Historicismo de Dilthey e Hermenêutica Jurídica

O Historicismo de Dilthey e sua aplicao na hermenutica jurdica
Fernando Sampaio de Luca Acadmico da 5 srie do curso de Direito da Universidade Positivo
A ubiqidade da mdia, a globalizao e a facilidade de contato com outras culturas, que caracterizam o mundo moderno, tm implicado uma crescente fluidez contextual e de valores em nossa sociedade. Isso, por sua vez, tem imposto aos doutrinadores e praticantes do direito a questo sobre como proceder na busca pelo acolhimento de tais fatos na subsuno das normas jurdicas postas, uma vez que estas, por sua prpria natureza, tendem a perpetuar os fatores histricos que lhes deram gnese e nelas foram plasmados, gerando assim um descompasso entre o efetivamente praticado e o que se encontra normatizado. Uma soluo comumente adotada o simples referenciamento da interpretao que est sendo proposta aos fatores novos scio-histricos, na compreenso implcita da relevncia e influncia de sua, sem, contudo, nunca se chegar a expressar uma argumentao que seja efetivamente capaz de susbsitir a um escrutnio lgico mais profundo. Esse fato acaba por detrair dos prprios argumentos avanados e, conseqentemente, da concluso atingida, postando-a na seara das simples opinies, por carecer de fundamentao metodolgica slida que seja capaz de lhe fundamentar de maneira cientfica. Contudo, subsiste no campo filosfico uma teoria que, j no fim do sculo retrasado, estabeleceu as premissas, justificativas e mtodo da compreenso histrica, a qual, pesarosamente, quase que completamente desconhecida ou ignorada por aqueles que dela mais deveriam se socorrer. E com esta convico que se tentar provar ao longo deste texto que tal teoria no apenas solidamente fundada e metodizada, mas tambm, amplamente habilitada a avanar o tipo de argumentao que ora se encontra sob escrutnio.
RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008
1 INTRODUO
419
Para tanto, partir-se- da breve contextualizao histrica contida no captulo 2, intitulado Escolas e Mtodos Hermenuticos, na busca pela familiarizao do leitor com as correntes mais relevantes do pensamento hermenutico ao longo dos ltimos sculos. Uma vez dotados de tal embasamento, no captulo 3, se discorrer sobre toda a fundamentao lgica do pensamento histrico de Dilthey. Desta forma, se explanar sobre seu conceito de filosofia de vida, sobre o porqu de sua mudana de uma viso fundamentalmente psicolgica para um enfoque histrico propriamente dito, sobre sua concepo da Vida e como ela apreendida pela Vivncia, bem como sobre o papel exercido por suas expresses e objetificaes. Tambm ser explicado como essas expresses e objetificaes podem servir de substrato ao pesquisador, cuidando-se de ressaltar a importncia da contextualizao do conhecimento ento adquirido nos sistemas nos quais se inserem e o movimento hermenutico circular realizado pelo conhecimento durante todo o processo de Compreenso. Mostrar-se- ainda como tal processo se caracteriza pela transposio entre sujeito e objeto, e as formas analticas e de coerncia nas quais ele se subdivide, bem como se far ressalva sobre sua particular forma de causalidade. Por fim, se discorrer sobre as crticas feitas a ele, bem como se buscar demonstrar a relevncia das mesmas no que tange sua aplicao especfica na seara do direito. Com o objetivo de dar mais concreo ao mtodo ora enfocado, se tecero, no captulo 4, consideraes sobre a importncia da abordagem histrica para o pensamento e prtica jurdica, de forma a permitir ao leitor a apreciao da correta dimenso e relevncia daquela no que tange principalmente manuteno da validade e eficcia das normas ao longo do tempo. J no captulo 5 se far um breve resumo metodolgico, para ento, de posse deste, realizar, no captulo 6, o estudo da evoluo histrica da norma penal que previa o crime de adultrio, buscando com isto demonstrar as mutaes sofridas (bem como suas causas histricas) por tal instituto ao longo do perodo em que esteve em vigncia. Finalmente, nas consideraes finais, se discorrer sobre o resultado desta empreitada, bem como se tecero consideraes a respeito de seu significado para a prtica e teoria jurdica atuais.
2 ESCOLAS E MTODOS HERMENUTICOS

