DE LA NECESIDAD DE LA LEY HUMANA (I-II, q. 95, a. 1) Lo primero que se pregunta Santo Toms es si es til o no la ley humana.

Propone que la ley natural es insuficiente para la regulacin de la vida humana, porque sta slo dice relacin con los principios generales del obrar. Por lo tanto, no basta para nosotros un precepto moral que diga debes hacer el bien y debes evitar el mal. La ley humana es, entonces, necesaria para completar los requerimientos de la ley natural. Esto no slo queda claramente expuesto en la q. 95, a. 1, tambin est tratado en la q. 91, a. 3, cuando se afirma que la ley humana existe por la propia naturaleza de la razn, que va de conocimientos generales a conocimientos ms particulares. Por tanto, es cierto que los hombres tienen una inclinacin natural al bien y a la virtud, pero sta no llega a la perfeccin sino es por medio de una disciplina, o de una enseanza en la vida social. Luego, es necesaria la ley humana, porque, adems, no sera posible el orden y la paz social si las relaciones entre los individuos no estuvieran claramente reguladas y establecidas (lo ms pormenorizadamente reguladas que sea posible).

DE LA DERIVACIN DE LA LEY HUMANA A PARTIR DE LA LEY NATURAL (I-II, q. 95, a. 2) Se pregunta Santo Toms si acaso toda ley humana deriva de la ley natural. Y su respuesta es afirmativa. Ahora, la idea de ley humana engloba a dos realidades diversas: el derecho de gentes y el derecho civil. El primero es una ley natural positivada, algo tcito que se hace expreso. El segundo es una ley positiva en estricto rigor (la ley puesta por el legislador, no por el hecho de escriturarla, sino por el hecho de poner su contenido; en el derecho civil es el legislador el que pone los contenidos de la ley). Segn Santo Toms, para que una ley humana sea justa debe ser concorde con la natural. Si no es concorde con la natural es una corrupcin de la ley. Ahora bien, afirma Santo Toms: una cosa puede derivarse de la ley natural de dos modos: como las conclusiones que se derivan de los principios, y a esto le llama va de conclusin; y por va de determinacin. Hay va de conclusin cuando yo legislador pongo por escrito normas cuyo contenido es natural, y las positivo. Al contrario, hay va de determinacin, cuando desde lo indiferente decido una regulacin para la vida social, como conducir por la derecha y no por la izquierda. Este segundo modo, dice Santo Toms, es semejante a las artes, porque formas genricas se concretan en algo particular (en una casa particular, por ejemplo). A propsito de la derivacin por conclusin, dice Santo Toms: el principio natural que dice no se debe matar, se deriva como una conclusin de aqul ms general que ordena no hacer el mal. Por va de determinacin, en cambio, la ley natural ordena que el delito sea castigado, pero no impone la cuanta de las penas. Esto es materia de determinacin.

Entonces, CMO SE DERIVA LA LEY HUMANA DE LA LEY NATURAL? Toda ley humana deriva de la ley natural de dos modos: como conclusiones de lo general a lo particular, y per modum artis (que es lo que mismo que por va de determinacin). El proceso de la determinacin es semejante a la construccin de una puerta, porque se puede hacer puerta una grande o una puerta pequea, de 250 cms, o, tan slo, de 90 cms. No existe una predeterminacin de la medida de la puerta. Pese a ello, no podemos olvidar que la puerta no puede ir en contra del orden natural: y por eso no puedo hacer una puerta de 20 cms (porque los hombres, naturalmente, no miden 20 cms). A propsito de la determinacin, Santo Toms dice en la q. 57 (del Tratado de la justicia) que la voluntad humana por comn acuerdo puede convertir en justo o injusto aquello que de suyo no tenga oposicin con lo establecido por el derecho natural. Lo importante es que la voluntad humana no puede hacer lcito algo que es contrario a la ley natural, como si se propusiera que es lcito robar o adulterar. La razn de esto (dice Luis de Molina) es que las cosas son justas naturalmente por razn de su objeto, y claro, por razn de su objeto el adulterar o robar es algo malo. En cuanto a la derivacin por conclusin, su resultado es el llamado derecho de gentes (que es natural en cuanto a su materia, pero positivo en cuanto a su forma y nueva promulgacin). En cuanto a la derivacin por determinacin, su resultado es el derecho civil (que es positivo por razn de su forma, contenido y promulgacin).

Importante. Se entiende por derecho natural un derecho de contenido necesario, y por derecho positivo un derecho cuyo contenido no es necesario, y que por eso parte de lo indiferente. Importante. Santo Toms entiende la nocin de derecho positivo como derecho puesto, pero de contenido puesto, y no simplemente puesto por escrito. Por esto es que el derecho de gentes es, en algn sentido, un derecho positivo, porque tambin es puesto (por escrito) por el legislador. Sin embargo, es positivo slo per accidens, porque naturalmente es un derecho natural. Importante. La derivacin por determinacin opera siempre que la ley positiva contiene algo que no se deduce desde el derecho natural primario, es decir, siempre que lo justo natural ha dejado un espacio de indiferencia o indeterminacin en el derecho. De ah que lo caracterstico de una determinacin sea su condicin de no necesaria; esto es, lo de opcional o elegible que hay tras la actividad creativa del legislador. Esto porque en la puesta en prctica de la prudencia de la autoridad interviene un factor de eleccin entre distintas posibilidades, entre las cuales, incluso, podran hallarse alternativas contrapuestas1.

Cfr. Javier Hervada, Introduccin crtica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 19989, p. 167.

DE LA DERIVACIN POR DETERMINACIN Santo Toms entiende que la determinacin consiste en uno de los modos de derivarse el derecho humano desde el derecho natural, particularmente como el modo de derivacin del derecho civil o simplemente legal. Buscando ser claros en la exposicin de este mecanismo de derivacin de la ley humana desde la ley natural, hemos decidido dividir nuestra exposicin de acuerdo con los siguientes seis puntos. Primero. Toda ley positiva verdadera (o justa, diran los pensadores clsicos), desde las normas que regulan el trnsito hasta las complejas normas que regulan la actividad contractual, derivan del derecho natural al modo de determinaciones, en un proceso que, en opinin de los escolsticos, se asemeja al trabajo de un artesano al que se le ha encomendado la construccin de una casa. Esto sucede, porque una idea general, como casa o puerta, debe concretarse en una casa o puerta en particular, con especificaciones que ciertamente se derivan de la idea general, pero que podran haber sido ms o menos diferentes en muchos aspectos, y que por lo tanto exigen del artista una multitud de elecciones2. Por este motivo, as como el artesano dispone de una cierta medida de libertad creativa en su tarea constructiva, as tambin la autoridad poltica dispone de una cierta libertad inventiva en su funcin creadora de las normas positivas. Segundo. Una determinacin representa una eleccin de la autoridad; una eleccin que es, en cierta manera, arbitraria, aunque no infundada o caprichosa3. Y no se trata de una eleccin caprichosa, porque la autoridad poltica debe, en su funcin creadora del derecho, sujetarse tanto a los dictmenes de la recta razn como a las circunstancias particulares de lugar y tiempo en las que se ha propuesto su tarea de construccin de las normas positivas. Estos dos requisitos son copulativos, de manera que, por un parte, el legislador no puede especificar los preceptos naturales sin consideracin de las circunstancias particulares de su comunidad. En este sentido, si sus determinaciones fueran nicamente un desarrollo abstracto de lo justo por naturaleza, stas seran radicalmente imperfectas, porque dejaran de atender a los aspectos que hacen justamente posible la comprensin y el cumplimiento aqu y ahora de lo preceptuado por la recta razn4. Por otra parte, el legislador humano tampoco puede nicamente considerar las circunstancias particulares de su comunidad, con prescindencia de los principios de la razn natural. Por lo tanto, a pesar de que en su comunidad se haya transformado en costumbre el no sancionar al que roba informacin privilegiada o al que realiza prestaciones de captacin y colocacin de dinero clandestinamente, an as no podra calificar a estas conductas como lo justo hic et nunc en razn de esas circunstancias. Puesto que, para ser verdaderamente obligatoria, toda determinacin ha de incorporar

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Cfr. John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1989, p. 284. Rafael Fernndez Concha, Filosofa del derecho o derecho natural, Tipografa Catlica, Madrid, 1887, p. 173. Cfr. Francisco Puy, Lecciones de derecho natural. Introduccin a la ciencia del derecho natural, Porto Editores,

