Commentaire de l article 5 du projet de rforme du droit des contrats de la chancellerie en date du 20 Mai 2009

Notre droit des contrats est principalement encadr par les rgles de notre code civil de 1804. Cependant, depuis quelques temps, ces rgles font l objet de vives critiques, de types intrinsques et extrinsques. Intrinsques d abord en ce que notre droit serait vieillissant. Il serait devenu incomplet et complexe, dangereux pour la scurit juridique des contractant du fait de son manque de clart, d accessibilit et de lisibilit. Il serait de plus inadapt aux changes commerciaux et est inadapt aux volutions rcentes. La jurisprudence en matire de droit des contrats est trs fournie et son volution est franchement rvlatrice d une ncessit imprieuse de rformer. Extrinsques ensuite dans la mesure o il ne serait pas conforme aux principes europens rgissant le droit des contrats, contestable une poque o semble se dessiner une harmonisation europenne de la matire. Autrement dit, si la France veut trouver sa place dans le dbat europen, elle doit rnover sa matire contractuelle. Afin de faire face ces critiques, une rvision de nos textes semble donc s imposer. Dans ce cadre, la chancellerie proposa, en Mai 2009, un projet de rforme. Cette ide de rforme n est cependant pas nouvelle. Un premier projet, dit Avant projet Catala a dj vu le jour en septembre 2005 et un autre, appel projet Terr, date de 2008. Faisant la synthse de ces diffrents travaux et de nos principales volutions jurisprudentielles, ce projet de rforme proclame, entre autres, trois principes directeurs prsents comme les trois piliers du droit des contrats. Spcifiquement la libert contractuelle, l article 5 de ce projet objet de notre tude dispose que Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter. La libert contractuelle emporte celle de choisir son cocontractant, ainsi que celle de dterminer le contenu et la forme du contrat. Elle s'exerce dans le respect de l'article 6 du prsent code. . Ainsi, cet article s intresse 2 de ces 3 piliers. D une part, il consacre expressment le principe de la libert contractuelle (I) et d autre part, il impose aux parties un comportement loyal ds la ngociation contractuelle (II) I : La conscration textuelle de la libert contractuelle :

Le projet de rforme de 2009 consacre le principe de la libert contractuelle en son article 5. Mais au del de rappeler que ce principe s entend de la libert de contracter comme du droit de ne pas contracter (A), la chancellerie dfinit le contour de la libert dans la ngociation du contrat (B)

A : La libert de contracter ou de ne pas contracter :

Selon l article 5 du projet de rforme de la chancellerie de mai 2009, Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter . Il s agit d une vritable conscration lgislative de la libert contractuelle. Ce principe, qui dcoule de celui de l autonomie de la volont, pilier fondateur de notre droit des obligations, ne trouve qu un faible cho actuellement dans notre code civil. La libert contractuelle se trouverait dans l article 1134 du code civil selon lequel Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent tre excutes de bonne foi. Mais, cette affirmation semble bien mince, d o la ncessit de la rforme. Par ailleurs, cette rforme est justifie par la force de ce principe de la libert contractuelle, consacre de nombreux niveaux en dehors du code civil. D abord, celle ci est reconnue au niveau national, et protg, par le conseil constitutionnel suite une lente volution jurisprudentielle. Une premire dcision du 20 janvier 1993 paraissait reconnatre cette libert avant un refus explicite et complet du Conseil constitutionnel par sa dcision du 3 aot 1994. Finalement, la libert contractuelle a t reconnue rcemment par le Conseil constitutionnel comme une libert de valeur constitutionnelle, d'abord implicitement par la dcision du 10 juin 1998, puis explicitement par la dcision du19 dcembre 2000. La jurisprudence du Conseil constitutionnel sur la libert contractuelle se limite une trentaine de dcisions. Ensuite au niveau europen, cette libert contractuelle est fortement reconnue que ce soit par les principes unidroit o les principes de droit Europen des contrats. Le projet de rforme, en consacrant ce principe de libert contractuelle s inscrit donc en harmonie avec les volutions juridiques europennes. Quant au champ d application de cette libert contractuelle, elle recouvre 2 grands principes. C est une libert positive est ngative. Positive d abord dans la mesure o la libert contractuelle offre un droit d action l individu, celui de contracter avec une autre personne. Ngative ensuite car l article 5 envisage aussi un droit l abstention, c est dire un droit de ne pas contracter. Ces 2 aspects de la libert contractuelle sont aujourd hui aussi reconnus par la jurisprudence mais peuvent tre limits pour des considrations tenant l ordre public. En effet, il est parfois interdit de contracter (c est notamment le cas des mineurs o des majeurs protgs) et parfois obligatoire (obligation de s assurer en matire automobile.) Nul doute que la rforme conservera ces drogations.