Muito embora exista grande divergncia entre os doutrinadores sobre quais linhas de pensamento podem ser consideradas como reais escolas da hermenutica ou como meras variantes dentro de uma mesma corrente, procura-se a seguir enfatizar aquelas escolas que de alguma forma poderiam ter relevncia para o historicismo pregado por Dilthey, seja para complement-lo, seja para contradiz-lo. O discurso que se segue sobre essas escolas faz-se necessrio na medida em que facilita a ambientao do leitor aos modos de exegese, e, conseqente420
mente, lhe garante ponto de vista privilegiado quando da posterior anlise do pensamento do autor foco desta monografia. Esta escola teve seu auge durante o Renascimento, no sculo XII, sendo tambm chamada de Escola dos Glosadores, visto se utilizar do mtodo da glosa (anotao entre as linhas ou margens de um texto), como forma de propiciar a exegese do texto sob sua anlise. Seus escolares consideravam o conjunto da codificao de Justiniano como um sistema jurdico coerente, completo e, portanto, autnomo. Em decorrncia disto acabaram por serem os primeiros de sua poca a encarar o direito como uma cincia em seu prprio mrito, afastando-o dos quadros da retrica e da dialtica1. O mtodo por eles empregado era o da anlise textual, que visava ou ao esclarecimento literal do termo analisado ou substituio de uma palavra/expresso complexa por outra mais facilmente compreensvel2. Com o passar do tempo, as notas se tornaram cada vez mais complexas e extensas, chegando a abranger a explicao de toda uma frase ou at mesmo a integralidade de um texto jurdico, ainda que isto fosse feito buscando nunca se afastar do objetivo principal de sua tcnica, que era o de explicitar o contedo j contido no texto3. No obstante o fato desta escola tenha propiciado efetivamente o renascimento do direito romano e o avano do direito como cincia, tais feitos no abateram as crticas de Savigny, que os considerava como meros exegetas; forte e irremediavelmente restritos ao texto analisado, sem considerar o tempo em que o mesmo foi escrito ou no qual a exegese estava a ser praticada. Para ele, o mote desta escola era a expresso latina olim... ergo et hodie*, uma vez que ela chegava ao extremo de negar a vida real nas ocasies em que esta se encontrasse em conflito com o texto legislativo. Ou seja, seu hoje seria sempre o mesmo dos imperadores romanos4.
2.1 ESCOLA DE BOLONHA
2.2 PANDECTISMO
O pensamento pandectista surgiu na Alemanha do sculo XIX e retira seu nome do Pandectas, tambm conhecido como Digesto, que era uma vasta compilao de extratos de mais de 1500 livros escritos por jurisconsultos da poca romana clssica5 e que buscava integrao do Direito Romano, modificado pelo Direito Cannico, s leis imperiais alems e ao Direito consuetudinrio local6. Possua cunho primordialmente normativista, considerando que o costu1) GILISSEN, J. Introduo histrica ao direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. p. 343. 2) BOLONHA (ESCOLA DE). In: ENCICLOPDIA Saraiva de Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 12, p. 71. 3) GILISSEN, p. 343. * Naquele tempo... e, portanto hoje (Traduo livre do autor). 4) BOLONHA, p. 71-72. 5) GILISSEN, p. 92. 6) REALE, M. Filosofia do direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 418-419.
421
me jurdico encontra sua fora cogente por meio da vontade do legislador, plasmada no direito positivo7. Sua principal contribuio foi o emprego conjunto da sistematizao e da teorizao da experincia jurdica, sendo que a primeira demonstrava a localizao do instituto em anlise no ordenamento e a segunda, a validade das assertivas feitas sobre ele8. Esta doutrina teve sua gnese no perodo ps-napolenico (codificao), e, de forma geral, os escolares desta linha de raciocnio negavam ser a lei precedente do direito, recusando assim validade ao princpio da exclusividade da lei como sua fonte9. Objetivavam, ento, a interpretao da lei atravs da viso que lhe deu origem, albergando-se para tanto nas concepes do direito romano e do direito costumeiro ao tentar realizar a exegese das normas10. Na Frana esta corrente teve seu maior nome em Merlin de Douai, que, em seu Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence (1815), baseava-se no antigo direito francs para explicar o sentido das novas leis. Isto porque considerava que os costumes tm a mesma fora obrigatria que elas, podendo estas inclusive cederem queles quando ambos se encontrassem em conflito11. Contudo, foi na Alemanha que esta escola realmente floresceu. Tal se deveu principalmente busca dos escolares alemes em repudiar a idia francesa de codificao12 e sua concepo de que o que mantinha os alemes na condio de povo eram os seus costumes, sua tradio, sua histria e seu esprito (Volksgeist), os quais davam gnese e fundamento a seu direito13. Foi aqui que a idia de sistema proveniente do jusnaturalismo e racionalismo aliou-se ao romantismo alemo para dar origem s Cincias do Esprito* (Geisteswissenschaften), que seriam futuramente importantes para Dilthey, nas quais a vida em sociedade, vista como unidade orgnica, passa a fundamentar a construo cientfica do direito14. Essas idias embasavam-se na compreenso do papel preponderante na gnese das normas exercido pelo Esprito do Povo. Por esta razo, consideravam que qualquer codificao acabaria por obstaculizar a evoluo natural das leis15 e com ela a progresso paritria entre direito e costumes, acabando por distanci7) REALE, Filosofia..., p. 418-419. 8) REALE, Filosofia..., p. 418-419. 9) GILISSEN, p. 514. 10) GILISSEN, p. 514. 11) GILISSEN, p. 514. 12) GILISSEN, p. 515. 13) WARAT, L. A. Introduo geral ao direito. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1994. v. 1: Interpretao da lei: temas para uma reformulao. p. 71. * Sempre que houver no texto nomenclatura especfica que tenha sido traduzida, se utilizar caixa alta em suas iniciais como forma de ressaltar que a mesma est sendo empregada com seu significado especfico. 14) CAMARGO, M. M. L. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 77-78. 15) GILISSEN, p. 514.
2.3 ESCOLA HISTRICA
422
las de quem lhe deu vida (o povo), o que resultaria numa crescente perda de validade e cogncia das mesmas. Ou seja, entendia-se que o direito no se resumia apenas e diretamente s leis escritas, pois era ele a encarnao do esprito daquele povo refletido ao longo de sua histria e por ela influenciado. Da a compreenso de que o direito no surge direta e abstratamente de um dado pensamento racional e a-histrico, no podendo, portanto, ser capturado em sua plenitude por um texto legal16. Todavia h que se dizer que o mtodo histrico ainda assim se manteve fiel aos moldes da dogmtica jurdica, no reconhecendo valorao axiolgica ou ideolgica estranha ao ordenamento jurdico vigente, uma vez que este provm e legitima-se no Esprito do Povo17. Decorre que, conforme j dito, a lei no construda de maneira absoluta e abstratamente racional, alm de ter em si reflexos do momento histrico de sua criao. Desta forma deve o juiz compreend-la a partir do mtodo histrico, o nico, ento, apto e adequado a tal finalidade18. Para Savigny, um de seus maiores expoentes, a nica maneira de se obter conhecimento verdadeiro sobre a condio humana se encontra em sua histria. Conseqentemente, tambm ela o meio capaz de revelar as leis, uma vez que estas se identificam com a linguagem, modos e constituio de um determinado povo, representando suas tendncias e faculdades particulares19. Ocorre que o esprito do povo se manifesta primeiramente atravs dos costumes, sendo apenas posteriormente traduzido na forma de textos legais, cujo desenvolvimento exsurge de um processo essencialmente orgnico e inconsciente derivado da progresso do tempo e de seus efeitos sobre a comunidade20. Assim, como so as convices comuns s pessoas que as unem em um todo coerente, e uma vez que as normas nada mais so do que a expresso deste todo, inexiste espao em sua gnese para o acaso ou a arbitrariedade. Compreende-se que uma lei no feita, mas sim encontrada21. Cabe ao legislador, portanto, o papel de apenas fornecer suporte aos costumes, de forma a torn-lo menos incerto e indeterminado22. Entretanto, em virtude da lei ser a manifestao do carter de um povo em particular e em determinado perodo histrico, seus institutos so desprovidos de validade universal, devendo ser aplicados e estudados em referncia ao seu lugar e tempo particulares de criao23. Assim, o direito, como elemento histrico, necessitaria de uma interpretao que levasse em conta tal fator, cabendo a seu intrprete o papel de se colocar
16) WARAT, p. 71. 17) WARAT, p. 72. 18) WARAT, p. 73. 19) SINHA, S. P. Jurisprudence: legal philosophy. Minessota: West Publishing, 1993. p. 205-206. 20) SINHA, p. 205-206. 21) SINHA, p. 205-206. 22) CAMARGO, p. 75-77. 23) SINHA, p. 206-207.
423
no lugar do legislador, de forma a permitir o fluir em si do esprito do povo24. Isso seria atingido por meio dos mtodos histrico e sistemtico, que seriam aptos a traduzir o esprito do povo; e lgico e gramatical, pois estes garantiriam a fidelidade da interpretao ao texto legal25. Para que se entenda o porqu da introduo do conceito de esprito do povo, h que se compreender que a Alemanha dos tempos de Savigny se caracterizava por uma crescente busca por um sentimento de nacionalidade, de uma sensao de unio e objetivos comuns, estando ele provavelmente certo em detectar a idia de esprito do povo naquele perodo histrico26. Critica-se o mtodo histrico por este se encontrar por demais tingido pelos objetivos de seus fundadores (utiliz-lo como facilitador da unio do povo alemo), o que, em ltima anlise, acaba por impedir a correta compreenso dos dados histricos analisados27. Nas palavras de Warat:
Logo, se compreende que o senso comum terico da escola funciona como um conjunto de ideologias prticas, normas que disciplinam ideologicamente o trabalho interpretativo. Ento, o mtodo histrico difundido pela escola que examinamos no permitiu a compreenso do sentido histrico dos dados, porque sob o impulso de certas idias substancializadas (povo, nao, etc.) fomentou a compreenso ideolgica dos mesmos. A histria imobilizada como lugar ilusrio da certeza. Sintetizando, esteve a escola histrica mais preocupada com um conhecimento ilusrio da histria, que por sua explicao28.
Sinha ressalta ainda outro ponto censurvel na teoria de Savigny, que o fato de que ela atribui erroneamente papel de fonte normativa preponderante ao esprito do povo, pois, embora exista claramente alguma interao entre as tradies e a legislao, aquelas no possuem papel absolutamente determinante quando da gnese da lei emergente, sendo que esta pode at mesmo ser utilizada para deliberadamente mudar comportamentos de h muito arraigados na populao29.
2.4 ESCOLA DA EXEGESE
Como conseqncia da promulgao do Cdigo Civil francs (1804), surge uma nova viso interpretativa, a qual buscava, dentro do prprio cdigo que as continha, a fundamentao das normas ali plasmadas. Esta escola fundava-se na viso de que havia sido criado um corpo sistemtico de normas hbil a uniformizar o direito e a suprimir suas obscuridades, ambigidades, incompatibilidades e redundncias30.
24) CAMARGO, p. 80-82. 25) CAMARGO, p. 129. 26) SINHA, p. 214. 27) WARAT, p. 73. 28) WARAT, p. 73. 29) SINHA, p. 214-215. 30) CAMARGO, p. 65-67.
424
Assim, um determinado dispositivo legal buscaria sua validade e sentido em outro que lhe fosse superior, e este o faria ainda em outro, hierarquicamente maior, em uma progresso sucessiva31, de forma a se atingir a deduo do sentido das normas atravs de uma anlise lgica fundamentada em uma viso dogmtica32. Tal mtodo proveio do raciocnio legalista, para o qual todo o direito encontra-se na lei, a qual havia sido criada por representantes de toda a populao imbudos de poderes para tanto, e, desta forma, restaria justificada a compreenso de que a lei a nica fonte legtima de direito33. Essa compreenso culminava na inadmissibilidade da aplicao da viso pessoal do juiz quando de sua determinao da vontade do legislador. Natural, portanto, proporem os exegetas a limitao atuao do Judicirio, buscando restringir sua liberdade interpretativa, uma vez que consideravam como arbitrria qualquer concluso que no houvesse sido fundada apenas na letra da lei34. Contudo, seria no s impraticvel, como impossvel ao legislador, prever todas as associaes de eventos e acontecimentos concretos que possam vir a ser relevantes juridicamente de forma a poder atribuir a cada um deles conseqncias legais especficas35. Entenda-se que aqui est a se falar de normas do tipo: Se um cachorro morde o vizinho de seu dono, a pena a este ser de multa no valor de cinqenta reais. Mas e se o cachorro morder um transeunte? A lei no mencionou especificamente tal caso, e ser nestas situaes em que se faz necessria a aplicao de algum mtodo hermenutico que, se fundamentando apenas na lei, de conta deste tipo de situao. Ou seja, tudo est previsto na lei, apenas no necessariamente de forma explcita. Por isto, nestes casos, recairia sobre o juiz a obrigao de, utilizando-se do raciocnio exegtico, interpretar os textos da lei de forma a faz-la abranger todas as possibilidades concretas que se lhe possam deparar36. Para que essa exegese alcance a vontade do legislador e mantenha a imparcialidade do juiz, deveria ela ser parametrizada pelos princpios gerais do direito, pelos aforismos e pelas mximas e adgios, os quais possibilitariam uma interpretao da lei contida dentro do direito positivo, mas ainda apta a captar valores externos ao ordenamento37. No pensamento de Kelsen, considerado por alguns como um dos maiores expoentes desta escola, uma norma vlida pelo simples fato de ter sido criada de acordo com uma regra pr-definida, e que esta vlida por estar de acordo com outra que lhe antecede, e assim sucessivamente, at que se chegue norma fundamental (Grundnorm) do sistema legal (esta no deduzida, mas hipoteticamente assumida como sendo provida de validade). Assim, a validade da lei inde31) GILISSEN, p. 516. 32) GILISSEN, p. 516. 33) GILISSEN, p. 516. 34) CAMARGO, p. 65-67. 35) GILISSEN, p. 516. 36) GILISSEN, p. 516. 37) WARAT, p. 70.
425
penderia de conceitos morais, confundindo-se com sua mera existncia. A tarefa da teoria legal seria, desta maneira, apenas buscar esclarecer as relaes entre a norma base e as outras, sem nunca avaliar se sua aplicao correta se refletir no alcance ou no de conceitos de justia definidos de forma extrajurdica 38. Restavam, desta forma, consagrados a Estatalidade (visto que o culto extremo letra da lei coloca o direito de forma absoluta nas mos do Estado39) e o Racionalismo (que busca a interpretao lgica das leis) nas teorias da escola da exegese, a qual, em virtude da influncia Saint-Simon e Comte, foi posteriormente denominada de positivismo legal40. A crtica mais comum a esta escola que a mesma peca ao considerar que na lei que se encontra todo o direito, relegando a um plano metafsico e metajurdico todas as outras formas de expresso e influncias legais, que, em outras teorias, seriam consideradas tambm como suas fontes (usos e costumes, doutrina, etc.). A escola cientfica possui a particularidade de possuir diversas subdivises (histrica, a sociolgica, a econmica, etc.)41 determinadas pelos diferentes enfoques adotados por cada um de seus principais doutrinadores, mas podendo, contudo, ser caracterizada por adotar uma viso que pretendia que o jurista buscasse revelar o significado das normas atravs da investigao cientfica, fundando-se nos elementos constitutivos do estado atual do direito, e guiando-se fundamentalmente pela histria das instituies42. Ballot-Beaupr, presidente do Tribunal de Cassao francs (1904), afirmava que o no cabe ao juiz obstinar-se em procurar determinar qual foi o pensamento dos autores do Code, ao redigir este ou aquele artigo. O ponto crucial seria a busca da determinao sobre qual seria seu pensamento se o estivesse escrevendo hoje. Isto porque o juiz deve manter-se em contato com as alteraes ocorridas nas idias, costumes, instituies, estado da economia e sociedade, ao longo do tempo, de forma a adequar sua deciso ao momento presente43. Para tanto, deve utilizar-se do progresso alcanado pela sociologia e filosofia do direito em uma pesquisa livre e cientfica (mtodo da investigao cientfica), sempre buscando a expresso do justo, sem deter-se demasiadamente na vontade do legislador, pois, apesar de ser o direito reflexo da lei e ter nesta seu elemento principal, ele no est contido totalmente nela. Portanto, para esta escola, o direito abrange ainda os costumes, os princpios gerais e a jurisprudncia44. Esse pensamento foi bem exemplificado por Nunes, que ao discorrer sobre a subdiviso histrica desta escola afirmou que:
38) SINHA, p. 186-187. 39) CAMARGO, p. 68. 40) GILISSEN, p. 518. 41) GILISSEN, p. 519. 42) GILISSEN, p. 518. 43) GILISSEN, p. 518. 44) GILISSEN, p. 518.
2.5 ESCOLA CIENTFICA
426
Muitas vezes a norma permanece a mesma, mas a interpretao e a aplicao que lhe so dadas altera-se com o passar do tempo. Por exemplo, uma lei que punia o atentado ao pudor em 1940 e que esteja em vigor at hoje deve ter tido seu sentido alterado em muito at chegar em nossos dias. Esse tipo de interpretao pode ser til para a compreenso das condies de nascimento e continuidade de aplicao da norma, em especial se se descobrir, por exemplo, que a norma foi feita em perodo de emergncia ou de exceo que justificava sua edio. Pode acontecer, nesse caso, que, dadas as circunstncias sociais atuais, a norma j no tenha razo de existir, por completa inadequao realidade45.
Esta doutrina teve em Franois Gny seu principal expoente, que, em seu trabalho: Mthode dinterpretation et sources en droit prive franais (1899), trouxe novamente para o seio do direito todas as fontes que os exegetas haviam renegado46. No se tratou aqui, contudo, de preterir a razo, mas sim buscar express-la de acordo com elementos radicados na realidade social47. Entendia ele que o direito se baseia em elementos da realidade natural para reconstru-la racionalmente, de forma a estabelecer princpios diretores para a orientao da conduta social. Tal feito deveria ser orientado pelo mtodo da construo cientfica, no qual o intelecto, atravs da elaborao de abstraes, criaria um instrumental lingstico apto a dominar a realidade jurdica e a criar entidades independentes e aptas a conduzir os fatos da vida48. Gny refutou a premissa tradicional a qual pregava que o Cdigo Napolenico havia solucionado todos os problemas legais, inclusive aqueles que no poderiam ter sido previstos. Na sua viso isto no seria possvel, pois, o procedimento racional no capaz de penetrar em todas as relaes concretas da vida49. Por este motivo, Gny pregava que, no caso de a resposta ao problema concreto no ser encontrada no sistema legal (lacuna), o juiz estaria habilitado a encontrar uma soluo jurdico-cientfica fora do mbito restrito da lei positivada50. Admitia ele, portanto, a idia de que a lei no seria fonte exclusiva de direito, tendo como conseqncia elevado tambm a este patamar fatores formais, como os costumes, a jurisprudncia, a doutrina e a tradio; e fatores no formais, como as regras da razo e o conjunto de aspiraes da sociedade; viabilizando assim a busca por uma melhor adequao realidade presente51. Entretanto, conforme j dito, os tribunais s estariam livres para utilizar tais fatores e criar regras onde a lei preexistente tivesse falhado em regular determinada situao concreta52. Ainda, pregava Gny que a lei continuava sendo a principal fonte do direito e,
45) NUNES, L. A. R. Manual de introduo ao estudo do direito. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 236. 46) GILISSEN, p. 519. 47) WARAT, p.75. 48) WARAT, p.75. 49) FRANOIS GNY. In: ENCICLOPDIA Britannica 2003. London: Encyclopaedia Britannica, 2003. 1 CD-ROM. 50) CAMARGO, p. 69. 51) WARAT, p. 75 52) WARAT, p.76.
427
antes de poder se aplicar o mtodo da investigao cientfica, deveriam ser esgotadas todas as possibilidades de busca de solues dentro do direito positivado53. E no apenas isto, como tambm, apesar de se poderem aplicar meios extralegais para a resoluo de casos concretos, mesmo quando isto ocorria, as solues seriam sempre propiciadas pela ordem jurdica, no cabendo ao intrprete neg-la e afastar-se dos princpios que a embasaram54. Sobre tal fato, comenta Warat:
O mtodo apregoado por Gny (...) no apresenta, na realidade, nenhuma alterao profunda na funo ideolgica das correntes exegticas e dogmticas, contra as quais dirige sua crtica e censura. Rechaa resolutamente a idia de que o cdigo Civil constitui todo o direito positivo, no obstante o qual proclama seu respeito lei escrita. Somente na imperfeio da lei, o intrprete pode recorrer livre interpretao cientfica. Seu domnio se reduz problemtica das lacunas [grifo do autor]...55.
Desta forma, embora o mtodo cientfico tenha atacado eficientemente o mito da perfeita racionalidade da lei e sua univocidade significativa, acabou por no abandonar o culto lei escrita56, sendo a contribuio de Gny relevante, mormente ao que tange teoria das lacunas57. Este mtodo buscava a integrao da investigao sociolgica s ferramentas dos juristas, em um positivismo sociolgico que privilegiaria os fatos e sua relao com as normas legais58. Sinha explica que, para Duguit (um dos maiores expoentes desta escola), as normas sociais, muito como as leis biolgicas que regem um organismo, so baseadas na solidariedade. Desta mesma maneira, a lei existe em virtude dos fatos e no em decorrncia de princpios maiores, como o bem, a felicidade ou o interesse. Tais fatos se resumem, ento, condio de que as pessoas vivem e s podem viver em sociedade, sendo, portanto, primordial a manuteno da solidariedade, pois esta basilar sua prpria subsistncia59. De sua concepo de solidariedade social, Duguit deriva trs regras de conduta: a) deve o indivduo colaborar para a obteno dos fins buscados pela solidariedade social e no agir de forma a evitar sua obteno; b) o cidado deve se abster de agir de forma contrria queles fins; c) h que se fazer todo o possvel para aumentar a solidariedade social60. Ressalta Warat que: se para Savigny o direito produto da histria, para
53) CAMARGO, p. 69. 54) CAMARGO, p. 70. 55) WARAT, p. 76. 56) WARAT, p. 77. 57) CAMARGO, p. 70. 58) WARAT, p. 78. 59) SINHA, p. 231. 60) SINHA, p. 242.
2.6 MTODO SOCIOLGICO
428
Duguit o direito produto dos fatos sociais, dos sentimentos de sociabilidade e de justia, no assumidos como conceitos ou valores, mas como dados reais, como fatos sociais61. Assim, o juiz durante o processo de exegese deveria, ao invs de tentar tornar explcita a lei, buscar trazer tona a norma j contida no prprio fato sob anlise, servindo-se, para tanto, de seus conhecimentos sociolgicos, relegando as leis positivas ao papel de meros parmetros sua atuao e dispensando assim a interferncia do legislador62. Resumindo, o direito seria mais resultado da realidade dos fatos do que do processo legislativo em si, e, desta maneira, embora o texto possa permanecer inalterado ao longo do tempo, pode-se, atravs da exegese, se lhe atribuir novos contedos, mesmo que estes no tenham sido pr ou antevistos por quem lhe deu gnese, desde que se enquadrem e propiciem maior solidariedade social63. Sobre isto, assim se pronuncia Reale:
Os sociologistas do Direito, in genere, levam muito longe a natureza meramente indicativa dos preceitos legais, chegando ao extremo de dizer que o juiz deve ser posto em face de um fato econmico-social com a liberdade de disciplin-lo cientificamente [grifo do autor], ficando-lhe assegurada a faculdade de criar [grifo do autor] a norma jurdica exigida pelo caso concreto, desde que forrado de conhecimentos sociolgicos64.
O problema principal do pensamento de Duguit que, ao enfatizar em demasia o fato concreto, acaba por confundir o ser com o dever ser, tornando vaga a razo da obrigatoriedade do Direito, e com ela, a prpria natureza da vida jurdica65. Essa foi a principal falha da presente escola, pois sem tal distino, cai-se na falcia de afirmar que um fato, por si s, tem fora cogente e de que o mundo dos valores redutvel ao do ser, como se deste pudesse resultar um dever ser66.
2.7 MTODO TELEOLGICO
Este mtodo teve em Ihering* seu principal precursor, o qual considerava a lei como sendo a soma das condies da vida social garantida pelo poder do Estado atravs da compulso externa. Destarte, pode-se dizer que dada lei composta por trs elementos cruciais: sua dependncia na coero, sua norma, e seu propsito (ou condies da vida social)67. Por esses termos, entende-se: a) coero: A lei consiste daquelas regras criadas pela sociedade e estas
61) WARAT, p. 78. 62) WARAT, p. 78. 63) WARAT, p. 78. 64) REALE, Filosofia..., p. 437-438. 65) REALE, Filosofia..., p. 453. 66) REALE, Filosofia..., p. 454. * Que escreveu sobre os fins do Direito, explicitando o papel fundamental dos interesses na motivao dos indivduos e grupos, e, reflexamente, como contedo das normas jurdicas. Cf. REALE, Filosofia..., p. 194. 67) SINHA, p. 223.
429
tm o poder de obrigar os cidados. Como o Estado o nico possuidor primrio legal do poder de coero, tambm ele a nica fonte da lei68; b) norma: A norma o elemento interno da lei, uma imperativa abstrata de conduta humana. Estes imperativos so regularmente editados pelo Estado, o qual, atravs de seus rgos, garante sua consecuo69; c) propsito: Dado que a norma e a coero so elementos formais da lei, estes no informam de seu contedo. E atravs do contedo da lei que se pode compreender o propsito realizado pelas leis na sociedade. Contudo, a lei no pode criar as mesmas regras para todas as pessoas em todo o tempo, devendo assim adaptar-se s condies do povo a que serve, ao seu grau de civilizao e s necessidades da poca. Ou seja, no h nada de universal em uma lei. Isto porque seu padro no a verdade, que absoluta; mas sim propsito, o qual relativo70. Ainda de acordo com Ihering, a lei existe para assegurar as condies da vida social, podendo todos os tipos de princpios legais serem reduzidos a este objetivo. Desta forma, na realizao da lei que o Estado possibilita ao indivduo desejar os interesses comuns, bem como seus prprios, conectando-o assim aos interesses coletivos71. Foram essas idias que informaram o incio do pensamento desta escola, que, segundo Warat, teve em Philip Heck, com sua jurisprudncia de interesses, um de seus maiores expoentes72. De uma maneira geral, seu mtodo buscava avanar as idias de Ihering, acabando por substituir o conceito de valor pelo conceito de finalidade. Neste esprito, considera que a regra jurdica possui uma finalidade, provindo desta a justificativa para sua gnese e subsistncia73. Para Heck, seu mtodo destinava-se a servir os fins prticos da lei, buscando a descoberta de princpios que pudessem guiar os juzes quando da deciso de casos, tentando assim substituir os conceitos tradicionais por uma teoria de anlise de interesses74. Em sua viso, cada comando legal se origina da luta entre interesses opostos, dependendo a realizao de cada um destes do peso a ele atribudo pelo legislador. Considera, da mesma maneira, que cabe tambm ao juiz sopesar os interesses em lide no caso concreto, de forma a atingir uma resoluo satisfatria ao caso sub judice. Assim, a tarefa do juiz no a de somente aplicar um comando legal em particular, mas sim proteger a totalidade dos interesses, uma vez que a abundncia e variedade dos problemas reais da vida diria torna a lei inadequada, incompleta e algumas vezes contraditria75.
68) SINHA, p. 224. 69) SINHA, p. 224. 70) SINHA, p. 224-225. 71) SINHA, p. 226. 72) WARAT, p. 81. 73) WARAT, p. 81. 74) SINHA, p. 232. 75) SINHA, p. 233.
430
Aqui, a atividade do juiz assume, portanto, funo criadora, na medida em que aplica a experincia de vida e sentimento de justia do juiz na busca da harmonia entre os interesses expressos na lei com aqueles em lide no caso concreto76. Para atingir esse propsito o mtodo de Heck se baseia no estudo da realidade e das necessidades da vida prtica, buscando, atravs disto, enquadrar as regras com o objetivo de atingir um equilbrio entre os interesses divergentes. Ou seja, este mtodo busca explicar as regras legais dadas, luz daqueles interesses conflitantes77. Compreende-se ento que o valor de uma deciso judicial deve ser medido em funo das conseqncias sociais que busca gerar, relegando os mtodos de interpretao ao papel de meros mecanismos tcnicos que se prestariam a alcanar os objetivos sociais ou polticos previamente estabelecidos78. A determinao de tais interesses seria alcanada ento atravs da aplicao de uma sociologia emprica, que determinaria qual o interesse social merecedor de proteo, visto que cada setor da sociedade tende a identificar seu prprio interesse com o interesse social79. Conclui-se, portanto, que para Heck a interpretao da lei preponderantemente a explicitao das causas da norma, de forma a permitir que se possam explicar seus efeitos80. Os neo-hegelianos atacaram a posio de Heck visto ela se concentrar na verificao dos interesses em pauta, sem, contudo, levar em conta a orientao cientfico-espiritual voltada para o esprito objetivo refletido nos valores existentes em cada comunidade81. Apontam outros, ainda, que este mtodo pecava por permitir e visar criao de mecanismos tcnicos que propiciassem a realizao de valores sociais e polticos impostos por aquela(s) classe(s) que detivesse(m) a dominncia do poder poltico, servindo, portanto, mais como ferramenta de propagao ideolgica do que para a anlise e exegese cientfica das normas82. E, finalmente, critica-se o mtodo teleolgico, assim como a Ihering, pois, embora tenham atribudo valor preponderante ao propsito social da lei, no forneceram ferramentas adequadas determinao de qual interesse deve prevalecer, ou que fossem aptas a explicar como interesses conflitantes podem coexistir83. Como conseqncia do historicismo alemo, surge a polmica entre o pensamento objetivista e o subjetivista sobre qual seria o foco mais adequado de interpretao das normas escritas: se a vontade da lei (mens legis), se a vontade do legislador (mens legislatoris)84.
76) CAMARGO, p. 93. 77) SINHA, p. 233. 78) WARAT, p. 81. 79) WARAT, p. 83. 80) CAMARGO, p. 95. 81) CAMARGO. 82) WARAT, p. 84. 83) SINHA, p. 243-244. 84) CAMARGO, p. 127-128.
2.8 VONTADE DA LEI E VONTADE DO LEGISLADOR
431
A primeira linha de pensamento acredita que a lei, como qualquer palavra escrita, pode adquirir significado diverso do inicialmente pretendido por seu autor. Deste modo, faz-se necessria a busca por alcanar uma significao objetiva da lei, de forma, portanto, independente de seu autor85. Essa idia se presta muito bem necessidade de adaptao do direito realidade social fluida, bem como idia prevalente na atualidade que v o ordenamento jurdico como um sistema, pois aqui se exige a adaptao das leis antigas s novas, como meio de se atingir um todo coerente e harmnico de interpretao, enfatizando os elementos teleolgicos e axiolgicos da ordem jurdica. Assim a norma deve ser entendida como possuindo sentido prprio, o qual determinado por meio de fatores objetivos, independentemente da vontade do legislador86. J a segunda linha de pensamento afirma que em virtude da cincia jurdica constituir-se num saber arbitrrio, derivado da vontade do criador da norma, ela deve a esta dedicar sua busca, de forma que o mtodo histrico lhe mais apropriado87. Como explica Camargo: no campo do direito, portanto, preciso, em primeiro lugar, distinguir entre as intenes da histria do direito e as da dogmtica jurdica. Ao historiador do direito compete descobrir os motivos da lei determinados pela situao histrica, enquanto ao jurista cabe definir o contedo e o alcance prtico da lei.88 Conclui ela ainda que: considerando-se, porm, que o direito se concretiza por meio de um jogo de foras entre as diferentes teses apresentadas como produto de sua interpretao, ser vlida a que possuir maior poder de convencimento.89
2.9 ALGUMAS CONSIDERAES
Deste resumo, pode-se notar claramente que existe uma tendncia histrica que, embora com grande diversidade de mtodos, se move sempre em busca da adequao das normas positivadas ao momento de sua interpretao. Contudo, embora a apresentao das escolas e mtodos da hermenutica jurdica aponte, conforme se demonstrou acima, para a incluso de uma compreenso histrica no s do ambiente que circunda o exegeta, como tambm da gnese da lei, do fim buscado por ela (e assim, implicitamente, o momento no qual este fim determinado) e assim por diante, nenhum dos referidos modelos debruou-se sobre a anlise conjunta destes fatores. Tal enfoque veio a ser proporcionado pelo mtodo de Dilthey, sendo que sua compreenso e posterior utilizao podem vir a possibilitar uma melhor e justificada readequao da norma positivada ao momento em que a exegese est a ser efetivamente realizada. Isto porque, muito embora uma lei possa ter buscado atingir certo resultado ou ento tenha tido sua gnese determinada por dado momento histrico; num pe-
85) CAMARGO, p. 129-130, 86) CAMARGO, p. 128-131. 87) CAMARGO, p. 130-131. 88) CAMARGO, p. 133. 89) CAMARGO, p. 133
432
rodo posterior, estes objetivos ou influncias podem no mais serem verdadeiros. Nesse contexto, tal readequao certamente poder ser de grande valia aos juristas e doutrinadores, pois facilitar o enquadramento dessa lei que, embora ainda esteja vigente, acabou por perder contato (pela rigidez caracterstica de todas as normas positivadas) com a realidade social qual se destina. Note-se que a readequao pretendida no uma mera sobrevalorizao do fato concreto, como queriam os doutrinadores do mtodo sociolgico; nem a adoo de princpios do direito natural, conforme pregava a escola cientfica; nem tampouco o abandono das normas para buscar-se pura e simplesmente o alcance de objetivos polticos socialmente determinados, como querem os teleologistas. Trata-se de adotar uma nova viso, a qual procura o reconhecimento de que o momento histrico fator fundamental na criao da norma, seja porque se reconhece que o legislador encontra-se inserido na sociedade, recebendo dela influncias, as quais so especficas a cada momento histrico, seja porque se acredita que a lei criada para atender as necessidades especficas daquele dito momento. Ou seja, o que se busca demonstrar a possibilidade, atravs da interpretao histrica de Dilthey, da efetivao da adequao da vontade do povo em determinado perodo e traduzida pelo legislador em lei, a um novo momento histrico, atravs de uma nova compreenso da norma, agora historicamente fundamentada, de forma a propiciar que se atinjam os reais e presentes objetivos da sociedade.
3 O PENSAMENTO DE DILTHEY
Dilthey continuou a avanar a hermenutica e o interesse romntico na historicidade, utilizando-se da experincia concreta tanto como ponto de partida quanto como ponto de chegada das cincias humanas, de forma a estudar a prpria vida atravs de suas expresses90. Para esse fim, procurou ele evitar adotar qualquer espcie de base metafsica para descrever o que se passa quando compreendemos um fenmeno humano, uma vez que entendia que tal medida dificilmente levaria ao alcance de resultados que pudessem ser considerados como universalmente vlidos91. Isto porque o fato de se experimentar a vida em termos de padres, conexes e relacionamentos que constituem o significado das experincias e vivncias , afinal, conexo com matria factual emprica e no com a especulao metafsica92. nesse contexto significativo que se compreende que pensamentos estimulam o surgimento de sentimentos e estes se refletem em aes; o homem se encontra em constante interao com o meio que o circunda, sendo por este afetado, pois ele uma criatura que sente, avalia, anseia e luta; o homem, por sua vez, tambm afeta o meio atravs de suas aes, as quais se do em funo de seus planos e propsitos; ele percebe e compreende as relaes significativas dentro
90) PALMER, R. E. Hermenutica. So Paulo: Edies 70, 1969. p. 105-106. 91) PALMER, p. 107. 92) RICKMAN, H. P. Wilhelm Dilthey pattern and meaning in history: thoughts on history and society. New York: Harper & Brothers, 1962. p. 30.
433
de suas experincias; ele reconhece que as manifestaes fsicas so sinais exteriorizados de estados mentais (a face contorcida de quem est sentido dores, por exemplo); ele v que as coisas so partes de um todo ou meios para um fim93. claro que existem diferenas importantes entre os vrios sentidos do termo significado, como, por exemplo, o que algo significa e o que algo significa para algum, e estas diferenas devem ser analisadas e discutidas. Mas, uma vez vistas em conjunto, tais conotaes constituem as formas nas quais o homem experimenta o mundo como sendo significativo94. Embora tenham sido enfatizadas as acepes que as coisas possuem para o indivduo, h que se considerar tambm que os seres humanos vivem em comunidades. Nestas, em virtude de sua capacidade para perceber manifestaes fsicas como sinais, os homens estabelecem comunicao e, conseqentemente, uma esfera de significados comuns, como religio, arte, leis, etc. Esta forma de vida organizada e com sentido encontra fundamento na compreenso de significado inerente aos indivduos e que, por sua vez, permeia e torna possvel sua compreenso do sentido de suas prprias experincias. Destarte, compreende-se tal mundo valorativo abrange desde a vida do indivduo at a vida da humanidade95. Esse mundo humano permeado por significados a matria de estudo das cincias humanas, sendo que, no contexto metodolgico de Dilthey, tais situaes valorativas somente adquirem relevncia histrica se alguma conexo expressiva puder ser estabelecida de forma inteligvel entre os fatos, relaes e acepes* que a compe. Desta forma, o simples assentar de uma crnica pura, uma mera descrio de fatos desconexos, no constituir histria96. E ainda, todo o sentido na vida humana est ligado a sua estrutura temporal, e para uma conscincia que desconhecesse o que passado e futuro, o mundo no teria significado algum. Esta extenso temporal no uma caracterstica externa e incidental apenas posteriormente adicionada estrutura da vida, uma vez que passado, presente e futuro se interligam a cada momento vivido pelo indivduo, adquirindo a experincia significado em termos destas dimenses97. O mesmo tambm se d nas comunidades, as quais experimentam seu presente em termos de seu passado, que preservado em suas tradies; e de seu futuro, no qual os propsitos coletivos devero ser realizados98. Pode-se, portanto, afirmar que a vida humana como tal, possui uma caracterstica histrica, a qual o ponto focal de toda teoria de Dilthey99. Tal compreenso determina a importncia do papel da histria para que se traga a tona as estruturas temporais da vida, de forma a permitir a compreenso de seu significado; bem como explica o fato de Dilthey ter baseado sua metodo93) RICKMAN, p. 31. 94) RICKMAN, p. 31. 95) RICKMAN, p. 31-32. * Analisados em seu aspecto e contexto temporal. 96) RICKMAN, p. 24-25. 97) RICKMAN, p. 32. 98) RICKMAN, p. 32. 99) RICKMAN, p. 32.
434
logia na viso e compreenso que o indivduo possui do mundo e sobre o que para ele significa estar nele vivo100. Para Dilthey a experincia dos homens se d em dois mundos: o interno e o externo. Por este se compreende sua conscincia sobre a natureza material, e por aquele, sua compreenso sobre seus prprios estados de conscincia: o pensar, o sentir, o avaliar e o desejar101. Visto se constiturem em dois objetos distintos, haveria o historiador de se utilizar de dois mtodos diferentes quando sua busca se voltasse para um ou outro. Assim, ele poderia explicar o mundo externo atravs das Cincias da Natureza (Naturwissenschaften) ou das Cincias Matemtico-Fsicas. J na busca pelo conhecimento do reino interno e suas dimenses culturais, o mtodo apropriado seria a compreenso atravs das Cincias do Esprito (Geisteswissenschaften), como a histria, lingstica, economia, tica, jurisprudncia, etc.102 O problema que no possvel ao historiador observar o tempo pretrito como ele realmente ocorreu, uma vez que o passado histrico composto de um nmero infinito de eventos, os quais j no existem mais. No entanto, tarefa de qualquer mtodo de anlise histrica providenciar material objetivo que propicie seu julgamento, sob pena de condenarmos o conhecimento histrico a no existncia103. Para Dilthey, tal material encontra-se no lado interno ou consciente dos eventos materiais j no mais existentes, visto que a experincia interior est em contato imediato com a realidade, detendo potencialmente, por isto, a caracterstica bsica da validade universal104. Explica-se: Todo o fato histrico possui uma dimenso material (externa), a qual se correlaciona diretamente com a conscincia de quem o vivenciou (interna). Assim, o sangue de Csar no cho do Senado romano est diretamente ligado percepo da ao histrica da morte de Csar. Todavia, este aspecto externo (o sangue em si), somente pode ser considerado historicamente relevante pela sua correlao com a conscincia de quem o vivenciou. A ao histrica no compreendida pelos componentes concretos do fato em si, mas sim, por seus desdobramentos internos (o significado, conseqncia e valor que compuseram e advieram do fato de mat-lo). Conseqentemente, o fato historicamente relevante aqui, no a morte biolgica de Csar, mas sim, o assassinato de Csar (e tudo o que dele decorreu). Por este motivo, o verdadeiro objeto do estudo histrico sempre ser a conscincia que acompanhou o evento externo, sendo que o lado fsico dos eventos exerce papel de suporte105.
100) RICKMAN, p. 32. 101) TUTTLE, H. N. Wilhelm Diltheys philosophy of historical understanding: a critical analysis. Leiden: E. J. Brill, 1969. p. 6. 102) TUTTLE, p. 6. 103) TUTTLE , p. 7. 104) TUTTLE , p. 7. 105) TUTTLE, p. 8.
3.1 FILOSOFIA DA VIDA
435
