TITRE PRELIMINAIRE : PREMIERS PAS CHAPITRE 1 : DEFINIR LE DROIT Les dfinitions du droit sont multiples.

La premire cest ce que jai le droit de faire ou pas. Pour quil y ait Droit, il faut quil y ait socit, le face face entre deux personnes nest pas une socit, il faut une pluralit de rapports interindividuels. Cette pluralit est lorigine de conflits, la rgle de Droit intervient pour apaiser ces conflits. Le droit est donc lensemble des rgles de conduite humaine qui organisent la vie en socit. Les juristes distinguent deux lments. Il y a le Droit, ou droit objectif qui est un ensemble de rgles de conduite socialement dictes qui simposent aux membres de la socit pour rgler les rapports sociaux. Il y a le droit, ou droits subjectifs. Il sagit des prrogatives que le droit objectif reconnait un individu ou un groupe dindividu et dont ils peuvent se prvaloir dans leurs rapports avec les autres tres humains. SECTION 1 : LE DROIT OBJECTIF Le droit objectif cest un ensemble de rgles qui organise la vie en commun, la charte sociale du groupe. Ce nest pas un amas de rgles, il sagit pour les juristes dune totalit cohrente. On parle dordre juridique, ou dordonnancement juridique. Il sagit dune construction cohrente. Pour comprendre le Droit il faut prendre la rgle de Droit isole en elle-mme et le fondement de la rgle de droit. I La rgle de droit en elle-mme Quand larticle 371 du Code Civil dit que lenfant tout ge doit honneur et respect ses pres et mres cest une rgle de Droit. Pourquoi ? Quest-ce qui distingue la rgle de Droit dautres rgles ? Premirement cest une rgle, lnonc dune obligation gnrale. Cest aussi un commandement qui suppose une obissance, elle donne lordre daccomplir un acte (lenfant doit honneur et respect). Mais la rgle de Droit pose aussi des interdits, sans tre pour autant une simple rpression. Le Droit nest pas le seul Droit pnal. La rgle de droit peut aussi accorder des facults, des espaces de libert aux individus, cest dailleurs sa fonction essentielle. Le commandement quelle formule est impersonnel. La rgle de Droit a vocation sappliquer toute personne qui correspond lhypothse vise (tout enfant doit honneur et respect). La rgle est ncessairement abstraite car elle a vocation sappliquer un nombre indfini de cas. Une rgle de Droit est compose de deux parties.

La premire prsuppose une certaine conduite, une certaine situation : on appelle a le prsuppos, la prsupposition ou lhypothse. La seconde nonce leffet juridique, cest dire la consquence qui dcoule de la conduite ou de la situation prsuppose.

Prenons larticle 205 du Code Civil les enfants doivent des aliments leurs pres et mres ou autres ascendants qui sont dans le besoin . On peut reformuler cette rgle : si les pres et
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mres sont dans le besoin (hypothse), alors les enfants leur doivent des aliments (effet juridique). Toutes les rgles de Droit sont formulables selon ce schma binaire. La rgle de Droit est toujours hypothtique et envisage toujours le futur. Ce caractre hypothtique oppose la rgle de Droit la dcision ou au jugement. Dans une dcision, celui qui dcide ou qui juge est catgorique. Toutes les rgles de Droit sont fondes sur ce modle. Quest-ce qui diffrencie la rgle de Droit des autres rgles ? Dans la vie sociale, toutes les rgles ne sont pas des rgles de Droit, les relations amoureuses ne sont pas rgies par le Droit. Quest-ce qui distingue le Droit des autres rgles qui existent ?

Il y a dabord les rgles de la courtoisie, de lhonneur ou des jeux amicaux. Lorsque lon les ignore il ny a pas de contrainte venant dun pouvoir pour en imposer le respect. Certaines rgles de courtoisie peuvent devenir rgles de Droit (exemple : fumer dans les lieux publics). La diffrence entre la rgle de Droit et la rgle de courtoisie nest pas une diffrence de nature, seulement la rgle de courtoisie nest pas sanctionne par lEtat. Le Droit et la morale ne sont pas indissociables, toutefois leurs objectifs divergent. La morale recherche lpanouissement spirituel de lhomme, le Droit non. Le domaine de la morale est plus large que celui du Droit. La morale veut agir sur les consciences pour modifier sur les comportements l o le Droit ne souhaite quorganiser la vie en socit en prenant les hommes tels quils sont. La morale peut quand mme intervenir dans le champ juridique sous ltiquette des bonnes murs, de la coutume bourgeoise. Elle peut aussi intervenir sous la forme de lthique qui soccupe des questions morales lies la vie de lhomme et ses corolaires. Ainsi le Droit peut faire intervenir la morale, mme dans ce cas la sanction de la rgle de Droit et celle de la rgle morale (punie par la mauvaise conscience) sont toujours diffrentes. Le droit franais est lac, le religieux nest donc quaffaire de cuisine prive. En quoi la rgle de Droit se distingue de la rgle religieuse ? La rgle religieuse prsuppose la croyance, et la sanction, si on ne la respecte pas, est divine et nest pas du ressort des hommes. En France la contrainte religieuse ne bnficie pas de la contrainte tatique. Cela est relatif dans le temps et lespace, il existe des systmes juridiques o il y a confusion entre les deux ordres.

Ce qui distingue la rgle de Droit des autres, cest quelle bnficie de la contrainte tatique. Nanmoins le Droit nest pas lEtat. La rgle de Droit va bnficier du pouvoir de cette structure pour obtenir le respect. LEtat dispose du monopole de la force lgard de celui qui ne respecte pas la rgle de Droit, il dispose de moyens de coercitions, jusqu la contrainte physique. La contrainte tatique nest pas seulement la force physique. La sanction tatique caractrise la rgle de droit. Mais celle-ci bnficie aussi dune sanction dans le cadre de procdures prtablies par des autorits reconnues comme lgitimes. Partant de ce constat, pour que la rgle de Droit soit applique il faut quun juge assure son respect. La rgle de Droit sera la rgle qui aura t sanctionne par le juge. Cest lui qui dit ce quest la rgle de Droit qui a un champ plus large que la Loi. En dfinitive le Droit objectif est constitu par lensemble des rgles que le juge va noncer pour justifier sa dcision. Ce nest pas une perception unanime chez les juristes. Notre conception suppose que la Loi ne puisse pas tout rgler, elle na dailleurs pas vocation le
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faire. Le juge trouvera toujours une rgle de Droit pour trancher un litige. Le vide juridique na pas de sens tant que lon na pas saisi le juge. II Le fondement de la rgle de Droit Il y a consensus sur le fait que le Droit est ncessaire au rglement des rapports sociaux, mais pas sur la justification de la rgle de Droit, et il y autant davis que de juristes. Plusieurs coles de pense se sont exprimes sur ce point. Pour les positivistes, le Droit se justifie par sa seule existence, il est et donc doit tre obit. Le terme de positivisme car ce mot se rfre au Droit positif, ou Droit actuel, crit. Kelsen, juriste autrichien du XXme est un auteur positiviste important. Pour lui, le Droit est une norme et la science du Droit est la science des normes (tymologiquement droit = norme). Il sagit dans ce cadre l de dfinir ce quest le Droit, et comment il est. A suivre Kelsen, la science juridique ne doit pas se prononcer sur le contenu de la rgle de Droit. Pas que cela ne prsente pas dintrt mais le contenu dune rgle de Droit dpend de considrations (conomiques, morales, sociologiques etc.) trangre au travail du juriste. Le rle du juriste nest pas dapprcier la valeur du contenu du Droit mais de vrifier que la rgle en cause a t valablement dicte. Cette position contient une part de justesse puisque cest lobjet du travail du juriste que de vrifier la validit des rgles dictes. Cette approche est nanmoins critiquable en ce que le Droit ne peut tre considr comme seulement une forme, la rgle de droit nonce des prceptes et un rsultat doit tre atteint. Un jugement est ncessairement port. La science juridique ne peut tre indiffrente ce but politique. Retenons bien de lege lata ( relativement la loi en vigueur caractrise une analyse se rfrant au Droit positif) et de lege ferenda ( quant la loi adopter expression employe pour caractriser un raisonnement dans le cadre dun changement, dune amlioration de la loi). Ces deux expressions latines dsignent ce quest le droit tel quil existe et ce quil pourrait devenir. Ce double mouvement est mconnu par Kelsen. Dautres coles de pense considrent le Droit comme une valeur. Il y a diffrentes manires de situer la valeur juridique. Bentham, auteur du XIXme sicle pense que le Droit doit chercher maximiser les plaisirs dans un groupe social. On appelle cela lutilitarisme. Pour dautres, le Droit comme finalit la Justice. Pour quune rgle soit juste, elle doit tre en adquation avec lensemble de rgles idale quest le Droit naturel. Ce Droit naturel est un ensemble de rgles dcoulant de la nature de lhomme ou des choses. Le lgislateur doit se rapprocher de ce Droit naturel comme objectif atteindre. Par exemple pour enterrer son frre, lAntigone de Sophocle invoque un Droit idal, ici dorigine divine. Le Droit naturel est aussi une limite au pouvoir du souverain. Mais comment dcouvre-t-on son existence ? Les rponses sont varies et il est dur de dfinir ces rgles. Nonobstant cette difficult on conserve lesprit que la rgle de Droit vise un objectif de justice. Il y a une cole dite sociologique, proche du Droit naturel. La dcouverte du modle de rgle atteindre doit se faire en observant le groupe social, on extrait la rgle de Droit du fait social. Le comportement social est considr comme permettant dtablir la rgle de Droit.

Aujourdhui, il y a chez les juristes, beaucoup de syncrtisme. Beaucoup de juristes considrent quil faut respecter le Droit, nanmoins ils pensent que la bonne rgle de Droit doit tre porteuse de valeurs. La plupart des juristes sont la fois positivistes et la recherche dun modle de justice. Ici nous tudierons le droit positif tel qunonc par le lgislateur et le juge. Ce dbat sur les valeurs a toujours lieu car la rgle de Droit nest pas neutre. SECTION 2 : LES DROITS SUBJECTIFS Les droits subjectifs sont des prrogatives profres aux individus par le Droit objectif. Nous aborderons dabord la notion de droit subjectif avant dnoncer ces mmes droits. I La notion de droit subjectif Le Droit objectif confre lindividu des sphres dactivit et dans ce cadre les individus vont jouir de cette libert sous la protection de lEtat. Ce sont des droits individuels ou les droits du sujet de droit. La difficult est de savoir si toute prrogative attribue un sujet constitue un droit subjectif. Cette question a un intrt pratique car la notion de droit subjectif ne fait pas lunanimit. Elle critique par des auteurs qui pensent quelle fait une trop grande place aux individus et quelle participe dune conception librale o le droit est centre sur lindividu au dtriment des devoirs qui psent sur lindividu, ce qui va lencontre de lintrt du groupe. Cest un dbat ancien et toujours dactualit. Il est vrai quil y a toujours un risque de surenchre de droits, nuisible. Cette critique va trop loin car cest une critique politique qui reproche aux droits subjectifs de permettre linvocation de droits naturels, elle reproche tort lnonciation de droits individuels la cause de lindividualisme. Mais le concept de droit subjectif nest pas en cause puisque ce sont les aspirations des tres humains qui les rendent individualistes, le droit subjectif ny change rien car il nest quune traduction de cet individualisme. Dans tout ordre juridique on reconnait aux individus des prrogatives, sinon il ny a pas despace de liberts. La difficult est de dterminer lessence de ces prrogatives. Deux grandes dfinitions ont t proposes : La premire met en avant le pouvoir de volont confr par la Loi. Lautre dfinition sattache la dfense dun intrt protg par la Loi.

Que choisir ? La reconnaissance de droits subjectifs prsuppose lexistence dintrts, c'est-dire des biens et des valeurs reconnus par la Loi comme appartenant une personne. Certains biens et valeurs sont considrs comme inhrents la personne, comme la vie et la libert : tout le monde a droit la vie. Dautres valeurs sont extrieures sont extrieures aux personnes que les personnes doivent acqurir comme le droit de proprit (article 544 du Code Civil). Cela ne suffit pas, la notion de droit subjectif suppose aussi quune part soit laisse la libre volont de la personne qui peut choisir de lusage de son droit. Un droit subjectif est une libert protger juridiquement et une libre volont. Ces deux critres permettent didentifier des droits subjectifs. On opre nanmoins des distinctions dans les droits subjectifs. Certains disent que la libert ne peut tre un droit subjectif puisquelle na pas dobjet prcis. On distingue aussi le droit
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subjectif du pouvoir, qui permet dagir sur le patrimoine dautrui ou sur une autre personne dont on sest vu confi les intrts (lautorit parentale confie aux parents ont le pouvoir dagir sur la personne de lenfant) dans ce cas il ne sagit pas de droit subjectif mais de droitfonction. Il y a aussi la facult, qui est la possibilit lgale de choisir entre faire et ne pas faire, on choisit par exemple de construire ou pas sur un terrain nous appartenant. II Le classement des droits subjectifs Il est impossible dnumrer tous les droits subjectifs, car il y a autant de droits subjectifs que dintrts protger. On peut les classes sur la base doppositions entre diffrents intrts. La premire oppose les droits subjectifs patrimoniaux et les droits subjectifs extrapatrimoniaux. On considre communment le patrimoine comme la richesse accumule, ou lactif. Pour les juristes le patrimoine runit un ensemble de biens, de droits : lactif ; mais aussi les dettes : le passif. Le patrimoine est considr comme une manation de la personne. La personne fait le lien entre son actif et son passif. Ce qui a plusieurs consquences : Toute personne a un patrimoine puisque cest la personne qui fait quil y a patrimoine. Le patrimoine est une enveloppe, plus ou moins vide, mais tout le monde en a une. Seules les personnes (physiques ou morales) ont un patrimoine. Une personne ne peut avoir quun seul patrimoine.

Il y a des droits qui dpendent de largent, dautre non. Les droits patrimoniaux ont une valeur pcuniaire, les droits extrapatrimoniaux non. On nintgre pas dans le patrimoine ce qui na pas de valeur pcuniaire. Les droits patrimoniaux sont valuables en argent. Le patrimoine correspond des biens matriels ou incorporels et des droits. A. Les droits extrapatrimoniaux Ils nont pas de valeur pcuniaire. Ils chappent au champ de lchange, du commerce et sont extrmement divers.

Le droit de vote quon ne peut cder La plupart des liberts (dexpression, daller et venir) Les droits-fonctions qui sont pour la personne qui en est titulaire le pouvoir et le devoir de faire, dexiger quelque chose dans lintrt dune personne ou dun groupe de personnes. Comme lautorit parentale Les droits de la personnalit, comme le droit la vie prive, limage, lhonneur, au respect des morts etc. Ils sont lis la personnalit et nont pas de traduction montaire bien que le dommage li latteinte faite ce droit soit quantifiable.

A. Les droits patrimoniaux Les droits subjectifs patrimoniaux se rpartissent en trois sous-catgories : 1. Le droit rel Il ny a pas de droits irrels, le rel ici se rfre au latin res (chose). Le droit rel donne un pouvoir direct et immdiat sur une chose. Il comporte deux lments : une personne (physique
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ou morale) sujet de droit et la chose objet du droit. La chose peut tre un bien corporel (meuble, immeuble), ou un bien incorporel (immatriel) telles que les valeurs conomiques. Larchtype du droit rel est le droit de proprit qui se dmembre en trois attributs :

Labusus : qui est le droit de disposer de son bien (vente, don ou destruction). L'abusus peut tre dtenu par le propritaire, le possesseur, mais en aucun cas par l'usufruitier. Lusus : qui est le droit de jouir des choses dont un autre a la proprit, comme le propritaire lui-mme, mais la charge d'en conserver la substance . lusus et le fructus sont les attributs de lusufruitier qui jouit des fruits dune chose qui appartient au nu-propritaire Le fructus est le droit de disposer des fruits d'une chose, den jouir, parce qu'on en est le propritaire ou l'usufruitier.