Santiago de Compostela, 19702, p. 344.

en sus disposiciones la justicia natural, para as aplicarla a las concretas relaciones de la convivencia social y poltica5. Tercero. La determinacin opera solamente respecto de materias indiferentes ante la justicia natural, es decir, su capacidad creativa se extiende tan slo a aquellas cosas que no han sido ni mandadas ni prohibidas por lo justo por naturaleza, por ejemplo, el monto del impuesto de timbres y estampillas. Lo importante es que, una vez que el legislador ha establecido una tal o cual norma o un determinado tal o cual monto para el impuesto, tales materias dejan de ser indiferentes, como cuando se establece que el rescate cueste una mina, o que haya que sacrificar una cabra y no dos ovejas6, segn el ejemplo de Aristteles. Porque una vez que el legislador ha completado los requerimientos indeterminados de la justicia natural, entonces ya no es indiferente que esto sea de tal o cual modo; al contrario, hacer eso es justo y omitirlo es injusto7. Dado lo anterior, las acciones que por su naturaleza no estn definidas como justas o injustas, pueden ser o no determinadas por la autoridad, y pueden serlo de un modo o de otro, segn las circunstancias y el juicio que el legislador se forme de stas8. De ah que las determinaciones no manden o prohban solamente lo que por naturaleza es bueno o malo, sino tambin aquellas cosas que no haban sido prohibidas o mandadas de otra manera9, como cuando se especifica una pena cualquiera, o como cuando se determina una regla acerca del modo en que debe ser juzgada una conducta particular10. Cuarto. Todo lo que manda el derecho positivo, una vez mandado, pertenece a la justicia natural. Primero, porque una vez mandado, tiene condicin de justo y bueno, necesario para conservar la virtud. Segundo, porque la ley natural, nacida de la inclinacin natural que tiene el hombre a la vida civil y poltica, manda que el hombre obedezca al Estado o al que lo representa, ya que sin esta obediencia no puede durar la vida poltica11. En este sentido, estas determinaciones de la autoridad, aunque variables y contingentes (y es fundamental que as sea), son esencialmente obligatorias. De manera que lo justo positivo obliga siempre; slo si la ley escrita contiene algo contra el derecho natural, es injusta y no tiene fuerza para obligar12. Quinto. Puesto que todo lo que manda el derecho positivo, siempre que sea justo y no contravenga a la recta razn, se incorpora a la justicia natural, esta capacidad inventiva del legislador se traduce en una potestad para hacer mutar lo que es justo por naturaleza (aunque slo aditivamente), a partir de una serie de concreciones o construcciones

Cfr. Antonio Fernndez-Galiano, Derecho natural. Introduccin filosfica al derecho, Madrid, Ceura, 19823, p. Aristteles, Ethica Nicomachea, V, 7, 1134b 18-20.

133.
6 7

Santo Toms, In Ethicorum, V, lect. 12, n. 1020. 8 Fernndez Concha, Filosofa del derecho o derecho natural, p. 166. 9 Luis de Len, De Legibus, q. 3, a. 2. 10 Cfr. Russell Hittinger, The First Grace. Rediscovering the Natural Law in a Post-Christian World, ISI Books, Wilmington, 2003, p. 51.
11 12

Luis de Len, De Legibus, q. 5, a. 3. Juan Cruz, Fragilidad humana y ley natural. Cuestiones disputadas en el Siglo de Oro, Pamplona, Eunsa, 2009,

p. 70.

autoritativas que son indispensables para la consecucin del bienestar social de una comunidad poltica particular13. Esto puede verse claramente en el caso de un contrato, como el contrato de donacin. Porque mientras que por naturaleza bastara con la pura voluntad del donante para que dicho acto de donar se reputara perfecto, por las determinaciones de la autoridad el derecho positivo o civil podra aadir a la mera manifestacin de la voluntad del sujeto una serie de formalidades o condiciones de validez ms all de las que por naturaleza seran exigidas para que dicho negocio fuera considerado como jurdicamente existente14. Y as, el derecho civil determina (el derecho civil chileno) que nicamente son hbiles para donar aquellos que la propia ley no haya declarado inhbiles15 (no slo esta disposicin representa una determinacin; tambin hay una determinacin en la definicin de algunos sujetos como inhbiles para suscribir una donacin). Asimismo, dispone el derecho chileno que la donacin entre vivos de cualquiera especie de bienes races no valdr como tal si es que no ha sido otorgada por medio de escritura pblica inscrita en el registro competente16 (en el mismo sentido, la definicin de competente, e incluso de registro supone ya una determinacin por parte de la autoridad). Y, por ltimo, que la donacin [ ] que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de dos centavos, y ser nula en el exceso17 (tambin ac vemos como el legislador ha determinado el contrato de donacin). Entonces, en contravencin de las normas positivas que regulan el acto de la donacin, dicho negocio jurdico, para el que, por naturaleza, bastara la sola manifestacin de la voluntad del donante, se hace inexistente ante el derecho, y en este caso, no ocurre que el contrato es vlido por derecho natural e invlido por derecho positivo, sino que es sencillamente invlido18, esto es, inexistente tanto para el derecho civil como para el derecho natural, sin ms distinciones19. Y sexto. Toda determinacin presenta cuatro notas esenciales:: i) es una norma derivada del derecho natural, lo que no significa que sea un derecho natural puro, sino slo que una determinacin o norma positiva contiene los preceptos naturales; ii) el contenido de una determinacin es esencialmente variable, como ocurre en el caso de las normas que regulan el catlogo de drogas y estupefacientes; iii) en una determinacin la decisin contraria no causa injusticia, porque esa decisin no ha sido ordenada por el derecho natural (un ejemplo de esto, me parece, es la norma que entrega la administracin de la sociedad conyugal al marido; esto no es de derecho natural, sino slo el resultado de una convencin); iv) en una determinacin la decisin final la tiene la voluntad del legislador; esto porque decidir que el trnsito sea por la derecha o por la izquierda, por ejemplo, es un puro acto de la voluntad. Por eso es posible afirmar que el ordenamiento de justicia

13 14 15 16 17 18 19

Robert P. George, Derecho natural y derecho positivo, Persona y Derecho, 1998 (n 39), p. 232. Cfr. Fernndez Concha, Filosofa del derecho o derecho natural, p. 173. Cdigo Civil de Chile, artculo 1387. Cdigo Civil de Chile, artculo 1400. Cdigo Civil de Chile, artculo 1401. Javier Hervada, Historia de la ciencia del derecho natural, Eunsa, Pamplona, 19963,, p. 170. Javier Hervada, Introduccin crtica al derecho natural, p. 176.

emanado de las determinaciones del legislador no es puramente contemplado, sino verdaderamente construido por la autoridad poltica20. En este sentido, en la determinacin existe una verdadera creacin del derecho por parte de la autoridad. Esto porque la norma positiva resultante no slo concretiza, sino que completa, mediante factores positivos, el orden natural, que sin este complemento no regulara plenamente las relaciones sociales a causa de su indeterminacin. Y as, por ejemplo, existe el derecho natural al trabajo, pero este derecho no es ejercible dentro del sistema jurdico [ ] si no es a travs de su concrecin en relaciones jurdicas individualizadas por medios de derecho positivo: contratos, convenios colectivos, legislacin21. En consecuencia, bien puede concluirse que a lo justo positivo se lo tiene por ley siempre que no hay ley22, esto es, siempre que se mantenga en el derecho un espacio de indiferencia o indeterminacin. Esto se traduce en que las especificaciones de la autoridad vienen exigidas por el propio carcter incompleto de lo justo natural. De manera que la derivacin por determinacin no consiste simplemente en un fenmeno de traslacin de los principios naturales a una comunidad poltica cualquiera; consiste, sobre todo, en un fenmeno de traduccin de las normas naturales en base a las particularidades de una comunidad, un proceso de eleccin de la norma jurdica ms adecuada para una comunidad poltica aqu y ahora. Porque, a pesar de consistir en un modo de derivacin de la ley humana desde el derecho natural, el legislador particular no est obligado a tomar una decisin en uno u otro sentido, sino nicamente a tomar una decisin que excluya otras posibles23. Slo as se explica que all donde exista una determinacin por parte de la autoridad, no halla deduccin alguna.

