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Breve reflexo sobre o conceito de direito adquirido

Elaborado em 10/2006. Pgina 1 de 1 Leandro Sarai

a a Recomende esse texto Twitter Facebook Orkut Verso para impresso Nota do artigo: 3,9 Nota do artigo: 3,9 55 votos 1 2 3

4 5 ok O que direito adquirido? Ser que tal conceito j est claro o bastante para enfrentar os casos prticos que lhe so postos? Vejamos at que ponto vai a tranqilidade: A doutrina costuma buscar em GABBA algum subsdio. Mas GABBA realmente ajuda? JOS AFONSO DA SILVA (2006:133) leciona: A doutrina ainda no fixou com preciso o conceito de "direito adquirido". ainda a opinio de Gabba que orienta sua noo, destacando como seus elementos caracterizadores: (a) ter sido produzido por um fato idneo para sua produo; (b) ter-se incorporado definitivamente ao patrimnio do titular. ROQUE ANTONIO CARRAZZA, no mesmo sentido (2005:840): ...que vem a ser direito adquirido? A resposta a esta intrincada questo -nos dada, com propriedade, pelo grande Gabba. Ouamo-lo: " adquirido cada direito que: a) conseqncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude de a lei do tempo no qual o fato se consumou, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de uma lei nova em torno do mesmo; e que b) nos termos da lei sob cujo imprio ocorre o fato do qual se origina, passou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu" (Teoria della Retroavit delle Leggi, Turim, Utet, 3 ed., 1891, p.191) Gabba, que j era citado nas referncias bibliogrficas de CLVIS BEVILQUA (1940:99), teria influenciado a redao do 2. do art. 6. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por le, possa exercer, como aqules cujo como do exerccio tenha trmo pr-fixo, ou condio pr-estabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem.

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Segundo CLVIS BEVILQUA (1940:101), "acham-se no patrimnio os direitos que podem ser exercidos, como, ainda, os dependentes de prazo ou de condio preestabelecida, no altervel ao arbtrio de outrem." Seria, ento, o direito adquirido um direito subjetivo? JOS AFONSO DA SILVA (2006:133/4) esclarece que o direito adquirido a transmutao do direito subjetivo, que, quando no exercitado, permanece apesar do advento de lei nova: Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: um direito exercitvel segundo a vontade do titular e exigvel na via jurisdicional quando seu exerccio obstado pelo sujeito obrigado prestao correspondente. Se tal direito exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situao jurdica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extinguiu-se a relao jurdica que o fundamentava). Por exemplo, quem tinha o direito de se casar de acordo com as regras de uma lei, e casou-se, seu direito foi exercido, consumou-se. A lei nova no tem o poder de desfazer a situao jurdica consumada. A lei nova no pode descasar o casado porque tenha estabelecido regras diferentes para o casamento. Se o direito subjetivo no foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitvel e exigvel vontade de seu titular. Incorporouse ao seu patrimnio, para ser exercido quando lhe convier.[...] Vale dizer repetindo: o direito subjetivo vira direito adquirido quando lei nova vem alterar as bases normativas sob as quais foi constitudo. O que exercer o direito? Distingamos entre direitos reais e pessoais. Se somos proprietrios de um bem, nosso direito exercido pelo uso de quaisquer das faculdades inerentes ao domnio, como, por exemplo, uso, gozo, alienao do bem. Tratando-se de direitos pessoais, possumos direito a uma prestao. Exigir o cumprimento da prestao exerccio do direito ou exerccio da pretenso?

