1 LA RESPONSABILIDAD PENAL Y DISCIPLINARIA DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS: EXCEPCIN A LA APLICACIN DEL NON BIS IN DEM POR MS QUE

EXISTA LA PRESENCIA DE LA TRIPLE IDENTIDAD?

LA RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR A TRAVS DEL ACUERDO PLENARIO N 1-2007/ESV-22 (R.N. N 2090-2005-LAMBAYEQUE) FERNANDO VICENTE NUEZ PEREZ1

1. LA DOCTRINA DE LA RELACIN DE SUJECIN ESPECIAL Y DE LA RELACIN DE SUJECIN GENERAL2

Un punto problemtico que enfrenta la doctrina especializada contra los distintos y desordenados pronunciamientos jurisprudenciales es el estudio de la denominada relacin de sujecin especial, tema vinculado a la relacin de deberes que debe

Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres Maestrista en Ciencias Penales por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres. Maestrista en Derecho Constitucional y en Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de los cursos de Derecho Penal I, Derecho Penal II, Derecho Penal Econmico y Prctica Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad San Juan Bautista. Docente en la Academia de Prctica Forense del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Conferencista y capacitador permanente por la Direccin de Difusin Legislativa de la Direccin Nacional de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Justicia en todo el pas con respecto a la implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal (2007-2010). Email: fernu_dpenal@hotmail.com 2 El profesor GUZMN NAPURI, Cristhian. La potestad sancionadora administrativa. Principios de la Ley del Procedimiento Administrativo General. En: Actualidad Jurdica, Tomo 136, marzo, 2005, Editorial Gaceta Jurdica, p. 180, sustenta con respecto a la relacin de sujecin especial lo siguiente: () Es decir, no cabe el establecimiento simultneo o sucesivo de varias sanciones administrativas, o estas combinadas con sanciones penales. () La legislacin y las normas reglamentarias en el Per, sin embargo, han vulnerado de manera reiterada el principio que venimos comentando al establecer sanciones concurrentes aplicables a una misma infraccin, en especial en materia de infracciones tributarias, normas de proteccin al consumidor e infracciones de trnsito. Ahora bien, cierto sector de la doctrina considera que el principio de non bis in dem admite excepciones a nivel de procedimiento disciplinario, dada la discutible aplicacin del concepto de relacin de especial sujecin. Esta ltima consideracin parece ser de aplicacin en materia de responsabilidad del personal de la Administracin Pblica, en particular a travs de la aplicacin de la norma que venimos comentando en el presente trabajo. Por otro lado, RUEDA BORRERO, Alex Michael. La identidad de causa de persecucin en la manifestacin del principio del ne bis in idem. En: Actualidad Jurdica, Tomo 173, abril, 2008, Editorial Gaceta Jurdica, p. 125, sobre el mismo tema de la relacin de sujecin especial menciona que: Esta situacin ha sido muy cuestionada en doctrina, por un lado ante la falta de criterios claros para indicar que situacin es una relacin especial de sujecin y as posibilitar el ejercicio mltiple y reiterado del ius puniendi; y por otro lado, el principio de ne bis in idem se postulara en la prctica como una garanta plena para los particulares y parcial en el caso de funcionarios y servidores pblicos. Este ltimo profesor nacional, bajo la cita p. 126, complementa su posicin de la siguiente manera: En efecto, no resulta conveniente considerar la identidad de fundamento, como identidad de bien jurdico, lo cual nos conduce a interpretaciones amplias y vagas, que conduzcan a justificar indebidamente excepciones como las las relaciones de sujecin especial, concluyendo con la inaplicacin respecto de ellas del principio non bis in dem, estribando en esta su nica singularidad en relacin con las penas en el mbito penal. Sera conveniente reconducirlo a que una sola sancin subsume el fin de proteccin tanto del Derecho Administrativo como del Derecho Penal, cuando la conducta encuadre en un ilcito de ambos rdenes. Dicho planteamiento parece calzar ntidamente cuando el desvalor del hecho es abordado en su totalidad por una sola norma, donde recurrimos a la clusula de gravedad (principio de subsuncin), en que el contenido del injusto es asumido por la norma penal; por consiguiente, la sancin a imponerse es la penal, porque reviste mayor gravedad desde el punto de vista normativo. Es decir si la aplicacin de una norma agota el injusto cometido, se proceder a la sancin conforme a ella, por lo que cualquier acumulacin de otra norma y su correspondiente sancin, significara un bis in idem que no se tolerara porque el mismo hecho sera castigado doblemente ().

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existir entre el funcionario o servidor pblico actuante con la propia administracin pblica3. En esa lnea de anlisis, por relacin de sujecin especial (o relacin de supremaca especial) debe entenderse cuando el ciudadano se liga o se somete, por su propia voluntad y decisin, a una relacin ms intensa con el Estado originando plurales y distintas obligaciones-derechos, caractersticas que le hacen diferenciar de un ciudadano de a pie. En este caso normalmente la jurisprudencia busca sostener que el Derecho Administrativo Sancionador (o el Derecho Administrativo Disciplinario) puede ejercer su ius puniendi con total autonoma e independencia con respecto al Derecho Penal, justificndose por este fundamento que se puede imponer, al mismo hecho, ambas sanciones. A diferencia del funcionario y del servidor pblico, un ciudadano comn y corriente ostenta una relacin de sujecin general con el Estado destacando por la no existencia de alguna relacin de carcter especial o de poder, en la que slo existe una relacin bsica u ordinaria. El non bis in dem, como arma jurdica de contencin y de defensa frente al ius puniendi, debe ser, sin hipocresa y sin recelo, una garanta de todos los ciudadanos sin distincin, esto es, tanto para los particulares (aquellos que tiene una relacin de sujecin general y comn con el Estado), como para los funcionarios y servidores que ejercen funciones pblicas (aquellos que tiene una relacin de sujecin especial o de poder con el Estado). La prctica jurisprudencial tiene la tendencia, negativa y prejuiciosa, de considerar que las personas que ostentan aquella relacin de sujecin especial o de poder con el Estado no pueden reclamar la aplicacin del non bis in dem a su favor, tratndose de justificar con el supuesto argumento de la formalidad, o sea, que las sanciones penales son diferentes a las sanciones administrativas.

