A PRISO PROCESSUAL, A FIANA, A LIBERDADE PROVISRIA E AS DEMAIS MEDIDAS CAUTELARES COMENTRIOS LEI N. 12.

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A PRISO PROCESSUAL, A FIANA, A LIBERDADE PROVISRIA E AS DEMAIS MEDIDAS CAUTELARES COMENTRIOS LEI N. 12.403/111[1] I - INTRODUO Foi promulgada a Lei n. 12.403/2011, publicada no Dirio Oficial da Unio do dia 05 de maio de 2011, com a previso de um perodo de vacatio legis de sessenta dias. Nada obstante esta limitao temporal para a vigncia da lei, e especialmente no que diz respeito aplicao das medidas cautelares previstas na lei, mais benficas do que a priso, entendemos que os novos dispositivos tero aplicao imediata, especialmente luz do art. 5., 1., da Constituio Federal, pelo qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Neste sentido, oportuna a lio de Alberto Silva Franco, segundo a qual a retroatividade da lei penal incriminadora e a retroatividade da lei penal benfica so princpios constitucionais paralelos e de igual grau, conexionados na proteo do direito de liberdade do ser humano, direito que se erige como uma das expresses mais significativas do princpio da intangibilidade da dignidade da pessoa humana... bem por isso no se compreende que um princpio constitucional em relao ao qual inexiste reserva de lei possa sofrer restries por parte do legislador ordinrio. No h, portanto, como compatibilizar o princpio constitucional da retroatividade penal elisiva da figura criminosa, redutora da sano punitiva, ou de qualquer modo 1[1] Rmulo de Andrade Moreira Procurador-Geral de Justia Adjunto para Assuntos Jurdicos na Bahia. Foi Assessor Especial da Procuradoria Geral de Justia e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador - UNIFACS, na graduao e na ps-graduao (Especializao em Direito Processual Penal e Penal e Direito Pblico). Ps-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador UNIFACS (Curso ento coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim. Integrante, por quatro vezes, de bancas examinadoras de concurso pblico para ingresso na carreira do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de ps-graduao dos Cursos JusPodivm (BA), Praetorium (MG), IELF (SP) e do Centro de Aperfeioamento e Atualizao Funcional do Ministrio Pblico da Bahia. Autor das obras Curso Temtico de Direito Processual Penal e Comentrios Lei Maria da Penha (este em coautoria com Issac Sabb Guimares), ambas publicadas pela Editora Juru, 2010 (Curitiba), alm de coordenador do livro Leituras Complementares de Direito Processual Penal, publicado pela Editora JusPodivm, 2008 (estando no prelo a 2. edio). Participante em vrias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.

beneficiadora do agente, com a norma da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que cuida da vacatio legis. Quando o legislador ordinrio defere ao ru, em lei posterior ao fato criminoso, uma posio mais favorvel, evidente que o dispositivo beneficiador constante da lei penal sancionada, promulgada e publicada deve ser, em respeito ao princpio constitucional, de cogente e imediata eficcia, no suportando uma vigncia sustada no tempo.2[2] (grifamos). Vejamos, tambm a propsito, o ensinamento do saudoso Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro: Na vacatio legis, a lei carece de vigncia. Em outras palavras, ainda no compe (materialmente) o ordenamento jurdico. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil estatui no art. 1. que, salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o Pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. O Direito uno. Os setores dogmticos, entretanto, evidenciam caractersticas prprias. O Direito Penal no se confunde com o Direito Civil. Mais pelos princpios do que pelas leis. O raciocnio, logicamente, tambm distinto. A Constituio da Repblica, tradicionalmente, registra a chamada (tecnicamente, imprpria) retroatividade benfica da lei penal (art. 5, XL). Aplica-se sempre a lei mais favorvel ao ru. Tambm aqui deve ser entendida a teleologia da norma. Cumpre sacrificar o aspecto meramente literal. O enunciado do tipo feito pelo Estado atravs de lei em sentido formal. S assim, gera efeito. Na vacatio legis, a elaborao da lei foi escorreita. Nenhum vcio a macula. Apenas o tempo fixado ainda est em curso. Ideologicamente, contudo, h formal e solene declarao de aplicar a lei penal mais favorvel. No faz sentido, por isso, por mero apego letra do texto, aguardar a respectiva fluncia. O argumento de, nesse meio tempo, a lei pode ser revogada (aconteceu com o Cdigo Penal de 1969) no influi no raciocnio. O comando da Constituio incondicional, no sentido de beneficiar. (...) Recorde-se ainda. A vacatio legis busca, antes da vigncia, favorecer a pessoa, a fim de no ser surpreendida com a nova disciplina. Seria contrasenso deixar de aplicar, imediatamente, lei que se destina a favorecer. No caso em comento: porqu esperar 60 dias para incio de vigncia, se no segundo ms haver a nova disciplina! Seria manter a lei mais rigorosa durante esse tempo e, escoado o prazo, de ofcio, conferir o novo tratamento. Sem dvida, evidente exemplo de raciocnio de aplicao formal da lei, escorada apenas no sentido gramatical do texto legal! Apesar de aproximar-se o sculo XXI! A elaborao da lei pode apresentar vcio de procedimento. Evidenciar-se inconstitucional. Em outras palavras, o texto exterioriza a posio oficial (representa a sociedade), todavia, de maneira, legislativamente, defeituosa. Significa, porm, a diretriz a ser adotada nesse setor. Evidente, o raciocnio vlido quando a norma posterior for mais favorvel. Materialmente, ocorre abolitio criminis, ou foi amenizado, de qualquer modo, o tratamento at ento em vigor. O tema ganha amplo espao na literatura italiana e a Corte Constitucional decidiu que, no caso, se est de frente a um conflito entre interesse individual e favor libertatis e o interesse da tutela da comunidade.3[3] (tambm sublinhamos). 2[2] Temas de Direito Penal, So Paulo, 1986, pp. 16/17. 3[3] Vacatio Legis - Lei Penal Inconstitucional, Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais: So
Paulo, n. 35, p. 16, nov. 1995.

Pierpaolo Cruz Bottini, comentando especificamente a nova lei, tambm entende que a vacatio legis no impede a aplicao imediata das medidas cautelares mais benficas do que a priso. Para ele, tratando-se de reformatio in melius, podem ser antecipadas, como assente na doutrina e na jurisprudncia.4[4] Acertada a afirmao! Ainda outrora, e nada obstante a repetida lio dos civilistas, o jurista Vicente Ro tambm j admitia, ainda que excepcionalmente, a validade dos atos praticados de acordo com a nova lei, durante a vacatio legis, quando esta lei disciplina matria nova, isto , no contemplada pela lei anterior.5[5] Ora, a nova lei dispe sobre medidas cautelares muitas das quais at ento desconhecidas em nosso ordenamento jurdico, portanto, matria nova, e mais: de natureza material e benfica! No final deste artigo trataremos com mais detalhes sobre o Direito Intertemporal e a aplicao dos novos dispositivos aos processos pendentes na data da efetiva vigncia dos novos dispositivos legais. II DAS DISPOSIES GERAIS A nova lei alterou substancialmente o Ttulo IX do Livro I do Cdigo de Processo Penal que passou a ter a seguinte epgrafe: Da Priso, Das Medidas Cautelares e Da Liberdade Provisria. No Captulo I Das Disposies Gerais foram modificados os artigos a seguir comentados: O novo art. 282 estabelece que as medidas cautelares previstas em todo o Ttulo IX devero ser aplicadas observando-se um dos seguintes requisitos: a necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais (periculum libertatis). Alm destes requisitos (cuja presena no precisa ser cumulativa, mas alternativamente), a lei estabelece critrios que devero orientar o Juiz no momento da escolha e da intensidade da medida cautelar, a saber: a gravidade do crime, as circunstncias do fato e as condies pessoais do indiciado ou acusado (fumus commissi delicti). Evidentemente, merecem crticas tais critrios, pois muito mais condizentes com as circunstncias judiciais a serem aferidas em momento posterior quando da aplicao da pena, alm de se tratar de tpica opo pelo odioso Direito Penal do Autor.6[6] Procura-se, portanto, estabelecer neste Ttulo os requisitos e os critrios justificadores para as medidas cautelares no mbito processual 4[4] Medidas Cautelares Projeto de Lei 111/2008, in As Reformas no Processo Penal, So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008, p. 500.

5[5] O Direito e a Vida dos Direitos, So Paulo: Editora Max Limonad, 1960, 375. 6[6] Neste mesmo sentido Pierpaolo Cruz Bottini, Medidas Cautelares Projeto de Lei 111/2008, in As
Reformas no Processo Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 458.

penal, inclusive no que diz respeito s prises provisrias, incluindo-se a priso temporria7[7], pois so regras abrangentes, garantidoras da sistematicidade de todo o ordenamento.8[8] Assim, quaisquer das medidas cautelares estabelecidas neste Ttulo (repetimos: inclusive as prises provisrias codificadas ou no) s se justificaro quando presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis (ou o periculum in mora, conforme o caso) e s devero ser mantidas enquanto persistir a sua necessidade, ou seja, a medida cautelar, tanto para a sua decretao quanto para a sua mantena, obedecer clusula rebus sic stantibus. Dispe a lei que podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente [9] e sero decretadas pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigao criminal, por representao da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico.
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Observa-se que as medidas cautelares s podero ser decretadas de ofcio pelo Juiz durante a fase processual; antes, no curso de uma investigao criminal, apenas quando instado a faz-lo, seja pelo Ministrio Pblico, seja pela Polcia. Ainda que tenha sido louvvel esta limitao, parece-nos que no sistema acusatrio sempre inoportuno deferir ao Juiz a iniciativa de medidas persecutrias, mesmo durante a instruo criminal. absolutamente desaconselhvel permitir-se ao Juiz a 7[7] A priso temporria, disciplinada na Lei n. 7.960/89, nada mais do que aquela famigerada priso para
averiguaes, hoje legalizada. Se do ponto de vista formal pode-se at concluir que a antiga prtica foi regularizada, sob o aspecto material, indiscutivelmente, continua a mcula aos postulados constitucionais. Como bem notou Paulo Rangel, no Estado Democrtico de Direito no se pode permitir que o Estado lance mo da priso para investigar, ou seja, primeiro prende, depois investiga para saber se o indiciado, efetivamente, o autor do delito. Trata-se de medida de constrio da liberdade do suspeito que, no havendo elementos suficientes de sua conduta nos autos do inqurito policial, preso para que esses elementos sejam encontrados. (...) Prender um suspeito para investigar se ele, barbrie. S na ditadura e, portanto, no Estado de exceo. No Estado Democrtico de Direito havendo necessidade se prende, desde que haja elementos de convico quanto ao periculum libertatis. (Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, 7. ed., pp. 643/644). A propsito, veja-se a preocupao dos juristas espanhis Gimeno Sendra, Moreno Catena e Corts Dominguez, segundo os quais no se pode atribuir a la medida cautelar el papel de instrumento de la investigacin penal. Dizem eles que sin duda alguna, esa utilizacin de la prisin provisional como impulsora del descubrimiento del delito, para obtener pruebas o declaraciones, ha de rechazarse de plano, pues una concepcin de este tipo excede los lmites constitucionales, y colocara a la investigacin penal as practicada en un lugar muy prximo a la tortura indagatoria. (Ob. cit., p. 524). Alis, esta lei padece de vcio de origem, pois ela foi criada pela Medida Provisria n. 111/89 quando deveria s-lo, obrigatoriamente, por lei em sentido formal, votada pelo Congresso Nacional. Como observou Alberto Silva Franco, esta lei originou-se de uma medida provisria baixada pelo Presidente da Repblica e, embora tenha sido convertida em lei pelo Congresso Nacional, representou uma invaso na rea da competncia reservada ao Poder Legislativo. Pouco importa a aprovao pelo Congresso Nacional da medida provisria. (Crimes Hediondos, So Paulo: Revista dos Tribunais, 4. ed., 2000, p. 357).

8[8] Pierpaolo Bottini, ob. cit., p. 457. 9[9] Segundo Pierpaolo Bottini, no caso de aplicao cumulativa, a razoabilidade exige que as medidas
sejam compatveis, que possam ser aplicadas ao mesmo tempo, pelo que, a despeito do previsto no texto, a cautelar de priso ser sempre aplicada isoladamente. (ob. cit. p. 460).

possibilidade de, ex officio, ainda que em Juzo, decidir acerca de uma medida cautelar de natureza criminal (restritiva de direitos, privativa de liberdade, etc.), pois que lembra o velho e pernicioso sistema inquisitivo10[10]. evidente que o dispositivo perigoso, pois no se pode admitir que uma mesma pessoa (o Juiz), ainda que ungido pelos deuses, possa avaliar como necessrio um ato de instruo e ao mesmo tempo valore a sua legalidade. So logicamente incompatveis as funes de investigar e ao mesmo tempo garantir o respeito aos direitos do imputado. So atividades que no podem ficar nas mos de uma mesma pessoa, sob pena de comprometer a eficcia das garantias individuais do sujeito passivo e a prpria credibilidade da administrao de justia. (...) Em definitivo, no suscetvel de ser pensado que uma mesma pessoa se transforme em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardio zeloso da segurana individual. inegvel que o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrrio, o bom juiz desterra o inquisidor.11[11] Claro que h efetivamente certo distanciamento dos postulados do sistema acusatrio, mitigando-se a imparcialidade12[12] que deve nortear a atuao de um Juiz criminal, que no se coaduna com a determinao pessoal e direta de medidas cautelares. Este sistema se va imponiendo en la mayora de los sistemas procesales. En la prctica, ha demonstrado ser mucho ms eficaz, tanto para profundizar la investigacin como para preservar las garantas procesales, como bem acentua Alberto Binder.13[13]

10[10] Interessante transcrever um depoimento de Leonardo Boff, ao descrever os percalos que passou at ser condenado pelo Vaticano, sem direito de defesa e sob a gide de um tpico sistema inquisitivo. Aps ser moral e psicologicamente arrasado pelo secretrio do Santo Ofcio (hoje Congregao para a Doutrina da F), Cardeal Jerome Hamer, em prantos, disse-lhe o brasileiro: Olha, padre, acho que o senhor pior que um ateu, porque um ateu pelo menos cr no ser humano, o senhor no cr no ser humano. O senhor cnico, o senhor ri das lgrimas de uma pessoa. Ento no quero mais falar com o senhor, porque eu falo com cristos, no com ateus. Por uma ironia do destino, depois de condenado pelo inquisidor, Boff o telefonou quando o Cardeal estava beira da morte, fulminado por um cncer. Ao ouvi-lo, a autoridade eclesistica desabafou, chorando: Ningum me telefona... foi preciso voc me telefonar! Me sinto isolado (...) Boff, vamos ficar amigos, conheo umas pizzarias aqui perto do Vaticano... (in Revista Caros Amigos As Grandes Entrevistas, dezembro/2000). 11[11] Lopes Jr., Aury, Investigao Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 74. 12[12] Como diz o Professor da Universidade de Valencia, Juan Montero Aroca, en correlacin con que la Jurisdiccin juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la de que ste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisin. (Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 186).

