3

PRINCPIO DA PROIBIO DO EXCESSO NA PRIVAO DA LIBERDADE DE LOCOMOO: AS NOVAS MEDIDAS CAUTELARES SUBSTITUTIVAS PRISO. Marclio Barenco Corra de Mello1 RESUMO O presente artigo busca enfocar uma perspectiva do princpio da proibio do excesso no novo contexto normativo de decretao ou manuteno das prises cautelares, tudo como mecanismo excepcional de tolhimento da liberdade de locomoo, ora ldimo direito da pessoa humana sob a edificao do Estado Democrtico Brasileiro. O surgimento de outras medidas cautelares substitutivas priso trouxe uma readequao da ordem infraconstitucional aos corolrios de supremacia da Constituio Federal. Assim, conjugaremos os princpios jurdico-constitucionais em seu garantismo individual e, conseqente teoria do garantismo penal, no deixando de olvid-los enquanto libertrios pblicos e baseados em condutas de absteno do ente estatal (negativas) que, atravs do Supremo Tribunal Federal, j vinha desconstituindo a hermenutica jurdica arraigada no instituto da priso como medida ordinria. Destaca-se que no s os ilcitos penais mais graves eram contemplados com a medida odiosa, mas tambm os ilcitos penais de mdio potencial ofensivo a ensejavam. Nestes, a reprimenda estatal definitiva dificilmente acarretaria o afastamento da liberdade de locomoo do indivduo, face os benefcios processuais conferidos ao ru atravs do direito penal adjetivo, desvelando-se deste modo, desproporcional. Analisaremos assim, quais valores so fundamentalistas de modo a serem eleitos ou - contrrio sensu desconsiderados pelo legislador e juzes constitucionais, ora capazes de traar o desenvolvimento das relaes jurdicas do Estado e a sociedade, em especial o jus puniendi, bem como seus reflexos e implicaes de natureza jurdica no devido processo legal material e formal. Trata-se da exegese das outras medidas cautelares substitutivas da priso provisria que, adequando-se ao corolrio da liberdade de locomoo como regra, conduz a excepcionalidade das hipteses de prises sem pena h muito positivado na Carta Magna - mas que, antagonicamente, remanescem nos ilcitos penais que envolvam violncia domstica. Abordaremos a problematizao acerca do descobrimento de nossos valores fundamentais que, na tica das liberdades pblicas negativas, remodelam a hermenutica jurdica do permissivo afastamento diga-se excepcional - do direito individual da liberdade de ir e vir, apresentando-se como vetor dos excessos estatais, isto , cuja aplicao prtica remonta a observncia do princpio da proibio do excesso. Palavras-chave: Garantismo penal. Axiomas. Liberdades pblicas negativas. Hermenutica Constitucional. Princpio da proibio do excesso. Liberdade de locomoo. Prises cautelares. Princpio da proporcionalidade. Outras medidas cautelares substitutivas priso.
Mestrando em Fundamentos Constitucionais dos Direitos pela Universidade Federal de Alagoas. Especialista em Direito Processual pela FADIMA-CESMAC - Macei-AL. Graduado em Direito pela Universidade Catlica de Petrpolis-RJ. Professor de Direito Constitucional e Processual Penal da Faculdade Integrada Tiradentes FITS Macei-AL. Delegado de Polcia Civil do Estado de Alagoas. Artigo submetido aprovao na disciplina de Direito Penal Constitucional, ministrada pelo Prof. Dr. Alberto Jorge C. de Barros Lima. Macei, Setembro de 2011.
1

Sumrio: 1. Introduo. 2. Teoria do Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli e sua influncia no sistema jurdico brasileiro 3. O Princpio da Proibio do Excesso e da Proporcionalidade no Direito Constitucional Penal. 4. Das Outras Medidas Cautelares Substitutivas Priso, introduzidas pela Lei n. 12.403/2011. 5. Concluso.

1.

INTRODUO

O ps-positivismo do Estado Democrtico de Direito, impe a natural readequao e remodelao das Cartas Polticas dos Estados Sociais, das quais se depreendem os marcos regulatrios estatais e especialmente, os direitos e garantias fundamentais de uma sociedade liberal. No Brasil, face aos anos de ditadura recente que envolveram relaes jurdicas de um ente estatal totalitrio e os membros da sociedade em busca de suas liberdades individuais, primou-se pela elaborao de normas constitucionais tendentes a vedar os chamados excessos e arbtrios do Estado, apresentando-se como verdadeiras liberdades pblicas negativas h muito idealizado pelos iluministas. Os Estados Democrticos de Direito, em regra, no mais intervm nas liberdades pblicas individuais, mas assumem papel de importante destaque na preservao desses direitos quanto turbao e violao de terceiros, ainda que utilizem o Direito Penal para tal e, em juzo de cognio plena de ultima ratio, aps o deferimento e concluso de um devido processo legal, imponham a reprimenda estatal justa como meio de soluo dos conflitos e coero estatal na observncia das normas que regulam os direitos constitucionais fundamentais. Contudo, como se tratam de direitos fundamentais de toda uma sociedade, ainda que construdos sob a gide do lento reconhecimento, lutas de classes e exerccio do poder de dominncia que o Estado exerce em face de seus administrados, tanto a atividade legiferante, quanto a atividade administrativa podem vir distorcidas e arraigadas de excessos e arbtrios do prprio ente estatal. Modernamente este mesmo ente estatal que, alm de ser o guardio das liberdades dos membros que compe sua sociedade, protegendo-os contra a violao de

terceiros, tambm se investe da obrigao de no violar, constituindo uma moderna dupla face que compe o corolrio cautelar aos direitos fundamentais. Mesmo aps os avanos do Estado Social Brasileiro, surgiram doutrinas visando perpetuao dos iderios dos direitos fundamentais, foco de nosso estudo, tendentes a consolidar os avanos galgados pela sociedade em face dos histricos arbtrios do Estado. Nessa seara, aparece na Itlia a doutrina de Luigi Ferrajoli, denominada Teoria do Garantismo Penal, a qual discorreremos adiante, fazendo uma correlao de sua influncia na atual ordem jurdica brasileira. Assim, ainda que o poder estatal tenha que afastar a liberdade pblica individual de terceiro, visando tutela decorrente da violao ou restabelecimento do direito fundamental de outro indivduo componente da mesma sociedade ou, para integridade da manuteno e preservao da ordem jurdica em si, o Estado ter de observar as estritas garantias e direitos que compreendem a gama dos corolrios constitucionais baseados no princpio poltico-constitucional da dignidade da pessoa humana, aplicveis ao transgressor enquanto pessoa humana. Desta feita, o Estado no poder exceder-se com seu arbtrio, violando o direito individual do infrator sob rubrica da reprimenda estatal que lhe deferida, ou sob pretexto do direito de punir exemplarmente, podendo assim, desmedidamente, recair num excesso proibido e ao possvel despotismo, tornando-se de tal modo, tambm transgressor. Para que isto ocorra com efetividade e sem excessos, h de se impor um juzo de adequao e ponderao, que de sorte ser propiciado com aplicabilidade de outro princpio constitucional implcito dos direitos fundamentais: o da proporcionalidade. Deste modo, exsurge um novo modelo de medidas cautelares introduzidas na norma penal adjetiva, visando, ora dotar o poder estatal de mecanismos para exerccio de sua potestade, ora adequ-lo da justa medida para que tais mecanismos no se apresentem como violadores de um garantismo penal j instalado em nossa sociedade. nesse contexto jurdico e social controvertido, que necessrio se faz enfrentar qual hermenutica constitucional aplicvel espcie. Estaremos diante de um avano substancial na consolidao e efetivao da doutrina dos direitos fundamentais em nosso Estado Democrtico de Direito.

