EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA FAZENDA PBLICA, FALNCIAS E CONCORDATAS DA COMARCA DE .... .....

, pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. ....., com sede na Rua ....., n. ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) scio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de ....., portador (a) do CIRG n ..... e do CPF n. ....., por intermdio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procurao em anexo - doc. 01), com escritrio profissional sito Rua ....., n ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificaes e intimaes, vem mui respeitosamente presena de Vossa Excelncia propor MANDADO DE SEGURANA COM PEDIDO DE CONCESSO DE LIMINAR em face de ato iminente a ser praticado pelos Senhores .... e .... - .... Delegacia da Receita, ou pelas pessoas que suas vezes estiveram fazendo, podendo a primeira Autoridade ser encontrada na Rua .... n ...., na Comarca de ....; e a segunda Autoridade na Rua .... n ...., na Comarca de ...., com suporte no artigo 5, inciso LXIX da Constituio Federal de 1988 e na Lei n 1.533 de 31.12.51, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos. PRELIMINARMENTE 1. DA LEGITIMAO PARA O "WRIT" A Impetrante tem interesse processual e parte legtima para invocar a tutela jurisdicional do Estado porque, sendo sujeito passivo da relao obrigacional tributria que existe, entre o fisco e ela, o ato coator incidir sobre a pessoa jurdica e sobre ela produzir efeitos nefastos. Com efeito, ao fazer a Impetrante pedido dos veculos automotores montadora .... no Estado de ...., exigido dela Impetrante, no s o pagamento da parcela relativa ao tributo incidente nessa operao, como a antecipao do imposto que somente iria incidir na operao seguinte, de revenda ao consumidor final, ainda que esta no venha efetivamente a se realizar. Na medida em que a Impetrante pleiteia o direito de no ter que desembolsar antecipadamente o valor do tributo correspondente operao subseqente, de revenda dos veculos, evidencia-se a existncia da legitimidade ativa para a impetrao do presente "mandamus". Ora, a antecipao do imposto que somente ser ressarcido quando e se os

veculos automotores vierem a ser vendidos no Estado do ...., causar Impetrante srios prejuzos financeiros, uma vez que receber do consumidor final um valor corrodo pela inflao, implicando assim, um aumento de sua carga tributria. Registre-se que, a matria relativa legitimidade do contribuinte de fato contestar a legalidade de uma exigncia tributria, j se encontra pacificada nos nossos tribunais superiores, como pode-se compulsar do seguinte excerto de acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n 97.749-0, confirmado acrdo proferido pelo extinto Tribunal Federal de Recursos, nestes termos lanado: "2. Em relao ao imposto em comento, a relao jurdico-tributria instala-se entre contribuinte de jure e o Estado, certo. Essa relao, porm, que opera no campo do direito material, no inibe pretenso e o direito de ao - de ordem pblica e decorrente da relao entre o administrador e o Estado, detentor do monoplio jurisdicional - que invoca a impetrante, posto que ela, como contribuinte de fato, suporta a carga tributria e legtimo e moral que se rebele contra uma exigncia que se lhe parea injusta. Caracterizao do legtimo interesse de agir." Fica simplesmente demonstrado o legtimo interesse da Impetrante em ingressar com o presente "mandamus", a fim de assegurar o direito lquido e certo, violado, com srias conseqncias para a prpria Impetrante, tais como onerao desproporcional do seu patrimnio e aumento da carga tributria, como para o prprio ordenamento legal e constitucional, conforme ser demonstrado adiante. 2. DA TEMPESTIVIDADE DO "WRIT" Os atos das autoridades coatoras esto embasados no Convnio ICMS 107/89 e no Decreto Estadual n 6.465/89. Como no se trata de impetrao de segurana contra a lei em tese, mas contra atos decorrentes desta legislao, a partir de cada sada de veculo automotor da Montadora para a Concessionria Impetrante que o ato de exigncia tributria, via substituio, se torna ilegal. Assim, a cada remessa, renova-se o prazo decadencial de .... dias da impetrao do "Writ of Mandamus". Trata-se, pois, de uma relao jurdica continuada, em que a ilegalidade da exigncia renova-se a cada ato mercantil. Nesse sentido tranqilo a jurisprudncia sobre decadncia em mandado de segurana: "... o prazo somente comea a fluir quando o ato se torna apto a produzir efeito." (RTFR - p. 316 e 126)

Mandado de segurana no se impetra contra a lei em tese (Smula 266 do STF) mas contra ato de autoridade em decorrncia da lei. Veja-se, a propsito, que a Impetrante fazendo realizar aquisio de veculos novos, a cada aquisio, tem-se nova exigncia tributria. Em matria de relao jurdica continuada (prestaes sucessivas), renova-se (Tribunal Federal de Recursos, AMS 107.461-RJ, Rel. Ministro Sebastio Reis, DJU de 10.10.85 - p. 17.779). Em igual sentido "Revista do Tribunal Federa de Recursos", volume 121, pg. 370. Necessidade de Concesso da Medida Liminar - Inexistncia de Prejuzo ao Estado do .... Sabe-se que, ao contrrio do que acontece com os atos civis e processuais civis, onde vige o princpio "nulla executive sine ttulo", os atos administrativos fiscais tem vigncia imediata, dado o princpio do "privilege du pralable". Quando a autoridade coatora d origem a ato administrativo inconstitucional, de imediato este ato, devido ao princpio da auto-executoriedade, fere direito individual lquido e certo. Necessrio ento que o "mandamus" antes de ser apreciado em seu mrito, seja precedido de medida liminar que faa de imediato cessar a autoexecutoriedade do ato administrativo para que no atinja um direito individual lquido e certo, garantido pela norma constitucional. A denegao da medida liminar pode implicar em violao ao direito assegurado pela norma constitucional. Porm, a "contrrio sensu", concedido o remdio jurdico provisrio, o Poder Pblico nada sofre porque seu direito j est garantido pela Lei Maior. O que se visa, em ltima anlise, com o coatora paute sua conduta em consonncia com os escritos legais. O fim da Impetrante, ao utilizar-se da segurana como direito subjetivo pblico, no escusar-se, elidir-se de uma obrigao tributria, mas fazer valer a "Lex Legum" - que deve ser a carta orientadora do Estado e daqueles que exercem suas funes por meio de delegao de poderes. Mister, pois, a concesso da medida liminar porque ela o remdio eficaz para impedir a auto-execuo do ato administrativo, que j nasceu eivado do vcio da ilegalidade e que, "ipso facto" fulmina direito lquido e certo. A concesso da liminar no trar qualquer prejuzo para o Estado do ...., que continuar recebendo o imposto que lhe devido, quando da efetiva operao

de revenda do veculo automotor entre a Impetrante e o consumidor final, podendo, para tanto usar de todos os meios legais de fiscalizao para o pronto acompanhamento desta conduta tributria que ser imprimida pela Impetrante. Prejuzo ou perda de privilgio atentatrio da isonomia ter, por certo, a Montadora, que deixar de receber o imposto da Impetrante vista, deixando de aplicar no mercado financeiro, pois possui prazo at o dia .... do ms subsequente ao da sada para recolh-lo (art. 6 do Decreto n 6.465/89 Clusula Sexta do Convnio 107/89). Isto vale afirmar, por exemplo, que um automvel vendido pela .... a Impetrante no dia .... do ms de ...., esta pagar o imposto vista para aquela, que aplicar no mercado financeiro e s repassar para o Estado do .... sem qualquer atualizao no dia .... do ms seguinte, ou seja, .... dias aps. Acresa-se a isto, que se a Impetrante demorar para vender este mesmo automvel para o consumidor final, s receber de volta o imposto antecipado vrios meses depois. DO MRITO DOS FATOS A Impetrante empresa que atua no ramo de comrcio varejista de veculo automotores da linha ...., conforme prova pelo "contrato padro" celebrado entre a .... e a Revendedora, concessionria ora impetrante (doc. ....), atuando nas reas demarcadas dos municpios de .... e ...., no Estado do ...., observada a Lei n 6.729 de 28.11.79 e Conveno da Marca ...., e como tal est sujeita tributao pelo "Imposto Sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e Sobre Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao - ICMS", no referido Estado, como provado pelo documento anexo (doc. ....). Todavia, por fora das disposies do art. 3 do Decreto n 6.465 de 29 de dezembro de 1989, no Estado do ...., editado com base no Convnio - ICMS n 107, de 24 de outubro de 1989, firmado tambm pelo Estado do .... e Estado de .... na .... Reunio Extraordinria do Conselho de Poltica Fazendria, realizada em .... em .../.../..., que dispe sobre a tributao tributria nas operaes com veculos automotores, passou a Impetrante a ser constrangida ao recolhimento antecipado do tributo, via montadora, eleita, no caso como substituta tributria, conforme consta da clusula primeira do referido convnio (docs. .... e ....). "Clusula Primeira - Nas operaes interestaduais com veculos classificados nas posies .... a .... da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema

harmonizado - fica atribuda ao estabelecimento industrial fabricante a responsabilidade pela reteno e recolhimento do Imposto de Circulao de Mercadorias devido na subseqncia sada ou na entrada com destino ao ativo imobilizado. 1 - O disposto nesta Clusula aplica-se aos acessrios colocados no veculo pelo estabelecimento responsvel pelo pagamento do imposto." Com base de clculo do ICMS nas operaes com veculos automotores na referida substituio tributria, ficou firmado no Convnio acima referido: "Clusula Terceira - A base de clculo do imposto para fins de substituio tributria ser o valor correspondente ao preo de venda ao consumidor constante na tabela estabelecida por rgo competente ou, na falta desta, pelo fabricante, acrescido do valor do frete e do IPI." (Docs. .... e ....) Com efeito para que possa continuar a desenvolver sua atividade fim de revenda de veculos automotores, a Impetrante deve desembolsar quando da aquisio das mercadorias o imposto que sempre seria devido a partir da revenda das mesmas (doc. .... oposio ao doc. ....). E ressalta-se ainda que, diante da situao econmica pela qual passa o Pas, as revendas, como notrio, tem enfrentado muitas dificuldades para vender automveis, que permanecem em mdia .... dias em seus ptios, estocados, aguardando compradores, e s so comercializados por fora de promoes, nas quais se praticam preos inferiores aos estabelecidos nas tabelas das montadoras, que base de clculo do tributo de sada da fbrica, conforme o convnio e se prova pelo documento anexo (doc. ....). Afora isso, a Lei n 8.1323 de 26 de dezembro de 1990, que alterou dispositivos da Lei n 6.729 de 28.11.79, em seu artigo 13, disps que: "... livre o preo de venda do concessionrio ao consumidor, ..." relativamente aos veculos automotores e seus acessrios, objeto da concesso do fabricante. Isto vale dizer que a Impetrante conduzida a vender suas mercadorias por preo abaixo da tabela do fabricante, com evidente prejuzo se considerado o fato apenas do ICMS pago a mais, por fora da reteno e recolhimento quando da sada da montadora. Eivada de inconstitucionalidade, portanto, a exigncia em causa, diante da forma abusiva e inadequada com que pretendem os Estados Signatrios do referido Convnio, estabelecendo dita substituio tributria e exigncia de recolhimento antecipado do ICMS (antes mesmo da ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria). Assim, diante dos fatos e inegveis reflexos financeiros e econmicos acarretados Impetrante, que ter sua carga tributria evidentemente

aumentada, com o agravante do momento, de acentuado aperto monetrio e recesso por que atravessa o Pas, outra alternativa no lhe resta seno albergar-se no sempre independente e competente Poder Judicirio. O Sujeito passivo da obrigao tributria, como est assente no Direito Ptrio, a pessoa que, por fora de disposio constitucional, quando da instituio das competncias tributrias, de forma explicita ou implcita, posta como destinatria da carga tributria. Na prpria designao constitucional do tributo j consta, portanto, ainda que implicitamente, quem ser o sujeito passivo, ou seja, a pessoa que, por imperativo constitucional, ter seu patrimnio diminudo como conseqncia da tributao, conforme leciona Geraldo Ataliba e Aires F. Barreto, v. g.: " ... bvio, assim, que s pode ser sujeito passivo da relao obrigacional tributria de imposto de renda aquele que recebe a renda. Do imposto de exportao quem importa. Do de importao, quem importa. Como s pode ser sujeito passivo do imposto predial o dono do prdio. E assim por diante. No caso do ICMS, os que realizam operaes relativas circulao de mercadorias, dizer, os que promovem negcios jurdicos mercantis. E, assim mesmo, em relao a cada operao concretamente considerada." (in Revista de Direito Tributrio, vol. 49, pgs. 73/74). (Doc. ....) Conclui-se, dessa forma, que o legislador ordinrio no remanesce qualquer competncia para, arbitrria ou aleatoriamente, eleger sujeitos passivos de obrigaes tributrias, mas, ao contrrio, ao faz-lo, dever ater-se estritamente aos termos da Lei Suprema. , portanto, o legislador ordinrio, ao escolher o sujeito passivo, obrigado a colher como tal somente aquela pessoa que efetivamente corresponda s exigncias do aspecto pessoal da hiptese de incidncia, tal como determinada (pressuposta), em seus contornos essenciais, pelo prprio Texto Constitucional (Revista do Direito Tributrio, vol. 49, pg. 74). Ademais disso, antes do evento de sada de cada um dos veculos automotores (a circulao da mercadoria), no caso, do estabelecimento da Impetrante, no h que falar-se em fato imponvel relativamente a tais operaes, mas quando muito de mera suposio, ou simples expectativa da ocorrncia do fato tributrio futuro, o que no autoriza a exigncia do tributo, conforme anotam os autores supra-referidos, que assim concluem: "Essa exigncia - crucial - somente pode ser legitimamente feita aps a incidncia da norma tributria - que, por sua vez, s tem possibilidade jurdica de realizar-se no momento em que coexistem: (a) fato tributrio suficiente, ntegro, j ocorrido (e no a suposio ou expectativa de fato futuro) e (b)

norma jurdica (tambm suficiente), que o tenha suposto." (Doc. ....) Vrias vezes inconstitucional, portanto, a pretenso em causa dos Estados signatrios do referido convnio, como a seguir se demonstrar. DO DIREITO 1. DO PRINCPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA A Constituio Federal de 1988 adota, de forma expressa, o princpio da capacidade contributiva, no obstante esteja o mesmo j implcito no princpio da isonomia (CF/88, artigo 145, 1). Impe o dispositivo em referncia que os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte. O ncleo da hiptese de incidncia deve ser, ento, em acato ao referido preceito constitucional, um fato signo presuntivo de riqueza, no dizer de Alfredo Augusto Becker, do contribuinte, e no de terceiro. O destinatrio da carga tributria, que ter seu patrimnio reduzido em face da ocorrncia de tal fato, haver de ser a pessoa que provoca, desencadeia ou produz a materialidade da hiptese de incidncia do tributo, tal como delineada na Constituio. Ressalta evidncia, pois, a inconstitucionalidade da pretenso do Estado do .... em arrecadar antecipadamente o ICMS relativo operao de circulao de mercadoria havia entre a montadora e a Impetrante, cujo imposto somente seria devido a operao subsequente de revenda entre a Impetrante e o Consumidor Final. Restam, portanto, frontalmente feridos os princpios da igualdade e da capacidade contributiva. Com efeito, sendo a Impetrante a destinatria legal tributria, sua substituio, por terceiro, no poderia importar onerao de seu patrimnio em medida desproporcionada do fato tributrio que realiza, tal como ocorre no caso vertente, onde, a par da referida substituio, lhe exigida exao tributria correspondente operao futura, sequer ocorrida. Bastante oportuna nesse sentido as palavras do Prof. Paulo de Barros Carvalho, ao demonstrar como o princpio da igualdade, abordado pelo critrio da capacidade contributiva, pressupe que os participantes do acontecimento contribuam de acordo com o tamanho econmico do evento: "Podemos resumir o que dissemos em duas proposies afirmativas bem sintticas: realizar o princpio pr-jurdico da capacidade contributiva absoluta