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Cfr. Louis Lachance, Humanismo poltico. Individuo y Estado en Toms de Aquino, Pamplona, Eunsa, 2001, p. Hervada, Introduccin crtica al derecho natural, p. 179 (por ambas citas). ngel Rodrguez Luo, tica general, Eunsa, Pamplona, 20065, p. 198. Cfr. Jos Toms Alvarado, La determinacin del derecho en Santo Toms, Pontificia Universidad Catlica de

323.
21 22 23

Chile (tesis de licenciatura), Santiago, 1993, p. 14.

DIFERENCIAS ENTRE LA LEY NATURAL Y LAS LEYES POSITIVAS La ley natural se distingue de la ley positiva en tres puntos que a continuacin sealamos: Primero, en su materia u objeto. El objeto sobre el cual versa la ley natural son las acciones que intrnsecamente se refieren al fin de las substancias racionales. Por ello mismo, a estas acciones se las puede reputar DE SUYO buenas o malas. Estas acciones estn preceptuadas PORQUE son buenas. El objeto de la ley positiva son aquellas acciones que carecen de esa conexin necesaria con la esencia del hombre (y no estn definidas de suyo como buenas o malas); pero que, por razn de circunstancias concretas de una sociedad pueden ser tiles o no para el bien comn. Estas acciones son, en consecuencia, buenas porque estn legtimamente ordenadas. Se dice tambin que la distincin entre un tipo de ley y el otro, por razn de su objeto, se verifica afirmando que la ley natural es constituida por voluntad NECESARIA, mientras que la positiva lo es por voluntad llamada ARBITRARIA. Es preciso indicar que el adjetivo arbitrario se entiende aqu slo en su sentido filosfico estricto: aquello que puede o no existir; o que puede existir de una forma u otra. Es decir, arbitrario como sinnimo de contingente, no como sinnimo de caprichoso La distincin anterior se funda en la naturaleza de las cosas sobre las que versa cada ley: la natural se refiere a las acciones que son esencialmente buenas o malas, justas o injustas; mientras que la ley positiva est ordenada a aquellos actos que por su naturaleza no estn definidos como buenos o malos, y se determinan en un sentido u otro por el mandato del legislador humano. Segundo, en la forma de su promulgacin. El modo de promulgacin de la ley natural es la razn, pues es ella quien discierne lo que por naturaleza es bueno o malo, y formula una proposicin prescriptiva. En el caso de la ley positiva, se hace necesario que la ley constituida por un acto de autoridad se d a conocer al sbdito, puesto que la razn del sbdito no basta para discernir lo bueno o lo malo por el slo mandato del superior. Tercero, en sus propiedades. Si la ley natural es inmutable, una y universal, la legislacin positiva -por su parte- vara, es propia de cada pueblo y cambia de acuerdo a las modalidades y las circunstancias particulares en el tiempo y el espacio por las que una sociedad atraviesa. Esto es porque la materia de sus preceptos no est definida por la naturaleza humana, sino que se determina por las condiciones particulares de cada comunidad. Por todo lo dicho, la ley positiva DEPENDE de la natural, y al hombre no puede aplicrsele una sancin sino en conformidad con los preceptos de la segunda. Ello, porque para que una prescripcin positiva tenga el efecto de ligar la conciencia debe estar conforme con la razn. Es, en consecuencia, el orden racional de la ley natural lo que comunica a los preceptos positivos el carcter y fuerza de ley.

COLISIN DE LA LEY NATURAL CON LA POSITIVA Formalmente, no puede darse una contradiccin real entre ley natural y ley positiva. Decimos real y no aparente, como ocurrira en los siguientes casos: a. Cuando la ley positiva sanciona la tolerancia de actos de suyo contrarios a la ley natural. por ejemplo, la prostitucin. Tolerar una conducta no significa aprobarla. Dice Fernndez Concha24: Si bien es cierto que la autoridad est llamada a impedir y reprimir los delitos, no lo es menos el que hay circunstancias en que no conviene que lo haga por medio de la fuerza material, y aun las hay en que no le es posible hacerlo sin poner en peligro la paz y el orden pblico. En tales casos el bien comn, que es el fin de la sociedad y de las instituciones de ella, autoriza, no para aprobar, pero s para tolerar, la ejecucin de actos opuestos a las prescripciones de la ley natural, y hasta para sancionar esa tolerancia y hacerla respetar por todos los individuos.... b. En el caso en que la ley positiva niega toda proteccin a ciertos derechos, por considerar ms adecuado reducirlos al dominio de la conciencia. Por ejemplo, el derecho que nace del contrato de esponsales. Se dice que esto es una contradiccin aparente porque en realidad el efecto de dicho contrato se verifica a partir del matrimonio, que es el que civilmente tiene efectos jurdicos. c. Cuando para el reconocimiento y sancin de determinadas obligaciones, exige pruebas o formalidades especiales. Por ejemplo, una escritura pblica. d. Cuando la ley positiva requiere condiciones de validez para ciertos actos que de suyo -es decir, en consideracin del acto- no son necesarias. Por ejemplo, cualquier solemnidad. e. Cuando limita derechos en razn del bien comn, por estar subordinados en razn de ste a la autoridad civil. Por ejemplo, expropiar un terreno, pagando por ello una compensacin adecuada. Pero puede que de hecho tal cosa s ocurra (una oposicin real, y no aparente, entre ambas leyes). Deben considerarse en este punto tres cuestiones: Primero. La ley positiva que contradice una ley natural no es vlida, y por lo tanto es nula. La causa de ello es la siguiente: la ley es un acto de autoridad. Pero ninguna autoridad puede derogar o contradecir el orden de las cosas implcito en la esencia de los seres. Luego carece de validez una ley positiva que contradiga una natural. Segundo. Si una ley es nula, no puede obligar, pues la obligacin slo es efecto propio y adecuado. como ya se ha visto, de una ley. De suyo, por lo tanto, una ley invlida no produce obligacin alguna.

24

Filosofa del Derecho, vol. I, p. 171.

Puede ocurrir sin embargo que ciertas circunstancias externas impongan el deber de cumplirla (por ejemplo, no alterar el orden pblico). En este caso, la obligacin no radica en la propia ley, sino en cuestiones puramente circunstanciales. Tercero, es nulo todo precepto positivo que se opone al orden de la razn, puesto que el orden de la razn es la materia de la ley natural. La oposicin de la regla positiva con la natural se verifica de los siguientes modos: i) Puede consistir en la prescripcin de un acto que es por s mismo malo. Por ejemplo, matar, mentir, etc. En este caso, no existe obligacin de cumplirla. An ms: existe obligacin de resistir su cumplimiento, sin importar que ello sea a costa de los mayores sacrificios. Puede consistir tambin en que la autoridad que manda se exceda en su potestad. Adems, puede tratarse de una ley que no tienda al bien comn. Por ltimo, puede consistir en una ley que falte a las reglas de la justicia distributiva.

ii) iii) iv)

En estos tres ltimos casos se puede, por lo general, renunciar al derecho propio y adecuarse a la ley positiva. Se dice por lo general, puesto que, en determinados casos, y dependiendo de la materia y de las circunstancias, se puede autorizar la resistencia a la ley injusta.

DE LA LEY INJUSTA Santo Toms se pregunta si la ley positiva injusta obliga o no a su cumplimiento. Ahora, no dice, prima facie, que la ley injusta no obliga, sino que propone la siguiente distincin: leyes injustas que ordenan algo intrnsecamente malo y leyes injustas que imponen el padecimiento de una injusticia. En cuanto a las primeras, precisamente porque mandan la realizacin de un acto intrnsecamente malo, Santo Toms dice que nunca obligan (nunca deben cumplirse). Por el contrario, las leyes que imponen el padecimiento de una injusticia, obligan dependiendo de lo siguiente: si del incumplimiento de la ley se sigue un mal mayor, entonces obliga.