Dentro desta perspectiva, o sistema acusatrio o que melhor encontra respaldo em uma democracia, pois distingue perfeitamente as trs funes precpuas em uma ao penal, a saber: o julgador, o acusador e a defesa. Tais sujeitos processuais devem estar absolutamente separados (no que diz respeito s respectivas atribuies e competncia), de forma que o julgador no acuse, nem defenda (preservando a sua necessria imparcialidade), o acusador no julgue e o defensor cumpra a sua misso constitucional de exercer a chamada defesa tcnica14[14]. Observa-se que no sistema acusatrio esto perfeitamente definidas as funes de acusar, de defender e a de julgar, sendo vedado ao Juiz proceder como rgo persecutrio. conhecido o princpio do ne procedat judex ex officio, verdadeiro dogma do sistema acusatrio. Nele, segundo o professor da Universidade de Santiago de Compostela, Juan-Lus Gmez Colomer, hay necesidad de una acusacin, formulada e mantenida por persona distinta a quien tiene que juzgar, para que se pueda abrir y celebrar el juicio e, consecuentemente, se pueda condenar15[15], proibindo-se al rgano decisor realizar las funciones de la parte acusadora16[16], que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregue do julgamento17[17]. Dos doutrinadores ptrios, talvez o que melhor traduziu o conceito do sistema acusatrio tenha sido Jos Frederico Marques: 13[13] Iniciacin al Proceso Penal Acusatrio, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43. 14[14] Como se sabe, o defensor exerce a chamada defesa tcnica, especfica, profissional ou processual, que
exige a capacidade postulatria e o conhecimento tcnico. O acusado, por sua vez, exercita ao longo do processo (quando, por exemplo, interrogado) a denominada autodefesa ou defesa material ou genrica. Ambas, juntas, compem a ampla defesa. A propsito, veja-se a definio de Miguel Fenech: Se entiende por defensa genrica aquella que lleva a cabo la propia parte por s mediante actos constitudos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuacin de la pretensin.. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesin de determinados derechos inspirados en el conocimientode la naturaleza humana, mediante la prohibicin del empleo de medios coactivos, tales como el juramento cuando se trata de la parte acusada y cualquier otro gnero de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaracin de conocimiento que ha de repercutir en contra suya. Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa tcnica, por ele chamada de especfica, processual ou profissional, que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesin el ejercicio de esta funcin tcnico-jurdica de defensa de las partes que actun en el processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientacin y direccin en orden a la consecusin de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo. (Derecho Procesal Penal, Vol. I, 2. ed., Barcelona: Editorial Labor, S. A., 1952, p. 457).

15[15] Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1989, p.
230.

16[16] Gimeno Sendra, Derecho Procesal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1987, p. 64. 17[17] Jos Antnio Barreiros, Processo Penal-1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 13.

A titularidade da pretenso punitiva pertence ao Estado, representado pelo Ministrio Pblico, e no ao juiz, rgo estatal, to-somente, da aplicao imparcial da lei para dirimir os conflitos entre o jus puniendi e a liberdade do ru. No h, em nosso processo penal, a figura do juiz inquisitivo. Separadas esto, no Direito ptrio, a funo de acusar e a funo jurisdicional. (...) O juiz exerce o poder de julgar e as funes inerentes atividade jurisdicional: atribuies persecutrias, ele as tem muito restritas, e assim mesmo confinadas ao campo da notitia criminis. No que tange com a ao penal e funo de acusar, sua atividade praticamente nula, visto que ambas foram adjudicadas ao Ministrio Pblico.18[18] Ainda como corolrio dos princpios atinentes ao sistema acusatrio, aduzimos a necessidade de se afastar o Juiz, o mais possvel, de atividades persecutrias19[19]. Um dos argumentos mais utilizados para contrariar esta afirmao a decantada busca da verdade real, verdadeiro dogma do processo penal20[20]. Ocorre que este dogma est em franca decadncia, pois hoje se sabe que a verdade a ser buscada aquela processualmente possvel, dentro dos limites impostos pelo sistema e pelo ordenamento jurdico. Como ensina Muoz Conde, el proceso penal de un Estado de Derecho no solamente debe lograr el equilibrio entre la bsqueda de la verdad y la dignidad de los acusados, sino que debe entender la verdad misma no como una verdad absoluta, sino como el deber de apoyar una condena slo sobre aquello que indubitada e intersubjetivamente puede darse como probado. Lo dems es puro fascismo y la vuelta a los tiempos de la Inquisicin, de los que se supone hemos ya felizmente salido.21[21] Com efeito, no se pode, por conta de uma busca de algo muitas vezes inatingvel (a verdade...)22[22] permitir que o Juiz saia de sua posio de 18[18] Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Forense, p. 64. 19[19] Sobre a atividade instrutria do Juiz no Processo Penal, remetemos o leitor a duas obras: A Iniciativa Instrutria do Juiz no Processo Penal, de Marcos Alexandre Coelho Zilli, Editora Revista dos Tribunais, 2003 e Poderes Instrutrios do Juiz, de Jos Roberto dos Santos Bedaque, Editora Revista dos Tribunais, 2. ed., 1994.. 20[20] Sobre a matria h obras importantes, a saber, por exemplo: A Busca da Verdade Real no Processo Penal, de Marco Antonio de Barros, Editora Revista dos Tribunais, 2002; O Mito da Verdade Real na Dogmtica do Processo Penal, de Francisco das Neves Baptista, Editora Renovar, 2001 e La verdad en el Proceso Penal, de Nicols Guzmn, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006. 21[21] Bsqueda de la Verdad en el Proceso Penal, Buenos Aires: Depalma: 2000, p. 107. 22[22] Classicamente, a verdade se define como adequao do intelecto ao real. Pode-se dizer, portanto, que a verdade uma propriedade dos juzos, que podem ser verdadeiros ou falsos, dependendo da correspondncia entre o que afirmam ou negam e a realidade de que falam. (Hilton Japiassu e Danilo Marcondes, Dicionrio Bsico de Filosofia, Rio de

supra partes, a fim de auxiliar, por exemplo, o Ministrio Pblico a provar a imputao posta na pea acusatria. Sobre a verdade material ou substancial, ensina Ferrajoli, ser aquela carente de limites y de confines legales, alcanzable con cualquier medio ms all de rgidas reglas procedimentales. Es evidente que esta pretendida verdad sustancial, al ser perseguida fuera de reglas y controles y, sobre todo, de una exacta predeterminacin emprica de las hiptesis de indagacin, degenera en juicio de valor, ampliamente arbitrario de hecho, as como que el cognoscitivismo tico sobre el que se basea el sustancialismo penal resulta inevitablemente solidario con una concepcin autoritaria e irracionalista del proceso penal. Para o mestre italiano, contrariamente, a verdade formal ou processual alcanada mediante el respeto a reglas precisas y relativa a los solos hechos y circunstancias perfilados como penalmente relevantes. Esta verdad no pretende ser la verdad; no es obtenible mediante indagaciones inquisitivas ajenas al objeto procesal; est condicionada en s misma por el respeto a los procedimientos y las garantas de la defensa. Es, en suma, una verdad ms controlada en cuanto al mtodo de adquisicin pero ms reducida en cuanto al contenido informativo de cualquier hipottica verdad sustancial23[23]. V-se, portanto, que se permitiu um desaconselhvel agir de ofcio pelo Juiz. No possvel tal disposio em um sistema jurdico acusatrio, pois que lembra o sistema inquisitivo caracterizado, como diz Ferrajoli, por una confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad, ou seja, este sistema confa no slo la verdad sino tambin la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga.24[24] Parece-nos claro que h, efetivamente, uma mcula sria aos postulados do sistema acusatrio, precipuamente imprescindvel imparcialidade que deve nortear a atuao de um Juiz criminal (e no neutralidade, que impossvel) 25[25]. Quanto neutralidade, faz-se uma ressalva, pois no acreditamos em um Juiz neutro (como em um Promotor de Justia ou um Procurador da Repblica neutro). H sempre Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1990, p. 241). A porta da verdade estava aberta / Mas s deixava passar / Meia pessoa de cada vez / Assim no era possvel atingir toda a verdade. / Porque a meia pessoa que entrava / S trazia o perfil de meia verdade / E a segunda metade / Voltava igualmente como perfil / E os meios perfis no coincidiam. / Arrebentavam a porta, derrubavam a porta, / Chegaram ao lugar luminoso onde a verdade esplendia seus fogos. / Era dividida em metades diferentes uma da outra. / Chegou-se a discutir qual a metade mais bela. / Nenhuma das duas era totalmente bela e carecia optar. / Cada um optou conforme seu capricho, sua iluso, sua miopia. (Carlos Drummond de Andrade, do livro "O corpo", editora Record). No tenho a menor noo do que a verdade, mulher! Caguei pra verdade, a verdade uma coisa escrota, uma nojeira filosfica inventada pelos monges do sculo XIII, que ficavam tocando punheta nos conventos, verdade o cacete, interessa a objetividade. (Eu sei que vou te amar, de Arnaldo Jabor, Rio de Janeiro: Objetiva, p. 65). 23[23] Derecho y Razn, Madrid: Editorial Trotta, 3. ed., 1998, pp. 44 e 45. 24[24] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Madrid: Editorial Trotta, 3. ed., 1998, p. 604.

circunstncias que, queiram ou no, influenciam em decises e pareceres, sejam de natureza ideolgica, poltica, social, etc., etc. Como notou Eros Roberto Grau, ainda que os princpios os vinculem, a neutralidade poltica do intrprete s existe nos livros. Na prxis do direito ela se dissolve, sempre. Lembre-se que todas as decises jurdicas, porque jurdicas, so polticas.26[26] So inconfundveis a neutralidade e a imparcialidade. ingenuidade acreditar-se em um Juiz neutro, mas absolutamente indispensvel um Juiz imparcial. Um Magistrado imparcial, como afirmam Alexandre Bizzotto, Augusto Jobim e Marcos Eberhardt, implica em um formal afastamento ftico do fato julgado, no podendo o Magistrado ter vnculos objetivos com o fato concreto colocado discusso processual. Coloca-se da na condio de terceiro estranho ao caso penal. (...) J a neutralidade a assuno da alienao judicial, negando-se ingenuamente o humano no juiz. Este agente poltico partcipe da vida social sente (a prpria sentena um ato de sentir), age, pensa e sofre todas as influncias provocadas pela sociedade psmoderna. Afirmar que o juiz neutro ocultar uma realidade.27[27] Sobre o sistema acusatrio, afirmava Vitu: Ce systme procdural se retrouve lorigine des diverses civilisations mditerranennes et occidentales: en Grce, Rome vers la fin de la Republique, dans le droit germanique, lpoque franque et dans la procdure fodale. Ce systme, qui ne distingue ps la procdure criminelle de la procdure, se caractrise par des traits quon retrouve dans les diffrents pays qui lont consacr. Dans lorganisation de la justice, la procdure accusatoire suppose une complte galit entre laccusation et la dfense.28[28] A propsito, relembramos o art. 3. da Lei n. 9.296/96 (interceptaes telefnicas) que permite ao Juiz, mesmo na primeira fase da 25[25] Como diz o Professor da Universidade de Valencia, Juan Montero Aroca, en correlacin con que la Jurisdiccin juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la de que ste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisin. (Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 186). 26[26] Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito, So Paulo: Malheiros, 2. ed., 2003, p. 51. Tambm neste sentido, veja-se Rodolfo Pamplona Filho, O Mito da Neutralidade do Juiz como elemento de seu Papel Social in "O Trabalho", encarte de doutrina da Revista "Trabalho em Revista", fascculo 16, junho/1998, Curitiba/PR, Editora Decisrio Trabalhista, pgs. 368/375, e Revista "Trabalho & Doutrina", n 19, dezembro/98, So Paulo, Editora Saraiva, pgs.160/170. 27[27] A Crise do Processo Penal e as Novas Formas de Administrao da Justia Criminal, obra organizada por Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo e Salo de Carvalho, Porto Alegre: Notadez, 2006, p. 20. 28[28] Andr Vitu, Procdure Pnale. Paris: Presses Universitaires de France, 1957, p. 1314.