2. LA POSICIN JURISPRUDENCIAL CON RESPECTO A LA DOCTRINA DE LA RELACIN DE SUJECIN ESPECIAL

Es tendencia de la jurisprudencia nacional como de la jurisprudencia extranjera permitir y aceptar la acumulacin de sanciones penales y administrativas cuando el sujeto activo se haya encontrado en una relacin de sujecin especial con la administracin pblica, ms all de la existencia o no de la triple identidad. Se busca sustentar que por ms que exista, en un caso en concreto, la concurrencia de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento (el mismo contenido del injusto), se desconoce los efectos garantistas del non bis in dem por la presencia adicional del argumento, nada claro y encubierto, de la relacin de sujecin especial; como que la relacin de sujecin especial o de poder proclama la duplicidad de sanciones del mismo hecho sin importar ya la concurrencia de las identidades. La delimitacin exacta y clara de lo que debe entenderse por relacin de sujecin especial, no ha sido aclarado a la fecha ni por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol ni por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional nacional. A pesar de lo afirmado, mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N 132/2001 del 08 de junio de 2001, se reconoce que la relacin de sujecin especial no tiene un significado preciso y que no es una norma constitucional:

En la doctrina y en la jurisprudencia se ha reconocido la existencia de la relacin de sujecin especial que ostentan los miembros de la Polica Nacional del Per.

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II. Fundamentos jurdicos 4. () De las denominadas "relaciones especiales de sujecin" tambin conocidas en la doctrina como "relaciones especiales de poder"- se ha ocupado ya este Tribunal en anteriores ocasiones, no ocultando que, como se dijo en la STC 61/1990, FJ 6, la distincin entre relaciones de sujecin general y especial es en s misma imprecisa (). Es posible reconocer situaciones y relaciones jurdico-administrativas donde la propia Constitucin o las leyes imponen lmites en el disfrute de los derechos constitucionales, llmense tales relaciones de "especial sujecin", "de poder especial", o simplemente "especiales". Lo importante ahora es afirmar que la categora "relacin especial de sujecin" no es una norma constitucional, sino la descripcin de ciertas situaciones y relaciones administrativas donde la Constitucin, o la ley de acuerdo con la Constitucin, han modulado los derechos constitucionales de los ciudadanos (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). Asumindose una visin restrictiva en la debida interpretacin de la relacin de sujecin especial, se encuentra la Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N 26/2005 del 14 de febrero de 2005, en el sentido que: La existencia de esta relacin de sujecin tampoco basta por s misma, sin embargo, para justificar la dualidad de sanciones. De una parte, en efecto, las llamadas relaciones de sujecin especial no son entre nosotros un mbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales o en el que la Administracin pueda dictar normas sin habilitacin legal previa. Estas relaciones no se dan al margen del Derecho, sino dentro de l y por lo tanto tambin dentro de ellas tienen vigencia los derechos fundamentales y tampoco respecto de ellas goza la Administracin de un poder normativo carente de habilitacin legal, aunque sta pueda otorgarse en trminos que no seran aceptables sin el supuesto de esa especial relacin (vid., entre otras, SSTC 2/1987, 42/1987 y, ms recientemente, STC 61/1990)4 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano si bien no se ha identificado expresamente con la terminologa de la relacin de sujecin especial, sin delimitar y sin especificar, por tanto, sus alcances y efectos, ha consolidado ms bien una tendencia hacia la acumulacin de sanciones penales y administrativas5, partindose de las siguientes ideas:
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Cita del profesor CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in dem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Tribunal Constitucional (Centro de Estudios Constitucionales). Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Segundo Seminario, Editorial Palestra, 2006, p. 316. 5 Dentro de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional nacional podemos citar a las siguientes: a. EXP. N. 00039-2010-PHC/TC-CUSCO-RONY MAMANI NINA. b. EXP. N. 06135-2008-PHC/TC-SAN MARTN-ELAS VILY CARVAJAL. c. EXP. N. 05480-2008-PA/TC-LIMA-EDUARDO PALACIOS VILLAR. d. EXP. N 00044-2008-PHC/TC-MOQUEGUA-VICENTE EUSEBIO FERNNDEZ RAMOS Y OTROS. e. EXP. N 03035-2007-PHC/TC-AYACUCHO-JUAN AUGUSTO MOSTAJO LAVADO. f. EXP. N. 00719-2007-PA/TC-LIMA-FAUSTINO FLIX PANCCA BUSTINCIO. g. EXP. N 1204-2005-AA/TC-ICA-ARCENIA ELENA QUISPE CALCINA. h. EXP. N 3944-2004-AA/TC-APURMAC-TULIO VALER ARENAS. i. EXP. N 3862-2004-AA/TC-LIMA-PEDRO NSTOR YANA YANA. j. EXP. N 3363-2004-AA/TC-ICA-PABLO RUPERTO OCHOA MATAS. k. EXP. N 3194-2004-HC/TC-LIMA-NICANOR CARREO CASTILLO. l. EXP. N 310-2004-AA/TC-ICA-ALFREDO NACKO MORALES LEANDRO.