Il ny a pas de plus grand pouvoir sur une chose que le droit de proprit. Les autres droits rels en sont un dmembrement. Exemple : lusufruit qui confre son titulaire un droit dusage et de jouissance dune chose. Le bnficiaire de ce droit doit coexister avec un nupropritaire. Ou la servitude qui est une charge tablie sur un immeuble appartenant un autre propritaire, elle est un droit accessoire de la proprit du fonds auquel elle profite (droit de passage sur un terrain entourant le sien). Il y a deux types de droits rels :

les droits rels principaux qui sont le droit de proprit et ses dmembrements Ils portent sur la chose elle-mme. Les droits rels accessoires ou de garantie qui portent sur la valeur conomique de la chose. Comme lhypothque qui est une garantie relle par laquelle une personne va affecter la valeur de son immeuble en garantie du remboursement de sa dette.

Tous les droits rels ont deux attributs :

Un droit de suite : le titulaire dun droit rel peut exercer son droit sur ce bien en quelque main que se trouve ce bien. Un droit de prfrence : permet dexercer son droit rel sans souffrir de la concurrence dune personne qui aura postrieurement un droit rel acquis sur le mme bien. 1. Les droits personnels

Il en existe plusieurs.

Le droit de crance, ou dobligation. Cest le droit reconnu un crancier dexiger dun dbiteur laccomplissement dune prestation ou dune abstention. Il y a trois lments, un crancier sujet actif, un dbiteur sujet passif et une prestation objet du droit. Ce droit soumet une personne (son patrimoine) la puissance dune autre, il confre au crancier un droit sur la personne de son dbiteur. Si le dbiteur nexcute pas son obligation, le droit personnel confre au crancier le pouvoir de se payer sur le patrimoine de son dbiteur. En dommages et intrts par exemple. On dit dun titulaire dun droit personnel quil est crancier chirographaire, car il ne bnficie lgard de son dbiteur quun droit de gage gnral, il na de droit que sur le patrimoine, garni ou dgarni (il ne bnficie pas dun droit rel). Le droit rel accessoire permet de se
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prmunir des variations dans le patrimoine de son dbiteur en ayant un droit direct sur un des biens du dbiteur. La liste des droits personnels est illimite pour la simple raison quil ny a pas de liste exhaustive des prestations, aussi ne peut on que classer les objets dobligations des dbiteurs. Il peut tre tenu de faire quelque chose Il peut tre tenu de ne pas faire quelque chose (non-concurrence) Lobligation de donner, il sagit de donner au sens de transfrer la proprit dun bien. Cette obligation l nexiste quun instant de raison elle nexiste que thoriquement. Le transfert de proprit se fait par le seul change de consentements (pas besoin davoir pay)

Les droits intellectuels ou de proprit incorporelle: cest une catgorie htrogne dans laquelle on range des droits subjectifs qui ont pour point commun de confrer leurs titulaires un monopole dexploitation. Il y a deux catgories majeures : Les droits sur les uvres de lesprit, le droit de la proprit littraire et artistique est le droit quon reconnait lauteur sur son uvre. Il y a le droit conomique, celui de tirer profit de son uvre, et le droit moral extrapatrimonial. Le droit de la proprit industrielle, droit de linvention, des brevets Les droits de clientle, les offices ministriels, mais aussi les fonds de commerce. Certaines professions ncessitent lachat dune charge (notaires). On considre que ces droits sur la clientle sont un droit intellectuel. SECTION 3 : LES DIVISIONS DU DROIT

Le droit est subdivis en plusieurs matires, Droit de la famille, Droit Pnal etc. Il y a une division substantielle dans lenseignement du Droit qui exprime lexistence de branches du Droit qui se rattachent un tronc commun. Il y a le Droit national et International et les divisions propres au Droit national. I Droit national et international On divise le Droit national et le Droit international parce quon reconnait dans lespace juridique lexistence dentits nationales fondes sur un Etat souverain, maitre des relations sur son territoire. Chaque entit nationale adopte les rgles qui lui conviennent cest le Droit national. Il existe aussi une socit internationale. Le Droit international public a pour but dorchestrer les relations entre les Etats. Il y a aussi un Droit international priv, la symtrie est ici trompeuse car le Droit international priv nest que du Droit national priv qui cherche rgler les relations entre des personnes qui viennent de pays diffrents. Il existe des institutions internationales telles que lUnion Europenne, qui gnrent du Droit. II Droit priv et Droit public

Cest une distinction ancienne qui repose sur lide que certaines rgles de Droit servent davantages des intrts publics, tandis que dautre protgent des intrts privs. Ces finalits diffrentes influent le contenu de ces rgles.

Le droit public qui rassemble plusieurs branches telles que le droit constitutionnel qui soccupe des rgles de fonctionnement politique de lEtat ou le droit administratif qui a pour objet lorganisation et le fonctionnement des administrations des services publics. En droit priv la primaut vient au droit civil qui rassemble toutes les rgles qui concernent le sujet de droit (la personne). On y trouve le droit de la famille, des obligations, etc. Il est le Droit commun du Droit priv. Quand il nexiste pas de rgle spciale dans une branche du Droit priv on applique les rgles du Droit Civil. Le Droit priv regroupe le Droit commercial, Droit des commerants. Ou encore le Droit du travail qui gre la relation de travail subordonne. Il y a des juges diffrents selon le type de Droit et selon la branche de ce Droit.

Il existe toutefois des branches mixtes, qui se rapportent aux deux, comme le Droit Pnal et la procdure pnale qui appartiennent au Droit public et priv. Il est dautres matires transversales, comme le Droit de lenvironnement ou de la consommation, qui saffranchissent de la frontire entre Droit priv et public.

CHAPITRE 2 : LES PERSONNES Le Droit doit grer les rapports de lhomme en socit. Il est donc conut par et pour les hommes, ce qui en veut pas dire que le Droit soit une reprsentation dune ralit physique. Le champ juridique recours des concepts, parmi eux le concept de personne est essentiel. SECTION 1 : LA NOTION DE SUJET DE DROIT En Latin la persona dsigne le masque quun acteur portait au thtre, puis le rle de lacteur. La personne cest dabord un masque que chacun porte pour rpondre aux besoins de la vie sociale. Le sens de personne juridique est un point dimputation de Droit et dobligation, elle est un sujet de Droit. Etre une personne sur la scne juridique cest tre titulaire de droits et dobligations.

La personne juridique nest quun concept, elle ne sidentifie pas la personne humaine, physique, ce sont deux notions distinctes. Aujourdhui en Droit franais, tout tre humain est ncessairement sujet de Droit, personne juridique, ces notions sont aujourdhui confondues. Mais lHistoire nous enseigne que cette confusion est toute relative. Comme en tmoigne le Code noir qui jusquen 1848 qualifie lesclave de bte de somme ou de pur objet. Lesclave est la proprit de son matre, il est juridiquement un bien meuble, une chose. Lesclave tait une personne physique en tant qutre humain mais pas une personne de Droit civil. Si aujourdhui tout tre humain est sujet de Droit, tout sujet de Droit nest pas un tre humain. Dans le champ juridique. On peut considrer comme sujet de Droit des entits qui ne sont pas des personnes physiques mais des personnes morales. Ce sont des entits administratives telles que lEtat, des masses de biens comme des fondations, des groupements de personnes comme les socits etc. Ces entits sont en charges dintrts que lon juge lgitimes, ces intrts diffrent des intrts particuliers des membres de ses entits. La personne morale est considre comme ayant un patrimoine propre et a le droit dagir sur la scne juridique elle est sujet de Droit. Les cranciers personnels des membres du groupement ne peuvent pas agir sur le patrimoine du groupement puisque ce sont des sujets de Droit distincts. Tout groupement porteur dun intrt lgitime nest pas forcment une personne morale (la famille nest pas sujet de Droit). Le sujet de droit nest pas ncessairement un tre humain car cest une technique juridique. En reconnaissant lembryon comme un sujet de Droit on ne le considre pas comme une personne humaine pour autant. SECTION 2 : LES ATTRIBUTS DE LA PERSONNALITE JURIDIQUE Etre sujet de Droit cest tre apte avoir des Droits et des obligations. Aujourdhui en France tout tre humain est sujet de Droit. Des distinctions sont toutefois opres. Pour ce faire on a recours la notion de capacit juridique. Cette notion signifie laptitude avoir des droits et des obligations, le sujet de Droit et la capacit juridique sidentifient. Mais cela signifie aussi laptitude exercer seul et par soi-mme les droits dont on est titulaire. La notion de capacit juridique recouvre deux sous notions.

La capacit de jouissance, aptitude avoir des droits et des obligations. La capacit de jouissance appartient tous les sujets de Droit car pour tre sujet de Droit, ou personne juridique, il faut pouvoir tre titulaire de droits et dobligation. Lincapacit de jouissance gnrale (privation des droits et de devoirs) nexiste plus en Droit franais depuis la fin de la mort civile. Il ny a plus aujourdhui que des incapacits de jouissance spciales, un sujet de Droit peut se voir priver de la possibilit dtre titulaire de tel ou tel droit particulier. Par exemple le mdecin est frapp de lincapacit de jouissance en ce quil ne peut accepter des dons de biens dun malade mourant. Lincapacit de jouissance spciale est toujours lie une crainte, on craint que le mdecin nabuse de la gnrosit de ses patients mourant. La capacit dexercice, aptitude exercer seul et par soi-mme ses droits. Tout sujet de Droit est juridiquement capable dexercer par soi-mme ses droits, le sujet de Droit une capacit dexercice et peut faire valoir ses droits sur la scne juridique. Certains sujets de Droit sont frapps dune incapacit dexercice, cette incapacit juridique est
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justifie par lide de protection du sujet de Droit et lie des considrations sur ltat de sa personne physique. Ce qui justifie une restriction dans son attitude exercer seul ses droits. Il y a la minorit. Le mineur a une personnalit juridique mais est frapp dune incapacit gnrale dexercice, ce qui signifie que sur la scne juridique il ne peut agir que par lintermdiaire de ses responsables lgaux. Cest une incapacit volutive, plus lenfant grandit et se rapproche de la majorit plus il se voit reconnaitre un champ dautonomie. linfirmit (morale ou physique). Elle concerne les personnes majeures. En principe une personne majeure exerce tous ses droits et obligations. Mais en raison de dficience de la personne physique on peut restreindre lexercice des droits. Cette incapacit peut tre physique ou morale. On met alors un rgime de protection du sujet de Droit considr comme incapable. Ce rgime varie selon ltendue de la protection ncessaire. Le rgime peut varier dune assistance un systme de reprsentation, selon le degr dincapacit de lincapable. Ici la notion de sujet de Droit va prendre en compte la ralit de la personne humaine pour limiter ses attributs. Un incapable juridique reste un sujet de Droit. La notion de sujet de Droit nous suivra tout le long de nos tudes de Droit. Cest une technique juridique, la valeur de la personne humaine ne dpend pas du Droit qui na rien dire en tant que technique juridique.

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TITRE 1 : LE JUGE Dans toute socit il y a des personnes qui ont pour rle de maintenir lordre dans la socit. Car il ny a pas de socits sans diffrents entre tre humains. Une des fonctions de lEtat est dapaiser ces diffrents, dy mettre fin. Il y a diffrents moyens de ce faire. On considre aujourdhui que cest lapplication du Droit qui va apaiser les disputes en tranchant entre diffrentes positions. Pour ce faire il existe un personnage de la scne juridique dont la fonction est de trancher le diffrent, cest le Juge. La Justice est une fonction essentielle dun Etat rgit par le Droit. En Droit franais la Justice et un service public rgit par trois principes.

Le principe dgalit, la Justice est accessible tous, et tous les justiciables relvent de la mme justice. Le principe de gratuit : la justice est gratuite, les justiciables ne sont pas tenus de rmunrer les juges, ils nont pas le droit de les rmunrer. La gratuit de la Justice nest pas remise en cause quand on paye un timbre pour avoir accs la justice civile car on paye un impt, on ne rmunre pas le juge. La gratuit de la Justice nest pas la gratuit des auxiliaires de justice (bien quil y ait une aide juridictionnelle). Le principe de neutralit, car la justice est neutre, le juge doit statuer en toute impartialit. Cest une exigence majeure qui impose au juge de ne pas cder ses inclinaisons personnelles. Cette exigence impose que la justice doit toujours tre pour le citoyen qui lobserve neutre.

CHAPITRE 1 : LES ORGANES DE LA JUSTICE SECTION 1 : DESCRIPTION DES JURIDICTIONS I Les juridictions nationales On peut distinguer trois types de juridictions, le pouvoir de juger en France est rparti entre trois types dorganes.
1. Le Conseil constitutionnel

Il est seul dans sa catgorie et sige Paris. Ce conseil pour fonction principale dapprcier la conformit des lois la constitution. Cela signifie que le conseil constitutionnel ne connait que des textes vots par le parlement, sa comptence se limite ces textes. Il est habilit apprcier la constitutionnalit dun texte et lannuler sil estime que le lgislateur na pas respect la constitution. Cette comptence sexerce de deux manires :

Dans le cadre dun contrle a priori, il est saisi et donne son avis sur des textes avant leur application. Ou depuis 2010 dans le cadre dun contrle a posteriori depuis 2010 par le biais de la Question Prioritaire de Constitutionalit (QPC), il est possible de saisir le conseil constitutionnel pour quil apprcie la conformit de lois en vigueurs, pour ventuellement leur faire perdre en cas dinconstitutionnalit leur caractre obligatoire.
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Le contrle de conformit a priori ntait pas systmatique. Il comporte en son sein des hommes politiques, dont les anciens prsidents de la rpublique qui en sont membre de Droit. Les autres juges constitutionnels ne sont pas forcment des juristes. 1. Les juridictions administratives Elles sont l pour rgler les contentieux entre personnes et administrations et entre administrations. Le juge administratif applique le droit public. Ces juridictions sont un ordre juridique. Elles sont structures selon une forme pyramidale. La base de la pyramide ou premire instance, sont les tribunaux administratifs o lon trouve sont des juges de Droit commun, ils ont vocation connaitre de tous les litiges de droit public sauf indication contraire des textes. Il y a des juridictions administratives spcialises, ou dexception, qui rpondent au besoin davoir des juges qui connaissent spcialement certains types de litiges (la cour des comptes, le tribunal des pensions, le conseil disciplinaire des universits etc.). Au dessus il y a les cours administratives dappel qui connaissent les dcisions rendues en premire instance par les tribunaux de grandes instances. Au dessus il y a le Conseil dEtat qui a une fonction de cour de cassation, mais aussi de juridiction de premire instance. Il donne son avis sur des projets de lois, sur le fonctionnement des autorits administratives. Il peut aussi donner des avis aux parlementaires. 2. Les juridictions judiciaires Elles ont une double mission. En tant que juridictions civiles elles connaissent des litiges entre personnes prives ainsi que des procs faits aux personnes publiques quand celles-ci agissent comme des personnes prives. Elles appliquent le Droit priv. Elles sont aussi des juridictions pnales. Elles connaissent des crimes et des dlits des personnes et appliquent le droit pnal et la procdure pnale. Il sagit dun ddoublement fonctionnel, lorgane est toujours le mme. Le TGI est appel Tribunal correctionnel quand il juge un dlit. Le mme organe remplit deux fonctions distinctes. A la base de la pyramide il y a le TGI qui est la juridiction de droit commun. Il y a ct beaucoup de juridictions dexception (tribunal de commerce, tribunal dinstance, tribunal de proximit etc.). Au second degr de juridiction il y a la Cour dappel qui connait de lappel contre les dcisions rendues par les juridictions de premire instance. Au sommet de la hirarchie il y a la Cour de cassation. Elle est unique bien que compose de plusieurs chambres (5 civiles et 1 criminelles). Que la dcision mane dune chambre ou dune autre, elle nmane que de la Cour de cassation qui est une seule juridiction. Elle connait des pourvois contre les rendues dcisions en dernier ressort. II Les juridictions internationales et communautaires Lorganisation juridique internationale est rudimentaire car chaque Etat est souverain. Tous les Etats sont gaux et il ny a pas dautorit suprieure ces Etats. Il existe des litiges entre Etats, ils ont alors instaur des juridictions pour trancher ces diffrents. La comptence des