2. A TEORIA DO GARANTISMO PENAL DE LUIGI FERRAJOLI E SUA INFLUNCIA NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO

Num avano e ruptura das arbitrariedades praticadas pelo Estado face consolidao dos direitos individuais, surgiu de forma lenta e gradual nos ltimos sculos, a concepo de um modelo de garantismo penal aplicvel ao Estado Democrtico de Direito. Na lio do italiano Luigi Ferrajoli, acolheu-se e formulou-se a doutrina do Garantismo Penal lastrada na racionalidade jurdica capaz de legitimar a ao repressiva do Estado em estrita observncia ao corolrio constitucional da dignidade da pessoa humana, presentes mecanismos vetores do direito de punir estatal. Baseado na reflexo das crises dos sistemas penais e em respeito aos fundamentos filosficos, polticos e jurdicos aplicveis espcie do novo modelo de Estado de Direito na viso poca dos iluministas identifica-se uma gama de direitos e deveres na defesa do cidado ao jugo punitivo arbitrrio do Estado, ainda que hodiernamente violados pelas leis infraconstitucionais legitimadoras de prticas no-liberais1. Na doutrina de Ferrajoli, leciona-se um arcabouo jurdico eminentemente negativo, isto , denominado garantismo negativo, que serve como avano terico dos direitos individuais face ao arbtrio do poder estatal, limitando-se o espectro de atuao do mesmo na senda penal e afastando os excessos em detrimento do indivduo, capaz de exigir atos pautados no diapaso da proporcionalidade. Assim, o conceito de garantismo penal apresenta-se - stricto sensu - como axioma para elaborao da legislao penal, posto que sua amplitude traz reflexos em outros ramos do direito, especialmente em face dos excessos do ente estatal e delimitado na norma constitucional. Nesse sentido, Maia2 anota a existncia de um sistema protetivo aos indivduos e imposto ao Estado, ente este que pela dogmtica tradicional tem o poder de criar o direito. Contudo, mesmo diante de sua potestade punitiva, restar tolhido por um sistema de garantias que devem ser por ele prprio efetivadas, sem o qual o marco inaugural de um Estado de Direito no existir.

Na viso de Ferrajoli, o Garantismo Penal apresenta trs vertentes, assim fundamentadas como: novo modelo normativo, teoria jurdica crtica de cunho hermenutico e filosofia poltica fundamentalista da interveno punitiva3. Neste mesmo diapaso depreende Wunderlich4, ao trazer trs concepes do garantismo penal que permitiro a elaborao de elementos da teoria geral, como sendo: (a) o carter vinculado do poder pblico no Estado de Direito; (b) a divergncia entre validade e vigncia; (c) a distino do ponto de vista externo (tico-poltico) do interno (jurdico) e a divergncia entre justia e validade. Portanto, a doutrina garantista no influencia to somente a atividade legiferante, mas estabelece limitaes atividade estatal judicante e policial, estando imbricada a efetividade dos direitos fundamentais tanto na teoria, quanto na prtica, tornando seu desiderato uma realidade ainda que parcial, face s deficientes prestaes administrativas estatais. Na crtica de Maia5, a teoria de Ferrajoli carece em fixar os limites substanciais dos direitos fundamentais, residindo a, o foco nodal da idealizao terica deste. J no formalismo jurdico, remonta-se a idia da sistematizao kelseniana da hierarquizao das normas, sem deixar de olvidar os princpios substanciais de direito fundamental, perpassando a validade, legitimidade e aos pressupostos formais de elaborao das normas. Assim, a influncia do garantismo no processo legislativo traz pressupostos formais (hierarquizao das normas) e materiais (consonncia aos direitos fundamentais), pressupondo uma vontade poltica de edificao de regras constitucionais que contemplem tais direitos substanciais. Ao prefaciar a obra de Ferrajoli, o insigne mestre Norberto Bobbio ressalta que tal doutrina prev a elaborao de um sistema geral de garantismo, bem como a construo dos fundamentos poltico-jurdicos do prprio Estado de Direito, tutelando-se assim, as liberdades pblicas individuais e impedindo deste modo, as diversas formas de exerccio arbitrrio do poder estatal, especialmente na seara penal6. Acima esposada, a teoria garantista penal baseia-se substancialmente em dez mandamentos axiomticos7, seqenciais, lgicos, propositivos, denticos e no derivveis entre si, que assim iro formar o sistema garantista de Ferrajoli, seno vejamos:

1) Nulla poena sine crimine (no h pena sem crime) correspondendo ao princpio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relao ao delito; 2) Nullum crimen sine lege (no h crime sem lei) - corresponde ao princpio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate (no h lei penal sem necessidade) corresponde ao princpio da necessidade ou da economia do Direito Penal; 4) Nulla necessitas sine injuria (no h necessidade de lei penal sem leso) corresponde ao princpio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) Nulla injuria sine actione (no h leso sem conduta) corresponde ao princpio da materialidade ou da exterioridade da ao; 6) Nulla actio sine culpa (no h conduta sem dolo e sem culpa) corresponde ao princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) Nulla culpa sine judicio (no h culpa sem o devido processo legal) - corresponde ao princpio da jurisdicionariedade, tambm no sentido lato ou no sentido estrito; 8) Nullum judicium sine accusatione (no h processo sem acusao) corresponde ao princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao; 9) Nulla accusatio sine probatione (no h acusao sem prova que a fundamente) corresponde ao princpio do nus da prova ou da verificao; 10) Nulla probatio sine defensione (no h prova sem ampla defesa) corresponde ao princpio do contraditrio ou da defesa, ou da falseabilidade A definio e a importncia dos referidos axiomas estruturantes so reforados por Ferrajoli , seno vejamos: Os axiomas garantistas formulados pelas implicaes entre cada termo da srie aqui convencionada e os termos posteriores no expressam proposies assertivas, mas proposies prescritivas; no descrevem o que ocorre, mas prescrevem o que deva ocorrer [...].
8