EL DERECHO NATURAL El derecho surge al interior de las relaciones sociales propias del hombre, en cuanto ser racional y libre. De all, surge el fenmeno de la ATRIBUCION, por la cual algo pertenece dentro de la sociedad- a alguien, no como el producto de la fuerza, sino como efecto de la posesin de derecho25. Se trata de un dominio que engendra en los dems una deuda. Esto es lo que se llama derecho: LA COSA ATRIBUIDA, y, en consecuencia, LA COSA DEBIDA. De aqu nacen en el derecho los conceptos de ttulo y medida. El ttulo del derecho
25

En adelante, Vid. Hervada, Introduccin..., pg. 79 ss

En trminos generales, se lo puede definir como la razn que justifica la existencia de un derecho. Los ttulos pueden revestir los siguientes tipos: Ttulo natural. Designa aqul que se basa en la propia naturaleza del hombre (el ttulo, en consecuencia, procede del hecho mismo de ser hombre; de existir al modo (esencia) humano. El fundamento ltimo de ello es que la substancia humana constituye una PERSONA. La nota o caracterstica esencial de este atributo es que designa una entidad que es duea de s misma, cuya perfeccin entitativa le permite disponer, fcticamente, de su propio ser, y por ello posee capacidad ontolgica de ser sujeto de derechos. Slo lo que es dueo de s puede ser capaz de tener un verdadero y real dominio sobre algo, sea interior o exterior a l Ttulo positivo. Designa aqullas cosas que estn atribuidas por decisin de los hombres. La medida del derecho Adems del ttulo, los derechos poseen una medida, que designa la extensin de ese tal derecho. Las medidas tambin son de dos tipos: Medida natural. Aquella que reside en la propia naturaleza de las cosas atribuidas. Medida positiva. Aquella que reside en la voluntad y el acuerdo de los hombres. Combinando estos elementos, puede afirmarse que existen derechos con ttulo y medida natural (derechos naturales); derechos con ttulo y medida positiva (derechos positivos); y derechos que son en parte naturales y en parte positivos, que se denominan DERECHOS MIXTOS. Dentro de estos ltimos, cabe distinguir: Derechos con ttulo natural y medida positiva (por ejemplo, la libertad de expresin, que puede verse regulada por la ley humana). Derechos con ttulo positivo y medida natural (por ejemplo, la forma de eleccin del gobernante en una sociedad no es de derecho natural. Ahora bien, si se elige el llamado "sistema democrtico puro", la medida de ese sistema es, naturalmente, un hombre, un voto). De acuerdo con lo anterior, el derecho natural (o lo justo natural) ser aquella cosa que se encuentra atribuida a un determinado sujeto (y que, por lo tanto, le es debida) por ttulo de naturaleza y segn una medida natural de igualdad.

EL DERECHO A LA VIDA Ya sabemos que la vida es un modo de ser, una propiedad de la esencia de los entes que poseen movimiento inmanente, por el cual su forma o esencia es llamada naturaleza, es decir, principio de operacin, del movimiento y del reposo. Vamos a considerarla ahora en su dimensin jurdica, es decir, como un derecho subjetivo que consiste en la FACULTAD que tiene todo individuo humano para que nadie atente contra su vida. Esta conducta supone, especficamente, el respeto de la integridad corporal y psicosomtica

NATURALEZA DEL DERECHO A LA VIDA En este sentido, el derecho a la vida es un derecho INDIRECTO, no directo: es decir, no consiste en la facultad de disponer de ella (como ocurre con las cosas sujetas al dominio), sino slo en la capacidad de exigir de los otros su inviolabilidad. Las razones por las que se afirma que el derecho a la vida es un derecho indirecto son las siguientes: a. La distincin primaria y fundamental que existe en el Derecho, a saber, la que se da entre sujeto y objeto (o persona y cosa), o aqul que detenta un ttulo sobre algo y aquello sobre lo cul ese ttulo recae. Como hemos podido observar a lo largo del desarrollo de este curso, hacen falta ciertas caractersticas para que un individuo pueda ser considerado sujeto de derechos y deberes: un alma espiritual que posea inteligencia, voluntad y libertad, y que dichas facultades se encuentren in actu o in habitu, segn la distincin que hemos formulado precedentemente. En consecuencia, un sujeto de derechos es tal por una razn natural, y no puede por lo tanto convertirse, ni por voluntad propia ni colectiva, en objeto de derechos; es decir, en cosa. No hay convertibilidad entre sujeto y objeto desde el punto de vista jurdico: una cosa no puede ser sujeto, ni un sujeto puede derivar en cosa. El dominio, por lo tanto (es decir, la facultad de usar, gozar y DISPONER), slo se ejerce sobre las cosas. Sin embargo, como ya sabemos, la vida es inescindible del sujeto que la realiza. El viviente es el propio sujeto racional, la propia substancia que se encuentra modalizada (especificada, determinada, esencializada) al modo viviente. Vida y viviente, por lo tanto, son separables mediante una distincin puramente intelectual, pero no real. Vivere viventibus est esse, en la expresin de Aristteles. Si la vida es inseparable del viviente, resulta que la vida pertenece, como es obvio, al plano del sujeto, y no del objeto jurdico. En consecuencia, no cabe sobre ella el dominio, que es atributo propio y especfico de las cosas y de los bienes distintos del sujeto. No procede, en consecuencia, ejercer sobre ella un derecho directo. b. Como consecuencia de lo anterior, debe decirse lo siguiente: el dominio, al igual que todo derecho, supone esencialmente una relacin entre el dueo o titular y aquello sobre lo que recae el dominio o ttulo. Sin embargo, esta relacin es metafsicamente imposible

entre un viviente y su vida, porque, como ya se ha dicho, la distincin entre ellos no es una distincin real26. c. El hombre, sujeto de derechos, no posee su vida por causa propia, sino por una causa superior (recurdese el principio metafsico de que nada es causa de s mismo). Sobre el hombre opera una causa eficiente que es al mismo tiempo in fieri (aquella que se encuentra asistiendo a su generacin) e in facto esse (aquella que se encuentra asistiendo tambin a su conservacin). Puesto que esa causa eficiente es plena y actualmente inteligente, resulta que la creacin de la vida y de un viviente, no es absurda, sino racional, y desempea un papel en el orden general de los seres creados, no quedando, por lo tanto, bajo el segmento de los actos moralmente libres el disponer de la vida propia o ajena. Ahora bien, si el derecho a la vida no es, como parece haber quedado demostrado, un derecho directo, cmo es posible que se tenga la facultad jurdica de que nadie atente contra ella? A primera vista, parece contradictorio, puesto que, si no se tiene dominio pleno sobre algo, mal se puede exigir de los otros su respeto. La respuesta est en la naturaleza del derecho indirecto, que configura respecto de la vida un tipo de dominio llamado UTIL, que puede compararse con el del propietario fiduciario: no tiene derecho a destruir la cosa, pero s de administrarla y de aprovechar sus beneficios. En virtud de esta facultad de administracin y de goce, el hombre tiene derecho a conservar su vida, y, por lo tanto, a que nadie atente contra ella. Por esta razn, algunos tratadistas han considerado que es mejor hablar de derecho sobre la vida (antes que de derecho a la vida), puesto que no se trata de un dominio pleno27.

FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA VIDA Se pueden sealar tres mbitos de fundamentacin del derecho a la vida. Son los siguientes28: a. Fundamentacin teolgica. La creacin del mundo -en la que est incluido el hombre- es un producto de la generosidad de Dios. Generoso es el acto que se produce o verifica sin que medie necesidad por parte del que acta. En el origen de la fundamentacin teolgica del derecho a la vida est, por lo tanto, la voluntad de Dios, creador directo de ella. En este sentido, la vida se constituye como un bien sagrado, absoluto e inviolable, y por lo tanto, como sagrado tambin el derecho que emana de ella para exigir su respeto de la comunidad. Lgicamente, esta sacralidad debe entenderse sin perjuicio de los dos casos excepcionales que estudiaremos ms adelante: legtima defensa y pena de muerte.

