit directe : le prjudice doit tre directement imputable un acte de prvention, de diagnostic ou de soins . Le dommage dt se plaint le patient est un dommage anormal cad qui ne dcoule pas de lacte mdical lui mm, qui ne soit invitable . exple : la cicatrice est un dommage mais cest invitable, pas une csq anormale. Il faut que le dommage prsente un caractre de gravit avre ce qui laisse sans rparation ts les dommages qui ne st pas rparables au titre de la resp civile et qui ne st pas dune gravit suffisante pr justifier une rparation au titre de la solidarit nationale. A travers les rgles jur, le pbm est : qui finance quoi ? Ce qui relve de loniam ?ce qui est laiss la charge de lassurance maladie ? Ce qui est pris en charge par une assurance contracte par chaque personne individuellement considre ? Question de lgalit de ts face laccident mdical. Question de la dpendance : prise en charge par un mcanisme collectif ou relve de la prvoyance individuelle ? Conception de ltat social pose.

Section 1: Responsabilit civile du mdecin

Quelles sont les conditions de la responsabilit civile ? il faut un dommage, une faute et un lien de causalit entre les 2. Pas de discussion sur le dommage ds le domaine mdical : le patient au lieu dtre guri voit son tat de sant saggraver et intente une action en resp civile pr faute. La difficult tient la question : cmt dterminer sil y a faute. Quest ce que la faute mdicale ? Autre difficult : le lien de causalit. Si le mdecin intervient, cest parce que le patient est malade. Dc il y a un processus morbide en cours. Le

dommage est imputable la faute de mdecin ou lvol irrversible du processus morbide ? Depuis loi 4 mars 2002, loblig pr le mdecin de rparer le dommage ne procde plus du contrat mais de la loi. La resp mdicale nest plus contractuelle mais lgale. Le rgime de la resp est fix par le lgislateur ds le code de la sant publ. La cour de cass rend des arrts au visa art L1142-1 du code de la sant publ, resp lgale dc. Ds lors les critiques adresses la jp de la chbre civil perd de leur poids. Si la cour de cass a raffirm que la resp du mdecin depuis la loi de 2002 est une resp pr faute prouve, ce maintien depuis 2002 est une conception comprhensive de la faute mdicale, faute qui peut rsulter dun manquement loblig de soin mais galement dune ngligence ou encore dune maladresse. 1: La faute A) Manquement loblig de soins Arrt mercier 1936 : sa jp postrieure des arrts 1999 et 2000 a montr que la cour de cass ne voulait scarter de loblig de moyens. Oblig de moyens dc ncessit de prouver la faute. Pbm : quest ce qui permet de dire que les oins st ou non conformes aux donnes acquises de la science ? la formule de donnes acquises de la science a un sens ? Notion dincertitude. A t propos de parler de donnes actuelles de la science. Les soins st ils conformes ltat actuel des connaissances scientifiques ? La science est rfutable, pas de caractre acquis. Les connaissances valent jusqu ce quel soient rfutes. Le mdecin donne des soins conformes aux donnes acquises de la science dc. Ds quelles circ les tribunaux considrent quil y a faute mdicale ou pas ? Arrts rendus par la cour de cass : pas de faute mdicale sil apparait que le geste mdical qui na pas t pratiqu par le mdecin ne faisait pas encore partie des donnes acquises de la science, en ce sens quil tait pas rapport ds la littrature mdical comme rpondant au comportement du bon professionnel. Illustration : il sagit dun patient ayant subi un lectrochoc. Puis la patiente est laisse allonge sur une table sans surveillance mdicale. Elle a eu retardement une raction violente et est tombe : le mdecin a t-il manqu son oblig de vigilance post opration en laissant la patiente sans surveillance ? La chbre civile, arrt 2 dec 1958 a cart tte faute mdicale au motif que cette prcaution au moment des faits ntait pas encore incontestablement prescrite et retenue. Se diffusent ds le champ de la sant des bonnes pratiques prof : celles-ci st diffuse par la HAS, autorit adm indep caractre scientifique, qui a pr mission dvaluer les diverses stratgies thrapeutique et dindiquer au mdecin quelle est la meilleure stratgie , ds telle ou telle circ clinique donne. Les juges se rfreront ces bonnes pratiques pr dterminer si on peut ou non reprocher au mdecin de ne pas avoir eu tel ou tel comportement. Les trib cartent tte faute mdicale du mdecin il a privilgi une technique majoritairement admise et reue. Un auteur, jean carbonier, qui sets intress ds les 50 a cette q,dit que le conformisme mdicale nest pas fautif. Srie darrts relevant par exple que les techniques privilgies par un chirurgien correspond aux techniques habituelles et dc aux donnes acquises de la science. Q : faut il en dduire pr autant par un raisonnement a contrario que le mdecin commet une faute sil ne respecte pas les pratiques courantes ou majoritairement suivies. Il sobserve quune distinction est faire : pr la cour de cass, il y a faute mdicale si cette distance prise par le mdecin au regard des pratiques courantes reconnues majoritairement comme les meilleures a un moment donn, procde dune ngligence du mdecin. Exple : arrt 1984 : est reproch au mdecin de ne pas avoir utilis les techniques modernes de strilisation des appareils. Sil ne lavait pas fait ct en raison de sa ngligence. Le fait de scarter des mthodes de strilisation est apparu la cour de cass comme constitutive dune faute. Arrt 12 jan 1989 : est reproch une sage femme davoir mconnu les donnes acquises de la science en ngligeant de recourir au momt dun accouchement lenregistrement cardiaque du ftus, qui aurait permis de dceler une souffrance ftale. Les tribunaux parlent de ngligence : technique la disposition de ts les prof de mdecin dc cette absence dutilisation tablit une ngligence et est dc constitutive dune faute. Il en va diffremment ds les hypothses o on est en prsence dun choix thrapeutique possible. Exple : arrt 13 mai 1959 : un chirurgien dentiste insensibilise le patient avt de lui arracher un dent non pas par une piqure mais en procdant une anesthsie partir de loeil.

Question : est ce que le mdecin a manqu aux donnes acquises de la science ? non par le chbre civile. Les juges ne peuvt reprocher un mdecin davoir recouru une mthode abandonne ds lors quils ont relev que daprs les experts cette mthode est dlaisse non pas en raison daccidents qui nont jms t observs mais simplement car les malades ne lacceptent pas sans apprhension. Arrt 6 juin 2000 : faute mdicale carte car il apparait que le praticien qui avait en ltat actuel des connaissances un choix thrapeutique possible entre une intervention chirurgicale ou le pltre choisi lintervention chirurgicale, qui navait pas eu les effets escompts. Mais les experts observent quen ltat actuel des connaissances il y avait bien une alternative thrapeutique et les donnes acquises de la science la date des soins ne permettaient pas de privilgier une technique plutt quune autre, ou au contraire de la dconseiller au patient quant au rsultat escompt. La cour de cass carte tte responsabilit en prsence dopinions divergentes. Il n y a pas de consensus quant la meilleure stratgie thrapeutique. En labsence de consensus , chaque mdecin suit la thrapie qui lui semble la plus approprie. Par contre la faute est retenue ds un arrt : le mdecin pratique lhomopathie. Tension entre les mdecins croyant aux vertus de lhomopathie et les autres. La CA en lespce a dit quen prsence de lavis unanime des mdecins allopathes et de la division existant entre les tenants de lcole homopathique, le mdecin a fait preuve dune imprudence caractrise en ngligeant systmatiquement, conformment lavis hasardeux dune minorit dissidente, le recours une sonde. Le traitement homopathique appliqu ne saurait tre considre comme conforme aux donnes actuellement acquises de la science. Ns tions en 1954. Today, les experts se seraient tourns vers les tudes internationales plus surement, vers les rbp de la HAS et vers la mdecine des preuves. Cette mdecine est une mthodologie qui a t mise au point par des mdecins canadiens et amricains ds le but de permettre chaque mdecin dutiliser ou dexploiter au mieux les donnes mdicales disponibles au plan national et international. Notion de formule fonde sur les meilleures preuves disponibles un moment donn .ont t institu des bases de donnes indiquant au mdecin quelles st ds telle situation clinique donne les meilleures preuves today disponibles quant lefficacit de tel traitement quant au rapport cout / efficacit, progressivement. Autre exigence : il ne faut pas que les soins fassent courir au patient un risque injustifi. Il sagit de la balance bnfice/ risque. La littrature mdicale, les connaissances acquises indique que ds telle situation une intervention est possible. Avt de pratiquer lintervention, cette intervention ne fat pas courir au pratiquent un risque disproportionn ? Tenir compte de lindividualit biologique de chacun, de son ge, ses antcdents, de la prsence ou non dautres pathologies etc. il faut rapporter les donnes acquises de la science, la singularit de chacun. On trouve ds la jp cette rfrence au risque disproportionn ou non. Cette exigence a t reprise par le code de dontologie mdicale et figure dsormais ds la loi elle mm. Le mdecin doit suspendre ou sabstenir de tte intervention disproportionn. Mise en balance bnfice/ risque distinguer de cette cout/ efficacit. De plus le mdecin doit informer le patient des risques, qui va dcider de courir ces risques ou non. B) La ngligence Faute la plus reproche au mdecin. On reproche rarement une imprudence au mdecin. Mais on lui reproche sa ngligence, cad de ne pas avoir agi ou pas assez vite, soit un fait ngatif. Exigence/dfinition : faute non intentionnelle consistant ne pas accomplir un acte qui aurait d tre accompli. On parlera des mconnaissances des bonnes pratiques , ds le domaine mdical notamment. Arrt 23 juin 1998 : on reproche un mdecin charg dun examen oblig dun nouveau n davoir laiss en blanc les rsultats des tests qui doivt figurer sur le carnet de sant de lenfant et davoir laiss au personnel infirmier le soin de reporter le rsultat de ces tests. Il avait sign en blanc. Une erreur en est rsult car mauvais rsultats reports : ce qui a retard la prise en charge mdicale de lenfant. Un dommage pr lenfant en est rsult. La cour de cass dit : le mdecin a commis une ngligence en relation directe av le retard apport au diagnostic et a retenu la resp du mdecin dc. On trouve des arrts o on reproche au mdecin de ne pas avoir rpondu lappel ou de ne pas avoir procd ou prescrit les examens ayant permis de trouver lerreur de diagnostic. Lerreur est fautive si lon