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a. Que ambas sanciones tienen funciones y fines diferentes. b. Que la responsabilidad penal y la responsabilidad administrativa, en la que pudiera incurrir un servidor y/o funcionario pblico, son totalmente independientes. c. Que la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la administracin para procesar administrativamente. d. Que lo que se resuelve en el mbito administrativo es autnomo del resultado del proceso penal. e. Que se trata de dos procesos distintos por naturaleza y origen. f. Que el proceso administrativo tiene por objeto investigar una inconducta funcional, mientras que el proceso penal conlleva una sancin punitiva que puede incluso derivar en la privacin de la libertad. Ratificando su posicin, nuestro Mximo Intrprete de la Constitucin por medio del EXP. N 00719-2007-PA/TC-LIMA-FAUSTINO FLIX PANCCA BUSTINCIO, ha dicho que: 7. En lo que concierne a la apertura del proceso penal, cabe sealar que lo que se resuelve en el mbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso en va judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta naturaleza y origen. En tal sentido, si lo resuelto en la va judicial favorece a una persona sometida, a su vez, a un procedimiento administrativo disciplinario, el resultado de ste no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso en la va judicial conlleva una sancin punitiva (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). En esa misma lgica, el rgano constitucional nacional a travs del EXP. N 03035-2007-PHC/TC-AYACUCHO-JUAN AUGUSTO MOSTAJO LAVADO, ha apuntado que: 4. En atencin a lo sealado, este Colegiado considera que la sancin de destitucin y la pena privativa de libertad suspendida obedecen a la comisin de delitos administrativos y penales que afectan un bien jurdico especial. En ese sentido, la destitucin responde a la vulneracin de la imparcialidad que debe demostrar el operador judicial para conocer de un proceso, situacin que per se es suficiente para ser pasible de sancin administrativa. De ese modo, el delito de cohecho pasivo propio tiene como bien jurdico protegido el buen y correcto funcionamiento de la administracin de justicia, mientras que la falsificacin genrica como delito comn configura un delito de usurpacin de nombre (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

l. EXP. N 094-2003-AA/TC-TACNA-VCTOR HUGO PACHA MAMANI.

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ltimamente nuestro defensor constitucional, consolidando su lineal posicin, ha hecho destacar, mediante el EXP. N. 00039-2010-PHC/TC-CUSCO-RONY MAMANI NINA, que: 3. Sin embargo, en el caso de autos no se evidencia la vulneracin del derecho al debido proceso y del principio de ne bis in dem toda vez que el proceso administrativo disciplinario iniciado al actor est orientado a sancionar la presunta conducta funcional indebida por haber vulnerado la disciplina al haber agredido fsicamente a don Marcos Fuentes Fuentes; y el proceso penal est orientado a determinar su presunta responsabilidad penal en las lesiones ocasionadas al emplazado antes mencionado por haber vulnerado el bien jurdico protegido salud; atendiendo a ello, la demanda debe ser desestimada, en aplicacin, a contrario sensu, del artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). En sentido similar, las Salas Penales de la Corte Suprema a travs del III Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, en el Acuerdo Plenario N 1-2007/ESV-22 (R.N. N 2090-2005-LAMBAYEQUE)6, han sostenido lo siguiente Cuarto: Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar slo el funcionamiento correcto de la Administracin Pblica, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeo de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relacin jurdica especfica y conciernen slo a las personas implicadas en dicha relacin y no a todas sin distincin, como acontece en general con las normas jurdicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que estn sometidos sus miembros y el Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad sino por criterios de afectacin general, de suerte que la sancin administrativa no requiere la verificacin de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenacin; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurdico son siempre de mayor entidad en el delito con relacin a la infraccin administrativa7 8 (EL

ASUNTO: El contenido y los elementos del ne bis in idem material. Relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho administrativo sancionador. 7 Este Precedente Vinculante es materia de comentario por parte de SNCHEZ MERCADO, Miguel ngel. El ne bis in idem y la concurrencia de sanciones penales y administrativas contra funcionarios del Estado. Comentario al R.N. N 2090-2005-Lambayeque. En: Comentarios a los Procedentes Vinculantes en materia Penal de la Corte Suprema. Jos Luis CASTILLO ALVA (Director), Editorial Grijley, 2008, pp. 981-990. 8 El Fiscal Provincial en lo Penal nacional CHINCHAY CASTILLO, Alcides. El ne bis in idem vaco (Comentarios al R.N. N 2090-2005-Lambayeque). En: Los Precedentes Vinculantes. Oscar PEA GONZLES (COORDINADOR), APECC, Abril, 2009, p. 242, asumiendo un parecer critico con respecto a esta decisin de la Corte Suprema, apunta que: La ejecutoria expresa la extraa idea de que cuando se trata de sanciones administrativas, ellas no pueden oponerse a sanciones penales, por una cuestin de diversidad de naturalezas jurdicas. Como se comprender, ello le quita toda razn de ser al ne bis in idem, el cual () tiene tres normas que expresamente aluden a que de lo que se trata con esta institucin jurdica, es de que no pueda haber sanciones administrativas y penales sobre la misma materia (bajo los supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento). Este mismo autor, bajo la cita p. 250, aade que: La expresin el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo hecho