Depreende-se desta feita, que o garantismo decorre do dever-ser e ser a base do sistema jurdico-penal de adeso e incorporao gradual, mas possivelmente efetiva, reconhecendo-se e respeitando-se os direitos fundamentais que so os seus pilares constitutivos. Nesse diapaso, assevera Bobbio9 que o garantismo um modelo ideal ao qual a realidade pode mais ou menos se aproximar. Como modelo representa uma meta que permanece tal mesmo quando no alcanada, e no pode ser nunca, de todo, alcanada. Deste modo, ressalte-se que o modelo deve ser elaborado em diversos aspectos, alertando-se que somente uma clara pr-definio, servir de requisito de valorao e de correo do direito pretrito. Assim, nos deparamos com um sistema propositivo de um novo modelo de Direito Penal, focado no direito fundamental da dignidade da pessoa humana, aplicvel em certos nveis de intensidade e cuja realidade ditar a implementao de um verdadeiro sistema garantista. No Brasil, Thom10 assevera que Aury Lopes Jnior se destaca como um dos precursores dos estudos do sistema garantista formulado por Ferrajoli. A ele, somam-se tambm, dentre outros, Paulo Rangel, Saulo de Carvalho e Luiz Flvio Gomes, difundindo-se cada vez mais. Ocorre que o sistema garantista acima esposado, no decorre de nenhum ineditismo, mas sim da sistematizao, ideao e concepo do lento evoluir do pensamento da humanidade, circunscrito nos sculos XVII e XVIII, cujos princpios basilares j haviam sido internalizados nas constituies dos Estados ento ditos evoludos poca. Do mesmo modo, a Constituio Federal Brasileira j trouxera previamente em seu bojo, vrios princpios reinterpretados pelo sistema garantista de Ferrajoli, incorporando-os quer pela exegese doutrinria, quer pela jurisprudncia dos tribunais, e em especial pela hermenutica jurdica emanada da Suprema Corte. Sem dvida, a maior angstia dos seguidores da Teoria do Garantismo Penal no Brasil, reside na inefetividade das garantias fundamentais por ela conferidas, quer pela nefita democracia instaurada, quer pela ruptura recente com um Estado arbitrrio, quer ainda pela gradativa readequao do ordenamento jurdico infraconstitucional.

10

luz da recente jurisprudncia do Pretrio Excelso, pedimos vnia para transcrever com fidedignidade parte da ementa do Habeas Corpus sob relatoria do Ministro Marco Aurlio de Mello11, que exsurge como manifestao dos iderios da doutrina do garantismo penal em nosso ordenamento jurdico, declarando-se a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90 (Define os crimes hediondos): PENA REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO RAZO DE SER. [...] Conflita com a garantia da individualizao da pena [...] a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. [...]. Assim, imps-se uma reinterpretao da vedao da progresso de regime no cumprimento das penas de crimes hediondos, declarando-se a inconstitucionalidade de edito de lei infraconstitucional referida, obrigando inclusive, a edio de nova lei disciplinando a matria, mas agora em atendimento ao garantismo dos direitos fundamentais. Destacamos ainda, recente julgamento emanado da composio Plenria do Supremo Tribunal Federal, em sede do Habeas Corpus de relatoria do Ministro Eros Grau12, que reinterpretando a mxima observncia ao princpio da inocncia presumida, vedou a execuo provisria da sentena penal condenatria, outrora permitida ao descortino do artigo 637 do Cdigo de Processo Penal13 agora declarado inconstitucional - mesmo que a execuo definitiva esteja sendo obstada apenas por recurso sem efeito suspensivo. Asseverou-se no referido julgado que a priso antes do trnsito em julgado da condenao, somente poder-se-ia ser decretada a ttulo cautelar, e que os criminosos so sujeitos de direito nas democracias e no meros objetos processuais, recaindo-lhes o princpio da dignidade da pessoa humana cuja execuo provisria da sentena, impe-lhes uma condenao antecipada pendente de trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Eis a ementa: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL. Reforando o iderio do garantismo penal e da efetividade dos direitos individuais, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Smula Vinculante 1114 que disciplina a excepcional utilizao das algemas, sob pena de responsabilidade e nulidade de atos e, a Smula Vinculante 14 15 que disciplina o direito do defensor ter acesso amplo aos elementos

11

de prova j documentados em procedimentos investigatrios, no exerccio do direito de defesa. Seguindo o mesmo contexto ideolgico, apresentam-se os acrdos emanados do Pretrio Excelso no ano de 2008, quais sejam: a) proibio de priso do depositrio infiel16; b) afastamento da inelegibilidade dos candidatos a cargos eletivos com maus antecedentes em vida pregressa, em nome dos princpios da presuno de inocncia e do devido processo legal17, dentre vrios outros que se sucederam. Na seara legiferante, destacaremos mais adiante s inovaes trazidas pela Lei n. 12.403 de 04 de maio de 201118, com enfoque especial quanto introduo das medidas cautelares substitutivas da priso, em estrita readequao do direito fundamental da dignidade da pessoa humana, em seu direito fundamental da liberdade de locomoo.

3. O PRINCPIO DA PROIBIO DO EXCESSO E DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO CONSTITUCIONAL PENAL

Defluiremos doravante, uma necessria reflexo acerca de uma nova viso dos bens jurdicos tutelados pelo Estado em favor do cidado, afastando-se os arbtrios daquele para fazer face imposio principiolgica da proibio do excesso ou ainda, do princpio da proporcionalidade. As modernas relaes jurdicas do Estado e da sociedade impem a um Estado Democrtico de Direito - como o Brasil, uma poltica integral de proteo de direitos: proteo negativa como limitadora do sistema punitivo e, proteo positiva como tutora dos direitos fundamentais. Tal decorrncia advm da evoluo estatal e da posio do direito nesse novo modelo de ente, tudo sob a gide de um constitucionalismo social moderno. nesse iderio, ao que nos parece, no subsiste a mera funo protetiva negativa do Estado. Esta a viso de Lenio Streck que, em Alessandro Baratta19, revela que: o novo modelo de Estado, dever dar a resposta para as necessidades de segurana de todos os