Esta causa y la siguiente, referidas por Fernndez Concha, ob. cit., vol II, p. 28. Prez Bueno, Fernando, El derecho a la vida, en Las garantas jurdicas de la vida (F. Prez Bueno, de.), Madrid, 1920, p. 35. 28 Puy, F., Fundamento del derecho a la vida, en Persona y Derecho n. 2 (1975), p. 94.
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b. Fundamentacin ontolgica. El hombre es un ser creado, que no constituye causa de s mismo ni es acto puro, sino que est en potencia de desarrollar sus facultades. Se encuentra, por lo tanto, ordenado hacia su fin ltimo por la Ley Eterna, que dirige a todos los entes a su perfeccin. Ahora bien, la Ley Eterna tiene dos funciones, segn hemos estudiado: una funcin de direccin de los actos de un ente, y una funcin de conservacin de ste. La primera versa sobre algo accidental (las acciones), mientras que la segunda, sobre algo substancial (los entes que actan). Ahora bien, puesto que la vida es indisociable del viviente, la no conservacin de la vida supone la extincin del viviente. Desde el punto de vista ontolgico, por lo tanto, el derecho a la vida se justifica con primaca y anterioridad a cualquier derecho, puesto que versa justamente sobre aquello (la substancia, el ente) que sirve de sustento a cualquier otro derecho subsecuente. c. Fundamentacin tica. El hombre, porque es un ser inteligente, puede conocer los bienes bajo razn de fin. Consecuentemente, el apetito racional los quiere en cuanto fines, como buenos, y rechaza como malo aquello que lo aleja o lo pone en una direccin moral contraria. Pues bien: slo el ser que posee una cierta plenitud de los atributos esenciales puede alcanzar, en la medida de lo posible y libremente, el fin que prevee su propia naturaleza. Por ejemplo: un ciego tendr ms problemas que un hombre con su vista en buen estado para desarrollar determinados aspectos de su naturaleza. Dice Puy29: ...el hombre necesita disponer de todo el patrimonio vital de que le haya dotado la naturaleza. Es cierto que ningn hombre concreto es hombre perfecto en abstracto. Pero, por eso mismo, resulta evidente que cada hombre concreto, con su dotacin relativamente imparfecta, tiene derecho a no verse privado arbitrariamente o a no verse mermado irremediablemente en sus concretas posibilidades vitales. De lo que se sigue otro importante corolario: que el derecho a la vida viene connotado por un carcter tan fundamental...que normalmente se manifiesta, ms que como derecho a conservar la vida, como deber de luchar por la propia vida, aumentando y desarrollando todas sus potencialidades psico-somticas.

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Puy, F., Lecciones de derecho natural (3 de.), Dirosa, Barcelona, 1974, p. 403.

CONDUCTAS CONTRARIAS AL DERECHO A LA VIDA De lo anterior se deduce tanto la obligacin de conservar la propia vida, como la ajena. Se trata de una obligacin de derecho natural primario, y por lo tanto absolutamente inmutable, tanto desde el punto de vista material como formal. El precepto indica que jams, en ningn caso, se puede matar al inocente. Como veremos, hay dos casos en que el acto puede derivar en la muerte del culpable. La prohibicin respecto de la muerte del inocente es, sin embargo, absoluta. Si dice, tradicionalmente, que las conductas contrarias a la vida (y, por consiguiente, al derecho a la vida) son cinco: homicidio, suicidio, aborto, eutanasia, eugenesia. Todas ellas, en realidad, son reducibles a un acto: matar, que se especifica en cinco tipos diferentes, segn los sujetos o las circunstancias en que stos se encuentren. Vamos a analizar cada una de ellas por separado.

HOMICIDIO Como resulta claro, frente al derecho de exigir de los otros el respeto de la propia vida, existe el deber de respetar tanto la vida propia -segn veremos inmediatamente-, como la vida ajena. Santo Toms afirma de l que es el pecado con el que se daa ms gravemente al prjimo30. Consiste en la supresin directa de una vida humana, sea efectuada por accin u omisin, por gestin directa o por induccin a travs de terceros, pero siempre mediante una decisin propia y arbitraria (es decir, sin razn racionalmente suficiente)31. O bien es el acto de dar muerte a un ser humano inocente32. Etimolgicamente, inocente significa el que no causa dao, es decir, que no hace mal (que sea ocasin de la accin de matar). Cuando existe razn suficiente para justificar la muerte de un sujeto a manos de otro, el acto no es un homicidio, sino una pena, que va presidida por el axioma que acabamos de enunciar: que nunca se puede matar al inocente. El homicidio as definido es siempre una accin intrnsecamente mala, pues se desconoce (1) que la vida no cae dentro del dominio humano, sino dentro de la potestad de quin es capaz de crear una persona, (2) que el sujeto tena atribucin jurdica respecto de ella, y (3) que la sociedad tiene derecho a la vida de sus miembros. El homicidio puede ser directo o indirecto33. El homicidio DIRECTO es aquel en que se realizan acciones positivas destinadas a causar la muerte de una persona; y de hecho la causa. Esta modalidad supone los requisitos del acto humano: conocimiento y voluntad directa de producir la muerte. Por su parte, el homicidio INDIRECTO consiste en el acto que no causa la muerte por su naturaleza, sino que sta se sigue como efecto accidental y no intencionado, por el concurso imprevisto de otro agente. Por ejemplo: el que cazando dispara accidentalmente sobre otro no pone accin mortfera sino por el encuentro con el otro y la accin de disparar sobre la presa. Es decir, en esta modalidad no hay intencin criminal, ni hay culpa moral, porque el mal moral es voluntario, y lo causal se reputa carente de voluntad. Ahora bien, si la muerte se produce como
Sum. Teol., II-II, q.64, a.2. Tomo esta definicin de Puy, F., Lecciones de derecho natural (2 de.), vol. I, Porto y Ca. Editores, Santiago de Compostela, 1970, p. 404, quien a su vez se basa en Vittoria, Releccin Teolgica del homicidio. 32 Jos Joaqun Ugarte, El derecho de la vida. El derecho a la vida. Biotica y Derecho. Editorial Jurdica, Santiago, 2006, p. 122. 33 Ibid., pp. 124-26.
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resultado de (a) una accin ilcita, o (b) como consecuencia de una accin lcita pero ejecutada descuidadamente, puede llegar a existir responsabilidad moral y jurdica, segn el caso. Y ello puede acontecer de los dos modos indicados: por acto ilcito, o por acto lcito realizado sin la debida diligencia34.

SUICIDIO La occisin DIRECTA (cuya causa es directamente nuestra voluntad) recibe el nombre de suicidio, y puede ser definida como la destruccin de la propia vida, directamente procurada, ya sea por medio de una accin o a travs de una omisin voluntaria35. El desarrollo propuesto por Santo Toms es el siguiente36: frente a la cuestin de si es o no lcito suicidarse, es preciso analizar estas objeciones: -Objecin uno. Parece que es lcito suicidarse, puesto que el asesinato es un pecado o delito contra la justicia. Ningn hombre puede, sin embargo, cometer injusticia contra s mismo, puesto que la nota esencial de la virtud de la justicia es la alteridad, que no se verifica respecto de uno mismo. En consecuencia, no se atentara contra la virtud de la justicia al destruir la propia vida. -Objecin dos. A partir de la licitud de la pena de muerte, parece que es lcito suicidarse. Al que ejerce la autoridad en una determinada comunidad le est permitido, en casos muy especficos y concurriendo determinadas circunstancias, matar a un delincuente. Ahora bien, quien ejerce la autoridad puede caer tambin en tales casos especficos y circunstancias determinadas; situacin en la cual le sera lcito suicidarse. -Objecin tres. Es lcito, para evitar un mal mayor, sufrir voluntariamente uno menor. De este modo, un hombre puede amputar un miembro de su cuerpo, si ello salva la salud del resto. Ahora bien, a veces, mediante el suicidio, se evita un mal mayor, como una vida infeliz, o la vergenza del pecado. Sera, por lo tanto, lcito suicidarse. Veamos a continuacin los argumentos para rechazar, en general, la propia destruccin de la vida, para pasar, en segundo lugar, a contestar las objeciones expuestas. Afirma el Aquinate que no es lcito acabar con la propia vida, por tres motivos: -Primero, porque cada cosa se ama naturalmente a s misma, de lo cual resulta que cada ser tiende a conservarse en el ser, y resiste la corrupcin tanto como le sea posible. El suicidio, por lo tanto, es contrario a la inclinacin de la naturaleza; y es tambin contrario a la caridad, puesto que todo hombre debiera amarse a s mismo, en cuanto creado por Dios y destinado a alcanzar la mayor perfeccin posible dentro de su especie y condicin. -Segundo, porque toda parte pertenece al todo. Se puede decir que todo hombre pertenece a la comunidad, y, por lo tanto, que pertenece a la comunidad (en el sentido del bien comn). Al suicidarse, por lo tanto, hace un dao a la comunidad. -Tercero, porque la vida es un regalo que Dios ofrece al hombre, y se encuentra por lo tanto sujeta a su poder. El que toma, en consecuencia, su propia vida, peca contra Dios.