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juridictions internationales lgard des Etat est base sur le volontariat, lEtat doit accepter dtre juger pour quune juridiction puisse connaitre dun diffrent. 1. Les juridictions internationales Comme par exemple la Cour europenne des droits de lhomme. Cest une juridiction importante dans lespace europen (espace europen politique). Elle nait de la guerre froide, le Conseil de lEurope nest pas une institution de lUE qui runissait initialement le bloc de louest europen. Depuis la chute du mur, ce Conseil regroupe lUE, la Turquie, la Russie etc. Dans le cadre de ce Conseil a t adopte la Convention Europenne de Sauvegarde des droits de lhomme. Ce texte consacre depuis 1950 les liberts fondamentales et les droits de lhomme. La dclaration universelle des droits de lhomme nengage rien tandis que la Convention Europenne de Sauvegarde des droits de lhomme bnficie dune protection juridictionnelle. Il institue en effet un organe juridictionnel : la Cour europenne de droits de lhomme (CEDH), dont le rle est de sassurer que les tats signataires de la convention la respectent. Les particuliers peuvent saisir cette juridiction. Celle-ci ne peut tre saisie quaprs puisement des voies de recours juridictionnelles internes. Lintervention de la CEDH est subsidiaire le juge national est comptent pour constater le manquement dun Etat. Lincidence de ce texte sur le droit franais est importante. La pratique franaise de la garde vue a t sanctionne par la CEDH. La DEDH ne statue pas sur le fond du litige, le rle de la CEDH est de constater quun Etat mconnait ses engagements, elle peut alors condamner lEtat verser des dommages et intrts. Sauf en matire en pnale, o un nouveau procs est possible aprs consultation de la CEDH. Elle nest pas un ultime recours.
2. Les juridictions europennes ou communautaires

LUE possde deux institutions juridictionnelles : le tribunal de premire instance de lUE et la Cour de Justice de lUnion Europenne (CJUE). Ces juridictions assurent le respect du droit de lUE. Ces juridictions connaissent de laction des institutions de lUE. Pour obtenir lannulation dun acte de la commission europenne on saisit ces juridictions. Elles exercent aussi un contrle sur laction des Etats membre de lUE, qui ont des obligations et contre lesquels un recours peut tre exerc sil ne respecte pas ses obligations. La Cour assure surtout une rgulation de linterprtation du droit de lUE. Les institutions europennes produisent des rgles de droit qui ont vocation sappliquer tous les Etats membres. Chaque Etat peut interprter la rgle de droit, il y a un risque de divergence dinterprtation, or la CJUE vite cela. Le recours dinterprtation est prjudiciel. Si une difficult se pose pour interprter une rgle de lUE dans un procs national, le juge peut saisir le juge de lUE pour lui soumettre cette difficult et connaitre son interprtation. La CJUE va se prononcer sur linterprtation idoine (correcte, convenable) que devra suivre le juge national. SECTION 2 : LES PRINCIPES DE LORGANISATION JURIDICTIONNELLE FRANCAISE Deux questions se poser quand il y a un diffrent, celle de la comptence dattribution et celle de la comptence territoriale.

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I La comptence dattribution ou rationne materiae Quelle part du contentieux je dois attribuer telle ou telle juridiction, cest la question de la comptence dattribution. Cette matire contentieuse est organise selon principes :
1. La sparation des juridictions administratives et judiciaires

Il y a deux ordres, lordre judiciaire et administratif. Cette dualit juridictionnelle est le fruit de lhistoire. Tous les Etats ne connaissent pas une telle dualit juridictionnelle, il existe toutefois dans certains Etats des tribunaux spcialiss en droit public. Cette sparation est un fruit de lhistoire et a un certain de nombre de consquences. Cette sparation remonte au XVIIIme sicle, en 1641 Louis XIII signe un dit St Germain par lequel il va empcher le juge ordinaire de juger de laction de lEtat, ce texte ntabli pas de dualit juridictionnel mais soustrait laction de lEtat au contrle des tribunaux. On ne peut plus juger lEtat royal. Aprs la rvolution les juges ordinaires ont pens quils pouvaient connaitre de laction de lEtat et ont statu en ce sens. Mais le lgislateur rvolutionnaire a ritr linterdiction qui existait sous lancien rgime avec un texte crit en 1790, ce texte est toujours en vigueur. Mais par un texte de 1795 il est encore interdit au juge de connaitre de laction de lEtat. A cette date aucune juridiction ne peut juger lEtat, cette interdiction tait conforme la DDDH. Il nest cependant pas possible de laisser laction de lEtat sans juge et dans un premier temps le juge de lEtat tait lEtat lui-mme. Cest le systme de ladministration-juge. Il existait des instances dont le rle tait dinstruire la dcision que ladministration allait prendre. Ladministration suivait toujours la dcision propose par lorgane qui lassistait, les juridictions administratives sont nes de cette pratique. Et ce nest quen 1872 que ces organes sont devenus des juridictions. Cest cette loi de 1872 qui a mis en place un organe juridictionnel destin dpartager les conflits de comptences entre lordre administratif et judiciaire : le tribunal des conflits. Mme avec cette loi le juge administratif exerce une justice dlgue, et ce nest quen 1889 que le Conseil dEtat abandonne cette ide de justice dlgue, alors nait dfinitivement la dualit juridictionnelle franaise. Le juge administratif a cr des rgles de droit pour juger de laction de lEtat, de l nait un droit spcifique. Cette dualit a des consquences, la comptence et le droit applicable sont lis. Chaque ordre de juridiction rgle les questions qui lui sont soumises en fonction des rgles de droit qui lui sont propres, si le juge administratif est comptent il appliquera du droit public/administratif. La difficult de cette solution est le trac de la frontire entre les matires qui dpendent du droit priv et celles qui dpendent du droit public. Cest le tribunal des conflits qui dcide quelle juridiction est comptente quand les juridictions ne savent pas quel ordre juridictionnel est comptent. Cest lui aussi qui est saisi par ladministration en cas de conflit de comptence. Au regard du mme problme, chaque ordre juridictionnel peut apporter une rponse diffrente, comme pour la responsabilit mdicale (hpital public/clinique prive). Il existe aujourdhui un dialogue entre la Cour de cassation et le Conseil dEtat qui abouti un rapprochement des points de vue. Il subsistera toujours une diffrence lie au fait que les juridictions administratives doivent prendre en compte lintrt gnral. Le juge judiciaire ne connait pas de laction de ladministration, toutefois en France il est le gardien des liberts
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individuelles, donc quand ladministration porte atteinte aux droits fondamentaux des personnes prives, le juge judiciaire peut connaitre de laction de ladministration. Cest le cas quand lautorit agit par voie de fait ( la diffrence de la voie de droit). Par exemple quand une administration prive sans fondement un individu de ses droits individuels.
2. La distinction de la juridiction de droit commun et des juridictions

dexception Il ny a dans chaque ordre juridictionnel quune seule juridiction de droit commun et plusieurs juridictions dexception. Dans lordre administratif le conseil dEtat est juge de cassation mais aussi juge de premire instance (elle est alors juridiction dexception). Dans lordre judiciaire, le Tribunal de Grande Instance est la juridiction de droit commun et il a vocation connaitre de tous les litiges qui ne sont spcialement attribus dautres juridictions. Cest sa comptence rsiduelle. Mais il a aussi une comptence exclusive, certains litiges sont rserves au TGI (tat des personnes, mariage, divorces etc., les questions de proprit immobilire ou dexcution de dcisions de justice). Si ces questions qui relvent de la comptence exclusive des juridictions de droit commun se posent devant les juridictions spcialises elles doivent surseoir statuer (suspendre le procs) car il sagit pour elles de question prjudicielles. Les parties vont saisir le TGI qui tranchera la question qui relve de sa comptence exclusive pour ensuite revenir la juridiction dexception qui tranchera sur la question qui relve de sa comptence. Parce quil est des matires communes diffrentes juridictions, le taux de comptence permet de dterminer parmi les juridictions judiciaires, laquelle peut connaitre dune demande. Cest dans ce cas le montant de la demande qui dtermine la juridiction comptente. En fonction du montant du litige le litige est attribu (sauf indication contraire) :

Au le juge de proximit entre 0 et 4000 Au tribunal dinstance en dessous de 10000 Au TGI pour toute demande au-del de 10000

Pour savoir si une dcision sera susceptible dappel, rendue en premier et/ou dernier ressort, on se rfre au taux de ressort. Les juges ne statuent pas charge dappel en dessous de 4000 euros. Le tribunal dinstance ne statue pas quen premier et dernier ressort, il peut statuer charge dappel car il connait des matires qui lui sont propres et dont le taux de ressort peut tre suprieur 4000 euros. Les juridictions dexceptions ne connaissent que des litiges qui leur sont explicitement rservs. Il y a une liste qui rpartit les litiges entre les juridictions spcialises. Souvent dans les juridictions dexception il ny a quun juge. Il y a au sein du TGI des juges spcialiss (juge aux affaires familiales, juge de lexcution) qui jugent seuls, alors que gnralement le TGI statue collgialement. Plus gnralement la spcialisation des juridictions dexception est fonde sur lide que certaines matires contentieuses ncessitent une comptence particulire (exemple : prudhommes). Le juge statue en droit et non pas en fonction de son vcu, en ralit la justification des juridictions spcialises est leur faible cot.
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Cette opposition entre juridiction de droit commun et dexception nest pertinente quen premire instance (ou premier degr), car quand on monte au deuxime degr il ny a quune Cour dappel (sauf exception rare) : il y a une juridiction unique au stade de lappel. La Cour dassise est foraine, elle juge les infractions les plus graves : les crimes. Elle est compose de juges professionnels et de jurs. La dcision quelle rend est susceptible dappel circulaire pour que laffaire soit rejuge par une autre Cour dassise.
1. La hirarchie des juridictions

Lorganisation juridictionnelle franaise est structure sur un mode hirarchique : premire instance (ou premier degr), second degr et cassation. Cette hirarchie nest pas militaire, la juridiction suprieure na pas un pouvoir de commandement lgard de la juridiction infrieure. La hirarchie juridictionnelle signifie quil existe un pouvoir de contrle exerc aprs coup par les juges de degr plus lev sur les dcisions particulires prises par les juridictions de moindre degr (contrle a posteriori). Les juridictions de degrs suprieurs nont pas de pouvoir dauto-saisine, les parties vont dfrer les dcisions qui leur font grief aux juridictions suprieures. Il y a deux voies de recours, lappel et le pourvoi en cassation. a) Lappel La voie de lappel permet la partie dite succombante de porter le litige devant un autre juge qui est investi du pouvoir de rformer la dcision du premier juge. Cest pourquoi on dit que la voie dappel est une voie de rformation. On parle aussi du fait quon est en prsence dun double degr de juridiction. Le premier juge a pu se tromper, laffaire peut tre rejuge. Mais cette possibilit ne sapplique pas tous les jugements, il ny a pas de droit au double examen. En ralit le double degr de juridiction est rserv aux questions que le lgislateur estime les plus importantes, quand un litige parait minime le lgislateur exclut quon rexamine laffaire dans sa totalit. Cest pourquoi les dcisions du juge de proximit ne sont gnralement pas susceptibles dappel. Le juge dappel rexamine entirement le litige, comme la fait le juge de premire instance. Lappel interjet a un effet suspensif de lexcution, le juge dappel est susceptible dinfirmer la dcision rendue par le juge de premire instance. Il existe des exceptions, dans ce cas la dcision est excutoire par provision ou immdiatement. Lacte dappel cre une nouvelle instance, en premire instance on a un demandeur et un dfendeur, en appel on a lappelant (celui qui interjette appel) et lintim (lautre). La procdure devant la Cour dappel est crite. Quand linstruction de la cause est termine, la Cour dappel rend un jugement. Elle peut confirmer le jugement rendu en premire instance (arrt confirmatif) mais elle peut aussi rendre une dcision inverse celle rendue par les premiers juges (arrt infirmatif). Elle peut aussi rendre un arrt partiellement infirmatif ou affirmatif. Larrt de la Cour dappel met fin au procs. On ne peut obtenir un nouvel examen en fait et en droit. b) Le pourvoi en cassation

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Ce nest pas un troisime degr de juridiction. Le pourvoi en cassation nest ouvert qu lencontre des jugements rendus en premier et dernier ressort. La Cour de cassation reoit les dcisions de premire instance rendue en premier et dernier ressort ou les dcisions rendues par les Cours dappel (ncessairement rendues en dernier ressort). Ce nest pas une voie de rformation, la Cour de cassation examine la lgalit de la dcision qui lui est dfre. Questce que cette lgalit ? La Cour de cassation vrifie que la dcision est rendue conformment au respect des rgles de droit. Les juges du fond (juges de premire et deuxime instance) jugent le litige, les faits et le droit, la Cour de cassation juge la dcision, le droit. La Cour de cassation est juge de droit et non juge de fait : cest un contrle de lgalit. On ne discute plus les faits du litige, lhistoire raconte devant les juges. La Cour de cassation va dterminer si les juges ont fait une exacte application de la rgle de Droit. Elle se borne apprcier la lgalit dune dcision. Comment savoir si une question relve du fond et non du droit ? Il ny a pas de critre, cest la Cour de Cassation qui dcide. Quand la Cour dcide quune question est une question de Droit, cest quelle souhaite uniformiser linterprtation dune rgle. Pourquoi cette voie de recours singulire ? Pour protger les justiciables des dcisions arbitraires ou injustifies en droit. Le juge de fond est tenu de juger en Droit (art. 12 CPC), le juge ne peut statuer en quit, la Cour de cassation sert vrifier que le juge de fond juge bien en Droit. De plus lexistence dune juridiction unique doit assurer une certaine unit dinterprtation des rgles du Droit franais. Sans Cour de cassation il y aurait autant dinterprtations du Droit que de juges, la Cour de Cassation a vocation assurer une certaine harmonie dinterprtation. Ce qui rassure le sentiment de justice des citoyens. Elle ne se saisit pas des litiges, il faut quune des partie se pourvoi, son contrle nest pas ncessaire. La procdure commence par un pourvoi en cassation, dclaration signe par un avocat au Conseil dEtat et la Cour de Cassation (avocat aux conseils). Cet avocat reprsente lune des parties du litige. Les deux parties deviennent demandeur et dfendeur au pourvoi. Contrairement lappel, le pourvoi na pas deffet suspensif. Il y a des exceptions, notamment en matire pnale ou de divorce. Cette dclaration, ou mmoire introductif, est transmise au dfendeur qui doit aussi constituer un avocat aux conseils car la reprsentation est obligatoire par un avocat aux conseils, officier ministriel qui a un monopole de reprsentation. Le litige est attribu une des chambres de la Cour dont des membres est spcialiste. Dans un mmoire ampliatif, le demandeur au pourvoi va dvelopper ses critiques par des moyens de cassation et reprocher quelque chose une dcision. Pour chaque chef du dispositif il y a un moyen. Le moyen de cassation doit critiquer un chef du dispositif. On peut :

Reprocher la Cour dappel davoir viol la loi ; Reprocher la cour de navoir pas assez justifi sa dcision (dcision prive de base lgale) on prsente alors un dfaut de base lgale ; Reprocher un dfaut de motif, si une dcision nest pas motive. Ou encore une contradiction de motifs si les motifs invoqus sont contradictoires ; Reprocher au juge du fond davoir mconnu le sens dun crit clair (dnaturation dun crit).