reproche au mdecin de ne pas avoir prescrit les examens appropris ou davoir autoris la sortie du patient alr que des manif pathologiques peuvt se produire retardement. Au contraire la ngligence est carte si aucun signe clinique ne justifi que le mdecin nexerce une surveillance particulire. Dc cette ngligence est apprcie, rapport aux donnes de la science, aux bonnes pratiques et aux oblig du mdecin, savoir transcrire lui mm sur un dossier les rsultats dun examen et non pas dlguer cette tache dautres. La question de la ngligence se retrouve av la perte de chance : quel est le dommage qui peut tre imput une ngligence qui par nature est un fait ngatif. Autre faute reproche au mdecin : la maladresse. Est-ce que tte maladresse ds le geste mdical et surtt chirurgical est constitutif dune faute engageant la resp du mdecin ou bien faut il une maladresse caractrise ? Si tte maladresse est constitutive dune faute, cmt prouver la maladresse, que la lsion dune artre est lie la maladresse du mdecin ou quelle tait invitable compte tenu de lanatomie du patient. Donne lieu un contentieux nourri entre 1997 et 2008 sur la maladresse. La cour dit en 1997 que tte maladresse engage la resp du prof de sant. Les plaideurs mdecins plaident que la maladresse est un risque inhrent lacte mdical et dc ne peut engager la responsabilit. La faute nexiste que qd le geste est celui dun geste inadmissible, impardonnable. Au fond ce qui se joue est la frontire entre ce qui relve de la resp du mdecin et ce qui relve de lalea thrapeutique. 2 arrts 1997 cass : tte maladresse dun praticien engage se responsabilit et quelle est par la mm exclusive de la notion de risque inhrent un acte mdical. Cest un arrt de prp 30 sept 1997. A partir de l sets pos la question de la preuve de la maladresse, le contentieux sest dplac. La cour de cass sest empresse de prciser que cette maladresse ne pouvait tre induite de la seule anormalit du dommage. Un patient est opr. Il est bless une artre lors de lopration, ce qui entraine un dommage corporel grave. Ce dommage est sans rapport av la nature de lintervention chirurgicale. Pr la cour, lanormalit du dommage ne suffit pas en conclure que le chirurgien a t maladroit. Il faut directement prouver cette maladresse. Preuve par tt moyen en lespce. La cour de cass prcise en 2000 les lments prendre en considration. La question pose est de savoir si par nature lacte mdical impliqu ou non ce risque de dommage. Est ce que la ralisation du geste mdical par nature prsente un risque ? si lacte mdical ne prsente pas le risque par nature, alr les tribunaux considrent quil peut y avoir une faute du praticien. Arrts de 2001 : l occasion de lextraction de dents, latteinte labiale et neurologique nest pas implique par la ralisation de cette extraction. Dc la faute du mdecin a pu tre retenue. Arrt 18 sept 2008 : la coloscopie est un acte vise observatoire dt la ralisation nimpliquait pas une atteinte aux parois des organes examins. Dc la cour approuve les juges du fond qui disent que le patient a t victime dun geste maladroit ds lors quil apparaissait quaucune malformation anatomique qui pourrait expliquer cette perforation autrement que par un geste maladroit. Par contre la maladresse est carte sil sagit dun acte qui par nature prsente un risque. Est-ce que le patient prsente une anomalie de nature expliquer le dommage ou non ? pr la cour on ne peut se contenter de dduire la maladresse de lanormalit du dommage. Entre 1999 et 2002, la cour de cass avait jug que mdecin et tablissement de sant t indistinctement tenu dune oblig de scu de rsultat sagissant des infections nosocomiales. La loi 4 mars 2002 a fait un choix diffrent : elle nenvisage la resp sans faute que pr ltablissement de sant. Ces dommages dune certaine ampleur st directement pris en charge au titre de la solidarit nationale, av possibilit pr loniam dexercer un recours subrogatoire. Il faut quon tablisse la faute du mdecin encore une fois. Cest ce que confirment les arrts les plus rcents. Exple en matire dinfection conscutive un dfaut dasepsie, il est indiqu que la resp du mdecin ne peut tre retenue que si sa faute est prouve. Par prp lerreur de diagnostic nest pas fautive, sauf si le mdecin na pas prescrit les examens de routine qui simpose ou si le mdecin na pas prescrits les examens qui simpose compte tenu des symptmes.

Question : quest ce que la causalit juridique ? y a t il exacte concordance entre lexplication dordre physique et la causalit jur ? df lien de causalit : il faut que la faute ait contribu de faon directe la production du dommage dt la rparation est demande. Cmt mettre en uvre cette df rapport la diversit des fautes examines ici ? QPC sur la loi anti Perrruche. Le conseil constitutionnel a t amen se prononcer sur la possibilit dont disposait le parlement ou non de subordonner la mise en cause de la responsabilit du mdecin l'tablissement d'une faute caractrise. Pour situer le contexte dans lequel le conseil constitutionnel a t saisi, loi du 4 mars 2002 relative dans ces dispositions qui intressent la jurisprudence Perruche, s'agit d'article que l'on trouve dans le code social des famille dont il rsulte que: L'enfant qui nat avec un handicape non diagnostiqu pendant la grossesse. Ne peut pas rclamer la rparation du prjudice du seul fait de sa naissance avec ce handicape. Ds lors qu'handicape congnital et pas provoqu. Ces dispositions limitent la mise en cause de la responsabilit d'un professionnel de sant ou d'un tablissement de sant lorsque la faute est une faute de diagnostic pr natale en exigeant d'une parte la preuve d'une faute caractrise et d'autre part en limitant les prjudices dont les parents peuvent demander rparation. Loi du 4 mars 2002 a joute que si qui n'est pas pris en compte dans la responsabilit civil relve de la solidarit nationale. Loi du 4 mars 2002 n'a pas t dfr devant le conseil constitutionnel pour une raison de calendrier lectoral, changement de composition de l'Assemble Nationale et Snat. Donc chacune des dispositions peuvent au fil des QPC dfres devant le conseil constitutionnel. La premire a port sur ces dispositions qui mettaient un terme la jurisprudence Perruche. Ide tait de circonscrire responsabilit civile lorsqu'un enfant naissait et que le handicape n'avait pas t soulev alors que la mre avait demand un diagnostic. Le conseil constitutionnel a t amen a prcis quelles t les normes de constitutionnalit partir desquelles il allait raisonner et vrifier la constitutionnalit. Si le principe de responsabilit avait une valeur constitutionnelle. Raisonnement du conseil constitutionnel qui n'a pas tenu pour la premire fois dans la QPC de juin 2010 mais reprend des dcisions antrieures. Au terme de l'article 4 de la DDJC 1789 la libert consiste a pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui. Le conseil constitutionnel poursuit, il rsulte de ces dispositions qu'en principe tous fait quelconque de l'homme qui cause autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arriv, le rparer (retrouve ici Article 1382 du code civil) qui serait implicitement formul dans l'article 4 de la DDHC. Permet au conseil constitutionnel de reconnatre une valeur constitutionnelle ce principe de responsabilit pour faute dans les termes de l'article 1382. Le conseil constitutionnel ajoute, la facult d'agir en responsabilit met en uvre cette exigence constitutionnelle. Dj le conseil constitutionnel avait statu dans ce sens dans une dcision de 1982, contexte diffrent puisque le texte vot par le parlement cartait la responsabilit des syndicalistes dans le terrain de la grve. En 1982 le conseil constitutionnel avait dclar cette disposition lgislative inconstitutionnelle au motif qu'il s'agissait d'un principe de responsabilit pour faute que le lgislateur ne pouvait carter. En 2010 le lgislateur raffirme ce principe de responsabilit mais comme tout principe il n'exclut pas que des drogations puissent tre apportes par le parlement lui mme. Repre cette exception avec le toutefois . Considrant n11: toutefois cette exigence constitutionnelle ne fait pas obstacle ce que le lgislateur amnage pour un motif d'intrt gnral les conditions dans lesquelles la responsabilit peut tre engage. Le conseil constitutionnel poursuit le parlement peut ainsi pour un motif d'intrt gnral apporter ce principe de responsabilit personnelle pour faute des exclusions ou des limitations condition qu'il n'en rsulte pas une atteinte disproportionne au droit des victimes d'acte fautif ainsi qu'au droit un recours juridictionnel effectif . Cela rappel la DDHC de 1789 mais galement la CESDH.

Les choses restent donc trs ouvertes. Il est admis par le conseil constitutionnel que le Parlement dans l'exercice de son pouvoir de voter les lois peut apporter des exclusions ou des limitations. Le conseil constitutionnel ne veille que ce que cette atteinte ne soit pas disproportionne. Par consquent la fois le conseil constitutionnel affirme le principe constitutionnel de responsabilit pour faute mais dit trs clairement que le parlement et son pouvoir d'apprciation peut apporter des restrictions la mise en cause de la responsabilit pour un motif d'intrt gnral. Le conseil constitutionnel dit qu'il limite son contrle la proportionnalit ou plutt l'absence d'atteinte disproportionne. Ici encore ce n'est pas nouveau le conseil constitutionnel avait dj raisonn de la sorte mais nous voyant cela appliqu la loi 2002. Si on s'en tient au considrant 11, on constate que le conseil constitutionnel n'avait pas vraiment l'intention de remettre en cause les dispositions de la loi de 2002. Et effectivement il a considr qu'il n'y avait pas d'atteinte disproportionne ds lors qu'en exigeant une faute caractriss le lgislateur a entendu prendre en considration les difficults inhrentes au diagnostic prnatale en l'tat actuel des connaissances et des techniques. Question: A quoi reconnait-on que la faute est caractrise? Comment la dfinir? Diffrentes interprtation possible, le conseil constitutionnel dit simplement qu'il ne s'agit pas d'une faute lourde. Le lgislateur ne s'est pas rfr un type de faute que l'on connait dj dans le droit notamment en droit pnal ou civile. Aujourd'hui il apparat que le CE et la Cour de Cassation n'ont pas la mme approche rsulte d'un document explicatif que livre le conseil constitutionnel dans lequel sa dcision est explique ou sur le site du conseil constitutionnel. Trs beau cours de droit sur cette QPC. Lien avec une dcision rendue par la 1 chbr Civ le 27 novembre 2008, dcision lorsqu'on indiquait comment aujourd'hui la chambre civile pouvait se rfrer au code de dontologie pour retenir la faute et donc la responsabilit du mdecin. Reproch au mdecin est d'avoir manqu la dontologie mdicale interprte par la 1 Chbr Civ de la cour de cassation comme faisant devoir au praticien de recourir l'aide tiers comptent ou de concours appropris. Correspond la situation de l'affaire Perruche. Arrt intressant qui indique l ou peut se trouver la faute caractrise d'un mdecin: en prsence de doute ne pas poursuivre examen ou ne pas consulter des confrres. Le conseil constitutionnel a galement considr que les autres restrictions apportes non pas sur la faute mais sur le terrain du prjudice rparable n'apportaient pas de restriction disproportionn. Mais en revanche les dispositions qui donn un caractre rtroactif la loi ont t considres comme non conforme la constitution mais dj dans cet aspect le CE et la cour de cassation ne faisaient pas rtroagir la loi en raison d'une arrt de la CEDH. Pour le conseil constitutionnel subordonner la mise en cause une faute caratrise la responsabilit du mdecin ne lui a pas semblait disproportionne. Intressant du point de vue de la responsabilit civile en gnrale car constitue la base constitutionnelle de la responsabilit civile et du point de vu mdicale ou vers un espace o la responsabilit mdicale est subordonne une faute caractrise. S'agit de voir qu'elle dfinition va tre donn par les arrts. 2: Le lien de causalit Exemple: reproch au mdecin un fait positif savoir une surdose mdicamenteuse. Rsulte de l'expertise que cette surdose administre une patiente prcipit et rvle une maladie prexistante mais latente. Donc a eu pour effet d'acclrer le processus pathologique. La surdose n'est donc pas purement la cause de la maladie puisque maladie latente. Est-il rapporte l'existence d'une preuve d'un lien de causalit? Oui, sans doute tous porteur sains d'un certains nombre de maladie. La cour de cassation a donc considr que la faute du mdecin tait bien l'origine de la survenance du dommage constituait par l'expression ce moment prcis de la maladie.