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SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). Sin embargo, este mismo Acuerdo Plenario ms adelante afirma, creando inseguridad jurdica por sus idas y vueltas, que: Sexto: Que el principio de ne bis in idem contempla el contenido material y procesal y debe contener como presupuesto un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento; que, adems, se admite la acumulacin de sanciones provenientes de diferentes rdenes cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decir, si son bienes jurdicos distintos, si el inters jurdicamente protegido por la infraccin administrativa sea distinto al de la infraccin Penal, que, en este supuesto, la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad administrativa en que incurri el funcionario por haber cometido graves irregularidades en el desempeo de sus funciones, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la Administracin para procesar y sancionar administrativamente al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque ambos ordenamientos jurdicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfaccin de intereses o bienes jurdicos diferentes -posibilidad que admite el artculo doscientos cuarenta y tres de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro-; el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una conducta funcional, mientras que el proceso penal conlleva una sancin punitiva que puede incluso derivar en la privacin de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal, como as lo reconoce tambin el Tribunal Constitucional en sus sentencias de fechas diecisis de abril de dos mil tres, veinticuatro y veinticinco de noviembre y veintiocho de diciembre de dos mil cuatro, emitidas en los expedientes nmeros veinte cincuenta - dos mil dos -AA/TC, veintiocho sesenta y ocho - dos mil cuatro -AA/TC, veintitrs veintids - dos mil cuatro -AA/ TC, treinta y uno noventa y cuatro - dos mil cuatro -HC/TC, respectivamente (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO)9.

cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto parece ser radical en que no interesa si un proceso es administrativo y el otro penal, o si los dos son administrativos o si ambos son penales. 9 Criticando en forma especifica este numeral, CHINCHAY CASTILLO, Alcides. El ne bis in idem vaco (Comentarios al R.N. N 2090-2005-Lambayeque), cit., p. 266, llega a la conclusin que: Previamente se nos ha dicho que lo administrativo y lo penal corresponden a dos rdenes diferentes, en los que el primero se fija en meras cosas formales y casi intrascendentes, mientras que el segundo se fija en el muy serio e importante principio de lesividad. En tal disyuntiva, una sancin administrativa jams tendr nada que ver con una sancin penal, por diversidad de naturaleza jurdica de sus respectivas ndoles. Ahora este otro prrafo se pone en el supuesto en que ambos rdenes sancionadores pueden tener bienes jurdicos en comn (en cuyo caso opera el ne bis in idem) o pueden tener bienes jurdicos diversos (en cuyo caso cada sancin se mantiene independiente y ninguna impedir la aplicacin de la otra). Para colmo de males, para darle la vuelta al bucle, se concluye con la afirmacin de que ambos ordenamientos jurdicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfaccin de intereses o bienes jurdicos diferentes. No es que se empez esta misma cita con el aserto de que se admite la acumulacin de sanciones provenientes de diferentes rdenes cuando ellas obedecen a diferente fundamento?. Para redondear su conducente parecer lneas ms adelante, bajo la cita pp. 2266-267, agrega que: Esta Ejecutoria nos exige que no nos tomemos la molestia de analizar la identidad de fundamento, porque jams la habr entre una mera sancin administrativa y una mucho ms seria sancin penal. () Debido a que nuestro Tribunal Constitucional no ha esclarecido ese laberinto jurdico que ha creado con sus planteamientos contradictorios sobre el ne bis in idem, y debido a que nuestra Corte Suprema no ha hecho un anlisis integral de las sentencias de ha decidido escoger de aquel Colegiado, tenemos un panorama jurisprudencial que nos aleja de la posibilidad de haber analizado en su integridad esta interesante institucin que es el ne bis in idem, y que profundiza una de las ms graves heridas del Derecho Peruano: la inseguridad jurdica. Hay mucho que trabajar al respecto.