12

direitos, tambm dos prestacionais por parte do Estado (direitos econmicos, sociais e culturais) e no somente daquela parte de direitos denominados de prestao de proteo. Assim, denota-se a afirmao de que a funo do Direito e do Estado, no pode resumir-se a restrita proteo contra arbtrios do prprio ente estatal. Para Joo Baptista Machado20 o princpio do Estado de Direito neste momento histrico, no exige apenas a garantia da defesa de direitos e liberdades contra o Estado: exige, tambm, a defesa dos mesmos contra quaisquer poderes sociais de fato. Desse mesmo modo, na senda do pensador portugus, Lenio Streck21 aduz que possvel afirmar que a idia de Estado de Direito demite-se da sua funo quando se abstm de recorrer aos meios preventivos e repressivos que se mostrem indispensveis tutela da segurana, dos direitos e liberdades dos cidados Funda-se tal assertiva, na inusitada iniciativa do legislador constituinte originrio, em inferir tipos penais objetivos na norma constitucional, garantidora de direitos individuais, visando assim, um comando criminalizador mais rigoroso, imiscuindo o Estado na funo de proteger a sociedade das diversas formas de agresses, e no, mas, s da prpria atividade arbitrria. Assinalando Roxin22, trazem-se as finalidades correspondentes ao Estado de Direito e ao Estado Social, em Liszt, seno vejamos: o direito penal serve simultaneamente para limitar o poder de interveno do Estado e para combater o crime. Protege, portanto, o indivduo de uma represso desmedurada do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do indivduo. Deflui-se duas vertentes do direito penal: (a) o correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade individual e (b) o correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social mesmo custa da liberdade do indivduo. Observamos ainda uma dupla face de proteo dos direitos fundamentais: a proteo positiva e a proteo contra omisses estatais, decorrendo inconstitucionalidades dos excessos estatais, assim como das omisses.

13

Socorre-nos, a doutrina de Ingo Sarlet23, onde assevera que "[...] a proteo aos direitos fundamentais no se esgota na categoria da proibio de excesso, j que vinculada igualmente a um dever de proteo por parte do Estado, inclusive quanto a agresses contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, [...]. Estamos diante de uma dupla proteo constitucional do indivduo, ora em face dos arbtrios do Estado, ora em face da proteo advinda do prprio Estado em virtude de agresso de terceiros, inclusive pelo meio protetivo decorrente do direito penal. Por fim, Lenio Streck24 leciona a superao de um estado meramente protetivo de liberdades negativas - crise esta superada pelo liberalismo passando tambm a ser concretizador de direitos prestacionais e protetor de agresses provenientes de comportamentos delitivos de terceiros, conforme se assegura o direito individual da segurana, positivado no Ttulo I dos Direitos e Garantias Fundamentais, constante da Magna Carta de 198825. Nessa seara, surge a delimitao estatal de proteo a determinados bens jurdicos e a obrigao de utilizar-se de mecanismos eficazes a finalidade tutelar, longe dos arbtrios do prprio Estado e, ao que nos parece, no h controvrsias nesse sentido. Tanto que a norma constitucional enumera medidas judicializadas e administrativas, capazes de afastar abusos cometidos pelo ente estatal, fundando a ideao do princpio da proibio do excesso. Na Alemanha aparecem dois modelos de proteo de direitos: (a) o princpio da proibio de excesso estatais26. Neste novo modelo de direito inerente ao Estado Democrtico de Direito, com o lento evoluir poltico de erros e acertos, a dotao de certo grau de autonomia ao ordenamento jurdico, influenciar diretamente ao direito penal, ao remet-lo a criminalizao de certas condutas como meio de proteo ao cidado e contra as agresses de terceiros. Neste cenrio, emerge tambm a doutrina do princpio da proporcionalidade epicamente ps-positivista - como meio de reinterpretao do direito27, comumente aplicvel proteo insuficiente - Untermassverbo) proteo em face das omisses ou deficincias

bermassverbot vetor interventivo; (b) o princpio da proibio de

14

de modo a espancar os abusos estatais no exerccio de suas funes, inclusive na atividade legiferante. Tal mecanismo eficaz na soluo de aparente conflito de princpios constitucionais apresenta-se nas palavras de Paulo Bonavides28: "[...] uma das aplicaes mais proveitosas contidas potencialmente no princpio da proporcionalidade, como aquela que o faz instrumento de interpretao toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca da soluo conciliatria [...]", aplicvel assim, em espcie, pelas Cortes Constitucionais Europias. A eficcia dos direitos fundamentais e a importncia do princpio da proporcionalidade ganham expresso com o reconhecimento da eficcia vertical das normas constitucionais, aplicvel nas relaes jurdicas do Estado e indivduo e, principalmente da eficcia horizontal das normas constitucionais, aplicvel nas relaes jurdicas entre indivduos, corroborada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal29. O reconhecimento da eficcia horizontal trar reflexos de importncia lgica ao princpio da proporcionalidade, visto sua incidncia na resoluo de conflitos entre direitos de dois ou mais indivduos, qualificando-o como imprescindvel para manuteno da integridade dos direitos fundamentais. A proporcionalidade h de ser realizada em sua plenitude, se nos distanciarmos do exorbitncia, sendo necessrio apontar que a probio do excesso se apresenta para que o prprio ordenamento jurdico delimite sua observncia, em consonncia as liberdades pblicas dos indivduos, numa via de mo dupla. Usualmente, o contexto racional de um homem mdio, exprime o excesso como emprego de um mecanismo desnecessrio para se atingir um objetivo, frise-se, meio este totalmente proibido. A intensificao desnecessria de uma conduta inicialmente justificada tambm excesso, sendo defeso ultrapassar os limites justificveis. Da anlise ftico-probatria da conduta, depreender-se- o excesso juridicamente proibido, visando assim, a aplicao das penas. O princpio da proibio do excesso bem notrio no Direito Penal, especialmente nos excessos punveis - dolosos e culposos esculpidos no pargrafo nico do art. 23 do Cdigo Penal Brasileiro30, conquanto as condutas excludentes de antijuridicidade (legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exerccio

15

regular do direito), pois, excedendo-se o agente na prtica de um ato lcito, poder ensejar-lhe a incidncia das sanes do proibido. Decorre da o jus puniendi do Estado, correspondendo a um poder-dever de punir, impondo uma sano penal previamente descrita no ordenamento jurdico. Contudo, as penas devem ser proporcionais aos delitos, impondo-se tambm ao Estado, os estritos limites descritos no preceito secundrio da norma penal incriminadora. E para que isso ocorra, o Estado no pode se afastar dos ditames do devido processo legal material e formal, que do mesmo modo, deve proceder de proporcionalidade, impedindo os excessos estatais decorrentes de seu arbtrio, como j sobejamente demonstrado. Nos apontamentos de Vieira31: em Claus Roxin, o processo penal o sismgrafo da constituio de um Estado; em Julio B. J. Maier, o processo o prprio "Derecho constitucional reglamentado"; j em Goldschimidt ainda "el termmetro dos elementos corporativos o autoritrios de la Constiticin". A regulamentao da priso provisria como instrumento de afastamento do corolrio constitucional da liberdade de locomoo, nos trar a ideao da aplicao do garantismo penal inerente ao Estado Democrtico de Direito. Sendo verdadeira a assertiva que a Constituio Federal de 1988 contemplou em exceo regra - a possibilidade de ser privada a liberdade de ir e vir de um cidado suspeito da prtica de crime antes mesmo de sua condenao definitiva transitada em julgado priso cautelar e sem pena 32, torna-se cedio que a mesma Carta Poltica contempla uma gama de direitos fundamentais limitadores medida constritiva. No s a presuno de inocncia usualmente alegada em contraponto medida coercitiva e odiosa, sob prisma da dignidade da pessoa humana, apresenta-se como regulador da proibio do excesso estatal, mas o prprio princpio da proporcionalidade em si. Na viso sistmica de Vieira33, se o processo no um fim em si mesmo, a priso provisria, enquanto medida processual, tambm no o . [...] o uso da priso provisria ficar sempre condicionado sua proporcionalidade. O princpio da proporcionalidade ou proibio do excesso, anotado por Canotilho34 como o mais importante princpio de todo o direito e, em particular, do direito