Question plus difficile du point de vue de l'administration de la preuve, pour une ngligence, n'est pas intervenu assez tt ou a nglig un examen d'o un retard de la prise en charge. La pathologie est la puisque le patient s'est adress au mdecin car souffrait d'une maladie. Donc dommage finale dont va se plaindre le patient et le dommage du fait que la maladie suivi son cours naturel mais la question qui se pose est est-ce que ce cours aurait pu tre interrompu, invers par une intervention pertinente du mdecin? Par hypothse le mdecin n'a pas agit ou pas assez rapidement. Est ce que si il tait intervenu plus tt cela aurait chang le cours de chose et donc empch le processus pathologique? Pas de lien matriel entre une abstention et le dommage qui n'est l'expression que du cour naturel des choses. Doivent essayer d'imaginer ce qui se serait normalement produit en l'absence de faute mdicale, donc se tourne vers la littrature mdicale et observer que diagnostiqu temps il rsulte que dans 80% des cas le processus pathologique peut tre stopp, invers. A la suite d'un rapport d'expertise conclut l'existence d'un lien juridique de causalit entre une abstention (fait ngatif) et le dommage qui s'est ralis. Exemple: Arrt de 1998, reproch au mdecin de ne pas avoir utilis une machine qui aurait permis de connatre la souffrance foetale et donc provoqu l'accouchement pour viter les squelles. Il existe bien de situations o les experts disent que peut tre qu'une intervention plus rapide aurait pu empcher ce processus pathologique mais ce n'est pas certains. Car la lecture de la littrature mdicale, les avis sont partags. C'est dans ces situations o la cour de cassation fait le choix n'ont pas d'exonrer la responsabilit du mdecin mais estime qu'une chose est certaine est que l'abstention a fait perdre au patient une chance de survie ou de gurison. 3: Prjudice rparable: La perte de chance Raisonnement critiqu par la doctrine en disant que la rparation de ce prjudice est la mesure quant l'incapacit des juges de savoir si il y a ou non un lien de causalit. Malgr les critiques de la doctrine la cour de cassation a maintenu le cap, dans une srie d'arrt de 1997 et 2000. Mais galement dans des arrts rendus en 2010. Donc il y a une continuit. Quel est le raisonnement de la 1 Chbr Civ ? Ce raisonnement on le trouve exprim dans les rapports publis dans la semaine juridique dition gnral dans les annes 1997/2000, rdigs par le conseiller Sargos qui a ensuite tait le rapporteur dans l'arrt Perruche. Rapport publi la semaine juridique dition gnrale n 22921 de 1997. Il faut dmontrer que la faute a bien t certaine et directe de l'entier dommage. Mais en matire mdicale de nombreux cas o le lien de causalit entre la faute et le dommage n'est pas certain. Il y a une exactitude sur le lien de causalit direct et certain entre la faute et le prjudice qui se double d'une certitude sur le fait qu'il est impossible d'exclure que sans la faute le dommage ne se serait pas produit. Il ajoute la thorie de la perte de chance rgle cette difficult car modifie l'objet du lien de causalit. Il ne s'agit plus pour la victime de prouver que la faute qu'on ne discute pas est bien la cause certaine et directe du dommage corporel du patient, mais il s'agit seulement d'tablir que cette faute l'a priv d'une chance de gurir d'viter des squelles ou de dcder. Donc la preuve du lien de causalit se dplace suffit de prouver l'existence d'un lien de causalit entre la faute et la perte d'une chance. Cette perte de chance sera carte si les experts disent que compte tenu de l'tat du patient aucune intervention n'aurait pu enrailler l'volution pathologique. Comment valuer ce dommage? Relve de l'apprciation souveraine des juges du fond.

Section 2: Indemnisation des accidents mdicaux par la solidarit nationale

1: Quelles sont les indemnisations que le lgislateur a progressivement mis la charge de l'ONIAM Loi du 4 mars 2002 qui crer l'ONIAM. Se prsente au dpart comme une indemnisation subsidiaire,

 dfaut de responsabilit civile ou administrative. A) L'objectif de la loi du 4 mars 2002: missions initiales Cet tablissement public a t cre par le lgislateur pour indemniser les personnes victimes d'un accident mdical non fautif. Aujourd'hui Article L1142-1.2, y figure les conditions d'indemnisations: Un dommage d'une gravit certaine. Dans le prolongement de la jurisprudence Bianchi il est apparu quitable de ne pas laisser sans rparation les victimes d'un accident thrapeutique dont la ralisation entrainait un dommage d'une certaine gravit. C'est cette condition de gravit du dommage qui est la justification de l'appel la solidarit nationale. Cette solidarit nationale est porte par les diffrents rgimes d'assurance maladie qui finance cette indemnisation au titre de la solidarit nationale. En 2002 l'objectif du lgislateur tait donc non seulement de rparer ces dommages l et galement d'en faciliter la rparation par un dispositif de rglement amiable. La victime pourrait directement obtenir un rglement amiable de son dommage par l'ONIAM. Le lgislateur institue une procdure, qui prvoit que la victime adresse sa demande d'indemnisation non pas directement l'ONIAM mais une commission rgionale de conciliation et d'indemnisation, CRCI. Qui ont pour fonction d'instruire le dossier et de vrifier que toute les conditions d'indemnisation soient runies. Dans les annes qui ont suivies les missions de l'ONIAM ont t progressivement largies. Le dispositif a alors perdu de sa lisibilit. B) largissement des missions de l'ONIAM Premire intervention lgislative: loi du 30 dcembre 2002. Intervient propos de l'indemnisation des prjudice conscutifs des infections nosocomiales. En 1999, la cour de cassation t intervenue et avait jug que s'agissant des infections nosocomiales les tablissements de sant et les mdecins taient tenu d'une obligation de scurit de rsultat. Donc ds lors que le patient t en mesure de dmontrer la nature nosocomiale de l'infection l'origine du dommage dont il demandait rparation l'tablissement de sant ou le mdecin ne pouvait s'exonrer de sa responsabilit qu'en prouvant la cause trangre. La loi du 4 mars 2002 a repris cette solution jurisprudentielle pour les tablissements de sant. Article L1142-1, les tablissements de sant sont responsables des dommages rsultant d'infection nosocomiale sauf si ils rapportent la preuve d'une cause trangre. Le lgislateur n'avait pas tendu cette responsabilit sans faute aux mdecins. Donc pour les infections nosocomiales n'tait retenue la responsabilit du mdecin que si une faute de sa part t prouv, par contre pour les tablissements de sant responsabilit de plein droit sauf si ils prouvent une cause trangre. Les infections nosocomiales peuvent reprsenter pour les tablissements de sant une indemnisation extrmement lourde. D'o une rticence des compagnies d'assurance couvrir. Donc le 30 dcembre 2002 le lgislateur sans toucher au texte apporte une drogation qui change sensiblement les choses. Puisque qu'on peut lire l'article L1142-1 1, que ouvre droit rparation au titre de la solidarit nationale, l'indemnisation des prjudices conscutifs des infections nosocomiales si le prjudice est particulirement grave puisque a correspond un taux d'atteinte l'intgrit physique de la personne suprieure 25%. Donc la personne victime d'un dommage conscutif une infection nosocomiale, si gravit du dommage suprieur 25%, la facult de solliciter une indemnisation directement auprs de l'ONIAM. L'ONIAM indemnise et une fois qu'elle a indemniser et en raison de cette indemnisation l'ONIAM se trouve subroger aux droits de la victime. Donc peut se retourner contre l'tablissement de sant. Dans cette deuxime hypothse nous somme dans un cas de figure o la lire la loi du 4 mars 2002 quelque soit la gravit du dommage la responsabilit de l'tablissement de sant est engage, puisque qu'il s'agit d'une responsabilit sans faute. Mais pour faciliter l'indemnisation lorsque les consquences

dommageables sont d'une particulire gravit, le lgislateur dcide que la victime peut saisir directement l'ONIAM qui va alors indemniser au lieu et place de l'tablissement de sant. Au contraire dans le premier cas de figure tudi l'ONIAM est sollicit parce que les conditions de la responsabilit ne sont pas runies. Les interventions lgislatives suivantes: concernes une autre situation qui a donn lieu beaucoup de contentieux et lieu notamment la constitution d'un fond d'indemnisation il s'agit des personnes contamin soit par le VIH soit par le virus de l'hpatite C l'occasion de transfusion sanguine. Les dommages qui en sont rsult concernaient surtout les personnes hmophiles. La loi est intervenue pour crer un fond d'indemnisation des transfuss et des hmophiles. Depuis la loi du 9 aout 2004, cette mission d'indemnisation a t transfre l'ONIAM. Article L3122-1 du Code de sant publique qui correspond la partie du code consacr la prise en charge par l'tat du VIH. Donc lorsqu'une personne transfuse a t contamin par le VIH elle s'adresse l'ONIAM. Il n'y a pas de recherche de responsabilit ce qui doit tre tablit c'est que la contamination est bien imputable la transfusion. Donc ici essentiellement un problme de preuve. Problme de preuve qui a t tranch par le lgislateur en instituant une prsomption lgale, que nous tudierons plus tard. La loi du 9 aout 2004 ne concernait que les contaminations VIH. Mais les transfusions sanguine ont aussi l'origine de la contamination de l'hpatite C. La responsabilit de l'tablissement franais du sang t engage. La loi du 17 dcembre 2008 a confi l'ONIAM l'indemnisation des personnes victime d'une contamination de l'hpatite C, l'ONIAM est ensuite subrog dans les droits de la victime. Dans cette dernire hypothse lorsqu'il y a indemnisation des consquences dommageables imputables une transfusion, l'ONIAM est saisi directement quelque soit la gravit du prjudice. Car l'tablissement franais de sant monopole de prlvement et de circulation du sang. La vraie question est ici une question de preuve. Cette indemnisation la n'est justifie que pour autant que le virus a t contract l'occasion d'une transfusion sanguine. Comment prouver que c'est bien cette occasion? Le lgislateur est intervenu et institu notamment pour le virus de l'hpatite C a pos des prsomptions lgales (tudi dans le dernier ). L'extension des ces missions a entrain un largissement des recettes de l'ONIAM. Il y a bien sur toujours une partie qui correspond l'indemnisation des accidents mdicaux proprement dit, pris en charge par les diffrents rgimes d'assurance maladie. Mais tout ce qui concerne l'indemnisation des patients contamin l'occasion d'une transfusion sanguine relve la de la responsabilit de l'tat c'est donc une dotation de l'tat l'ONIAM qui va financer cette autre chef d'indemnisation. Et galement une dotation de l'tablissement franais du sang. 2: L'ONIAM s'accompagne d'une procdure de rglement amiable La loi du 4 mars 2002 avait pour objectif d'acclrer l'indemnisation des dommages corporels graves ce qui explique l'institution d'une procdure de rglement amiable. Mais cette procdure est diffrente selon ce que l'ONIAM est amen indemniser. Si il s'agit d'un accident mdical qui rsulte de l'ala thrapeutique et qui n'est pas rattachable une faute mdicale c'est la procdure d'origine, la victime va saisir en premier une commission rgionale. Si l'ONIAM intervient au contraire titre principale la victime s'adresse directement l'ONIAM et il n'y a pas ce passage par les commissions rgionales. La voie du rglement amiable n'est pas pour la victime d'un accident mdical un pralable obligatoire. Le lgislateur a crer cette voie mais sans fermer pour autant la voie contentieuse. Ce qui veut dire que lorsqu'une personne s'estime victime d'un dommage conscutif une intervention chirurgical aujourd'hui elle a le choix soit elle se tourne vers une commission rgional, soit la personne dcide d'emprunter la voie contentieuse mais si elle dcide d'emprunter cette voie alors elle agit en responsabilit