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As tambin, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema por medio del R.N. N 1228-2005-ANCASH10, ha hecho tambin mencin que: Quinto: Que, por otro lado, an cuando el imputado segn afirma el Auditor de la Institucin- fue sancionado administrativamente con suspensin de seis meses, no se est ante un supuesto de ne bis in idem constitucionalmente prohibido, porque las sanciones administrativa y penal, en este caso, no tienen el mismo fundamento o, mejor dicho, no tutelan el mismo bien jurdico vulnerado, dado que el tipo penal de peculado no slo tutela el correcto desempeo de la funcin pblica sino tambin el patrimonio pblico unido al debido cumplimiento del derecho presupuestario, y porque existe un supuesto de relacin de sujecin especial del imputado con el Estado al ser funcionario pblico y contra l se ha concretado el rgimen administrativo sancionador11 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). Nuestro Consejo Nacional de la Magistratura, por medio de la Resolucin N 3292006-CNM (P.D. N 012-2006-CNM)12, tambin se ha pronunciado con respecto a la inaplicacin del non bis in dem cuando existe la concurrencia entre el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario Sancionador por ms que la imputacin est sustentada en el mismo hecho y hacia la misma persona13, afirmado que: Que, respecto a la prohibicin del principio ne bis in idem, el Consejo Nacional de la Magistratura por Resoluciones nmeros 288-2006-CNM y 303-2006-CNM de fechas 4 y 19 de octubre de 2006, ha dejado claramente establecido que si bien es cierto cuando un mismo hecho da lugar a un proceso penal y uno administrativo, prevalece aqul sobre este; sin embargo, dicha primaca slo se produce siempre y cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento, por lo que, en el presente caso al no existir identidad de fundamento, ya que el inters jurdico protegido en el proceso penal que se le sigue al doctor Eduardo Alberto Palacios Villar por delito contra la administracin pblica-corrupcin de funcionarios-trfico de influencias, es el correcto funcionamiento de la administracin pblica, mientras que en el proceso administrativo disciplinario el inters protegido es la dignidad y respetabilidad del cargo de magistrado, no se puede suspender el proceso administrativo y ceder el paso al proceso penal, sino que ambos deben tramitarse en sus respectivas vas procedimentales con derroteros y consecuencias distintas; () Que, en lo que se refiere a la pregunta formulada por el impugnante de si pueden coexistir la pena de inhabilitacin por prdida de la funcin regulada en el artculo 36 inciso 1 del Cdigo Penal y la sancin disciplinaria de destitucin, pues bien a este respecto, tal
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La presente Ejecutoria Suprema, as como el Dictamen del Fiscal Supremo, podemos encontrarla en el siguiente aporte acadmico: SAN MARTN CASTRO, Csar. Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante. Seleccin de Ejecutorias de la Corte Suprema. Editorial Palestra, Lima, 2006, pp. 231-234. 11 Esta Ejecutoria Suprema es materia de comentario por parte de SNCHEZ MERCADO, Miguel ngel. Existen excepciones al ne bis in dem?: La acumulacin de sanciones penales y administrativas. En: Jus Jurisprudencia. Comentarios a la Jurisprudencia y Praxis Jurdica. Julio/2/2007, Editora Jurdica Grijley. 12 Nuestro Consejo Nacional de la Magistratura, a travs de la Resolucin N 214-2009-PCNM (P.D. N 047-2009-CNM) de fecha 12 de noviembre del 2009, ratifica su posicin de negar la aplicacin del non bis in dem cuando concurren el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario Sancionador. 13 Nuestro Supremo Intrprete de la Constitucin tambin analiza este tema por medio del EXP. N. 05480-2008-PA/TC-LIMA-EDUARDO PALACIOS VILLAR.

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como se seal en la Resolucin N 303-2006-CNM de 19 de octubre de 2006, es menester dejar sentado que la pena de inhabilitacin es una sancin penal y la destitucin es una sancin disciplinaria, en tanto la primera es temporal, la segunda es definitiva, de manera que no se trata de dos sanciones idnticas; asimismo, la aplicacin de la destitucin es el ejercicio de una competencia de rango constitucional exclusiva y excluyente del Consejo Nacional de la Magistratura que conlleva la cancelacin permanente del ttulo de magistrado en aplicacin del artculo 35 del Reglamento de Procesos Disciplinarios del Consejo Nacional de la Magistratura; (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). Avalar una suma de sanciones por meras diferencias formales, sin entrar al detalle de la concurrencia o no de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, es desconocer y vaciar de contenido al non bis in dem. En cambio, en el caso de que existan distintos intereses o bienes jurdicos protegidos, se legitimar la doble sancin como ocurre en el concurso ideal de infracciones. La imposicin de distintas sanciones no puede aceptarse por el solo dicho de que las sanciones penales y las sanciones administrativas son totalmente independientes y autnomas. Bajo ese raro y mezquino argumento, los funcionarios y servidores pblicos slo tendran garantizados los siguientes contenidos del non bis in dem: a. La proscripcin de la doble sancin por el Derecho Penal: dos sanciones penales. b. La proscripcin de la doble persecucin por el Derecho Procesal Penal: dos procesos penales. c. La proscripcin de la doble sancin por el Derecho Administrativo Sancionador: dos sanciones administrativas. d. La proscripcin de la doble persecucin por el Derecho Administrativo Sancionador: dos procedimientos administrativos. Teniendo en cuenta lo anterior, por ms que se verifique la triple identidad en el caso en concreto, no estara prohibido supuestamente lo siguiente: La doble sancin del mismo hecho tanto por el Derecho Penal como por el Derecho Administrativo Sancionador, permitindose la imposicin de dos sanciones dentro del mismo ius puniendi. La doble persecucin del mismo hecho tanto por el Derecho Procesal Penal como por el Derecho Administrativo Sancionador, permitindose un proceso penal y un proceso administrativo sea en forma simultnea o paralela (litispendencia), como en forma sucesiva o posterior.

Con esta posicin jurisprudencial se relativiza el verdadero alcance y contenido del non bis in dem, otorgndose un trato diferenciado y desfavorable a los funcionarios y servidores pblicos en la que se vulnera el principio de igualdad. No cabe duda que todo funcionario o servidor pblico tiene una relacin de sujecin especial con el Estado debiendo cumplir roles muy especiales, los mismos que son los pilares por el cual se sostiene la sociedad conforme a su mbito de competencia. La vinculacin de todo funcionario o servidor pblico a esos deberes que la sociedad espera que no sean defraudados, no pueden traducirse en la prdida per se de sus derechos fundamentales, como el del non bis in dem.