persecutio criminis, determinar de ofcio a quebra do sigilo telefnico, o que tambm representa uma quebra flagrante dos postulados do sistema acusatrio, bem como o art. 311 do Cdigo de Processo Penal, possibilitando ao Juiz Criminal a decretao, de ofcio, da priso preventiva (ver adiante), decises que (pasmen!), ainda o tornam prevento (art. 75, pargrafo nico e art. 83 do Cdigo de Processo Penal).29[29] Com inteira razo Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: a questo tentar quase o impossvel: compatibilizar a Constituio da Repblica, que impe um Sistema Acusatrio, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua maior referncia legislativa, o CPP de 41, cpia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itlia, marcado pelo princpio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo penal regido pelo Sistema Inquisitrio. (...) L, como do conhecimento geral, ningum duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem escreveu o projeto do Codice com a cara do regime (...) 30[30] Continuando... Atendendo exigncia constitucional do contraditrio, dispe o 3. do art. 282 que, ressalvados os casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida (quando, ento, ser tomada inaudita altera pars), o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinar a intimao da parte contrria, acompanhada de cpia do requerimento e das peas necessrias; neste caso, os autos devem permanecer em juzo. Parece-nos que mesmo no caso da medida ser determinada de ofcio pelo Juiz, deve assim tambm se proceder, ou seja, ouvir-se a parte a quem a medida possa trazer algum prejuzo, ressalvadas, evidentemente, as hipteses de urgncia ou de perigo para a eficcia da deciso. No h devido processo legal sem o contraditrio, que vem a ser, em linhas gerais, a garantia de que para toda ao haja uma correspondente reao, garantindo-se, assim, a plena igualdade de oportunidades processuais. A respeito do contraditrio, Willis Santiago Guerra Filho afirma que no h processo sem respeito efetivo do contraditrio, o que nos faz associar o princpio a um princpio informativo, precisamente aquele poltico, que garante a plenitude do acesso ao Judicirio (cf. Nery Jr., 1995, p. 25). Importante, tambm, perceber no princpio do contraditrio mais do que um princpio (objetivo) de organizao do processo, judicial ou administrativo e, logo, um princpio de organizao de um instrumento de atuao do Estado, ou seja, um princpio de organizao do Estado, um direito. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual, donde se poder falar, com propriedade em direito ao contraditrio, ou Anspruch auf rechliches Gehr, como fazem os alemes. (grifos no original).31[31] 29[29] Sobre preveno veja o que escrevemos em nosso Curso Temtico de Direito Processual Penal, Curitiba: Juru, 2010, p. 348. 30[30] O Ncleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 175, junho/2007, p. 11. 31[31] Introduo ao Direito Processual Constitucional, So Paulo: Sntese, 1999, p. 27.

Segundo tienne Vergs, a Corte Europia dos Direitos do Homem (CEDH) en donne une dfinition synthtique en considrant que ce principe implique la facult, pour les parties un procs penal ou civil, de prendre connaissance de toutes pices ou observations prsentes au juge, mme par un magistrat indpendant, en vue dinfluencer sa dcision et de la discuter` (CEDH, 20 fvr. 1996, Vermeulen c/ Belgique, D. 1997, som. com. P. 208).32[32] O contraditrio ser fundamental (ressalvada a urgncia e a possibilidade de ineficcia da medida), at para que o investigado ou acusado tenha a oportunidade de, por exemplo, requerer a decretao de medida menos gravosa do que aquela sugerida pela parte contrria.33[33] Alis, ainda que a medida tenha sido tomada inaudita altera pars, a observncia do contraditrio, nesses casos, feita depois, dando-se oportunidade ao suspeito ou ru de contestar a providncia cautelar (...). Fala-se em contraditrio diferido ou postergado.34[34] Pois bem. Caso haja descumprimento de qualquer das obrigaes impostas, o Juiz, de ofcio ou mediante requerimento do Ministrio Pblico, de seu assistente ou do querelante, poder substituir a medida, impor outra em cumulao, ou, em ltimo caso, decretar a priso preventiva, nos termos do art. 312, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal. Observa-se que a lei expressa ao considerar a priso cautelar (incluindo-se a temporria) como ultima ratio. imposio legal a excepcionalidade da priso provisria, que somente dever ser decretada quando no for absolutamente cabvel a sua substituio por outra medida cautelar. E na respectiva deciso, esta imprescindibilidade deve restar claramente demonstrada, nos termos do art. 93, IX da Constituio. Como dissemos acima, a medida cautelar decretada poder ser revogada ou substituda quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a ser decretada, se sobrevierem razes que a justifiquem ( a velha clusula rebus sic stantibus). Ainda neste Captulo I, o art. 283 estabelece que ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada 32[32] Procdure Pnale, Paris: LexisNexis Litec, 2005, p. 35. 33[33] Pierpaolo Botinni, ob. cit., p. 462. 34[34] Antonio Scarance Fernandes, Processo Penal Constitucional, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 60. No mesmo sentido, veja-se Rogrio Lauria Tucci, Direitos e Garantias no Processo Penal Brasileiro, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2., ed., 2004, p. 361.

em julgado ou, no curso da investigao ou do processo, em virtude de priso temporria35[35] ou priso preventiva. Evidentemente, ressalvam-se os casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, em cumprimento ao disposto no art. 5., LXI da Constituio. Portanto, direito do ru aguardar em liberdade o seu recurso interposto, inclusive os recursos constitucionais, nada obstante o disposto no art. 27 da Lei n. 8.038/90, no aplicvel nos processos criminais, no impedindo que, excepcionalmente, aguarde-se preso o julgamento, caso no acrdo condenatrio mantenha-se ou se decrete fundamentadamente a priso provisria; neste ltimo caso, ter o acusado direito fruio dos benefcios da Lei de Execuo Penal, vista do disposto no seu art. 2., bem como no Enunciado 716 da smula do Supremo Tribunal Federal e na Resoluo n. 19/2006 do Conselho Nacional de Justia)36[36]. Observa-se, outrossim, que todas as medidas cautelares estabelecidas no Ttulo IX (includas as prises, insista-se) no podem ser aplicadas infrao a que no for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. Portanto, no ser possvel aplic-las em relao s contravenes penais a que a lei comina, isoladamente, pena de multa, como, por exemplo, aquelas previstas nos arts. 292, 303, 304, do Cdigo Eleitoral (dentre vrias outras). Dispe o 2. do art. 283 que a priso poder ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restries relativas inviolabilidade do domiclio. Neste sentido, observar-se- o disposto no art. 5., XI da Constituio, bem como o art. 150 do Cdigo Penal.37[37] 35[35] Sobre a inconstitucionalidade da priso temporria, veja o que escrevemos em nosso Curso Temtico de Direito Processual Penal, Curitiba: Juru, 2010, p. 347. 36[36] Sobre o direito de apelar em liberdade, inclusive quando se interpe recurso especial e extraordinrio,
veja o que escrevemos em nosso Curso Temtico de Direito Processual Penal, Curitiba: Juru, 2010, pgs. 809 e segs. Neste sentido, atentemos para a lio de Ada Pellegrini Grinover, segundo a qual esta norma visa a regulamentar os recursos de forma genrica, no sendo aplicvel, quanto aos efeitos prisionais, esfera penal. (apud Roberto Delmanto Junior, in As modalidades de priso provisria e o seu prazo de durao, Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 206). Tambm Paganella Boschi, para quem este pargrafo enderea-se unicamente aos processos cveis, porque nestes a execuo provisria da sentena, mediante cauo pelo autor, perfeitamente admissvel. Jamais as sentenas proferidas nos processos criminais, por implicar ofensa aberta, direta e frontal garantia da presuno de inocncia, antes citada. (Revista de Estudos Criminais n. 05, Porto Alegre: Editora NotaDez, 2002).

37[37] RHC 90376/RJ - Relator: Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 03/04/2007 - rgo Julgador:
Segunda Turma - Para os fins da proteo jurdica a que se refere o art. 5, XI, da Constituio da Repblica, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitao coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, 4, II), compreende, observada essa especfica limitao espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5, XI), nenhum agente pblico poder, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitao coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligncia de busca e apreenso reputar-se inadmissvel, porque impregnada de ilicitude originria. Doutrina. Precedentes (STF). A ao persecutria do Estado, qualquer que seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para

Tambm foi alterada a redao do art. 289, prescrevendo que quando o acusado estiver no territrio nacional, fora da jurisdio do juiz processante, ser deprecada a sua priso, devendo constar da precatria o inteiro teor do mandado. Neste caso, havendo urgncia, o juiz poder requisitar a priso por qualquer meio de comunicao, do qual dever constar o motivo da priso, bem como o valor da fiana se arbitrada, devendo a autoridade a quem se fizer a requisio tomar as precaues necessrias para averiguar a autenticidade da comunicao. Ainda aqui, o juiz processante dever providenciar a remoo do preso no prazo mximo de trinta dias, contados da efetivao da medida. Com as cautelas devidas, cremos ser possvel aplicar-se no processo penal a Lei n. 11.419/2006 que trata de estabelecer a realizao de atos processuais por meios eletrnicos. A nova lei acrescentou o art. 289-A, dispondo que o juiz competente providenciar o imediato registro do mandado de priso em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justia, devendo o Conselho regulamentar este registro. Esta nova disposio legal permite que qualquer agente policial possa efetuar a priso determinada no mandado de priso registrado no Conselho Nacional de Justia, ainda que fora da competncia territorial do Juiz que o expediu. Outrossim, qualquer agente policial poder efetuar a priso decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de
revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituio da Repblica, em norma revestida de contedo vedatrio (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatvel com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democrticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatrios que resultem de violao do direito material (ou, at mesmo, do direito processual), no prevalecendo, em conseqncia, no ordenamento normativo brasileiro, em matria de atividade probatria, a frmula autoritria do male captum, bene retentum. Doutrina. Precedentes. Ningum pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilcitas, quer se trate de ilicitude originria, quer se cuide de ilicitude por derivao. Qualquer novo dado probatrio, ainda que produzido, de modo vlido, em momento subseqente, no pode apoiar-se, no pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mcula da ilicitude originria. - A excluso da prova originariamente ilcita - ou daquela afetada pelo vcio da ilicitude por derivao - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade garantia do due process of law e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivao (teoria dos "frutos da rvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissveis, os meios probatrios, que, no obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vcio (gravssimo) da ilicitude originria, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercusso causal. Hiptese em que os novos dados probatrios somente foram conhecidos, pelo Poder Pblico, em razo de anterior transgresso praticada, originariamente, pelos agentes da persecuo penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissveis, desse modo, em decorrncia da ilicitude por derivao, os elementos probatrios a que os rgos da persecuo penal somente tiveram acesso em razo da prova originariamente ilcita, obtida como resultado da transgresso, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficcia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitao de ordem jurdica ao poder do Estado em face dos cidados. Se, no entanto, o rgo da persecuo penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informao a partir de uma fonte autnoma de prova - que no guarde qualquer relao de dependncia nem decorra da prova originariamente ilcita, com esta no mantendo vinculao causal, tais dados probatrios revelar-se-o plenamente admissveis, porque no contaminados pela mcula da ilicitude originria.

Justia, adotando as precaues necessrias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao Juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado. Nestes casos, a priso ser imediatamente comunicada ao Juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciar a certido extrada do registro do Conselho Nacional de Justia e informar ao juzo que a decretou, devendo o preso ser informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o. da Constituio Federal; caso o autuado no informe o nome de seu advogado, deve ser comunicada a priso Defensoria Pblica; se existirem dvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, podero por em custdia o preso, at que fique esclarecida a dvida. Sobre tais disposies, mais uma vez entendemos pertinentes as observaes de Pierpaolo Bottini, ao ressaltar que tais informaes no devem restar guardadas apenas no mbito do Poder Judicirio, pois consistem em instrumento importantssimo para a elaborao de estratgias de polticas de segurana pblica. (...) Como tais informaes, em regra, no so sigilosas, poderiam e deveriam ser compartilhadas em sua inteireza com rgos da Polcia Federal, com o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, dentre outros, estruturando um sistema de inteligncia e de desenvolvimento estratgico de aes nesta seara. E o autor vai mais alm, com toda razo: seria importante que constassem do Cadastro Nacional no apenas as ordens de privao de liberdade, mas tambm as determinaes a respeito de outras cautelares, (...) para que as autoridades policiais ou judiciais de outras comarcas ou de outras unidades da Federao tivessem cincia das restries impostas, auxiliando em sua fiscalizao e cumprimento.38[38] A captura poder ser requisitada, vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicao, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisio, as precaues necessrias para averiguar a autenticidade desta. As pessoas presas provisoriamente ficaro separadas das que j estiverem definitivamente condenadas, nos termos da Lei de Execuo Penal. 39 [39] O novo art. 300 repete a regra estabelecida na Lei de Execuo Penal (art. 84) e na que dispe sobre a priso temporria (art. 3.), disposies que, na prtica, nem sempre so obedecidas, apesar de constarem nas Regras Mnimas da Organizao das Naes Unidas (n. 8.b): As pessoas presas provisoriamente ficaro separadas das que j estiverem definitivamente condenadas. Com o nosso atual sistema carcerrio muito dificilmente tal artigo ser observado, como no o so os artigos das Leis ns. 7.210/84 e 7.960/89. Em relao ao militar preso em flagrante delito, aps a lavratura dos procedimentos legais, ser recolhido a quartel da instituio a que pertencer, 38[38] Medidas Cautelares Projeto de Lei 111/2008, in As Reformas no Processo Penal, So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008, pgs. 499 e 500.