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Ces critiques lencontre de la dcision prennent la forme de branche. On ne peut arriver devant la Cour de cassation sans cas douverture cassation. Sur la question on peut lire La technique de cassation : Pourvois et arrts en matire civile Par Jobard-Bachellier Laffaire est confie une chambre de la Cour de cassation. Normalement elle statue avec 5 magistrats, elle peut aussi siger en formation rduite. Une affaire peut requrir les comptences de plusieurs chambres, le dossier est confi une chambre mixte. Lassemble plnire peut se runir quand laffaire revt une importance particulire. Aprs le mmoire ampliatif, le dfendeur au pourvoi publie lui un mmoire en dfense. La cour de cassation peut rendre trois types de dcision : Arrt de non admission Sans motivation la Cour dcide que le pourvoi ne mrite pas de rponse. Cest une technique de dsengorgement. Arrt de rejet Les critiques dveloppes lencontre de la dcision ne sont pas fondes. Alors la procdure sachve l. On dit que la dcision est impeccable en Droit. Arrt de cassation La Cour casse et annule . La dcision est annule, comme si elle navait jamais existe. La Cour va renvoyer les parties devant une autre Cour dappel compose dautres juges pour quelle statue nouveau. Le procs recommence comme si de rien ntait, et la Cour rend le jugement quelle veut et peut statuer de la mme manire que la prcdente (cest un cas de rsistance des juges du fond). En cas de rsistance un nouveau pourvoi peut tre form, si la Cour de Cassation dveloppe les mmes critiques, lassemble plnire est saisie, elle peut dsavouer la dcision de la Cour de cassation et donner raison aux juges du fond. Mais si elle rend un arrt de cassation et quelle renvoie le dossier devant une Cour dappel, elle est tenue dappliquer la dcision de la Cours de cassation. Arrt de cassation sans renvoi Rarement le constat que les juges du fond ont mconnus une rgle de droit nimpose pas quil y ait renvoi aprs larrt de cassation. La Cour nest toujours pas juge des faits, mais elle peut donner la solution du litige (presription). Cest exceptionnel.

Des juges peuvent aussi saisir la Cour de cassation pour demander son avis sur linterprtation dune rgle de droit, avis indicatif gnralement suivi. La dcision de la Cour de cassation met fin au procs, les justiciables ont puiss les voies de recours internes et peuvent saisir la Cour europenne des droits de lhomme qui ne refait pas le procs, mais cherche seulement savoir si lEtat franais a respect ses obligations internationales. Cette Cour nannule pas la dcision de la cour de cassation, mais allouer une compensation montaire la personne victime de la mconnaissance de ses droits. II Quelle est la comptence territoriale ?
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Cette question est simple, il existe une carte judiciaire de la France. Le tribunal territorialement comptent est celui dans le ressort duquel se trouve le domicile du dfendeur : actor sequitur forum rei. On part de lide que ce nest pas parce quon formule une demande que lon a raison, donc on voit mal pourquoi une personne assigne en justice devrait subir les frais dun dplacement. Il existe bien sr des exceptions. CHAPITRE 2 : LES GENS DE JUSTICE La justice franaise est anime par des tres humains constitus en corps de mtiers. Ce sont principalement les magistrats et les auxiliaires de justice. SECTION 1 : LES MAGISTRATS Etymologiquement le magistrat dispose dun pouvoir, pas seulement celui de juger. Tous les juges sont des magistrats, mais tous les magistrats ne sont pas des juges. On distingue les magistrats du sige de ceux du parquet. I Les magistrats du sige Ils sont ainsi appel parce quils sont assis. Ils sont l pour juger en Droit. Il y a parmi eux des professionnels et des non professionnels. La sparation des deux ordres juridictionnels donne lieu deux types de juges. Les juges de lordre judiciaires et ceux de lordre administratif. A. Les juges professionnels
1. Les juges professionnels de lordre judiciaire

Il y a en thorie plusieurs faons de devenir juge :

On peut acheter une charge de juge, mais limpartialit de la fonction de juge ne serait pas assure par cela. On peut aussi lire le juge, comme aux USA. Il est alors indpendant du pouvoir dEtat mais dpendant du peuple, ce nest pas une garantie de comptence. (comme lacadmie franaise) La cooptation, les juges choisissent de faire rentrer les juges. Mais ce faisant on cre une caste privilgie. La nomination par le pouvoir excutif, le gouvernement. Le danger est la cration dune magistrature au service de lEtat.

Aujourdhui en France la nomination des juges est faite par le gouvernement, mais on a mis en place des procdures pour garantir leur indpendance. Les candidats la magistrature passent un concours qui assure lgalit et la diversit dans le recrutement. Ce concours permet dintgrer une cole, lEcole Nationale de la Magistrature (ENM), les reus au concours sont auditeurs de justice. Au terme de leur scolarit les magistrats seront choisis dans la liste des auditeurs remplissant toutes les conditions pour tre magistrat. Cette nomination est faite par le pouvoir excutif. Une fois nomms ils deviennent juge. Cette indpendance perdure pendant leur carrire. Les dcisions sur lavancement des juges sont prises dabord par une commission compose de juges qui tablit un tableau davancement, que met en uvre le pouvoir excutif. Le gouvernement ne peut passer outre le
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Conseil Suprieur de la Magistrature en termes de promotions ou de mutations. Un juge ne peut tre affect un poste sans son consentement, les magistrats du sige sont inamovibles. La discipline des juges est assure par le conseil suprieur de la magistrature. Le juge ne peut tre que juge.
1. Les juges professionnels de lordre administratif

Les juges administratifs sont en principe issus de lENA, ce sont de hauts fonctionnaires. Cest le cas pour le Conseil dEtat. Mais pour les tribunaux administratifs les juges peuvent aussi avoir accs leur charge par un concours. Pour pouvoir juger de laction de ladministration, il faut en connaitre le fonctionnement afin de prendre en compte le bien commun. Leur indpendance vis--vis du pouvoir excutif est aussi assure. Des organes donnent leur avis sur leur nomination et sur lavancement de leur carrire. Le Conseil Suprieur des Tribunaux Administratifs et des Cours administrative dappel (CSTA). Pour le conseil dEtat il ny a pas dorgane ad hoc, mais la carrire avance lanciennet. Ces juridictions comportent des conseillers, il existe au sein des juridictions administratives, un conseiller qui donne son avis sur la solution du litige. Il donne son avis (pas celui du gouvernement) en toute indpendance, il sappelle rapporteur public. A. Les juges non professionnels Ce sont des citoyens particuliers sont juges ct de leur activit professionnelle rgulire (prudhomme, tribunal de commerce etc.). En raison de leur exprience professionnelle ils sont senss avoir acquis une exprience qui les rend aptes juger certains faits. Ils nont pas besoin dtre des juristes, malgr une courte formation juridique. Ils sont peu onreux. Le juge de proximit nest pas non plus professionnel. Il est n dune promesse lectorale. On recrute des gens qui ont une comptence juridique pour tre juge temps partiel. En fait cest le tribunal dinstance qui statue en tant que juge de proximit. Chaque citoyen inscrit sur les listes lectorales a vocation siger en cour dassise pour participer la prise de dcisions graves en matire pnale. On croit souvent que les jurs sont plus svres que les juges professionnels. Les cours dassises sont en ralit plus sensibles alors que les tribunaux correctionnels sont plus rigoureux dans lapplication du Droit pnal. II Les magistrats du parquet Cest une spcificit de lordre judiciaire. On lappelle aussi ministre public, il reprsente la Rpublique devant les juridictions de droit commun et dexception. Ils sont forms et recruts de la mme manire que les juges judiciaire. On peut tre juge judiciaire et ensuite juge du parquet. Leur dnomination varie. Les magistrats du parquet reprsentent, en matire civile, lintrt gnral. Leur avis peut tre obligatoire ou facultatif. Mais cest en matire pnale quils sont le plus important. Ils intentent des poursuites, ils exercent laction publique et dirigent la police judiciaire. Ils protgent la socit en exigeant des sanctions contre des individus ayant commis des infractions pnales. Ils ne jugent pas, ils requirent.
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Comme ils ne sont pas juge, ils ne sont pas indpendant de lexcutif. Il sagit dun corps hirarchis, le chef du parquet a un pouvoir hirarchique sur les autres membres du parquet, un pouvoir dordre qui doit tre suivi par le subordonn. Le garde des sceaux est le suprieur hirarchique des membres du parquet. Le gouvernement est lui aussi garant de lintrt gnral, cest pourquoi il peut donner des ordres au parquet. Le gouvernement dfinit la politique pnale. Les membres du parquet doivent respecter par crit les instructions de leur hirarchie, mais ils ont la parole libre. Quand la plume est serve, dit-on, la parole est libre. Mais les enjeux de carrires font quils ne parlent pas hors de la volont de leur hirarchie. Les membres du parquet sont interchangeables car exprimant la volont gnral, contrairement aux juges qui restent les mmes. SECTION 2 : LES AUXILIAIRES DE LA JUSTICE A. Auxiliaires du juge 1. Le greffier Il est la mmoire de la juridiction. Sa fonction est de dresser par crit, les audiences et la dcision prise par la juridiction. La dcision de justice est signe par le juge et le greffier. Cest ce greffier qui tablit loriginal (minute) de la dcision, il dlivre aussi les copies (expditions) aux parties. 2. Les informateurs Leur rle est dexcuter des mesures dinstruction, de dresser des Procs verbaux, des rapports, ou de donner leur avis sur des points technique pour aider le juge prendre sa dcision. Ils ne sexpriment pas sur le droit, car cest le monopole du juge. On trouve parmi eux, les huissiers qui constatent, lexpert technique (btiment, comptabilit etc.), le charg dtude sociale. Toutefois le juge peut faire appel nimporte quel spcialiste pour laider dans la comprhension des faits.
A. Auxiliaires de parties

1. Reprsentants des parties Ils comparaissent devant le juge et accomplissent des actes de procdure, au nom et pour le compte dune des parties. Ils sont des mandataires en justice. Leur rle varie selon les juridictions en cause. Devant les juridictions de droit commun, la cour dappel et la Cour de cassation, les parties ont lobligation de comparaitre et de procder par lintermdiaire dun mandataire choisi dans une catgorie dauxiliaire de justice impose par la loi. Devant le TGI les parties doivent constituer avocat la Cour, pareil devant la cour dappel. Devant la Cour de cassation les parties agissent par le biais dun avocat aux conseils. La procdure est crite.

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Devant les juridictions dexceptions, les sujets de droit ne sont obligs dtre reprsents par un avocat. Pour des raisons dmagogiques, on simplifie la procdure et le citoyen peut se dfendre lui-mme. En pratique les citoyens sont assists dun avocat qui les aide sur un champ de comptences qui nest pas le leur. De ce fait lEtat conomise en nayant pas donner laide juridictionnelle. La procdure est orale et lon peut adresser ses prtentions loral. Lassistance dun avocat simpose souvent de fait. 2. Les consultant et plaidants Diffrents professionnels du droit peuvent tre consults, lavocat certes, mais le notaire aussi. Plaider cest exposer verbalement devant un juge les prtentions dune partie. Les plaidants interviennent l o la procdure est orale (juridictions dexceptions et pnales). La consultation et la plaidoirie sont le fait dun avocat font partie de la mission dassistance de lavocat.
3. Les messagers des parties

Cest lhuissier de justice qui a pour fonction de porter la connaissance des parties les actes de procdure. On parle alors de signification, procdure par laquelle lhuissier informe quelquun. Lhuissier a aussi un monopole pour assurer lexcution force des dcisions de justice. Remarque : Les avocats la cour sont organiss en ordre, cest une corporation. Cet ordre a un chef, le btonnier, assist dans sa prise de dcisions par le conseil de lordre. Cet ordre est rgit par un code de dontologie. Ce conseil de lordre a un pouvoir disciplinaire lgard des avocats qui peuvent tre radis. Le nombre de charges notariales est limit. Il se voir attribuer une charge par le ministre pour pouvoir exercer. Cest une profession qui touche tous les aspects du Droit.

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TITRE 2 : LA REGLE DE DROIT La rgle de Droit (ou norme) nonce un idal de comportement, il ny a pas que la rgle de Droit Pnal. La rgle de Droit ne sidentifie pas seulement pas la loi. CHAPITRE 1 : LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT Le terme source dsigne lensemble des donnes conomiques, sociales, politiques, psychologiques etc. qui dterminent lvolution du Droit. Ce sont les facteurs qui inspirent lvolution du Droit positif. On parle des sources substantielles ou matrielles du Droit (un fait divers justifie une rgle de Droit). On parle aussi de source formelle du Droit, par l on dsigne les formes sous lesquelles naissent les rgles de Droit, les diffrentes faons dont sont labores les rgles de Droit. Ici lon se consacrera aux sources formelles. SECTION 1 : TABLEAU DES SOURCES I La rgle dorigine internationale ou communautaire
1. La rgle dorigine internationale

a. Mode dadoption des rgles dorigine internationales Ladoption dune rgle internationale ressemble un accord entre personnes prives, sauf quici ce sont des Etats qui dcident de crer des rgles de Droit pour organiser leurs relations. Cette question est traite par le Droit international et le Droit constitutionnel. Le Droit international rglemente, encadre la formation des conventions internationales, il le fait notamment par le biais de la convention de Vienne de 1969 sur le Droit des traits. Cette convention prvoit les rgles de formation, de modification, et de dnonciation des traits. Tout dabord on ngocie, ce qui aboutit ltablissement dun texte, les Etats vont envoyer des dlgus qui ngocient ce texte. Puis le texte est sign sans tre encore juridiquement obligatoire. Pour quil le devienne il faut prendre en compte les exigences du Droit constitutionnel de chaque Etat. Les relations entre droit national et international peuvent tre envisages de plusieurs manires. La conception moniste selon laquelle lordre international et interne forment un ensemble unique. La convention internationale doit produire ses effets dans chaque ordre juridique interne, sans quaucune mesure dapplication ne soit ncessaire. Mais lon peut considrer que lordre juridique national et international sont deux mondes spars. Alors pour que le droit international puisse sintgrer dans le droit interne, il faut un acte par lesquels les Droits nationaux vont accueillir le Droit international. En Droit franais la constitution fixe la procdure dinsertion des conventions internationales dans notre ordre juridique par larticle 52 qui prvoit que le prsident de la rpublique ngocie et ratifie les traits [...] il est inform de toute ngociation tendant la conclusion dun accord international non-soumis ratification . Cet article opre une distinction, entre :

Les traits : textes internationaux supposent pour leur conclusion leur ratification.
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Et les accords : qui nont pas tre ratifis et qui engagent la France ds leur approbation : cest la confirmation de laccord des autorits franaises lacte sign par le dlgu franais lissue de la ngociation. Les traits internationaux : conventions soumises ratification pour lesquels il faut laccord pralable du parlement (trait de paix, de commerce, qui engage les finances de lEtat, etc.) Ce sont les traits les plus importants qui exigent laccord du parlement. Cette ratification peut aussi tre directement demande au peuple par rfrendum (trait de Lisbonne). Une fois ratifi, le texte international devient du Droit interne. a. Lapplication des rgles internationales

Tous les traits ne sont pas directement applicables aux particuliers qui ne peuvent pas toujours les invoquer. Pour certains traits, des mesures dapplications nationales sont parfois ncessaires. La question qui se pose est de savoir si la convention internationale est autoexcutoire, ou sil faut des mesures dapplication. Il y a un critre rdactionnel pour le savoir, tout dpend si les Etats se sont engags prendre certaines dispositions, atteindre certains objectifs, ou si ces Etats ont reconnu aux individus des droits prcis et inconditionnels . Une mme convention internationale peut contenir des closes auto-excutoires, et dautres qui ne le sont pas. Ce qui ne signifie pas que les stipulations qui ne sont pas auto-excutoires ne sont pas des rgles de Droit. LEtat franais est directement tenu par toutes les closes dun trait, il est tenu datteindre les objectifs stipuls. Cest le juge qui recherche le caractre auto-excutoire dune close. Attention ne pas confondre la date de signature avec la date laquelle il devient juridiquement obligatoire (plusieurs annes peuvent scouler entre les deux dates). 1. La rgle dorigine communautaire LUnion Europenne (UE) est une institution internationale singulire puisque les Etats membres souverains ont accepts dabandonner une partie de leur souverainet pour confier lexercice de certaines de leurs prrogatives une institution cre cet effet, ad hoc. Ce transfert de comptence sest fait en plusieurs tapes :

Mise en commun les comptences relatives au charbon et lacier Etablissement du march commun (trait de Rome 1957) Etablissement du march unique et de la monnaie commune

Pour exercer ses comptences, lUE produit des rgles de Droit. 80% de la lgislation franaise aujourdhui provient de lUE. LUE est organise autour de quatre institutions :

Le conseil de lUE, qui regroupe les Etats, les ministres et les chefs dEtats. Il est prsid successivement par les Etats membres. La commission europenne, qui runit des commissaires qui manent des Etats membres sans les reprsenter. Cette commission prpare les textes communautaires, assure leur suivi et leur mise en uvre. Cette commission a une fonction dimpulsion. Le parlement europen, instance dmocratique car reprsentant les peuples. Le parlement a un pouvoir de dcision partag avec le conseil de lUE.
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La Cour de justice de lUE (voque ci-dessus).