Suma Teolgica, II-II, q64, a8. Gmez Prez, Rafael, Problemas morales de la existencia humana, Editorial Magisterio Espaol, Madrid, 1980, p. 117. 36 Sum. Teol., II-II, q. 64, a. 5.
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He aqu las respuestas a las objeciones sealadas anteriormente: -A la objecin uno: el homicidio es un mal; no slo porque es contrario a la justicia, sino tambin porque es opuesto a la caridad (entendida como amor a Dios va el prjimo y uno mismo) que el hombre debe tener en relacin con s mismo. En este sentido -dice Santo Toms-, el suicidio es un pecado contra uno mismo. Ahora bien, en relacin con Dios y con el resto de los hombres, es un mal por relacin a la justicia. -A la objecin dos: aqul que ejerce la autoridad pblica puede legtimamente, matar al delincuente (caso de la pena de muerte), en la medida en que est autorizado para juzgarlo. Ningn hombre, sin embargo, puede ser juez de s mismo en cuanto hombre (pues eso es lo que supone una decisin sobre la vida), porque tal cosa supondra situarse por encima de s mismo, lo cual es imposible. No es lcito, en consecuencia, ejercer la autoridad hasta el punto de condenarse a muerte, sin perjuicio de que ese hombre pueda y deba, legtimamente, ponerse bajo el juicio de otros. -A la tercera objecin: el hombre es dueo y seor de sus actos, en base a su espiritualidad (inteligencia, voluntad y libertad). Puede, en consecuencia, disponer de s mismo en aquellas materias que pertenecen al mbito de cosas sobre las cuales su voluntad puede disponer. Pero el paso de esta vida a la otra no es algo que se site en el mbito de la voluntad humana, sino de la divina. Como dice Aristteles37, el mayor mal de esta vida es la muerte. Por ello, darse muerte a s mismo para evitar cualquier mal de esta vida constituye preferir un mal mayor a otro menor. Desde el punto de vista teolgico, dice Santo Toms, al privarse de la vida, se priva uno mismo de la posibilidad del arrepentimiento, elemento necesario para la buena vida futura.

ABORTO La palabra espaola aborto proviene, desde el punto de vista de su etimologa, de la voz latina abortus, participio del verbo aborior. Esta voz est compuesta del prefijo ab, que indica separacin, y el sufijo orior, cuyo sentido es el de salir, levantarse, surgir o nacer. Desde el punto de vista mdico, se puede definir el aborto como la terminacin intencional del embarazo, induciendo la prdida del feto38. Se trata, en consecuencia, de la interrupcin del embarazo antes de producirse la viabilidad fetal. Debe distinguirse entre el aborto espontneo y el provocado. El primero es aquel en el que no interviene la voluntad de la madre o de terceros, y carece por lo tanto de responsabilidad moral o jurdica. La causa ms comn es de naturaleza gentica (entre el 50% al 70% de los casos). El aborto provocado, por el contrario, es el que ya se ha definido como el conjunto de actos positivos y directos orientados a producir la muerte del feto, ya sea a travs de su separacin de la madre cuando todava no es viable, o por su occisin directa. Los mecanismos del aborto provocado pueden ser39 o bien (1) farmacolgicos, en los que la muerte del feto se produce por inoculacin de substancias como methotrexate (impide la incorporacin del cido flico en las bases nitrogenadas purinas del ADN); mifepristone (antiprogestnico) y prostaglandinas (contractor de la musculatura uterina, que dilata y reblandece el cuello del tero), o tambin (2) quirrgicos, que se practican en el 90% de los casos durante el primer trimestre de gestacin. Existen variadas
Etica a Nicmaco, III, c. 6. Wellman, C., Morales y ticas, Tecnos, Madrid, 1982, p. 231. 39 Cf. Jorge Neira, Aborto, aspectos clnicos y epidemiolgicos, en Ars Medica, vol. IV n. 6 (2002), pp. 81-2.
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alternativas: dilatacin cervical, aspiracin del contenido ovular, curetaje, solucin salina hipertnica, maniobra de Krausse, sonda periovular o microcesrea. Algunas doctrinas niegan que sea un atentado contra la vida, basndose en que el feto no sera humano desde el momento de la concepcin, sino desde un momento posterior (cuestin esta ltima sobre la que no todas las opiniones estn de acuerdo). En esta concepcin, las razones que se suelen citarse para justificar la prctica del aborto son las siguientes: -Grave riesgo para la salud de la madre (tambin denominado aborto teraputico). - Deformidad o discapacidad severa en el feto (caso en el que el aborto responde a una medida eugensica). -El embarazo es producto de la violacin de la madre, o de incesto (el objeto es preservar la salud mental y psicolgica de la madre). -Ausencia de medios econmicos para criar y educar al nio que ha sido concebido y que est por nacer. Por extensin, se puede asimilar a este caso el que el nio interfiera con la felicidad de los padres, o el libre desarrollo de su vida en pareja. La cuestin, por lo tanto, radica en determinar si el feto es o no humano desde el momento mismo de la concepcin, puesto que nadie, ni siquiera en la posicin liberal ms extrema, afirma que alguno de los bienes protegidos en los supuestos anteriores es superior al bien de la vida, el ms primario y fundamental de los derechos, y sin el cual ninguno de los otros puede poseerse ni ejercerse.

ACERCA DEL FETO HUMANO -El feto es humano desde el momento de la concepcin. Como es lgico, existen argumentos de variada especie para demostrar que se es humano desde el instante de la concepcin: biolgicos, etc. Dada la naturaleza de esta asignatura, consideraremos slo las razones de corte metafsico, que no se exponen con frecuencia (entre otras cosas, porque requieren un conjunto de conocimientos previos que por lo comn no se tienen). -La naturaleza de un ente puede reconocerse a travs de sus accidentes sensibles (es decir, el aspecto de algo), pero no son los accidentes sensibles los que determinan que algo sea o no sea lo que es -son formas accidentales, no substanciales-: de que algo no parezca una cosa, no puede deducirse necesariamente que no sea esa cosa. Es verdad que durante un determinado espacio de tiempo, el producto de la concepcin no tiene aspecto humano, pero ello no significa que tal cosa pueda ser utilizada como argumento para afirmar que no es humano, es decir, que carece de esencia humana. -Si el embrin, en virtud del paso del tiempo, adquiere los accidentes propios de un ser humano, tanto dentro como fuera del vientre materno, significa que en ese embrin estaba contenida la esencia humana, que permite la actualizacin de los accidentes a travs de los cuales podemos reconocer e inscribir a ese ente en el gnero humano. La actualizacin de los accidentes propios del hombre (inteligencia, voluntad y libertad) slo se produce fuera del vientre materno, y ni siquiera de inmediato, sino cuando ste ha alcanzado una determinada edad. Sin embargo, no por ello decimos que un nio recin

nacido no es humano, puesto que no puede pensar con la inteligencia de un adulto. Ahora bien, si esto ocurre con los accidentes espirituales -que son los ms importantes-, otro tanto ocurrir con los accidentes materiales o sensibles. Tngase presente que la importancia de esto radica en que los accidentes espirituales del hombre, no los fsicos, son lo que nos permite distinguir el carcter humano de lo que no lo tiene; no son accidentes que se compartan con ningn otro animal que podamos percibir, y, por lo tanto, son definitorios de lo humano. La estructura de acto y potencia nos permite, en consecuencia, argumentar sobre la condicin humana del embrin y del feto. LA NATURALEZA O ESENCIA QUE SUSTENTA LOS ACCIDENTES EN ACTO ES POR FUERZA LA MISMA QUE LOS SUSTENTA EN POTENCIA. Ello, porque: -Todo lo que est en acto, ha estado antes en potencia (salvo, por supuesto, que se trate de un ser constituido eternamente como acto puro). Si el ente sobre el cual se trata es un accidente, debe existir continuidad formal entre la substancia a la cual inhera en potencia, y aqulla a la cual inhiere en acto. Es decir: lo que es ahora el accidente en acto lo fue una vez en potencia, y para que el acto del ente en potencia llegue a ser acto requiere de un ente que est previamente en acto (la substancia, en este caso). Ese ente en acto debe ser formalmente el mismo durante todo el proceso del movimiento del acto a la potencia, porque, de no ser as, los accidentes no estaran actualmente en acto; lo que no es verdad. -El carcter espiritual no es cuantitativo, sino cualitativo. No puede darse, en cuanto facultad, de manera paulatina, de a cantidades medibles: o se verifica o no se verifica, sin trminos medios. Cosa distinta es lo que ocurre para la operacin o EJERCICIO de dichas habilidades, para lo cual se requiere, como decamos antes, del paso del tiempo. Por lo tanto, si una determinada substancia realiza, en algn momento de su existencia, operaciones con independencia de la materia, tal cosa significa que las mencionadas capacidades son inseparables de su substancia, y que, por lo tanto, las posee desde que est constituido como tal. Ahora bien, como la humanidad se predica de algo por poseer esas facultades superiores, la substancia humana viene a ser tal desde su concepcin.