Ainda que no tenhamos recebido o objeto da prestao, conforme o caso, podemos, por exemplo, ceder nosso crdito. Podemos concluir assim que o crdito integra nosso patrimnio, uma vez que, nemo plus juris transferre potest, quam ipse habet. A exigncia da prestao est para o direito pessoal da mesma forma que o direito de seqela est para o direito real. Tambm so adquiridos aqueles direitos cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio pr-estabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. Ocorre que tudo isso no parece suficiente para resolver certas questes. Por isso, comearemos efetivamente a refletir, embora brevemente, sobre direito adquirido, bem como tentaremos resolver certas questes demonstrando a insuficincia da conceituao acima. Cremos que o fundamento do direito adquirido dar sentido s legtimas expectativas surgidas das manifestaes de vontade, bem como assegurar equilbrio das relaes jurdicas. Qualquer manifestao de vontade prometendo algo a outrem gera direito adquirido? No. Pode gerar direito, mas no lhe d necessariamente o atributo de "adquirido". O direito adquirido aquele cujo exerccio no pode ser obstado pela vontade de outrem, inclusive pela vontade da Lei, conforme art. 5., XXXVI, da Constituio Federal. Se tal direito pode ser extinto pela vontade alheia, no se trata de direito adquirido. Da mesma forma quando o termo ou condio que subordina o direito pode ser alterado por outrem. Quando ento afinal que se pode extinguir o direito alheio ou alterar o termo ou condio de que trata o art. 6., 2., parte final, da LICC? Quando no houver expectativa legtima de sua permanncia. O que "legtimo" varia no tempo e no espao, s se aferindo atravs de um juzo de valor, que pode ser obtido com base na boa-f objetiva que rege os negcios jurdicos, nos termos do art. 113 do Cdigo Civil (REALE, 2006). O direito adquirido decorre do "pacta sunt servanda", da mesma forma que o ato jurdico perfeito, e busca equilibrar as relaes sociais. Agora sim poderemos tentar resolver alguns casos prticos. Primeiro exemplo: uma iseno incondicionada de IPTU, que comea a vigorar em janeiro de 2006. Entrando a lei em vigor, os beneficiados com a iseno possuem direito subjetivo? Sim.

Podem exercer o direito? Sim. Inclusive, se for exigido o IPTU de 2006 de um indivduo isento, ele poder pleitear administrativamente ou judicialmente a declarao de inexistncia do dbito. E se vier uma lei nova e revogar a lei que concede a iseno? A doutrina costuma afirmar que nesse caso no h direito adquirido (CARRAZZA, 2005: 836). Por qu? O que tnhamos a respeito de direito adquirido no resolvia esta questo. Analisando-a sob o prisma da legtima expectativa de acordo com os ditames da boa-f objetiva, verificamos que nesse caso no se pode pretender a manuteno eterna do benefcio. Sabe-se que o benefcio s dura enquanto permanecer a base legal que o garante, pois esta mesma lei no foi feita para valer para sempre, bem como no especificou o termo final do benefcio. A nica garantia o princpio da anterioridade, de modo que, revogado o benefcio, somente os fatos geradores do exerccio geraro obrigaes tributrias exigveis, conforme art. 104, III, do Cdigo Tributrio Nacional - CTN. At o fato de o CTN prever expressamente acerca da revogao da iseno demonstra no caber expectativa da permanncia eterna do benefcio. Segundo exemplo, agora real: No Municpio de Barueri/SP, foi editada uma lei em 1997 que assegurou inalterabilidade da alquota do Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza para certas atividades, por um perodo de 10 (dez) anos. A alquota desse Municpio era relativamente baixa se comparada com outras cidades da regio. A Emenda Constitucional n. 37/02 determinou que a alquota mnima deste imposto seria de 2%, alquota esta maior do que as estabelecidas no Municpio de Barueri. Em parecer colegiado da Procuradoria do Municpio, entendemos que havia direito adquirido inalterabilidade de alquota aos contribuintes j estabelecidos na cidade e regularmente inscritos na data da publicao da Emenda. Embora tenha sido duramente criticado tal parecer, sob alegao de no haver direito adquirido na rea tributria, o Municpio adotou o posicionamento da Procuradoria. Mas por que nesse caso h direito adquirido? Houve expectativa legtima dos empresrios do Municpio de que teriam uma situao mantida por 10 (dez) anos. Em razo disso, foram feitos investimentos. No parece legtima a mudana das regras do jogo antes do termo determinado. Outrossim, s no seria legtima essa expectativa se a lei fosse inconstitucional, mas no se vislumbrou nenhum vcio que a maculasse. Com o advento da Emenda Constitucional n. 37/02, a lei municipal que garantia a inalterabilidade de alquotas no foi recepcionada, porm foram resguardados os direitos adquiridos dos contribuintes j instalados regularmente no Municpio.