Dessa forma, o historiador deve buscar reviver a experincia interna daqueles contemporneos ao ocorrido, o que lhe possibilitar entrar em contato com os fatos estudados e no mais presentes, permitindo-o formar opinies e criar novos conhecimentos106. Contudo, visto que tanto o fato quanto quem o presenciou no existem mais, s se poder atingir um julgamento objetivamente vlido da conscincia de outro homem na medida em que se possa inferir tal estado interno das expresses empricas (smbolos e artefatos) por ele deixadas107. Isto se deve e possvel em virtude do fato de que a manifestao da experincia compe o mundo da histria e da cultura, sendo os sistemas culturais, incluindo religio, filosofia, arte, cincia, poltica e direito, objetivaes da prpria vida (Lebensusserungen)108. Ressalte-se que no se trata de uma busca pela objetivao da compreenso da vida em termos de categorias exteriores a ela, mas sim, a partir de categorias derivadas da prpria experincia de vida, as quais estariam ento enraizadas na realidade da Vivncia109. Nesse sentido, para Dilthey, os estudos humansticos tratam de fatos e fenmenos que apenas so significativos porque espelham a experincia interna do homem. Assim, conforme j dito, a metodologia utilizada para estudar os objetos materiais no seria apropriada compreenso dos fenmenos humanos. O procedimento a ser adotado pelas cincias humanas deveria ser capaz de captar a experincia interna de algum, o que ocorreria atravs de um processo de transposio real. E porque esta transposio real (quando um homem se coloca no lugar de outro de forma a compreend-lo) pode ocorrer, fundamentada na concepo de que o pensamento possui carter universal e os homens se encontram num mundo scio-histrico, que os fatos internos e os processos humanos distinguem-se dos vivenciados pelos animais. ela que permite ao homem alcanar um grau de profundidade e compreenso de outro que seriam inatingveis relativamente a outros objetos110. Dilthey defendia inicialmente que a psicologia* poderia propiciar aquela transposio, por ser uma cincia emprica e autnoma, permitindo o conhecimento objetivo da vida interna do homem de forma a fundamentar as Cincias do Esprito111. Dessa maneira, toda inquisio das Cincias do Esprito deveria pressupor as concluses da psicologia sobre a substncia e estrutura da conscincia hu106) TUTTLE, p. 8. 107) TUTTLE, p. 10. 108) PALMER, p. 109. 109) PALMER, p. 109-110. 110) PALMER, p. 110. * Dilthey era um psiclogo de alguma reputao na Alemanha. 111) TUTTLE, p. 21.
3.2 DA PSICOLOGIA HISTRIA
436
mana. H que se manter em mente, contudo, que fazia ele distino entre duas possveis abordagens psicolgicas: a primeira, que Dilthey designava de psicologia explanatria e a segunda referida por ele tanto como psicologia comparativa quanto descritiva112. A escola explanatria compreendia que a psique composta de unidades elementares que se combinam em complexos psquicos maiores de acordo com as leis da qumica mental. Desta maneira, para ela, a compreenso das leis que regem tal combinao psquica preliminar compreenso de sua real natureza. Compreende-se, conseqentemente, que a premissa bsica desta escola era fundalmentalmente mecanstica e materialstica, uma vez que considerava serem todos os fenmenos psquicos, em princpio, reduzveis a seus constituintes psicolgicos e, em ltima instncia, fsico-qumicos113. Ou seja, os fenmenos mentais seriam passveis de serem agrupados em padres, e, dentre estes, aqueles que fossem identificados como guias de comportamentos, seriam considerados como leis. Deste modo, explicar um fato significaria localizar uma norma qual este se subsume. Tal raciocnio veio a ser conhecido como o modelo (de explicao) da lei abrangente (Covering Law)114. Entretanto, Dilthey compreendia que tal viso distorcia e exteriorizava as realidades internas da vida mental, erroneamente supondo que o lado interior ou vivido da vida mental poderia ser explicado pela observao e quantificao de seu lado material. Isto porque a psicologia era assunto relacionado com a Vivncia (Erlebnis), sendo, portanto, incompatvel com uma explicao da vida mental que se fundasse em eventos fisiolgicos. A psicologia apropriada, portanto, deveria se dedicar a alcanar uma descrio introspectiva do contedo vivido da vida mental, de forma a explicitar as maneiras nas quais os vrios estados psquicos e seus componentes se relacionam e surgem um do outro115. Em decorrncia, nunca se poderia buscar uma explicao psicolgica por detrs ou sobre nosso prprio sistema psquico, porque este sistema apenas pode ser compreendido em referncia a seus prprios significados e condies. Valores, sentimentos, formas, significados e vontades so objetos das cincias humanas vividos internamente, tendo sua estrutura e contedo descritos e comparados pela psicologia introspectiva116. Desta forma, apenas a psicologia descritiva ou comparativa poderia ser considerada como verdadeiramente fundamental s cincias humanas, uma vez que esta buscava descrever apenas a estrutura da vida mental, sem reduzi-la a nenhum denominador psicolgico ou a explicaes em termos de uma lei abrangente117. Essa viso de Dilthey atingiu seu apogeu em 1894, no texto Ideen ber
112) TUTTLE, p. 22. 113) TUTTLE, p. 22-23. 114) JOHN STUART MILL. In: STANFORD Encyclopedia of Philosophy. Disponvel em: <http:// plato.stanford.edu/entries/mill/#SciPsyAss> Acesso em: 02 jul. 2007. 115) TUTTLE, p. 23-24. 116) TUTTLE, p. 23-24. 117) TUTTLE, p. 22.
437
eine beschreibende und zergliedernde Psychologie, e ento, foi alterada118. Isto provavelmente se deveu aos pontos vlidos contidos nas inmeras crticas a esta sua teoria que ento foram externados, sendo a mais famosa emitida pelo psiclogo Ebbinghaus119. Ebbinghaus era praticante da psicologia explanatria, alm de ter sido no somente um aluno de Dilthey, mas tambm seu bom amigo. Foi nesta capacidade que Dilthey enviou-lhe uma cpia de seu trabalho, pedindo por recomendaes e crticas construtivas. Contudo, tais teorias causaram um tremendo choque em seu antigo aluno, pois este as percebeu como uma crtica indevida psicologia explanatria120. Em resposta, Ebbinghaus publicou um ensaio de quarenta pginas no Zeistchrift fr Psychologie und Psysiologie der Sinnersorgane*, em 1895, no qual, dentre diversas crticas, reprovava a afirmao de Dilthey de que se poderia obter conhecimento inquestionvel sobre a psique apenas atravs da pura descrio. Dizia ele que as incertezas da psicologia no se iniciavam com explicao e construes hipotticas, mas sim com a determinao dos fatos. Para ele, a descrio e a anlise que Dilthey considerava como garantidoras da validade geral e certeza dos resultados obtidos so tambm acompanhadas de dvidas e contradies121, alm do fato de que, o que Dilthey chamava de sistema estrutural da vida interna, no seria passvel de experimentao. Desta forma, no haveria como revelar a unidade das experincias individuais atravs da introspeco, o que por sua vez colocaria em cheque a estabilidade e certeza que Dilthey exigia de sua psicologia122. Prosseguia o texto informando que Dilthey havia sido incapaz de manter seu ideal de uma psicologia puramente descritiva e que fosse capaz de se sustentar sem o uso de hipteses. Isto porque Dilthey alegava ter acesso no-hipottico totalidade da vida psquica, mas sua descrio demonstrava que ela era em realidade experimentada de forma fragmentada. E visto que o prprio Dilthey admitia que a estrutura geral da psique no era diretamente apreendida atravs da intuio, Ebbinghaus conclua que ela era, assim como para os psiclogos explanatrios, um produto de hiptese indutiva123. Tais crticas se fundamentavam principalmente no fato de que Dilthey mesmo havia sustentado anteriormente a impossibilidade de uma fundao livre de pressuposies para as cincias humanas; bem como, trouxe consigo tona os problemas referentes introspeco cartesiana, a qual, embora criticada por Dilthey, assombrava seus textos sobre psicologia descritiva124.
118) TUTTLE, p. 23-24. 119) TUTTLE, p. 24. 120) MUL, J. de. The tragedy of finitude: Diltheys hermeneutics of life. London: Yale University Press, 2004. p. 187. * Jornal para Psicologia e Fisiologia dos Sentidos (Traduo livre do autor). 121) MUL, p. 188. 122) TUTTLE, p. 24. 123) MAKKREEL, R. A. Dilthey: philosopher of the human studies. 3. ed. New Jersey: Princeton University Press, 1992. p. 208. 124) MUL, p. 188.
438
A essas crticas se uniram os neo-kantianos, especialmente nas pessoas de Windelband e Rickert, os quais afirmavam que a psicologia no poderia servir de fundao para as Cincias do Esprito porque trata ela de dados empricos da vida mental, desconsiderando seu contedo tico ou epistemolgico, e no podendo assim ser assumida como sendo oposta s Cincias Naturais125. Rickert admitia que a psicologia difira das outras Cincias Naturais, uma vez que se baseia na experincia interna, em oposio externa ( no-fsica). Isto, para ele, se devia ao fato de que a experincia interna e externa so exclusivas, devendo ser sistematizadas separadamente. Porm, tal diviso devida apenas s diferenas de contedo, no devendo ser vista como sendo de significncia epistemolgica ou lgica. Assim, a psicologia ainda seria uma cincia generalizante construidora de um sistema natural de causalidade interna, o qual faz paralelo com aquela prpria da causalidade fsica126. Ou seja, ela , em ltima instncia, uma cincia natural, enquanto as Cincias do Esprito se preocupariam com significados, valores e condies a priori de compreenso127. Ainda outra crtica psicologia descritiva veio da parte de Husserl, que afirmava dentre outras coisas que, embora Dilthey pretendesse atravs dela mapear as leis da vida psquica, suas tentativas de descrever a estrutura da conscincia no passaram de vagas generalizaes empricas, bem como, de uma tipologia morfolgica indutiva. Esta imperfeio se deu porque Dilthey no havia compreendido que alm da descrio de conexes fticas individuais, algo como uma intuio sobre as essncias tambm existia. Faltou-lhe, portanto, a percepo sobre a distino fundamental entre atos de conscincia e seus significados. Sem isto, tal psicologia nunca seria capaz de fornecer uma explicao hbil sobre o conhecimento em termos de leis128. Dilthey aparentemente aquiesceu a estas crticas, passando a gradualmente abrir mo de sua psicologia descritiva em favor da histria, sem, contudo, externar de forma explcita uma justificativa pare este abandono. Porm, transparecem em seus textos, duas novas convices: a) que sua psicologia introspectiva ou descritiva no era capaz de fornecer uma base geral vlida para as cincias humanas; e, b) que a psicologia, por no ter natureza histrica, incapaz de dar conta da existncia do homem no tempo histrico como uma criatura que se auto-revela129. Essas crenas lhe levaram a afirmar que o homem se conhece apenas por meio da histria e no atravs da introspeco, posio esta firmemente adotada em seu Die Entstehung der Hermeneutik (1900) e em todos os textos por ele escritos a partir de ento130.
125) TUTTLE, p. 24. 126) MAKKREEL, p. 220. 127) TUTTLE, p. 24. 128) MUL, p. 204. 129) TUTTLE, p. 24-25. 130) TUTTLE, p. 25.
439
Para Dilthey o objeto da histria a Vida (Leben) em sua dimenso temporal131. H que se enfatizar que a palavra vida, aqui, no representa uma nfase nas qualidades biolgicas do homem, referindo-se, sim, ao total da vida humana, suas manifestaes, criaes e ramificaes132. Compreende-se assim que, em sua teoria, o termo Vida empregado com caracterstica de nomenclatura tcnica, correspondendo aos processos conscientes internos de todos os homens e aos relacionamentos significativos que suas vidas internas possuem com as de outros133. Segundo DILTHEY, o que o ser humano apreende por meio da experincia vivida e da Compreenso a prpria Vida, pois ela abarca toda a humanidade, e por assim ser, dever ela ser tratada como o ponto inicial das Cincias Humanas, e, em especial, da Filosofia, sendo tarefa desta a busca por sua captao em seu estado natural134. Prossegue ele destacando o fato de que essa ligao intrnseca vida do homem e suas manifestaes. Para ele as preocupaes, conduta e posicionamento sobre as coisas e pessoas sentidas e manifestadas pelos homens ocorrem na forma de unidades de vida. Estas nada mais so do que a expresso da Vida, uma vez que se constituem em seu substrato, no contendo nada que no seja tambm uma preocupao de vida de um ser135. E por assim ser que Dilthey ensina que:
... como tudo relacionado com o eu, o estado do eu muda constantemente de acordo com a forma com que as coisas e pessoas com ele se relacionam. (...) Esta preocupao de vida, quer seja ela limitada a um dado momento ou permanente, me faz ver estas pessoas e coisas ou como portadores de felicidade, expandindo minha existncia e expandindo meus poderes, ou como restries ao escopo de minha existncia, trazendo presso sobre mim e diminuindo meus poderes. E assim como h predicados que somente podem ser designados s coisas com base a minha preocupao de vida, tambm elas produzem as mudanas correspondentes em minha condio. Deste substrato da vida, apreenso objetiva, avaliao, e o estabelecimento de propsitos emerge como tipos de atitude com incontveis nuances que se fundem entre si. No curso da vida elas so conectados como sistemas internos que abarcam e determinam toda atividade e desenvolvimento. (Traduo livre do autor)136.
131) RICKMAN, p. 64. 132) RICKMAN, p. 64 133) TUTTLE, p. 10. 134) DILTHEY, W. Selected Works: the formation of the historical world in the human sciences. New Jersey: Princeton University Press, 2002. v. 3. p. 153. 135) DILTHEY, p. 153. 136) as everything is related to the self, the state of the self changes constantly in accordance with how things and people relate to it. () this life-concern, whether it be limited to a given moment or lasting, makes me see these people and things either as bearers of happiness, expanding my existence and heightening my powers, or as restricting the scope of my existence, bringing pressure to bear on me and diminishing my powers. And just as there are predicates that can only be assigned to things on the basis of this life-concern of mine, so it produces corresponding changes in my condition. From this subsoil of life, objective apprehension, evaluation, and the positing of purposes emerge as types of attitude with countless nuances that merge into each other. In the course of a life, they are connected as inner systems that embrace and determine all activity and development. (DILTHEY, p. 153-154).
3.3 VIDA
440
Assim, no deve o historiador preocupar-se com os eventos puramente fsicos no tempo (como a formao da crosta terrestre, por exemplo), exceto na exata medida em que tais eventos tenham afetado os seres humanos. Deve ele buscar saber o que estes realizaram e sofreram ao longo do tempo, como se organizaram, como as instituies surgiram e como elas, por sua vez, os afetaram137. Em Dilthey essa experincia interna perderia a condio de mera representao (Vorstellungen) a ela atribuda pelo pensamento kantiano, passando a ser considerada aqui, como a realidade imediata e auto-evidente138. a Vida, portanto, o real objeto dos questionamentos histricos, e como potencialmente todo ser humano possui uma subjetividade que, apesar de lhe ser especfica, segue um mesmo padro de criao, a Vida manifestada na conscincia de um pode assim ser revivida e compreendida por outro139. A Vida , no pensamento de Dilthey, apreendida atravs da Vivncia (Erlebnis), a qual pode ser considerada como um ponto de interseo entre o futuro e o passado. Ou melhor, no s se experimenta o passar do tempo dentro do momento presente, como tambm o uso refletivo das representaes est integralmente envolvido na constituio do significado da experincia enquanto ela vivida. De forma que o presente sempre, simultaneamente, uma culminao do passado e uma antecipao de um fim futuro140. Mais especificamente, Vivncia seria a maneira na qual um sujeito compreende a realidade, isto , a vida, podendo tambm ser considerada como o ato mental especfico pelo qual um sujeito se concentra no conhecimento de um objeto em particular. Tal ato, se focado na vida interna, prescindiria da mediao dos sentidos e proporcionaria a obteno de conhecimento imediato e concreto, pois aqui, o objeto do conhecimento se equivaleria a seu sujeito141. Uma Vivncia, contudo, no se equivale ao conhecimento positivo, pois esta, no seu sentido normal no se refere a uma experincia, mas a julgamentos sobre os estados dos fatos. Tambm relevante notar-se que a estrutura lgica da Vivncia idntica quer seja ela dirigida internamente ou externamente, sendo que Dilthey mantinha ser ela composta por trs componentes estruturais bsicos: a) a existncia de um aspecto cognitivo ou significativo em toda experincia; b) o fato de que toda experincia tem um componente emocional ou afetivo; c) a estruturao teleolgica da experincia (pois se desenvolve de um estado passado relativamente incompleto para um estado futuro mais inclusivo)142. Deste modo, o nascimento do filho de algum , para ele, uma experincia individual e coerente, a qual preencheria o critrio de uma Vivncia, da seguinte
137) RICKMAN, p. 64. 138) TUTTLE, p. 13. 139) TUTTLE, p. 11. 140) OWENSBY, J. Dilthey and the narrative of history. New York: Cornell University Press, 1994. p. 176-177. 141) TUTTLE, p. 16-17. 142) TUTTLE, p. 18.
3.4 VIVNCIA
441
forma: seu componente significativo se relaciona com a compreenso que o sujeito tem do evento (que seu oramento dever mudar, que o comportamento enquanto casal ser alterado, que novos objetivos devem ser buscados, etc.). Por sua vez, este contedo de significados possui em si os componentes de alegria, preocupao, alvio, etc. E ainda, tanto o significado quanto o lado afetivo se refletem no desenvolvimento de novos objetivos futuros, os quais podero ser atingidos pela vontade (a futura educao da criana, por exemplo). Toda esta experincia envolve uma nova srie de orientaes destinadas a um fim, as quais se tornam inerentes ao significado de se ter uma criana143. Conforme mencionado anteriormente, estas representaes no se constituem em meros contedos passivos. O passado experimentado como uma fora que atinge o presente, sendo a ele incorporado, criando-se assim um todo temporal. Percepes e sentimentos presentes podem servir como pontos focais que trazem a esta nova Vivncia, outra j ocorrida144. Ou seja, contedos valorativos anteriormente adquiridos so trazidos e incorporados experincia presente, uma vez que compem o quadro de referncias que permite ao sujeito compreender o que se passa. Isto porque a Vida constituda por relaes de vida (Lebensbezge) e nada existe para a conscincia que possa ser considerada como uma mera representao neutra. A Vida, quando vivida, um nexo estrutural de relaes volitivas, avaliativas e de propsito entre o sujeito e o mundo. As relaes de vida, ento, envolvem e determinam o ser145. Nas palavras de Dilthey: [o] tempo experimentado como o avano incessante do presente, no qual o que presente constantemente se torna passado, e o futuro, presente. (...) Este [ato de] ser preenchido com realidade que caracterstico do presente ocorre continuamente, enquanto o contedo da Vivncia constantemente se altera (Traduo livre do autor)146, e assim, uma Vivncia contm em si mesma, dentro de sua conscincia presente, o passado e o futuro, na forma de representaes de realidade147. Uma Vivncia pode tambm compreender um todo formado pela combinao de tais experincias, permitindo assim que julgamentos vlidos possam ser passados no s sobre experincias individuais, como tambm sobre seus agregados. Estas Vivncias (Erlebnisse) so as unidades de experincia coerente que compe o todo da vida interna, constituindo, portanto, nas unidades bsicas da inquirio histrica. Decorre que, como todo homem capaz de realizar Vivncia, torna-se possvel ao historiador a compreenso destas experincias e a composio de avaliaes adequadas sobre ela148.
143) TUTTLE, p. 19. 144) OWENSBY, p. 149. 145) OWENSBY, p. 73. 146) time is experienced as the restless advance of the present, in which what is present constantly becomes past and the future present. () This being filled with reality characteristic of the present occurs continually, while the content of lived experience constantly changes. (DILTHEY, W. Selected works: the formation of the historical world in the human sciences. New Jersey: Princeton University Press, 2002. v. 3. p. 215). 147) OWENSBY, p. 149. 148) TUTTLE, p. 19-20.
442
Mas as Vivncias somente podero ser alcanadas pelo historiador atravs da tcnica da Compreenso (Verstehen), pois esta permite que se infira a Vivncia ou a experincia interna de uma figura histrica a partir de evidncias empricas149. Para Dilthey, as expresses empricas atravs das quais se conseguir revelar a experincia interna dos atores* encontra-se no conceito de expresses da vida150, que so as prprias experincias histricas vividas objetificadas no mundo pblico da cultura, conformando-se assim no material a ser utilizado pelo historiador quando da reconstruo das experincias e do reviver exigido pela Compreenso151. Dilthey adotou o nome Esprito Objetivo para se referir quelas expresses de vida. Este termo foi por ele apropriado do pensamento hegeliano, mas, com nova significncia. Onde Hegel via o termo como representativo de um estgio no movimento racional do subjetivo para o esprito absoluto, Dilthey retira do conceito sua interpretao metafsica. Para ele, o Esprito Objetivo deixa de ser um passo na direo da racionalizao total do real, constituindo-se assim, no produto finito e parcialmente racional da praxis humana. Em Dilthey, o Esprito Objetivo um termo que se refere pluralidade de produtos, expresses e sistemas de interao humanos, e que inclui a lngua, os costumes, estilos de vida, famlia, sociedade civil, estado e direito, bem como a arte, religio e filosofia152. Assim, o Esprito Objetivo determina e determinado pelas estruturas de experincia humana153, e se evidencia em trs atitudes: a) aes humanas claras, que so compreendidas por analogias com nossa prpria experincia; b) expresses simblicas de significados literrios, lgicos ou cientficos; e, c) a expresso mais completa, a artstica, atravs da qual o artista tenta exprimir o total de suas intenes emocionais, significativas e volitivas154. A vida humana no apenas significativa, ela tambm articulada, expressando seu prprio significado atravs de aes no mundo concreto155. Assim, o esprito se objetifica, incorporando nestes objetos, propsitos e valores, os quais podem ser apreendidos pela Compreenso156. Explica-se: A compreenso de uma instituio, lei, teoria, etc. um descobrir da estrutura objetiva por detrs do papel, da tinta, dos artefatos que garantem a objetividade do mundo pela sua existncia (que se prolonga no tempo), pois o homem percebe o significado interno por detrs de smbolos objetivos. Ele compreende um crucifixo, uma bandeira, uma constituio ou uma revoluo atravs da referncia aos comportamentos significativos ou valores por detrs destas expresses
149) TUTTLE, p. 20. * Ator, neste contexto, o sujeito historicamente atuante. 150) TUTTLE, p. 25. 151) TUTTLE, p. 26. 152) OWENSBY, p. 120. 153) OWENSBY, p. 120. 154) TUTTLE, p. 25. 155) RICKMAN, p. 41. 156) DILTHEY, p. 141.
3.5 ESPRITO OBJETIVO
443
da vida157. Ocorre que as caractersticas gerais da mente humana so idnticas (sntese, relacionamento, negao, avaliao gradual), e, portanto, caracterizveis como aspectos universais e universalizveis da Vivncia (Erlebnis)158. O mundo efetivamente histrico est presente nas suas dimenses externas, na mesma medida em que est sendo experimentado como um processo de conscincia159. O Esprito Objetivo abarca desde as expresses dos indivduos at as conquistas culturais mais duradouras, constantemente nos cercando e providenciando parmetros comuns de significado. assim que se compreende que as pessoas de uma sociedade so todas nascidas no interior de uma estrutura dentro da qual no apenas as expresses de outras pessoas, mas tambm as nossas, derivam seu significado160. Desta forma, por ser a natureza humana dotada de estrutura epistemolgica constante, que o pensamento de uma pessoa pode ser considerado como potencialmente apreensvel por outra atravs da Compreenso, e com isto, torna-se possvel atingir uma base objetiva vlida para o conhecimento histrico.161 Compreende-se ento que a vida de um indivduo no pode ser entendida como se fosse isolada, uma vez que ela se enquadra num contexto mais amplo. O indivduo participa da vida da comunidade e de diferentes organizaes. Ele um filho de sua poca, e desta forma, o historiador sempre estar busca do equilbrio entre a histria da pessoa e a descrio e compreenso do contexto histrico no qual ela viveu162. Compreenso esta que se fundamenta no fato de que os contextos nos quais os indivduos se enquadram podem ser compreendidos de forma anloga quela utilizada para o entendimento dos indivduos, porque aquelas tambm so compostas por relaes entre pessoas e as criaes da mente humana. O contexto real no qual os indivduos se encontram constitudo de tradies, crenas, prticas e uma linguagem, todas compartilhadas com outros e vrias organizaes das quais o indivduo membro, como a igreja, um ramo da indstria, um partido poltico, etc. porque organizaes como estas so desenvolvidas para servir aos propsitos humanos que elas podem ser igualmente compreendidas 163. Conforme mencionado, na hermenutica de Dilthey, nossas idias, sentimentos, motivaes e desejos se combinam num todo compreensvel de conjuntos significativos (sistemas mentais), e todo o julgamento historicamente vlido deve pressupor possu-los como sua fundao164. Isso no significa dizer que a experincia interna deixa de ser a base da compreenso histrica, mas que tal experincia ganha relevncia na me157) TUTTLE, p. 34. 158) TUTTLE, p. 39. 159) TUTTLE, p. 35. 160) OWENSBY, p. 119-120. 161) TUTTLE, p. 30. 162) RICKMAN, p. 41. 163) RICKMAN, p. 41. 164) TUTTLE, p. 15.
3.6 SISTEMAS
444
dida em que vista como parte de um sistema sociocultural165. Por outro lado, atente-se que, para Dilthey, as experincias internas dos indivduos da sociedade so reproduzidas nos sistemas externos, ou seja, estes se referem a padres coerentes de comportamento de grupo. Estes padres no so fsicos e sim internos, uma vez que so compreensveis referencialmente a seu lado significativo. Por exemplo: O movimento de resistncia pacfica de Gandhi remetia a um sistema social. Seu aspecto significativo no poderia ser explicado atravs da meno aos corpos jazendo no cho, indiferentes aos ataques sofridos, mas sim, atravs do contexto em que tal movimento se enquadrava (o sistema imperial britnico, o sistema cultural formado pelas idias religiosas de seu lder, etc.). Destarte, esta dimenso scio-sitemtica do Esprito Objetivo se refere s formas compartilhadas de ao e expresso cultural que tornam nossa vida social possvel e passvel de compreenso166. Esses sistemas de influncias formam contextos coerentes para a comunicao humana, uma vez que direcionam as aes dos homens, sendo compostos por certas idias, valores ou regras que subordinam/influenciam suas aes167. Os sistemas se subdividem em duas partes: uma organizao externa, que se refere s instituies sociais, polticas, econmicas, etc. que combinam os esforos dos indivduos para alcanar os objetivos e satisfazer os anseios da sociedade em que se inserem; e, um sistema cultural, que composto pela linguagem, religio, filosofia, cincia e arte do povo168. dessa forma que se compreende ser o sistema legal um compsito da organizao externa e do sistema cultural. Seu aspecto externo inclui os tribunais, delegacias e legislao; j sua dimenso cultural composta pelos valores, disposies e smbolos de toda a cultura. Estas formas culturais e sistemticas foram consideradas como sendo fins desejveis e significativos, devendo assim serem promovidas e mantidas pelos sistemas institucionais da sociedade169. importante ressaltar que, em Dilthey, os sistemas no possuem nenhum status se dissociados dos indivduos que os compem. No se tratam, portanto, de um esprito do povo, o qual, como tal, desfrutaria de uma condio metafsica superior s experincias particulares. O status existencial do sistema sempre ser equivalente condio de ele estar sendo vivido por indivduos concretos170. Assim, percebe-se que o sistema o reflexo macroscpico da vida interior do indivduo, somente que, aqui, apesar de o objeto ainda ser a dimenso interna dos eventos, ela encontra-se transposta para o lado social 171. Isto permite, inclusive, que se possa estudar um sistema de influncias atravs daqueles indivduos, desde que os encaremos sob a perspectiva
165) TUTTLE, p. 45. 166) TUTTLE, p. 46-47. 167) OWENSBY, p. 121. 168) TUTTLE, p. 47. 169) TUTTLE, p. 47. 170) TUTTLE, p. 50. 171) TUTTLE, p. 48.
445
de membros daqueles sistemas mais amplos172. Por esse motivo o estudo dos sistemas sociais e da histria como um todo, deve sempre se referenciar aos objetivos, valores e significados humanos, no se devendo perder de vista o fato de que tais sistemas so compostos pelas influncias dos indivduos173. Compreende-se, portanto, que a Vida um todo coerente de suas partes. Estas possuem significncia somente em respeito ao todo e vice e versa, sendo que o passado somente significativo em razo de suas conseqncias presentes, e estas somente so compreensveis atravs de sua relao com o passado174. Como bem relembra Palmer, a filosofia da vida de Dilthey revolvia em torno da noo de que somos quem somos hoje por causa de nossas histrias individuais, e a construo destas histrias contnua e enraizada na cultura ao nosso redor175. Explicava Dilthey:
Uma hermenutica possvel aqui porque existe uma relao entre um povo e um Estado, entre crentes e uma Igreja, entre a vida das cincias e uma universidade, que permitem a um esprito comum e um modo de vida uniforme encontrar uma ligao estrutural na qual eles so expressos. Portanto existe aqui um relacionamento de partes com o todo no qual as partes recebem significado do todo e o todo recebe seu sentido das partes [idia de crculo hermenutico]; estas categorias de interpretao encontram seus correlatos no nexo estrutural da organizao pela qual ela realiza teleologicamente um propsito. (Traduo livre do Autor)176.
Resta claro, deste modo, que ao analisar os sistemas o historiador estar se focando em objetos mais prontamente conhecveis do que os indivduos que os compe, podendo-se, inclusive, assumir que os julgamentos histricos fundados nos sistemas so menos sujeitos a erro, visto que eles: a) permitem a compreenso do contexto sociocultural no qual o indivduo se insere (visto que at mesmo sua linguagem advm deste ambiente); b) em geral, promovem hbitos institucionais previsveis de longa durao; c) se projetam no tempo, preservando significados, sentimentos e objetivos, possibilitando a compreenso de indivduos nele inseridos; e d) proporcionam critrios atravs dos quais se pode julgar se a experincia individual analisada realmente histrica ou no177. Conseqentemente, a idia de sistemas pressupe que a compreenso do
172) OWENSBY, p. 123-124. 173) OWENSBY, p. 124. 174) TUTTLE, p. 15. 175) PALMER, p. 109. 176) A hermeneutics is possible here because a relation exists between a people and a state, between believers and a church, between the life of science and a university, that allows a common spirit and a uniform way of life to find a structural nexus in which they are expressed. Thus there exists here a relationship of parts to whole in which the parts receive meaning from the whole and the whole receives its sense from the parts; these categories of interpretation have their correlate in the structural nexus of the organization by which it realizes a purpose teleologically. (DILTHEY, p. 284). 177) TUTTLE, p. 49-50.
446
indivduo incluso neste sistema se d num quadro de referncia comum, o qual pode ser compartilhado pelo historiador e empregado quando da Compreenso178. O mtodo da Compreenso pregado por Dilthey se relaciona intimamente com a idia de crculo hermenutico desenvolvida por Schleiermacher, segundo a qual o todo recebe significado das partes que o compem, bem como estas s podem ser compreendidas em referncia quele, no possuindo o objeto em anlise nenhum significado fixo, mas sim dependente dos diferentes contextos a partir do qual se lhe analisa179. Mas embora essa premissa geral de Crculo Hermenutico tenha de fato sido adotada por Dilthey, este considerava que Schleiermacher falhou em considerar os importantes aspectos nos quais a perspectiva histrica poderia contribuir para a tarefa hermenutica180. Isto por que Dilthey compreende que o processo hermenutico fundamentalmente histrico uma vez que no s o esprito objetificado se encontrava em um contexto histrico quando de sua gnese, como tambm h que se levar em conta que a relao do todo com as partes encarada pelo intrprete em um determinado tempo e para uma determinada combinao de partes, no sendo assim a-histrica, mas parte e parcela do crculo hermenutico181. Sobre o assunto, exemplifica Palmer:
A histria das interpretaes de Shakespeare mostra que h um Shakespeare dos sculos XVII, XVIII, XIX e XX, tal como h uma verso aristotlica de Plato, um Plato dos primeiros cristos, um Plato medieval (...). A interpretao coloca-se sempre na situao em que o intrprete se coloca; o significado depende disso (...). Assim vemos como justa a assero de Dilthey de que pode haver vrios tipos de sentido, mas que se trata sempre de uma espcie de coeso, de relao ou de fora de ligao; estamos sempre num contexto* (Zusammenhang)182.
3.7 CRCULO HERMENUTICO
neste contexto que se pode captar a complexidade dos sistemas histricos, dentro dos quais cada aspecto novo do objeto em anlise, cada um dos fatores com os quais ele se relaciona, o momento histrico que o circundava e tambm aquele no qual o intrprete se encontra, exercem influncia determinante nas concluses a que se chega. Desta forma, cada conhecimento adicional sobre estes fatores todos permite uma mais completa compreenso do objeto estudado. Assim, compreender o sentido implica estabelecer uma relao real de interao do intrprete com o esprito objetivo, num movimento circular hermenutico que pressupe a atuao conjunta de ambos183.
178) TUTTLE, p. 51. 179) MUL, p. 262. 180) MAKKREEL, p. 315. 181) PALMER, p. 124. * Nos parece ser mais apropriado compreender o termo Zusammenhang como conexo. 182) PALMER, p. 125. 183) PALMER, p. 124.
447
Decorre que no h real ponto de partida para a Compreenso, ou melhor, esta no se estabelece sem pressupostos, uma vez que toda a parte pressupe as demais. por isto que a Compreenso toma a Vivncia como seu contexto, uma vez que ignorar a historicidade da Vivncia e aplicar categorias a-temporais a objetos histricos, por deturpar seu objeto, no seria apropriada s cincias do esprito184. Ou seja, o homem realiza a Compreenso sempre a partir de seu prprio horizonte, em uma constante referncia circular sua experincia, de forma que cabe ao intrprete a tarefa metodolgica de encontrar modos de interao viveis entre o seu horizonte e o do objeto de sua anlise185. O mtodo da Compreenso possui um conceito abrangente que se fundamenta nos elementos at agora aventados para alcanar o reviver disciplinado e emptico da conscincia de outra pessoa atravs da projeo de nossa prpria vida subjetiva na posio que teria sido ocupada pela vida interna do outro, de forma a se alcanar a aptido para reviver idias, humores, sentimentos, objetivos e valores na mesma forma na qual eles foram experimentados no passado186. Este reviver parte das expresses de vida (Esprito Objetivo), visto que estas constituem a evidncia que fundamenta a transposio, a qual, uma vez realizada, permite ao historiador o contato com a Vivncia de seu objeto, de forma a compreend-la187. Deste modo, a Compreenso percorre o caminho inverso, partindo do Esprito Objetivo para se alcanar o nexo interno do qual ele sobreveio, de forma a propiciar o conhecimento do mundo interno atravs de seus sinais externos188. Apontava Dilthey que este mtodo propicia uma redescoberta do eu no tu, com a mente encontrando a si prpria em nveis crescentes de interconexo. Esta identidade das mentes no eu no tu, em cada sujeito de uma comunidade, em cada sistema cultural, e finalmente, na totalidade das mentes e da histria universal torna possvel a cooperao das vrias funes das cincias humanas, permitindo que o historiador se encontre aqui unido a seu objeto em todos os seus estgios de objetificao189. Portanto, a Compreenso histrica ser mais coerente quando o historiador levar em conta o(s) sistema(s) em que os atores histricos encontravam-se envolvidos190. Note-se que a Compreenso propiciada pelo que podemos chamar de viso privilegiada da natureza humana, a qual, como apontado anteriormente, todos possumos. No se trata de conhecimento psicolgico propriamente dito, mas de algo muito mais simples e fundamental, pois todos experimentam certas
184) PALMER, p. 125-126. 185) PALMER, p. 126. 186) TUTTLE, p. 8-9. 187) TUTTLE, p. 106. 188) OWENSBY, p. 144. 189) DILTHEY, p. 191. 190) TUTTLE, p. 106-107.
3.8 COMPREENSO
448
conexes diretamente em sua vida mental, como, por exemplo, o fato de que uma lembrana pode produzir tristeza ou desejo, e como tal desejo pode nos levar a ao. Conjuntamente, sabemos da relao entre raiva e cerrar dos punhos, entre estar resoluto e comear a agir. o emprego destes fatores comuns que nos permite compreender outras pessoas e suas aes191. Entretanto, inegvel que o ponto de vista do sujeito exerce influncia sobre a Compreenso, uma vez que ele determinante na seleo do que lhe parece mais importante e interessante. Mas, apesar disto ser inevitvel, este elemento de subjetividade pode ser controlado pela conscincia de sua existncia e pode ser contrabalanceado atravs da compreenso do ponto de vista da pessoa que est sobre investigao, pois ela mesma interpretou sua prpria vida e decidiu o que era importante para si, enquanto os fatos se desenrolavam*. O alcance desta compreenso nos possibilitado pelo emprego da pesquisa emprica, pois estas interpretaes e avaliaes esto disponveis ao historiador (pois caracterstica humana querer preservar o que considera relevante), no apenas atravs de relatos de testemunhas oculares, mas tambm em cdigos legais, transaes comerciais, memorandos, poemas, pinturas, etc. (Esprito Objetivo), de forma a propiciar um parmetro fiel quando da escolha de quais evidncias devero ser tomadas como relevantes192. Dessa maneira, se dados suficientes estiverem disposio, pode-se compreender, com um grau relevante de objetividade, o significado que a vida possua para aquela pessoa193. Restar ento, quele que afirma ter realizado a Compreenso de forma adequada e emitido julgamentos individuais historicamente vlidos, apenas produzir as evidncias que o levaram a tal concluso, em termos de cartas, discursos e descries contemporneas ao perodo analisado194. Para Dilthey, o problema sobre como se pode alcanar o conhecimento objetivo na seara das Cincias Humanas est diretamente ligado questo de como ele se efetiva na histria, a qual, por sua vez, se encontra unida sua noo de Vida195. deste contexto que emerge a definio de vida histrica, que nada mais que a Vida encarada como uma sucesso temporal de eventos que afetam a si mesmos. Ainda, h que se considerar que esta vida histrica s pode ser apreendida pela reconstituio do sistema de conexes nela e por ela expressos, bem como das etapas de seu desenvolvimento196. Assim, somente se pode considerar como efetivamente atingida a objetivi191) RICKMAN, p. 39. * Este processo reproduz o movimento cognitivo realizado pelo crculo hermenutico. 192) RICKMAN, p. 40-41 e 46-47. 193) RICKMAN, p. 40-41. 194) RICKMAN, p. 44. 195) DILTHEY, p. 280. 196) RICKMAN, p. 73.
3.9 VALIDADE OBJETIVA E MTODO DE COERNCIA
449
dade histrica no momento em que se consiga encontrar, dentre os diversos pontos de vista histricos e que podem ser vistos como um todo coerente de partes distintas, um que realmente possibilite o reviver de uma dada srie de eventos na forma na qual esta realmente se deu197. Neste esprito, Dilthey buscou garantir a validade dos julgamentos individuais histricos atingidos, por meio de dois mtodos, ou melhor, pelo estabelecimento de dois nveis do mesmo mtodo: a Compreenso por analogia e a Compreenso por coerncia. Estes mtodos se constituam em meios universalmente vlidos de se compreender a mente objetiva atravs de suas expresses individuais198. A Compreenso atravs de analogia, embora no fosse por si s suficiente para estabelecer a veracidade da interpretao atingida, era considerado como sendo, ao menos, uma fonte vlida de autenticidade199. H que se ressaltar que, porque o conhecimento histrico depende em grande parte do esforo imaginativo de se colocar na situao estudada associando analogicamente as expresses de vida do objeto e seu lado interno s de quem est a fazer a anlise200, a validade objetiva da interpretao de uma expresso de vida, ser igual certeza com que se associa a experincia interna e externa na vida particular de quem s est revivendo201. Desta forma, ao se procurar uma construo lgica na Compreenso por analogia, encontrar-se- que a ligao entre a expresso e o que por ela expresso naquela circunstncia individual pode ser inferido pela habitualidade da ligao. Com base nesta habitualidade, pode-se afirmar que aquela manifestao da vida, expressa algo sobre a mente humana202. Trata-se de inferir de um dado nmero de casos nos quais uma srie de manifestaes similares expressa um significado com afinidade correspondente e que se manter verdadeira e constante em outros casos similares. Assim, pela recorrncia do mesmo significado de um gesto, pode-se inferir seu significado em uma nova ocasio203. Assim, a presuno de Dilthey relativa existncia da empatia entre os humanos, neste aspecto em particular, permite que se assuma que os homens, independentemente de suas circunstncias histricas, vivenciam experincias internas similares quando postos em face de condies externas anlogas204. Por exemplo, se algum nos diz que o surto de peste negra na Europa causou pnico e revolta, a validade desta assertiva ser, ao menos em parte, estabelecida pela nossa crena de que ns mesmos, se ento vivssemos, nos sentiramos de forma semelhante205. Para Dilthey, a compreenso dos eventos passados atravs da analogia
197) RICKMAN, p. 73. 198) TUTTLE, p. 38. 199) TUTTLE, p. 39. 200) TUTTLE, p. 40. 201) TUTTLE, p. 39. 202) DILTHEY, p. 231. 203) DILTHEY, p. 239-240. 204) TUTTLE, p. 39. 205) TUTTLE, p. 39.
450
possui validade objetiva por, ao menos, quatro motivos:

a) o julgamento analgico tem uma dimenso cognitiva que distingue expresses histricas de outras no significativas: isto porque ns experimentamos estados internos em ns mesmos e constantemente os associamos com suas expresses correspondentes externas, de forma que se justifica assumir que estas mesmas expresses externas de outros no passado, tm significado idntico s nossas206; b) a validade objetiva de uma alegao analgica assumida com base em nossa experincia emptica: a alegao de que homens expostos ao frio procuram uma fonte de calor nos crvel porque ns nos identificamos com tal situao207; c) o sistema social em que o historiador vive propicia a base para inferncias analgicas sobre as circunstncias em outros sistemas: certas expresses externas, como o ato de matar os prprios pais, possuem uma significncia social negativa constante, a qual pode ser assumida como universalmente compreensvel atravs da analogia208; d) a Compreenso analtica do passado tem tanta objetividade e justificao quanto s regras derivveis de nossa prpria experincia: a experincia nos mostra que, por exemplo, a alegao de que um garoto nazista derrotou sozinho o exrcito russo em Leningrado no pode ser tida como crvel, porque como regra de nossa experincia, tal fato nunca poderia ocorrer.209
Todavia, a validade objetiva do mtodo analgico limitada. Isto porque nossa compreenso histrica somente pode ser dirigida s aes elementares e no a situaes histricas altamente complexas. Tambm porque as inferncias sobre a verdadeira natureza interna dos eventos passados so sujeitas a erros e limitaes que decorrem e acompanham o processo de Compreenso. Portanto, uma forma mais elaborada de Compreenso se faz necessria210. Tuttle, atravs de uma anlise hermenutica dos vrios escritos de Dilthey, afirma que este, embora no o tenha feito explicitamente, elaborou tal mtodo avanado apoiando-se na incluso de um mtodo de coerncia. Este consiste na utilizao da Compreenso focada no entendimento do papel e significncia de dada expresso de vida em sistemas ou complexos histricos. Busca-se aqui realizar um julgamento sobre o relacionamento ou significado entre expresses particulares, ou entre expresses particulares e o complexo de expresses de vida na qual elas se inserem e que conferem significado s partes211, num movimento que reproduz o crculo hermenutico. Dever o historiador, ento, buscar esta contextualizao de forma a viabilizar a correta determinao do significado histrico, sob pena de condenar o conhecimento histrico produzido a apoiar-se numa fundao fragmentada e invlida212.
206) 207) 208) 209) 210) 211) 212) TUTTLE, TUTTLE, TUTTLE, TUTTLE, TUTTLE, TUTTLE, TUTTLE, p. p. p. p. p. p. p. 40. 40. 40-41. 41. 41. 42. 43.
451
Esse processo de Compreenso deve ser concebido como sendo indutivo. Tal induo do tipo na qual uma srie incompleta de casos usada, no para se inferir uma lei universal, mas uma estrutura ou ordenamento que rena os casos como parte de um todo. Ento todos os esforos para se obter a Compreenso ou inteligibilidade devem tentar reunir as partes dadas e com elas formar sentidos, e atravs do sentido das partes, formar a estrutura de um todo213. Apesar disso, mesmo aqui a existncia de objetividade nunca poder ser identificada com a percepo de verdades perenes, porque a natureza fundamental da Compreenso implica que a completa e absoluta objetividade impossvel de ser atingida. Isto se deve ao fato de que atingi-la seria ter compreendido a totalidade dos sistemas histricos nos quais uma expresso aparece. Tal fato impossvel de ser alcanado uma vez que o nexo de significados possui natureza temporal, sendo caracterizado por uma abertura ao futuro. Assim, somente quando a histria atingir definitivamente seu fim que o significado de algo poder ser ampla, histrica e completamente compreendido. Ainda, a prpria finitude da vida humana se apresenta como obstculo, visto que tal finitude implica o fato de que o intrprete sempre analisa o fenmeno com base em sua fundamentalmente limitada experincia de vida214. O mtodo de coerncia pode ser exemplificado da seguinte forma: Se um historiador dedicado religio estiver tentando determinar, a partir de inscries incompletas e esparsas em obeliscos, a natureza bsica do monotesmo egpcio no reino de Iquenton, ele poderia realizar muitas inferncias sobre este sistema religioso ao se basear nestas evidncias parciais. Destarte, se ele tivesse um fragmento emprico que lhe demonstrasse que determinado culto atribua o maior dos valores a atividade mental ou religiosa, ele poderia inferir (Compreenso por analogia) que contadores ocupariam posio social mais elevada do que fazendeiros, mas inferior aos sacerdotes215. Por outro lado, se todo um corpo de conhecimento est disponvel sobre o assunto (monotesmo no reino de Iquenton), ento qualquer fragmento de novo conhecimento adquiriria seu significado a partir de sua relao coerente com o todo (Compreenso por coerncia)216. Neste contexto, resta claro que a analogia inseparvel da coerncia no processo de Compreenso, pois somente quando se tiver compreendido as conexes elementares existentes entre expresses de vida que se torna possvel avanar para o campo das expresses sistemticas ou simblicas.
3.10 CAUSALIDADE HISTRICA
Para Dilthey, as Cincias Humanas e em particular a Histria possuem uma forma exclusiva e apropriada de explicao causal relativa ao seu objeto interno e que se distingue da forma aplicada pelas Cincias Naturais217.
DILTHEY, p. 240-241. MUL, p. 262. TUTTLE, p. 42. TUTTLE, p. 43. TUTTLE, p. 63.
213) 214) 215) 216) 217)
452
Isso decorre da compreenso de que as explicaes passveis de serem dadas ao mundo histrico so simplesmente o reviver ou a internalizao da vida interna de outro que viveu no passado. E ter realizado tal reviver se equaciona com ter compreendido e explicado a experincia de outro, sendo que o grau de validade de nossa explicao ser igual natureza intuitiva e auto-evidente do mundo interno218. Por sua vez, o objeto das Cincias Naturais nunca poder ser explicado como ele realmente em si prprio, pois a natureza apenas apresenta sua dimenso externa a nossos sentidos empricos. O conhecimento aqui nunca imediato, pois apenas atravs de um processo de formao de hipteses que se pode vir a conhecer as leis externas da natureza219. Um fato de que a explicao nas Cincias do Esprito baseada na percepo imediata e a natureza mediada pela percepo dos sentidos e a formao de hipteses, d margem a uma concepo dualista de causalidade, mas no implica a idia de que o homem possua dois modos de pensamento discursivo. Em realidade, o pensamento pode focar-se em dois diferentes objetos, um interno e outro externo220. Os termos experincia interna e experincia externa, contudo, no so empregados com uma conotao relativa a um dualismo interno-externo representado por um conjunto de representaes subjetivas em contraste aos dados objetivos dos sentidos. O que ocorre que a experincia interna no redutvel a ou derivvel de objetos da percepo sensorial; contudo, ela sempre se encontra referenciada a eles. Assim, as Cincias do Esprito se preocupam com os objetos sensveis na exata medida em que eles se relacionam com os propsitos e valores humanos. Isto , apesar de empregarem o mtodo emprico, o qual inclui os objetos sensveis estudados pelas Cincias da Natureza, no se encontram, diferentemente do Empirismo, limitadas aos objetos dos cinco sentidos221. Na verdade, a diferena entre a explicao causal dos mundos natural e histrico no provm de uma maneira diferente de pensar, mas sim do fato de que o objeto de um a Vida e a auto-experincia; e do outro o mundo externo. Contudo, necessrio explicitar que Dilthey somente quis demonstrar com este seu pensamento o fato de que a noo de causa e efeito como derivada das Cincias da Natureza no se aplica natureza interna de nossa experincia, assim como as tcnicas especficas das Cincias do Esprito no se aplicam realidade externa222. Isto porque a descrio estritamente causal empregada nas Cincias da Natureza implica se obterem resultados de acordo com a necessidade de leis abrangentes, e a histria apenas sabe das relaes de fazer, sofrer, agir e reagir223. Assim, nas Cincias do Esprito, a explicao causal funda-se na viso de que os componentes bsicos da Vivncia (significado, desejo e emoes) so utilizados pelo homem de maneira a saciar seus desejos e alcanar seus objeti218) TUTTLE, p. 63. 219) TUTTLE, p. 64. 220) TUTTLE, p. 64. 221) OWENSBY, p. 28. 222) TUTTLE, p. 64. 223) MAKKREEL, p. 315.
453
vos pessoais. Esta orientao fundamental a todo o comportamento racional humano, sendo no apenas causal, mas tambm teleolgica224. Aqui, o papel do Esprito Objetivo deve ser considerado como relativo realidade externa da mente humana, servindo como meio de transmisso entre o lado interno da histria individual e coletiva e o historiador225. Neste contexto, tem-se que um fim decorre de uma antecipao consciente e desejada de um evento futuro. Esta antecipao pode ser considerada como um motivo na medida em que envolve um complexo de significados subjetivos os quais parecem ao ator ou ao observador ser fundamento suficiente para determinar a forma de conduta em questo. Decorre que motivos se unem a razes, porque explicar um motivo equivale a lhe dar uma razo226. Assim, o comportamento teleolgico de agentes histricos sempre equivalente a comportamento motivado, no qual seu objetivo instrumental consecuo dos fins. Tais motivos so apenas compreensveis devido ao fato de encontrarem-se associados a um comportamento racional227. Comportar-se de maneira a buscar um fim agir de forma arrazoada, pois a seqncia entre um objetivo e as aes necessrias para alcan-lo pode ser racionalmente derivada. Alis, Dilthey alertava para o fato de que, enquanto um sujeito tem uma determinada compreenso de seus prprios motivos e deliberaes, nosso conhecimento dos motivos de outrem (um agente histrico, por exemplo) somente alcanado atravs da Compreenso228, visto que somente este mtodo capaz de permitir o reviver do contedo cognitivo, emotivo e volitivo associado razo encontrada229, determinando os motivos por detrs das aes humanas a partir das aes externadas por outrem ou das expresses artsticas, dos escritos, dos documentos e artefatos deixados230. Desta maneira, para Dilthey, oferecer uma explicao causal para uma ao motivada e deliberada que ocorreu no passado demonstrar ter compreendido o por qu algo foi feito231. Cabe, entretanto, ressaltar que no se pode confundir o modo interno de como as coisas ocorrem com o significado do que se faz. No seguinte sentido: O ato de erguer o brao para chamar um nibus pode ser compreendido, ao mesmo tempo, como uma ao fsica explicvel pelas leis da fisiologia (impulsos nervosos, msculos se contraindo, etc); e como uma ao motivada e objetivada que busca expressar algum significado, podendo apenas este ltimo modo de compreenso ser considerado verdadeiramente histrico232. Desta concepo de explicao causal decorrem, ao menos, trs proble224) 225) 226) 227) 228) 229) 230) 231) 232) TUTTLE, p. 65. MUL, p. 241. TUTTLE, p. 67. TUTTLE, p. 68. TUTTLE, p. 68. TUTTLE, p. 71. TUTTLE, p. 68. TUTTLE, p. 68. TUTTLE, p. 68-69.
454
mas crticos. Primeiro, como saber se determinada compreenso de um motivo a correta se este possui status de evento interno subjetividade do objeto? O problema no jaz assim em somente se determinar os motivos e objetivos por detrs de uma ao, mas tambm h que se demonstrar que a explicao alcanada metodolgica e empiricamente justificada233. Segundo, como se deve proceder ao identificarmos duas interpretaes contraditrias para os motivos por detrs do comportamento sob anlise? Como alcanar uma dimenso objetiva e assegurar que nossa interpretao decorre de critrios que minimizam a possibilidade de erro?234 Terceiro, o simples saber um motivo no necessariamente explica completamente o porqu um agente fez determinada coisa235. A resposta de Dilthey para estas questes que todo o assunto relativo ao teleolgica ou motivada pelos fins deve ser explicado com base em um novo quadro de referncias, um modo de causalidade que inclua a totalidade do sistema social236. Desta forma, os sistemas podem ser encarados como motivados, e desta maneira, capazes de providenciar a base para toda a explicao causal da histria237. Este sistema de causalidade histrica foi chamado por Dilthey de Sistema Vivido de Influncia Causal* (Wirkungszusammenhang), referindo-se tanto aos efeitos vividos dos significados, emoes, valores e objetivos compartilhados pelos indivduos; quanto aos efeitos que os sistemas exercem nos indivduos e vice e versa; bem como o efeito de um sistema sobre outro238. Conclui-se, portanto, que um sistema vivido de influncia causal um complexo criativo que produz valores e realiza propsitos, continuamente influenciando a vida, pois ele o reflexo da natureza humana, a qual sempre procura estabelecer sistemas que assim atuem. Do mesmo modo, exemplificativamente, tanto um ordenamento legal, pois influencia o comportamento dos homens a ele sujeitos, quanto uma tragdia, pois produz efeitos duradouros no comportamento dos homens, podem ser considerados como sendo sistemas vividos de influncia causal 239. Estes sistemas tornam a comunicao humana possvel pelo fato de que oferecem um conjunto de regras compartilhadas delimitando a dimenso da ao comunicativa significativa. Tal interao s pode ter xito, seja ela artstica, econmica, religiosa ou cientfica, se submetida a estas regras comuns240. Neste contexto, uma dada experincia tida no presente influencia, com seus efeitos ou significados, as experincias de outros. Toda a vida humana um sistema dinmico de relacionamentos de causa e efeito entre o indivduo e o
233) TUTTLE, p. 72. 234) TUTTLE, p. 72. 235) TUTTLE, p. 72. 236) TUTTLE, p. 73. 237) TUTTLE, p. 74. * Esta a traduo adotada por Tuttle e que ser empregada ao longo do texto, mas, mais literalmente, o termo Wirkungszusammenhang significa conexo efeitual. 238) TUTTLE, p. 74. 239) MUL, p. 242-243. 240) OWENSBY, p. 121.
455
ambiente sistmico. Mas, embora aquele seja o foco central de recepo e radiao de poder241, as verdadeiras foras causais na histria so encontradas nas deliberaes de motivo dos sistemas (e no dos indivduos que os compem)242. Essa concepo soluciona os problemas crticos citados anteriormente, por duas importantes razes: a) na dinmica dos sistemas, os motivos e fins buscados pelos homens que os compe, so objetivamente declarados; b) o sistema preserva documentos (livros, textos, arte) de sua ao histrica, os quais permitem sua compreenso por historiadores futuros243. Dilthey compreende que o comportamento motivo-deliberativo pessoal ou privado, subjetivo ou aberrante, deve ser elevado ao nvel de sistema vivido de influncia causal para que possa ser considerado uma causa verdadeiramente objetiva e histrica. Um sistema vivido de influncia causal meramente individual no possui magnitude ou dimenso histrica suficiente para ser considerada como uma causa histrica passvel de ser objetivamente conhecida. Ou seja, para possuir importncia causal objetiva, a ao humana deve ser contextualizada de forma a ser vista como uma ao sistemtica motivo-deliberativa244. Como visto, Dilthey equivalia s foras causais a ao motivo-deliberativa ou teleolgica, sendo a realizao deste objetivo a atividade histrica essencial. Este fim e a atividade significativa necessria sua obteno so sempre vividos pelos indivduos que compem o sistema245. Isso no obstante, uma vez que apenas o mecanismo causal de todo o sistema possui importncia histrica, caber ao historiador compreender a totalidade do sistema vivido de influncia causal atravs do reviver da estrutura, fim e significado do prprio sistema246. Destarte, compreende-se que o sistema vivido de influncia causal visto como uma expresso compreensiva dos motivos dos indivduos que a compem e esta compreenso dos motivos ou razes do sistema equivalente a uma explicao causal do mesmo247. Desta maneira, resta evidente que somente o mtodo da Compreenso capaz de providenciar uma explicao causal do passado de forma a propiciar o alcance da validade exclusiva e geral de suas concluses, visto que todas as causas histricas se equivalem a atos motivo-deliberativos, e somente atravs dele se podem captar as razes e motivos dos indivduos e dos sistemas248.
3.11 COMPREENSO E O SISTEMA VIVIDO DE INFLUNCIA CAUSAL
241) TUTTLE, p. 74. 242) TUTTLE, p. 75. 243) TUTTLE, p. 75. 244) TUTTLE, p. 75-76. 245) TUTTLE, p. 76. 246) TUTTLE, p. 76. Dilthey no deixou claro se este reviver do sistema pode ser atingido pelo reviver de um dado indivduo que a ele pertenceu, ou se o reviver pode ser direcionado ao sistema como um todo atravs da Compreenso. 247) TUTTLE, p. 76. 248) TUTTLE, p. 76.
456
Tuttle aponta que, como para Dilthey os julgamentos histricos no se referem ao passado propriamente dito, mas sim nossa reconstruo atravs da Compreenso do seu aspecto interno, e como as expresses de vida so meramente condies externas de suporte a este, a validade objetiva buscada por sua teoria se torna viciada por esta sua subjetividade radical249. Ressalta ainda que, embora Dilthey tenha conseguido demonstrar a possibilidade de que sujeito e objeto compartilhem a mesma natureza humana, e que atravs dela se consiga atingir uma identidade abstrata entre ambos de forma a propiciar um correto julgamento histrico, ele nunca conseguiu comprovar que isto realmente ocorre, uma vez que no forneceu nenhum critrio satisfatrio pelo qual se possa determinar se historiadores realmente chegaram a compreender um dado evento histrico. Isto porque, no seu mtodo, no h como distinguir uma concluso histrica efetivamente baseada na estrutura interna passada de outra baseada erroneamente em conceitos contemporneos ao historiador250. No apenas isto, mas tambm h que se considerar que o historiador est sempre restrito a um presente metodolgico, em virtude de que suas concepes atuais influenciam sua seleo de fatos histricos e sua interpretao do mesmo251. Todavia, embora vlida, esta crtica perde muito de sua fora se for levado em conta que a aplicao aqui proposta a de justamente alcanar-se, no o mero conhecimento da realidade histrica considerada relevante, mas sim propiciar o diagnstico das condies scio-polticas existentes na poca do evento e, atravs de sua comparao anloga e/ou coerente situao presente, demonstrar a inadequao (ou adequao) de dada norma ao momento histrico atual. Portanto, no se trata especificamente de constatar a histria como ela realmente se deu em todas as suas nuances, mas sim atravs da construo de um modelo histrico hermeneuticamente fundado, impor as concepes presentes a esta norma advinda do passado, de forma a impugn-la (ou valid-la). J Mandelbaum alega que Dilthey, por considerar como material da histria os fatos da conscincia humana, falhou em atingir um mtodo objetivo de compreenso histrica, visto que: a) nenhum relato pode verdadeiramente demonstrar o passado uma vez que este muito mais rico do que qualquer relato; b) o passado no presente nossa compreenso, e a continuidade e forma na qual a histria ocorre no so paralelos estrutura da qual nos utilizamos para caracterizar os eventos da histria; e que, c) nossos julgamentos sobre a histria contm conceitos de valor relevantes ao presente, mas no ao passado252. Tambm Tuttle aponta para o fato de que, muito embora Dilthey embase a validade objetiva de uma experincia histrica na sua relao com o sistema social no qual esta se enquadra, existem muitos motivos e aes que no possuem ne249) TUTTLE, p. 33-34. 250) TUTTLE, p. 36. 251) TUTTLE, p. 36. 252) MANDELBAUM, M. The Problem of Historical Knowledge. New York: Liveright Publishing Corp., 1938. p. 58-66.
3.12 CRTICAS
457
nhum status oficial na organizao externa da sociedade. Outrossim, muitos motivos, significados e aes so ativamente escondidos da expresso pblica253. Novamente, no se trata aqui de empregar o mtodo de Dilthey para atingir a descrio histrica absolutamente acurada, mas sim uma que seja lgica e solidamente fundamentada, de forma a dar suporte pretenso que se tenha de impugnar ou validar a norma sob anlise. Ainda, muito embora a crtica feita seja relevante, mesmo em situaes onde se tenha uma norma derivada de um comportamento social aberrante, este poder ser efetivamente denunciado como tal ao se empregar a hermenutica sobre o contexto scio-poltico que o cercava, uma vez que suas aes destoaro do que seria sistematicamente explicvel, de forma a render a norma estudada como invlida no somente na atualidade, mas tambm em seu prprio tempo, pois no traduzia, desde ento, acurada ou apropriadamente os anseios da sociedade que a circundava. Tuttle aponta ainda o fato de que nunca fica clara a real necessidade do emprego do mtodo da Compreenso, uma vez que nenhuma forma especial de compreenso se faz necessria no sentido de se reviver ou de se ver o lado interno dos eventos, para que se alcance Compreenso sobre o mesmo. Exemplifica ele: ao saber que Csar atravessou um rio em um determinado dia para evacuar os gauleses diante do avano de tropas brbaras, o historiador imediatamente tem acesso ao o que ocorreu, mas tambm ao porqu ocorreu. Csar cruzou o rio porque queria evacuar os gauleses254. Contudo, mesmo aqui, h que se atentar para o fato de que a inteno de Csar de evacuar os gauleses remete a outras intenes suas. Remete a outros fatores que compe este seu objetivo. Assim, a compreenso real de tal fato sempre remeter ao sistema de experincia causal, isto , das relaes das intenes. apenas atravs da compreenso do todo causal que se pode compreender o fenmeno singular Csar cruzou o rio. Como nos lembra o prprio Tuttle, a tcnica da Compreenso mais adequada s dimenses significativo-teleolgicas da ao humana e estas somente podem ser explicadas em relao a tais elementos. Isto porque quando se explica alguma ao atravs da meno de seus motivos e significados, no se est fazendo referncia a alguma lei abrangente, mas sim a uma mera regra de comportamento apropriado ao complexo motivo-deliberativo ento revivido255. Este tipo peculiar de explicao implica que a ao humana seria capaz de ter sido diferente do que foi, e que a ao histrica humana obedece a regras auto-impostas e no a leis256. Assim, a Compreenso necessria ao se pretender atingir uma explicao no campo das cincias scio-histricas porque ele providencia os meios para se alcanar o entendimento dos ingredientes internos de valor e significado da ao histrica257.
253) 254) 255) 256) TUTTLE, p. 52 e 54. TUTTLE, p. 97-98. TUTTLE, p. 103. TUTTLE, p. 103.
458
4 A HISTORICIDADE DAS FONTES NORMATIVAS