Ces institutions participent la production normative de lUE. On opre une distinction entre le droit primaire et le droit driv. Le droit primaire Le droit primaire est constitu des traits constitutifs de lUE (trait de Paris 1951 qui cre la CECA, les deux traits de Rome 1957 qui instituent lEuratom et la CEC) et de ceux qui sont venus les modifier ou les complter (lacte unique de 1986, le trait de Maastricht en 1992, le trait dAmsterdam de 1997, le trait de Nice de 2001 et le trait de Lisbonne en 2008). Il y a dans ces traits des rgles matrielles en plus de lorganisation institutionnelle de lUE. Le droit driv Cest le Droit cr par les institutions de lUE, sur la base des traits prcits. On distingue trois instruments juridique : le rglement, la directive, la dcision. Le rglement. Acte porte gnrale, obligatoire dans tous ses lments et directement applicable dans tous les Etats membres. Cest linstrument qui matrialise les situations de comptences transfres. Il est utilis pour les prrogatives entirement confies lUE, il permet la substitution du Droit de lUE la rglementation nationale. Cest un outil dunification du droit applicable dans tous les Etats membres. La directive. Rgle obligatoire qui ne lie les Etats membres que quant au rsultat atteindre, elle dfinie des objectifs mais les Etats membres sont libres quant aux moyens mettre en uvre pour atteindre les fins fixes. Il sagit dharmoniser les lgislations, pas unifier les rgles de Droit. Il faut ncessairement des textes nationaux pour mettre en uvre ces objectifs. Cest une lgislation double dtente. La dcision. Acte obligatoire dans tous ses lments pour les destinataires quelle dsigne. Les destinataires peuvent tre une personne physique ou morale, ou un Etat membre de lUE. La dcision est une injonction faite un Etat ou une personne.

Le Droit de lUE nest pas uniquement du Droit international puisquil ny a pas de discontinuit entre ce droit et les Droits nationaux. Les rgles de lunion sintgrent de plein droit dans les Droits nationaux. Les autorits nationales sont tenues dappliquer le droit de LUE en tant que tel. Ce principe dapplicabilit immdiate a t affirm en 1963 par la Cours de Justice de lUE qui a nonc la thorie de l effet direct du Droit de lUE. Leffet direct Cest laptitude dune rgle de lUE dterminer au bnfice des particuliers des droits que ceux-ci peuvent faire valoir directement devant les juridictions nationales. Toutes les rgles manant de lUE bnficient de cet effet direct. Mais lintensit de cet effet direct nest pas identique pour toutes les rgles. On distingue deux lments dans leffet direct.

Leffet direct vertical dont bnficient certaines rgles de lUE qui ne crent directement dobligation qu la charge des Etats. Les particuliers ne peuvent les

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invoquer dans les litiges les opposants entre eux, elles ne sont invocables que dans les litiges entre particuliers et autorits nationales. Leffet direct horizontal dont bnficient les rgles que les particuliers peuvent opposer dautres particuliers, et qui sont donc source de droits et dobligations dans les relations entre particuliers.

Le rglement de lUE a un effet direct horizontal, le juge peut lappliquer aux conflits entre particuliers. En principe la directive ne devrait avoir quun effet direct vertical, mais les Etats paresseux omettent, ou prennent du retard pour transposer les directives dans le Droit national. La directive ne produit alors aucun effet, la lgislation de lUE peut tre en partie inapplique. Pour sanctionner linaction des Etats, la Cour de justice de lUE a dcid que les particuliers peuvent invoquer la directive lencontre des Etats et peuvent dans certains cas sen prvaloir dans le rglement de conflits entre particuliers. II La rgle de droit dorigine tatique
1. La Constitution

Lordre juridique franais dcoule de la Constitution. La constitution de la V Rpublique date de 1958. Elle fixe les rgles de lexercice du pouvoir, elle dtermine le fonctionnement des institutions. Mais la Constitution, en plus dorganiser les institutions, opre un renvoi au prambule de la Constitution de 1946 et aux droits de lhomme. La question de la valeur de ces prambules sest pose. On les a longtemps considres comme nayant quune valeur dclaratoire, mais en 1971 le Conseil Constitutionnel a affirm le caractre juridique du prambule, et par voie de consquence le prambule de la Constitution de 1946 et de la dclaration des droits de lhomme de 1958 qui font partie intgrante du bloc de constitutionnalit. Aujourdhui la norme fondamentale contient la Constitution et les textes auxquels elle renvoie, qui ont une valeur constitutionnelle. Les rgles auxquelles la renvoie la Constitution concernent le droit priv (droit de proprit, libert individuelle). Par le biais du contrle de constitutionnalit, les rgles constitutionnelles influent directement sur les relations de droit priv. 2. La loi La loi au sens formel la loi est le texte vot par le parlement. La constitution dans son article 34 dfinit le champ daction de la loi : il numre les matires qui relvent de la comptence parlementaire (droit de la famille, liberts publiques, etc.). Cette numration signifie quen dehors des matires nonces par la Constitution le parlement ne peut intervenir, il a une comptence spciale, il nest pas le lgislateur de droit commun. Pour certaines matires, la loi ne peut que fixer les principes fondamentaux. Pour ces matires l (par exemple droit de proprit) cest le pouvoir rglementaire qui va dterminer les modalits de mise en uvre de ces principes fondamentaux. Les lois organiques

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Il existe aussi des lois dites organiques qui ont pour objet de fixer les modalits dorganisation et de fonctionnement des pouvoirs publics et qui peuvent avoir une incidence sur les relations prives. Ladoption de ces lois est plus restrictive. Les ordonnances de larticle 38 Elles sont une drogation la comptence exclusive du parlement. Larticle 38 de la constitution autorise le gouvernement demander au parlement une dlgation de pouvoir. Le parlement va autoriser le gouvernement prendre par ordonnance des mesures pour les matires qui relvent en principe de sa comptence exclusive. Ces actes administratifs rglementaires vont tre ratifis par le parlement et vont devenir des lois au sens formel. Ce recours aux ordonnances par lexigence de clrit (rapidit). Le processus parlementaires peut tre long, et parfois il est ncessaire dempcher ce dbat en permettant au gouvernement de lgifrer. Codification des lois Les lois font ensuite lobjet dune codification, dun rangement ordonn. On distingue deux types de codification.

La codification normative ou substantielle par laquelle le lgislateur dcide de rglementer certains rapports sociaux et dnoncer lensemble des rgles qui codifient les rapports sociaux. Cette codification est idologique, et le Code Civil en est larchtype. La codification administrative. Lobjet est ici seulement de rassembler dans un mme document diverses rgles de droit ayant un objet commun. Cest une codification de commodit, daccs au Droit. Les codifications contemporaines sont administratives. Ce sont les codes officiels, et les codes privs peuvent recouvrer plusieurs codes officiels.

La loi est en plus dtre source de rgle de Droit, source de solution. Elle est devenue loutil de laction politique, en France, ds quun problme se pose on fait une loi. Mais la loi ne peut rsoudre tous les problmes de la socit. 3. Le rglement administratif A ne pas confondre avec le rglement de lUE. Le parlement a une comptence limite, et larticle 37 de la constitution confre le pouvoir de lgislation de droit commun lexcutif. Au regard de la constitution, la rgle de droit est pose par le pouvoir excutif. En dehors des matires attribues au parlement dans larticle 34, tout est du ressort du rglement, de lexcutif donc. Le lgislateur de droit commun est le gouvernement. Ce pouvoir rglementaire appartient en principe au premier ministre, mais les ministres eux-mmes ont un pouvoir rglementaire, les prfets et les maires aussi. Les actes qui manent de ces pouvoirs ont des dnominations diverses (dcrets, arrts, etc.). Ce sont dans ce cas des rglements autonomes. Le pouvoir rglementaire peut aussi tre exerc pour assurer lexcution des lois, on parle alors de rglement dapplication des lois. Et ce en vertu de larticle 41 de la constitution. Ces rglements dapplication sont trs importants, le parlement dans les matires qui lui sont
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rserves, ne rentre pas dans tous les dtails, cest au pouvoir excutif dnoncer ces dtails. Or il arrive souvent quune loi soit vote et promulgue sans quil ny ait de dcret dapplication, on ne peut pas alors appliquer la loi. Do limportance essentielle du gouvernement dans la production de rgles de droit dorigine tatique et limportance des services du gouvernement. En tant quactes administratifs, ces rglements sont soumis au contrle des juridictions administratives, surtout au contrle du Conseil dEtat. Les autorits administratives produisent dautres textes (circulaires, avis, recommandations, etc.). En principes ces textes nont aucune valeur juridique, ils sont dpourvu de caractre rglementaire, ce ne sont que des opinions mises par ladministration. Les ordonnances de larticle 38 avant dtre ratifies par le parlement sont des actes administratifs, rglementaires. III La jurisprudence 1. Le dbat doctrinal La jurisprudence est comprise dans le langage commun comme tant une habitude obligatoire. Au sens juridique, jurisprudence comprend plusieurs acceptions. Elle est dabord lensemble des dcisions rendue par une juridiction sur une question particulire. Elle peut aussi tre la rgle nonce par les juges sous une forme gnrale loccasion dun cas particulier. Dans ce sens l il est frquent de dsigner cette rgle sous le nom dune des parties ( Jurisprudence Untel ). Il sagit didentifier la dcision de justice ou pour la premire fois une rgle nouvelle a t pose par les juges. La question fondamentale est de savoir si la jurisprudence une source de Droit, le juge cre-til du Droit ? Cest une question franaise qui ne se pose que parce que dans notre conception du Droit la source du Droit est la loi, le peuple/nation souverain-e-s. Selon la prsentation classique le juge applique le Droit quil ndicte pas. Mais la question se pose car malgr cette conception il y a des dcisions de justice auxquelles les sujets de droit se rfrent comme tant des rgles de Droit. Les objections laffirmation de la jurisprudence comme rgle de droit On avance le principe constitutionnel de sparation des pouvoir, expression dune mfiance lgard des tribunaux. Mfiance fonde sur lhistoire et sur le rle des parlements sous lancien rgime, qui taient des juridictions. Ces parlements ont uss de leurs pouvoirs pour dicter des arrts de rglement dans lesquels les parlements nonaient des rgles de Droit. Ils ont ainsi empit sur lexercice du pouvoir lgislatif par le pouvoir royal. Voulant viter cela, les rvolutionnaires ont affirms le principe de sparation des pouvoirs qui interdit aux juridictions de faire uvre de lgislateur. Larticle 5 du Code Civil dispose (ON NE DIT PAS STIPULE) il est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises . Les arrts de rglements sont prohibs, le juge ne peut dicter une rgle qui sappliquerait en plus du cas qui lui est soumis, et qui constituerait dans lavenir une rgle applicable aux futurs cas analogues ou identiques. La Cour de Cassation censure les dcisions dans lesquelles le juge formule de cette manire la une dcision.
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Cest le principe de lautorit relative de la chose juge. La dcision de justice, une fois rendue, simpose quant au diffrent qui a t tranch, aux parties qui taient en procs. Lautorit attache la dcision de justice interdit de renouveler le mme procs entre les mmes parties. A ne pas confondre avec le principe de la force de la chose juge qui signifie quune chose juge, une fois les voies de recours puises internes, ne peut plus tre remise en cause. A ne pas confondre non plus avec la notion de dcision irrvocable, dcision rendue aprs puisement des voies de recours. La dcision juridictionnelle ne simpose quaux parties du procs, les tiers ne sont pas affects par la dcision. Ce principe a pour consquence quun juge saisi pour un litige analogue pourrait rendre une dcision diffrente. Larrt rendu par la cour de cassation nest juridiquement rendu obligatoire quau regard du litige qui lui a t dfr, il ne lie pas les juges du fond qui peuvent dcider autrement (sauf exception). Le droit franais, contrairement au droit amricain par exemple, ne connait pas la rgle du prcdent, selon laquelle une dcision rendue par une juridiction suprieure lie cette juridiction et les juridictions infrieures pour lavenir. 2. La formation de la jurisprudence Il faut se demander quel est le rle dun tribunal lorsquil est saisi. Dans tous les litiges deux questions se posent :

une question de faits : il sagit de savoir ce quil sest pass et de dterminer au regard des preuves la vrit judiciaire ; une question de droit : quand il a dtermin les faits, le juge doit appliquer ces faits une rgle de Droit : il ne peut juger quen raisonnant partir dune rgle de Droit. Cette obligation de statuer en droit est prcise par larticle 12, alina premier du Code de Procdure civile qui dispose que le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables .

Le plus souvent cest dans une loi (R ou L) que se trouve la rgle de Droit. Mais parfois la loi est muette. Daucuns parlent de vide juridique quand il ny a pas de texte adquat aux faits. On pourrait penser quil est impossible de trancher le litige, mais ce nest pas possible car le juge a lobligation de statuer, ce qui rsulte de larticle 4 du Code civil qui dispose que le juge se doit de juger sous menace dtre accus de dni de justice (pour viter la justice prive). Le juge est alors oblig de crer une rgle de droit pour trancher le litige qui lui est soumis. Cette cration du Droit pour un cas particulier ne veut pas dire que le juge va noncer des arrts de rglement, larticle 5 du Code Civil interdit aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises . Dans le cadre de larticle 4 du Code civil le juge doit crer une rgle de droit seulement pour le litige particulier, pas pour le futur, la diffrence des arrts de rglement dicts par les juges sous lAncien rgime (voir ci-dessus). Comment passe-t-on dune rgle de droit valable pour le litige singulier une rgle destine sappliquer tous les litiges semblables ? Dans une dcision, seuls les motifs de droit font jurisprudence, pas ceux de faits. Les motifs de droit vont noncer un modle de rsolution du litige et ont vocation sappliquer dautres litiges identiques. Pour quil y ait jurisprudence,
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il faut une juridiction dont la fonction sera dindiquer quelle est la bonne rgle de Droit, une Cour de cassation ou un Conseil dEtat. La Cour de cassation opre un contrle de la lgalit des dcisions de justice. Initialement le rle de cette Cour tait plus restreint. La Cour de cassation est lhritire du tribunal de cassation de 1791, devenu Cour de cassation en 1804 sous le Ier Empire. Cette premire Cour de cassation devait veiller au respect de la loi par les juges, elle devait empcher que le pouvoir judiciaire nempite sur le pouvoir lgislatif, empcher que le juge ne cre du Droit. En cas de vide juridique le juge devait demander leur avis aux parlementaires. Mais la Cour de cassation est sortie de ce rle et a acquis une autonomie et a elle-mme cr des rgles de droit (ge dor de la jurisprudence). Aujourdhui le rle de la Cour de cassation est double :

Elle unifie la cration du Droit : mme en prsence dun texte, il y a plusieurs interprtations possibles de ce texte. La Cour de cassation donne le sens dun texte. Elle assure cette unit dans le temps : en ritrant ses interprtations. Pour tous les sujets de Droit la question est de savoir si la jurisprudence est constante, ce qui cre un sentiment de scurit.

Seules les juridictions suprmes sont lorigine de la jurisprudence. Cette opinion nest toutefois pas unanime dans la doctrine. Comment dterminer les arrts qui ont une porte normatives et ceux qui nen ont pas ? La rponse nest pas facile. Certains arrts de la Cour de cassation sont sans porte normative : quand la Cour rejette un pourvoi pour le motif que les juges du fond apprcient souverainement les faits (certains arrts de rejet peuvent faire jurisprudence). Tous les arrts de la Cour de cassation ne font pas lobjet de la mme publicit, il existe une hirarchisation des arrts de la Cour de cassation.