Como se v, se analisarmos a questo sem o enfoque da legtima expectativa no se poderia discernir acerca da existncia do direito adquirido. Terceiro exemplo: Em um contrato de compra e venda, aps o comprador pagar o preo, tem direito a receber a coisa comprada? E se surgir uma lei proibindo essa venda? Em princpio haver direito adquirido do comprador, sem falar que o contrato ato jurdico perfeito. Nesse caso, novamente, o comprador sabe exatamente os limites de seu direito, ou seja, sua expectativa diz respeito somente ao objeto da prestao. E essa expectativa era legtima, pois no havia nenhum bice no momento da contratao. Quarto exemplo: Um determinado Municpio estatui benefcio de complemento de aposentadoria, a ser pago at a morte do servidor inativo. Se determinado servidor estiver recebendo o benefcio, ser atingido por uma lei posterior que revogue a complementao? Acreditamos que nesse caso se dir que h direito adquirido, de modo que o referido servidor continuar a receber o benefcio at sua morte, conforme se verifica no seguinte julgado: Ementa Aposentadoria. Complementao de proventos. Empregado sob regime da CLT, do Hospital das Clinicas da Faculdade de Medicina de So Paulo. Leis 1.837, de 1951, 4.819, de 26.8.1958 e 200, de 13.5.1974, do Estado de So Saulo. Art. 153, pargrafo 3, da C.F. e smula 359 do S.T.F.. O acrdo recorrido, ao entender que a autora tinha ''direitos resguardados pela lei n. 200/74, o que fez foi reconhecer ''direito adquirido'', respeitado pela lei nova, quando a situao era de mera expectativa de direito, pois a invalidez e a aposentao s ocorreram, no caso, em 1980. Com isso, contrariou o disposto no pargrafo 3. do art. 153, que protege, contra a lei nova, ''direito adquirido'' e no ''expectativa de direito''. e entrou em dissdio com a Smula 359 do S.T.F., segundo a qual ''ressalvada a reviso prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o servidor civil reuniu os requisitos necessrios''. R.E. conhecido e provido para se julgar improcedente a ao. precedentes (STF, 1. Turma, RE 107627 / SP, Relator Min. SYDNEY SANCHES, j. 19/08/1988, v.u., DJ 23-09-1988, PP-24172 EMENT VOL-01516-03 PP-00458). Mas as parcelas ainda no recebidas de complementao podem ser considerado direito exercitvel? Nesse caso, parece-nos que o melhor enquadramento na parte final do 2. do art. 6. da LICC, ou seja, h um termo inaltervel ao arbtrio do Municpio, que a morte do beneficirio. Cuida-se de termo do tipo incerto, ou seja, o evento morte futuro e inexorvel, porm no se pode precisar o momento em que ocorrer. (RODRIGUES, 1995:256) Esse termo inaltervel pois, no momento em o servidor comea a receber o benefcio, surge expectativa legtima de receb-lo at sua morte.