Uma vez estando estabelecida a fundamentao terica do processo do Conhecimento criado por Dilthey, resta ainda a tarefa de explicitar sua relevncia para a hermenutica do direito. Essa ligao entre a teoria e a prtica se inicia pela compreenso de que as leis so fontes do direito que influenciam e so influenciadas por fatores histricos, como o comportamento, moral e anseios da sociedade. Nesse contexto, conforme j visto, cabe ressaltar que a primeira teoria cientfica sobre as fontes do direito foi elaborada por Savigny, a qual se considera ter inaugurado uma viso retrospectiva, uma vez que privilegiava o objetivado pelo poder do qual a lei era emanada (mens legislatoris)258. Todavia, modernamente tal viso cedeu espao concepo de que a lei, uma vez promulgada, dissocia-se da pessoa do legislador de forma a passar a ter valor em si prpria, sendo este valor o substrato do ato interpretativo259. Dessa forma, passou-se a favorecer o carter prospectivo das normas, que decorreu da aceitao da viso de que o processo cultural se desenvolve de maneira sincrnica, refletindo, portanto, a interdependncia entre os valores ou interesses que se inserem na vida humana ao longo do tempo260. Em outras palavras, uma norma jurdica no decorre exclusivamente da vontade arbitrria do legislador, mas tambm do complexo desenrolar dos fatos (econmicos, morais, geogrficos, etc.) que se do na sociedade que o circunda e que o influenciam incessantemente261. Por esse motivo, a determinao sobre o que deve ser tornado jurdico na forma de norma e situao normada sempre informada pelo juzo de valor aplicado s situaes histricas presentes, e que, ao mesmo tempo, tambm so anlogas s valoraes feitas tendo por objeto outros momentos histricos, tanto retrospectivos como prospectivos, uma vez que todas observam certas condies axiolgicas necessrias possibilidade e evoluo histrica do direito positivo262. Compreende-se ento que as leis no so apenas enunciados lgicos de dever-ser263, mas tambm a realizao destes na experincia social, sempre mantendo correlao com as conjunturas factuais e as exigncias axiolgicas do momento da anlise264. Em resumo, pode-se afirmar que a criao de uma norma jurdica no pode ser compreendida isoladamente como uma mera expresso do arbtrio do poder
257) TUTTLE, p. 103-104. 258) REALE, M. Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 23-24. 259) REALE, Fontes..., p. 24-25. 260) REALE, Fontes..., p. 25-26. 261) NADER, P. Introduo ao estudo do direito. 24. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. p. 138. 262) DINIZ, M. H. Conceito de norma jurdica como problema de essncia. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 28. 263) REALE, Fontes..., p. 7. Visto este envolver e representar, alm disso, sempre um momento volitivo da vida humana (imbudo de intencionalidade e funcionalidade). 264) REALE, Fontes...,p. 31.
459
ou como o resultado automtico da tenso ftico-axiolgica existente naquela conjuntura. ela, em realidade, um amlgama de ambos, sendo o resultado da insero positiva do poder, o qual foi condicionado pelo complexo de fatos e valores presentes naquele dado momento histrico265. Resulta que o contedo de uma estrutura normativa, sob o aspecto de fonte do direito, no redutvel apenas a seu carter lgico-semntico266, tendo de ser analisada correlatamente com os elementos que a constituem, uma vez que as normas por ela estabelecidas so inseparveis da vida social e histrica. E por assim o serem, pode-se concluir que as leis no somente so influenciadas e refletem fatos e valores existentes quando de sua gnese, mas que tambm devem traduzir as (constantes) alteraes que ocorrem nestes aps sua instaurao267. Se isto no ocorrer, tal norma jurdica, com o tempo, no passar de, nas palavras de Ihering, um fantasma do direito, uma coleo de palavras vazias e desprovida de contedo, sem poder assim, se realizar. Ela passaria a se configurar ento em um agente de desordem e desequilbrio, tornando-se, atravs de uma violncia intil, num instrumento de arbtrio e de opresso268. Portanto, as leis no podem ser o produto livre e exclusivo da mente dos que as elaboram, porque, se no corresponderem s situaes de fato para as quais so feitas, faltar-lhes- o requisito substancial da legitimidade (...) o Estado formula o direito, no o cria margem das realidades sociais.269 Ora, se as leis integram fatos segundo valores, torna-se fcil perceber que este mesmo caminho h de ser percorrido quando de sua interpretao e aplicao270, de forma a possibilitar que tais normas, prospectivamente, atendam s circunstncias supervenientes sua gnese271. E justamente em virtude desta compreenso que a boa parte das leis no promulgada de maneira rgida e imutvel, permitindo assim que seus enunciados comportem adaptaes histricas ao processo da vida comunitria, como por exemplo, a adoo de um novo enfoque sobre normas que antes eram entendidas de maneira restritiva, de forma a propiciar sua aplicao de maneira extensiva e vice e versa. Este o papel reservado ao ajuste hermenutico exigido pelas conjunturas supervenientes sua criao272. Ao tecer consideraes sobre esta particularidade, Ferraz Jr. aponta para o fato de ela ser propiciada pela utilizao normativa do que ele denomina de con265) REALE, Teoria tridimensional do direito: situao atual. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.61. 266) REALE, Fontes..., p. 22. 267) REALE, Fontes..., p. 21-22. 268) DINIZ, p. 28-30. 269) RO, V. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 490. 270) REALE, Fontes..., p. 33. 271) REALE, Fontes..., p. 31. 272) REALE, Fontes..., p. 23. E no apenas isto, mas em relao quelas normas as quais se atribui carter rgido e imutvel (clusulas ptreas, por exemplo), isto se faz tambm em reconhecimento de que a percepo e valorao dos momentos histricos pelos homens varia com o tempo, e, justamente por isto, deve-se resguardar ao mximo determinados valores, impedindo que mpetos decorrentes de arroubos passageiros venham a lhes por a perder. Como exemplo das conseqncias nefastas decorrentes de no se garantir determinados princpios, tome-se como exemplo o Patriot Act aprovado pelos EUA em resposta a ameaa terrorista evidenciada em 11 de setembro, e que acabou por restringir consideravelmente as liberdades individuais dos americanos.
460
ceitos indeterminados, normativos e discricionrios. Por indeterminados entendem-se aqueles que exigem que o aplicador da norma os determine explicitamente, de forma a aclarar seu sentido e garantir-lhe eficcia. Como exemplo destes conceitos indeterminados apontam-se os termos repouso noturno, rudo excessivo, perigo eminente, etc.273 J os conceitos normativos so aqueles que possuem dentro de si no s a indeterminao, mas tambm um contedo valorativo que importa na definio dos limites do comportamento regido, demandando a indicao precisa de seu significado. Ou seja, eles encerram em si uma valorao genrica, exigindo que sua concretizao seja efetivada no momento da deciso. Exemplos destes so os termos mulher honesta, dignidade, honra, etc.274 Finalmente, so discricionrios aqueles que impliquem a utilizao da razoabilidade do intrprete no momento de sua deciso. Esta deve ser empregada onde inexistir uma simetria entre as possibilidades de ao e suas conseqncias, devendo a escolha, ento, primar no pelo timo, mas sim pela opo que melhor se coaduna com os requisitos mnimos aceitveis. Este tipo de normatizao se faz presente quando da utilizao de termos como interesse da administrao pblica e na atribuio ao juiz de estabelecer o quantum aplicvel a pena, sendo que somente se lhe fornecem parmetros mnimos e mximos (1 a 4 anos, por exemplo)275. Bom exemplo da aplicao dessa tcnica normativa encontra-se no Cdigo Civil de 2002, uma vez que este contm em seu corpo diversas manifestaes dos mencionados conceitos, expressos por termos como funo social, bons costumes, boa-f, etc., na busca por propiciar-lhe mobilidade e abertura diante das modificaes da realidade, lhe permitindo atender, prospectivamente, os fatos e valores que venham a existir em momento posterior ao de sua promulgao276. Avulta-se, destarte, a importncia do mtodo do Conhecimento, que, conforme se viu e ver, est bem aparelhado para preencher essas lacunas de significado de forma a permitir a adequao de leis passadas aos momentos histricos presentes. Deve-se ainda mencionar que, se tal preenchimento no for realizado, isto eventualmente implicar, ou no distanciamento da norma dos valores e fatos histricos atuais (em relao ao pesquisador) transformando-a em uma expresso autoritria apenas exercitada pelo simples fato de refletir determinao emanada do poder ; ou, embora ainda em sincronia com os fatores histricos, em norma dissociada de qualquer fonte de poder, e, portanto, inaplicvel. Decorre que no mais h como se encarar as fontes do direito por meio de uma viso meramente retrospectiva e esttica. H que se buscar compor de forma dialtica e sincronizada os imperativos da ordem, liberdade, certeza e segurana, como forma de garantir a realizao do objetivo maior de todos os ordenamentos jurdicos, que a realizao da Justia277, e justamente por instru273) FERRAZ JR. T. S. A cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1980. p. 96. 274) FERRAZ JR, p. 96. 275) FERRAZ JR, p. 97. 276) MARTINS-COSTA, J; BRANCO, G. L. C. Diretrizes tericas do novo cdigo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 54-56.
461
mentar a busca por este objetivo que se pode afirmar a relevncia do mtodo do Conhecimento no mbito do direito.
5 RESUMO METODOLGICO
Neste captulo, com base nos passos estabelecidos por Dilthey, se tratar de propor as etapas a serem seguidas quando da aplicao prtica do mtodo da Compreenso, os quais sero empregados na anlise que ser realizada no prximo captulo. Considera-se ainda que as mencionadas etapas tambm podero ser de valia ao doutrinador ou jurista que pretenda comprovar ou impugnar determinada interpretao atual de uma norma qualquer que esteja sob sua anlise, vis a vis o momento histrico de sua gnese. Assim, os passos a serem seguidos sero: a) h que se realizar a coleta de uma quantidade razovel de dados relativos ao perodo histrico contemporneo gnese da norma em anlise, bem como daqueles referentes ao momento presente (declaraes da motivao do legislador, fatos especficos que lhe moveram a cri-la, dados sobre o momento histrico, etc.)*; b) de posse de tais dados tornar-se- possvel, atravs da transposio realizada quando da Compreenso analgica e por coerncia, estabelecer uma hiptese sobre as razes por detrs da criao da norma e sobre os anseios da sociedade que com ela se buscou atender; c) tal hiptese passar pela anlise de coerncia, a qual ser consubstanciada por um exame de sua adequao ao perodo histrico e aos sistemas ento existentes e pertinentes, de forma a reunir coerentemente os dados histricos obtidos, o que permitir ento seu cotejo com a hiptese formulada de maneira a comprov-la ou impugn-la; d) constituir-se-, atravs dos dados histricos referentes ao momento presente que tenham sido coletados, uma imagem do perodo histrico atual (sua moral, costumes, objetivos da sociedade) e dos sistemas pertinentes ora vigentes; e) finalmente, poder ento o pesquisador estabelecer um paralelo entre a teoria alcanada (hiptese confirmada) e o momento histrico e sistemas atuais, de maneira a propiciar a anlise e tirada de concluses, tanto sobre sua adequao a estes, quanto sobre a propriedade de se adotar interpretao diferente da norma em questo, de forma a faz-la se coadunar melhor com o perodo atual. Ainda, com base na anlise da evoluo do tratamento jurdico do adultrio, se procurar no prximo captulo empregar de forma prtica os passos aqui explicitados, na busca da comprovao da utilidade prtica do mtodo do Conhecimento.
277) REALE, Fontes..., p. 27-28. * H que se deixar claro que as citaes diretas que se seguiro neste trabalho so absolutamente necessrias, pois h que se reproduzir fidedignamente o pensamento e ponto de vista tanto dos atores quanto dos comentadores considerados relevantes anlise que se estar desenvolvendo.
462
6 ANLISE DE CASO: O ADULTRIO