ou objetiva, retrata a eleio, pela autoridade legislativa competente, de fatos que ostentam signos de riqueza; por outro lado, tornar efetivo o princpio da capacidade contributiva relativa ou subjetiva quer expressar a repartio do impacto tributrio, de tal modo que os participantes do acontecimento contribuam de acordo com o tamanho econmico do evento." (in Curso de Direito Tributrio, Saraiva, pg. 208) A seguir, conclui o ilustre Professor que: "No terreno do Direito Tributrio, a igualdade impositiva est irremediavelmente ligado ao contedo econmico dos fatos escolhidos pela Lei, que so cometidos pela entidade que conhecemos por base de clculo." (ob. cit., pg. 209) Assim, a efetividade do princpio da capacidade contributiva, verifica-se no apenas quando a lei preveja expressamente a base de clculo do tributo, mas que a hiptese tributria prevista seja reveladora de riqueza do contribuinte. Ora, o montante do imposto de circulao de mercadorias exigido da Impetrante, no caso, corresponde a fato de terceiro, a ser realizado quando da revenda do veculo, e no ao fato correspondente operao com a montadora. Assim, como falar-se em base de clculo, como tcnica de medio da intensidade com que a capacidade contributiva revelada, quando o fato medido fato de terceiro e no o fato daquele sujeito passivo considerado? O princpio constitucional da capacidade contributiva, conforme Geraldo Ataliba e Aires F. Barreto: "Impe que o legislador defina hiptese de incidncia dos impostos de modo a que a 'repartio do impacto tributrio' se faa de tal modo que os participantes dos fatos tributrios contribuam de acordo com o tamanho econmico do evento que eles - e no terceiros - realizem." (in Revista de Direito Tributrio, vol. 49, pg. 95). (Doc. ....) Uma vez mais inconstitucional, portanto, a hiptese de substituio tributria examinada, por importar onerao do patrimnio da Impetrante em medida diversa daquela correspondente ao fato tributrio de que participa. 2. DO PRINCPIO DA TIPICIDADE TRIBUTRIA Como cedio em Direito Tributrio, no basta a existncia de lei para que se d o nascimento da obrigao tributria. Para tanto, necessrio se faz a ocorrncia do fato previsto abstratamente na hiptese legal (artigo 114 do

CTN). Conforme o inexcedvel legado de Pontes de Miranda: "A regra jurdica de tributao incide sobre o suporte ftico, como todas as regras jurdicas. Se ainda no existe o suporte ftico, a regra jurdica de tributao no incide; se no se pode compor tal suporte ftico, nunca incidir. O crdito do tributo (imposto ou taxa) nasce do fato jurdico, que se produz com a entrada do suporte ftico no mundo jurdico. Assim, nascem o dbito, a pretenso e a obrigao de pagar o tributo, a ao e as excees. O Direito Tributrio apenas ramo do direito pblico; integra-se como os outros, na Teoria Geral do Direito." (Comentrios Constituio de 1967, com Emenda 1/69, Ed. RT, T. II, pg. 366) A integridade da hiptese de incidncia, de outra parte, implica, necessariamente, a ocorrncia concomitante de todos os seus aspectos (material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo). Todos so, pois, indispensveis composio do denominado fato tributrio. falta, portanto, de qualquer de seus aspectos, no h falar-se em tributo devido, porquanto no haver exata subsuno do conceito do fato ao conceito da norma. Alberto Xavier expe magistralmente o tema da tipicidade, como se verifica do excerto que se transcreve: "O fato tributrio necessariamente um fato tpico: e para que revista esta natureza indispensvel que ele se ajuste, em todos os seus elementos, ao tipo abstrato descrito na Lei. A tipicidade do fato tributrio pressupe, por conseguinte, uma descrio rigorosa dos seus elementos constitutivos, cuja integral verificao indispensvel para a produo de efeitos. Basta a no verificao de um deles para que no haja, pela ausncia de tipicidade, lugar tributao. O fato tributrio, com o ser fator tpico, s existe como tal, desde que na realidade se verifiquem todos os pressupostos legalmente previsto que, por esta nova ptica, se convertem em elementos os aspectos do prprio fato." (in Os Princpios da Legalidade e da Tipicidade da Tributao, Ed. Rev. dos Tribunais, pg. 87) Portanto, antes do evento, tal seja, da sada de cada um dos veculos automotores, do estabelecimento da Impetrante, no h falar-se em fato imponvel relativamente a tais operaes, mas quando muito de mera suposio, ou simples expectativa da ocorrncia do fato tributrio, o que no autoriza a exigncia antecipada do tributo.

Lapidar nesse sentido, igualmente, a concluso do Geraldo Ataliba e Aires F. Barreto, que de forma peremptrio afirmam ser: "Absolutamente inaceitvel 'presumir' a ocorrncia de fatos futuros, no campo estrito do Direito Tributrio. Se o fato tributvel ainda no sucedeu, a exigncia do tributo, sob fundamento de mera probalidade do seu acontecimento, importa violao da Constituio." (Doc. ...., pg. 93) Oportuno que se transcreva, tambm, porquanto aplicam-se "in literis" hiptese vertente, as seguintes concluses dos conceituados autores exarados sobre questo semelhante (inconstitucionalidade da substituio tributria criada pelo artigo 18 do Decreto n 27.778/89), relativamente a tributao das operaes realizadas com petrleo e seus derivados, v.g.: "Assim, se embora presente o aspecto material - a reavaliao de negcio mercantil - ainda nos e verificou o aspecto temporal eleito pela Lei, no h se falar em obrigao tributria, por inocorrncia de situao necessria de situao necessria e suficiente ocorrncia do fato tributrio. Preconizar substituio - antes mesmo de verificar-se o momento escolhido pela norma para considerar acontecido o fato tributrio - criar tributo sem o suporte ftico que lhe d causa. E isso, definitivamente, o sistema no autoriza. S diante da ocorrncia de fato que se subsuma a todos os aspectos da hiptese de incidncia cabe cogitar de substituio tributria; antes desse tempo, haver confisco, apropriao indevida da propriedade particular, o que no pode ser aceito, sob hiptese alguma. impossvel, logicamente, a subsuno de fato futuro a hiptese legal presente. Na verdade, somente pode haver obrigao tributria aps ocorrido - no tempo previsto pela Lei - um fato que, mediante o lanamento, se constata ter realizado concretamente a imagem abstrata contida na hiptese de incidncia legal tributria (fattispecie, tatbestand). Mesmo por isso que o artigo 142 do CTN dispe ter, o lanamento, a funo declaratria da obrigao tributria, na medida em que 'tende a verificar a ocorrncia do fato gerador' correspondente. Ora, absolutamente impossvel a subsuno de um fato futuro - porque ainda no acontecido no tempo - a um preceito legal, atual. Se o fato no ocorreu - o momento no se verificou - como possvel contrastar suas notas quelas descritas abstratamente na lei? Por isso inconstitucional estabelecer presuno no sentido de que haver (fatalmente) essa subsuno. Admiti-la subverter integralmente toda a doutrina do Direito Tributrio, patrimnio comum do mundo ocidental. Esta foi construda exatamente luz das exigncias do princpio da tipicidade, tal como consagrados pela Constituio Brasileira, na linha de propostas constitucionais universais, a quem o Brasil, de modo decidido, se filiou. isso, alis, o que tranqilamente vem reconhecendo o nosso Poder Judicirio, especialmente pelo mais alto rgo, que o STF." (in op. cit., pgs. 93/94) (Doc. ....)