contre l'tablissement de sant, le mdecin, ne peut pas agir par voie contentieuse pour une indemnisation auprs de l'ONIAM. Par contre si la personne a agit par voie contentieuse en responsabilit le juge si il estime que les conditions d'une indemnisation au titre de la solidarit nationale sont runies est tenu d'appeler l'ONIAM qui devient alors partie ce procs. Mais la personne elle mme ne peut pas directement traduire l'ONIAM devant le juge car la procdure qui a t institu est une procdure de rglement amiable. La voie du rglement amiable est facultative mais pour inciter la victime a emprunter cette voir le lgislateur a instaurer une procdure avec trois principes: La gratuit, les frais d'expertise sont pris en charge par l'ONIAM ainsi que l'instruction du dossier La facilit, la saisie se ralise par un simple formulaire administratif qui se tlcharge sur le site de l'ONIAM La rapidit, la CRCI doit se prononcer dans un dlais de 6 mois. Chaque commission rgional est prside par un magistrat et sige des reprsentants d'association et de personnels de sant et comme en matire d'assurance la premire question que s pose la CRCI est savoir si elle est comptente. Et cette comptence dpend de la gravit du dommage dont se plaint la victime. Si elle se dclare incomptente est ce que cette dclaration est une dcision faisant grief? Le CE a rpondu que cet avis d'incomptence n'tait pas une dcision faisant grief et par consquent ne peut pas tre conteste. Peut toujours agir sur la voie du contentieux en responsabilit, o le juge toujours la possibilit d'appeler en recours l'ONIAM. La CRCI se dclare comptente, la CRCI fait procder une expertise. Recherche si les conditions d'indemnit sont remplies. La CRCI considre que les conditions d'indemnisation du dommage par l'ONIAM ne sont pas runies. Parce que le dommage par exemple rsulte en ralit d'une faute mdicale et n'est pas imputable un ala thrapeutique ou encore parce que considre qu'il n'y a pas eu d'acte de soin. Dans cette hypothse la CRCI rend un avis ngatif, est ce que cet avis fait grief? Le CE ici encore a considr que cet avis ne faisait pas grief. Si le CRCI estime que les conditions d'indemnisation du dommage sont runies elle transmet le dossier l'ONIAM pour indemnisation. Et la la question qui s'est pose et qui a divis les juridictions t celle de savoir si l'ONIAM t li par l'avis de la CRCI. Chaque CRCI pouvait avoir une interprtation diffrente hors il n'y aurait pas de politique commune donc le CE dans un premier temps puis la cour de cassation ont considr que les CRCI sont des commission administratives dont la mission est de faciliter par des mesures prparatoires un ventuel rglement amiable des litiges relatif des accidents mdicaux. Donc l'ONIAM n'est pas li par l'avis. Si la CRCI rend un avis ngatif et estime que les conditions d'indemnisation ne sont pas runies c'est bien souvent parce que elle considre que le dommage est imputable une faute mdicale. A ce moment elle demande l'assureur du mdecin ou de l'tablissement de sant de faire une offre d'indemnisation. Si la CRCI a donn un avis positif elle transmet le dossier l'ONIAM et c'est l'ONIAM qui va dcider de faire ou non une offre d'indemnisation. Si l'ONIAM refuse de faire une offre ou alors une offre qui du point de vu de la victime est insuffisante, dcision qui fait grief. Pour faciliter cette procdure en 2002 le lgislateur a prvu que les tablissements de sant et les professionnels doivent informer les personnes concerne sur les circonstances et les causes du dommage Article L1142-4 du Code de sant publique. 3: Question de preuve et la faon dont le juge et le lgislateur ont tranch cette question L'article 102 de la loi du 4 mars 2002 a introduit un mcanisme probatoire qui est trs proche du mcanisme probatoire rencontr dans le cadre des relation du travail qu'il s'agisse de la preuve de discrimination ou de l'absence de caractre rel et srieux du motif du licenciement. Il rsulte de l'article 102 qu'en cas de contestation relative l'immutabilit d'une contamination par le virus de l'hpatite C le demandeur apporte des lments qui permettent de prsumer que cette contamination a pour origine une transfusion de produit sanguin. Au vu de ces lments il incombe au dfendeur de prouver que cette transfusion n'est pas l'origine de la

contamination. Le juge porte sa conviction aprs avoir ordonn toute les mesures d'instruction qu'il estime utile. Le texte se termine en indiquant que le doute profite au demandeur. Le CE dans un arrt du 10 octobre 2003 a livr son interprtation de cet Article en prcisant qu'il ne suffit pas au demandeur de faire tat d'une transfusion mais il faut qu'il apporte un faisceau d'lment qui rendent vraisemblable le rapport entre la transfusion et la contamination. Si tel est le cas la charge de la preuve contraire repose sur le dfendeur. Ce n'est qu'au stade o le juge au vu des lment fournis par les parties, forme sa conviction que le doute profite au demandeur. D'o l'importance de la traabilit des produits et notamment des produits humains. La loi de 2008 a transfr l'ONIAM la mission d'indemniser les patient contamins par le patient HIV au lieu et place de l'tablissement franais du sang. L'article L1221-14 a prcis quel t l'office de l'ONIAM ainsi il est dit que l'ONIAM recherche les circonstance de la contamination notamment dans les conditions prvues l'article 102 de la loi de 2002. Si l'ONIAM est convaincue de la relation de causalit entre la transfusion et la contamination alors l'office fait une offre au patient et il est ajout que la victime dispose d'un droit d'action en justice contre l'ONIAM si sa demande d'indemnisation a t rejet, si aucune offre ne lui est faite dans un dlais de 6 mois ou si la victime juge cette offre insuffisante. Pour les personne contamin par le virus HIV les textes ne figurent pas dans le mme chapitre du Code de sant publique mais l'article L2231-1, et s'agissant de la preuve il est dit que dans la demande formule par la victime elle doit justifie la fois de sa contamination et des transfusions qui ont t faites. Le juge recherche ensuite les circonstances de la contamination. Ces questions de preuve ont t au cur du contentieux dans les annes 2000 mais sont devenues moins importantes. La question s'est dplace sur un autre terrain, les enfants qui pour lutter contre des phnomnes de petites tailles on avait utilis des truc d'origine animal et qui ont dvelopp la maladie de Creutzfeld Jacob.

Section 3: Partage d'indemnisation entre l'ONIAM et les tablissements de sant

La responsabilit civile du mdecin, pour quelle raison la responsabilit du mdecin peut tre retenu? Qu'est ce qui peut constituer une faute mdicale? Pour quelle raison un patient reproche-t-il au mdecin un dfaut d'information? Reproche de ne pas l'avoir inform des risques quand ces risque ce sont raliss. La loi du 4 mars 2002 indemnise la ralisation du risque. La question qui s'est pose de savoir si dans l'hypothse o la cour d'appel retenait le dfaut d'information sanctionner le dfaut d'information et le sanctionner en condamnant le mdecin a rparer la perte d'une chance, est ce que cela avait pour effet de neutraliser toute indemnisation par l'ONIAM? Ou au contraire est ce que les juges devaient condamner l'ONIAM a indemniser une partie du prjudice. Tour tour la cour de cassation et le CE on rpondu a cette question. La cour de cassation dans un arrt du 11 mars 2010 le CE dans un arrt du 30 mars 2011. A) L'arrt de la cour de cassation du 11 Mars 2010 Cour de cassation 11 mars 2010: opr d'une hernie discale, prsente la suite une paraplgie. Il saisit le juge judiciaire et demande rparation par voie judiciaire l'encontre de l'ONIAM, du chirurgien et de l'assureur du chirurgien. Revient donc au juge de dterminer ce qui va tre rparer et qui va supporter la rparation. La cour d'appel carte tous manquement du chirurgien l'obligation de soin proprement dite. Relvent que l'intervention chirurgical tait une rponse thrapeutique adapte. Mais retient le manquement du chirurgien son devoir d'information. En l'espce le chirurgien avait fait sign au patient un document crit o t indiqu les diffrents risques. Ce qui t reproch au mdecin et de na pas voir laiss un dlais de rflexion alors que l'urgence n'existait pas qu'il y avait d'autre alternative thrapeutique. Pour la cour d'appel cela n'a pas permis un consentement clair. La cour de cassation approuve la cour d'appel d'avoir retenu ce raisonnement d'absence

d'information. La cour d'appel poursuit en jugeant que ce dfaut d'information priv le patient d'une chance d'chapper une infirmit. La cour d'appel approuve par la cour de cassation que le chirurgien a priv d'une chance. La cour d'appel conclut que le mdecin doit indemniser le patient hauteur de 80% du prjudice subit. Le patient demande la cour d'appel de mettre les 20% restant la charge de l'ONIAM. La cour d'appel refuse puisqu'elle s'est plac sur le terrain de la faute et donc de la responsabilit, est cart l'indemnisation au titre de la solidarit nationale. Critique adress par le patient et donc le moyen du pourvoi: le prjudice est la consquence d'un risque inhrent une intervention chirurgicale et d'une gravit correspondant au type de prjudice que la loi du 4 mars 2002 n'a pas voulu laisser sans rparation. Mais pour la cour d'appel retenir le dfaut d'information a pour effet de paralyser ce mcanisme de rparation par l'ONIAM. L'avocat poursuit que si la cour d'appel n'avait pas rendu le dfaut d'information, l'ONIAM aurait rparer 100% le dommage. Cour de cassation casse l'arrt sur ce point la. IL rsulte des dispositions du Code de sant publique que ne peuvent tre exclus du bnfice de la rparation au titre de la solidarit nationale les prjudices non indemniss ayant pour seuls origine un accident non fautif. La cour de cassation invite les juges du fond a condamner l'ONIAM a indemniser les 20%. Est ce qu'on peut trouver un partage d'indemnisation, alors qu'il est reproch au mdecin une faute dans l'acte de soin lui mme? A priori non, car le sentiment que c'est antinomique. Ce partage est pourtant retenu dans un arrt du CE de 2011. B) L'arrt de la CE du 30 mars 2011 n327669 Un patient est opr la suite de cette intervention chirurgicale se ralise un risque inhrent l'intervention qu'il a subit. On ne met pas en cause le choix de l'intervention ni le geste mdical. Ce qui est reproch l'tablissement de sant est que le service hospitalier ragit trop tard. Accident post opratoire 00h30 n'est pris en charge qu' 7h. L'accident vasculaire runit toutes les conditions de l'indemnisation au titre de la solidarit nationale (gravit, risque inhrent l'intervention mdicale et la causalit). Mais la gravit des squelles auraient pu peut tre tre vit si la prise en charge de ce patient avait t plus rapide. Perte d'une chance. Le juge administratif retient la faute du centre hospitalier et condamne le centre hospitalier rparer cette perte de chance. Est ce qu'il y avait des raisons de mettre en cause l'ONIAM? Le CE rpond: si les dispositions de l'article L1141-1 du Code de sant publique font obstacle ce que l'ONIAM supporte au titre de la solidarit nationale la charge de rparation incombant aux personnes responsables d'un dommage en vertu du grand I de ce mme Article ces dispositions n'excluent toute indemnisation par l'office que si le dommage est entirement la consquence directe d'un fait engageant la responsabilit. Dans l'hypothse o un accident mdical non fautif est l'origine de consquence dommageables mais o une faute commise par le chirurgien ou par le service a fait perdre la victime une chance d'chapper l'accident ou de se soustraire ces consquences, dans cette hypothse il y a matire un partage de la rparation. Les conditions de rparations d'indemnisation sont runies donc l'ONIAM doit rparer mais l'indemnit d par l'ONIAM est rduite du montant de celle mise la charge du responsable de la perte de chance. Il faut condamner l'ONIAM a rparer ce qui n'est pas indemnis par la perte de chance. Ce mme jour le CE avait rendu un autre arrt dans lequel il tait indiqu que les parties disposaient toujours de la voie contentieuse et que les juges saisis d'une action en responsabilit sont tenus d'appeler l'ONIAM en la cause, puis de mettre se charge la rparation qui lui incombe sans prjudice d'une rparation sur le terrain de la responsabilit.