On oppose dabord les arrts publis et les arrts non publis. La grande majorit des arrts de la Cour ne sont pas publis. Par exemple, la chambre criminelle publiait 3% de ses arrts en 2009. Il y a environ 1500 dcisions publies, le choix de la publication dpend de la Cour de cassation. La Cour tabli une hirarchie parmi ses publications : Les bulletins : civils et criminels. Parmi les arrts publis dans ces bulletins, certains sont mentionns dans le rapport annuel. BICC : publication bimensuelle de la Cour de cassation des arrts signaler tout de suite au peuple du Droit. Les arrts publis les plus importants portent la mention P.B.R. Les mentions P.B.R.I. permettent de hirarchiser les arrts de la Cour de cassation. La publication dun arrt est dcide, aprs le dlibr, par les magistrats de la chambre. B = publication au bulletin dinformation de la Cour (BICC). P = publication au bulletin des arrts de la Cour, bulletins des arrts des chambres civiles et de la chambre criminelle, bulletin trimestriel du droit du travail. I = diffus sur le site internet de la Cour R = analys au rapport annuel de la Cour de cassation.
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 D = diffusion sur Jurinet, la base des arrts de la Cour de cassation, accessible sur le site intranet de la Cour de cassation (non publique). Les arrts non publis sont diffuss via lgifrance ou le fond de la cour de cassation. La jurisprudence ne rside que dans les arrts publis, parce quavant lgifrance les autres taient difficilement accessibles. Mais aujourdhui tous les arrts de la Cour de cassation sont accessibles, on ne peut dnier lexistence de ces arrts non publis. Mais mme en prsence dun arrt publi il ny a pas forcment jurisprudence, il faut que les professionnels du Droit identifie la cration de la rgle de Droit.

La Cour de cassation nonce prsent des commentaires de ses propres dcisions, elle le fait officiellement par le biais du site de la Cour, elle prcise le sens que lon doit attribuer ses dcisions. Des conseillers commentent la dcision et le font pour indiquer quil ne faut pas se mprendre quant au sens de la dcision Il existe aussi des sommaires de jurisprudence dans lesquels sont comments les arrts de la Cour de cassation.

Les arrts dits publis font lobjet dune publication officielle par la Cour de cassation parce quon considre quils noncent une solution quil est ncessaire dnoncer, ils ne crent pas ncessairement une nouvelle rgle de Droit ; les arrts diffuss ne font pas lobjet dune publication officielle. Le Conseil dEtat et le Conseil constitutionnel font la mme chose. Il y a en plus de la dcision, une interprtation officielle de la dcision. En toute hypothse, pour quil y ait jurisprudence il faut que les gens de Droit soient convaincus de lexistence et de la justesse de cette rgle de Droit. 1. Lautorit de la jurisprudence La jurisprudence nest jamais obligatoire. Elle na pas la mme valeur juridique quun texte de loi. Ce qui signifie que le juge nest pas li par la jurisprudence, la Cour de cassation nest pas tenue par sa jurisprudence. On appelle revirement de jurisprudence le fait que la Cour de cassation change davis sur une question. Les juges du fond ne sont pas juridiquement tenus de suivre la jurisprudence de la Cour de cassation. La jurisprudence est un modle que les juges du fond choisissent ou non de suivre. Mais si les juges du fond rsistent ils encourent le risque de voir leur dcision censure. Cette censure nest pas systmatique, la rsistance des juges du fond peut amener la Cour de cassation modifier sa position. Le fait que la Cour de cassation puisse censurer les dcisions contraires la jurisprudence incite les juges du fond suivre ses avis. Il y a un besoin de scurit juridique, le juriste et le citoyen cherchent une jurisprudence, ce qui pousse aussi les juges du fond adopter la position de la Cour de cassation. Le fondement thorique de la jurisprudence est le pouvoir crateur de tout interprte. Mme en prsence dun texte, le juge est tenu dinterprter les textes. Mais cette interprtation contribue confrer au juge un pouvoir de cration, cela conduit affirmer que quand le juge
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applique une loi, il en extrait une rgle, fruit de son pouvoir dinterprtation. Parce quil interprte, le juge cre du Droit. Admettant cette thorie, le juge seul cre du droit. Cest la thorie raliste qui va lencontre du mythe lgislatif selon lequel la loi seule cre du Droit. IV La coutume La coutume nest pas lhabitude des campagnards, mais une source vivante du Droit. On cultive tellement le culte du Droit crit que lon a du mal imaginer que la coutume puisse produire du Droit. Sous lancien rgime, la France (au nord) tait un pays de coutume, contrairement au Sud de la France dans lequel il y avait un Droit crit (droit romain). On a tendance penser que la coutume suppose loralit tandis que le Droit suppose lcriture. La coutume peut tre crite, ainsi en France on rdige les coutumes au XVme sicle : le mode dexpression ninfluence pas le Droit. Ne pas confondre habitude et coutume. La coutume suppose limitation dun comportement dans le temps, comportement que lon suppose obligatoire. La rgle de Droit va naitre de cette imitation. Comment alors distinguer la coutume de lusage ? Il y a dans les deux cas imitation dun comportement, mais on excute la coutume parce quon est convaincu quelle est obligatoire. Il est des coutumes qui sont des usages (usages du commerce). Il faut deux lments pour quil y ait coutume :

Un lment matriel : Lusage constant et gnral, la pratique qui fixe la conduite tenir dans certaines circonstances. Cet lment suppose une rptition et une constance non quantifie priori. La pratique doit tre rpandue dans un milieu social, professionnel etc. Il nest pas exig que cette pratique soit nationale, lusage doit tre gnral. Un lment psychologique : La croyance chez les sujets de droit au caractre obligatoire de lusage auquel ils se conforment spontanment. Cest llment mystrieux puisque la rgle de Droit va naitre ici de lassentiment des sujets de droit.

La coutume chappe au modle hirarchique et autoritaire, avec la coutume ce nest pas den haut, mais du rapport entre les sujets de droit que nait la rgle. Cest le modle le plus conservateur de rgle de droit puisque la force de lhabitude a tendance empcher le changement. La place de la coutume Dans le cadre de lhexagone on confre plusieurs fonctions la coutume.

Le texte lgal peut renvoyer la coutume pour le rglement dune question. La coutume est secondum legem. Sa place dans le systme juridique lui est confre par la loi (dlai de pravis par exemple). La coutume praeter legem : ici la coutume existe indpendamment de la loi. Certains considrent quelle remet en cause le monopole parlementaire de la loi (la solidarit se prsume en droit commercial). La coutume contre la loi : tout dpend de la nature de la rgle de Droit. Si la loi est dorigine imprative, cela signifie quelle nest pas susceptible de faire lobjet de drogation de la part des individus. Quand une personne invoque une coutume pour
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droger la loi pnale. Quand la loi est suppltive de volont, elle sapplique quand les sujets de droit nont pas effectu dautre choix. La coutume apparait comme apportant des solutions ponctuelles sans avoir laspect dun systme. Elle est parcellaire. Mais le Droit franais consacre aussi des coutumes qui sont un systme de lois. En nouvelle Caldonie par exemple. Lexemple Caldonien La nouvelle Caldonie a un statut juridique particulier du fait dune loi organique de 1999. Larticle 7 de cette loi dispose que les personnes dont le statut personnel, au sens de l'article 75 de la Constitution, est le statut civil coutumier kanak dcrit par la prsente loi sont rgies en matire de droit civil par leurs coutumes . Cette loi confie le rglement des diffrents civils un juge de Droit commun, aid par des assesseurs coutumier. Le Droit franais reconnait une valeur juridique un ensemble de rgle de Droit qui se substitue aux dispositions du Code civil. Ces rgles de Droit structurent une organisation sociale distincte de celle prvue par le Code civil, articule autour des clans. Une place essentielle peut tre laisse la coutume dans un systme juridique dans lequel on fait une place prpondrante la loi. On admet le pluralisme normatif dans un mme systme juridique. V La doctrine Le terme doctrine est polysmique et recouvre : Toutes les opinions mises sur le Droit, gnralement celle du personnel juridique (professeurs, avocats etc.). Les auteurs qui sexpriment sur le Droit. La littrature juridique dans son ensemble.

Le sens du terme varie selon le contexte, ici lon parlera de la doctrine en tant quopinion. Comment fonctionne la doctrine et quoi sert-elle ? ; Quelle est sa place parmi les sources de Droit ? A quoi sert la doctrine ? La doctrine met en ordre le Droit. A partir de multiples dcisions de justice, de texte, les opinions mises sefforcent de ranger ses rgles en pointant les similitudes entre les rgles et en tablissant une cohrence pour viter le dsordre juridique. La doctrine a une fonction critique. Les opinions mises visent proposer des solutions adaptes en portant un jugement de valeur sur les rgles de Droit, elle peut critiquer la politique lgislative ou jurisprudentielle. Cette critique sopre dans le cadre de controverses, la suite desquelles une opinion majoritaire va naitre ou non. Le champ juridique est un champ de langage, de rhtorique. Do limportance de lexpression langagire en Droit. NB : lusage et la matrise de la langue franaise sont ncessaires la russite dtudes de Droit. Les opinions mises sexpriment de diffrentes manires. La doctrine met des jugements de valeur en se basant sur des lments externes au Droit. Il faut garder lesprit que ces
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opinions sont relatives et propre la personne qui les met. Ce ne sont que des points de vue, pas des vrits. La divergence dopinion peut se traduire dans les manuels, dans les articles de revues juridiques, dans les articles de la presse etc. Pour avoir une valeur, une opinion juridique doit avoir un auteur, une opinion anonyme na pas de valeur. Quelle est lautorit de la doctrine ? La doctrine est elle source de Droit ? La doctrine nest jamais obligatoire, elle ne simpose pas par sa seule existence. Elle a une valeur persuasive ds lors que les arguments dvelopps paraissent convaincants. Elle peut alors tre lorigine dune rgle de Droit. La doctrine a une influence dans le processus de cration du Droit. Des auteurs peuvent proposer un ensemble cohrent de rgles de droit, cest le cas de lassociation Henri Capitant. Il peut arriver que le lgislateur ou le pouvoir excutif confie la tche un auteur de rdiger des projets de loi. Jean Carbonnier par exemple, enseignant, a rdig lensemble des textes rformant le Droit Civil.

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CHAPITRE 2 : LARTICULATION DES NORMES Les rgles de Droits proviennent de sources, dautorits diffrentes. Ce pluralisme des sources fait quune mme question peut recevoir des rponses diffrentes selon la rgle de Droit utilise. Il existe des antinomies entre les normes, contradictions substantielles qui rsident dans le contenu des normes, il faut alors oprer un choix. Les normes peuvent tre en conflit. La rgle de Droit nest pas perptuelle, elle est changeante, mouvante. La succession de rgle de Droit dans le temps pose le problme de la rgle de droit choisir pour trancher un litige. SECTION 1 : LARTICULATION DES NORMES EN CONFLIT I Les diffrents modles darticulation Il y en a trois : le modle hirarchique ; le choix de la rgle la plus favorable ; linterprtation conciliante. A. Le modle hirarchique Lide de la hirarchie des normes trouve son assise doctrinale chez Hans Kelsen, minent juriste autrichien du XXme sicle. Il a propos une systmatisation de la hirarchie des normes, comprise comme un enchainement pyramidal du sommet vers la base. Kelsen est un positiviste qui a envisag le Droit comme objet de science, pour lui les normes juridiques ne sont ni vraies ni fausses. La science juridique a pour objet le Droit positif. Pour observer la validit des normes il tablit une pyramide de ces normes. La norme de rang infrieure est valide si sa production a t conforme la procdure prescrite par la norme suprieure. Au sommet de la pyramide se trouve la norme fondamentale, comme un axiome. On ne sintresse pas au contenu des normes pour ne pas porter de jugement de valeur (ce qui ne relve pas pour Kelsen de la science juridique). En Droit franais la norme fondamentale est la constitution avec la jurisprudence du conseil dEtat. A ltage infrieur on trouve les conventions internationales (droit communautaire). En dessous on met les rgles de nature lgislatives et encore en dessous on met les rglements dapplication. Voil une articulation qui semble cohrente et qui parat mettre en ordre les rgles de droit. Mais en ralit cette hirarchie kelsenienne ne rsout pas notre problme. Elle rgle les problmes de procdure dlaboration des rgles, mais elle ne rgle pas les problmes lis au contenu dune rgle de Droit. Or notre problme est li au contenu des rgles de Droit qui se contredisent. Des rgles contradictoires peuvent tre rgulirement adoptes. La constitution ne parle pas de cette hirarchie des normes, et larticle 55 de la Constitution indique seulement que les traits internationaux ont une valeur suprieure celle des lois.

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B. Le modle de la rgle la plus favorable En prsence de deux rgles de droit antinomique, il faut choisir la rgle de Droit la plus favorable lune des parties. Cest la rgle nonce par la Cour de cassation en matire de Droit social. Les rgles en matire de Droit social sont impratives, les parties ne peuvent y droger (rgles dordre public). Mais lordre public nest pas homogne, on distingue :

Lordre public de protection : visant protger une catgorie de la population (droit du travail). Lordre public de direction : visant imposer un ordre social (droit de la concurrence).

On admet en Droit social quil puisse y avoir des drogations lorsque les rgles de lusage (ou coutume) ou les conventions collectives sont plus favorables au salari par exemple. La Cour de cassation estime quen cas de contradiction il faut appliquer la rgle la plus favorable au salari. Mais la notion de loi plus favorable est fluctuante. Il est difficile de dterminer si une loi est plus favorable ou non. A. Linterprtation conciliante Il sagit ici pour le juge, partir de linterprtation des rgles de droit de concilier ces rgles dans leur interprtation. Quelles sont les mthodes et les outils de linterprtation ? Il existe deux mthodes principales dinterprtation, mais la jurisprudence en utilise plusieurs :

La mthode exgtique : Cette mthode est fonde sur lexgse du texte de loi. Ce nest pas une interprtation littrale qui elle a pour objet de donner un texte tous les sens grammaticalement correct que le texte peut revtir. Lexgse peut tre dfinie par trois propositions : Quand la loi est claire il faut la suivre. Lexgse nintervient que si la loi est obscure. Le problme est quon ne peut dfinir ce quest un texte clair. Quand la loi est obscure il faut en approfondir les dispositions pour en pntrer lesprit. Il faut rechercher lintention du lgislateur. Tout texte est lexpression dune volont quil faut rechercher. Souvent cette intention est introuvable. On se rfre alors au motif du texte, au contexte etc. Sinon il faut fonder linterprtation sur lquit (Ide de justice). Si la rgle de droit est absente il faut alors recourir lusage ou lquit. Dans le cas de la mthode exgtique, on admet que linterprtation soit cratrice de rgle de droit. Cette interprtation intervient en cas de carence de rgle de droit. Cest par cette mthode que le code civil a t lu, dcouvert au 19me. Puis au dbut du 20me sicle, la libre recherche scientifique est apparue et qui est la deuxime mthode dinterprtation. Cette mthode dinterprtation a pour pre Gny, qui a formul cette analyse en partant dune critique de la mthode exgtique. La critique
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est que la mthode de lexgse devient absurde lorsquelle recherche la volont de lauteur du texte alors mme que cette intention du lgislateur date de plus dun sicle. Et Gny considre que lexgse mconnait les changements ayant affect la socit franaise. En outre, il ajoute que la mthode de lexgse postule que toutes rponses se trouvent dans la loi et en qqs sortes que le code civil est infaillible. La deuxime mthode : Gny propose une autre mthode qui consiste a constater que le lgislateur na pas pu tt prvoir et quil est alors inutile et mme artificiel de rechercher son intention. Et donc que le juge ne peut pas fictivement sappuyer sur un texte qui ne dit rien et donc quil faut dpasser le texte. Cest en ce sens que la recherche du juge est libre. La libert ce nest pas nimporte quoi, cette libert est scientifique. Et donc si en fonction des donnes de la ralit de son poque que le juge va laborer la rgle la mieux adapte aux besoins de la socit dans laquelle il vit ; cette mthode invite le juge saffranchir dune intention qui en tt hypothse est historique.