Preliminarmente, cabe aqui explicitar que a escolha deste determinado instituto se deu por se considerar que a anlise de fatos de maneira retrospectiva poder, com maior grau de clareza, comprovar o carter histrico dos fatores que influenciaram a incluso, e posterior excluso, do instituto do adultrio em nosso ordenamento jurdico. Entende-se ainda que tal anlise propiciar tanto um exemplo prtico da aplicao do mtodo do Conhecimento, quanto permitir comprovar sua validade no que tange capacidade de fundamentar argumentao que pretendesse trazer, no mbito judicirio ou at mesmo doutrinrio, resultados similares ao de sua descriminalizao.
6.1 ADULTRIO
Estabelecia o Cdigo Penal de 1940 que:

Art. 240. Cometer adultrio: Pena deteno, de quinze dias a seis meses. 1. Incorre na mesma pena o co-ru. 2. A ao penal somente pode ser intentada pelo cnjuge ofendido, e dentro de um ms aps o conhecimento, do fato. 3. A ao penal no pode ser intentada: I pelo cnjuge desquitado; II pelo cnjuge que consentiu no adultrio ou o perdoou, expressa ou tacitamente. 4. O juiz pode deixar de aplicar pena: I se havia cessado a vida em comum dos cnjuges; II se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no art. 317 do Cdigo Civil.278
Como o mencionado cdigo no estabelece o que se compreende por adultrio, h que se buscar subsdio na doutrina. Esta, por sua vez, o definia como o ato sexual inequvoco voluntariamente praticado ou tolerado com terceiro por pessoa casada279. Eram ainda concordes os doutrinadores em afirmar que os co-autores haveriam de ser de sexos opostos, de forma que a prtica de relaes homossexuais no configurava o adultrio280. Como meio de comprovao desse crime eram admitidas todas as provas do direito comum (flagrante, confisso, testemunhas, documentos e indcios), sendo que o flagrante j estaria configurado se fossem encontrados o cnjuge culpado e o co-ru com as roupas em desordem num quarto fechado. At mesmo
278) BRASIL. Decreto-lei n . 2.848, de 07 de dez. de 1940. Cdigo Penal. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 41 dez. 1940. 279) HUNGRIA, N.; LACERDA, R. C. Comentrios ao cdigo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 8: arts. 197 a 249. p. 381-382. 280) PRADO, L. R. Comentrios ao cdigo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 240. Dentre diversos outros, cita-se tambm Damsio de JESUS, que afirmava que: os co-autores devero ser de sexos diferentes. (JESUS, D. E. de. Direito Penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 3. p. 197).
463
cartas entre os dois poderiam ser consideradas como provas suficientes, mesmo sem conter confisso expressa281.
6.2 DADOS HISTRICOS
Neste item se colacionaro os dados histricos encontrados e que se consideram relevantes tarefa proposta. Quanto ao crime de adultrio, teve o legislador, poca da promulgao do Cdigo Penal, o seguinte a dizer:
O projeto mantm a incriminao do adultrio [grifo do autor], que passa, porm, a figurar entre os crimes contra a famlia, na subclasse dos crimes contra o casamento. No h razo convincente para que se deixe tal fato margem da lei penal. incontestvel que o adultrio ofende um indeclinvel interesse de ordem social, qual seja o que diz com a organizao ticojurdica da vida familiar. O exclusivismo da recproca posse sexual dos cnjuges condio de disciplina, harmonia e continuidade do ncleo familiar. Se deixasse impune o adultrio, o projeto teria mesmo contrariado o preceito constitucional que coloca a famlia sob a proteo do Estado. Uma notvel inovao contm o projeto: para que se configure o adultrio do marido, no necessrio que este tenha e mantenha [grifo do autor] concubina, bastando, tal como no adultrio da mulher, a simples infidelidade conjugal. Outra inovao apresenta o projeto em relao ao crime em questo: a pena sensivelmente diminuda, passando a ser de deteno por quinze dias a seis meses; de um ms, apenas, o prazo de decadncia do direito de queixa (e no prescrio da ao penal) [grifo do autor], e este no pode ser exercido pelo cnjuge desquitado ou que consentiu no adultrio ou o perdoou expressa ou tacitamente. Alm disso, o juiz pode deixar de aplicar a pena, se havia cessado a vida em comum dos cnjuges ou se o querelante havia praticado qualquer um dos atos do art. 317 do Cdigo Civil282.
6.2.1 Exposio de motivos do Cdigo Penal de 1940
6.2.2 Entendimento doutrinrio
Magalhes Noronha nos informa que:

No pacfica a capitulao do adultrio como crime. Numerosos autores (Pessina, Lucchini, Ferri, Puglia e, entre ns, Lemos Brito) opem-se sua definio delituosa. Diversos so os argumentos usados, dos quais sobressaem o da raridade do processo e o vexame da publicidade. Podem estes ser reduzidos a um, porque o primeiro conseqncia do segundo. De feito, as aes penais so bem raras. Mas h entre ns, a contradio de o adultrio se resolver frequentemente pela soluo brbara do homicdio, ou pela separao judicial litigiosa, sempre com alarde. Parece que se tem, ento, a honra como vingada.
Isso, bvio, no razo para se deixar de incriminar o adultrio. A Expo281) HUNGRIA; LACERDA, p. 384. 282) CAMPANHOLE, A. ; CAMPANHOLE, H. L. Cdigo penal e legislao complementar. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1983. p. 52-53.
464
sio de Motivos muito bem justifica o ponto de vista da lei. Realmente, ele ofende a organizao tico-jurdica da famlia e a ordem jurdica do matrimnio. Ser, portanto, um interesse eminentemente social. Alis, o Cdigo Civil, no art. 231, I, declara dever dos cnjuges a fidelidade recproca [grifo do autor], sendo, na verdade, o preceito penal sancionador dessa exigncia. Enfim, o dispositivo em exame consoante com o princpio constitucional de que a famlia fica sob a proteo dos Poderes Pblicos (CF, art. 226: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado)283. Zaffaroni e Pierangeli assim se pronunciam sobre o Cdigo de 1940:
um cdigo rigoroso, rgido, autoritrio no seu cunho ideolgico, impregnado de medidas de segurana [grifo do autor] ps-delituosas (...). Seu texto corresponde a um tecnicismo jurdico [grifo do autor] autoritrio que, com a combinao de penas retributivas e medidas de segurana indeterminadas (prpria do cdigo de Rocco), desemboca numa clara deteriorao da segurana jurdica e converte-se num instrumento de neutralizao de indesejveis [grifo do autor], pela simples deteriorao provocada pela institucionalizao demasiadamente prolongada. (...) O Cdigo de 1940 foi sancionada na vigncia da Carta Poltica de 1937, esta claramente autoritria. (...) No obstante, tal como na Itlia, esse sistema se manteve, embora atenuado pela ao da doutrina e da jurisprudncia, mostrando sempre uma dualidade de concepo do homem que, com o passar do tempo, foi se tornando mais manifesta e intolervel284.
Sobre a Carta Constitucional vigente poca, Bonavides e Andrade afirmam que o texto de 1937 e sua legislao complementar ou conseqente, colidiu com os princpios montesquianos da distribuio dos poderes (...)285, sendo ele, nas palavras de Wolkmer, um:
Estatuto do poder, como a designou Georges Burdeau, construdo para dirimir ou reger as crises sociais, polticas e econmicas, uma Constituio no sobrevive se no se alimenta da alma popular, tendo nela origem, e no se ajusta atravs dos tempos s transformaes que o mundo impe. Sem esse fator de perenidade, a legislao dela conseqente se torna to inoperante quanto ela, at que a convulso social ou as presses externas, como ocorreu com a vitria aliada na segunda guerra, obriguem o ajuste dos textos aos compromissos novos da Nao e da humanidade286.
6.2.3 Momento histrico
Ao tratar dos efeitos produzidos pela Constituio de 1937, Wolkmer aponta que a mesma, por ter sido:
Inspirada no Fascismo europeu instituiu o autoritarismo corporativista do
283) NORONHA, E. M. Direito penal. 3. v. So Paulo: Saraiva, 1961. p. 415. 284) ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 222-223. 285) BONAVIDES, P.; ANDRADE, P. Histria constitucional do Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. p. 344. 286) BONAVIDES; ANDRADE, p. 344.
465
Estado Novo e implantou uma ditadura do Executivo (todos os poderes concentrados nas mos do Presidente da Repblica) que se permitia legislar por decretos-leis e reduzir arbitrariamente a funo do Congresso Nacional, bem como dirigir a economia do pas, intervir nas organizaes sociais, partidrias e representativas, alm de restringir a prtica efetiva e plena dos direitos dos cidados287.
J Oliveira e Hironaka, em texto sobre o direito de famlia, destacam que:

...a instituio familiar, no curso do sculo XX, desde que editado o Cdigo de 1926, o qual apresentava, originalmente, uma estreita e discriminatria viso do ente familiar, limitando-o ao grupo originrio do casamento, impedindo sua dissoluo, distinguindo seus membros e apondo qualificaes desabonatrias s pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos de tal relao. A evoluo se deu em etapas, com leis diversas, especialmente a partir da dcada de 60 do sculo passado, alternando para melhor a figura e a posio da mulher casada (Lei n. 4.121/62) e instituindo o divrcio (Emenda Constitucional n. 9/77 e Lei n. 6.515/77) como instrumento para a regularizao da situao jurdica dos descasados, que viessem a contrair novas unies, ento consideradas margem da lei [sem grifo no original]288.
Por sua vez, Borelli, em seu artigo O adultrio e a mulher, explicita de forma clara o pensamento dominante poca do Cdigo Penal de 1940:
Os juristas discutem a eficincia da punio perante a sociedade como forma de defesa da instituio familiar considerada ideal. Porm, seja considerando a punio necessria ou no, o discurso reforava o padro conjugal hierrquico presente na legislao brasileira deste momento. As discusses doutrinrias no extrapolavam a condio feminina inferiorizada na relao familiar e mantinham este padro como o ideal para a famlia que se desejava defender. Com este objetivo, a mulher deveria ser mantida em condio inferiorizada ao homem289. Esta questo denota a preocupao dos juristas com a manuteno do monoplio conjugal, resguardando desta forma, o acesso masculino ao corpo de suas mulheres. Esta questo torna-se ainda mais latente quando se observa a relao homossexual no enquadrada como adultrio.
O advogado Almachio Diniz observava:

O adultrio no pode ser cometido se no com pessoa de sexo diferente. A pederastia ativa ou passiva, com pessoa do mesmo sexo, no constitui adultrio. O reveste porm, o carter de uma injria grave pessoa do
287) WOLKMER, A. C. Histria do direito no Brasil: revista e atualizada. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 113-114. 288) OLIVEIRA, E. de; HIRONAKA, G. M. F. N. Do direito de famlia. In: DIAS, M. B.; PEREIRA, R. da C. (Coord.). Direito de famlia e o novo cdigo civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 3-4. 289) BORELLI, A. Adultrio e a mulher: consideraes sobre a condio feminina no direito de famlia. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/memorial/RevistaJH/vol2n4/05-Andrea_Borelli.pdf> Acesso em: 19 jul. 2007. f. 5. 290) BORELLI, f. 5-6.
466
outro cnjuge, que pode dar lugar ao divrcio. Desta forma, a fidelidade era colocada em segundo plano e a questo reprodutiva ganhava relevo, ou seja, o que se pretendia evitar eram as relaes sexuais heterossexuais, que poderiam gerar uma descendncia ilegtima. Portanto, o elemento central da relao conjugal era a manuteno do direito masculino sobre o corpo feminino, quando indicando que as relaes sexuais adulterinas eram consideradas perigosas [grifo do autor] de cunho reprodutivo290.
E prossegue:
Tratava-se, segundo o jurista, de garantir os interesses da sociedade, pois sendo impedidos de um novo casamento, os cnjuges evitariam o fim do matrimnio. Desta forma, a sociedade ficava protegida de atitudes egostas e dissolutas, o que indicava que o ideal era a manuteno do casamento, no importando os termos. Olhando as coisas do ponto de vista geral, ele prejudica muito mais a mulher do que o homem; tanto que ela sente por este instituto uma averso quase instintiva. Recatada, teme o escndalo, sente-se diminuda pelo divrcio; e, quando este sobrevm, encontra desarmada para a vida, impotente para lutar e manter-se. Outro argumento, que se levanta contra o desquite, que o celibato forado produz unies ilcitas. Mas essas unies ilcitas no so conseqncia do desquite, e, sim, da educao falsa dos homens. No com o divrcio que se combate erros, enfim, com a moral; no o bom divrcio que as evita, e sim a dignidade de cada um. curioso que se lembrem de evitar as unies ilcitas com o divrcio, quando este lhe , principalmente, o resultado das unies ilcitas dos adlteros. No o celibato forado um estado contrrio natureza, porque, nas famlias honestas, nele se conservam, indefinidamente, as mulheres. contrria, apenas, a incontinncia. A averso quase instintiva que as mulheres teriam do divrcio estava centrada na noo de no possurem condio ou preparo para a vida, sem o amparo do marido. Este argumento indica tanto uma imagem da mulher como ser fragilizado e incapaz, como tambm, a questo da falta de perspectivas profissionais para as mulheres para o perodo [grifos do autor]291.
6.3 HIPTESE
De posse de material histrico suficiente, torna-se possvel a elaborao de uma hiptese, a qual permitir, caso seja posteriormente comprovada, sua comparao com momento histrico atual. Nesta etapa, caso o intrprete cingisse sua anlise apenas s palavras do legislador, considerando-as pelo seu valor de face, a hiptese inicialmente formulada tomaria feio semelhante a esta:
A manuteno da criminalizao do adultrio quando da promulgao do Cdigo Penal de 1940 se deveu ao desejo do legislador tanto de manter a coeso da famlia como em regulamentar a disposio constitucional que estabelecia o preceito de sua proteo estatal.
291 BORELLI, f. 7-8.
467
Contudo, sabido que a Constituio de 1937 teve grande parte de seu texto influenciado pelo ambiente reinante nos regimes autoritrios europeus e sua dogmtica. Tal fato, somado compreenso de que estava ento o Poder Legislativo tolhido de sua plena legitimidade, representatividade e poderes, implica a concluso de que no h como distinguir, prima facie, uma norma surgida em tal perodo e que possa ser considerada como plenamente representativa dos anseios populares, de outra que refletisse meramente um desejo autoritrio pela manuteno do status quo. Assim, no presente caso, haver o interprete de considerar a fundamentao fornecida pelo legislador, no mnimo, cum grano salis. Desta forma, resta claro que uma compreenso apropriada do artigo em estudo dever se fundar no apenas nas palavras do legislador que lhe deu gnese, mas tambm na anlise do contexto histrico no qual esta sua atitude se inseria. Ao assim proceder, percebe-se desde logo discrepncias na motivao propalada pelo legislador, pois a relao homossexual extraconjugal, que certamente seria to lesiva famlia quanto heterossexual, no era considerada como se enquadrando nas hipteses de adultrio. A isto se soma a predominncia do pensamento patriarcal na sociedade brasileira daquela poca, o qual, em conjunto com o autoritarismo poltico reinante, teve claramente como conseqncia o fechamento das relaes familiares na busca pelo asseguramento da continuidade dos padres morais ento vigentes. No bastasse isso, ainda os dados histricos apresentados revelam que a mulher casada encontrava-se em condio inferior do marido, e numa posio na qual sua liberdade era amplamente tolhida, pois se reportasse eventual adultrio praticado por seu marido, perderia aquele que lhe sustentava. Se dele pretendesse se desquitar, carregaria para sempre consigo este estigma e, at 1977 quando foi promulgada a Lei do Divrcio, estaria impossibilitada de contrair novo casamento, o que implicaria em um considervel fardo no que tange sua possibilidade de sustento. E, finalmente, se diante da falta de opes, sucumbisse ela a seus desejos e cometesse o adultrio, estaria sujeita a ter sua liberdade retirada e sua honra permanentemente manchada. Por outro lado, pode-se tambm afirmar que tanto a moral da poca quanto a presso exercida pela legislao, resultavam numa condio muito confortvel para o homem, que, em realidade, possua efetiva imunidade ao adultrio e ainda dispunha de ferramenta eficiente para a coao de sua esposa. Por todo o exposto, se o intrprete se colocar na posio do legislador, chegar concluso de que somente se pode compreender a manuteno do crime de adultrio ao considerar-se que a mesma no se relacionava exatamente com o resguardo da famlia contra a nocividade da infidelidade, mas sim, com a expresso arbitrria do poder dominante, o qual desejava a manuteno da ascendncia masculina sobre a relao conjugal. Conclui-se, portanto, que uma hiptese mais apropriada ser a de que:
O legislador, envolto em um ambiente autoritrio e imbudo de um pensamento fortemente galgado no patriarcalismo, pretendeu manter o jugo do homem, cabea da famlia, sobre sua esposa (o real objeto desta norma).
468
Passa-se agora ao confronto da hiptese formulada com o sistema jurdico e tico-moral vigentes naquele determinado momento histrico. Sobre este ltimo, muito esclarecedoras so as palavras de Silva, que ressalta que:
Vrias foram as modificaes sofridas na estrutura familiar, tomando por base a famlia do sculo passado e suas transformaes, at chegar ao modelo da famlia contempornea. A famlia era estruturada num regime patriarcal onde mulher e filhos deviam inteira submisso ao pai. Os filhos eram educados por mulheres com idias pr-concebidas que por sua vez lhes eram impostas pela gerao anterior e assim sucessivamente. A famlia subjugada, sem direito a idias e vontades prprias, era a forma de manter o equilbrio social da poca que era voltado para a manuteno do patrimnio e a permanncia desta no ncleo familiar formando cidados cuja conscincia era atrelada aos mesmos valores de seus ancestrais. O pai, senhor supremo, encarregava-se de manter a famlia dentro dos padres sociais. A ele competia julgar o certo e o errado, o futuro e o destino de seus filhos, sempre levando em conta as necessidades da famlia e nunca do indivduo292.
6.4 ANLISE DE COERNCIA
Quanto ao sistema jurdico ento vigente, Antnio Carlos Wolkmer aponta que as ...constituies brasileiras (1937, 1946, 1967 e 1969) representaram sempre um Constitucionalismo de base no democrtica (no sentido popular), sem a plenitude da participao do povo, utilizado muito mais como instrumental retrico de uma legalidade individualista, formalista e programtica [sem grifo no original]293. Ainda nesta linha, Paulo Bonavides e Paes de Andrade, afirmam que a Constituio de 1937, enfim, est na base do surgimento de uma burocracia estatal com pretenses legislativas, de um Poder Executivo centralizado e extremamente forte, de um Legislativo pulverizado e convertido em Conselho Administrativo. Ela o reflexo de uma corrente autoritria de pensamento que subjugou nossas melhores esperanas democrticas...294. J no que tange s normas infraconstitucionais, Silva aponta que:
Com a implantao do regime republicano brasileiro veio o Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, que manteve o domnio patriarcal, no entanto, de forma mais suave quando disps sobre o casamento civil e retirou do marido o direito de impor castigo corpreo mulher e aos filhos. O Cdigo Civil de 1916 sustentou os princpios conservadores mantendo o homem como chefe da sociedade conjugal limitando a capacidade da mulher a determinados atos como, por exemplo, a emancipao que ser concedida pelo pai, ou, pela me apenas no caso do pai estar morto. Vai mais alm o Cdigo Civil quando prev, no artigo 186, que em havendo
292) SILVA, R. M. DA. Evoluo histrica da mulher na legislao civil. Disponvel em: <http:// www.pailegal.net/textoimprime.asp?rvTextoId=-499837583> Acesso em: 19 jul. 2007. no paginado. 293) WOLKMER, p. 112. 294) BONAVIDES; ANDRADE, p. 333.
469
discordncia entre os cnjuges prevalecer a vontade paterna. Ainda, o artigo 380 do mesmo cdigo d ao homem o exerccio do ptrio poder permitindo tal exerccio a mulher apenas na falta ou impedimento do marido. Segue as discriminaes do diploma no artigo 385 que d ao pai a administrao dos bens do filho e me, somente na falta do cnjuge varo. Quer nos parecer que a discriminao do cdigo culminou com o artigo 240 que definitivamente colocou a mulher em situao hierrquica completamente inferior ao homem quando dizia: A mulher assume, pelo casamento, com os apelidos do marido, a condio de sua companheira, consorte e auxiliar nos encargos da famlia. Observa-se, ainda, o artigo 242 que restringia a prtica de determinados atos da mulher sem a autorizao do marido. Art. 242 - A mulher no pode, sem o consentimento do marido: I. Praticar atos que este no poderia sem o consentimento da mulher. II. Alienar, ou gravar de nus real, os imveis do seu domnio particular, qualquer que seja o regime dos bens. III. Alienar os seus direitos reais sobre imveis de outrem. IV. Aceitar ou repudiar herana ou legado. V. Aceitar tutela, curatela ou outro mnus pblicos. VI. Litigar em juzo civil ou comercial, a no ser nos casos indicados nos arts. 248 e 251. VII. Exercer profisso. VIII. Contrair obrigaes, que possam importar em alheao de bens do casal. IX. Aceitar mandato. Os artigos citados deixam indubitvel a relegao da mulher ao segundo plano. Com o Cdigo Eleitoral de 1932 surgiu um avano nos direitos da mulher quando, referido cdigo, permitiu mulher exerccio do voto aos vinte e um anos de idade, tendo a Constituio Federal de 1934 reduzindo esta idade para dezoito anos295.
Da anlise desses dados historicamente definidos poder-se- alcanar a contextualizao e a decorrente compreenso de como a norma em anlise e a hiptese sobre ela formulada se enquadram vis--vis o ambiente social e o sistema jurdico de ento. com este intuito que se passa a descrever as concluses alcanadas da anlise dos dados coletados. O que se percebe do ambiente social daquele perodo que, embora o mesmo se encontrasse em mutao, era ele ainda primordialmente caracterizado pela moral patriarcal, onde o pai era considerado como o lder da famlia, tendo a si outorgada a funo de provedor e autoridade suprema, exercendo este seu poder de forma a manter sempre intacta sua viso sobre como as coisas deveriam ser, bem como sua condio social (seu patrimnio). E desta forma, o tratamento dispensado, tanto os filhos quanto sua esposa, os assemelhava, em muito, a dos objetos, privando-lhes do controle completo sobre suas vidas. Mais especificamente sob o ponto de vista da situao poltica, atravessava o pas um perodo de autoritarismo, havendo um desequilbrio na separao
295) SILVA. no paginado.
470
de poderes que determinava a predominncia do Executivo sobre o Legislativo, com participao popular meramente nominal. Em relao ao sistema jurdico, h que se dizer que o autoritarismo claramente estendeu seus reflexos tanto Constituio (1937), que estabelecia uma burocracia estatal com pretenses legislativas296, quanto, conforme se viu, ao Cdigo Penal (1940). Finalmente, tambm o Cdigo Civil, embora (ou at mesmo porque) tivesse este sido produzido algumas dcadas antes, tinha em si plasmadas as idias apregoadas pelo ideal patriarcal, fazendo prevalecer sempre a vontade do cnjuge sobre a da esposa. Desta forma, conclui-se que naquele determinado momento histrico o pensamento autoritrio era realmente predominante no que tange ao sistema tico-social vigente, bem como tambm, por fora de seu poder, se refletia de forma pervasiva nas normas do ordenamento jurdico, fornecendo suporte concepo patriarcal e resultando na busca pela conformao e condicionamento dos desejos da esposa aos de seu marido. De modo que, por todo o exposto, claro resta que a hiptese formulada encontra-se em sincronia com os fatores histricos apresentados, no se podendo dizer o mesmo daquela que se poderia ter formulado inicialmente. Deve-se, deste modo, entender pela validade da hiptese proposta, partindo-se, ento para sua comparao com o ambiente histrico contemporneo, de forma a se poder apontar se a mesma ainda se enquadra no contexto sciomoral e poltico-jurdico atual.
6.5 O INSTITUTO DO ADULTRIO NA ATUALIDADE
Conforme se mencionou anteriormente, de posse da teoria resultante da confirmao da hiptese proposta sobre a norma que est a ser examinada, pode-se partir para o estabelecimento das condies reinantes no momento histrico atual*. Para tanto, se reproduz a seguir os dados histricos relevantes encontrados.
6.5.1 Manifestao do legislador sobre a descriminalizao do adultrio