Ce mme 30 mars 2011 la premire chbr Civ de la cour de cassation s'est prononce de son ct sur l'anormalit du dommage. carte la rparation de la solidarit nationale en considrant que les complications dont le patient avait t victime taient lies ses antcdents vasculaires. Par consquent pas un dommage anormale mais au contraire un dommage qui s'expliquait. Les juges du fond ayant constat que compte tenu de ses antcdents le patient t particulirement expos la complication survenues et que par consquent le dommage suscit par cette complication hmorragique n'tait pas anormale au regard de son tat de sant comme de l'volution prvisible de cet tat de sant. Donc la cour de cassation estime qu'il n'y a pas de raison de faire supporter ce dommage par la solidarit nationale. Peut tre indemniser avec son assurance personnelle. Ces arrts tentent de donner tout son sens la loi du 4 mars 2002.

PARTIE 3: LES PRODUITS DE SANTE

CHAPITRE 1: NOTION ET REGIME DU MEDICAMENT
Section 1: Dfinition du mdicament
Enjeu de la dfinition labore par notre propre systme juridique ds 1941 c'est dire au moment o les premiers textes de sant publics ont reconnu aux pharmaciens le monopole de la vente des mdicaments. Aujourd'hui article L4211-1 du Code de sant publique qui prvoit la sanction de toute personne physique ou moral qui vend des mdicaments en dehors d'une pharmacie. Attribuer un monopole de vente une profession suppose de dterminer quels sont les produits dont cette vente est rserve au pharmacien. Donc supposait une dfinition du mdicament et indiquer au juge les lments prendre en considration pour dterminer si tel produit rpond la notion de mdicament et relve donc du monopole de vente. Pourquoi un tel monopole? Pour des raisons de sant publique. En 1941 les mdicaments t encore prpars par les pharmaciens et donc dans l'esprit du lgislateur il fallait pour garantir la qualit des produits que la fabrication soit rserve des personnes qualifies. Aujourd'hui mdicament font l'objet d'une fabrication industrielle. Industries pharmaceutiques qui sont des entreprises multinationales. Au del des questions de sant publique se profil des enjeux commerciaux. Depuis quelque annes on assiste ainsi une guerre notamment devant les tribunaux entre pharmaciens et grande surface pour tout ce qu'on nomme les produits frontires: vitamines, produits nutritionnels, aliments dittique... Mdicament ou bien produit qui peut tre vendu dans le rayon para pharmacie des grandes surfaces. Se profile une guerre conomique entre l'industrie pharmaceutique qui par consquent mettent des mdicaments sur le march et les entreprises de para pharmacie qui souhaite largir leur circuit de distribution. Les mdicaments fond aujourd'hui l'objet d'une fabrication industrielle pour autant ce ne sont pas des produits comme les autres. Pour qu'un laboratoire puisse mettre un nouveau mdicament sur le march, encore faut-il qu'il est obtenu une autorisation dlivr par une autorit sanitaire en France: Agence Franaise de Scurit Sanitaire des Produits de Sant. Sur quel produit un tat peut exercer un contrle? Une police sanitaire? Quels produits ncessitent une autorisation? Ces diffrents lments expliquent pourquoi la dfinition du mdicament intresse directement le droit communautaire. En effet l'ambition du droit communautaire t d abord la construction d'un march. Le droit communautaire admet des restrictions la libre circulation des produits pour des raisons de sant publique. Encore faut-il prcise la CJCE que les tats n'utilisent pas cette rserve de sant publique pour mener une politique protectionniste.

Pour cette raison ds 1965 le droit communautaire a consacre une directive au mdicament et a donn une dfinition communautaire du mdicament et donc une dfinition commune. Cette dfinition n'tait pas fondamentalement diffrente de celle adopte par la France en 1941 mais plus complte et s'inscrivait dans une perspective diffrente. En 41 dlimiter le monopole des pharmaciens en 1965 l'objectif t de dterminer pour quel produit une drogation la libre circulation des produits pouvait tre donne. Cette coexistence de disposition communautaire et du droit interne explique que la dfinition franaise du mdicament depuis 1965 est t profondment influenc non seulement par les textes communautaires, plusieurs fois modifi depuis 1965 mais galement par l'interprtation donne par la CJCE. Problme de dfinition suscit par la notion de mdicament Il est difficile d'identifier une spcificit d'une part de la substance et de sa fonction. De sa substance, le mdicament n'est pas diffrentiable de n'importe quel autre produit de l'activit humaine. Si on compare l'tiquette d'un mdicament et d'un produit alimentaire ce sont deux produits de l'activit humaine et trouvons un certain nombre de composant. Mais qu'est ce qui permet de dire que selon ces composants certains doivent recevoir la qualification de mdicament. La particularit des mdicaments se situe au niveau des vertus que lui sont attribue par le mdecin et le pharmacien. C'est donc par rapport aux vertus qui lui sont prtes par le fabricant et par l'usage du mdecin que l'on va dfinir le mdicament. Cela explique qu'un produit puisse recevoir la qualification de mdicament soit par prsentation car prsent comme ayant des vertus thrapeutiques soit par fonction car il est tablit scientifiquement qu'il a un effet thrapeutique ou qu'il est de nature modifier le fonctionnement de l'organisme. Ce sont donc les deux faons de dfinir le mdicament que l'on retrouve dans les textes. Un produit peut tre un mdicament par sa prsentation ou pour sa fonction. 1: L'volution des textes dfinissant le mdicament Le premier texte date du 11 septembre 1941, qui donne une dfinition du mdicament dans le chapitre consacr l'exercice de la pharmacie. L'article 1er de la loi prcisait ce qui t exclusivement rserv la vente en officine son rservs aux pharmaciens la prparation des mdicaments destin l'usage de la mdecine humaine c'est dire toute substance ou composition prsente comme possdant des proprit curative ou prventive l'gard des maladies humaines et conditionn en vu de la vente au poids mdicinal Ds 1941 t voqu le mdicament par prsentation et cette prsentation renvoyait des substances prsentes comme possdant des proprits curative. Article L5111-1 qui reprend cette dfinition. Cette dfinition a t complt par une ordonnance du 23 novembre 1967 prsentant une autre faon de qualifier le mdicament travers sa fonction (pour rserv la pilule contraceptive la vente des pharmacies). Dans ce contexte il est apparu ncessaire de redfinir le mdicament et de trouver une formule qui permette de qualifier de mdicament un produit dont la finalit n'tait ni prventive ni curative. D'o une redfinition on entend par mdicament tous produits pouvant tre administr en vu de restaurer, corriger ou modifier les fonctions organiques . C'est cette rfrence la modification des fonctions organiques qui a permis de rserver la vente de la pilule aux pharmaciens. Cette dfinition est galement inspire du droit communautaire, qui s'tait proccup de la qualification donn aux produits permettant un diagnostic mdical (exemple: les produits de contrastes) Cette nouvelle disposition ce retrouve dans les Code de sant publique mais plus dans les mmes temps qu'en 1967 car entre temps la directive communautaire, a t plusieurs fois modifi et cette modification a conduit le droit franais redfinir dans le Code de sant publique le mdicament et rcrire l'article L5111-1 du Code de sant publique. (aller lire l'article!!!). Ce texte date de la dernire rvision de 2007qui dcoule de la rvision de la directive communautaire de 2005. cette rvision s'explique par le dveloppement parallle de directive intressant non plus le mdicament

proprement dit mais ce que l'on nomme les produits frontires. La prsence de ces directives spcifique a conduit le lgislateur et le juge a resserrer la dfinition du mdicament par fonction. Modalit d'emploi et mode d'action: un mdicament peut tre administr et utilis chez l'homme. Notion d'utiliser pour faire entrer dans la notion de mdicament les produits radio pharmaceutique, cellulaires, et certains mdicaments usage local qui au sens propre du terme ne sont pas administrs mais utiliss. Une prcision quant au mode d'action, on assister au cours des 20 dernires annes l'mergence de nombreux nouveaux statuts juridiques propres des produits tel que les produits dittique, les complments alimentaires ou les produits cosmtique... et donc c'est cette multiplication de statut qui a oblig spcifier le mode d'action du mdicament et qui faisait que ce mode d'action se distinguait selon les produits. IL faut pour qu'un produit soit un mdicament par fonction qu'il est une action thrapeutique, immunologique ou bien agisse sur le fonctionnement de l'organisme. Si un produit n'a pas l'une des ces trois fonctions il ne sera pas considr comme un mdicament par fonction et relvera donc du statut juridique de l'un des produits frontires. Ces trois fonctions se distinguent de produits qui ont un autre mode d'action, mode d'action nutritionnel ou physionomique. Par consquent en cas de concurrence de qualification le juge national est invit retenir la qualification de mdicament. Mdicament par prsentation/ mdicament par fonction: la dfinition du mdicament est donc une dfinition relativement large. Et d'autant plus large qu'il ne s'agit pas de condition cumulative mais de mode de qualification alternative. Le contexte explique pour qu'elle raison aujourd'hui la CJ invite le juge national a interprter de faon comprhensive extensive la notion de mdicament par prsentation et explique galement pour qu'elle raison au contraire la cour de justice invite le juge national a interprter de faon stricte la notion de mdicament par fonction. Pour comprendre cette logique communautaire il faut se re situer dans la logique du march. Premire dimension: la protection du consommateur. D'o des arrts qui invitent le juge national chaque fois qu'un industriel met sur le march un produit et qu'il le prsente comme ayant des vertus prventives ou thrapeutique cette personne est sanctionne aussi bien en droit communautaire qu'en droit interne ds lors que ce produit est prsent comme tel sans que l'oprateur est poursuivit la procdure de mise sur le march. Car la cour de justice considre que la le consommateur a pu tre tromp. Deuxime dimension: Il faut que le march ne soit pas inutilement limit. D'o une interprtation restrictive ment la notion de mdicament par fonction. Car en effet se sont les autorits nationales qui s'appuient sur cette notion de mdicament par fonction, pour faire obstacle la commercialisation au sein de leur propre tats de produits fabriqus dans d'autres tats. 2: Le sens donn par les juges communautaires et nationaux ces textes A) Notion de mdicament par prsentation Dans un arrt de 1858, la cour de cassation avait dj donn une dfinition du mdicament par prsentation. Un produit est un mdicament lorsqu'il est dcrit ou recommand comme possdant des proprit prventive ou curative et ce mme si ce produit n'avait pas les proprits que ceux qui le commercialisait lui prt. Dire ceci signifiait pour les chambres runies que le produits devait respecter les rgles juridiques du mdicament ds lors qu'il t prsent comme tel. Par le suite ni les juges franais ni la cour de justice n'ont dmentis cette approche du mdicament. Au contraire la cour de justice dans ces diffrents arrts a mis l'accent sur le fait qu'un produit devait tre considr comme un mdicament du point de vu du droit ds lors que sa prsentation pouvait laisser croire