39[39] Dispe o art. 84 da Lei de Execuo Penal que o preso provisrio ficar separado do condenado por
sentena transitada em julgado. 1. O preso primrio cumprir pena em seo distinta daquela reservada para os reincidentes. 2. O preso que, ao tempo do fato, era funcionrio da Administrao da Justia Criminal ficar em dependncia separada.

onde ficar preso disposio das autoridades competentes. Por fim, neste primeiro captulo, foi expressamente revogado o art. 298. III DA PRISO EM FLAGRANTE Passemos agora a analisar as alteraes feitas no Captulo II Da Priso em Flagrante; aqui apenas foram modificados os arts. 306 e 310. No art. 306 determina-se que a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sejam comunicados imediatamente ao Juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada, em conformidade com o disposto no art. 5., LXII e LXIII da Constituio. Determina-se, outrossim, que em at vinte e quatro horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao Juiz competente o auto de priso em flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica. Neste mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e os das testemunhas. Entendo que a no observncia de qualquer das exigncias acima referidas enseja o relaxamento da priso, por evidente ilegalidade ou abuso de poder; caso o Juiz no o faa, ser o caso de cabimento de impetrao de habeas corpus, sem prejuzo do disposto no art. 4., d, da Lei n. 4.898/65 (Crimes de Abuso de Autoridade). No art. 310 estabelece-se que o Juiz de Direito dever, fundamentadamente, ao receber o auto de priso em flagrante, tomar uma das trs seguintes decises: a) relaxar a priso ilegal (aquela cujo auto de priso em flagrante no observou os requisitos legais acima indicados); b) converter a priso em flagrante (legalmente lavrado) em priso preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso40[40]; c) conceder liberdade provisria, com ou sem fiana (ver adiante). Neste momento, se o Juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Cdigo Penal (causas excludentes de ilicitude), poder, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria (sem fiana), mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao. Trata-se, aqui, de liberdade provisria, sem fiana, vinculada, porm ao comparecimento aos atos processuais. Nada impede, igualmente, que a liberdade provisria aqui prevista seja cumulada com outra medida cautelar. IV DA PRISO PREVENTIVA 40[40] Com esta disposio, claramente o legislador adotou a tese de que a priso cautelar no se trata de
uma medida cautelar, mas precautelar. Neste sentido, sempre assim se posicionou Aury Lopes Jr., para quem a priso em flagrante uma medida pr-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente est justificada pela brevidade de sua durao e o imperioso dever de anlise judicial em at 24h, onde cumprir ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manuteno da priso (agora como preventiva) ou no. (Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Vol. II, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 64).

No Captulo III Da Priso Preventiva, foram modificados os arts. 311 a 315, restando inclume apenas o art. 316 que continua a estabelecer a clusula rebus sic stantibus em relao priso preventiva. O primeiro dos artigos deste Captulo estabelece que em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial. Observa-se que a priso preventiva s poder ser decretada de ofcio pelo Juiz durante a fase processual; antes, ou seja, no curso de uma investigao criminal, apenas quando instado a faz-lo, seja pelo Ministrio Pblico, seja pela Polcia (como se sabe, na fase inquisitorial no h querelante nem assistente). Como j afirmamos acima a respeito das demais medidas cautelares, ainda que haja esta limitao, parece-nos que no sistema acusatrio absolutamente desaconselhvel permitir-se ao Juiz a possibilidade de, ex officio, ainda que em Juzo, decidir acerca de uma medida cautelar de natureza criminal (veja-se o que foi acima escrito sobre o assunto). Entendemos que caso a priso preventiva tenha sido determinada ainda na fase investigatria, urge que a pea acusatria seja oferecida em at cinco dias (art. 46 do Cdigo de Processo Penal), pois se h justa causa para a decretao da priso preventiva (fumus commissi delicti), obviamente que tambm h para o exerccio da ao penal (indcios suficientes da autoria e prova da existncia do crime). Caso no haja tempestivamente o oferecimento da pea acusatria, a priso dever ser revogada, pois patente o constrangimento ilegal. Se no o for, cabvel ser a ordem de habeas corpus. Em relao possibilidade do assistente da acusao requerer a decretao da priso preventiva, entendemos como uma possibilidade limitada, apenas quando for por convenincia da instruo criminal ou quando for cabvel como substituio de medida cautelar anteriormente decretada, especialmente aquelas indicadas no art. 319, IV e VIII. Este entendimento baseia-se no fato de que a razo de se permitir a ingerncia do ofendido em todos os termos da ao penal pblica, ao lado do Ministrio Pblico, repousa na influncia decisiva que a sentena da sede penal exerce na sede civil, como explica Tourinho Filho embasado nas lies de Florncio de Abreu e Canuto Mendes de Almeida41[41]. Para ns, acertada esta posio, pois s entendemos legtima a atuao do ofendido como assistente quando configurado estiver o seu interesse em uma posterior indenizao pelo dano sofrido. Logo, sempre que da infrao penal advier prejuzo de qualquer ordem para o ofendido, este estaria legitimado a se habilitar como assistente para pleitear depois a ao civil ex delicto, executando a sentena penal condenatria42[42]. Logo, no h interesse por parte do assistente em requerer a priso preventiva invocando outros requisitos que no tenham relao com a sua interveno no processo penal (para a aplicao da lei penal, por exemplo, ou garantia da ordem pblica...). 41[41] Processo Penal, Vol. II, So Paulo: Saraiva, 33. ed., 2011, p. 610. 42[42] Conferir sobre a ao civil ex delicto o nosso Curso Temtico de Direito Processual Penal, Curitiba: Juru, 2010. Tambm nesta obra, tratamos sobre o assistente.

Observa-se que de h muito a interveno do ofendido no processo penal vem sendo questionada, muitos a contestando sob o argumento de que caberia ao Estado exclusivamente exercer as funes persecutrias em matria penal, pois se admitir a interveno do particular seria aceitar que su papel en el proceso parece estar teido de una especie de sentimiento de venganza.43[43] Analisando o Direito portugus, por exemplo, o mestre lusitano Germano Marques da Silva esclarece que a interveno dos particulares no processo penal por muitos contestada por poder constituir um factor de perturbao, pois no de esperar deles a objectividade e a imparcialidade que devem dominar o processo penal, mas tambm por muitos outros considerada como uma excelente e democrtica instituio e assim o entendemos tambm.44[44] Feitas estas observaes, voltemos anlise do texto legal... Continuam sendo requisitos para a priso preventiva: a) garantia da ordem pblica (desgraadamente); b) garantia da ordem econmica (idem, mas menos mal); c) por convenincia da instruo criminal; d) para assegurar a aplicao da lei penal. Alm destes, podem ser tambm indicados como requisitos legais para a decretao da priso preventiva, nos termos da nova lei, os seguintes: a) o descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (tal como j previsto no art. 282, 4o.); b) a garantia para a execuo de medidas protetivas de urgncia estabelecidas em relao a determinadas vtimas (mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia). Aqui est consubstanciada a necessidade indispensvel para a decretao da priso preventiva, o chamado periculum libertatis. Lamentavelmente continuamos a ter como um dos requisitos para a decretao da priso preventiva a garantia da ordem pblica, conceito por demais genrico e, exatamente por isso, imprprio para autorizar uma custdia provisria que, como se sabe, somente se justifica no processo penal como um provimento de natureza cautelar (presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis). H mais de dois sculos Beccaria j preconizava que o ru no deve ficar encarcerado seno na medida em que se considere necessrio para o impedir de escapar-se ou de esconder as provas do crime45[45], o que coincide com dois outros requisitos da priso preventiva em nosso Pas (convenincia da instruo criminal e assegurao da aplicao da lei penal). 43[43] Victor Moreno Catena, Derecho Procesal Penal, Madrid: Editorial Colex, 1999, p. 250. 44[44] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 3. ed., Lisboa: Verbo, vol. 1, 1996, p. 308.

Decreta-se a priso preventiva no Brasil, muitas vezes, sob o argumento de se estar resguardando a ordem pblica, quando, por exemplo, quer-se evitar a prtica de novos delitos pelo imputado ou aplacar o clamor pblico. No raras vezes v-se priso preventiva decretada utilizando-se expresses como alarma social causado pelo crime ou para aplacar a indignao da populao, e tantas outras frases (s) de efeito. A respeito, veja-se a preocupao dos juristas espanhis Gimeno Sendra, Moreno Catena e Corts Dominguez: Tampoco puede atribuirse a la prisin provisional un fin de prevencin especial: evitar la comisin de delitos por la persona a la que se priva de libertad. La propia terminologa ms frecuentemente empleada para expresar tal idea probable comisin de otros o ulteriores delitos deja entrever que esta concepcin se asienta en una presuncin de culpabilidad. () Por las mismas razones no es defendible que la prisin provisional deba cumplir la funcin de calmar la alarma social que haya podido producir el hecho delictivo, cuando an no se ha determinado quin sea el responsable. Slo razonando dentro del esquema lgico de la presuncin de culpabilidad podra concebirse la privacin en un establecimiento penitenciario, el encarcelamiento del imputado, como instrumento apaciguador de las ansias y temores suscitados por el delito. () La va legtima para calmar la alarma social esa especie de sed de venganza colectiva que algunos parecen alentar y por desgracia en ciertos casos aflora no puede ser la prisin provisional, encarcelando sin ms y al mayor nmero posible de los que prima facie aparezcan como autores de hechos delictivos, sino una rpida sentencia sobre el fondo, condenando o absolviendo, porque slo la resolucin judicial dictada en un proceso puede determinar la culpabilidad y la sancin penal.46[46] Ressaltamos que o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Nelson Jobim, deferiu em parte a liminar pedida no Habeas Corpus n. 84548, pois considerou que o decreto de priso preventiva do acusado teria se desviado dos requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, por lhe faltar as indicaes do que consiste a periculosidade do paciente e a quais riscos a ordem pblica estaria exposta se ele respondesse ao penal em liberdade, salientando, outrossim, que o entendimento do STF no permite que clamor pblico sirva como fundamento para a priso preventiva. Ele observou que o acusado sempre colaborou com a instruo criminal e as investigaes. Assim, o Ministro deferiu a liminar para revogar a priso preventiva, se por outro motivo o acusado no estiver preso. Na Itlia, o Juiz de Instruo Criminal do Tribunal de Pdua, Palombarini, assim decidiu acerca da priso preventiva:

45[45] Dos Delitos e das Penas, So Paulo: Hemus, 1983, p. 55 (traduo de Torrieri Guimares). 46[46] Derecho Procesal Penal, Madrid: Colex, 3. ed., 1999, pp. 522/523.

Pena e priso preventiva tm diversa natureza jurdica, diferentes objectivos, diversa funo... Para decidir se uma certa garantia individual deve aplicar-se a um determinado instituto, necessrio atender, em primeiro lugar, incidncia do mesmo instituto sobre a esfera do indivduo. Ora a priso preventiva embora diversa, como se disse, da pena traduz-se para o indivduo numa restrio total de sua liberdade. Diferentes os institutos, idnticos os valores em jogo e o perigo de leso do fundamental direito da liberdade.47[47] Em outra oportunidade, a 1. Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus (Processo n. 84778) a um servidor pblico que responde a processo pela prtica de trs crimes de concusso (art. 316 do Cdigo Penal). O Ministro Seplveda Pertence, relator do processo, concedeu a ordem para revogar o decreto de priso preventiva e permitir que o ru aguarde o julgamento da apelao em liberdade. Consoante Pertence, no h como falar em convenincia da instruo criminal se esta j terminou, nem invocar a garantia da ordem pblica para no comprometer a imagem do Poder Judicirio. "J repisei minha convico acerca da ilegitimidade constitucional da priso preventiva fundada na necessidade de satisfazer a nsias populares de represso imediata em nome da credibilidade das instituies pblicas, dentre elas o Poder Judicirio", afirmou. Para o Ministro, tais consideraes "desvelam o abuso da priso processual para fins no cautelares, seja o de antecipao da pena, que aborrece a presuno da no-culpabilidade, seja a instrumentalizao do encarceramento do acusado para a popularizao do Judicirio, que repugna o princpio fundamental da dignidade humana". Por fim, sustentou o relator no ser motivo idneo para a priso preventiva a invocao da gravidade do crime ou o prestgio e a credibilidade do Judicirio. O voto do ministro-relator foi acompanhado pelos demais integrantes da Primeira Turma. Em um outro caso, um advogado acusado de participar da organizao que operava fraudes fiscais no ramo do comrcio de combustveis respondeu s acusaes em liberdade. A deciso foi tomada pela 1. Turma do Supremo Tribunal Federal. Nesta oportunidade, todos os Ministros da Turma seguiram o voto do relator, Ministro Seplveda Pertence, salientando que o Supremo tem negado a manuteno de priso preventiva quando o motivo a invocao da gravidade do crime imputado. O Ministro Marco Aurlio sustentou que h de se aguardar a comprovao do fato criminoso a cargo do Ministrio Pblico para posteriormente ter-se as conseqncias. (HC n. 85068). Em outra deciso recente, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurlio, concedeu duas liminares, em habeas corpus, a dois condenados por seqestro, emasculao e assassinato de menores em Altamira, no Par, entre 1989 e 1992. Nas decises monocrticas, o Ministro Marco Aurlio destacou que os condenados so rus primrios, tm bons antecedentes e esto presos h mais de um ano. Afirmou que a circunstncia de os condenados viverem em unidades da Federao diversas daquela em que foram julgados no motivo para ensejar, por si s, a custdia, afigurando-se o recolhimento como execuo precoce, aodada, tempor do ttulo 47[47] Apud Amrico Taipa de Carvalho, Sucesso de Leis Penais, Coimbra Editora, 1990, p. 251.