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En una lgica similar, la nueva Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal, creada mediante la Ley N 29153, el mismo que elabor el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Penal (Ttulo Preliminar y Libro Primero), el non bis in dem en el artculo IX del Ttulo Preliminar es redactado de la siguiente manera: ARTCULO IX.- Nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. Como se puede apreciar, en este anteproyecto se cercena las lneas referente a que el Derecho Penal debe tener preeminencia sobre el Derecho Administrativo Sancionador, que si lo tena el Anteproyecto de Reforma de la Parte General del Cdigo Penal que fue elaborada por la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal creada mediante la Ley N 27837, en la que se haca destacar lo siguiente: PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM ARTCULO IX.- Nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

3. LA POSICIN DOCTRINARIA CON RESPECTO A LA DOCTRINA DE LA RELACIN DE SUJECIN ESPECIAL

Dentro de una posicin crtica, es decir, cuestionando la exclusin de la aplicacin del non bis in dem en supuestos de relacin de sujecin especial, vacindolo de contenido, se encuentra lo aseverado por Susana HUERTA TOCILDO al llegar a la siguiente conclusin: Porque lo criticable, en definitiva, es que esa situacin, por lo dems difusamente determinada, suponga una excepcin al criterio general de que no puede sancionarse dos veces a una persona por los mismos hechos e identifico fundamento14.
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HUERTA TOCILDO, Susana. Principio de legalidad y normas sancionadoras. En: Principio de Legalidad. Actas de las V Jornadas de Letrados del Tribunal Constitucional, 2000, pp. 54-55. Esta jurista destaca, refirindose al cuestionable y ambiguo tema de la relacin de sujecin especial asumida por el Tribunal Constitucional Espaol, haciendo mencin a Octavio de Toledo, bajo la cita p. 54, que: Pese a tan reiterada postura, Octavio de Toledo ha vaticinado recientemente que el Tribunal Constitucional acabar tarde o temprano por abandonarla ya que el ilcito disciplinario no tiene un fundamento distinto del ilcito penal ni, por consiguiente, est justificada la imposicin conjunta de las sanciones correspondientes a uno y otro a una misma persona y por unos mismos hechos. En referencia concreta a la imposicin de esa doble sancin a los funcionarios pblicos, opina este autor que una consideracin democrtica de las funciones pblicas conduce a entender que no se ejercen en beneficio del Estado, sino que existen, como el Estado mismo, y se desempean en beneficio de los ciudadanos Su proteccin, entonces, no puede estribar exclusivamente en la preservacin de los deberes del funcionario con el Estado; stos en ocasiones se establecern para procurar directamente el mejor servicio a los ciudadanos, pero las ms de las veces su conexin directa ser con el mantenimiento de una organizacin eficiente y adecuadamente constituida para ofrecer ese servicio es decir, se relacionar inmediatamente con la proteccin de un instrumento medial respeto al fin comn tanto de la propia organizacin cuanto de los ilcitos penales: el servicio a los ciudadanos. De esta manera, la relacin de estos ltimos con los ilcitos disciplinarios que se muestren concomitantes es de absorcin o consuncin de los segundos por los primeros Con ello queda, por lo dems, fundada tambin aqu la vigencia del principio ne bis in idem y negativamente resuelta la posibilidad de su levantamiento sobre alguna de las dos bases habituales: las relaciones especiales de sujecin del funcionario con el Estado o la diferencia cualitativa entre los bienes jurdicos protegidos, respectivamente, por la existencia de infracciones disciplinarias y de delitos de los funcionarios pblicos: ni hay fundamento para sostener aquella relacin

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As tambin, en la doctrina penal colombiana por medio de Carlos Arturo RAMREZ VSQUEZ, se expresa en forma contundente que: () preocupa que tanto la doctrina penal como la disciplinaria se hayan replegado a los pronunciamientos jurisprudenciales aceptando sin mayor anlisis, la posibilidad de un doble ejercicio de la accin penal y disciplinaria, y salvo contadas excepciones, se observa total ausencia de estudio del non bis in idem como principio Constitucional, no obstante aparece replicado como norma rectora en la mayora de los sistemas punitivos patrios15. Este mismo profesor colombiano ms adelante, dentro de esa misma lgica de crtica desenmascarando la hipocresa jurisprudencial, aade que: Todo lo expuesto para significar que la pretendida defensa de la autonoma del derecho disciplinario, ha traducido en olvido de las garantas Constitucionales de los procesados e infortunadamente en bsqueda de salidas socorridas al innegable paralelismo que existe entre muchos institutos del derecho penal y disciplinario, se ha acudido a malabares jurdicos que no compaginan con los fines del actual modelo del Estado, donde por sobre todo la dignidad humana es valor fundante del ordenamiento jurdico (). En conclusin, no se puede so pretexto de defender la autonoma de una expresin del ius puniendi, cual es el derecho disciplinario, atropellar los postulados que condicionan la libertad de configuracin legislativa al interior de nuestro modelo de Estado, y mucho menos es dable bajo esa gida, incurrir en una inflacin exagerada de normas que a la postre traducen en factor de interferencia dentro del adecuado ejercicio del poder sancionador del Estado16. Complementando a la doctrina penal colombiana, dentro del presente contexto, Augusto IBEZ afirma que: En este orden de ideas, y en aproximacin constitucional, diremos que al plantearse en la Constitucin Poltica, art. 29, el debido proceso en actuaciones judiciales y administrativas, con un derecho de defensa comn y bajo la ptica de la presuncin de inocencia es contradictorio y altamente anfibiolgico pensar es un doble juzgamiento por los mismos hechos en accin disciplinaria y penal, pues el ius puniendi del Estado es uno solo, se trata de normas sancionatorias de idntica naturaleza que limitan derechos fundamentales y a las cuales se les aplica el non bis in idem, que deviene de la imposible doble imputacin (acto que se le imputan) y es el mismo hecho de consecuencia punitiva17. En la doctrina nacional, el profesor Toms Aladino GLVEZ VILLLEGAS, en el mbito de los delitos contra la administracin pblica, en una posicin que consideramos positiva, valedera y consecuente, se ha pronunciado de la siguiente manera:

especial, ni la diferencia de objetos de proteccin permite la consideracin aislada de cada uno. Por lo tanto, la doble sancin debe proscribirse. 15 RAMREZ VSQUEZ, Carlos Arturo. El principio del non bis in idem y su incidencia en el Derecho Penal y Disciplinario colombiano. Grupo Editorial Ibez, Bogot, 2007, p. 95. 16 RAMREZ VSQUEZ, Carlos Arturo. El principio del non bis in idem y su incidencia en el Derecho Penal y Disciplinario colombiano, cit., pp. 111-113. 17 IBEZ, Augusto. La cosa juzgada y el non bis in idem en el sistema penal. Una visin para el cumplimiento del Estado Social de Derecho. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 1997, pp. 2526.

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Es as como Derecho Administrativo sancionador y Derecho Penal, en relacin a la Administracin o la funcin pblica, cumplen fines complementarios como elementos integrantes del Ius Puniendi estatal y participan de los mismos principios o criterios rectores; el problema se presenta, con la aplicacin del principio non bis in idem o ne bis in idem, pues como se sabe, en todo ordenamiento jurdico, con la finalidad de garantizar la libertad y la seguridad personales, se ha establecido la prohibicin de sancionar dos veces por el mismo hecho, as como procesar o juzgar dos veces por el mismo hecho y su fundamento, es as que se habla de la garanta nos bis in idem procesal. En este caso, si se trata de un supuesto, sujeto nicamente a la competencia penal, no hay problema al respecto, pues existe unanimidad en que no se puede sancionar ni procesar doblemente por el mismo hecho, ni siquiera en los casos de concurso aparente de leyes. Igualmente si se trata de un caso sujeto a responsabilidad administrativa o al Derecho Administrativo Sancionador, existe unanimidad en que nicamente se tiene que aplicar una sola sancin administrativa. Sin embargo, cuando nos encontramos ante un hecho o conducta constitutiva de delito especficamente de un delito contra la Administracin Pblica-, y a la vez sujeto a control de la autoridad administrativa correspondiente, se presenta la disyuntiva de aplicar ambas sanciones pena y sancin administrativa- o solamente una de ellas, y como quiera que tanto el control penal as como el Administrativo, integran los dos brazos del ius puniendi estatal, la opcin lgica y coherente sera imponer, nicamente la pena como sancin ms grave y no la sancin administrativa18 (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). Asumindose una posicin verdaderamente crtica y de protesta contra los vaivenes de nuestro Tribunal Constitucional, la misma que tambin es sarcstica y que llama la atencin, pero que no deje de ser muy bien elucubrada y analizada, Alcides CHINCHAY CASTILLO deja sentado su posicin de la siguiente forma: Cmo es que se postula esa absoluta independencia entre las sanciones administrativas y las sanciones penales, si antes se dijo que ellas pueden colisionar si se refieren a un mismo bien jurdico? Dnde qued aquello de: Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)? No es ahora que jams una sancin administrativa podr tener nada que ver con una sancin penal, por esta absoluta diversidad de ndoles, que el Tribunal Constitucional nos viene a sacar debajo de la manga? Para colmo, si ya se hizo la distincin entre que hay bienes jurdicos meramente administrativos y otros bienes jurdicos ms seriamente penales, el proceso administrativo siempre se referir a bienes jurdicos administrativos y el proceso penal siempre aludir a bienes jurdicos penales. Con lo cual esa aparente coincidencia contingente (una divergencia de bienes jurdicos que puede suceder en unos casos y no suceder en otros), termina siendo en verdad una cuestin necesaria: siempre
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GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Delito de Enriquecimiento Ilcito. Editorial IDEMSA, Lima, 2001, pp. 76-77.

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habr esa divergencia de bienes jurdicos, y as jams se aplicar el ne bis in idem para aquello para lo que precisamente se lo cre: para oponer sanciones administrativas a sanciones penales19.