au consommateur qu'il avait des vertus prventives ou curatives. A plusieurs reprises la cour de justice indique que pour dterminer si le produit doit recevoir la qualification de mdicament il faut se placer du point de vu du consommateur moyennement attentif. D'o cette invitation de la cour une interprtation extensive du mdicament par prsentation. Arrt rendu par le Chbr Crim 19 septembre 2000, o une personne qui avait commercialis des produits sans avoir obtenu d'autorisation de mise sur le march a t jug coupable du dlit de service illgale de pharmacie. En l'espce cette personne vendait des produits prsents comme susceptible de prvenir diverses infections et notamment l'appellation de ces produits pouvait prter confusion. Aprs un examen des fait le tribunal correctionnel a considr que celui qui vendait ces produits les prsentait comme ayant des vertus prventives et donc cette personne a t pnalement sanctionne. La question s'est pos en ce qui concernait la vitamine C800. Est ce ou non un mdicament? Est ce que la vente de la vitamine C est rserve au pharmacie ou bien alors peut tre vendu par les grandes surfaces. Arrt CA d'Angers 30 janvier 1989, a rpondu que la vitamine C 800 n'tait pas un mdicament par prsentation. Elle a constat que l'emballage ne comportait aucune allusion une action thrapeutique. Cette vitamine t vendu en sachet mais cette prsentation du produit peut se retrouver dans l'alimentation (sucre). Il t indiqu que la production de cette vitamine C t contrl par les pharmacien mais cette indication se retrouve sur d'autres produits tel que les produits de beaut. Bien des indication concernant l'absorption, mais s'agissait davantage d'un conseil pas avant le couch . Dans un arrt du 6 mars 1992 ont les chambres runies ont approuves. La conseil de l'ordre des pharmaciens a ajout un nouvel argument, pour faire ressortir qu'il s'agissait d'un mdicament par prsentation. Reproche au magasin qui commercialisait la vitamine C d'avoir crer un espace qui prsentait toute les caractristiques d'une officine pharmaceutique et donc induire en erreur le consommateur. Ici la Chbr Com a estim que la cour d'appel n'avait pas procder de telle recherche. Sur ce terrain le conseil de l'ordre t dbout. Est ce que la vitamine C pouvait alors constituer un mdicament par fonction? La cour d'appel et les chambres runies n'ont pas rpondu de la mme faon. La cour d'appel avait carter la qualification en observant que le rle de la vitamine C est loin d'tre tablie dans la prvention et le traitement des maladies autre que celles rsultant d'une carence en Vitamine C et qu'il existe en ce qui concerne cette vitamine C la plus grande incertitude sur ces effets curatifs et prventif. L'assemble plnire casse l'arrt de la cour d'appel en considrant que la dfinition du mdicament par fonction ne renvoie pas au vertus curatives et prventives exclusivement mais renvoi la question de savoir si ce produit peut tre ou est administr en vu de restaurer, corriger ou modifier des fonctions organiques. Dans les annes qui ont suivies c'est la cour de justice qui a sont tour prcis et donn un certains nombre de directive aux juridictions nationales pour interprter les textes qui dfinissent le mdicament par fonction. Arrt rendu par la CJCE le 15 janvier 2009, dans cet arrt c'est l'tat allemand qui faisait obstacle la commercialisation d'un produit qui n'avait pas obtenue d'autorisation de mise sur le march. C'est dans ce contexte que la cour est saisir est ce que le refus est un obstacle justifi par un motif de sant public ou est-ce une forme de protectionniste. L'interprtation des dispositions de la directive ne doit pas entraner d'entrave la libre circulation des marchandises sans communes mesures avec l'objectif poursuivi en terme de protection sanitaire. Cette directive communautaire qui dfinit le mdicament a pour ambition d'tablir un juste quilibre entre les impratifs de sant publique et la libre circulation. A cet gard il convient de rappeler que contrairement la notion de mdicament par prsentation dans l'interprtation extensive a pour objet de prserver les consommateurs celles de mdicaments par fonction vise englober les produits dont les proprits pharmacologiques on t scientifiquement constates et qui sont rellement destines a tablir un diagnostic mdical ou a restaurer corriger ou a modifier les fonctions physiologiques. La cour de justice prcise quelle est la dmarche du juge pour vrifier l'effet physiologique significatif du produit qui dtermine sa qualification de mdicament par fonction. La cour indique qu'il ne

s'agit pas d'englober dans la dfinition de mdicament par fonction toute les substances ayant une influence sur le corps humain mais uniquement ceux qui ont un effet physiologique et qui comme l'indique le texte communautaire sont de nature restaurer modifier ou corriger les fonctions physiologiques. La cour ajoute pour s'en assurer le juge doit s'interroger sur l'action du produit est ce que l'action du produit est bien de celles qui sont numres dans le texte communautaire

Section 2: Le rgime du mdicament

1: Autorisation de mise sur le march Autorisation se mise sur le march par l'AFSSAPS. En outre l'agence prcise pour qu'elle indication thrapeutique l'autorisation est donne et par consquent travers ces indications thrapeutique elle circonscrit les usages autoriss du produit. La question est sensible qu'au moment o le produit est mis sur le march. Si l'tat a dlivr une autorisation de mise sur le march au fil du temps des effets ngatif peuvent se manifester le cas du distillbne. Lorsque ces effets se manifestent alors se pose la question du retrait du produit du march et l'AFSSAPS ce pouvoir de retrait. Question pour la possibilit pour un mdecin de prescrire un mdicament hors autorisation mise sur le march. Par une logique d'efficience conduit favoriser des prescription hors AMM. Tout ceci l'origine d'un contentieux port devant le CE et la cour de justice. Contentieux entre l'assurance maladie et les laboratoires pharmaceutique. Alors que pour le mdiator contentieux qui implique les laboratoires pharmaceutiques mais aussi les mdecins et l'AFFSAPS. Question de la prescription hors AMM, est ce qu'un mdecin qui prescrit un mdicament pour une indication non prvu par l'AFFSAPS engage sa responsabilit civile? A cette question la cour de cassation rpond dans un arrt du 11 dcembre 2008, o elle carte la faute mdicale pour les raisons suivantes: Le mdecin ne s'tait pas livr une recherche hasardeuse ou une exprimentation isole mais il avait appliqu un traitement innovant pratiqu dans les milieux hospitaliers et dont les effets indsirables n't pas encore connues. En outre relve la cour de cassation, le recours ce traitement avait t dcid comme traitement alternatif compte tenu de l'absence de traitement chirurgical indiqu et de l'chec du traitement mdical classique dj suivi. La cour ajoute ds lors les juges du fond ont pu dduire que ce choix de prescription eu gard aux contextes des connaissances acquises l'poque ne constituait pas une faute. A partir du moment o les effets indsirables sont connus il faut que l'agence prenne les mesures ncessaires et que le mdecin s'abstienne. Avant que les effets ne soient pas connu il ne commet pas de faute donc indemnit par la solidarit nationale. [CJCE un tat ne peut faire obstacle l'importation d'un produit sur le territoire nationale que si il apparat que ce produit pas prsent comme un mdicament a en fait un effet physiologique et relve donc de la notion de mdicament par fonction. Dans un arrt de 2009 la CJCE a prie soin de prciser que la dfinition de mdicament par fonction ne serait englober les substances qui tout en ayant une influence sur le corps humain comme les cosmtiques, n'ont pas d'effet significatif sur le mtabolisme et ne modifie pas ds lors les conditions de son fonctionnement. Ajoute la cour, dans des conditions normales d'utilisation. Il faut que l'autorit sanitaire soit en mesure de mettre en avant que ces effets significatifs sont scientifiquement constats. Lorsque l'autorit sanitaire dlivre une autorisation de mise sur le march, le Code de sant publique lui donne des instructions pour donner cette autorisation. Le mediator a t mis sur le march et on s'est rendu compte terme des effets indsirables, mais la raison pour laquelle l'autorisation est institue c'est pour s'assurer du rapport favorable risque/bnfice. Les risques ne devant pas l'emporter sur les bnfices. La CJCE a prcis comme apprcier si le produit en question auquel l'autorit national concde

l'autorisation, a un effet significatif et comme tablir cette effet et si oui ou non on est en prsence d'un mdicament par fonction. La cour dit que c'est au cas par cas en tenant compte de la composition du produit, des proprits de ce produits tel qu'elles ont t identifies en l'tat actuel des connaissances,de l'ampleur de sa diffusion, de ses modalits d'emploi et des risques que peut entraner son utilisation. Cette logique communautaire est retenir.] L'autorisation de mise sur le march est refuse par l'agence franaise de scurit sanitaire des produits de sant lorsqu'il apparat que l'valuation des effets thrapeutiques positif du mdicament au regard des risques pour la sant du patient ou la sant publique, n'est pas considr comme favorable. C'est l'usage qu'on dcouvre que ce mdicament a des effets secondaires. Pharmacovigilance: surveille risque et volution des produits de sant. Et donne le pouvoir l'Agence de retirer cette autorisation et donc de retirer le produit du march. La question d'autorisation sur le march est une question de police administrative. Un autre acteur intervient sur le march du mdicament: l'assurance maladie qui joue un lment moteur. Un mdicament a obtenu une autorisation de mise sur le march, le laboratoire n'en est pas pour autant libre pour fixer le prix. En ce qui concerne les mdicaments les laboratoires ne fixent pas le prix, le code de la scurit sociale prcise l'article L162-16-4 que ce prix est fix par un comit (Comit conomique des produits de sant) et le lgislateur prend soin d'indiquer ce comit les lments qu'il doit prendre en considration pour fixer ce prix: L'amlioration du service mdical rendu, apport par le mdicament Le prix des mdicaments mme vise thrapeutique Le volume des ventes prvu Les conditions d'utilisation du mdicament La question qui se pose maintenant est de savoir si ce mdicament va tre ou non admis au remboursement. 2: Le remboursement ou non du mdicament La diffrence entre le prix qui figure sur l'tiquette et la somme dbourse est couverte par l'assurance maladie et notre mutuelle. L'augmentation des dpenses de mdicament dpend de plusieurs facteurs incontrlables: L'arrive d'une nouvelle molcule sur le march L'augmentation des pathologie chronique Le vieillissement de la population. L'Assurance maladie peut jouer sur la consommation mdicale travers une politique de remboursement et de d-remboursement. C'est l'occasion du vote de la loi de financement de la scurit sociale pour l'anne 1999, loi de dcembre 1998, o le gouvernement a annonc la mise en uvre de processus de r valuation du taux de remboursement de l'ensemble des mdicaments remboursables. Le rapport annex cette loi indique la scurit sociale doit concentrer ses efforts en matire de remboursement sur les mdicaments dont l'efficacit mdicale est avre, les critre de prise en charge des mdicaments seront revus pour tenir compte de deux lments: la gravit de la maladie le service mdical rendu par le mdicament Au vu de ces critres selon le rsultat de la r valuation le taux de remboursement t susceptible de varier. Entre 2003 et 2005 plus de 800 mdicament sont sortis de la catgorie des mdicaments rembourss. Ce qui n'est pas rembours par l'assurance maladie est pris en charge par la mutuelle d'o une guerre instaure entre l'assurance maladie et les mutuelles qui refusent que l'assurance retrouve son quilibre financier au dtriment des mutuelles. Les mutuelles menacent d'augmenter leur cotisation. Derrire toute ces questions il y a des enjeux financiers extrmement importants.