3. DO PRINCPIO DA LEGALIDADE TRIBUTRIA No suficientes as inconstitucionalidades apontadas, identifica-se ainda, na exigncia em causa, flagrante ofensa ao princpio da legalidade tributria. Com efeito, a ningum dado desconhecer, no Direito Brasileiro, que a indicao do contribuinte e do responsvel tributrio h de ser efetuada por lei. Somente a lei pode criara ou aumentar tributos, estatui a Constituio Federal em seu artigo 150, inciso I. O prprio Cdigo Tributrio Nacional, de forma bastante didtica, melhor explicita o contedo do referido preceito, v.g.: "Art. 97 - Somente a lei onde pode estabelecer: I - a instituio de tributos, ou a sua extino; II - a majorao de tributos, ou a sua reduo, ressalvando o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definio do fato gerador da obrigao tributria principal, ressalvando o disposto no inciso I do 3 do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixao da alquota do tributo e de sua base de clculo; V - ... omissis ...;" "Art. 128 - Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-se a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao." Convm que se traga lume, nesse passo, para melhor demonstrar o alcance do referido princpio, a conhecida e multimencionada lio de Alberto Xavier: "Se o princpio da reserva da lei formal contm em si a exigncia da 'lex escripta', o princpio da reserva absoluta coloca-nos perante a necessidade de uma 'lex stricta': a lei deve conter em si mesma todos os elementos da deciso no caso concreto, de tal modo que no apenas o fim, mas tambm o contedo daquela deciso sejam por ela diretamente fornecidos. A deciso do caso concreto obtm-se, assim, por mera deduo da prpria lei, limitando-se o rgo de aplicao e subsumir o fato na norma, independentemente de qualquer livre valorizao pessoal." (op. cit., pg. 37) No paira nenhuma dvida, portanto, no sentido de que somente a lei pode dispor sobre o sujeito passivo da obrigao tributria ou seu substituto.

Semelhante lei, todavia, no foi editada, na hiptese vertente. E, como visto, nenhum ato, convnio ou decreto, seno a lei, poder validamente criar, modificar ou deslocar a responsabilidade tributria. Totalmente ineficazes so, portanto, o Decreto Estadual n 6.465/89 e respectivo Convnio n 107/89 no que permite a hiptese de substituio tributria, mingua de lei ordinria estadual introduzindo dita alterao. Com efeito, os convnios devem ser ratificados pelos Estados. Os Estados, por sua vez os tm ratificado por simples decretos do Executivo (A exceo nica do Estado do ...., que os tem ratificado pelo Legislativo). Porm, a ratificao s vlida quando feita pelo Legislativo, com o imperativo do princpio maior da legalidade tributria. Sobre o assunto, o festejado tributarista Geraldo Ataliba assim disserta: "O Executivo negocia os convnios e os submete aprovao do Legislativo. Este, se e quando lhe d aprovao, expede o decreto legislativo dela (aprovao) expressivo. ntida a concordncia de Souto Maior Borges com esta inteligncia: O art. 23, 6 da EC 1/69, no autoriza a concesso ou revogao da iseno do ICM seno pela via dos convnios. Essa afirmao todavia no exclui, na hiptese, a eficcia do princpio da legalidade, porque o convnio est sujeito a ratificao." (Lei Complementar Tributria, p. 168). Idntica a opinio autorizada de Sacha Calmon (RDT 6/61). (Autor citado in Revista de Direito Mercantil, vol. 53, p. 8) Em seu artigo doutrinrio, Geraldo Ataliba invocando as doutrinas de Souto Maior Borges e Sacha Calmon Navarro Coelho, sobre a ineficcia do "Convnio" no ratificado pelo Legislativo, leciona: "Nosso modo de ver, juntamente com Souto Borges, no isolado. Com vigosos argumentos, Sacha Calmon demonstrou excelentemente - rigoroso jurista que - ineficcia dos convnios no ratificados pelas Assemblias Legislativas." Escreve esse arguto jurista: "A espcie, no entanto, exige um teste jurdico absolutamente necessrio, capaz de aferir a legalidade da sistemtica do leite. Consiste em perguntar se o convnio Autorizativo 07/77 foi devidamente homologado pelo Legislativo Estadual, ganhando com isto o carter de Lei. que embora a Lei Complementar 24 dispense a homologao dos convnios pelo Poder Legislativo dos Estados, em insanvel divergncia com o Texto Constitucional que lhe est acima (art. 23, 96), a doutrina e jurisprudncia tm

entendido que os convnios no ratificados pelas Assemblias estaduais so juridicamente ineficazes por falta de requisito intrnseco de validade." O argumento tem fulcro no fato de que a obrigao tributria, todos os elementos estruturais constituem matria sob reserva de Lei (art. 97 CTN e art. 153, e, da CF). A reserva de convnio no exclui a reserva de Lei. Os Estados no perderam competncia tributria em favor dos convnios. Estes so resultantes das reunies de Estados que, colegiadamente, exercem cada qual, uma competncia tributria prpria e indelegvel. Convnio acordo, ajuste, combinao e promona de reunio de Estadosmembros. A esta comparecem representantes de cada Estado, indicados pelo chefe do Executivo das Unidades Federadas. No , assim o representante do povo do Estado que se faz presente na Assemblia, mas o preposto do Executivo, via de regra um Secretrio de Estado usualmente o da 'Fazenda' ou das 'Finanas'. Nestas assemblias so gestados os convnios, ou melhor, as 'propostas' de convnios. Em verdade, o contedo dos convnios s passa a valer depois que as Assemblias Legislativas casas onde se faz representar o povo dos Estados - ratificam os convnios prefirmados nas assemblias. Com efeito, no poderia um mero preposto do chefe do Executivo Estadual exercer competncia tributria exonerativa. Esta do ente Poltico, no do Executivo nem do seu chefe, muito menos do preposto, destituvel 'ad nutum'. O princpio da legalidade da tributao e da exonerao, vimos j neste trabalho, abarca por inteiro o disciplinado tributo e dos seus elementos estruturais. Sendo a iseno, a fixao das bases de clculo e das alquotas, a no-cumulatividade, a remisso, a concesso de crditos fiscais e sua manuteno, materiais sob reserva de lei, como admitir que um mero secretrio de governo, agente do Poder Executivo, capaz s de praticar atos administrativos, possa pr e tirar, restabelecer, graduar, reduzir ou aumentar tributao? Caso isto fosse possvel, derrogado estaria o princpio de legalidade da tributao e vulnerado o arquiprincpio da separao dos poderes, pressupostos da Repblica e do Estado de Direito. No, o Secretrio do Estado, e seus assessores, tecnocratas, so meros funcionrios subalternos, posto que especializados. A primeira rodada dos convnios - em assemblia dos Estados - com eles que se realiza. Juridicamente, o principal vem depois, com a ratificao do que eles combinarem. A jurisdicidade sobrevm quando a deciso tomada em convnio aprovada pelas Assemblias Legislativas Estaduais, pressuposto indeclinvel de eficcia. A Assemblia de Estados-membros no detm nenhuma parcela de competncia tributria. No ente autnomo a ombrear ou a dividir faixas de competncia com a Unio (competncia exonerativa heternona) e com o Estado-membro (competncia exonerativa autonmica). Ao contrrio, mera

frmula de exerccio de competncia tributria. Atravs dos convnios tirados em assemblias de Estados estes exercem uma competncia que lhes prpria e derivada da Carta. Os convnios resultam de frmula plural de exerccio de competncia tributria pelos Estados. errneo supor que os 'convnios' surrupiaram aos Estados parcelas de competncia. Os Estados no a perderam. Simplesmente o seu exerccio se faz colegiadamente. O produto desse exerccio colegiado da competncia exonerativa justamente o convnio. A competncia para exonerar dos Estados, pela Assemblia, e no da Assemblia dos Estados. (RDT 7/71). (Autor e local citados, pp 12/14) Junto ao texto do artigo doutrinrio acima transcrito, Geraldo Ataliba traz colocao Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, dispondo sobre a necessidade de Decreto Legislativo, para ratificar Convnio. Vejamos: "Esta tese tem o abono da jurisprudncia do STF, j em 1976, apreciando o RE 83.310 (RTJ 77/978), elaborou a seguinte ementa 'ICM-Convnio celebrado pelos Estados para outorga de iseno. Necessidade ratificao por Lei Estadual." No seu voto, o nclito Min. Bilac Pinto abona o Acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que afirma: "Os convnios realizados pelo Estado, em reunies de Secretrios de Fazenda necessitam, para sua incorporao legislao interna, de aprovao por via de decreto legislativo." E tambm: "... da competncia exclusiva da Assemblia aprovar os convnios em que o Estado for parte (...) os convnios devem sempre ser submetidos a homologao da Assemblia Legislativa do Estado." Anteriormente, o nclito Min. Luiz Gallotti, tratando de tema de igual teor, assinalara: "Note-se, ainda, que o invocado art. 6 do Ato Complementar 35 concedia a questionada autorizao (para reduzir o ICM) ao Estado, e no ao Poder Executivo Estadual." (RTJ 59/97) Nesse Acrdo - como que antecipando a supervenincia da Lei Complementar 24, que tanto perturbou a colocao da questo dos convnios disse:

"Note-se, ainda, que o invocado art. 6 do Ato Complementar 35 concedia a questionada autorizao ao Estado, no ao Poder Executivo estadual; e a concedia, para ser utilizada no exerccio de 1967 (aqui se cuida do exerccio de 1968)." Na linha desse acrdo, foi decidido o RE 70.979 de 08.09.71 bem como o 68.661 (RTJ 59/94). Ulteriormente, tambm o RE 83.310 (RTJ 77/978). Ademais disso, ainda que se desse por superadas todas as inconstitucionalidades at aqui apontadas, "ad argumentandum tantum", verifica-se que a hiptese de substituio tributria em referncia, desatende determinao do art. 128 do CTN, no sentido de que a terceira pessoa, a quem se atribuir a responsabilidade pelo rdito tributrio esteja vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, tal seja, no caso, o consumidor final na operao da revenda, o que no ocorre com a montadora. Mansa e pacfica a esse respeito a jurisprudncia emanada do Egrgio S. Tribunal Federal, v. g.: "ICM. Atribuio a terceiro da condio de responsvel pelo crdito tributrio. O art. 128 do CTN, ainda vigente, s permite se houver vinculao do terceiro ao fato gerador, pelo que j no possvel, em conseqncia da revogao do art. 58, 2, II do mesmo Cdigo, pelo Decreto-lei n 406/68, atribuir ao industrial ou comerciante atacadista a responsabilidade pelo tributo devido pelo comerciante varejista." (RE n 77.462-MG - Tribunal Pleno - RTJ 75/507) No mesmo sentido a deciso proferida no Recurso Extraordinrio n 77.885 MG, da qual se extraem os seguintes excertos constantes do voto do Sr. Ministro Rodrigues Alckmin (Relator): "Como se verifica, o art. 128 s permite a substituio tributria, quando o substitudo est vinculado ao fato gerador da obrigao tributria. Ora, no caso sub judice tal no ocorre. So duas vendas perfeitas e acabadas; uma do atacadista para o varejista e outra do varejista para o consumidor. (...) Portanto, quando o atacadista entregou a mercadoria ao varejista seu contrato de venda ficou perfeito, e acabado e, dele, se desvinculou inteiramente. Se o comprador revendeu a mercadoria praticou outra separao da qual o primitivo vendedor esta desvinculado." (RTJ 73/531) Mas o Decreto Estadual n 6.465 de 23.11.89, editado com base no Convnio ICMS n 107/89, que criou essa nova e estranha espcie de substituio tributria, instituindo tributao antecipada no Estado de origem (....) sobre

futuras e incertas hipteses de incidncia que podero ocorrer ou no no Estado de destino (....) incorre em vcio ainda mais grave, ao determinar o clculo do ICMS sobre base de clculo absolutamente diverso do prprio valor correspondente as operaes interestaduais. Com efeito, conforme determina o art. 7 da Lei n 8.933 de 26.01.89, que instituiu o imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (ICMS) regulamentada pelo Decreto Estadual do Paran 5.012 de 09.05.89: "A base de clculo do imposto : ... omissis ... III - Na sada de mercadoria prevista nos incisos V e VI do artigo 3, o valor da operao;" O artigo 3 do citado diploma diz: "Art. 3 - Ocorre o fato gerador do imposto: ... omissis ... V - Na sada de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular ..." Ora, a base de clculo do ICMS, tal como a estabelece o artigo 2, inciso I, do Decreto-lei n 406/68: "... o valor da operao de que decorre a sada da mercadoria." O Egrgio Supremo Tribunal Federal, reafirmando que o ICMS somente pode ser exigido em razo do valor da operao de que decorrer a sada da mercadoria, em reiteradas oportunidades julgou ilegais as chamadas "pautas de valores mnimos", "ex vi" dos seguintes excertos do voto do Ministro Aldir Passarinho, ao atuar como Relator no RE n 79.381-0/83: "A base de clculo do ICM o valor da operao de que decorrer a sada da mercadoria (art. 2, I do Decreto-lei n 406/68). A fixao de valores tributveis diversos em funo de destinao do produto venda a distribuidores ou varejistas - colide frontalmente com essa disposio, inconcilivel, por igual, com a sistemtica legal do ICM (art. 1, I, do Decretolei citado)." "... a pr determinao de valor para as operaes alis, pode tambm significar elevao da base de clculo do imposto, vedada pelo art. 97, 1 do CTN." (RDT 32-262/263) Observe-se que a Impetrante, ao revender em seu Estado de domiclio (....), os veculos automotores em prazos que no raro se contam em meses, desde a aquisio, arca ilegal e coersitivamente com um enorme custo financeiro ao

antecipar o recolhimento do ICMS, sem qualquer compensao por parte do Estado e sem possibilidade de reaver este custo financeiro do adquirente final, o que corresponde evidentemente a um aumento real de sua carga tributria, alis vedado pelo 1 do artigo 97 do CTN. Acrescente-se o fato de que o preo efetivamente praticado na venda final, em face dos descontos, apresenta-se bastante inferior quela sobre o qual calculado o tributo na sada da montadora. Ainda que superada a questo da inexistncia de lei, verifica-se que no h sequer ato administrativo que autorize a exigncia em causa. Para aclarar quaisquer dvidas que ainda possam restar quanto a impossibilidade de incidir antecipadamente o ICMS sobre aquisies de veculos pela Impetrante no Estado de So Paulo, ressalta-se o que dispe o artigo 1 do Decreto n 6.465/89: "Art. 1 - Ao estabelecimento industrial fabricante, desta ou de outra unidade federada, que promover a sada de veculos classificados nas posies 87.2 a 87.6 e 87.09 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado fica atribuda a responsabilidade pela reteno e recolhimento do ICMS devido na subseqente sada ou na entrada com destino ao ativo imobilizado. 1 - O disposto neste artigo aplica-se aos acessrios colocados no veculo pelo estabelecimento responsvel pelo pagamento do Imposto." Com efeito, o artigo 150, I, da Constituio Federal dispe que: "Art. 150 - Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado unio aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributos sem Lei que o estabelea." , o artigo 155, XII, letra "b" da Constituio Federal, taxativamente declara que: "XII - cabe lei complementar: ... omissis ... b) dispor sobre a substituio tributria;" Impondo a Constituio Federal que a substituio tributria ser regulamentada formalmente por "Lei Complementar", a concluso a que se chega de total invalidade do "Convnio n 107/89" para dispor sobre a matria, e por igual ao Decreto Estadual do Paran n 6.465/89 que o ratificou. 4. DA OFENSA AO PRINCPIO DA NO CUMULATIVIDADE