judicial, sujeito ainda a modificao, em face da recorribilidade ordinria, observando, ainda, que o barulho da turba, a repercusso dos acontecimentos na sociedade, na mdia, no podem servir execuo precoce da pena. (HC-85223). Tambm a 1. Turma do Supremo Tribunal Federal confirmou liminar do Ministro Eros Grau que concedeu liberdade provisria para um policial acusado de assassinar um Delegado da Polcia Civil em Minas Gerais. O Ministro Eros Grau, ao deferir o pedido de habeas corpus e libertar o acusado, afirmou que os fundamentos no clamor pblico e na repercusso do caso no so "idneos" para a manuteno da priso preventiva. Na deciso, ele relacionou julgamentos do Supremo nesse sentido. (HC-85046). Ainda sobre este requisito da ordem pblica, anota Bruno Csar Gonalves da Silva (no artigo intitulado: Uma vez mais: da Garantia da ordem pblica` como fundamento de decretao da priso preventiva): Entre os juristas brasileiros que se insurgiram contra a priso preventiva com fundamento na "garantia da ordem pblica", destaca-se Gomes Filho (1991), que demonstrou-nos no possuir a idia de "ordem pblica" carter instrumental relacionado com os meios e fins do processo, veja-se: ordem pblica relacionam-se todas aquelas finalidades do encarceramento provisrio que no se enquadram nas exigncias de carter cautelar propriamente ditas, mas constituem formas de privao da liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, ento, em "exemplaridade", no sentido de imediata reao ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justia da sociedade; ou, ainda, em preveno especial, assim entendida a necessidade de se evitar novos crimes; uma primeira infrao pode revelar que o acusado acentuadamente propenso a prticas delituosas ou, ainda, indicar a possvel ocorrncia de outras, relacionadas supresso de provas ou dirigidas contra a prpria pessoa do acusado. (GOMES FILHO, 1991, p. 67-68). Delmanto Jnior (1998), comentando a decretao da priso preventiva com base na garantia da ordem pblica, considera ser indisfarvel que nesses termos a priso preventiva se distancia de seu carter instrumental - de tutela do bom andamento do processo e da eficcia de seu resultado nsito a toda e qualquer medida cautelar, servindo de instrumento de justia sumria, vingana social etc. (DELMANTO JUNIOR, 1998, p.156). sim, dvida no resta que falta priso preventiva decretada com base na "garantia da ordem pblica" carter instrumental inerente a toda medida cautelar, pois, esta visa assegurar os meios e os fins do processo, ao passo que na "ordem pblica" no se vislumbra este carter, no possuindo tal expresso limites rgidos para a sua definio, dando azo ao arbtrio e a casusmos na restrio da liberdade. O apelo forma genrica e retrica da "garantia da ordem pblica" representa a possibilidade de superao dos limites impostos pelo princpio da legalidade estrita, propiciando um amplo poder discricionrio ao juiz com "uma destinao bastante clara: a de fazer prevalecer o interesse da represso em detrimento dos direitos e garantias individuais". (GOMES FILHO, 1991, p. 66). E conclui este autor:

A garantia da ordem pblica no possui carter cautelar propriamente dito, tendo na verdade finalidades que ora so meta-processuais, ora so exclusivas das penas. As interpretaes dadas expresso "garantia da ordem pblica" so violadoras do princpio da presuno de inocncia, pois, ou desconsideram a avaliao da necessidade da medida, ou se fundam em presunes e antecipaes do juzo de culpabilidade. Devemos na interpretao e aplicao das medidas cautelares, nos libertarmos dos resqucios do autoritarismo e assimilarmos a nova orientao constitucional, lembrando-nos sempre que, dentro deste novo paradigma, os fins nunca podem justificar os meios. No esqueamos, igualmente, que o art. 30 da Lei n. 7.492/86, que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, estabelece estupidamente mais uma possibilidade de se decretar a priso preventiva: a magnitude da leso causada, termo que, assim como ordem pblica, por demais genrico e, por conseguinte, desaconselhvel em se tratando de norma privativa da liberdade. Nada obstante esta observao, o certo que a jurisprudncia vem reiteradamente decretando a priso preventiva com fulcro neste requisito; assim, por exemplo, o Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, do Tribunal Regional Federal da 4. Regio, negou pedido de liberdade provisria solicitado por um acusado de participar de uma organizao criminosa envolvida com crimes financeiros e lavagem de dinheiro em vrios estados brasileiros. Em sua deciso, o relator lembrou que as investigaes do conta de que os presos participariam de uma sofisticada organizao criminosa, de aprimorado modo de atuao. Essa quadrilha contaria inclusive, ressaltou o Desembargador, com o auxlio de servidores pblicos, o que dificultaria a fiscalizao por parte dos rgos competentes. Assim, afirmou, a priso apresenta-se como imprescindvel para a garantia da ordem pblica. Em liberdade, tudo leva a concluir que o agente continuar na prtica delituosa, salientou o Magistrado. A necessidade de imposio da priso tambm se justifica para garantir a coleta de provas sem a interferncia dos integrantes da organizao e a eventual aplicao da lei penal, uma vez que os membros da quadrilha possuem enorme facilidade para fugir. O Desembargador ainda lembrou que, de acordo com a deciso da 1. Vara Federal Criminal, parte dos valores arrecadados atravs dos delitos teriam sido enviados para o exterior, destacando, outrossim, o resguardo da ordem econmica e a magnitude dos danos econmicos decorrentes da atuao delituosa como justificativa para a manuteno da priso. (Processos ns. 2005.04.01.013110-1; 2005.04.01.015015-6 e 2005.04.01.0150661). Em outra deciso, a 7. Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio negou habeas corpus a dois acusados de crime contra o sistema financeiro nacional. No julgamento do mrito do habeas corpus, a Turma, por maioria, negou o pedido de liberdade. Os Desembargadores Federais Tadaaqui Hirose e Maria de Ftima Freitas Labarrre argumentaram que a magnitude da leso (os rus teriam movimentado cerca de 530 milhes de dlares nas contas no exterior) e o risco ordem pblica justificam a decretao da priso. (HC 2005.04.01.015120-3/PR). Em sentido contrrio, veja-se:

TRF 4 REGIO - HABEAS CORPUS N. 2004.04.01.017015-1/PR (DJU 09.06.2004, SEO 2, P. 634, J. 18.05.2004) - RELATOR: Des. Federal JOS LUIZ B. GERMANO DA SILVA - No obstante o art. 30 da Lei n 7492/86 determine que a priso preventiva do acusado da prtica de crime contra o sistema financeiro nacional poder ser decretada em razo da magnitude da leso causada, sua legitimao depende da satisfao dos pressupostos insculpidos no art. 312 do CP.. A elevada monta da sonegao fiscal no justifica a decretao da priso preventiva do agente, tratando-se, sim, de elemento a ser considerado por ocasio da dosimetria da pena, em eventual condenao. (TRF 3 R. 2 T. - RSE 2008.61.05.008828-2 rel. Nelton dos Santos j. 21.07.2009 DJU 06.08.2009). Evidentemente que este requisito no pode ser levado em conta para se decretar uma priso preventiva, mesmo porque, nota-se que a magnitude da leso conseqncia do crime, fator que deve ser levado em considerao para a aplicao da pena (art. 59, CP). Logo, este dispositivo flagrantemente inconstitucional, sua aplicao vir a macular todos os atos que se lhe seguirem: eis a lio de Roberto Podval.48[48] Manoel Pedro Pimentel j perguntava: Como se h de aferir esse elemento normativo magnitude da leso causada se no for atravs de critrio subjetivo, que pode variar amplamente, j que a lei no define quantitativa ou qualitativamente tal magnitude?49[49] Neste sentido, por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu Habeas Corpus (HC 99210). A deciso confirmou liminar concedida pelo relator do processo, Ministro Eros Grau. O juiz levou em conta o poderio econmico do acusado e a magnitude da leso gerada aos cofres pblicos, que alcanaria a cifra de R$ 241 milhes. O decreto prisional funda-se na magnitude da leso e na presuno de que os pacientes [os acusados] reiterariam nos crimes a eles imputados, o que, na linha de entendimento consolidado nesta Corte, no se presta decretao da priso preventiva, disse o Ministro Eros Grau. O Ministro citou ainda precedentes do STF no sentido de que a magnitude da leso causada por um suposto crime no justifica de maneira autnoma a priso cautelar. Todos os ministros presentes sesso seguiram o voto do relator. A propsito, vejamos a lio de Robert Dworkin: O direito penal poderia ser mais eficiente se desconsiderasse essa distino problemtica e encarcerasse homens ou os forasse a aceitar tratamento sempre que isso parecesse ter probabilidade de reduzir crimes no futuro. Mas isso, como sugere o princpio de Hart, significaria cruzar a linha que separa 48[48] Leis Penais e Sua Interpretao Jurisprudencial, Vol. I, So Paulo: Revista dos Tribunais, 7. ed., 2001, p. 896. 49[49] Apud Joo Gualberto Garcez Ramos, A Tutela de Urgncia no Processo Penal Brasileiro, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 145.

tratar algum como ser humano e como nosso prximo e trat-lo como um recurso para o benefcio dos outros. Para as convenes e prticas de nossa comunidade, no pode haver insulto mais profundo que esse. O insulto da mesma grandeza quando o processo recebe o nome de punio ou tratamento. verdade que algumas vezes impomos restries e submetemos a tratamento um homem apenas porque acreditamos que ele no tem controle sobre sua conduta. Fazemos isso com base em leis que regem a custdia de civis e, de modo geral, aps um homem ter sido absolvido de um crime srio com base numa alegao de insanidade. Mas devemos reconhecer o compromisso de princpio que essa poltica implica. Deveramos tratar um homem contra a sua vontade apenas quando o perigo que ele representa real e no sempre que calculamos que o tratamento poder reduzir a ocorrncia de crimes, se for adotado.50[50] Pois bem. Vistos os requisitos, analisemos o pressuposto da priso preventiva. Como pressuposto da medida extrema temos o fumus commissi delicti, ou seja, a demonstrao cabal e induvidosa de prova da existncia de determinados crimes e indcio suficiente de autoria (o que coincide com a justa causa para a ao penal, nos termos do art. 395, III do Cdigo de Processo Penal). Ainda em relao ao fumus commissi delicti, a priso preventiva, em regra, s poder ser decretada em relao aos supostos autores de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a quatro anos, a no ser se o indiciado ou acusado tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado (ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Cdigo Penal), ou se o delito envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia (aqui est um requisito especfico para esta ltima hiptese). Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida. Observa-se, portanto, que, excepcionalmente (mesmo porque a priso preventiva s ser decretada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar, nos termos do art. 282), permite-se a priso preventiva mesmo em crime culposo e qualquer que seja a pena privativa de liberdade cominada. No seria mais necessria a demonstrao daqueles outros requisitos (garantia da ordem pblica ou econmica, convenincia da instruo criminal e aplicao da lei penal). Obviamente, mais uma vez no se observou o princpio da proporcionalidade [51], perfeitamente exigvel quando se trata de estabelecer
51

50[50] Levando os direitos a srio, So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 18/19. 51[51] Como afirma Denilson Feitoza Pacheco, a importncia da afetao negativa causada pela medida cautelar pessoal deve estar justificada pela importncia da

requisitos e pressupostos para a priso provisria; aqui, pode-se prender preventivamente quando, muito provavelmente, no haver aplicao de uma pena privativa de liberdade quando da sentena condenatria. Como ensina Alberto Bovino, no possvel que a situao do indivduo ainda inocente seja pior do que a da pessoa j condenada, dizer, de proibir que a coero meramente processual resulte mais gravosa que a prpria pena. Em conseqncia, no se autoriza o encarceramento processual, quando, no caso concreto, no se espera a imposio de uma pena privativa de liberdade de cumprimento efetivo. Ademais, nos casos que admitem a privao antecipada da liberdade, esta no pode resultar mais prolongada que a pena eventualmente aplicvel. Se no fosse assim, o inocente se acharia, claramente, em pior situao do que o condenado. 52[52] Entendemos, pois, incabvel a decretao da priso preventiva naqueles casos, pois, no obstante o fato de ocorrer exclusivamente em sede parlamentar a atuao do princpio da proporcionalidade, isso no significa que as disposies normativas penais no possam ser submetidas a um eventual controle constitucional acerca da proporo nelas contidas. No apenas isto permitido, mas, acima de tudo, recomendvel quando alguma dvida houver neste sentido.53[53] Com o mesmo entendimento, Gimeno Sendra, Moreno Catena e Corts Domnguez, advertem que las medidas cautelares son homogneas, aunque no idnticas, con las medidas ejecutivas a las que tienden a preordenar.54[54] Segundo Humberto vila, um meio proporcional quando o valor da promoo do fim no for proporcional ao desvalor da restrio dos direitos fundamentais. Para analis-lo preciso comparar o grau de intensidade da promoo do fim com o grau de intensidade da restrio dos direitos fundamentais. O meio ser desproporcional se a importncia do fim no justificar a intensidade da restrio dos direitos fundamentais.55[55] Antonio Scarance Fernandes: realizao do fim perseguido por essa interveno no direito fundamental. (O Princpio da Proporcionalidade no Direito Processual Penal Brasileiro, Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007, p. 261). 52[52] Apud Rogerio Schietti Machado Cruz, Priso Cautelar Dramas, Princpios e Alternativas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 100. 53[53] Maringela Gama de Magalhes Gomes, O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 213. 54[54] Derecho Procesal Penal, Madri: Editorial Colex, 3. ed., 1999, p. 475. 55[55] Teoria dos Princpios, So Paulo: Malheiros, 4. ed., 2004, p. 131.