CRTICA A LA TESIS LIBERAL Una vez que se ha mostrado con argumentos metafsicos la imposibilidad de que la humanidad sea sobreviniente al embrin, es posible considerar los presupuestos en los que tradicionalmente se basa el aborto. -Argumento del GRAVE RIESGO para la salud de la madre. Esta situacin se denomina aborto teraputico, y consiste en efectuar acciones positivas, tendentes directamente a matar al feto, con el objeto de salvar la vida de la madre.

Recurdese la diferencia entre preceptos imperativos y prohibitivos de la ley natural. Los prohibitivos obligan siempre y en toda circunstancia. De este modo, nunca puede ser lcito matar a un inocente. No cabe aplicar la legtima defensa al aborto teraputico, porque, precisamente, la agresin (la existencia del feto) no es intencional ni consiste en acciones positivas orientadas, por parte de l, a la muerte de la madre. El facultativo tampoco est en condiciones de elegir la vida de uno por sobre la del otro, puesto que toda vida, en cuanto tal, es igualmente valiosa y digna que otra. No constituye aborto teraputico, sin embargo, acciones como inyectar a la madre una substancia que le salve la vida, la cual, indirectamente, pueda acarrear la muerte del feto. Se aplica, en este caso, el principio de doble causalidad o doble efecto. -Argumento de la DEFORMACION o DISCAPACIDAD severa en el feto. Este supuesto remite a un caso de eugenesia: provocar la muerte, ya sea para a) evitar una mala calidad de vida al que est por nacer, o b) evitar a la sociedad el gasto intil de mantener a un individuo improductivo. Ya se han visto los argumentos en contra de privilegiar la calidad de vida por sobre la vida misma, a propsito del suicidio. En relacin con la improductividad del discapacitado, debe decirse que tal razonamiento es vlido slo si se parte de presupuestos claramente materialistas, pues el hombre es, cualitativamente hablando, mucho ms que lo que produce o deja de producir, en trminos de utilidad. Existe, adems, en el fondo de este supuesto, una gran soberbia intelectual, pues consiste en atribuirse (el mdico, el Estado, o quin sea que decida sobre la vida o la muerte del discapacitado) el conocimiento de que las cosas van a ser efectivamete como se proyectan desde las condiciones iniciales. La historia demuestra, sin embargo, lo contrario a cada momento, pues nios extremadamente menesterosos han llegado a convertirse en grandes hombres, mucho ms sabios o talentosos o buenos que un importante volumen de los sanos. -Argumento de la VIOLACION o INCESTO de la madre. El bien jurdico protegido por esta causal es la estabilidad psicolgica de la madre, salvaguardada por el evitar un hijo que no desea, ya que proviene de un origen vergonzoso. Ahora bien, el bien de la vida del que est por nacer es claramente superior a la estabilidad psicolgica de la madre, de tal modo que, puestos ambos en conflicto, debe primar aqul que se refiera o proteja el de mayor jerarqua ontolgica. -Argumento de la AUSENCIA DE MEDIOS ECONOMICOS. Este es el supuesto ms dbil de todos (y desde luego, aqul cuya debilidad es ms fcilmente cognoscible). Deben tenerse en cuenta dos factores en este punto: -Primero, que los actos deben ser realizados tomando en cuenta sus consecuencias. Es decir: si los padres engendran una nueva vida, deben hacerlo con la conciencia de los resultados que ese acto puede originar (una nueva vida), y deben haber previsto de antemano los medios necesarios para cubrir esa posibilidad. De otro modo -si no tienen medios para sustentarle y criarle-: deben abstenerse de realizar actos gensicos. -Segundo, si se ha engendrado de todos modos, el bien de la vida del que est por nacer pesa, segn hemos explicado, mucho ms que todos los otros bienes, incluido el esfuerzo extra que debern realizar los padres para conseguir el sustento de la criatura, de cuya existencia ellos son causa eficiente.

EUTANASIA La palabra espaola eutanasia es el resultado de la unin entre las voces griegas eu, que significa bueno, y thnatos, que se traduce por muerte, y consiste en causar la muerte, sin dolor, de un enfermo incurable o de personas minusvlidas o ancianas40. Tradicionalmente, se han distinguido los siguientes tipos:

1. EUTANASIA ACTIVA (O POSITIVA) Se denomina de este modo a aquella que consiste en efectuar las acciones especficas para provocar la muerte del paciente. La muerte de ste resulta, en consecuencia, de una accin directa y efectiva de un tercero; generalmente un mdico Desde el punto de vista moral, la eutanasia activa es inaceptable, a partir de la diferencia que existe entre actos imperativos (o acciones) y prohibidos (u omisiones) en la ley natural. Como ya se sabe, no se puede, rectamente, realizar un acto considerado como prohibido por la ley natural (en este caso, matar). La eutanasia activa cae dentro de este tipo de acciones, y repugna por lo tanto, siempre y en todo caso, al derecho natural.

2. EUTANASIA PASIVA (O NEGATIVA) Consiste en la omisin de los medios EXTRAORDINARIOS para mantener la vida al enfermo. Por tratarse de una omisin -de los medios ordinarios-, es decir, no efectuar algo mandado por la ley natural, en virtud de una causa justificada (por ejemplo, una enfermedad ruinosa que va a empobrecer por completo a los herederos), y no de una accin prohibida por la ley natural, este tipo de eutanasia es aceptable desde el punto de vista moral, siempre y cuando concurra una causa racionalmente justificada. En consecuencia, resulta moralmente viable que un paciente con sus facultades mentales en uso (o bien aqul que toma las decisiones por un paciente incapacitado de utilizar su facultad racional) evale las ventajas y desventajas de tratamientos alternativos, pudiendo, tras esa discriminacin, aceptarlo o rechazarlo. La muerte, en este tipo de eutanasia, no es efecto de una accin, sino que su causa prxima es la enfermedad, no el no-tratamiento41. Es preciso distinguir entre medios ORDINARIOS y EXTRAORDINARIOS para conservar la vida. -Se suele entender por medio ordinario aquel que, no siendo demasiado doloroso o costoso, ofrece posibilidad de cura. -A Su vez, suele entenderse por medio extraordinario aquel que es particularmente doloroso o costoso, y no ofrece una posibilidad cierta de curacin. Este concepto parece ir asociado con la idea de una alta complejidad tecnolgica, y, por consiguiente, la nocin de medio extraordinario es en cierta forma cultural: lo que hace cincuenta aos podra haber sido o muy doloroso, o muy costoso, o bien no ofrecer posibilidad cierta de curacin, es posible que hoy en da no sea ms que un procedimiento de rutina.
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Gmez, Prez, ob. cit., p. 102. AAVV, Decisiones de vida y muerte, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1995, p. 112.

No hay obligacin moral de proporcionar medios extraordinarios para ello; en cambio, los medios ordinarios deben siempre proveerse. No resulta fcil, sin embargo, establecer criterios claros sobre qu debe entenderse, en general y en cada caso, por uno u otro.

3. EUTANASIA VOLUNTARIA Es aquella que se produce cuando el paciente competente (racionalmente hablando), despus de discernir y evaluar la informacin sobre su estado de salud, solicita la eutanasia. La licitud moral de esa peticin depender de si lo que solicita es la eutanasia activa o la pasiva.

4. EUTANASIA NO VOLUNTARIA Se trata del mismo caso anterior, pero estando el paciente al margen de las condiciones de salud para tomar por l mismo una decisin, no pudiendo expresar sus deseos, y debiendo la decisin -en un sentido u otro- ser tomada por un tercero competente. De nuevo, la viabilidad moral de esta decisin depender del tipo de eutanasia que se pretenda autorizar.