Le Code de la scurit social depuis 1999 prvoit deux tapes distinguer: L'inscription du mdicament sur la liste des mdicaments remboursables La dtermination du taux de remboursement A) L'admission du mdicament au remboursement

Le code de scurit social prcise que cette admission est dcide au vu du service mdical rendu par le mdicament, indication par indication. Est ce qu'un mdecin commet une faute si il prescrit un mdicament en dehors des indications pour lesquelles le mdicament est normalement mis sur le march? Non rpondu la cour de cassation en 2008. c'est le problme du mdiator aujourd'hui prescrit comme coupe faim et donc hors AMM. Donc pas rembours sur l'ordonnance le mdecin doit en principe prciser que le mdicament c'est pour un cas hors AMM. Commission de la transparence qui est une commission de la Haute autorit de sant en charge ce de cette mission. L'article R163-3 de code de la scurit social prcise les lments prendre en compte pour apprcier le service mdicale rendu par le mdicament pour dterminer si il est justifi qu'il soit inscrit la liste des mdicaments remboursables. B) Dtermination du taux de remboursement C'est ce qui est le plus significatif depuis 1999: la variation du taux de remboursement qui va de 100% 0%. Le remboursement est de 100% pour certains mdicaments reconnus comme irremplaables est particulirement couteux figurant sur une liste arrt par le ministre de la sant. Au contraire, les remboursements sont faibles (infrieurs 30%) pour les mdicaments destins au traitement des troubles sans caractre habituel de gravit et pour les mdicaments dont le service mdical rendu t class comme modr. Ce jeu a conduit la baisse du taux de remboursement ce qui a suscit des ractions des laboratoire pharmaceutique et notamment la question s'est pos de savoir si pour un mme mdicament le service rendu est faible pour une indication donn et important pour une autre alternative. Le CE a rpondu dans un arrt qui concernait les laboratoires Serviers, 23 janvier 2003, le CE a considr qu'il fallait se demander pour quel type de pathologique le march du mdicament tait-il plus important? Pour les conomistes pas systmes positifs car le payeurs (l'assurance maladie) n'a aucun contrle sur la pertinence de la prescription. Ce systme franais d'assurance maladie gnrent pour eux des dpenses inutiles. D'o des travaux des conomistes incitant voluer le systme vers une plus grande efficience et une allocation plus performante. Il s'agit de recherche un systme qui optimise l'utilisation des ressources et donc ne prescrire que ce qui est appropri et utile. Cette qute d'une plus grande efficience est trs prsente dans les conventions mdicales depuis 1993 et les convention ont expriment toute sorte d'outil qui conduise les mdecins ne prescrire que ce qui est utile. Signature du CAPI (Contrat d'amlioration des pratiques individuelle). La dnomination de ce contrat laisse entendre que l'objectif de ce contrat est de conduire les mdecins notamment dans leur prescription amliorer leur pratique. Et donc savoir quelle est la figure juridique dont la finalit est d'amliorer les pratiques des prescriptions des mdecins et de voir dans quelle mesure ce contrat est susceptible ou non d'apporter une atteinte la libert de prescription. La CJCE s'est prononce sur la compatibilit de cette nouvelle structure avec le droit communautaire du mdicament, la demande de laboratoire GB. 3: L'optimisation des prescription La CAPI est un contrat type qui a t labor par l'assurance maladie et plus prcisment par l'union nationale des caisses d'assurance maladie de faon unilatrale et ceci en vertu de disposition introduit par le

lgislateur dans le code de la scurit sociale en 2009. Et le gouvernement et l'assurance maladie on fait le choix de mettre l'cart les organisations syndicale et donc la ngociation collective. En adhrant ce contrat le mdecin s'engage atteindre un certain nombre d'objectif qui lui sont fix par l'assurance maladie. Ces objectifs sont d'abord des objectifs de sant public faire en sorte que 70% de ses patients soient vaccins ou accdent une vaccination ou dpistage. Il y a galement des objectifs en terme de prescription. Exemple 1: il est indiqu que pour les personnes ges, il faut rduire la frquence des prescriptions inadaptes et notamment les psychotropes. Il est dit qu'il est fait un trop large usage en France des banzo diadpine qui sont des psychotropes. Pour 9,2% des patients gs cette prescription est inapproprie. Les mdecins travers le CAPI sont invits faire en sorte qu'il n'y ai pas plus de 5% des patients de plus de 65 ans qui soient trait par des psychotropes. Exemple 2: La prise en charge de l'arthros sclrose, il y avait sur le march un principe actif: le cloriprogle qui avait une autorisation pour traiter cette pathologie mais le prix est de 30. Or des tudes internationales ont montr que l'aspirine 6 pouvaient tre aussi efficaces, mais pas prsente dans ses indications. Les mdecins sont incits prescrire de l'aspirine de prfrence au cloriprogle alors que dans les indications thrapeutiques de l'aspirine pas d'indication pour l'arthros sclrose. Laboratoire saisissent le CE, prescription hors AMM mais pour CE le rapport cout efficacit aucune raison de faire obstacle cette politique. Comme il s'agit d'un contrat il y a contre partie: la scurit sociale s'engage verser au mdecin une rmunration qui sera en fonction des rsultats atteints par le mdecin. Donc contrat d'objectif et l'apparition dans le champ de la sant d'une rmunration la performance. En ralit cette rmunration correspond trs prcisment la figure connu des conomistes savoir celle de l'incitation. En ralit il s'agit d'une rmunration en fonction des mdicaments qu'il prescrit. D'o la question est-ce une atteinte la libert de prescription? Et est ce une atteinte au droit du mdicament et la directive communautaire relative au mdicament? Question pose par la GB. L'article 941 de la directive instituant un code communautaire du mdicament, interdit toute incitation financire dans le cadre de la promotion des mdicaments auprs des personnes habilites prescrire des mdicaments. Confronts ce texte l'avocat gnral et la Commission on estim qu'il y avait une incompatibilit entre celui-ci et le CAPI anglais. La Cour de justice n'a pas suivie l'avocat gnral elle a pris en considration le motif pour lequel ce systme d'incitation avait t institu par une autorit nationale: pour des raisons de sant publique, d'quilibre financier, de rationalisation des dpenses de sant. Par consquent elle n'est pas assimilable une pratique promotionnelle auprs des mdecins. La CJCE rserve l'application de l'article 941 o se serait les laboratoires pharmaceutiques eux-mme qui proposeraient de l'argent. Pour la CJ le CAPI qui constitue un systme de la politique de sant et d'une politique nationale ne peut pas tre assimilable une pratique promotionnelle. A donc considr que le CAPI anglais ne contrevenait pas au droit communautaire. Deuxime question, mais est ce que cette politique publique qui peut aller jusqu' inciter les mdecins des prescriptions mdicales, qui relve du champ de comptence des tats, est ce que cela fait partie des mesures que chaque autorit nationale peut prendre. La CJ relve que parmi ces responsabilits de l'tat il y a l'affectation des ressources qui sont affects aux soins mdicaux. La cour s'est ensuite demand l'occasion des ressources qui sont affect qu'elle type de mesure chaque tat est habilit prendre? En matire de mdicament fixation du prix et taux de remboursement si rembours. La question pose la cour de justice t de savoir si dans les champ de comptence des tats il y avait la possibilit d'optimiser les prescriptions. Arrt du 20 aout 2010 il est loisible aux autorits nationales dans le cadre des responsabilits qu'elles assument de dterminer sur la base d'valuation des vertus thrapeutiques des mdicaments en fonction de

leur coup pour le budget public si au fin du traitement de certaines pathologies certains mdicaments contenant une substance active donne sont du point du vu des finances publiques prfrables d'autres mdicaments contenant une substance active diffrente voil consacr le rapport cout/efficacit. Ces recommandation de bonne pratique sont labors partir d'une mthodologie inspire des tats Unis: mdecine fonde sur les meilleures preuve disponible. Conception de la preuve ici loigne de la preuve juridique, ne va t on pas vers une transformations de la preuve mdicale.

CHAPITRE 2: DEFECTUOSITE DES MEDICAMENTS

Texte d'origine communautaire. Logique du march et la logique de la scurit mdicale et de la rationalisation des dpenses de sant. Cette question permet de traiter les questions de preuve. Article 1386-1 et suivants du code civil. Trois articles sur lesquelles les tribunaux s'appuient: Article 1386-1: le producteur est responsable du dommage caus par un dfaut de son produit, qui soit ou non li par un contrat avec la victime le patient peut agir directement l'encontre du fabricant alors mme qu'il n'y a aucun lien contractuel entre le fabricant et le patient le patient peut agir contre le mdecin, le mdecin pouvant alors se retourner contre le fabricant. Article 1386-4: qui dfinit ce qui aux yeux du droit franais et communautaire caractrise la dfectuosit du produit. Lorsqu'il n'offre pas la scurit laquelle on peut lgitimement s'attendre. Dans l'apprciation de la scurit laquelle on peut lgitimement s'attendre il doit tre tenu compte de toute les circonstances et notamment de la prsentation du produit, de l'usage qui peut en tre attendu et du moment de sa mise en circulation. Article 1386-9: le demandeur doit prouver le dommage, le dfaut et le lien de causalit. Le fait gnrateur de responsabilit, ce n'est ps une faute du fabricant mais le dfaut du produit que le fabricant a mis sur le march et donc administr au patient. Ces dispositions empruntes u droit communautaire ont institu une responsabilit objective et extra-contractuelle, rappel par un arrt de la CJCE le 29 juin 1997: pour engager la responsabilit d'un producteur la victime doit prouver le dfaut du produit mais non la faute du producteur. Cependant la lecture des textes le seul fait du produit ne suffit pas engager la responsabilit du producteur, cette responsabilit n'est engage que pour autant que le demandeur a rapporter la preuve de la dfectuosit du produit. Ce qui signifie que le producteur ne garantie pas que les produits qu'il met sur le march ne causeront aucun dommage. Garantie seulement qu'ils ne prsenterons aucune dfectuosit au sesn du droit communautaire. Cette exigence de preuve de la dfectuosit du produit apparat comme une condition restrictive de cette responsabilit objective. A quoi reconnait-on un produit dfectueux? S'agissant du dfaut de scurit (scurit laquelle on peut lgitimement s'attendre) peut tenir la fabrication ou la conception du produit. La dfectuosit peut rsulter d'une altration du produit du au stockage ou une manipulation des produits. La dimension de la dfectuosit du produit souvent oublie: peut tenir galement au dfaut d'information consommateur sur les dangers du produits. Le patient achte un mdicament et la notice ne l'alerte pas sur les effets indsirables possibles. Si la victime n'a aucun cas prouver les fautes elle doit nanmoins tablir le dfaut de scurit du produit, doit tablir que cette dfectuosit tient l'une ou l'autre des raisons prcdemment cites. Lorsque le produit est un mdicament les questions de preuves deviennent aigus. Par nature le mdicament est un principe actif. Par nature un mdicament a vocation produire un effet. La formule qui est donne par le Code de sant publique consiste dire que l'autorit sanitaire refuse l'autorisation de mise sur le march lorsqu'il apparait que les effets secondaires l'emporte sur les bnfices.