(...) Se o ru apenas pode ser considerado culpado aps sentena condenatria transitada em julgado, a priso, antes disso, no pode configurar simples antecipao de pena, somente se justificando quando tiver natureza cautelar. Em suma, qualquer priso durante o processo, para no haver ofensa ao princpio da presuno de inocncia, deve ter natureza cautelar e no pode significar antecipao de pena, pois esta, necessariamente, deve ocorrer de sentena condenatria transitada em julgado.56[56] O entendimento esposado decorre da incidncia do princpio da homogeneidade, tratado com bastante propriedade por Paulo Rangel57[57]: A homogeneidade da medida exatamente a proporcionalidade que deve existir entre o que est sendo dado e o que ser concedido. Exemplo: admite-se priso preventiva em um crime de furto simples? A resposta negativa. Tal crime, primeiro, permite a suspenso condicional do processo. Segundo, se houver condenao, no haver pena privativa de liberdade face possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. Nesse caso, no haveria homogeneidade entre a priso preventiva a ser decretada e eventual condenao a ser proferida. O mal causado durante o curso do processo bem maior do que aquele que, possivelmente, poderia ser infligido ao acusado quando do seu trmino. Entendemos, em uma viso sistemtica do sistema penal como um todo, que, nos crimes de mdio potencial ofensivo, ou seja, aqueles que admitem a suspenso condicional do processo (cf. art. 89 da Lei 9.099/95,) no mais se admite priso cautelar. Em sentido convergente, o esclio de Roberto Delmanto Jnior58[58]: Alis, a garantia constitucional de que o acusado no pode ser considerado culpado antes de passada em julgado a condenao jamais poderia admitir interpretao que acabasse por impor-lhe encarceramento com intensidade mais grave daquele que lhe seria infligido caso ele fosse realmente considerado culpado. Vejamos a doutrina estrangeira, a comear por Julian Lopez Masle e Maria Ins Horvitz: (...) el principio de inocncia no excluye, de plano, la posibilidad de decretar medidas cautelares de carcter personal durante el procedimiento. En este sentido, instituiciones como la detencin o la prisin preventiva resultan legitimadas, en principio, siempre que no tengan por consecuencia anticipar los efectos de la sentencia condenatria sino asegurar fines del procedimiento59[59]

56[56] Processo Penal Constitucional. 4 edio, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 315. 57[57] Direito Processual Penal.8a ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 584 grifou-se 58[58] As Modalidades de Priso Provisria e Seu Prazo de Durao. 2a ed., So Paulo: Renovar, 2001, p. 218. 59[59] Derecho Processual Penal Chileno, Tomo I, Santiago do Chile : Editorial Jurdica de Chile, 2003, p.
83.

Tambm Alberto M. Binder: J vimos que todas as medidas de coero penal so, em princpio, excepcionais. Dentro dessa excepcionalidade, a utilizao da priso preventiva deve ser muito mais restringida e, para assegurar essa restrio devem ser considerados dois tipos de suposio. Em primeiro lugar, no se pode aplicar a priso preventiva se no existe um mnimo de informao que fundamente uma suspeita sobre limite essencial e absoluto: se no existe sequer uma suspeita racional e com fundamento de que uma pessoa possa ser autora de um fato punvel, de maneira nenhuma admissvel uma priso preventiva. Porm, este requisito no suficiente. Por mais que se tenha uma suspeita com fundamentos, tampouco seria admitida constitucionalmente a priso preventiva se no houverem outros requisitos, os chamados requisitos processuais. Estes se fundamentam em que a priso preventiva seja direta e claramente necessria para assegurar a realizao do julgamento ou assegurar a imposio da pena.60[60] No Brasil, Eugnio Pacelli de Oliveira afirma que se o efeito de preveno positiva diz respeito ao estmulo e renovao da confiana no Direito (Roxin), bem como na preservao da identidade normativa da comunidade juridicamente organizada (Jakobs) abstrado o respectivo contedo do Direito, mas pressuposta a sua legitimao -, a idia da evitao urgente e acautelatria da permanncia de atividades criminosas pode ser um referencial para a compreenso de semelhante modalidade de priso.Obviamente, para impedir a prtica de delitos, em tese, j existe a proibio da Lei penal. Mas, isso, como bvio, apenas no plano abstrato. No evitada, porm, concretamente, h um lapso temporal absolutamente indispensvel para a aplicao da sano correspondente, at por exigncia do citado devido processo penal, por meio do qual se buscar a comprovao da existncia material do crime e de sua autoria. Nesse passo, empiricamente demonstrada e, por isso, considerada a possibilidade de reincidncia delituosa, presente em todo o mundo ocidental e pelas mais variadas razes alis, a questionar todo o universo punitivo (eficcia preventiva da pena, a privao da liberdade e tudo o mais) -, a previso de uma priso anterior condenao poder se instituir como vlida, para fins de garantia da ordem pblica, desde que delimitada rigorosamente a sua extenso.61[61] Vejamos a jurisprudncia: Imperioso observar a possvel desproporcionalidade de se atingir a liberdade pessoal do acusado, como custdia cautelar ante a bastante provvel aplicao de condenao final apenas restritiva de direitos. Ordem de habeas corpus concedida (TRF 3 R. - 5 T. HC 2008.03.00.050617-2 rel. Erik Gramstrup j. 02.02.2009 DJU 20.02.2009).

60[60] Introduo ao Direito Processual Penal, Traduo de Fernando Zani, Rio de Janeiro : Editora Lumen
Juris, 2003, p. 150.

61[61] Regimes Constitucionais da Liberdade Provisria, Rio de Janeiro : Lumen Juris Editora, 2006, p. 65.

Mesmo em caso de condenao, ao paciente, ser aplicado regime menos severo do que aquele em que se encontra, sendo, portanto, a manuteno de sua segregao cautelar afronta ao princpio da homogeneidade. Diante do deferimento de medidas protetivas em favor da vtima e da inexistncia de qualquer dos requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, no h como manter a priso preventiva do paciente que, todavia, poder ser novamente decretada, nos termos do art. 316 do mesmo diploma legal, se sobrevierem motivos ensejadores da espcie. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida (TJMT 2 C. HC 115068/08 rel. Paulo da Cunha j. 26.11.2008 DOE 10.11.2008). TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3 REGIO PRIMEIRA TURMA - 2006.03.00.073226-6 25097 HC-SP - RELATOR: DES. FED. LUIZ STEFANINI Uma vez fixado o regime aberto o caso de se aplicar o princpio da proporcionalidade quanto priso cautelar no caso dos autos. As pacientes foram condenadas a penas privativas de liberdade inferiores a 4 anos a serem cumpridas em regime inicial aberto, tendo, ainda, a nobre juza a quo as substitudo por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do CP. 2- A sentena transitou em julgado para o Ministrio Pblico conforme informao contida nos autos. Considerando-se a proibio da reformatio in pejus, constante do artigo 617 do CPP e o trnsito em julgado da citada sentena para o Ministrio Pblico, a pena mxima prevista para o crime das pacientes no poder ser maior do que o j estipulado, nem o regime inicial de cumprimento outro que no o aberto, no sendo nem mesmo possvel a revogao da substituio da penas por outras restritivas de direitos. 3- de se aplicar na hiptese o princpio da proporcionalidade, no havendo que se falar em decretao da priso preventiva. Vejamos este trecho do voto: (...) A Constituio Federal vigente, ao consagrar o princpio da presuno de inocncia no inciso LVII de seu artigo 5, determinou grande restrio interpretativa chamada priso cautelar, na medida em que tornou exceo a segregao de um acusado antes do trnsito em julgado de sentena condenatria. Este princpio deve tambm ser aplicado ao instituto da priso preventiva, que s ser admitida para fins processuais, jamais como forma de antecipao de pena, pelo que, para sua ocorrncia, devem estar preenchidos os requisitos do artigo 312 do CPP. Na consagrao do princpio da presuno de inocncia, vemos a preocupao do legislador constituinte no resguardo de um direito dos mais importantes, fundamental a cada cidado: a liberdade. Com efeito, deve o aplicador do direito ter em mente sempre o supremo valor dado pelo constituinte ao direito de liberdade do indivduo ao interpretar as normas legais, s consentindo em restringi-la quando profundamente necessrio. Ora. Em decorrncia deste raciocnio, surge o princpio da proporcionalidade na aplicao da segregao cautelar. De acordo com este princpio, a priso cautelar (como so a priso preventiva, a priso em flagrante, etc.), que expediente lesivo esfera jurdica do acusado ou investigado, na medida em que lhe restringe a liberdade, no deve ser aplicada quando impossvel a privao da liberdade no caso de eventual condenao, ainda que presentes os requisitos autorizadores. o que leciona, entre outros, Maurcio Zanoide de Moraes (in Cdigo de Processo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, v. 3, ed. Revista dos Tribunais, So Pulo, 2004, pg. 208), a respeito da priso em flagrante:"Em

outras situaes, caber ao julgador fazer essa anlise de necessidade e oportunidade em cada caso concreto: por exemplo, quando verificar que infrao imputada quele agente haver, mesmo em caso de condenao, a substituio da pena privativa de liberdade eventualmente aplicvel por outra pena restritiva de direito e/ou multa.(...) No poder o juiz manter a priso em flagrante (neste caso), sob pena de tornar o processo mais punitivo que a sano penal abstratamente prevista para o crime. Em termos ilustrativos: tornar os efeitos colaterais do remdio (a priso em flagrante) pior do que os efeitos da prpria doena (pena a ser imposta em eventual condenao futura)." Este entendimento, no h dvida, deve ser aplicado priso preventiva, no obstante a ausncia de disposio expressa neste sentido quanto a esta modalidade de priso cautelar, como a que existe quanto ao flagrante em delitos de menor potencial ofensivo (pargrafo nico do artigo 69 da Lei 9.099/95). o caso de se aplicar o princpio da proporcionalidade quanto priso cautelar nestes autos. As pacientes foram condenadas a penas privativas de liberdade inferiores a 4 anos a serem cumpridas em regime inicial aberto, tendo, ainda, a nobre juza a quo as substitudo por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do CP (sentena s fls. 16/40). Alm disso, transitou a sentena em julgado para o Ministrio Pblico em 31 de julho de 2006, conforme informao de fl. 69. Pois bem. Considerando-se a proibio da reformatio in pejus, constante do artigo 617 do CPP e o trnsito em julgado da citada sentena para o Ministrio Pblico, a pena mxima prevista para o crime das pacientes no poder ser maior do que o j estipulado, nem o regime inicial de cumprimento outro que no o aberto, no sendo nem mesmo possvel a revogao da substituio da penas por outras restritivas de direitos. Assim, pelo princpio da proporcionalidade, impossvel de faz a decretao de priso preventiva no caso em questo. Ante o exposto, meu voto pela CONCESSO DA ORDEM. A 7 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio concedeu habeas corpus aos presos na Operao Big Brother da Polcia Federal. A defesa argumentou ainda que a pena para esses crimes seria provavelmente inferior a quatro anos, ou seja, os rus, ainda que condenados, teriam o benefcio de prestarem pena alternativa, em regime aberto, sendo desproporcional a manuteno da priso preventiva. Aps analisar o recurso, o Desembargador Nfi Cordeiro decidiu submeter o pedido 7. turma, que entendeu no haver mais necessidade da medida cautelar, decidindo, por unanimidade, conceder a ordem. (HC 2005.04.01.0011606-9/PR). Destarte, ser preciso muito cuidado dos Juzes ao decretarem a priso preventiva em crimes punidos com priso (recluso ou deteno) com pena mxima inferior ou igual a quatro anos, pois preciso que se faa uma interpretao sistemtica com o art. 282 do Cdigo, sendo prefervel optar-se por outra medida cautelar menos gravosa. Por fim, tomou a lei o cuidado de lembrar aos Juzes que a deciso que decretar, substituir ou denegar a priso preventiva ser sempre motivada, advertncia, alis, absolutamente desnecessria, luz da exigncia j constante no art. 93, IX da Constituio. Igualmente, a priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato

nas condies previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Cdigo Penal (excludentes de ilicitude). V DA PRISO DOMICILIAR O novo Captulo IV passa a ter uma nova epgrafe Da Priso Domiciliar, espcie de medida cautelar consistente no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residncia, s podendo dela ausentar-se com autorizao judicial. No se trata de novidade em nosso ordenamento jurdico, tendo em vista o art. 117 da Lei de Execuo Penal62[62]. Esta medida cautelar tambm (e no somente) poder servir como substitutiva da priso preventiva quando o agente for maior de oitenta anos (por que no se estabeleceu idade igual ou superior a sessenta anos, coerentemente com o sistema? Veja-se o disposto no art. 1., da Lei n. 10.741/2003 Estatuto do Idoso); quando estiver extremamente debilitado por motivo de doena grave; quando sua presena (fsica, moral ou psicolgica) for imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade (por que no se estabeleceu a idade at doze anos incompletos, tambm coerentemente com o sistema? Veja-se o disposto no art. 2., da Lei n. 8.069/1990 Estatuto da Criana e do Adolescente) ou com deficincia, e, por fim, se for gestante a partir do stimo ms de gravidez ou sendo esta de alto risco. Esta substituio da priso preventiva pela priso domiciliar somente ser deferida se houver prova idnea dos requisitos acima referidos, sendo um direito subjetivo pblico do indiciado ou acusado se preenchidas as exigncias legais, passvel de ser garantido por meio de habeas corpus. Importante ressaltar, interpretando-se de maneira conjugada os arts. 317 e 318 que a priso domiciliar no meramente uma medida cautelar substitutiva da priso preventiva, podendo ser determinada de maneira autnoma, consoante os requisitos gerais previstos no art. 282.63[63] VI DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES Tambm com nova epgrafe est o Captulo V Das Outras Medidas Cautelares, englobando os arts. 319 e 320 e acabando definitivamente com a previso legal (e inconstitucional) da priso administrativa. Neste Captulo esto previstas outras medidas cautelares diversas da priso preventiva e da priso domiciliar. A primeira delas consiste no comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo Juiz, para informar e justificar atividades. A segunda a proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes. A terceira a proibio 62[62] Art. 117 - Somente se admitir o recolhimento do beneficirio de regime aberto em residncia
particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doena grave; III - condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental; IV - condenada gestante. 63[63] Neste mesmo sentido, Pierpaolo Cruz Bottini, Medidas Cautelares Projeto de Lei 111/2008, in As Reformas no Processo Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 482.

de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante (esta medida ser cabvel, especialmente, quando se tratar de crime praticado contra a mulher em situao de violncia domstica e familiar, contra descendentes, ascendentes, irmos etc.). A quarta trata da proibio de se ausentar da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo (aqui, preciso atentar para aqueles casos em que o indiciado ou ru trabalhe em local muito prximo de seu domiclio, como nas regies metropolitanas das grandes cidades; neste caso, impor esta medida, convenhamos, no nada razovel). Caso a proibio seja de se ausentar do Pas, a medida cautelar dever ser comunicada pelo juiz s autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de vinte e quatro horas. A quinta o recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos (aqui no se trata exatamente de uma medida cautelar privativa da liberdade, como a priso cautelar, mas sim restritiva da liberdade). A sexta consiste na suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais. Evidentemente que esta medida acautelatria deve ser aplicada em casos de crimes praticados contra a administrao pblica, contra a ordem econmico-financeira, fiscais, previdencirios ou contra a economia popular. Igualmente a internao provisria do acusado pode ser decretada nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao (risco concretamente demonstrado e no meramente presumido, mesmo porque a nica presuno admitida pela Constituio a de inocncia). Portanto, preciso que fique claro na deciso o periculum libertatis. Ademais, a internao provisria deve ser em Hospital de Custdia e Tratamento, jamais em estabelecimento prisional comum. A oitava medida cautelar a liberdade provisria com fiana (nas infraes afianveis, bvio), com as seguintes finalidades: a) assegurar o comparecimento a atos do processo; b) evitar a obstruo do seu andamento; c) em caso de resistncia injustificada ordem judicial; a liberdade provisria com fiana poder ser cumulada com outras medidas cautelares. Adiante, trataremos mais minudentemente da matria. E, por fim, temos a previso da monitorao eletrnica, que no chega a ser novidade em nossa legislao, pois os arts. 122, 124, 146-B, 146-C e 146-D da Lei de Execuo Penal j a disciplinam.