Entre ces deux grandes mthodes, quel est le choix de la jurisprudence ? La jurisprudence se veut synthtique, c.--d., quelle utilise la mthode de lexgse parfois mais elle opre aussi une libre recherche scientifique. Mais la cour de cassation na pas fait de choix dogmatique et il est mme frquent quelle nexplique pas sa mthode dinterprtation. Les procds techniques dinterprtation Classiquement, on distingue les procds dinterprtation rationnelle et formelle. La premire catgorie dinterprtation rationnelle regroupe les techniques qui sont fondes sur lide quune rgle de droit doit tre applique dans toute la mesure de sa raison dtre et seulement dans cette mesure. On dit quon recherche la ratio legis. Il existe diffrentes techniques dinterprtation rationnelle :

Linterprtation analogique. Dans cette technique, on recourt largument a pari ; lanalogie cest une opration intellectuelle de comparaison qui consiste entendre la rgle nonce pour un cas un cas qui est reconnu analogue et pour lequel il nexiste pas de solution donne par une rgle de droit. A situations semblables, rgles identiques). Linterprtation a fortiori. Lide ici cest quune rgle formule une solution et plus forte raison on en dduit une autre solution en se fondant sur la raison qui justifie la premire rgle. Troisime interprtation. Linterprtation doit sarrter lorsque la raison dtre de la rgle nexiste plus. Lide est quil ne faut pas tendre le champ dapplication des rgles de droit des hypothses qui en sont exclues raison que la raison dtre de la rgle de droit disparait : cessante ratione legis cessat lex.

Dans les procds formels, les techniques sappuient sur les formules de la rgle de droit, sur le texte. Il existe diffrentes techniques dinterprtation formelle :

Linterprtation a contrario. Ici cest de dire que lorsque la rgle de droit a nonc une proposition elle a par la mme exclue la proposition contraire.

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Linterprtation stricte des dispositions dexception (les exceptions sont linterprtation stricte). Lide qui fonde cette technique dinterprtation est que les rgles dinterprtations sont plus rigoureuses que les rgles de principe donc il faut en limiter le champ dinterprtation uniquement ce que le texte vise. Il faut donc rechercher la raison dtre de la rgle dexception.

Il ne faut pas confondre interprtation stricte et interprtation restrictive puisque dans celle stricte on dit quil faut interprter la rgle de droit dans tout son champ dinterprtation alors que celle restrictive on veut limiter le champ dapplication de la rgle de droit. Dans le cadre de larticulation des rgles de droit, pour concilier ces rgles de droit, lide gnrale c que le juge doit retenir parmi tous les sens pouvant tre donn une rgle linterprtation qui sera conforme la norme suprieure. Les trois types de solution darticulation, de hirarchie sont des modles thoriques. Leur mise en uvre est particulirement complique. II - Les modles choisis darticulation Les solutions varient selon les juridictions en cause. Les conflits de normes devant la cour de justice de lunion europenne : la solution est relativement simple, la cour de justice a consacr dans un arrt Costa dans un le principe de primaut du droit dans lUE. Dans cette dcision fondatrice, la cour a dclar que le droit issu des institutions europennes sintgre au systme juridique des tats membres qui sont obligs de le respecter et en cas de contradiction entre une rgle nationale et une rgle de lunion les autorits nationales doivent appliquer les dispositions de lunion. Cela ne signifie pas que le droit national est annul ou abrog. Simplement sa force obligatoire de droit national est suspendue. Cette primaut du droit de lunion sapplique tous les actes nationaux quils soient antrieurs ou postrieurs aux traits instituant lUE. Et cette primaut sapplique galement aux constitutions nationales : il sagit dune primaut absolue. Cette primaut intervient aussi pour linterprtation qui est donne des rgles europennes. En vertu de larticle 267, en cas de doute sur linterprtation dune rgle europenne le juge national doit renvoyer la cour de justice pour interprtation. Ce renvoi simpose aux juridictions suprmes en France (cour de cassation et conseil dtat). Et linterprtation donne par la cour de justice simpose aux juridictions nationales. Le juge charg dassurer la primaut du droit de lUE est le juge national et la cour de justice ne vient quassurer le respect de cette primaut. Les conflits de normes devant la cour europenne des droits de lhomme : la cour europenne des droits de lhomme considre quaucune disposition nationale fut elle constitutionnelle ne dispense du respect des droits et liberts consacrs par la convention europenne des droits de lhomme. Et donc la cour europenne des droits de lhomme a pu vrifier la conformit dune rgle constitutionnelle franaise aux exigences conventionnelles. Le conflit est tranch en faveur de la convention europenne des droits de lhomme ; plus gnralement les juridictions internationales considrent que le droit international prime de manire absolue sur les droits nationaux. Cette position est logique du point des juridictions internationales puisquelles ne peuvent pas admettre que les tats puissent se librer de leurs obligations en invoquant leurs propres droits nationaux.
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Les conflits de normes devant le conseil constitutionnel : Conflit entre la constitution et la loi au sens formel : il faut distinguer entre la loi promulgue et la loi non promulgue. Initialement le conseil constitutionnel tait la pour contrler les lois votes par le parlement non promulgues. Jusquen 1974, le conseil constitutionnel ne pouvait tre saisi que par 4 autorits de ltat (prsident de la rpublique, premier ministre, prsidents des deux chambres) afin que ce dernier examine la constitutionnalit dune loi vote par le parlement. A partir de 1974, le conseil constitutionnel a pu tre saisi par les parlementaires eux-mmes ds lors quils taient au moins 60 ; ce changement a t important parce que par ce biais lopposition parlementaire ont saisi le conseil constitutionnel : le rle du conseil constitutionnel sest accru. Mais le conseil constitutionnel ne pouvait pas tre saisi par les particuliers et il ne peut tjs pas pour les lois non promulgues. Alors ce contrle de constitutionnalit ne portait pas sur les lois en vigueur en France mais sur des textes adopts qui allait rentrer en vigueur. Le contrle de constitutionnalit est rest trs lgtmp parcellaire. La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit dans la constitution franaise un article 61-1 dont le premier alina dispose lorsque a loccasion dune instance en cours, devant une juridiction, il est soutenu une disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la constitution garantit, le conseil constitutionnel peut tre saisi de cette question sur renvoi du conseil dtat ou de la cour de cassation qui se prononce dans un dlai dtermin , ainsi est arrive dans lordre juridique franaise la question prioritaire de constitutionnalit, la QPC. Et donc par cette rforme le franais peut saisir le conseil constitutionnel afin de lui soumettre une question de constitutionnalit dune loi promulgue. Donc cette rforme l a modifi le contrle de constitutionnalit car il est reconnu un rle au sujet de droit et surtout le conseil constitutionnel peut contrler toutes les lois en vigueur en France. Ce nest pas une saisie directe, les sujets de droit loccasion dun procs vont soumettre au juge saisi de leur litige la question de la constitutionnalit, de la disposition lgislative de la rgle de droit applique au litige. Ensuite, ce juge (juge du fond) va transmettre cette question la cour de cassation ou au conseil dtat ; et il appartiendra au conseil dtat et la cour de cassation destimer si la question pose mrite dtre transmise au conseil constitutionnel. Dans ce cadre l, le conseil constitutionnel ne vrifie que la compatibilit des lois la constitution (seulement les lois pas les rglements) mais ce sont les lois telles que les juges du fond les ont interprt. Et llment de comparaison c le bloc de constitutionnalit. Conflit entre un trait international et la constitution : la constitution franaise prvoit un mcanisme destin viter ce type de conflit et ce mcanisme rsulte de larticle 54 de la constitution ; lide ici c que pour prvenir un conflit il faut saisir le conseil constitutionnel afin que ces derniers examinent avant sa ratification la conformit du trait la constitution. Avant que le trait devienne du droit interne, le conseil constitutionnel va tre saisi pour examiner sa compatibilit avec la constitution ; si le trait international est conforme la constitution il ny a pas de problme, le trait peut tre ratifi ; sil nest pas conforme la constitution il ne peut pas tre ratifi en tat, alors les gouvernements sont face un choix : ils peuvent renoncer au trait international ou ils peuvent rviser la constitution de telle manire quil ny ait plus de conflit avec le trait international. On va rgler le conflit par contournement, en modifiant la constitution ; cela ne signifie pas que le trait prime sur la constitution. Si un trait ratifi nest pas conforme la constitution, cela ne relve pas du pouvoir du conseil constitutionnel (cest le cas quand le conseil constitutionnel na pas t convoqu avant la ratification du trait) donc on laisse le conflit. Conflit entre trait international et loi : larticle 55 de la constitution nonce que les traits ont une autorit suprieure la loi ds leur publication : la primaut du trait
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sur la loi est une rgle constitutionnelle. Si une loi mconnait un trait, cette loi mconnait une rgle constitutionnelle. Et donc on a le conseil constitutionnel a t interrog sur la compatibilit dune loi avec un trait international (c le cas de la loi de 1975 autorisant lIVG avec la convention europenne des droits de lhommes ; rponse du conseil constitutionnel : cela ne lui appartient de vrifier la conformit dune loi un trait international et pour justifier ce refus le conseil constitutionnel a invoqu le fait que le contrle de constitutionnalit tait diffrent du contrle de conventionalit, pour le conseil le contrle de constitutionnalit est absolu et dfinitif et le contrle de conventionalit est relatif et contingent). Conflit entre une directive communautaire et une loi de transposition : en premier lieu il convient de souligner que le conseil constitutionnel nest pas comptent pour contrler la conformit dune loi un trait ou au droit communautaire primaire ou driv sur le fondement de larticle 55 de la constitution. Les directives de lUE fixent des objectifs et laissent les tats libres quant aux moyens datteindre ces objectifs donc la directive communautaire suppose des actes de transposition et ces actes de transposition peuvent prendre la forme dune loi. La question qui se pose c de savoir si le conseil constitutionnel dans le cadre de son office peut ou doit contrler la conformit de la loi de transposition la directive communautaire. Sur le fondement de larticle 55 de la constitution, la rponse est ngative mais le conseil constitutionnel a utilis un autre fondement de la constitution, article 88-1 de la constitution de 1958. Cet article affirme lappartenance de la rpublique franaise lUE et partir de cette affirmation, le conseil constitutionnel estime que la transposition dune directive en droit interne rsulte dune exigence constitutionnelle et donc le conseil constitutionnel veille dans le cadre du contrle de constitutionnalit au respect de cette exigence constitutionnelle. Ce contrle est assorti de conditions et ne concerne en ralit que les hypothses de violation manifeste de la directive. Cest un contrle restreint et encore faut-il que les objectifs de la directive ne soient pas considrs comme contraire aux principes constitutionnels. Il en est dautant plus ainsi que le contrle du conseil constitutionnel intervient dans un dlai trs restreint et le conseil constitutionnel nest pas linterprte de la directive. Pour quun contrle du conseil constitutionnel soit plein, il faudrait quil saisisse la cour de justice pour lui demander son interprtation mais il nen a pas le temps. Le conseil constitutionnel sest dclar juge de la conformit dune loi au droit driv avec larticle 88-1. Le contrle de constitutionnalit ne sapplique pas toutes les rgles de droit.

Les conflits de normes devant la cour de cassation et le Conseil dEtat : Conflit entre la loi et la constitution : la solution est simple, le juge judiciaire et le juge administratif ne contrlent pas la constitutionnalit dune loi au sens formel. Chaque fois que la question de la conformit dune loi la constitution est pose, les juges estiment que a relve de la comptence exclusive du conseil constitutionnel (c la position officielle) ; il y a une nuance apporter cela. Dans le cas dune question prioritaire du contrle de constitutionnalit, la cour de cassation et le conseil dtat jouent un rle de filtre qui consiste se demander si la question de constitutionnalit parait srieuse. Or, lorsque le conseil dtat et cour de cassation disent que la question nest pas srieuse, ils disent que la loi est conforme la constitution et ils oprent par la force des choses un contrle de constitutionnalit. Conflit entre la constitution (ou norme constitutionnelle) et une convention internationale : devant le juge judiciaire ou administratif, une des parties affirme que la convention internationale applicable au litige nest pas conforme la constitution ou que la rgle constitutionnelle mise en uvre nest pas conforme une convention internationale. Et la question qui se pose alors est ce que le juge judicaire ou administratif peut contrler la conformit ou est ce quil doit faire prvaloir la
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constitution franaise ; cette question a t pose tant le conseil dtat que la cour de cassation dans une constitution de faits identiques ; il tait chaque fois question de la conformit dune loi constitutionnelle avec une convention internationale ; et dans chacun des litiges soumis, le requrant ou lune des parties disait que lon doit carter la disposition constitutionnelle car elle nest pas conforme aux principes de la convention internationale. La cour de cassation ou le conseil dtat ont une rponse ngative dans les deux cas. Cour de cassation par un arrt Fraisse en 2000 a fait prvaloir un principe de hirarchie, on considra que la norme au sommet de la hirarchie en droit interne est ncessairement la constitution et que donc le trait est subordonn la constitution; conseil dtat en 1998 a justifi sa dcision en indiquant que la suprmatie confre par larticle 55 de la constitution aux engagements internationaux ne sapplique pas dans lordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle. Cette solution parait logique au point de vue de la cour de cassation et du conseil dtat puisque c la constitution qui institue ses organes et donc pour ses organes il est difficile de soumettre cette norme l une autre norme. C la mme explication pour les juridictions internationales. Il faut constater cette contradiction entre le droit interne et le droit international. Conflit entre une convention internationale et la loi : ce conflit trouve une rponse dans larticle 55 de la constitution qui nonce que les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont ds leur publication une autorit suprieure celle des lois. Donc larticle 55 affirme la suprmatie des traits sur les lois. La question qui se pose c de savoir quel organe juridictionnel est charg dassurer cette suprmatie. On a vu que le conseil constitutionnel a dit que ce ntait pas lui. Mais le conseil constitutionnel a invit les juges judiciaires et administratif a assur cette suprmatie puisquil sagit de faire respecter lengagement international de ltat franais. Alors dans un premier temps, le conflit trait international/loi a t envisag par les juges judiciaires et administratifs par le biais de linterprtation. Deux hypothses taient distingues : Quand le conflit avait lieu entre une loi antrieure un trait et un trait ratifi : conflit de norme entre le trait et la loi. Ici la solution tait relativement simple, on considrait que le trait postrieur la loi drogeait cette loi. Le trait venait abroger la loi. En interprtant la volont du lgislateur on adoptait une position permettant de rconcilier les deux rgles Quand le conflit avait lieu entre un trait et une loi postrieure a ce trait : ici le juge tant judiciaire quadministratif considrait quil ne pouvait pas contrler la conformit de la loi au trait. Et donc il devait appliquer la loi. Pk ? le juge se fondait sur lide quil ne lui appartient pas de contrler la constitutionnalit dune loi et le raisonnement consistait dire si je dois vrifier quune loi est conforme ou non un trait international cela revient de vrifier que le lgislateur a bien respect larticle 55 de la constitution et le juge considre que ce nest pas son rle. Si le lgislateur manifeste une volont il faut respecter sa volont. Doctrine Madre et le conseil dtat avait ritr son refus de contrler la conformit dune loi un trait par une dcision en 1968 don c la situation paraissait fige vu quaucune juridiction se considrait comptente. La dcision du conseil constitutionnel de 1975 : le conseil constitutionnel a invit les juges judiciaire ou administratif de vrifier quune loi est conforme a un trait. La cour de cassation a entendu cet appel et par la dcision Jacques Vabres elle a accept de contrl la conformit dune loi une convention internationale et dcarter lapplication de cette loi en raison de sa contrarit cette convention internationale. Il sagissait de taxes douanires dues par la socit Jacques Vabres en vertu dune loi franaise et la socit Vabres disait que le texte tait contraire une disposition communautaire. La
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cour de cassation nonce que le droit communautaire constitue un ordre juridique qui est intgr dans lordre interne et qui est directement applicable dans cet ordre interne. Cet ordre juridique prvaut sur les normes nationales contraires. Alors il ne faut pas croire que la solution Jacques Vabres ne vaut que pour le droit de lUE : elle vaut pour toutes les conventions internationales : la primaut joue dans toutes les hypothses que trait international soit postrieur ou antrieur une loi nationale. Le conseil dtat a mis plus de temps, c avec un arrt Nicolo du 20 octobre 1999 quil a adopt la mme position de la cour de cassation. La suprmatie suppose quil y ait contradiction entre loi et trait ; ensuite laffirmation de la supriorit du trait international sur une loi nentraine pas labrogation de la loi, cette loi reste du droit positif mais elle est inapplicable tant que le trait international est applicable. Mais il arrive que la loi ait un champ dapplication plus large que la convention internationale : dans ce cas l, la loi sera applicable pour les hypothses qui ne rentrent pas dans le domaine de la convention internationale, elle sera parcellement applicable. Et donc cela signifie que today le juge judiciaire et administratif ne contrle pas la constitutionnalit dune loi mais la conventionalit dune loi ; or on a vu dans lordre interne que la norme suprme est la constitution. Conflit entre norme nationale et norme du droit communautaire driv : prvalence, primaut au droit de lUE tant quon nest pas en prsence dune rgle constitutionnelle. Conflit entre la constitution et les normes administratives/Conflit entre la loi et le rglement : articles 34 et 37 de la constitution franaise, la loi nintervient que dans un champ limit et pour le reste cela relve du rglement administratif. Le gouvernement est tenu de prendre des rglements dapplication pour assurer lapplication des lois. Le rglement autonome ne peut pas tre en contradiction avec une loi puisque leurs champs dapplication sont distincts. Le rglement autonome nest pas subordonn la loi, sur un pied dgalit. Le rglement dapplication est subordonn la loi puisquil est l pour mettre en application la loi. Le rglement autonome sil na pas respecter la loi doit respecter la constitution. Les actes administratifs (rglement autonome rglement dapplication) font lobjet dun contrle de lgalit : ladministration doit respecter le droit. Et donc le contrle de lgalit nest pas un contrle de conformit la loi mais au droit en gnral. On est dans une perspective hirarchique. Ce contrle de lgalit peut emprunter deux chemins : le recours pour excs de pouvoir et lexception dillgalit. Le recours pour excs de pouvoir, il sagit dune voie juridictionnelle et son objectif c dobtenir lannulation de lacte administratif, ce recours pour excs de pouvoir ne peut tre port que dvt les juridictions administratives. Cette solution sexplique par la sparation des pouvoirs et par le monopole du juge. Ce recours pour excs de pouvoir peut tre exerc par toutes personnes dans un dlai de deux mois compter de lentre en vigueur de lacte administratif contest. Si le recours est un succs lacte sera annul et vaudra lgard de tous, cette annulation a un effet erga homnes qui signifie lgard de tous on dit aussi que c une annulation absolue. Cela signifie aussi que pour le juge judiciaire lacte administratif annul disparait de la scne juridique. Mais il arrive que le dlai pour demander lannulation dun acte administratif soit expir et dans ce cas le seul chemin de contrle de lgalit est lexception dillgalit (reprendre cour sur dictaphone). Si le procs se droule dvt un juge administratif, ce dernier va alors apprcier la lgalit du dcret en cause mais si le procs a lieu dvt le juge judiciaire, le juge judiciaire nest pas comptent pour connaitre de la lgalit dun acte administratif donc en principe le juge judiciaire doit sursoire statuer jusqu ce que la juridiction administrative qui doit tre saisie par les parties apprcie la lgalit de lacte
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administratif. On dit que lexception de lillgalit constitue une question pr judiciaire. Mais il existe des exceptions, parfois, le juge judiciaire peut connaitre directement de lexception dillgalit, cela correspond deux hypothses : dans lhypothse o lacte rglementaire ou le rglement qui est en cause porte atteinte un droit fondamental, le juge judiciaire devient juge () ; la deuxime hypothse concerne le juge judiciaire statuant en tant que juge pnal : une sanction pnale peut dcouler dun acte administratif. Le juge pnal peut apprcier la lgalit de ces actes administratifs. Lorsquun acte administratif est dclar illgal par voie dexception, le juge ne prononce pas son annulation, il ne fait que constater son illgalit et donc le rglement dclar illgal reste en vigueur, simplement ce rglement ne sera pas appliqu dans le litige en particulier. Cela signifie que dans un autre litige il faudra nouveau appeler lillgalit. Le juge judiciaire considre que quand le conseil dtat a dclar par voie dexception quun acte administratif tait illgal il faut considrer que cette illgalit vaut lgard de tous. Conflit entre normes manant de mme source (ex : deux lois, deux dcrets) ou rgles de mme rang : la rsolution de ce conflit ne peut pas se faire sur un modle hirarchique. Le seul outil de rsolution de ce type de conflit c linterprtation. Par linterprtation on cherche concilier des rgles contradictoires. Il ny a pas une rgle dinterprtation qui prvaut, le juge va faire un choix. Le juge peut dj dire en adoptant la deuxime rgle de droit, lauteur de la rgle a voulu abroger la premire (donc la deuxime prvaut sur la premire). Le juge peut aussi dfinir un champ dapplication pour chacune des rgles : on va dire quune rgle est gnrale et que lautre est spciale. Le juge est libre dans le choix dinterprtation.