4. POSICIN PERSONAL
Consideramos que la existencia o no de la relacin de sujecin especial, en un caso especfico, es totalmente indiferente para la invocacin del non bis in dem; lo ms importante y nuclear es que el fundamento o bien jurdico sea el mismo20, conforme a lo detallado anteriormente. Si bien en un caso en concreto puede existir el fundamento de la relacin de sujecin especial con el Estado, como es el hecho de ser miembro de la Polica Nacional y de haber actuado en el ejercicio de esa funcin pblica, cuyo fundamento o bien jurdico sea el mismo en el hecho imputado, somos del parecer que se debe aplicar en forma necesaria las consecuencias del non bis in dem21 impidindose la duplicidad de sanciones. El punto ms importante es el examen del fundamento o de la identidad del bien jurdico en cada una de las sanciones22. La presencia de la relacin de sujecin especial no debe ser considerado como un elemento que impida la aplicacin del non bis in dem a los funcionarios o servidos pblicos que hayan actuado en el ejercicio de sus funciones, punto que no ha sido advertido, ni siquiera en forma asolapada, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a travs de sus pronunciamientos23. Somos del parecer que si se impide la aplicacin del non bis in dem a los funcionarios o servidores pblicos por el solo hecho de ser tales, sin realizarse el debido anlisis de la existencia o no de la triple identidad, implicara un ejercicio arbitrario e ilimitado del ius puniendi posible de ser
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CHINCHAY CASTILLO, Alcides. El ne bis in idem vaco (Comentarios al R.N. N 2090-2005Lambayeque), cit., pp. 262-263. 20 En palabras similares de LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El Principio Non Bis In Idem. Editorial DYKINSON, Madrid, 2004, p. 40. 21 En palabras similares de LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El Principio Non Bis In Idem, cit., p. 40. 22 El profesor CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in dem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 320, adiciona que: Deben superarse las interpretaciones formales que derivan por ejemplo del texto literal del art. 243 de la LPAG que, bajo el rtulo Autonoma de responsabilidades, establece que Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislacin (num. 1), de forma tal que Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposicin judicial expresa en contrario (num. 2). Estas reglas parecen oponerse al sentido del art. 230.10 de la LPAG que regula expresamente el ne bis in dem material, aunque su eficacia se limita al mbito de la responsabilidad de los funcionarios, como puede deducirse de la ubicacin sistemtica del art. 243 en el Captulo II (Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administracin pblica) del Ttulo V (De la responsabilidad de la administracin pblica y del personal a su servicio) de la LPAG, a diferencia del art. 230.10 que se incardina en el Ttulo IV (De los procedimientos especiales) de la Ley, en el Captulo II dedicado al Procedimiento Sancionador, Subcaptulo I referido a la Potestad sancionadora. Pero este mbito restringido de aplicacin, a las autoridades y personal al servicio de la administracin pblica, tampoco puede desvincularse de la prohibicin constitucional de bis in dem, aunque el art. 243 reafirme la autonoma de las responsabilidades y la independencia de las consecuencias penales y administrativas, de la literalidad de estos enunciados no se deduce un mandato de acumulacin de sanciones por el mismo injusto, por lo que deben interpretarse conforme a dicha proscripcin constitucional (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). Insistindose sobre el tema de la autonoma de las responsabilidades vase a MARTN TIRADO, Richard. La responsabilidad de la Administracin Pblica y del personal a su servicio. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley N 27444. ARA Editores, Segunda Edicin, Lima, 2005, pp. 302-303. 23 Aqu podemos citar el caso de la seora Loayza Tamayo VS. Per a travs de la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con fecha 17 de septiembre de 1997, en la que en todo momento se fundamenta, en el caso en concreto, en la concurrencia de la identidad de persona (sujeto) y en la identidad de hecho (objeto). Para nada esta sentencia hace mencin de la relacin de sujecin especial como obstculo que impide la aplicacin del non bis in dem.

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objeto de proteccin a travs de un proceso constitucional, como manifestacin del derecho a la proteccin judicial que tenemos todos para proteger nuestros derechos fundamentales. Si la doctrina especializada ha trabajado arduamente para poder establecer los contenidos del non bis in dem, construyendo la necesaria presencia de la triple identidad, sera una burla que de un plomazo se inaplique tal garanta por el solo hecho de que el sujeto tenga un deber especial. Esa condicin, no cabe duda al respecto, podr ser tomada y valorada, como lo es hoy, bajo el concepto de los delitos especiales propios o impropios, como tambin dentro del esquema de los delitos de infraccin de deber. Tambin se podr tomar en cuenta esa condicin, conforme a la teora de las consecuencias jurdicas del delito, como una circunstancia agravante genrica o especfica. El sistema penal, como se puede ver y analizar, nos brinda mecanismos para poder tomar en cuenta la condicin de sujecin especial que pueda tener un ciudadano, sin avalar vulneraciones a sus derechos fundamentales. No se pueda ni se debe trabajar, en temas de derechos fundamentales, dentro de incertidumbres o sobre bases endebles e inciertas de lo que es verdaderamente relacin de sujecin especial, que ms que un concepto jurdico y objetivamente entendible, es una puerta abierta a institucionalizar la doble sancin y/o persecucin del mismo hecho, es decir, a desterrar el non bis in dem. Por todo ello, es relevante definir que en realidad la presencia o no de la relacin de sujecin especial es completamente indiferente para la aplicacin o no del citado principio, siendo lo ms importante la identidad de fundamento o de bien jurdico. En el caso que exista la relacin de sujecin especial por la calidad de funcionario o servidor pblico pero el fundamento de las distintas sanciones es el mismo, se debe observar el non bis in dem con la finalidad de bloquear una acumulacin de sanciones del mismo hecho24. La idea coherente debe ser la imposicin de lmites a la acumulacin de sanciones por el mismo hecho ms all de que exista una relacin de sujecin especial, exigindose ms bien que el inters jurdicamente protegido (identidad de fundamento o causa petendi) por el ilcito administrativo sea diferente al del ilcito penal para poder legitimar la duplicidad sancionadora. Dentro de esta lgica interpretativa es permitente que se tenga en cuenta, a manera de buen ejemplo, el Reglamento de Organizacin y Funciones de la Fiscala de Control Interno del Ministerio Pblico aprobado a travs de la Resolucin N 071-2005-MP-FN-JFS de fecha 09 de noviembre del 2005, en cuyo artculo VIII de su Ttulo Preliminar se regula el principio non bis in dem con las siguientes caractersticas: VIII. NON BIS IN IDEM: No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

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Del mismo parecer es LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El Principio Non Bis In Idem, cit., p. 40.