Entendemos que esta medida cautelar deve ser usada com bastante parcimnia64[64] e exclusivamente para evitar o encarceramento provisrio, mesmo porque, como afirma Denise Provasi Vaz, ela no capaz de evidenciar qualquer reiterao criminosa por parte do condenado nem sua eventual falta de adaptao social. Ademais, intuitiva a ideia de que um equipamento atrelado ao corpo em tempo integral afeta o estado psicolgico da pessoa e impede a superao da lembrana da m conduta, prejudicando sua readaptao. Constitui, ainda, forma de cumprimento de pena incidente sobre o prprio corpo do condenado.65[65] A propsito, estudando o monitoramente eletrnico no Canad, Marion Vacheret e Josiane Gendrou concluram negativamente em relao sua adoo naquele Pas. Segundo elas, a visibilidade de mdia desta medida desproporcionada em relao ao lugar que ela ocupa no plano penal. Do mesmo modo, o seu valor acrescentado extremamente limitado seno inexistente em razo da sua ausncia de impacto tanto nas taxas de encarceramento como sobre a reincidncia.66[66] Franois Fevrier, ao analisar a medida no sistema francs, adverte-nos que a aplicao de um dispositivo de monitoramente eletrnico requer certamente uma reflexo tica e social prvia; pressupe, alm disso, uma definio muito clara dos objetivos de poltica penal e penitenciria para acompanhamentos, o seu nvel de satisfao esperado bem como os seus efeitos perversos.67[67] Estudando esta mesma medida nos Estados Unidos, Steven W. Becker, afirma: Se o monitoramento eletrnico for escolhido como uma opo deve ser empregado com o consentimento do detento, pois ele pode ter uma carga substancial de invaso, estigma e potenciais riscos de sade, dependendo do dispositivo de monitoramento usado. (...) embora a tecnologia possa fornecer Polcia ferramentas novas e eficientes na luta contra o crime, tais inovaes tambm so sujeitas a abuso no sistema de justia penal, como demonstrado pelos exemplos dos Estados Unidos. Espera-

64[64] Com inteira razo Pierpaolo Cruz Bottini, ao afirmar ser fundamental que a execuo da pena ou
medida de monitoramento eletrnico seja a menos degradante possvel, de maneira a seguir adequada aos cnones do Estado Democrtico de Direito e afetao mnima da dignidade humana. Desta forma, o dispositivo de monitoramento deve permanecer em local no visvel do corpo, como no tornozelo ou nos pulsos, e seu controle deve ser realizado pelo Poder Pblico. - Aspectos Pragmticos e Dogmticos do Monitoramento Eletrnico, In Monitoramento Eletrnico: Uma Alternativa Priso? Braslia: CNPCP, 2008, p. 180.

65[65] Monitorao eletrnica de presos: limites legais e constitucionais. In Boletim do Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais, So Paulo: IBCCRIM, ano 18, n. 216, p. 04-05, nov., 2010.

66[66] O Monitoramento Eletrnico no Canad Retrato de um Sistema. In Monitoramento Eletrnico: Uma

Alternativa Priso? Braslia: CNPCP, 2008, p. 120.

67[67] O Monitoramento Eletrnico na Frana Abordagem Institucional e Profissional. In Monitoramento

Eletrnico: Uma Alternativa Priso? Braslia: CNPCP, 2008, p. 108.

se que essas experincias sirvam como aviso, assim como uma ajuda, para se moldar solues sensatas e prticas para o desafio do monitoramento eletrnico no Brasil.68[68] Em relao a estas medidas cautelares, entendemos que uma observao deve ser feita: como possvel a decretao da priso preventiva em caso de descumprimento injustificado de outra medida cautelar, perfeitamente cabvel a utilizao do habeas corpus para combater uma deciso que a aplicou. Como se sabe, o habeas corpus deve ser tambm conhecido e concedido sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Logo, se a medida cautelar foi abusiva (no necessria), cabvel a utilizao do habeas corpus que visa a tutelar a liberdade fsica, a liberdade de locomoo do homem: ius manendi, ambulandi, eundi ultro citroque. Como j ensinava Pontes de Miranda, em obra clssica sobre a matria, uma ao preponderantemente mandamental dirigida contra quem viola ou ameaa violar a liberdade de ir, ficar e vir.69[69] Para Celso Ribeiro Bastos o habeas corpus inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exerccio de todos os demais direitos e liberdades. Defende-a na sua manifestao fsica, isto , no direito de o indivduo no poder sofrer constrio na sua liberdade de se locomover em razo de violncia ou coao ilegal.70[70] Alis, desde a Reforma Constitucional de 1926 que o habeas corpus, no

68[68] O Efeito de Novas Tecnologias no Sistema de Justia Penal: Exemplos da Experincia dos Estados
Unidos. In Monitoramento Eletrnico: Uma Alternativa Priso? Braslia: CNPCP, 2008, p. 51.

69[69] Histria e Prtica do Habeas Corpus, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1999, p. 39. 70[70] Comentrios Constituio do Brasil, Vol. II, So Paulo: Saraiva, 1989, p. 312.

Brasil, ao destinada tutela da liberdade de locomoo, ao direito de ir, vir e ficar. 71 [71] Questo interessante a da detrao penal em caso de cumprimento de medida cautelar diversa da priso provisria ou domiciliar. Neste aspecto, Pierpaolo Cruz Bottinio afirma que a previso de novas medidas cautelares, diferentes da priso, apresenta situaes inditas sobre a detrao. (...) Aqui seria adequada ao menos de uma compensao, um desconto na pena de prazo ao menos proporcional gravidade 71[71] Note-se que a 2. Turma do Supremo Tribunal Federal, em sesso realizada no dia 30 de outubro de
2007, no julgamento do Habeas Corpus n. 90.617-6/PE, tendo como Relator o Ministro Gilmar Mendes, concedeu a ordem para determinar o retorno ao cargo de um Desembargador, ru em uma ao penal originria. No voto do relator ficou consignado o seguinte: (...) Conforme asseverei na oportunidade da apreciao e julgamento da questo de ordem apreciada por esta Colenda Segunda Turma em sesso de 19.6.2007: Para a anlise do alegado excesso de prazo, inicialmente, surgiria a questo preliminar quanto ao cabimento do presente writ. Assim, um argumento usual em inmeros julgados deste Supremo Tribunal Federal o de que este pedido de habeas corpus no poderia ter seguimento porque o acrdo impugnado no afetaria diretamente a liberdade de locomoo do paciente. A prevalecer esse entendimento, reiterado em diversos casos pela jurisprudncia desta Corte, revelar-se-ia incabvel o manejo do HC na situao dos autos. Nesse sentido, arrolo os seguintes precedentes: HC no 84.816-PI, Rel. Min. Carlos Velloso (2 Turma, unnime; DJ 6.5.2005); HC n 84.420- PI, Rel. Min. Carlos Velloso (2 Turma,unnime; DJ 27.8.2004); HC (AgR) no 84.326-PE, Rel. Min. Ellen Gracie (2 Turma,unnime; DJ 1o.10.2004); HC n 83.263-DF,Rel. Min. Nelson Jobim (2 Turma, unnime;DJ 16.4.2004); HC no 77.784-MT, Rel. Min.Ilmar Galvo (1 Turma, unnime; DJ 18.12.1998) (Voto proferido pelo Min.Gilmar Mendes no HC-QO n 90.617/PE,julgada em 19.6.2007, 2 Turma, maioria, DJ 6.9.2007).Naquela assentada (19.6.2007), asseverei ainda, verbis:Em que pese a extenso e a amplitude que essa interpretao tem assumido em nossa jurisprudncia, no me impressiona o argumento de que habeas corpus o meio adequado para proteger to-somente o direito de ir e vir do cidado em face de violncia, coao ilegal ou abuso de poder- (Voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no HC-QO n 90.617/PE, julgada em 19.6.2007, 2 Turma, maioria, DJ 6.9.2007).A esse respeito, devo frisar que, no caso concreto, a deciso do STJ determinou o afastamento do paciente do cargo de Desembargador do TJ/PE e tal situao perdura por mais de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses, sem que a instruo criminal tenha sido devidamente concluda. Isto , os impetrantes insurgem-se no exatamente contra o simples fato do afastamento do paciente do cargo que ocupava na magistratura, mas sim em face de uma situao de leso ou ameaa a direito que persiste por prazo excessivo e que, exatamente por essa razo, no pode ser excludo da proteo judicial efetiva (CF, art. 5o,XXXV).Ainda, reiterando manifestao anterior, creio como pertinente a transcrio dos seguintes argumentos no voto que proferi em 19.6.2007:Nestes termos, considerada essa configurao ftica excepcional, entendo ser o caso de se estabelecer um distinguishing com relao referida jurisprudncia tradicional deste Tribunal quanto matria do cabimento do hbeas corpus. Entendo que o writ cabvel porque, na espcie, discute-se efetivamente aquilo que a dogmtica constitucional e penal alem a exemplo da ilustre obra Freiheitliches Strafrecht (Direito Penal Libertrio), de Winfried Hassemer, tem denominado Justizgrundrechte. Essa expresso tem sido utilizada para se referir a um elenco de normas constantes da Constituio que tem por escopo proteger o indivduo no contexto do processo judicial.No tenho dvidas que o termo seja imperfeito, uma vez que, amide, esses direitos transcendem a esfera propriamente judicial. Assim, falta de outra denominao genrica, tambm ns optamos por adotar designao assemelhada direitos fundamentais de carter judicial e garantias constitucionais do processo ,embora conscientes de que se cuida de denominaes que pecam por impreciso. De toda forma, independentemente dessa questo terminolgica, um elemento decisivo o de que, no caso concreto ora em apreo, invoca-se garantia processual de natureza judicial e administrativa, que tem repercusso direta quanto ao devido processo legal penal e dignidade pessoal e profissional do paciente.Desse modo, o tema da razovel durao do processo (CF, art. 5o, LXXVIII), por expressa disposio constitucional, envolve no somente a invocao de pretenso direito subjetivo de clere tramitao dos processos judiciais e administrativos,mas tambm, o reconhecimento judicial de meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Em outras palavras, a interpretao desse

da cautelar aplicada.72[72] Para estes casos, entendemos cabvel, por analogia in bonam partem, a aplicao dos arts. 8. e 66 do Cdigo Penal, servindo o cumprimento da medida cautelar como causa obrigatria da atenuao da pena, quando no possvel a sua compensao nos termos do art. 42 do Cdigo Penal. VII DA LIBERDADE PROVISRIA, COM OU SEM FIANA O Captulo VI continua a tratar da liberdade provisria, com ou sem fiana. Neste Captulo foram modificados os arts. 321 a 325, os arts. 334 a 337 e o art. 341, os arts. 343 a 346, alm do art. 350. Dispe o primeiro dos artigos que ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, o juiz dever conceder liberdade provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Cdigo (acima referidas) e observados os critrios constantes do art. 282. Aqui, extingue-se a possibilidade da concesso da liberdade provisria sem fiana e sem qualquer

dispositivo tambm est relacionada efetivao de legtimas garantias constitucionais como mecanismos de defesa e proteo em face de atrocidades e desrespeitos aos postulados do Estado democrtico de Direito (CF, art. 1o).Nesse particular, entendo que,preliminarmente, o habeas corpus garantia cabvel e apta para levar ao conhecimento deste Tribunal a apreciao do tema do excesso de prazo para a instruo criminal. dizer, embora a deciso impugnada no repercuta diretamente no direito de ir e vir do paciente (liberdade de locomoo stricto sensu), observa-se situao de constrangimento ilegal decorrente de mora na prestao jurisdicional no mbito processual penal (Voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no HC-QO n 90.617/PE,2 Turma, maioria, DJ 6.9.2007). No caso concreto, tal constrangimento corresponde persistncia do afastamento cautelar desde o recebimento da denncia pelo STJ.A viabilidade deste writ se d, portanto, em razo de que o afastamento cautelar do paciente tem perdurado por lapso temporal excessivo.Este habeas corpus foi impetrado em 7 de fevereiro de 2007. O julgamento da questo de ordem ocorreu em 19.6.2007, cujo acrdo foi publicado em 6.9.2007. Hoje, completam-se 8 meses e 23 dias desde a impetrao.Friso que, no feito penal em andamento perante a Corte a quo, a suposta vtima (MARIA SORAIA ELIAS PEREIRA), vem tumultuando a regular instruo do feito (AP n 259/PE), seja por ter obstado a realizao de percia no perodo de , seja por meio da apresentao de sucessivos pedidos de substituio de testemunhas, os quais apesar de indeferidos pelo STJ, tm contribudo para que, at o presente momento (informaes disponveis na pgina oficial do STJ - www.stj.gov.br), a instruo ainda no tenha se encerrado. Em conformidade com a orientao jurisprudencial acima mencionada, constato a configurao de excessiva mora da instruo criminal e verifico patente situao de ilegalidade apta a ensejar a concesso da ordem. Ademais, entendo que, em princpio, a excessiva mora processual verificvel de plano, nestes autos, configura-se como aquilo que, em matria de ilegtima persistncia dos efeitos da custdia cautelar, ambas as Turmas deste STF tm denominado como excesso de prazo gritante. Nesse sentido, arrolo alguns processos nos quais foi adotado o parmetro de moras processuais superiores a 2 (dois) anos para o deferimento da ordem, a saber: HC no 87.913/PI, Rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, unnime, DJ 5.9.2006; HC no 84.095/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, unnime, DJ 2.8.2005; HC no 83.177/PI, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, unnime, DJ 19.3.2004; HC no 81.149/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvo, Primeira Turma,unnime, DJ 5.4.2002. Nestes termos, diante de excepcional situao de excesso de prazo para a concluso da instruo criminal verificvel neste caso concreto, defiro a ordem to-somente para suspender os efeitos da deciso da Corte Especial do STJ que imps o afastamento do cargo nos termos do art. 29 da LC no 35/1979, e determino, por conseqncia, o retorno do ora paciente funo de magistrado perante o Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco (TJ/PE).