16

penal, compreender lato sensu a observncia dos requisitos da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Nesse diapaso de ensinamento, a adequao se apresenta como a conformidade da medida adotada para realizao de um fim; a necessidade como a inexistncia de outro meio mais eficaz para obteno do fim perquirido e; na proporcionalidade em sentido estrito, o equilbrio entre um meio e seu fim, com maior projeo de efeitos e menor nus ao indivduo. Deste modo, surgir a justa medida, proporcional, onde os meios e o fim so colocados em equao mediante um juzo de ponderao. O transporte de tais conceitos ao disciplinamento das prises provisrias trar a certeza de aplicao do garantismo constitucional, afastando assim, o arbtrio de uma violncia maior do que a prpria reprimenda que venha a ser aplicada, isto sob a tica meramente condenatria, mantendo-se inclume de ilegitimidade as medidas coercitivas cautelares. No sem razo, quando for possvel que a medida odiosa no sirva para cumprimento de sua misso finalstica a pena, tal medida dever ser afastada, por ser nestes casos ilegtima e inconstitucional, acentuando-se a violao da presuno de inocncia e ausncia da sentena definitiva, bem como na possvel ineficcia de seu carter pedaggicopreventivo. Numa outra perspectiva, surge a indagao se o sistema processual possui outros mecanismos postos disposio para proteo do indivduo, como meio de tutela estatal. Desta feita, se a priso coao que se exerce antes mesmo de sentena condenatria definitiva, esta somente ser tolervel se no houver outra forma menos gravosa de resguardar o desenvolvimento e o resultado proveniente da relao jurdica processual penal. Pacelli35 ensina que se fosse possvel permitir que o processo levasse ao ru uma situao pior que a prpria condenao, estaramos subvertendo a prpria natureza instrumental garantista do processo e, mais grave ainda, tratando o inocente de forma mais severa que o condenado.

17

Na tica de Vieira36, a segregao provisria do acusado com a perspectiva de condenao numa pena substitutiva de privao de liberdade em restritiva de direitos, faz com que ele tema e rejeite mais o processo que a prpria sano, que ser mais tnue. Leciona ainda, uma possvel inverso de valores com abdicao aos corolrios do contraditrio e da ampla defesa pelo indivduo, vez que o imputado sempre vislumbrar na pena um alvio ao tormento processual, e desejar que a condenao se ultime o mais rapidamente possvel, de modo a minimizar seu sofrimento face sua priso cautelar. Aqui se concentra um dos maiores problemas da priso provisria no Brasil e no Mundo, onde se corre o risco de privar um indivduo de sua liberdade de locomoo sob um juzo de cognio sumrio, sem que o Estado consiga aplicar-lhe uma reprimenda definitiva de privao de liberdade, por inmeros fatores (absolvio, prescrio, substituio, progresso, suspenso, transao, etc..). Na Alemanha destaca-se que 18% das segregaes cautelares pertencem a causas de bagatela e, pouco mais da metade das aes penais com priso preventiva, imponha, ao fim, uma pena privativa de liberdade que deva efetivamente ser executada37. Agrava-se tal fato, nos pases onde exista uma cultura de ser a segregao provisria a regra, com implementao de institutos despenalizadores e de penas alternativas em matria de poltica criminal. Com efeito, agrega-se ao fato a atividade legiferante atuando - contrrio senso em desrespeito ao princpio da proibio do excesso, quando submete priso cautelar os ilcitos de mdio potencial ofensivo que envolva violncia domstica, nos termos da Lei n. 11.340/200638, no obstante restries aos institutos despenalizados criados por clusula de reserva contida no artigo 41 do referido edito. Aplicando-se tais assertivas ao Brasil, as estatsticas datadas de dezembro de 2010 trazem o desrespeito ao princpio da proporcionalidade na garantia de liberdade individual de ir e vir, ocasionada, sobretudo, pelas segregaes provisrias comparadas s execues penais em sentenas condenatrias transitadas em julgado, com efetiva privao de liberdade do indivduo, seno vejamos quadro estatstico por Estados da Federao, tendo como fonte o Departamento Penitencirio Nacional - DEPEN39:

18

Impende destacarmos, que a necessidade de observncia ao princpio da proporcionalidade nas prises cautelares impe ao ente estatal dois deveres substanciais: (a) implementao de outras medidas cautelares menos odiosas que a priso provisria antes da sentena penal condenatria gravada de definitividade; (b) absteno de manejo da priso cautelar quando se apresente como nica via de cautela prevista na norma adjetiva, sempre que se mostrar desproporcional em relao pena que poder vir a ser aplicada na hiptese de condenao. Deste modo, a probio do excesso entre a restrio imposta pelo ente estatal e o benefcio da sociedade que se vislumbra, constitui pr-requisito de validade do ato administrativo, assim como o nexo de causalidade entre a correspondncia da ilicitude e a

19

reprimenda aplicvel specie, tratando-se de medida constritiva-punitiva, sob pena de flagrante desproporcionalidade violadora das liberdades pblicas constitucionais. Nesse mesmo sentido que, acreditamos que no h que se cogitar da utilizao da custdia cautelar, se possvel projeo, em caso de condenao a uma pena privativa de liberdade, levando o incio do cumprimento da pena em regime aberto. Por fim, a priso provisria no pode se apresentar como medida mais gravosa a que se possa alcanar com a prpria pena, sob pena de configurao da desproporcionalidade, em flagrante violao estatal da proibio do excesso. Decorre a formulao do prximo ttulo, esposando a adequao e reformulao do ordenamento jurdico infraconstitucional, doutrina do sistema de garantismo penal, aplicando-se-lhe o princpio da proibio do excesso e da proporcionalidade, em estrita observncia ao princpio da dignidade da pessoa humana e inerente em nosso Estado Democrtico de Direito, introduzindo-se assim, outras medidas cautelares substitutivas priso no direito penal adjetivo.

4. DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES SUBSTITUTIVAS PRISO, INTRODUZIDAS PELA LEI 12.403/2011

O legislador infraconstitucional recentemente introduziu no ordenamento jurdico brasileiro, o que a Suprema Corte j exaustivamente difundia na jurisprudncia ptria: a norma penal adjetiva s admite a priso antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria, quando presentes os requisitos que apontem sua extrema necessidade e a ttulo de excepcionalidade regra, que a liberdade de ir e vir. Deste modo, antes da aplicao da medida extrema de segregao individual, se impe a aferio do princpio da proporcionalidade em sua aplicao, agora esculpido sob o rol de outras medidas cautelares substitutivas priso, constantes das novas disposies do diploma processual penal alterado pela Lei. 12.403 de 04 de maio de 201140.

20

A efetividade do direito penal moderno vale-se da persuaso racional do indivduo na busca de sua consonncia com o ordenamento jurdico ptrio, sendo sua ultima ratio. Da defluiu a priso - extrema ratio desta ultima ratio -, como medida odiosa de encarceramento provisrio e nas hipteses de sentena penal condenatria gravada de definitividade, apresentando-se como meio de consecuo do fim processual, qual seja, aplicao da reprimenda estatal. Com a modificao do artigo 319 e 320 do Cdigo de Processo Penal41 Brasileiro, se elencou dez medidas cautelares que devem ser adotadas com prioridade priso cautelar, a fim de atender o princpio da proporcionalidade na viso do garantismo penal, dando azo prestao jurisdicional efetiva e til. Contudo, nos termos do novo artigo 312 do Cdigo Processual Penal42, se o acusado segue reiterando na prtica delituosa, pe em xeque a garantia da ordem pblica ou econmica, coage testemunhas ou altera o estado das coisas e pessoas com a finalidade de ocultar provas, tornando-se inconveniente instruo criminal, demonstra a inteno de se evadir do distrito da culpa para evitar a futura aplicao da lei penal, deve ser impedido com a segregao cautelar e medida extrema. Do mesmo modo, se o acusado descumpre ou frustra a medida cautelar anteposta, viola a efetividade e utilidade do processo, devendo ter contra si, a aplicao de medida odiosa, assim tambm entendido quando houver dvida sobre sua identidade civil, por negativa ou no identificao. Ocorre que s caber doravante a priso, em virtude da gravidade da natureza do delito, suas circunstncias e justaposio nas hipteses da seara processual, implicando em flagrante prejuzo ao processo, a manuteno do convvio do acusado em sociedade, tudo isto acaso no seja possvel, adequado e proporcional a aplicao das medidas acautelatrias substitutivas da segregao provisria. Deste modo, observando-se os preceitos descritos, s assim a priso se apresentar possvel juridicamente enquanto legtima imposio estatal, sempre a ttulo de excepcionalidade regra da liberdade de locomoo, consoante o comando normativo expresso no artigo 282, 6, do Cdigo Processo Penal43.

21

Do mesmo modo, ressaltamos uma readequao do instituto da priso em flagrante delito, que se transformou agora numa priso cautelar de cunho administrativo e natureza efmera, no, mas subsistindo na fase processual, face quando submetida ao controle de legalidade do Estado-juiz, este poder adotar uma postura concessiva da liberdade provisria - sem ou com fiana, impondo-a cumulativa ou isoladamente as medidas cautelares substitutivas priso ou, em extrema ratio da ultima ratio, convert-la em priso preventiva. A atividade legiferante ora inovadora no teve dvidas em introduzir a viso do garantismo penal na reestruturao da ordem jurdico-infraconstitucional Carta Poltica, assim propiciando a estrita observncia ao princpio da proibio do excesso estatal e normatizando que: (a) as medidas cautelares devem observar a adequao gravidade do crime; (b) as medidas cautelares no se aplicam infrao a que no for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade e; (c) no ser admitida priso preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos. Na doutrina de Pacelli44, afirma-se que "embora a Lei 12.403/11 mantenha a distino conceitual entre prises, medidas cautelares e liberdade provisria, todos esses institutos exercem a mesma funo processual, a de acautelamento dos interesses da jurisdio criminal". Igualmente, se verificarmos a aplicao do princpio da presuno de inocncia como corolrio fundamental indissocivel do indivduo, aplicar uma medida cautelar no curso de um processo, seria da mesma forma a antecipao da pena, piorando-se a situao do ru acerca da introduo das mais variadas constries, independente de se tratar de segregao cautelar ou medida substitutiva priso. Defendemos deste modo, a tambm observncia do princpio da

proporcionalidade na aplicao das prprias medidas cautelares em si, face ao possvel arbtrio do ente estatal em substituio priso, bem como possvel renncia do indivduo ao direito de ampla defesa e contraditrio, com receio de eventual reprimenda mais severa em regresso de medidas adotadas. De toda sorte, a ampla defesa e o contraditrio far-se-o sempre presentes.

22

Percebe-se cristalinamente que a nova Lei trouxe um grande avano ao ordenamento jurdico processual penal, contribuindo para solidificao do iderio da dignidade da pessoa e o Estado de Direito Brasileiro, delimitando-se critrios de aplicabilidade e adequando medida acautelatria de priso aos iderios do texto constitucional, respeitado o princpio da presuno de inocncia ou no culpabilidade e, prevenindo conseqentemente - qualquer aplicao de priso abusiva. Apresentam-se assim, as medidas cautelares restritivas de direitos e diversas da priso, segundo a nova redao do artigo 319 do Cdigo de Processo Penal45, verbis:
[...] I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibio de acesso ou freqncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; IX - monitorao eletrnica. [...].

Do mesmo modo cautelar, o artigo 320 do referido dito, inclui a medida cautelar de possibilidade de reteno e apreenso do passaporte do acusado, visando evitar que se evada do territrio nacional, visando frustrar a futura aplicao da lei penal. Por fim, reiteramos o destaque da observncia ao princpio da proporcionalidade na exceo da regra de liberdade individual de ir e vir, impondo-se uma releitura de garantismo penal inerente ao ordenamento jurdico num Estado Democrtico de Direito.