Cabe referenciar, ainda, a cumulatividade decorrente da introduo da sistemtica da substituio tributria adotada, uma vez que a legislao .... (Decreto n 6.465/89) no estabeleceu mecanismo para garantir o direito do concessionrio adquirente dos veculos automotores, no caso a Impetrante, de compensar no valor do imposto incidente sobre a revenda o crdito relativo s duas primeiras parcelas do imposto cobradas na primeira operao. E refira-se que o direito a esse abatimento est assegurado Impetrante pela prpria Constituio Federal (art. 155, 2, inc. I), bem como pelo Decreto-lei n 406/88 (art. 3), que determina sua aplicao geral e uniforme para todo o sujeito passivo do ICMS. Assim, no havendo mecanismos legais que assegurem o direito utilizao dos crditos referentes s operaes anteriores, fica evidenciada a ofensa ao princpio constitucional da "no cumulatividade", e ainda, manifesta cobrana de execrvel "imposto em cascata". Merecem destaque as palavras dos eminentes tributaristas Geraldo Ataliba e Aires F. Barreto, no artigo intitulado "Substituio e Responsabilidade Tributria", quando, ao tratar da questo sob o prisma constitucional da nocumulatividade, assim se manifestaram: "b) A substituio o princpio constitucional da no-cumulatividade. No mais, porm, quando de ICMS se trata. No basta, diante desse imposto, a satisfao das quatro exigncias constitucionais antes arroladas (igualdade, capacidade econmica, no confisco e sujeio passiva adequada). de mister observar, ainda, o princpio da no cumulatividade. Sem a satisfao dessa quarta exigncia constitucional nenhuma substituio do ICM pode ser vlida. Regime de substituio que desconsidere esse princpio manifestamente inconstitucional. E a ofensa Constituio persistir enquanto no haja mecanismos legais que assegurem o direito utilizao dos crditos referentes s operaes anteriores, sob a pena de flagrante afronta ao princpio da nocumulatividade." (in Revista de Direito Tributrio n 49, pg. 77). (Doc. ....) 5. DA LEGALIDADE DA AUTORIDADE COATORA A legitimidade "ad causam" das autoridades coatoras, em princpio, seria o Delegado da Receita Federal com jurisdio na sede da Impetrante. Entretanto, e para que no pairem dvidas, mister faz-se demonstrar, nos termos adiante, a legitimidade do pretendido. No se trata de simples ato de exigncia tributria, mas tambm de livre trnsito de mercadoria, vez que os veculos automotores adquiridos com a apontada substituio tributria sero oriundos do Estado de ...., com

passagem por vrios postos fiscais dentro do Estado do ...., sob os quais o Delegado Regional da Receita Estadual (.... Delegacia em .../... Delegacia em ....) da localidade da Impetrante no possui jurisdio para fazer cumprir a ordem judicial, s resta a derradeira posio de aglutinar o polo passivo da relao processual a autoridade coatora propriamente dita o Senhor Coordenador da Arrecadao e Fiscalizao da Receita Estadual, que autorizada que coordena todas as Delegacias Regionais da Receita no Estado do .... Uma simples ordem judicial para a autoridade coatora com jurisdio territorial na sede da Impetrante, inibiria a livre circulao dos veculos automotores originrios do Estado de .... at o estabelecimento sede da empresa. Alm disso, competncia outorgada, por lei, para a coordenao na Receita do Estado, a execuo das leis tributrias (art. 63 da Lei Orgnica do ICMS-....). Decorre da, em ltima anlise, que a Coordenao da Receita do Estado do ...., que orienta e coordena os demais rgos da mquina administrativa/tributria do Estado na exigncia de qualquer imposto. Muito embora o ICMS seja retido pela montadora (....) em outro Estado da Federao, a exigncia tributria para essa reteno das autoridades fiscais do Estado do ...., consoante clusula 13 do Convnio ICM 107/89, cujo imposto retido dever ser recolhido por meio de guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais, na agncia do Banco do Estado do ...., a crdito do Governo do Estado do ...., na conta n ...., Agncia .... do .... (art. 6 do Decreto n 6.465/89). 6. PRECEDENTES Consoante notcia jornal "Gazeta Mercantil" dia .... de .... de ...., s fls. ...., o juiz da .... Vara da Fazenda Pblica do Estado de ...., Dr. Pedro Aurlio Pires Maringolo, ao despachar Mandado de Segurana requerido por empresa concessionria de veculos automotores do Estado do ...., para no recolher o ICMS na compra de veculos de montadora localizada em ...., concedeu a liminar e suspendeu a empresa dos efeitos do artigo 3 do Decreto Paulista n 29.948, que obriga as revendedoras localizadas em outros Estados a recolher antecipadamente s montadoras o tributo que seria devido apenas a partir da venda ao consumidor final (doc. ....). J em data de .... de .... de ...., ainda como a notcia o citado jornal, aquela Autoridade Judiciria concedeu em definitivo a segurana, confirmando a liminar anteriormente concedida, isentando a concessionria de antecipar o recolhimento do ICMS via montadora. Ao conceder a segurana, o juiz declarou, "incidentemente", a inconstitucionalidade e ilegalidade do Convnio ICMS n 107, de 24 de outubro de 1989 (que dispe sobre o recolhimento antecipado), alm do artigo inserto no RICM Paulista e Decretos daquele

estado conforme se verifica do expediente anexo (doc. ....). Por seu turno, e como precedente em nosso Estado, a Doutora Juza da .... Vara da Fazenda Pblica de ...., concedeu liminar em mandato de segurana impetrado contra ato iminente a ser praticado pelo Sr. Coordenador de Arrecadao e Fiscalizao da Receita do Estado do ...., como notcia nos d o Jornal "Indstria & Comrcio" do dia .... de .... de .... (doc. ....). 7. CONCLUSES Assim, a exigncia da antecipao do ICMS corresponde a operao de revenda de veculos automotores, fere direito lquido e certo da Impetrante, pelos fundamentos j expostos e que podem ser assim sintetizados: A incidncia do ICMS antes do evento de sada de cada um dos veculos automotores, carece de possibilidade jurdica, uma vez que no h fato imponvel relativamente a essa operao, mas mera suposio, ofendendo expressamente o art. 114 do Cdigo Tributrio Nacional e o artigo 1, inciso I, do Decreto-lei n 406/68; Ao ser onerada com o imposto que s seria devido na operao subsequente, a Impetrante, destinatria legal tributria, tem o patrimnio gravado desproporcionalmente, ofendendo diretamente o princpio constitucional da capacidade contributiva, abrigado pelo art. 145, 1 da Constituio Federal; A indicao do sujeito passivo da obrigao tributria e do seu substituto foi veiculada atravs de Decreto Estadual (Decreto n 6.465 de 22.11.89), em completa afronta ao princpio constitucional da legalidade, regulado pelo art. 150, inciso I, da Constituio Federal, e pelos artigos 97, II e IV e128, do Cdigo Tributrio Nacional, j que o Convnio n 107/89 foi ratificado por decreto do Executivo e no pelo Legislativo. Ao criar a figura da substituio tributria para a presente hiptese, o Decreto Estadual n 6.465/89 determinou o clculo do ICMS sobre base de clculo absolutamente diversa do prprio valor correspondente s operaes de vendas interestaduais, em flagrante dissociao do disposto no art. 2, inciso I, do Decreto-lei n 406/68; No havendo mecanismos legais que assegurem o direito utilizao dos crditos referentes s operaes anteriores fica evidenciada a ofensa ao princpio constitucional da "no-cumulatividade" obrigado na Constituio Federal (art. 155, 2, I), bem como pelo Decreto-lei n 406/68 (art. 3). DOS PEDIDOS

Face ao exposto, e revestindo-se de liquidez e certeza o direito que tem a Impetrante de no ter que desembolsar antecipadamente no Estado de .... o valor do tributo correspondente operao de revenda de veculos automotores novos constantes do pedido de veculos anexo (doc. n ....), que ocorrer no Estado do ...., requer digne-se Vossa Excelncia conceder a segurana pleiteada. Requer, ainda a concesso de Medida Liminar porque presentes os pressupostos que autorizam, uma vez que relevante o fundamento jurdico do pedido e, do seu recolhimento somente a final, poder resultar na ineficcia da segurana. Requer, tambm, seja oficiada a ...., empresa cedente estabelecida na Av. .... n ...., na Comarca de ...., Estado de ...., cientificando-a da concesso da Medida Liminar, a fim de que deixe de reter na fonte o valor correspondente ao ICMS incidente sobre o valor da revenda de veculos a serem adquiridos pela Impetrante. Requer, finalmente, a intimao das autoridades coatoras para o oferecimento das informaes de praxe, devidamente qualificadas e nos endereos indicados no prembulo, cientificando-as da concesso da Medida Liminar, caso julgue Vossa Excelncia satisfeitos os requisitos necessrios para tanto, no sentido de que se abstenham de exigir da Impetrante, antecipadamente, o ICMS questionado at a apreciao definitiva do presente "mandamus", que afinal, pede seja declarado pela sentena que, confirmando a liminar, conceder a segurana impetrada. D-se causa o valor de R$ ..... Nesses Termos, Pede Deferimento. [Local], [dia] de [ms] de [ano]. [Assinatura do Advogado] [Nmero de Inscrio na OAB