O Relator da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, Dep. Antonio Carlos Biscaia (PT-RJ), em parecer proferido em Plenrio sobre a descriminalizao do adultrio, ao concluir pela sua constitucionalidade, juridicidade e boa tcnica legislativa (24/2/2005), teve a dizer o seguinte:
Do mesmo modo, o art. 240, que trata do adultrio. Essa uma hipocrisia que permanece at os dias atuais. Cometer adultrio uma conduta que traz conseqncias e implicaes no campo do Direito Privado e do Direito de Famlia. Criminalizar essa conduta, e sempre visando a criminalizao da mulher, uma questo que no se compatibiliza com a realidade do sculo XXI. O
296) BONAVIDES; ANDRADE, p. 333. * Como o que se busca aqui a anlise do instituto do adultrio, a palavra atual, neste caso,far referncia, em verdade, ao momento histrico de sua descriminalizao.
471
parecer tambm foi favorvel descriminalizao do crime de adultrio297.
6.5.2 Manifestao do sobre a reforma de 1984
Pierangeli nos lembra que o presidente da comisso que realizou a reforma de 1984 sobre ela assim se pronunciou:
A reforma penal, presentemente, como em outras pocas, decorreu de uma exigncia histrica. Transformando-se a sociedade, mudam-se certas regras de comportamento. Isso inevitvel. E que a fisionomia da sociedade contempornea no a mesma daquela para a qual se editaram leis penais at aqui vigentes, coisa que no deixa margem a dvidas. A inteligncia do homem contemporneo parece, cada vez mais, compreender que a sociedade humana no est implacavelmente dividida entre o bem e o mal, entre homens bons e maus, embora os haja. Mas sim parece estar predominantemente mesclada de pessoas que, por motivos vrios, observam, com maior ou menor fidelidade, as regras estabelecidas por certa cultura, e, de pessoas que, com maior ou menor freqncia, contrariam as mesmas regras. No h dvidas, porm, que tanto os primeiros como os ltimos fazem parte, dentro de uma viso mais ampla, de um certo modo de ser e viver prevalecente em determinada poca, modo esse que, talvez explique, seno todos, pelo menos um bom nmero de desvios de comportamento298.
6.5.3 Entendimento doutrinrio
Gomes, j em 1984, ao ensinar sobre as mudanas sociais que haviam ocorrido nas ltimas dcadas e sobre a conseqente necessidade da adequao tica e jurdica, ressaltava que:
A incorporao da mulher atividade produtiva, verificada neste sculo, em escala social, teve, como ningum desconhece, profundas repercusses na vida familiar, influindo em sua situao jurdica. A posio que a mulher casada conquistou vem encontrando resistncias. Rarssimos os que aceitam, na sua plenitude, as conseqncias do novo-estado-de-coisas. Progride, sem dvida, a convico de que preciso por termo injusta condio de inferioridade da mulher que os Cdigos ainda chancelam. Mas no poucos reagem a idia da plena igualdade jurdica dos cnjuges. A aceitao dessa igualdade subverte a conveno tradicional de governo da famlia, entranhada nos espritos pela fora da inrcia. O poder marital, mesmo esvaziado de seu contedo desptico no pode sobreviver a essa revoluo no background domstico. As prerrogativas gerais e especiais reservadas pelos Cdigos ao marido, como atributos da chefia da famlia, no podem ser mantidas em face do princpio igualitrio. (...) A evoluo dos costumes, no particular, reclama porm, reforma mais profunda da legislao familiar, que j vem se cumprindo atravs de sucessivas leis avulsas, nem sempre bem orientadas299.
Concomitantemente, tambm h que se destacar o novo enfoque doutrinrio que estava sendo adotado relativamente ao apenamento e tipificao de
297 BISCAIA, A. C. Parecer proferido em plenrio da cmara dos deputados sobre a descriminalizao do adultrio. Braslia, 24 fev. 2005. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/276335.htm> Acesso em: 11 jul. 2007. no paginado. 298 PIERANGELI, J. H. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 85-86. 299 GOMES, O. O novo direito de famlia. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1984. p. 6-8.
472
condutas, e que foi assim descrito por Pierangeli , em 2001:

...a pena justa ser somente a pena necessria (Von Liszt) e, no mais, dentro de um retributivismo kantiano superado, a pena-compensao do mal pelo mal, segundo o velho princpio do talio. (...) Nos projetos de reforma (agora transformados em lei) a pena criminal adquire, pois, para o direito brasileiro, um novo sentido, ao qual estar indissoluvelmente ligada a mencionada exigncia de necessidade de pena [grifo do autor], com as significativas conseqncias da decorrentes300.
Ainda, de acordo com o esprito destas duas concepes, apontava Mirabete, em 2001, que: a tipificao do adultrio, que j era contestada por ocasio da elaborao do projeto do vigente Cdigo Penal (...), cada vez mais combatida, lembrando-se o fato de que no configura ele mais ilcito penal na maioria dos pases civilizados e que a evoluo moral e social fez com que o artigo 240 passasse a conflitar com os valores e interesses vigentes301.
6.5.4 Jurisprudncia
Tambm a jurisprudncia da poca refletia as mudanas ocorridas, como se depreende da leitura de acrdo datado do ano de 2001 que, quando do julgamento de ao relativa legtima defesa da honra de marido que flagrou a mulher em ato de adultrio, trouxe em seu corpo os seguintes argumentos:
O grande mestre Magalhes Noronha, em sua obra Direito Penal, volume I, 25 edio, pgina 192, ao tratar da excludente da legtima defesa, pergunta, a certa altura, se age em legtima defesa da honra o marido que mata a esposa colhida em flagrante adultrio? O autor, depois de rpida considerao, responde a questo dizendo que no existe legtima defesa no caso; o que h , na frase brutal mas verdadeira de Len Rabinovicz, orgulho de macho ofendido, com a complementao de que, em regra, esses pseudo defendentes da honra no passam de meros matadores de mulheres: maus esposos e pssimos pais, alm de arrematar que a opinio generalizada de no existir legtima defesa da honra em tais casos. O Professor Fernando de Almeida Pedroso, por igual, analisa exaustivamente a questo e, ao final, conclui que a decantada legtima defesa da honra conjugal, portanto, assume-se como inexistente, pois emerge como simples vingana ou retaliao (Direito Penal, 1995, Editora LEUD, pgina 319). Tratando do assunto, o E. Superior Tribunal de Justia, deixou assentado que: EMENTA: - RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JRI. DUPLO HOMICDIO PRATICADO PELO MARIDO QUE SURPREENDE SUA ESPOSA EM FLAGRANTE ADULTRIO. HIPTESE EM QUE NO SE CONFIGURA LEGTIMA DEFESA DA HONRA. DECISO QUE SE ANULA POR MANIFESTA CONTRARIEDADE PROVA DOS AUTOS (Art. 593, pargrafo 3, do CPP). No h ofensa honra do marido pelo adultrio da esposa, desde que no existe essa honra conjugal [sem grifo no original].
300) PIERANGELI, p. 87. 301) MIRABETE, J. F. Manual de direito penal: parte especial art. 235 a 361 do CP. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 52.
473
Ela pessoal, prpria de cada um dos cnjuges. O marido, que mata sua mulher para conservar um falso crdito, na verdade, age em momento de transtorno mental transitrio, de acordo com a lio de JIMNEZ DE ASA (El Criminalista, Ed. Zavalia, B. Aires, 1960, T. IV, p. 34), desde que no se comprove ato de deliberada vingana [Grifos do autor]302.
6.5.5 Momento histrico
Cabe ainda discorrer sobre o momento histrico atual em si, sobre o qual Archanjo tem a dizer que:
Na famlia tradicional, devido aos fortes laos com a comunidade circundante, os integrantes do ncleo familiar praticamente no se identificavam enquanto tais, identificando-se mais como integrantes de um grupo maior. Os casamentos, na maior parte das vezes, se baseavam na manuteno dos status social e econmico, sem considerar os aspectos de cunho estritamente emocional, como os sentimentos compartilhados entre os cnjuges. Com o desenvolvimento da sociedade capitalista comeou a se configurar uma nova forma de famlia. A famlia tradicional perdeu espao, dando lugar famlia moderna. Centralizada no ncleo familiar composto por me, pai e filhos assentada na domesticidade de seus integrantes e na forte diviso dos papis sexuais em suas relaes, a famlia moderna se caracteriza pelo estreitamento dos laos entre os componentes de seu ncleo e pelo afrouxamento dos laos com a comunidade circundante. As relaes entre pais e filhos e entre homem e mulher gradativamente se transformaram e passaram a ter o amor (sob a forma de amor romntico) como base303. No final do sculo XX os alicerces que sustentavam o modelo de famlia moderna comearam a ser abalados. Juntamente, transformaes no mbito poltico e econmico, com a consolidao do capitalismo e a priorizao da produo e do acmulo de capital, em todas as reas da vida social houve um maior fechamento das relaes. Isso resultou numa exacerbao do individualismo: cada um passou a viver cada vez mais por e para si. Assim, a passagem da famlia moderna para a famlia contempornea foi marcada por um afrouxamento ainda maior dos laos que ligavam o ncleo familiar comunidade circundante, alm de um afrouxamento dos laos internos entre os membros do ncleo familiar. Os integrantes da famlia distanciaram-se a fim de preservarem suas individualidades. (...) Sob a gide do individualismo, o ns ou o outro so desvalorizados frente ao eu, havendo certo descompromisso em relao s expectativas e aos sentimentos dos outros. Hoje impera o para sempre enquanto dure e isso implica em dizer que ser eterno enquanto for satisfatrio para ambas as partes. Interessante observar que, ao mesmo tempo em que o indivduo no quer abrir mo de seus prprios interesses e prazeres em favor de um outro e, para preservar sua individualidade, no hesita em acabar com seus relacionamentos amorosos, o mesmo indivduo est sempre buscando um novo
302) BRASIL. Tribunal de Justia do Paran. Tribunal do jri - legtima defesa da honra- inaplicao na espcie, vez que se trata de conduta de marido que flagra a mulher em adultrio - julgamento anulado parcialmente - recurso provido. Apelao Crime n. 13802. Ministrio Pblico do Paran e Joo Ribeiro Artigas. Relator: Juiz Convocado Campos Marques. 06 dez. 2001. Disponvel em:<http://www.tj.pr.gov.br/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes. asp?Sequencial=4&TotalAcordaos=15&Historico=1#> Acesso em: 19 jul 2007. no paginado. 303) ARCHANJO, D. R. Representaes sociais do adultrio no limiar do sculo XXI: famlia, gnero e religio em Curitiba. Curitiba, 2003. 127 f. Dissertao (Mestrado em Sociologia) Setor de Cincias Humanas, Universidade Federal do Paran. f. 120.
474
amor, estando frequentemente disposto a unir-se a algum. Deste modo, a conjugao da necessidade da sensao de satisfao plena e da baixa tolerncia ao que no satisfaz vem fazendo com que homens e mulheres unam-se e separem-se com maior freqncia. Com a previso legal da separao e do divrcio e a reduo do preconceito social contra as pessoas separadas ou divorciadas, a possibilidade de rompimento das relaes conjugais tornou-se mais presente no universo familiar. Sendo permitida a separao/divrcio legal quando o relacionamento no satisfaz, fica, de certa forma, mais aceita a possibilidade de experimentar, em busca da satisfao, novos relacionamentos fora do casamento antes mesmo de ter acabado com ele. Se possvel deixar o cnjuge, atravs da lei, e posteriormente ficar com outra pessoa, por que no seria aceito experimentar um novo relacionamento antes de abrir a mo do primeiro? Assim, o adultrio uma prtica antiga vem sendo desmistificado na sociedade contempornea, acompanhado de uma certa banalizao do sexo. Pode-se mesmo dizer que, em determinados meios sociais, h uma naturalizao das questes relacionadas ao sexo, tendo o mesmo passado de tabu a assunto praticamente obrigatrio [grifos do autor]304.
Mais especificamente em relao ao momento histrico reinante quando da instaurao da Assemblia Constituinte de 1987, Baroso nos lembra que:
A posse do general Ernesto Geisel na presidncia da Repblica, em 1974, marcou o incio do processo lento e gradual de refluxo do poder ditatorial no Brasil. No obstante a utilizao de instrumentos discricionrios (...) coube historicamente a Geisel a reao violncia fsica perpetrada pelo Estado brasileiro contra os adversrios polticos. (...) Indicado por Geisel aps diversificada resistncia, o general Joo Baptista de Oliveira Figueiredo foi eleito indiretamente pelo Congresso (...) tomando posse em 15 de maro de 1979. Pouco frente (...) aprovada a lei da anistia, (...) votada a nova leis dos partidos polticos, rompendo com o bipartidarismo artificial e dando ensejo ao pluripartidarismo, [e] (...) o movimento sindical, duramente reprimido durante o golpe de 1964, recomea sua articulao pelo ABC paulista. A reinvidicao pela convocao de uma Assemblia Nacional Constituinte comea a ganhar peso institucional, inclusive com a ampla adeso da comunidade jurdica, a partir de 1980. ...Nas principais capitais do Pas, centenas de milhares de pessoas acorrem s ruas em manifestaes de oposio ao governo sob a palavra de ordem Diretas-J. Em 25 de abril de 1984, sob o estado de emergncia decretado na capital federal, foi votada a proposta de emenda constitucional que restauraria o pleito direto. Embora tivesse obtido a maioria dos votos dos parlamentares, no foi atingido o quorum de dois teros necessrios modificao da Constituio. Sem embargo da frustrao trazida pelo desfecho do movimento, a verdade que o regime militar j no apresentava unidade interna nem contava com apoio poltico suficiente para prolongar-lhe a durao. [Finalmente]... convocada, pela Emenda Constitucional n. 26, de 27 de novembro de 1985, uma Assemblia Nacional Constituinte para elaborar nova Constituio para o Brasil305.
304) ARCHANJO, 121-122. 305) BARROSO, L. R. Doze anos da Constituio brasileira de 1988: uma breve e acidentada histria de sucesso. In: BARROSO, L. R. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 5-8.
475
J sobre as mudanas ocorridas nos papis desempenhados pelos cnjuges, Sorj traz a informao de que:
Do ponto de vista da famlia, a principal mudana relativa ao mercado de trabalho corresponde ao ingresso massivo das cnjuges no mercado de trabalho. Como pode ser visto (...), a taxa de participao das mulheres cnjuges passou de 27,4% para 37,7% entre 1981 e 1990. Nos anos 90, a taxa de participao das mulheres cnjuges continuou crescendo e est bem prxima taxa de participao das mulheres chefes de famlia que representam, normalmente, um dos principais sustentculos das famlias monoparentais. Ao que tudo indica, o fenmeno de entrada das mulheres no mercado de trabalho irreversvel. Independentemente de conjunturas recessivas ou expansivas, a participao no mercado de trabalho cresce. Alm de responder s dificuldades econmicas das famlias, que estariam forando as cnjuges a procurar o mercado de trabalho, mudanas culturais relacionadas ao papel de gnero que valorizam a independncia e autonomia das mulheres no podem ser desconsideradas [sem grifo no original] (Bruschini e Lombardi, 2003). Sendo assim, cada vez mais, as famlias formadas por casais tero que lidar com as responsabilidades familiares tendo como referncia insero de ambos os cnjuges no mercado de trabalho306.
O passo que se tomar agora poder ser bem compreendido se o considerarmos como uma tentativa de responder seguinte questo: Cabe, no momento atual, a manuteno de um instituto jurdico-penal que vise subjugao da mulher e que apene as relaes extraconjugais com a priso? Preliminarmente, deve-se ressaltar que, do ponto de vista de sua aplicao, o instituto em questo, no perodo compreendido entre os anos de 1940 e 2007, possuiu eficcia muito restrita, tendo sido mnima a quantidade de aes ajuizadas e que nele buscavam se albergar. A confirmar isso, pesquisa jurisprudencial realizada nos Tribunais de Justia dos Estados do Paran, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, So Paulo e Rio de Janeiro, no citado perodo, trouxe como frutos apenas meia dezena de aes penais. Por outro lado, abundaram no mesmo espao de tempo as aes de divrcio, desquite e separao relacionadas com tal verbete (adultrio). Decorre que a insero desse crime no Cdigo Penal de 1940, ainda sob o prtico, ponto de vista prtico destoou dos fatores histricos concretos, pois, muito embora possa ter parecido ao legislador apropriado criminaliz-lo, a sociedade j ento se encontrava claramente em posio discordante, preferindo utilizar o adultrio apenas como fundamento para a dissoluo do vnculo conjugal.
6.6 ANLISE
306) SORJ, B. Trabalho e responsabilidades familiares: um estudo sobre o Brasil. Disponvel em: <http:// www.cfemea.org.br/pdf/TrabalhoResponsabilidadesFamiliares_BilaSorj.pdf> Acesso em: 01 ago. 2007. f. 19-20. * Veja-se o elevado nmero de desquites/divrcios, fundamentados na traio de um dos cnjuges. * No sentido de ato mental especfico no qual o sujeito se concentra no conhecimento de um objeto em particular. ** Pois se partiu de uma viso incompleta em direo a outra mais abrangente. * Possibilitando por meio deste, o enquadramento do objeto sob anlise em um contexto maior (sistema), dentro do qual os fatos analisados faam sentido.
476
Isso no obstante, h que se considerar que nas ltimas dcadas passou a existir uma igualdade de fato experimentada pelas mulheres em relao a seus parceiros, a qual decorreu, principalmente, da incluso destas em espaos cada vez mais amplos do mercado de trabalho. Este fato teve como principais catalisadores as mudanas ocorridas no ambiente econmico e que acabaram por determinar que o homem moderno fosse incapaz de sustentar sua famlia apenas com seus ganhos, e tambm a crescente prevalncia do individualismo no pensamento e atitudes de ento. Ou seja, as esposas, em decorrncia da mudana dos fatores histricos, livraram-se dos grilhes que as subjugavam. Conexa e concomitantemente, ainda outras mudanas significativas estavam a ocorrer, como a desmistificao do sexo, a banalizao das separaes, o sentimento democrtico e o afrouxamento dos laos familiares, bem como, em campo diverso, ganhava fora a tendncia doutrinria que defendia a adoo de uma poltica descriminalizante. Dessa forma a situao histrica e o contexto tico-moral, j em 2001, conforme os dados coletados, haviam se tornado comprovadamente diferentes dos que se apresentavam em 1940 e nos anos que o precederam, tendo se acentuado nas ltimas dcadas a convergncia entre o pensamento doutrinrio e os fatores histricos, a qual tornou cada vez mais insustentvel qualquer tentativa de argumentao que visasse dar subsdios a manuteno da criminalizao do adultrio. Tais mudanas tambm passaram a ser refletidas na jurisprudncia, chegando-se at mesmo a se externar atravs dela a compreenso de que no (mais) existia o que se chamou de honra conjugal, e com isto, at mesmo neste mbito, passou-se a expressar o profundo individualismo reinante contemporaneamente. Desnecessrio dizer que este ato seria impensvel h poucas dcadas atrs. Essa mudana de paradigma foi claramente expressa com o advento da Constituio Federal de 1988, a qual traduziu o anseio pela igualdade entre homens e mulheres e a aceitao das novas condies de fato na sociedade, expurgando o patriarcalismo e o substituindo pela relao paritria entre os cnjuges, o que acabou por reconfigurar, nestes termos, todo o sistema jurdico brasileiro. Assim, resta demonstrada a existncia de uma clara discrepncia entre os momentos histricos (atual e de ento), sendo que a manuteno de tal instituto nem ao menos encontra espao no mbito da antiga e j rejeitada justificativa de que com ele se estaria buscando salvaguardar a famlia de interferncias deletrias externas, uma vez que tal instituto nunca cumpriu este fim*. Claro, portanto, que se isso se fizesse, estar-se-a mantendo no nosso ordenamento jurdico um produto meramente justificado pelo desejo do legislador, uma coleo de palavras vazias, margem da realidade social em que se encontra e carente de legitimidade. Desta forma, com o fim definitivo do substrato ftico-histrico que permitia a viso do adultrio como crime, no mais havia razes nem condies para sua manuteno, fato este reconhecido no ano de 2005 pela Lei 11.106, que terminou por revogar o artigo 240 do Cdigo Penal. Ento, por se considerar que a anlise histrica dos fatos efetuada acima e
477
fundada no processo de Conhecimento estabelecido por Dilthey, atingiu, em sua concluso, adensamento suficiente para comprovar a inviabilidade de qualquer aplicao da norma penal analisada nos termos em que esta foi originalmente estabelecida, que se afirma que tal anlise ser hbil a fundamentar uma argumentao jurdica que buscasse no s mover um juiz a compor com a realidade atual de forma a oferecer soluo mais adequada ao momento do caso concreto, como tambm a fornecer-lhe subsdios aptos a embasar tal deciso.
6.7 ESTUDO DOS RESULTADOS
Neste item se explicitaro os conceitos de Dilthey e que estiveram implcitos ao longo de toda a anlise de caso, podendo-se agora afirmar que a subjetividade do legislador, positivada na forma do texto legal analisado (Esprito Objetivo), conjuntamente com os fatos contextuais histricos apresentados, permitiram o alcance de compreenso mais profunda sob o fato analisado. Quanto relao entre o Esprito Objetivo (texto legal e demais dados) e a conscincia do legislador, cabe aqui dizer que, conforme anteriormente mencionado, as objetivaes nesta utilizadas comprovadamente possuam carter historicamente relevante, uma vez que se constituram tanto em meios hbeis a permitir o vislumbre da conscincia de seu criador, quanto como em fundamentos vlidos e aptos a fundamentar a compreenso dos sistemas e ambientes relevantes esta pesquisa. Foi assim que, ao longo do processo prtico realizado, cada dado relevante, ao ser interpretado, ampliou a viso e a compreenso do fenmeno estudado (bem como a de seu entorno). No apenas isto, mas essa compreenso permitiu que se propugnasse, de maneira consubstanciada, pela insuficincia da hiptese original formulada, a qual se embasava na mera leitura das palavras do legislador. E essa insuficincia decorreu do fato de que a viso que se tinha no s se era muito pobre de verdades, uma vez que se consistia apenas em uma primeira leitura dos fatos; como tambm porque no levava em considerao o momento histrico de ento. E foi em virtude de se ter entendido isso que se redobraram os esforos na tentativa de compreender a forma como a Vida se desdobrava na poca em questo, o que, por sua vez, permitiria acesso conscincia do legislador. E ao longo desta empreitada o campo de viso do interprete, a cada novo fato, expandia-se, conforme pode ser exemplificado pela constatao de que o adultrio no previa punio quando se tratasse de relaes homossexuais, indicando que algo no se coadunava entre o propalado pelo legislador e a realidade de sua expresso legislativa. E com isso prosseguiu a anlise, a cada passo se enriquecendo de componentes novos, os quais no s ampliaram o campo de viso de forma linear, como tambm influenciaram mais e mais, de maneira reflexa, a compreenso da norma que havia sido positivada, uma vez que progressivamente se formava uma imagem mais clara de todas as circunstncias e objetivos que estavam em jogo.
478
Cada vez mais se percebeu que o inicialmente pensado (hiptese inicial) no poderia subsistir, visto que os dados sobre o ambiente poltico, ticomoral, jurdico e a contextualizao histrica (como classicamente compreendida), concorriam para a direo de que tal norma se constitua, em realidade, num reflexo da viso patriarcal e autoritria do legislador, tpica da poca, e que compreendia a mulher como patrimnio pertencente ao marido. Tal compreenso dos fatos evoluiu at um ponto em que no mais se tornou possvel vislumbrar a objetivao do esprito do legislador (norma) como sendo abrangida por aquela primeira hiptese. Ou seja, no foi mais possvel se colocar na posio dele e, diante dos fatos histricos, afirmar que o intuito propalado poderia corresponder viso que o intrprete teria quando posto nas mesmas condies. Por outro lado, a compreenso do pesquisador, agora expandida por uma viso mais abrangente dos dados histricos, pode se focar sob a forma do seguinte pensamento: eu, circundado por este ambiente, sabedor destes fatos, com mentalidade arraigada nesta moral, agiria, naquelas circunstncias, desta seguinte forma..., o que permitiu e implicou na realizao de uma transposio mais completa de sua conscincia. Foi nessa expresso do que Dilthey chama de Vivncia*, ou seja, na convergncia da compreenso do aspecto significativo dos dados analisados, do componente emocional (aqui representado por aquele desejo de manter como sua propriedade a mulher) e do desenvolvimento teleolgico da experincia da anlise**, que surgiu ento uma nova hiptese, agora mais slida, melhor fundamentada. Entretanto, para a Compreenso no basta isto, pois se punha a questo de se a hiptese de trabalho realmente refletia melhor a motivao dos fatos em anlise, e com isto se trouxe cena a anlise de coerncia. Este mtodo permitiu que se comprovasse, atravs da composio de uma imagem sistmica do momento histrico presente quando da formulao da norma e de sua contraposio com a hiptese formulada, que realmente a segunda hiptese era perfeitamente coerente com aquele ambiente. Atravs dessa, pode-se perceber que o complexo das expresses de vida trazido como fundamento ao corpo desta monografia na forma de expresses literrias dos doutrinadores, leis vigentes, constituies, etc., permitiram a determinao do verdadeiro significado histrico da norma penal que versava sobre o adultrio. Apenas ento se pde mensurar em que extenso aquela refletia a viso patriarcal, o momento e pensamento autoritrio e, em outras palavras, a busca pela manuteno do status quo e que importavam na motivao do legislador quando da gnese de tal norma. Somente assim se pde partir para a comparao da teoria com a situao histrica presente, a qual tambm foi recuperada atravs dos fundamentos proporcionados pela objetivao do esprito, chegando-se clara concluso de que o que foi no mais corresponde ao que . Em outras palavras, o momento histrico existente quando da promulgao do Cdigo Penal de 1940 fundamentalmente diferente da situao atual.
479
Desta maneira, ao se debruar sobre tudo o que foi exposto, torna-se foroso concluir que realmente houve significativa variao dos fatores sociais, doutrinrios e morais ao longo do tempo, e que este fato terminou por determinar a eventual carncia de justificativa para a manuteno da criminalizao do instituto do adultrio no nosso ordenamento jurdico. A influncia de todos aqueles fatores historicamente determinados foi predominante no s para a mencionada descriminalizao, mas tambm para a mudana altamente significativa de paradigma ocorrida no mbito constitucional, a qual, embora lhe tenha sido posterior, por claramente ter plasmada em suas normas seus reflexos, terminou por fornecer ainda mais subsdios para a compreenso do porqu de tal atitude ter sido tomada. Repisa-se, foi visto que realmente concorreram, tanto para a manuteno da criminalizao do adultrio, quanto para sua descriminalizao, uma srie de fatores histricos, os quais, justamente por esta sua caracterstica, no se mantiveram estticos no tempo. Conclui-se que o passado realmente uma fora que atinge o presente, e que a ele deve ser incorporado, mas que, contudo, esta incorporao somente poder ser efetivada, ao menos no mbito hermenutico, se realizada sob a luz dos fatores histricos existentes no momento atual; sob pena de se perpetuarem os efeitos de uma norma desconexa com a realidade ftica e vazia de contedo. Lembra-se que as leis integram fatos segundo valores, e que, quando isto no respeitado, no h como justificar sua manuteno em vigncia no ordenamento jurdico, devendo-se, ao menos, como forma de se minimizar tal dicotomia, realizar uma exegese que prime pela integrao constante da norma com os variveis fatores histricos. E, tambm neste campo brilha o mtodo de Dilthey, pois ele se adequa perfeitamente tanto percepo de como as coisas realmente se deram, como tambm de como os fatos histricos atuais podem vir a influenciar na subsuno, manuteno ou eliminao de normas no momento presente, constituindo-se assim em ferramenta hbil e valiosa para os doutrinadores e operadores do direito. Essa condio se viu confirmada ao longo de todo o processo desenvolvido neste captulo, de forma a reforar e comprovar a existncia da historicidade das fontes normativas e o benefcio que o reconhecimento de tal fato, aliado ao uso de tcnica eficiente para fatorar esta caracterstica, pode trazer compreenso das normas jurdicas e argumentao que pretenda lhes conceder novo enfoque. por tudo isso que se acredita que um operador do direito, no ambiente que precedeu a descriminalizao do adultrio e que buscasse mover o juiz a adotar uma soluo alternativa legalmente determinada, se beneficiaria grandemente da adoo de uma linha argumentativa embasada na anlise e Compreenso histrica dos fatores, tanto presentes quanto contemporneos gnese da norma, pois teria ele, ento, prova slida de sua inadequao ao momento e moral ento vigentes. 480
7 CONSIDERAES FINAIS
Ao longo deste texto procurou-se explicitar as mincias da teoria histrica de Dilthey, desde sua contextualizao doutrinria, passando por todos os fatores e fundamentos que a compem, at o estudo da viso de doutrinadores relevantes no cenrio jurdico nacional sobre a importncia da anlise histrica das leis como fonte de direito, tecendo-se, por fim, um exemplo de sua aplicao prtica. Notou-se deste modo que Dilthey buscava fornecer ferramenta hbil a propiciar o alcance de concluses objetivas sobre os fatos histricos, e que esta busca implicou o desenvolvimento do seu mtodo da Compreenso. Conforme se viu, tal mtodo trata de se debruar sobre os vrios meios de objetificao da subjetividade dos agentes histricos e que se encontram materializados no Esprito Objetivo (livros, documentos, dirios, etc.), buscando propiciar substrato para aplicao, pelo pesquisador, do mtodo da Compreenso. A Compreenso se consubstancia na prtica do reviver, a qual, por sua vez, se efetiva atravs de um processo de inferncia, seja ela analgica e/ou por coerncia*, baseado nas evidncias, bem como na construo, a partir destas, de uma narrativa que duplique o processo de conhecimento ocorrido no passado. Alm disso, demonstrou-se que tal atitude somente possvel em virtude da identidade existente entre a capacidade de experimentar a vida do sujeito e a de seu objeto, sendo que a objetividade que poder ser atribuda aos resultados atingidos pelo pesquisador estar direta e proporcionalmente ligada sua capacidade de duplic-lo, bem como apresentao, por este, dos dados que fundamentaram sua concluso. Tambm restou confirmado que os fatores histricos encontram-se intrinsecamente ligados ao fenmeno jurgeno, de maneira que se percebe que o mtodo do Conhecimento, por suas caractersticas e devido a suas particularidades, encontrase em posio nica no que tange sua aplicao prtica na seara do direito. Para se confirmar tal alegao, partiu-se ento para a aplicao prtica da teoria anteriormente explicitada, e como primeiro passo nesta direo, procurou-se explicitar de forma clara os passos a serem seguidos pelo pesquisador em tal empreitada, e que se constituem: a) na coleta de dados (Esprito Objetivo) sobre o momento histrico contemporneo ao objeto em anlise e tambm referente ao momento que se quer a ele contrapor; b) formulao de uma hiptese, embasada nas objetivaes da mente coletadas, atravs do emprego do mtodo do Conhecimento (transposio) por analogia e por coerncia; c) confirmao de que esta hiptese se adequa ao momento histrico e aos sistemas que lhes eram contemporneos (mtodo de coerncia); d) estabelecimento, pelos mesmos mtodos, de uma imagem do perodo histrico atual e dos sistemas pertinentes; e) no traar de um paralelo entre a teoria alcanada e a imagem traada no passo anterior, de forma a possibilitar uma correta anlise da adequao da norma ao momento presente. Quando do emprego prtico dos passos traados sobre a trajetria jurdica do crime de adultrio, se buscou utilizar objetivaes da mente historicamente relevantes (posteriormente comprovadas como tais), e, conforme foi visto, a anlise
481
de tais dados implicou a expanso gradativa do campo de viso do pesquisador e, ao mesmo tempo, um aprofundamento de sua compreenso sobre o fato analisado (crculo hermenutico de conhecimento). E nesse processo, percebeu-se que a simples leitura da justificativa exteriorizada pelo autor da norma no daria conta de explicar satisfatoriamente todas as suas ramificaes, e assim, concluiu-se que, realmente, era necessria a realizao de uma anlise que propiciasse o alcance de compreenso mais aprofundada sobre o tema. Esta passou, conforme Dilthey havia alertado, pelo exame de como a Vida se manifestava na poca em questo, o qual foi consubstanciado pelo estabelecimento da moral e tica, dos sistemas e do momento histrico ento existentes. Foi assim que uma transposio efetivamente adequada pode ser atingida, propiciando a formulao de hiptese que, posteriormente, acabou por ser comprovada atravs do mtodo de coerncia. Em seqncia, procurou-se estabelecer os fatores histricos vigentes no momento atual e, a partir disto, realizou-se anlise sobre se a norma, vista sob a luz da hiptese confirmada, poderia ser aplicada (ou mantida no ordenamento) na forma em que foi concebida e ainda respeitar os anseios e desejos da sociedade e se coadunar com os fatores histricos presentes. Verificou-se ento que isso no poderia se dar, o que por sua vez foi validado pelo expurgo da referida norma de nosso ordenamento jurdico, confirmando com ainda mais veemncia a adequao do mtodo de anlise utilizado com a atual e efetiva realidade. Pode-se, portanto, afirmar que a aplicao do mtodo do Conhecimento no mbito jurdico no apenas encontra respaldo em base terico-metodolgica slida, como tambm perfeitamente aplicvel s situaes concretas. Desse modo, o que se fez patente ao longo deste trabalho foi a praticidade e valor do mtodo do Conhecimento de Dilthey tanto para os doutrinadores que queiram embasar teoria acerca da adequao desta ou daquela norma ao momento histrico estudado, quanto para os operadores do direito que pretendam avanar fundamentao jurdica que objetive a adoo de ponto de vista novo sobre determinado instituto jurdico.
8 REFERNCIAS
ARCHANJO, D. R. Representaes sociais do adultrio no limiar do sculo XXI: XXI famlia, gnero e religio em Curitiba. Curitiba, 2003. 127 f. Dissertao (Mestrado em Sociologia) Setor de Cincias Humanas, Universidade Federal do Paran. BARROSO, L. R. Doze anos da Constituio brasileira de 1988: uma breve e acidentada histria de sucesso. In: BARROSO, L. R. Temas de direito constitucional. cional Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 5-8.
BISCAIA, A. C. Parecer proferido em plenrio da cmara dos deputados sobre adultrio. a descriminalizao do adultrio Braslia, 24 fev. 2005. Disponvel em: <http:/ /www.camara.gov.br/sileg/integras/276335.htm> Acesso em: 11 jul. 2007. 482
BOLONHA (ESCOLA DE). In: ENCICLOPDIA Saraiva de Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 12, p. 71. BONAVIDES, P.; ANDRADE, P. Histria constitucional do Brasil 3. ed. Rio de Brasil. Janeiro: Paz e Terra, 1991. BORELLI, A. Adultrio e a mulher consideraes sobre a condio feminina no mulher: direito de famlia. Disponvel em:<http://www.tj.rs.gov.br/institu/memorial/ RevistaJH/vol2n4/05-Andrea_Borelli.pdf> Acesso em: 19 jul. 2007. BRASIL. Decreto-lei n . 2.848, de 07 de dez. de 1940. Cdigo Penal. Dirio OfiUnio, cial da Unio Braslia, 41 dez. 1940. BRASIL. Tribunal de Justia do Paran. Tribunal do jri - legtima defesa da honra- inaplicao na espcie, vez que se trata de conduta de marido que flagra a mulher em adultrio - julgamento anulado parcialmente - recurso provido. Apelao Crime n. 13802. Ministrio Pblico do Paran e Joo Ribeiro Artigas. Relator: Juiz Convocado Campos Marques. 06 dez. 2001. Disponvel em:<http:/ /www.tj.pr.gov.br/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp? Sequencial=4&TotalAcordaos=15&Historico=1#> Acesso em: 19 jul 2007. CAMARGO, M. M. L. Hermenutica e argumentao uma contribuio ao esargumentao: tudo do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. CAMPANHOLE, A.; CAMPANHOLE, H. L. Cdigo penal e legislao complementar. mentar Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1983. DILTHEY, W. Selected works the formation of the historical world in the human works: sciences. New Jersey: Princeton University Press, 2002. v. 3. DINIZ, M. H. Conceito de norma jurdica como problema de essncia 3. essncia. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. FERRAZ JR. T. S. A cincia do direito 2. ed. So Paulo: Atlas, 1980. direito. FRANOIS GNY. In: ENCICLOPDIA Britannica 2003. London: Encyclopaedia Britannica, 2003. 1 CD-ROM. GILISSEN, J. Introduo histrica ao direito 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste direito. Gulbenkian, 2001. GOMES, O. O novo direito de famlia Porto Alegre: S. A. Fabris, 1984. famlia. HUNGRIA, N.; LACERDA, R. C. Comentrios ao cdigo penal 4. ed. Rio penal. de Janeiro: Forense, 1959. v. 8: arts. 197 a 249. JESUS, D. E. de. Direito penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 3. penal JOHN STUART MILL. In: STANFORD Encyclopedia of Philosophy. Disponvel em: <http://plato.stanford.edu/entries/mill/#SciPsyAss> Acesso em: 02 jul. 2007. MANDELBAUM, M. The problem of historical knowledge New York: Liveriknowledge. ght Publishing Corp., 1938. p. 58-66. MAKKREEL, R. A. Dilthey philosopher of the human studies. 3. ed. New Jersey: Dilthey: Princeton University Press, 1992. MIRABETE, J. F. Manual de direito penal parte especial art. 235 a 361 do CP. penal: 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001.
483
MUL, J. de. The tragedy of finitude Diltheys hermeneutics of life. London: finitude: Yale University Press, 2004. NADER, P. Introduo ao estudo do direito 24. ed. Rio de Janeiro: Editora direito. Forense, 2004. NORONHA, E. M. Direito penal. 3. v. So Paulo: Saraiva, 1961. penal NUNES, L. A. R. Manual de introduo ao estudo do direito So Paulo: direito. Saraiva, 1999. OLIVEIRA, E. de; HIRONAKA, G. M. F. N. Do direito de famlia. In: DIAS, M. B.; PEREIRA, R. da C. (Coord.). Direito de famlia e o novo cdigo civil 3. ed. civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. WENSBY, J. Dilthey and the narrative of history New York: Cornell Universihistory. ty Press, 1994. p. 176-177. REALE, M. Fontes e modelos do direito para um novo paradigma hermenudireito: tico. So Paulo: Saraiva, 1999. PALMER, R. E. Hermenutica So Paulo: Edies 70, 1969. Hermenutica. PAUPRIO, A. M. Introduo axiolgica ao direito Rio de Janeiro: Forense, 1977. direito. PIERANGELI, J. H. Cdigos penais do Brasil evoluo histrica. 2. ed. So Brasil: Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. penal PRADO, L. R. Comentrios ao cdigo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 RO, V. O direito e a vida dos direitos 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. direitos. REALE, M. Filosofia do direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. direito _____. Fontes e modelos do direito para um novo paradigma hermenutico. direito: So Paulo: Saraiva, 1999. _____. Teoria tridimensional do direito situao atual. 5. ed. So Paulo: direito: Saraiva, 1999. p.61. RICKMAN, H. P. Wilhelm Dilthey pattern and meaning in history: thoughts history on history and society. New York: Harper & Brothers, 1962. SILVA, R. M. DA. Evoluo histrica da mulher na legislao civil. Dispocivil nvel em: <http://www.pailegal.net/textoimprime.asp?rvTextoId=499837583> Acesso em: 19 jul. 2007. SINHA, S. P. Jurisprudence: legal philosophy. Minessota: West Publishing, 1993. SORJ, B. Trabalho e responsabilidades familiares um estudo sobre o Brasil. familiares: Disponvel em: <http://www.cfemea.org.br/pdf/TrabalhoResponsabilidades Familiares_BilaSorj.pdf> Acesso em: 01 ago. 2007. TUTTLE, H. N. Wilhelm Diltheys philosophy of historical understanding: a critical analysis. Leiden: E. J. Brill, 1969. WARAT, L. A. Introduo geral ao direito Porto Alegre: S. A. Fabris, 1994. v. direito. 1: Interpretao da lei: temas para uma reformulao. WOLKMER, A. C. Histria do direito no Brasil revista e atualizada. 3. ed. Rio Brasil: de Janeiro: Forense, 2005. ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Manual de direito penal brasileiro parte brasileiro: geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 484

Historicismo de Dilthey e Hermenêutica Jurídica

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Historicismo de Dilthey e Hermenêutica Jurídica

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

O Historicismo de Dilthey e sua aplicao na hermenutica jurdica

Fernando Sampaio de Luca Acadmico da 5 srie do curso de Direito da Universidade Positivo

2 ESCOLAS E MTODOS HERMENUTICOS

2.1 ESCOLA DE BOLONHA

2.3 ESCOLA HISTRICA

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

2.4 ESCOLA DA EXEGESE

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

2.5 ESCOLA CIENTFICA

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

2.6 MTODO SOCIOLGICO

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

2.7 MTODO TELEOLGICO

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

2.8 VONTADE DA LEI E VONTADE DO LEGISLADOR

2.9 ALGUMAS CONSIDERAES

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

3.1 FILOSOFIA DA VIDA

3.2 DA PSICOLOGIA HISTRIA

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

3.5 ESPRITO OBJETIVO

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

3.7 CRCULO HERMENUTICO

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

3.9 VALIDADE OBJETIVA E MTODO DE COERNCIA

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

possui validade objetiva por, ao menos, quatro motivos:

3.10 CAUSALIDADE HISTRICA

213) 214) 215) 216) 217)

3.11 COMPREENSO E O SISTEMA VIVIDO DE INFLUNCIA CAUSAL

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

4 A HISTORICIDADE DAS FONTES NORMATIVAS

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

6 ANLISE DE CASO: O ADULTRIO

Estabelecia o Cdigo Penal de 1940 que:

6.2 DADOS HISTRICOS

6.2.1 Exposio de motivos do Cdigo Penal de 1940

6.2.2 Entendimento doutrinrio

Magalhes Noronha nos informa que:

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

6.2.3 Momento histrico

J Oliveira e Hironaka, em texto sobre o direito de famlia, destacam que:

O advogado Almachio Diniz observava:

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

6.4 ANLISE DE COERNCIA

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

6.5 O INSTITUTO DO ADULTRIO NA ATUALIDADE

6.5.1 Manifestao do legislador sobre a descriminalizao do adultrio

parecer tambm foi favorvel descriminalizao do crime de adultrio297.

6.5.2 Manifestao do sobre a reforma de 1984

6.5.3 Entendimento doutrinrio

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

condutas, e que foi assim descrito por Pierangeli , em 2001:

6.5.5 Momento histrico

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008