72[72] www.conjur.com.br, no dia 21 de setembro de 2010.

obrigao para o indiciado ou acusado (por ser o crime inafianvel e no caber a priso preventiva). Pela nova disposio do art. 322, a autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a quatro anos; nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em quarenta e oito horas. Caso a autoridade policial recuse ou retarde a concesso da fiana, o preso, ou algum por ele, poder prest-la, mediante simples petio, perante o Juiz competente, que decidir em quarenta e oito horas A lei estabelece como crimes inafianveis, em consonncia com a Constituio Federal, os crimes de racismo, tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, hediondos e os cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Ademais, independentemente do crime praticado, no ser, igualmente, concedida fiana: a) aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 (ver adiante); b) em caso de priso civil (alimentante faltoso); c) em caso de priso militar; d) quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312). O valor da fiana ser fixado pela autoridade que a conceder entre um a cem salrios mnimos, quando se tratar de infrao cuja pena privativa de liberdade, no grau mximo, no for superior a quatro anos e de dez a duzentos salrios mnimos, quando o mximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a quatro anos. Nada obstante tais limites, se assim recomendar a situao econmica do preso, a fiana poder ser dispensada na hiptese do art. 350 (ver adiante), ser reduzida at o mximo de dois teros ou ser aumentada em at mil vezes. A fiana poder ser prestada enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria. Determina-se como finalidade da fiana (o dinheiro ou objetos dados) o pagamento das custas, da indenizao do dano, da prestao pecuniria e da multa, se o ru for condenado, mesmo no caso da prescrio depois da sentena condenatria (art. 110, Cdigo Penal). Se a fiana for declarada sem efeito ou passar em julgado sentena que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ao penal, o valor que a constituir, atualizado, ser restitudo sem desconto, salvo no caso da prescrio depois da sentena condenatria (art. 110 do Cdigo Penal). Considerar-se- quebrada a fiana quando o acusado, regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; quando deliberadamente praticar ato de obstruo ao andamento do processo ou descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiana; se resistir injustificadamente a ordem judicial ou, por fim, se vier a praticar nova infrao penal dolosa. Neste caso, caso seja injustificado o quebramento, o acusado perder metade do valor prestado, cabendo ao juiz decidir sobre a imposio de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretao da priso preventiva. No caso de quebramento de fiana, deduzidas as custas e mais

encargos a que o acusado estiver obrigado, o valor restante ser recolhido ao fundo penitencirio, na forma da lei. Entender-se- perdido, na totalidade, o valor da fiana, se, condenado, o acusado no se apresentar para o incio do cumprimento da pena definitivamente imposta. Neste caso, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, ser recolhido ao fundo penitencirio, na forma da lei. Nos casos em que couber fiana, o juiz, verificando a situao econmica do preso, poder conceder-lhe liberdade provisria (sem fiana), sujeitando-o, porm, s obrigaes constantes dos arts. 327 e 328 do Cdigo (no alterados), alm de outras medidas cautelares, se for o caso. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigaes ou medidas impostas, o Juiz, de ofcio ou mediante requerimento do Ministrio Pblico, de seu assistente (ver observao sobre a figura do assistente no processo penal) ou do querelante, poder substituir a medida, impor outra em cumulao, ou, em ltimo caso, decretar a priso preventiva, nos termos do art. 312, pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal. preciso, no entanto, que interpretemos este dispositivo luz do direito ao silncio (constitucionalmente assegurado) e o de no autoincriminao, ou seja, possvel que o no comparecimento do ru ou indiciado deva-se ao seu direito de no produzir prova contra si mesmo, opo que, obviamente, no poder prejudic-lo (no comparecer a uma acareao ou a um reconhecimento de pessoa, por exemplo). Neste sentido, conferir o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos firmado em Nova York, em 19 de dezembro de 1966 e promulgado pelo Governo brasileiro atravs do Decreto n. 592/92, assim como o Pacto de So Jos da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, promulgado entre ns pelo Decreto n. 678/92 (Conveno Americana sobre Direitos Humanos).

VIII DA PRISO ESPECIAL PARA OS JURADOS O legislador aproveitou o ensejo para modificar a redao do art. 439, que passou a estabelecer que o exerccio efetivo da funo de jurado constituir servio pblico relevante e estabelecer presuno de idoneidade moral, no mais dando direito priso especial. Outrossim, revogou os j invlidos arts. 393 e 595 do Cdigo de Processo Penal, pois de h muito desautorizados pelo Supremo Tribunal Federal, luz do princpio da presuno de inocncia.

IX DO DIREITO INTERTEMPORAL

Finalizando, devemos observar que as novas disposies legais inserem-se naquele rol das leis processuais penais materiais, razo pela qual, quanto sua aplicao no tempo, no devemos aplicar em todos os processos pendentes a regra estabelecida no art. 2., do Cdigo de Processo Penal (tempus regit actum), e sim observar o disposto no art. 2., da Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal e o art. 2., do Cdigo Penal. Neste sentido, veja-se que h duas regras que regem o direito intertemporal das leis em matria criminal: o primeiro afirma que a lei penal no retroage salvo para beneficiar o ru (art. 2., pargrafo nico do Cdigo Penal e art. 5., XL da Constituio Federal). Se certo que a regra a da irretroatividade da lei penal, e isto ocorre por uma questo de segurana jurdico-social, no h de se olvidar a exceo de que se a lei penal for de qualquer modo mais benfica para o seu destinatrio, forosamente dever ser aplicada aos casos pretritos, retroagindo. Esta regra insere-se no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais da nossa Carta Magna e, como garantia fundamental, tem fora vinculante, no slo a los poderes pblicos, sino tambin a todos los ciudadanos, como afirma Perez Luo73[73], tendo tambm uma conotao imperativa, porque dotada de carter jurdicopositivo.74[74] A segunda regra a da aplicao imediata da lei processual penal, preconizado pelo art. 2. do Cdigo de Processo Penal e que proclama a regra da aplicao imediata (tempus regit actum). Desta forma, vista destas duas regras jurdicas, haveremos de analisar as novas disposies. Para que se manifeste um entendimento correto, urge que procuremos definir a natureza jurdica das novas normas: seriam elas de natureza puramente processual ou, to-somente, penais; ou hbridas (penal e processual)? Admitindo-se a natureza puramente processual, obviamente no h falar-se em irretroatividade ou ultratividade; porm, se aceitarmos que so normas processuais penais materiais (ou hbridas), a ultratividade dos artigos revogados e a irretroatividade da nova lei impe-se, pois, indiscutivelmente, sendo disposio mais gravosa deve excepcionar a regra da aplicao imediata da lei processual penal. Atentemos que quaisquer normas que tratem de relativizar o princpio da presuno de inocncia (admitindo a priso provisria) e que tratem de medidas cautelares em matria penal dizem respeito ao Direito Constitucional. Nestas condies, ditas normas no so puramente processuais (ou formais, tcnicas), mas processuais penais materiais.

73[73] Los Derechos Fundamentales. Madrid: Tecnos, 1993, p. 67. 74[74] Alberto Silva Franco, Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. 7. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 62.

O jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, aps afirmar que est em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material - que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais, adverte que dentro de uma viso de hermenutica teleolgico-material determine-se que sucesso de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princpio da irretroactividade da lei desfavorvel e o da retroactividade da lei favorvel.75[75] Taipa de Carvalho explica que tais normas de natureza mista (designao tambm usada por ele), embora processuais, so tambm plenamente materiais ou substantivas.76[76] Informa, ainda, o mestre portugus que o alemo Klaus Tiedemann destaca a exigncia metodolgica e a importncia prtica da distino das normas processuais em normas processuais meramente formais ou tcnicas e normas processuais substancialmente materiais, o mesmo ocorrendo com o francs Georges Levasseur.77[77] Feitas tais consideraes, lembra-se que la individualizacin de la ley penal ms benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina Eugenio Raul Zaffaroni.78[78] A propsito, veja-se a lio de Carlos Maximiliano: Quanto aos institutos jurdicos de carter misto, observam-se as regras atinentes ao critrio indicado em espcie determinada. Sirva de exemplo a querela: direito de queixa substantivo; processo da queixa adjetivo; segundo uma e outra hiptese orienta-se a aplicao do Direito Intertemporal. O preceito sobre observncia imediata refere-se a normas processuais no sentido prprio; no abrange casos de diplomas que, embora tenham feio formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hiptese, predominam os postulados do Direito Transitrio Material.79[79] Comentando a respeito das normas de carter misto, assim j se pronunciou Rogrio Lauria Tucci: Da porque devero ser aplicadas, a propsito, consoante vrias vezes tambm frisamos, e em face da conotao prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposies legais mais favorveis ao 75[75] Sucesso de Leis Penais. Coimbra: Coimbra, p. 219-220. 76[76] CARVALHO, Taipa de, op. cit., p. 220 e 240. 77[77] Idem. 78[78] Tratado de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 1987. v I, p. 463464. 79[79] Direito Intertemporal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.

ru, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperana pelas regras de direito transitrio, - estas excepcionais por natureza.80[80] Outra no a opinio de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho: Se a norma processual contm dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidado, materialmente assegurados, j no se pode definila como norma puramente processual, mas como norma processual com contedo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e no processual.81[81] No apenas o fato de uma norma est contida em um Cdigo de Processo Penal que a sua natureza ser estritamente processual (e dever ser aplicada a regra do tempus regit actum). Como afirmava Vicenzo Manzini, estar uma norma comprendida en el Cdigo de procedimiento penal o en el Cdigo penal no basta para calificarla, respectivamente, como norma de derecho procesal o de derecho material.82[82] Diante do exposto, entendemos que os novos dispositivos, quando mais gravosos, apenas tero incidncia em relao queles agentes que praticaram a infrao penal posteriormente entrada em vigor da nova lei, atentando-se para o disposto no art. 2. da Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal e no art. 2. do Cdigo Penal83[83], considerando que a natureza processual de uma lei no depende do corpo de disposies em que esteja inserida, mas sim de seu contedo prprio.84[84] Se mais benficos devem ser imediatamente aplicados, inclusive em relao aos processos relativos a crimes praticados anteriormente vigncia da lei nova. Neste caso, como j afirmamos no incio deste trabalho, no deve ser respeitado, sequer, o perodo da vacatio legis. Ressalva-se, apenas, a coisa julgada como limite lgico e natural de tudo quanto foi dito, pois se j houve o trnsito em julgado, no pode se cogitar de retroatividade para o seu desfazimento, pois neste caso j h um processo findo, 80[80] Direito Intertemporal e a Nova Codificao Processual Penal. So Paulo: Jos Bushatsky, 1975, p. 124. 81[81] O Processo Penal em Face da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137. 82[82] Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1951, p. 108 (traduo do italiano para o espanhol de Santiago Sents Melendo e Marino Ayerra Redn). 83[83] Art. 2. - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando
em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. 84[84] Eduardo J. Couture, Interpretao das Leis Processuais, Rio de Janeiro: Forense, 4,

ed., 2001, p. 36 (traduo de Gilda Maciel Corra Meyer Russomano).

alm do que, contendo a norma carter tambm processual, s poderia atingir processo no encerrado, ao contrrio do que ocorreria se se tratasse de lei puramente penal (lex nova que, por exemplo, diminusse a pena ou deixasse de considerar determinado fato como criminoso), hipteses em que seria atingido, inclusive, o trnsito em julgado, por fora do art. 2., pargrafo nico do Cdigo Penal85[85]. Enfrentando esta questo, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, tratando-se de normas de natureza processual, a exceo estabelecida por lei regra geral contida no art. 2 do CPP no padece de vcio de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham contedo mais benfico aos rus devem retroagir para benefici-los, luz do que determina o art. 5, XL da Constituio federal. (STF ADI 1.719-9 rel. Joaquim Barbosa j. 18.06.2007 DJU 28.08.2007, p. 01).

Postado por Jlio Medeiros s 19:53 Sobre mim Advogado criminalista, membro da Comisso de Direito Penal e Processo Penal da OAB. Interesses: adquirir um conhecimento mais profundo sobre o direito processual penal, uma vez que sou advogado atuante na rea e no momento escrevo meu primeiro livro. Email de contato: juliodemedeiros@hotmail.com Pgina pessoal: www.criminalistanato.blogspot.com Twitter (Username): julio_advogado

http://criminalistanato.blogspot.com/2011/05/prisaoprocessual-fianca-liberdade.html segunda-feira, 16 de maio de 2011

85[85] Neste sentido, a lio de Ada e outros, op. cit., p. 49.