23

5. CONCLUSO A ruptura de paradigmas na sociedade brasileira e no mundo, sempre fez decorrer uma reao natural de insurgncia do ser humano e do Estado que, de igual modo, no que tange o libertarismo individual pblico, no dispensar tratamento diferente. Ainda mais quando tratamos de um assunto envolto de discursos emocionados, parciais ou radicais, inerente aos direitos humanos da vtima e do acusado. A idealizao do Estado totalitarista como soluo dos conflitos totalmente ultrapassada e, nem de longe, fora afirmada na Constituio Republicana de 1988 em tempo de paz, coroando-se assim, o valor fundamental da dignidade da pessoa humana em sua plenitude, em especial a liberdade de locomoo como garantia constitucional imediata ao individuo, nos conduzindo a uma certeza. A justificativa da interveno do Estado na liberdade individual dos cidados como solucionador de conflitos sociais, aplicando-se-lhes reprimendas exacerbadas em carter pedaggico-preventivo, historicamente provou seu insucesso, total fracasso. A internalizao de doutrinas garantistas no ordenamento jurdico brasileiro tem afastado gradativamente a crise de efetividade das normas constitucionais idealizadas h aproximados 23 anos atrs Constituinte de 1988, e que j previa o primado da dignidade da pessoa humana como marco do direito fundamental do indivduo. A aplicao de reprimendas proporcionais deve evoluir tanto na atividade legislativa, quanto na atividade judicante, perpassando tal contexto pela ideao, conhecimento e implantao de uma cultura de respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana entre geraes, incutindo-a naqueles agentes polticos que exercem ou nos membros da sociedade que exercero, num futuro prximo, a representao do poder estatal. A perpassa a semeadura solidificada da doutrina garantista. Os movimentos contrrios a esse contexto travestem-se de falcias e retricas que no se sustentam sem a emoo das desgraas e tormentas sociais momentneas, numa verdadeira simbiose e empatia de identificao do indivduo, com o retrico. O Pretrio Excelso j enfrentava com muita coragem o problema das prises provisrias face ao princpio da inocncia presumida, da priso sem pena, deferindo decises contra-majoritrias de reconhecimento das liberdades individuais, face ao discurso da

24

insegurana pblica que assola nossa sociedade, decorrendo em insegurana jurdica por inefetividade das atividades estatais, em especial de poltica criminal. Por fim, reconhecemos a importncia da readequao do ordenamento jurdico-infraconstitucional, com aplicao de medidas cautelares proporcionais substitutivas priso, visando implementar em definitivo, os direitos fundamentais sob a gide do garantismo penal e princpio da proibio do excesso estatal, em corolrio ao verdadeiro Estado Democrtico de Direito.

25

REFERNCIAS ALEXY, Robert. TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, Traduo: Virglio Afonso da Silva, 5 Edio Alem, 1 Edio Brasileira, So Paulo: Malheiros Editores, 2008. BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra, Coimbra Editora: 1998. BARATTA, Alessandro apud STRECK, Lenio Luiz. O dever de proteo do Estado (Schutzpflicht). O lado esquecido dos direitos fundamentais ou qual a semelhana entre os crimes de furto privilegiado e o trfico de entorpecentes? Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1840, 15 jul. 2008. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/11493>. Acesso em: 20 set. 2011. BARCELLOS, Ana Paula de. A EFICCIA JURDICA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. 2 Edio, Rio de Janeiro-So Paulo-Recife: Editora Renovar, 2008. BARROSO, Lus Roberto. O DIREITO CONSTITUCIONAL E A EFETIVIDADE DE SUAS NORMAS: Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. 8 Edio, Rio de Janeiro-So Paulo-Recife: Editora Renovar, 2006. BARROSO, Lus Roberto. INTERPRETAO E APLICAO DA CONSTITUIO. 6 Edio, So Paulo: Editora Saraiva, 2006. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo), in A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 Edio, Rio de Janeiro-So Paulo-Recife: Editora Renovar, 2006. BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, in A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 Edio, Rio de Janeiro-So Paulo-Recife: Editora Renovar, 2006. BRASIL. Constituio Federal de 1988. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil] de 05 de out. 1988: Braslia, DF. BRASIL. Decreto-Lei n 2.848 de 07 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal Brasileiro. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil]: Braslia, DF. BRASIL. Decreto-Lei n 3.689 de 03 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil]: Braslia, DF. BRASIL. Lei 11.340 de 07 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil]: Braslia, DF.

26

BRASIL. Lei n. 12.403 de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 03 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal, relativos priso processual, fiana, liberdade provisria, demais medidas cautelares, e d outras providncias. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil]: Braslia, DF. BOBBIO, Norberto apud FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed., So Paulo: RT, 2006. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9a edio, Malheiros Editores: 2000. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. CONSTITUIO DIRIGENTE E VINCULAO DO LEGISLADOR: Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas. 2 Edio, Coimbra: Coimbra Editora, 2001. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3 ed., Coimbra: Almedina, 1998. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. CRP CONSTITUIO PORTUGUESA ANOTADA. Volume I, 1 Edio Brasileira, 4 Edio Portuguesa, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. CATO, Adrualdo de Lima. Deciso Jurdica e Racionalidade. Macei: EDUFAL, 2007. ELY, John Hart. Democracia e desconfiana: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Traduo: Juliana Lemos; reviso tcnica Alonso Reis Freire; reviso da traduo e texto final Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed., So Paulo: RT, 2006. HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal, in SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimenses da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. 1 Edio, Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo: Flavio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. HART, Herbert L A. Conceito de Direito. Trad. Armindo Ribeiro Mendes. 2 ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. HESSE, Konrad. A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Editor Srgio Antnio Fabris, 1991. JNIOR, Dirley da Cunha. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: anlise detida das Leis 9.868/99 e 9.882/99. 2 Edio, Salvador: Editora Podivm, 2007. MAIA, Alexandre da. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, 45, set. 2000. Disponvel em: <jus.com.br/revista/texto/17>. Acesso em 20 set. 2011.

27

MARTINS, Fernando Barbalho. Do Direito DEMOCRACIA: Neoconstitucionalismo, Princpio Democrtico e a Crise no Sistema Representativo. 1 Edio, Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2007. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 1 Edio, So Paulo: Editora Saraiva, 2007. MENDES, Gilmar Ferreira. DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: Estudos de Direito Constitucional. 3 Edio, 3 Tiragem, So Paulo: Editora Saraiva, 2007. MENDES, Gilmar Ferreira. MOREIRA ALVES E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL. 1 Edio, So Paulo: Editora Saraiva, 2004. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 4 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2005. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3 ed., Lisboa: Coleo Veja Universitria, 1998. SARLET, Ingo Wolfgang. A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 6 Edio, Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2006. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3. Sapucaia do Sul: Editora Nota, 2003. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 8 Edio, Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2008. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2000. STRECK, Lenio Luiz. O dever de proteo do Estado (Schutzpflicht). O lado esquecido dos direitos fundamentais ou qual a semelhana entre os crimes de furto privilegiado e o trfico de entorpecentes? Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1840, 15 jul. 2008. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/11493>. Acesso em: 20 set. 2011. THOM, Csar Pires. Segurana jurdica e tutela dos direitos fundamentais como corolrio do modelo garantista. Braslia (monografia): 2008. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/20957/1/Segurana_Jurdica_Csar%20Pires.pdf >. Acesso em: 20 set. 2011. VIEIRA, Antnio. Princpio da proporcionalidade e priso provisria. Jus Navigandi, Teresina: ano 11, n. 1119, 25 jul. 2006. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/8694>. Acesso em: 20 set. 2011. WUNDERLICH, Alexandre. Direito Penal e garantismo. Disponvel em: http://74.125.47.132/search?q=cache: BXDT5Ub0IzIJ:www.grupos.com.br/group/cienciascri minais5/Messages.html%3Faction%3Ddownload%26year3D08%26month%3D7%26id%3D1 215807023253615%26attach%3DAula%2520JusPODIVM%2520Direito%2520Penal%2520e %2520Garantismoi%2520-%2520aw%2520Salvador%25202520julho%25202008.doc+ferrajoli+brasil&cd=18&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em 20 set. 2011.