Le seul fait qu'un mdicament suscite des effets indsirables manifeste sa dfectuosit ou alors faut-il considrer que par nature il peut y avoir des effets positifs mis qui n'exclut pas des effets ngatifs et que la dfectuosit n'intervient que lorsque les effets indsirables l'emporte sur les effets dsirables. Deuxime difficult c'est celle qui tient du lien de causalit. Le ministre de la sant a lanc une vague de vaccination contre l'hpatite B. il s'est avr qu'un certain nombre de personne on dvelopp une sclrose en plaque. Lien de causalit? Entre cette vaccination et le dveloppement de la sclrose en plaque. La cour de cassation a t confront de plein fouet une difficult, aucune tude scientifique ne fit apparatre ce lien de causalit mais aucune ne l'exclut non plus. Faut-il alors carter le lien de causalit ou le reconnatre? Ou le mode de preuve peut conduire retenir un lien de causalit sans certitude scientifique? Autre difficult qui vient des dlais parfois important entre la priode o le patient est expos au mdicament et les symptmes de la maladie. La question est apparue avec le distilbne qui est une hormones de synthse pour lutter contre la strilit et il est apparu que ce mdicament favorisait les cancers la gnration suivante. Dernire difficult, concrtement la distinction est difficile oprer car il y a de fait une implication entre la notion de dfaut et de causalit. Dans la mesure ou il s'agit de prouver l'aptitude du produit causer le dommage. On prouve alors la fois sa dfectuosit et le lien de causalit. 1: La preuve du caractre dfectueux du produit Le demandeur, en l'espce le patient, n'a pas a rapporter la faute du fabricant, par contre doit tablir la dfectuosit du produit et cette dfectuosit au regard de la scurit laquelle il pouvait lgitimement s'attendre compte tenu de la nature du produit, et de sa prsentation et notamment de l'information que le fabricant donnait quant au modalits d'utilisation du produit aux effets bnfices attendus et aux effets indsirables constats. Exemple: dfaut du produit tenant aux caractristiques mme du produit. Arrt 1 Civ du 3 mars 1998, reproch c'est le caractre non digestible de l'enveloppe du comprim mis sur le march. A provoqu une inflammation. Dans cet arrt la cour rappel qu'il appartient aux juges d'interprter les textes la lumire de la directive communautaire et du sens qui est donn cette directive. La cour en dduit que le dommage est imputable aux caractristiques mmes de l'enveloppe est cela caractrise la dfectuosit du produit au sens du droit communautaire. Ne discute pas ici de l'intrt thrapeutique du produit. Plus difficile la dfectuosit attribue aux effets indsirables du mdicament. La cour de cassation a rpondu dans un arrt du 5 avril 2005, la cour d'appel avait considr qu'il suffisait pour que soit retenu la dfectuosit du produit de constater que certains des actifs du mdicament t dangereux mme si la manifestation du danger t rare. La 1 Civ casse et reproche aux juges du fonds de na pas avoir pris en considration pour apprcier le dfaut de scurit du produit les diffrents lments qui sont aujourd'hui lists l'article 1386-4 la 2 du code civil. La cour ajoute cette liste indicative, doit tre tenu compte de la gravit des effets nocifs constats. Par consquent le produit n'est dfectueux non pas parce que ces principes actifs prsentaient un danger mais en raison de la gravit de cette nocivit. Il en est ainsi lorsque le rapport bnfice/risque n'apparait plus favorable. L'invitation par le droit communautaire prendre en considration la prsentation du produit conduit la CJCE mais aussi le juge franais tenir compte de l'tiquetage et du conditionnement du produit ainsi que des informations qui figurent sur la notice. Arrt de 1999: il s'agissait d'ampoule qui devaient tre porte bullition mais l notice prcisait la dure mais ne prcisait pas que si cette dure t suprieure il y avait un risque d'explosion de l'ampoule. La cour de cassation dit que le fabricant d'un produit est tenu envers l'acqureur d'une obligation de renseignement sur les dangers que comporte l'utilisation du produit. Et ensuite se rfrant la directive communautaire la cour retient la responsabilit du fabricant au motif que la notice de prsentation ne mettait pas les utilisateur en garde contre la violence de l'explosion et que par consquent le produit tel que mise sur

le march avec sa notice ne rpondait pas la scurit laquelle le consommateur pouvait s'attendre. Arrt de 2007: Produit cosmtique pour effacer les rides. Petites piqres. Des modules inflammatoire sont apparues. Le fabricant met en avant que la notice d'utilisation de ce produit mentionne le risque d'effets indsirables tels que ceux survenus et que c'tait au mdecin d'informer la patiente des effets secondaires. Dfaut d'information du mdecin mais n'avait pas pour fonction d'exonrer le fabricant ds lors que le produit achetait par le patient ne mentionnait pas les effets indsirables. Arrt 9 juillet 2009: concerne vaccination contre l'hpatite B. La cour de cassation se fonde sur le silence gard par la notice accompagnant le vaccin sur la possibilit que cette vaccination soit l'origine d'une sclrose en plaque. La cour d'appel en a exactement dduit que le vaccin prsentait le caractre d'un produit dfectueux au sens de l'article 1386-4. Effets indsirables pas ncessaire ment rvlateurs d'un dfaut du produit si ces effets ont t signal dans la notice et si ces effets n'excdent pas les bnfices thrapeutiques escompts. Inversement en dpit des informations figurant dans la notice et avertissant le public des risques lis la prise d'un mdicament celuici peut tre dclar dfectueux lorsque ces risques apparaissent excessifs et que la balance bnfices/risques est devenue dfavorable. Une nouvelle difficult surgis chaque fois que subsiste une incertitude sur l'imputabilit de la maladie dont ce plaint le demandeur l'administration d'un produit. 2: La preuve de l'imputabilit du dommage l'administration du produit Dans un arrt du 27 fvrier 2007, la 1 Chbr Civ a prcis quelle t l'objet et l'tendu de la preuve. la responsabilit du fait d'un produit dfectueux suppose que soit rapport la preuve d'un dommage, de l'imputabilit du dommage l'administration du produit de sant du dfaut du produit et du lien de causalit entre ce dfaut et le dommage Lorsqu'un dommage apparat la suite de l'administration d'un mdicament le demandeur doit d'abord prouver que ce mdicament t apte provoquer le dommage dont il se plaint. Ensuite il faut galement prouver que c'est bien le produit incrimin qui en l'occurrence a caus le dommage tel qu'il s'est concrtement ralis. Ces deux preuves successives se heurtent des difficults qui ont conduit les tribunaux allger le fardeau de la preuve, arrt de 2008 et 2009. Deux moment successifs: A) Preuve de l'aptitude du produit provoquer un dommage du type de celui dont ce plaint la victime Le demandeur se heurte une difficult aussi longtemps qu'il n'est pas en mesure de fournir une preuve scientifique faisant tat de ce lien de causalit entre l'administration du mdicament et tel ou tel consquence pathologique. Il arrive que les tudes internationales se prononcent avec certitudes sur l'existence d'un lien de causalit, mais le plus souvent les tudes ne font pas apparatre ce lien de causalit mais aucune tude ne l'exclut non plus. Dans d'autre cas certaines tudes le rendent probable sans l'affirmer. La premire chambre Civ en 2008 a admis que le doute scientifique ne fait pas ncessairement obstacle la preuve requise du demandeur ds lors que celui-ci fait valoir des prsomptions graves prcises et concordantes de l'aptitude du produit a causer un dommage du mme type que celui dont ce plaint la victime. Arrt rendu dans le courant de l'anne 2006 qui intresse l'isomril qui a t retir du march car favorisait des hypers tension artriels pulmonaires. Un certain nombre d'tude faisait apparat une balance bnfice/risque plus favorable. Cour de cass approuve cour d'appel d'avoir dduit de ces lments qu'il existait des prsomptions graves prcises et concordantes permettant d'imputer l'hyper tension la prise d'isomril.

Dans une affaire de l'hormone de croissance, enfant traits pour lutter contre la petite taille par une hormone de croissance d'origine animale. Dveloppe la maladie incurable de Crosfeld Jacob. Savoir si cette maladie imputable cette hormone de croissance. Mise en cause de l'institut pasteur? La cour de cassation dans un arrt du 24 janvier 2006 , a jug que la cour d'appel avait pu tirer de ces diverses constations qu'existaient des prsomptions graves prcises et concordantes d'imputabilit de la maladie de Crosfeld Jacob l'hormone de croissance fournit par l'association France hypophyse. Dans ces deux affaires de 2006, la cour a considr que le lien de causalit pouvait se faire partir de prsomption grave prcises et concordantes. Derrire ont trouve des lments de fait. Dans l'affaire du vaccin contre l'hpatite B, la situation est plus troublante car si rien ne l'exclut rien ne l'tablit. Dans le possible oui mais pas dans le vraisemblable. Dans l'affaire des hormones le lien est vraisemblable, pour l'hpatite B dans le possible, terme employ dans l'arrt 2009. Le 23 septembre 2003 la 1 Chbr Civ a cart le lien de causalit en considrant que si l'imputabilit de la sclrose en plaque la vaccination de l'hpatite B aujourd'hui ne pouvait tre exclue de faon certaine rien scientifiquement ne l'tablissait et que par consquent il ne suffisait pas pour la cour d'appel d'observer la proximit dans le temps entre la vaccination et l'apparition des premiers symptmes de cette maladie comme l'absence d'autre explication pour considrer le lien de causalit tablie. Le 22 mais 2008 , l Chbr Civ opre un revirement. Reproche la cour d'appel d'avoir carter le lien de causalit. attendu que si l'action en responsabilit du fait d'un produit dfectueux exige la preuve du lien de causalit entre le dfaut et le dommage une telle preuve peut rsulter de prsomption pourvu qu'elle soit grave prcise et concordantes La cour se rfre au mode de preuve de l'article 1353 du code civil. D'o il suit qu'en se dterminant en rfrence une approche probabiliste dduite exclusivement de l'absence de lien scientifique et statistique entre vaccination te dveloppement de la maladie sans rechercher si les lments de preuve qui lui t fournis constituaient ou non des prsomptions graves prcises et concordantes la cour d'appel n'a pas donn de bas lgale sa dcision L'arrt du 9 juillet 2009, dans son second moyen la cour de cassation approuve juge du fond d'avoir conclut l'existence d'un lien de causalit ds lors que les juges du fond en avait conclut qu'aucune autre cause ne pouvait expliquer cette maladie. La cour de cassation s'incline devant le pouvoir d'apprciation souverain des juges du fond pour dterminer cette prsomption graves, prcises et concordantes. Un arrt du 25 novembre 2010, toujours dans le mme contexte approuve cette fois les juges du fond d'avoir cart le lien de causalit. Car cette apprciation relve de l'apprciation souveraine des juges du fond ayant apprcier la valeur des lments de preuve la cour d'appel a apprci souverainement [...] que les lments ne constituaient pas de prsomption graves prcises et concordante B) La preuve de causalit concrte entre le dfaut et le dommage Doit prouver que le produit lui a t administr. Question s'tait pos pour les transfusions sanguines et contamination VIH dans l mesure ou cette contamination peut rsulter d'autre moyen que la transfusion. Devait tablir que le lot sanguin utilis t contamin. Renversement de la charge de la preuve en imposant l'tablissement de dmontrer que le lot transfus n't pas contamin d'o les rgles de traabilit. La question est devenu plus difficile avec le distilbne et en raison de l'important dlais entre la prescription mdicale la mre et le dveloppement de cancer la gnration suivante. Fille doit prouver qu'a t prescrit leur mre du distilbne. Arrt du 24 septembre 2009, la cour d'appel aprs avoir bon droit retenu qu'il appartenait au demandeur de

prouver qu'elle avait t expos in utro au mdicament litigieux ds lors qu'il n'tait pas tablit que le distilbne t la seule cause possible de la pathologie dont elles souffraient la cour d'appel a constat qu'elles ne rapportaient pas cette preuve. Cour de cassation approuve la cour d'appel. 3: La preuve de l'imputabilit du dfaut au fabricant dfendeur. Plusieurs laboratoires pharmaceutiques commercialisaient cette hormone de synthse sauf retrouver l'ordonnance et les botes qui ont t administrs la mre pendant sa grossesse, comment prouver que c'est bien le produit mis sur le march par tel laboratoire auquel le dommage est imputables. Tendance a mettre en cause la responsabilit de tous les laboratoires mais ne suffit pas prouver. La cour de cassation le 24 septembre 2009, renverse la charge de la preuve. En faveur de la victime. A supposait que ne soit pas discute au la victime ait t expos in utero au distilbne, la cour de cassation dans cet arrt a estim que ce n'tait plus la victime de prouver que c'est bien le produit mis sur le march par le fabricant mis en cause mais au fabricant mis en cause de prouver que son produit n't ps l'origine du dommage. A lui de prouver que son produit n'avait pas t administr la victime. En ralit cela conduire une responsabilit solidaire des diffrents laboratoires. La cour a tendu ce renversement eux infections nosocomiales fin 2010.

FIN