EMENTA: MANDADO DE SEGURANA - ENERGIA ELTRICA -DEMANDA DE POTNCIA NO UTILIZADA - INCIDNCIA DE ICMS - IMPOSSIBILIDADE. A demanda de potncia no utilizada, no caso de fornecimento de energia eltrica, no fato gerador do ICMS. A Primeira Seo do S.T.J., na assentada do dia 11.3.2009, quando do julgamento do REsp n. 960.476/SC, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, no sistema do novel art. 543-C do CPC, trazido pela Lei dos Recursos Repetitivos, pacificou o entendimento no sentido de que o ICMS incide somente sobre a energia eltrica efetivamente consumida, e no sobre a inicialmente contratada ou reservada. (STJ - AgRg no Ag 913974 / SC Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - SEGUNDA TURMA - j. 02/04/2009 - Data da Publicao/Fonte: DJe 27/04/2009).

ACRDO Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 CMARA CVEL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador ALVIM SOARES , incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 04 de maio de 2010. DES. WANDER MAROTTA - Relator NOTAS TAQUIGRFICAS O SR. DES. WANDER MAROTTA: VOTO Trata-se de apelao civil interposta pela FAZENDA PBLICA DE MINAS GERAIS contra a r. sentena de fls.122/132, que concedeu a ordem pleiteada em mandado

de segurana impetrado por COSIMAT SIDERRGICA MATOZINHOS LTDA, para determinar que o impetrado "no venha notificar a impetrante para o recolhimento do ICMS sobre a energia eltrica no consumida". Alega a apelante a inexistncia de demanda reservada de energia, uma vez que "energia eltrica no algo que se possa estocar e, portanto, no h como a distribuidora reservar certa quantia para determinado consumidor". Argumenta que a apelada celebrou contrato de reserva de potncia eltrica, e que esta pode ou no ser utilizada, mas, ainda que no utilizada deve ser integralmente paga. Enfatiza que o ICMS deve incidir sobre o valor total pago, abrangendo a energia eltrica fornecida e a demanda de potncia contratada. O preo cobrado pela reserva de potncia s mais um dos elementos que compem o preo da energia fornecida e, sendo assim, deve sujeitar-se incidncia do ICMS. Afirma que o ICMS incide sobre a demanda de potncia eltrica efetivamente utilizada pelo consumidor. Pelo princpio da eventualidade, requer seja determinada a incidncia do ICMS sobre o valor da demanda de potncia efetivamente utilizada, excluindo-se da base de clculo do imposto to-s os valores relativos demanda de potncia contratada e no-utilizada. Contrarrazes s fls. 248/259, alegando a apelada que no requereu a suspenso do ICMS sobre a quantidade de energia colocada sua disposio, mesmo que no consumida, nem sobre uma suposta reserva de demanda de energia. "A inteno da Impetrante (...) que incida o ICMS somente sobre a energia eltrica que foi consumida, no integrando a base de clculo deste imposto o valor cobrado pela existncia do Contrato de Demanda". Conheo do recurso e passo ao reexame necessrio da sentena. Pretende a impetrante a suspenso da exigncia do ICMS sobre a demanda contratada no utilizada. O art. 2, inciso IX, da Resoluo 456/2002 da ANEEL, dispe que:

Art. 2. Para os fins e efeitos desta Resoluo so adotadas as seguintes definies mais usuais: (...) IX - Demanda contratada: demanda de potncia ativa a ser obrigatria e continuamente disponibilizada pela concessionria, no ponto de entrega, conforme valor e perodo de vigncia fixados no contrato de fornecimento e que dever ser integralmente paga, seja ou no utilizada durante o perodo de faturamento, expressa em quilowatts (kw). O contrato de fornecimento de energia eltrica por demanda de potncia normalmente firmado entre a concessionria e as empresas comerciais, principalmente as industriais que a utilizam em grande escala, com o objetivo de assegurar-lhes o bom desempenho de suas atividades. Entretanto, muitas vezes no consomem toda a potncia disponibilizada, caso em que, segundo a apelada, no possvel a incidncia do tributo sobre bem no consumido. Nos termos do art. 155, II, da Constituio Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal a instituio do ICMS, tributo que tem como fato gerador a efetiva circulao do bem. Entretanto, no basta a mera circulao jurdica do bem para que surja o fato gerador do tributo. imprescindvel que ocorra a transferncia de domnio. Na lio de Roque Antnio Carrazza (in ICMS. 11. ed. - So Paulo : Malheiros Editores, 2006): "Salientamos que o fato imponvel do ICMS s se completa com a transferncia da titularidade da mercadoria. Sem ela, o dever de pagar ICMS no nasce. (...). Deveras, s quando h transferncia da titularidade das mercadorias (o domnio ou a posse indireta, como exteriorizao da propriedade) que o fato imponvel do ICMS se verifica. Do contrrio, inocorre a alterao da

titularidade da res; verifica-se, apenas, a sada fsica das mercadorias. Juridicamente falando, o mesmo que tivessem sido levadas do depsito do estabelecimento para a vitrina. Ningum cogitaria, na hiptese, de ocorrncia de operao mercantil, apta a ensejar a cobrana de ICMS. Convm dizermos, a respeito, que, no Direito Brasileiro o contrato de compra e venda, ainda que perfeito, no transfere a propriedade das coisas mveis (cf. art. 481 do CC). Isto s se d com a tradio, isto , com a entrega da res vendita". (f. 50-52). Assim, para a configurao do fato gerador do ICMS deve haver o consumo efetivo da potncia de energia eltrica, no bastando apenas que seja colocado disposio do usurio em razo da possibilidade de que venha a utiliz-la. A garantia de potncia, firmada atravs de contrato, no caso de fornecimento de energia eltrica, no fato gerador do ICMS - pelo que no se admite a incidncia do tributo, sob pena de violao ao art. 155, inciso II, e pargrafo 3, da CF, merecendo transcrio, mais uma vez, a lio de Roque Antnio Carrazza: "A base de clculo possvel do ICMS incidente sobre energia eltrica o valor da operao da qual decorra a entrega desta mercadoria (a energia eltrica) ao consumidor. Noutro giro, o preo da energia eltrica efetivamente consumida, vale dizer, o valor da operao da qual decorra a entrega desta mercadoria ao consumidor final. Isto corresponde, na dico do art. 34, 9, do ADCT, ao 'preo ento praticado na operao final'. Se a base de clculo do ICMS levar em conta elementos estranhos operao mercantil realizada, ocorrer, por sem dvida, descaracterizao do tributo - fenmeno que nossa ordem constitucional reprova". (op. cit., 229-230). O simples fato de o contrato de demanda de potncia reservada prever a utilizao da potncia estimada, no autoriza ao Fisco tribut-la; a CF e o art. 114 do CTN exigem o nascimento do fato gerador do tributo e este s