28

NOTAS
1 2

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 15.

MAIA, Alexandre da. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, 45, set. 2000. Disponvel em: <jus.com.br/revista/texto/17>. Acesso em 20 set. 2011.
3 4

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 683-766.

WUNDERLICH, Alexandre. Direito Penal e garantismo. Disponvel em: http://74.125.47.132/search?q=cache: BXDT5Ub0IzIJ:www.grupos.com.br/group/cienciascriminais5/Messages.html%3Faction%3Ddownload%26year3 D08%26month%3D7%26id%3D1215807023253615%26attach%3DAula%2520JusPODIVM%2520Direito%2520P enal%2520e%2520Garantismoi%2520-%2520aw%2520Salvador%2520-2520julho%25202008.doc+ferrajoli+ brasil&cd=18&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em 20 set. 2011.

MAIA, Alexandre da. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, 45, set. 2000. Disponvel em: <jus.com.br/revista/texto/17>. Acesso em 20 set. 2011.
6

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 8. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 91. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 90.

7 8 9

BOBBIO, Norberto. Prefaciando a obra "Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal". FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 92.
10

THOM, Csar Pires. Segurana jurdica e tutela dos direitos fundamentais como corolrio do modelo garantista. Braslia (monografia), 2008. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/ 20957/1/Segurana_Jurdica_Csar%20Pires.pdf>. Acesso em: 20 set. 2011. p. 28.
11

Ementa do julgamento proferido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, HC 82959/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurlio, julgado em 23-02-2006.
12

Ementa do julgamento proferido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, HC 84.078-MG, rel. Ministro Eros Grau, julgado em 05-02-2009.
13

BRASIL. Decreto-Lei n 3.689 de 03 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil], Braslia, DF.
14

SMULA VINCULANTE n. 11 aprovada pelo Supremo Tribunal Federal. Fonte de publicao: DJe n 157-2008, p. 1, em 22-08-2008; DO de 22-08-2008, p. 1.
15

SMULA VINCULANTE n. 14 aprovada pelo Supremo Tribunal Federal. Fonte de publicao: DJe n 26-2009, p. 1, em 09-02-2009; DO de 09-02-2009, p. 1.
16

Julgamentos proferidos pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, HC 87.585 e HC 92.566, ambos relatados pelo Ministro Marco Aurlio; REx 349.703, relatoria do Ministro Gilmar Mendes e, REx 466.343, relatoria do Ministro Cezar Peluso, todos do ano de 2008.
17

Julgamento proferido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, ADPF 144/DF, relatoria do Ministro Celso de Mello, julgado em 2008.
18

BRASIL. Lei n. 12.403 de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 03 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal, relativos priso processual, fiana, liberdade provisria, demais medidas cautelares, e d outras providncias. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil]. Braslia, DF.

29

BARATTA, Alessandro apud STRECK, Lenio Luiz. O dever de proteo do Estado (Schutzpflicht). O lado esquecido dos direitos fundamentais ou qual a semelhana entre os crimes de furto privilegiado e o trfico de entorpecentes? Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1840, 15 jul. 2008. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/11493>. Acesso em: 20 set. 2011.
20 21

19

BAPTISTA MACHADO, Joo. Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra: Coimbra Editora 1998.

STRECK, Lenio Luiz. O dever de proteo do Estado (Schutzpflicht). O lado esquecido dos direitos fundamentais ou qual a semelhana entre os crimes de furto privilegiado e o trfico de entorpecentes?. Jus Navigandi, Teresina: ano 13, n. 1840, 15 jul. 2008. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/11493>. Acesso em: 20 set. 2011.
22

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. Ed. Lisboa, Coleo Veja Universitria, 1998, p. 76 e segs.
23

SARLET, Ingo. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3. Sapucaia do Sul: Editora Nota Dez, 2003, pp. 86 e segs.

STRECK, Lenio Luiz. O dever de proteo do Estado (Schutzpflicht). O lado esquecido dos direitos fundamentais ou qual a semelhana entre os crimes de furto privilegiado e o trfico de entorpecentes? Jus Navigandi. Teresina: ano 13, n. 1840, 15 jul. 2008. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/11493>. Acesso em: 20 set. 2011.
25

24

BRASIL. Constituio Federal de 1988. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil] de 05 de out. 1988, Braslia, DF.
26

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2003.

27

SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 95.
28

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 9 edio. Malheiros Editores: 2000, p. 386.

29

Julgamento proferido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, REx 201.819, relatoria da Ministra Ellen Gracie, julgado em 27.10.2006.
30

BRASIL. Decreto-Lei n 2.848 de 07 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal Brasileiro. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil], Braslia, DF.
31

VIEIRA, Antnio. Princpio da proporcionalidade e priso provisria. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1119, 25 jul. 2006. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/8694>. Acesso em: 20 set. 2011.

32

Inteiro teor do art. 5., inciso LVI, da CF/88: Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar definidos em lei .
33

VIEIRA, Antnio. Princpio da proporcionalidade e priso provisria. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1119, 25 jul. 2006. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/8694>. Acesso em: 20 set. 2011.

34

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 262.
35

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 390/391.

30

36

VIEIRA, Antnio. Princpio da proporcionalidade e priso provisria. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1119, 25 jul. 2006. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/8694>. Acesso em: 20 set. 2011.

37

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. Ed. Lisboa. Coleo Veja Universitria: 1998, p. 258.
38

BRASIL. Lei 11.340 de 07 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar o contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil]: Braslia, DF. Quadro sintico. Radiografia do Sistema Penitencirio. Fonte: G1. Publicado em 25 de jun. 2011. Disponvel em: <http://g1.globo.com/brasil/noticia/2011/06/infografico-mostra-situacao-de-presos-provisorios-nosestados.html>. Acesso em: 20.set.2011.
40 39

BRASIL. Lei n. 12.403 de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal, relativos priso processual, fiana, liberdade provisria, demais medidas cautelares, e d outras providncias. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil]: Braslia, DF. BRASIL. Decreto-Lei n 3.689 de 07 de dezembro de 1940 - Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil]: Braslia, DF.
42 43

41

Ibidem. Ibidem. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 15 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2011.

44

45

BRASIL. Decreto-Lei n 3.689 de 07 de dezembro de 1940 - Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil]: Braslia, DF