B : La libert du choix des termes du contrat :

Si la libert contractuelle est celle de contracter ou de ne pas contracter, c est aussi celle de choisir librement les termes de son contrat dans la mesure o une personne choisirait de contracter. A cet gard, l article 5 du projet de rforme de la chancellerie prvoit que. La libert contractuelle emporte celle de choisir son cocontractant, ainsi que celle de dterminer le contenu et la forme du contrat. D une part, il s agit de la libert de choix de son co-contractant. Le contrat tant form par la rencontre des volonts de 2 ou plusieurs personnes, il est assez logique de laisser le choix de son cocontractant. De mme, le contrat tant source d obligations, une telle libert doit trouver s appliquer. D autre part, il s agit aussi de la libert de dterminer le contenu et la forme du contrat. Une comparaison est ici utile avec l article 1134 actuel du code civil aux termes duquel Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites . Produit de leurs volonts, le contrat est la loi des parties. Il est donc ncessaire de leur attribuer le pouvoir de le construire comme ils l entendent, sous rserve du respect de certaines dispositions lgales. Dans la rforme, ce respect de la loi dans la construction du contrat est d ailleurs envisag l article 14. Cependant, des considrations tenant nouveau l ordre public peuvent toujours limiter ces 2 liberts. Ainsi, Ensuite, le choix du cocontractant n est pas toujours libre. Par exemple, un employeur n est pas totalement libre d embaucher la personne de son choix du fait du principe de non discrimination par exemple. De mme, les clauses de nombreux contrats sont imposes par la puissance publique ou des organismes professionnels. Par exemple, dans la vente distance, le consommateur dispose d un dlai de repentir . Ce droit de rtractation lui permet d annuler la vente sans subir de contraintes. Cette clause fait partie d un corps de rgles qui a vocation s appliquer imprativement aux relations noues entre les partenaires. La conscration de la libert contractuelle dans le projet de rforme ne semble pas l encore imposer un caractre absolu. Les drogations lies l ordre public devraient donc tre maintenues.

A ct de cette conscration de la libert contractuelle, le projet de rforme de la chancellerie affirme que le principe de loyaut vaut tous les stades de la matire contractuelle, de sa ngociation sa rupture.

II : La bonne foi impose ds la ngociation du contrat :

Dans son article 5 consacrant la libert contractuelle, la chancellerie prvoit aussi que la libert s exerce dans le respect de l article 6, imposant aux parties le respect de la bonne foi au stade de la ngociation du contrat. Se faisant, elle clarifie notre droit, s inspirant des jurisprudences de la cour de cassation (A) et des principes unidroit (B). A : la conscration de solutions jurisprudentielles Selon l article 5 du projet de rforme, la libert contractuelle s'exerce dans le respect de l'article 6 du prsent code , lequel disposant que les contrats doivent tre forms et excuts de bonne foi. . Il s agit l d une nouveaut importante car, pour le moment, la bonne foi n est envisage par le code civil qu au stade de l excution du contrat disposant que les conventions doivent tre excutes de bonne foi. Mais, bien que non prvue par les textes, la jurisprudence a au fil du temps impos le respect de la bonne foi au stade de la ngociation du contrat. Au stade prcontractuel des ngociations, la libert est donc le principe. Ds lors, chacune des parties la ngociation peut dcider tout moment de stopper la discussion, ne faisant qu une juste application de son droit de ne pas contracter. Cependant, si la libert de rompre des pourparlers est de principe, la cour de cassation sanctionne la rupture abusive de ces derniers, instaurant ainsi un principe de bonne foi au stade de la ngociation. Il s agit l d une responsabilit dlictuelle fonde sur l article 1382 du code civil ncessitant une faute, un dommage et un lien de causalit. Spcifiquement la faute, celle ci rsulte non de la rupture, parfaitement libre, mais des circonstances de celle-ci. C est l abus qui caractrise la faute permettant la partie lse d obtenir des dommages & intrts. Il pourra s agir par exemple, d une rupture brutale ou extrmement tardive. Quant au dommage rparable, il s agira non pas des bnfices qui auraient pu rsulter de la signature du contrat, mais simplement des frais engags pour conclure celui-ci (frais d avocat ). En effet, le dommage rparable n implique pas la perte de chance de ne pas contracter. Cette solution est, depuis l arrt Manoukian du 26 novembre 2003, clairement tablie en droit franais. Ainsi, le projet de la chancellerie n apporte pas une solution novatrice. Elle ne fait que consacrer une jurisprudence dsormais bien connue, ce qui a nanmoins le mrite de renforcer la scurit juridique relative la matire contractuelle en donnant au principe de bonne foi, une vritable force lgale et une grande stabilit.

B : La mise en conformit opportune de nos textes aux principes europens: L absence d assise lgale du principe de la bonne foi au stade des ngociations contractuelles a souvent t critique. La critique tait d ailleurs d autant plus violente que ce principe est clairement inscrit dans des textes europens. En effet, l article 2.1.15 des principes unidroit prvoit

expressment que Les parties sont libres de ngocier et ne peuvent tre tenues pour responsables si elles ne parviennent pas un accord. Toutefois, la partie qui, dans la conduite ou la rupture des ngociations, agit de mauvaise foi est responsable du prjudice qu elle cause l autre partie. Est, notamment, de mauvaise foi la partie qui entame ou poursuit des ngociations sachant qu elle n a pas l intention de parvenir un accord. L article 1 :102 des principes europens de droit des contrats prvoit quant lui que les parties sont libres de conclure un contrat et d en dterminer le contenu, sous rserve des exigences de bonne foi . La bonne foi devient ds lors un principe gnral du droit des contrats au mme titre que la morale ou les bonnes m urs en droit national. A une heure o le droit des contrats semble vivre une vritable harmonisation europenne, cette lacune tait regrettable. Ce projet de rforme s inscrit donc dans une volont de suivre ce mouvement europen tout en reprenant les principales volutions de notre jurisprudence. La scurit juridique des contractant ne devrait qu en tre renforce.