ocorre com a comprovao real de consumo, sob pena de apego a presunes e fices inaceitveis. Nesse sentido, a jurisprudncia do S.T.J. e deste Tribunal: TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. INCIDNCIA SOMENTE SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. QUESTO PACIFICADA NO MBITO DA PRIMEIRA SEO DESTA CORTE. 1. A Primeira Seo desta Corte, na assentada do dia 11.3.2009, quando do julgamento do REsp n. 960.476/SC, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, no sistema do novel art. 543-C do CPC, trazido pela Lei dos Recursos Repetitivos, pacificou o entendimento j adotado por esta Corte no sentido de que o ICMS incide somente sobre a energia eltrica efetivamente consumida, e no sobre a inicialmente contratada ou reservada. 2. Agravo regimental no provido. (STJ - AgRg no Ag 913974 / SC - Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - SEGUNDA TURMA - j. 02/04/2009 - Data da Publicao/Fonte: DJe 27/04/2009). "TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA/CONSUMIDA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial oposto contra acrdo que denegou segurana que objetivava a suspenso da cobrana de ICMS sobre a energia eltrica de "demanda reservada", mantida a onerao, apenas, sobre aquela efetivamente consumida, assegurada a compensao dos valores indevidamente pagos. 2. Consoante entendimento desta Corte Superior, no se admite, para efeito de clculo de ICMS sobre transmisso de energia eltrica, o critrio de Demanda Reservada ou Contratada - apura-se o ICMS sobre o quantum contratado ou disponibilizado,

independentemente do efetivo consumo -, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente energia efetivamente consumida. 3. O valor da operao, que a base de clculo lgica e tpica no ICMS, como era no regime de ICM, ter de consistir, na hiptese de energia eltrica, no valor da operao de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulha Canto). 4. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia eltrica efetivamente consumida, isto , a que for entregue ao consumidor, a que tenha sado da linha de transmisso e entrado no estabelecimento da empresa. 5. A garantia de potncia e de demanda, no caso de energia eltrica, no fato gerador do ICMS. Este s incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de clculo o valor pago em decorrncia do consumo apurado. 6. Precedentes: REsps ns 840285/MT, DJ de 16/10/06; 798633/MG, DJ de 16/10/06; 839134/AC, DJ de 28/09/06; 838542/MT, DJ de 25/08/06; 825350/MT, DJ de 26/05/06; 829490/RS, DJ de 29/05/06; 806281/SC, DJ de 11/05/06; 809753/PR, DJ de 24/04/06; 647553/ES, DJ de 23/05/05; 343952/MG, DJ de 17/06/02; 222810/MG, DJ de 15/05/00; AgRegs nos REsps ns 855929/SC, DJ de 16/10/06; e 804706/SC, DJ de 04/05/06; AgReg no AG n 707491/SC, DJ de 28/11/05. 7. Recurso provido." - grifos nossos (STJ - REsp 914518/MG 2007/0001224-0 - Rel. Min. Jos Delgado - 1T. - Julg. 10/04/2007 - Publ. 'DJ' 10/05/2007, p. 361). "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAO DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 280/STF. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA 282/STF. TRIBUTRIO. ICMS. DEMANDA CONTATADA DE ENERGIA ELTRICA. NO-INCIDNCIA. PRECEDENTES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONRIA DE ENERGIA ELTRICA. JUROS. CORREO MONETRIA. (...) 3. Segundo orientao traada em julgados de ambas as Turmas integrantes da 1 Seo, no incide o ICMS sobre

as quantias relativas chamada demanda contratada de energia eltrica."(REsp n 579416/ES, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 29.03.2007, p. 218). Deste Egrgio Tribunal: ACv. n. 1.0024.06.119547-5/001 - Rel. Des. Mauro Soares de Freitas - 5CCTJMG - Julg. 05/07/2007 - Publ. 27/07/2007; TJMG - ACv. n. 1.0024.05.738973-6/001 Rel. Des. Isalino Lisba - 8CCTJMG - Julg. 08/03/2007 Publ. 18/05/2007; TJMG - ACv. n. 1.0024.05.846967-7/001 - Rel. Des. Kildare Carvalho - 3CCTJMG - Julg. 01/02/2007 - Publ. 27/03/2007; TJMG - ACv. n. 1.0024.05.8484858/001 - Rel. Des. Caetano Levi Lopes - 2CCTJMG - Julg. 30/01/2007 - Publ. 16/02/2007; TJMG - ACv. n. 1.0024.04.404025-1/001 - Rel. Des. Moreira Diniz 4CCTJMG - Julg. 14/12/2006 - Publ. 30/01/2007; TJMG ACv. n. 1.0024.06.058100-6/001 - Rel. Des. Drcio Lopardi Mendes - 4CCTJMG - Julg. 16/11/2006 - Publ. 05/12/2006; TJMG - Agr. n. 1.0024.06.086437-8/001 - Rel. Des. Moreira Diniz - 4CCTJMG - Julg. 28/09/2006 - Publ. 10/10/2006; TJMG - ACv. n. 1.0024.04.460430-4/001 Rel. Des. Manuel Saramago - 3CCTJMG - Julg. 24/08/2006 - Publ. 29/09/2006; TJMG - ACv. n. 1.0024.05.6459886/001 - Rel. Des. Jarbas Ladeira - 2CCTJMG - Julg. 29/08/2006 - Publ. 29/09/2006; TJMG - ACv. n. 1.0024.05.639693-0/002 - Rel. Des. Maria Elza 5CCTJMG - Julg. 03/08/2006 - Publ. 05/09/2006; TJMG ACv. n. 1.0024.05.709024-3/001 - Rel. Des. Moreira Diniz 4CCTJMG - Julg. 06/07/2006 - Publ. 18/07/2006; TJMG ACv. n. 1.0024.05.746451-3/001 - Rel. Des. Edivaldo George dos Santos - 7CCTJMG - Julg. 09/05/2006 - Publ. 02/06/2006; TJMG - ACv n. 1.0024.05.782113-4/001 - Rel. Des. Edivaldo George dos Santos - 7CCTJMG - Julg. 11/04/2006 - Publ. 20/05/2006; TJMG - ACv. n. 1.0024.02.630105-1/001 - Rel. Des. Pinheiro Lago 7CCTJMG - Julg. 28/06/2005 - Publ. 01/09/2005; TJMG ACv. n. 1.0024.05.639693-0/001 - Rel. Des. Maria Elza 5CCTJMG - Julg. 19/05/2005 - Publ. 10/06/2005; TJMG ACv. n. 1.0024.04.500730-9/001 - Rel. Des. Manuel Saramago - 6CCTJMG - Julg. 22/03/2005 - Publ.

15/04/2005; TJMG - ACv. n. 1.0024.03.116277-9/001 Rel. Des. Jarbas Ladeira - 2CCTJMG - Julg. 14/12/2004 Publ. 30/12/2004; TJMG - ACv. n. 1.0000.00.247363-5/000 - Rel. Des. Almeida Melo - 4CCTJMG - Julg. 08/08/2002 Publ. 03/09/2002. Impossvel, portanto, a incidncia do ICMS sobre a demanda de potncia no utilizada, pois o encargo no decorre de operao de circulao de mercadorias, motivo pelo qual no pode integrar a base de clculo do tributo. A sentena merece parcial reforma apenas para determinar a suspenso da cobrana do ICMS sobre a demanda de potncia no utilizada, ao invs da denominao utilizada pelo MM. Juiz - energia eltrica no consumida - , uma vez que so termos diversos. A energia eltrica consumida em kwh - unidade de consumo, sendo que fornecida sob uma certa potncia, expressa em Kw - unidade de potncia. A r vinha disponibilizando impetrante energia eltrica sob a potncia de 1.460kw, e lhe foi solicitado o aumento permanente da demanda de potncia para 3.100kw (fls.31). A incidncia do imposto sobre esta demanda de potncia no utilizada, que est sendo discutida no presente caso. Pelos motivos acima expostos, em reexame necessrio, reformo parcialmente a sentena apenas para determinar a suspenso da cobrana de ICMS sobre a demanda contratada de potncia no utilizada. Prejudicado o recurso voluntrio. Custas, pelo Estado de Minas Gerais; isento, com exceo daquelas adiantadas pelo apelante, nos termos do artigo 12, pargrafo 3, da Lei n 14.939/03, que devem ser ressarcidas pelo vencido. Sem honorrios (Smula 512 - STF).

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): ANDR LEITE PRAA e ALVIM SOARES. SMULA : REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.