Mais uma vez, contudo, sem utilizar o critrio da legtima expectativa sob o enfoque da boa-f objetiva, no poderamos dizer se o termo era ou no inaltervel. Quinto exemplo, tambm prximo de nossa realidade atual: Um indivduo est prximo de sua aposentadoria quando, em razo lei nova, so alteradas as regras para obteno do benefcio. Como o indivduo no havia completado os requisitos para se aposentar, ficaria, em princpio, de acordo com jurisprudncia do STF, sujeito a essa nova lei, uma vez que "no h direito adquirido a regime jurdico" (STF, Pleno, MS 22094 / DF, Relatora Min. ELLEN GRACIE, DJ 25-02-2005, p. 6, LEXSTF v. 27, n. 317, 2005, p. 118-145, RTJ 194/0874; 2. Turma, RE 293606/RS, Relator Min. CARLOS VELLOSO, j. 21/10/2003, DJ 14-11-2003, p.35). Porm, pode-se simplesmente dizer que no h direito adquirido a regime jurdico? tudo ou nada? Ou do indivduo j pode se aposentar, ou no tem direito a nada? No nos parece que se possa simplesmente afirmar que no h direito adquirido a regime jurdico. De fato, o indivduo ainda no podia se aposentar. Porm, a mudana das regras do jogo no pode operar de forma inflexvel para todos os indivduos. Os diferentes devem ser tratados de forma diferente, para que todas as relaes fiquem equilibradas. No nos parece justo que um indivduo possa se aposentar, por exemplo, com determinado tempo de contribuio e outro, com tempo diverso, para depois ambos receberem idntico benefcio. Indivduos que ingressem em um regime de aposentadoria aps alterao legislativa, submetem-se integralmente a esta. Porm, os que j estavam regidos pela lei anterior devem ter tratamento diferenciado. Seria algo como um "direito adquirido proporcional". Alm disso, se para algum critrio prevalecer, que prevalea o critrio da isonomia. Da o cabimento das regras de transio, que, todavia, devem cuidar adequadamente da situao de cada indivduo para que haja justia. Justia, como teremos oportunidade de cuidar em outro artigo, algo matemtico, embora no sejamos competentes para matematiz-la, para transformar as relaes sociais em funes e demonstrar o correto ponto de equilbrio. Nada obstante, a teoria do caos demonstra que estamos prximos disso. (TRUMP, 2005) Sexto exemplo: um indivduo se compremete, simplesmente e unilateralmente, entregar prestaes pecunirias mensais a outrem, sem especificar um termo final ou condio resolutiva, e sem haver contraprestao da outra parte. Parece razovel que a obrigao perdurar at que o promitente revogue sua declarao. Feita a revogao, s se poder falar em direito adquirido s parcelas percebidas e nunca quelas vincendas.

Por ser ato de liberalidade, deve ser interpretado restritivamente e em benefcio do devedor. (art. 114 do Cdigo Civil). Alm disso, h um limite em seu prprio patrimnio, alm do qual no se pode legitimamente, esperar nada. A propsito, o art. 548 do CC probe a doao de todos os bens. Diferente seria a situao se o beneficirio houvesse cumprido alguma contraprestao, em razo da qual teria direito prestaes. Nesse caso, em princpio, o indivduo em dbito teria cumprir as prestaes correspondentes, caso contrrio, dever indenizar a outra parte pelos danos causados pela frustrao da expectativa existente, para que a relao fique equilibrada. Para terminar, uma ltima questo, que ficar para reflexo: Pensando acerca de uma lei que compromete o Ente Pblico, obrigando-o, por exemplo, a entregar mensalmente e eternamente determinado benefcio pecunirio a uma pessoa jurdica. possvel criar uma obrigao perptua? Como ficam as geraes futuras? Os legisladores futuros? No demais lembrar que a Lei manifestao de vontade do ente que a edita. Essa questo tambm ter relao com as clusulas ptreas previstas na Constituio. Esse tema, contudo, fica para um outro artigo. Para o presente, apenas conclumos que o direito adquirido o direito subjetivo delimitado, inclusive no seu contedo temporal, incorporado, no apenas no patrimnio do indivduo, mas em sua alma, em razo de suas expectativas legtimas segundo a boaf objetiva, inaltervel, por isso, pelo arbtrio de outrem, seja em sua substncia, seja nas condies ou termo que o subordinam.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil dos estados unidos do brasil comentado. Ed. histrica. Rio de Janeiro, 1940. CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. REALE, Miguel. Viso geral do Projeto de Cdigo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 40, mar. 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=509>. Acesso em: 30 out. 2006. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v.1. 25.ed. So Paulo: Saraiva, 1995. SILVA, Jos Afonso. Comentrio contextual constituio. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2006. TRUMP, Matthew A.. What is chaos? August 14 1998 disponvel em : <http://order.ph.utexas.edu/chaos/index.html> Acesso em ago.2005.

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Leandro Sarai Ps-Graduado em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Procurador do Banco Central do Brasil em So Paulo/SP. Exprocurador do Municpio de Barueri/SP

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Enviar Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT SARAI, Leandro. Breve reflexo sobre o conceito de direito adquirido. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1315, 6 fev. 2007. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9457>. Acesso em: 4 fev. 2011. Assuntos relacionados: Direito adquirido | Direitos fundamentais (Direito Constitucional) | Direito Constitucional

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