5 EUTANASIA HOMICIDA (O PROPIAMENTE DICHA) Es la que hemos descrito, sea positiva o negativa.

6. EUTANASIA SUICIDA Ocurre cuando la muerte es provocada por el propio sujeto, con el fin de evitarse un mal que l considera como mayor que la prdida de la propia vida. Revisemos a continuacin algunos argumentos en favor de la eutanasia activa, y cules seran las respuestas que a ellos puede darse42. a. El derecho, al regular el mbito de lo pblico, no tendra por qu asumir exigencias morales, por legtimas que sean en el mbito privado. Esto se verificara, particularmente, cuando se trata de exigencias emanadas de cdigos confesionales. b. Existira una obligada inhibicin del Estado en cuestiones morales polmicas. Ello, en beneficio de una mayor libertad de los ciudadanos. c. No cabra recurrir al Derecho para imponer convicciones a los dems.

42 Cf. Ollero, Andrs, Eutanasia y multiculturalismo, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, n. 14 (1996), pp. 155-70.

d. En vez de suprimir por va jurdica las libertades, habra que promover condiciones sociales que cumplan con tal cometido. e. Todas las personas deberan gozar de libertad a la hora de promover el libre desarrollo de la personalidad; cuestin de la cual derivara el derecho a la muerte. f. El derecho a la vida es irrenunciable, pero la proteccin constitucional de ella se refiere a aquella que tiene condiciones de calidad dignas del ser humano.

Veamos las respuestas a estos planteamientos: a. El derecho no puede evitar asumir exigencias morales -de hecho, decidir dnde empieza el Derecho y termina la moral, supone necesariamente un juicio moral-; debe asumirlas SIEMPRE (y en particular el Derecho Penal). Lo que ocurre es que no est obligado a asumir TODAS las exigencias morales, sino slo aqullas que se crucen con el bien comn. Ahora bien, la vida, como el principal bien jurdico, es una cuestin que compete directamente al bien comn. Debe tenerse en cuenta que, si existen razones para considerar a un bien digno de ser protegido jurdicamente, por su relevancia en virtud del bien comn, el tratamiento confesional que ese mismo bien merezca es irrelevante. Lo contrario, sera convertir en confesional al laicismo. b. No cabe neutralidad ante bienes merecedores de pblica proteccin. Estos bienes, como la vida, EXIGEN defensa, incluso en contra de posiciones consensuales (democrticas) mayoritarias, puesto que el principio de las mayoras est, como sabemos, subordinado a elementos previos y anteriores a ella: la Ley Natural y los derechos naturales. Adems, cuando un debate social es polmico, requiere de la intervencin estatal, puesto que la polmica es un sntoma de relevancia. Detrs de la postura contraria a esto se encuentra: b.1. Un prejuicio individualista, del estilo cada uno se organiza como quiere, dejemos elegir. b.2. Un prejuicio laicista: el carcter polmico de dichos problemas no derivara de la relevancia del tema, sino del fundamentalismo. En realidad, habra fundamentalismo si: (a) existe incapacidad para distinguir las exigencias morales de las jurdicas, y (b) cuando existe una renuncia a la argumentacin para pasar a la violencia. c. La misma existencia del Derecho supone la afirmacin de un conjunto dado de convicciones, porque toda normativa tiende a hacer prevalecer un fin sobre otro. La verdadera cuestin es lograr que esas convicciones jurdicamente protegidas sean acordes con la naturaleza del hombre. d. Hay aqu un dilema entre reprimir y promover. La norma penal no slo es represiva, sino tambin pedaggica (curativa), promotora y disuasiva. Es la consolidacin de un cdigo moral pblico.

e. El derecho a la muerte, segn puede deducirse de lo que hemos estudiado, NO EXISTE; al menos, no en trminos de acciones positivas tendentes a producirla. Puesto que el libre desarrollo de la personalidad debe entenderse de acuerdo con la naturaleza y fin del sujeto humano, no puede considerarse como tal la capacidad de autodestruirse, o de destruir a otros por motivos como, por ejemplo, la calidad de vida. f. La proteccin constitucional del derecho a la vida no puede, racionalmente, estar referida a la vida cualitatativamente buena, en la medida en que toda constitucin poltica, basada en la naturaleza humana, ha de considerar los bienes de mmodo jerrquico: segn afecten ms o menos a la capacidad de los hombres de alcanzar su mxima perfeccin posible. Si de hecho una constitucin particular slo protege la calidad de vida, se trata de un cuerpo legal que se aparta del derecho natural, y corre, por lo tanto, el peligro de pasar por encima de los derechos del hombre.

LA EUGENESIA La palabra espaola eugenesia tiene raz griega, y proviene de la conjuncin del prefijo eu, feliz, con el sufijo gens, nacer, dar origen. Desde el punto de vista gentoico, indica la posibilidad de aumentar los genes favorables en una determinada poblacin (se trata de la llamada eugenesia positiva), o bien de disminuir los genes desfavorables aquellos que causan enfermedades- (eugenesia negativa). El cientfico britnico Francis Galton, creador del trmino, lo defini como la ciencia de mejorar los caracteres hereditarios no slo por los apareamientos seleccionados, sino por cualquier otra influencia43. El problema moral contemporneo relativo a este punto se plantea por la creciente capacidad de conocimiento y manipulacin del ADN, lo que permite desarrollar tcnicas para predecir determinados riesgos del feto. Tal informacin impulsa a los individuos afectados (concretamente, los padres) a tomar decisiones de tipo reproductivo para no tener que hacerse cargo de un hijo clnicamente defectuoso, con el consiguiente desgaste de dinero, tiempo y calidad de vida. Enfermedades como la fibrosis qustica o la distrofia muscular pueden ser anunciadas a travs de pruebas genticas previas al nacimiento, con el objeto de dar a los padres la posibilidad de efectuar un aborto eugensico. En la llamada fecundacin in vitro se realizan tambin procedimientos eugensicos, al seleccionar embriones con las cualidades genticas deseadas, y el rechazo de aqullos que no interesan desde el punto de vista de sus atributos. Puede afirmarse que, de por s, la mentalidad que busca engendrar hijos lo ms perfectos posibles de acuerdo a parmetros subjetivos, es eugensica44. La disminucin de la anormalidad en la poblacin, argumentan los partidarios de estos procedimientos, conlleva un menor gasto en salud por parte del Estado, y constituye un acto humanitario, al ahorrarle el sufrimiento personal y econmico a las familias que, de otro modo, debieran hacerse cargo del nuevo ser humano defectuoso.

Francis Galton, Inquiry into Human Faculty and its Development, Londres, 1913, p. 17. Robert Badillo y Eduardo Rodrguez, El cigoto, inicio de la vida humana desde una perspectiva biolgica y metafsica, en Ars Medica, vol. IV, n. 6 (2002), p. 33.
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Desde el punto de vista tico, todos los procedimientos eugensicos son contrarios a la Ley Natural. El acto eugensico no cumple jams con el finis operis del acto bueno, y normalmente tampoco con el finis operantis. Pueden darse al menos dos grandes lneas de argumentacin: 1. El proceso de gestacin de la vida humana no puede manipularse sino teraputicamente. Toda otra actividad destinada a alterar el producto de la concepcin violenta el objeto mismo de la medicina, cuya finalidad en ningn caso puede ser terminar activamente con la vida, sino ms bien liberarla del sufrimiento producido por la enfermedad. El principio de la vida y su mantencin est envuelto en la misma dimensin de dignidad que es propia a todo sujeto racional y libre. Este carcter, como se explic a propsito de los argumentos contrarios al aborto, comprende todos los momentos vitales del hombre, incluso aqullos en que no se puede expresar o defenderse, pues se trata de una cualidad ontolgica y no operativa; afecta al ente por su propia condicin esencial, y no en virtud de atributos accidentales. 2. En la medida en que el ser humano es una persona (un ncleo ontolgico en el que se verifica inteligencia, voluntad y libertad), no puede ser producido al modo de una techn, sino que es creado por un acto individual e irrepetible de causas eficientes igualmente libres (in fieri e in facto esse). En otros trminos: es incompatible con la dignidad humana la fabricacin en serie o en virtud de atributos como la belleza, la inteligencia o la eficiencia, como si se tratara de producir zapatos cmodos, bonitos y a bajo costo. La razn tcnica, productiva, la que efecta objetos que se adecan a las necesidades del hombre, difiere cualitativamente de la razn creadora, en la que el efecto no vale por la suma de sus atributos, sino por su calidad ontolgica, y an a pesar que esos atributos no se verifiquen.