On peut constater que lidal pour les juristes c de simaginer que le droit est qqch dorganis, le droit est ordonn. En fait, le droit nest pas ordonn, il existe un dsordre vident mais le travail du juriste consiste crer une cohrence entre les rgles. Il sagit chaque fois dun quilibre prcaire. La fonction du juriste ce nest pas dapprendre les rgles de droit par cur c dessayer de comprendre ces rgles de droit pour essayer de leur donner un sens compar dautres rgles de droit. (Ecouter audio B26 un peu avant 1h reprise des contrles pour conclure cette partie) SECTION 2 : LARTICULATION DES NORMES DANS LE TEMPS On va sintresser la question de la force obligatoire dune rgle de droit. Quand est-ce quun texte devient obligatoire ou cesse de ltre ? (question de lentre en vigueur dun texte) Lorsquil y a succession de rgles de droits dans le temps, quelle rgle est obligatoire pour rgler un litige ? I Lentre en vigueur dun texte La question dentre en vigueur se pose essentiellement pour une rgle dorigine textuelle. Pr la rgle dorigine jurisprudentielle, il ny pas vritablement de date dentre en vigueur pour la simple raison que la rgle jurisprudentielle vient quand le jour o qqn voit que le juge a dit cela lors dun procs (processus non ordonn par un texte). Quelle est la dure de la force obligatoire dun texte ? Quand est ce quun texte n au monde du droit et quand est ce quil disparait ? La seule laboration dune loi ne suffit pas l a rendre obligatoire. Autrement dit, quand le parlement a vot la loi, cette dernire nest que du papier, il lui manque deux choses pour devenir obligatoire : la promulgation et la publication. Pr quune loi devienne excutoire (les autorits soient tenu de lappliquer) il lui faut le concours du pouvoir excutif et plus prcisment le concours du prsident de la rpublique. Ce dernier par dcret va promulguer la loi, c'est--dire, quil va en attester lexister et par la
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mme il va indiquer que la loi a t rgulirement adopte. Et par cet acte de promulgation, le prsident de la rpublique va ordonner quon excute cette loi et quon la publie. Depuis 1875, la date de la loi nest pas la date de son adoption par le parlement mais la date du dcret de promulgation. Cette loi va porter un numro qui va consister en lanne et le numro dordre. La date de la loi nest pas sa date dentre en vigueur. Pour quune loi entre en vigueur, il faut quelle soit publie. La publication nest pas une exigence propre la loi. Il sagit dune exigence gnrale et fondamentale, applicable tous les textes. Cette exigence est un lment qui permet de parler de scurit juridique, il sagit dinformer les sujets de droits de lexistence dun texte. Cette publication est un acte matriel. La publication sopre pour les lois au journal officiel de la rpublique franaise sous une double forme : papier et lectronique. Les dcrets rglementaires font aussi lobjet dune publication au journal officiel. Les autres actes administratifs (arrts par ex) font lobjet de publication dans des publications spcialises, propres (ex : bulletin officiel). Pour les autres actes administratifs, il existe une diversification des vecteurs de publication. Une fois la loi publie, quelle est sa date dentre en vigueur ? La rponse a cette question se trouver dans larticle 1er du code civil. La loi devient obligatoire le lendemain de la publication du journal officiel. Il sagit dune solution uniforme pour tt le territoire national. Il sagit dune rgle lgislative donc le lgislateur peut adopter une autre solution : il peut dcider que la loi rentrera en vigueur 6 mois plus tard. Today, c quasiment systmatiquement le cas pour les lois complexes : ces 6 mois sont alors utiliss pour comprendre la loi, essayer de soulever les difficults, prparer les malformations de la loi. Il existe des textes o lentre en vigueur est tjs repouss parce que ladministration ne suit pas. Que se passe-t-il quand la loi est publie ? Elle est obligatoire, elle est rentre en vigueur. L sapplique cette maxime : nul nest cens ignorer la loi . Techniquement, il sagit dune prsomption irrfragable. La prsomption est un fait de lesprit qui dduit dun fait inconnu un fait connu. Irrfragable signifie quon ne peut pas ne pas connaitre la loi. La maxime ne signifie pas que tt sujet de France doit connaitre tt le droit franais. La maxime signifie quon ne peut pas chapper une rgle de droit en prtendant ne pas la connaitre. Cette maxime a t crite pour assurer leffectivit dune loi. Il sagit dviter que le sujet de droit ne djoue lordre juridique. Quand est-ce que le texte meurt ? Cest la question de labrogation. La loi ou un texte en gnral a vocation la permanence. Il existe des lois titre temporaire ou dure de vie limite mais cest rare. Lanciennet ne fait pas perdre un texte son caractre obligatoire. Labrogation c lanantissement du caractre obligatoire dun texte. En principe, seul celui qui tait habilit dicter une rgle de droit peut labroger. Labrogation peut tre express, cela signifie quelle va rsulter du texte lui-mme qui va dterminer la porte de labrogation (ex : lorsque le code civil est devenu droit, une disposition de la loi a nonc quelle abrogeait tout le droit antrieur). Labrogation peut tre aussi tacite : elle est le rsultat dune incompatibilit entre le nouveau texte et le texte ancien ; donc ici il y a un conflit entre rgles contradictoires et on va dire que le nouveau texte abroge le texte antrieur. Est-ce quun texte de la scne juridique peut disparaitre par dsutude ? Un texte nest pas seulement lexpression dune volont, il est aussi adopt en fonction des circonstances de son temps. Et il peut arriver que des lois disparaissent ou changent et que ce texte ne soit plus appliqu car il ne correspond plus rien. Le texte ntant plus appliqu, il a perdu sa force obligatoire en fonction du temps. Certains juges du fond ont cd cette tentation en disant que ce texte tait anachronique. La cour de cassation et le conseil dtat restent sur une approche formelle : en labsence dabrogation, la force obligatoire du texte reste. la cour de cassation et le conseil dtat propose comme solution au gouvernement dabroger tel ou tel texte en raison de son abrogation avec les besoins de lpoque. Quand la loi est obligatoire est-elle obligatoire de la mme manire ? Il faut noncer la distinction entre les lois suppltives et les lois impratives. Cette distinction sapplique la loi mais aussi aux rglements et rgles dorigine textuelle. Une rgle de droit est suppltive de
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volont ou interprtative de volont lorsquelle nonce une solution qui ne sapplique quen labsence de volont contraire des sujets de droit. Autrement dit, les sujets de droit peuvent par des contraintes, des conventions, carter, droger lapplication dune rgle de droit suppltive. Exemple : en matire de vente, le vendeur sengage transfrer la proprit dun bien et dlivrer ce bien et lacheteur sengage payer le prix. Le code civil prvoit que la proprit du bien vendu et transfrer lacheteur ds lors que les parties se sont mises daccord sur la chose et le prix : cest le principe du transfert immdiat de proprit. Cette rgle de transfert immdiat de proprit est une rgle suppltive car le vendeur peut prfrer que le transfert de proprit ait lieu que quand il aura t pay. Les rgles suppltives existe pour suppler la carence des parties car les sujets de droit nenvisage pas toutes les difficults juridiques dans les dtails, le lgislateur propose un modle qui sappliquera par dfaut. Lorsque les parties nont rien dit et quon applique ces rgles, ces rgles sont obligatoires. Les rgles impratives ou dordre public sont vises larticle 6 du code civil. Ce fameux texte nonce on ne peut droger par des conventions particulires aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs . Donc cet article nonce une interdiction : certaines lois font chec la volont contraire des parties. La volont des sujets de droit ne peut empcher lapplication de ces rgles de droit, elles sappliquent ncessairement. Quand est quune loi doit tre considre comme tant suppltive la volont ou imprative? Quand le lgislateur le dit et dans ce cas le modle nonce par cette rgle doit tre ncessairement respect. Et quand le lgislateur na rien dit c le juge qui va estimer que les intrts protgs par cette rgle de droit excluent quon peut y droger. La notion dordre public est une notion floue : on peut y ranger de types dordres publics. Lordre public de protection : le lgislateur va tablir un modle afin de protger une catgorie de sujet de droit (ex : droit du travail). Il y a un ordre public de direction : il sagit dimposer un modle (ex : en matire conomique). Lexistence dune rgle dordre public exige ncessairement que les sujets de droit nont pas le choix, ils ne sont pas libres de faire ce quils veulent faire. II Lapplication de la rgle de droit dans le temps La question qui se pose est que lon a des rgles de droit obligatoires qui se succdent dans le temps et la difficult est de savoir quelles rgles de droit il faut choisir. 1. Les conflits de loi dorigine textuelle dans le temps Quel est le problme ? Les rgles prcdemment vues relatives lentre en vigueur dun texte permettent de dterminer la priode durant laquelle une rgle de droit est obligatoire. Le problme est de dterminer linstant partir duquel la loi qui est obligatoire sapplique au sujet de droit et linstant partir duquel cesse de sappliquer. Autrement dit, quand est ce quune rgle de droit dorigine textuelle saisit une situation juridique ? Lorsquon a une seule rgle de droit il ny pas de problmes. Mais quand il y a une succession de rgles de droit il y a un problme. Ex : le 8 mai 1816, le divorce est abrog. Cette nouvelle loi est ce quelle sapplique aux gens maris aprs ou avant lentre en vigueur de cette loi ? Ex 2 : le 5 juillet 1974, une loi a abaiss lge de la majorit de 21 ans 18 ans. Est-ce que cette loi sapplique toutes les personnes ds son entre en vigueur ? A cette question, larticle 2 du code civil donne une rponse : la loi ne dispose que pour lavenir, elle na point deffet rtroactif . Donc dans ce texte il y a deux propositions : la loi na pas deffet rtroactif ce qui signifie quelle ne sapplique pas des lments antrieurs son entre en vigueur. ; la loi ne dispose que pour lavenir cela signifie donc quelle va sappliquer aux situations juridiques mais postrieurement son entre en vigueur. Le pb cest que cest un peu plus compliqu : il faut revenir sur la notion de situation juridique. Une situation juridique c un tat de droit. Cette situation juridique peut avoir deux sources
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majeures : source lgale c'est--dire rsult de la loi (ex : ltat de divorc) et source contractuelle, c'est--dire rsult dun accord de volont entre deux personnes (ex : contrat de travail, contrat de vente). Mais la situation juridique nexiste pas qu un instant t. il y a diffrent temps : le moment de sa formation (cette formation peut tre instantane ou elle peut staler sur le temps), le moment de durer dans le temps (ex : contrat de bail entre sa formation et lextinction, il y a du temps qui scoule) et le moment de son extinction. Le conflit de loi dans le temps existe lorsque la situation juridique ne sous lempire dune loi produit encore ses effets (revoir avec lcoute audio). Deux doctrines : Doctrine des droits acquis : elle a t formul au 19me sicle par les premiers commentateurs du code civil et son nonc est relativement simple : la loi est rtroactive si elle sapplique des droits acquis, elle ne lest pas si elle sapplique des simples expectatives donc le critre dapplication de la loi nvlle est articule autours de la notion de droits acquis. La loi nvlle ne doit pas remettre en cause ces droits l. Pour Merlin Dedouaix, les droits acquis sont ceux qui sont ancrs dans notre domaine, qui en font partis et que ne peut plus nous ter celui de qui nous les tenons. En pratique, cela correspond aux droits ancrs dans le patrimoine dune personne (droits patrimoniaux). Cette thorie des droits acquis a subi deux types de critique : critique dordre technique (la notion de droits acquis a t entirement construite pour empcher limplication de la loi nouvelle sans que cette notion prsente une prcision quelconque ; la thorie des droits acquis se penche uniquement sur le pass mais elle nenvisage absolument pas les effets futurs dune situation juridique construite dans le pass) et critique dordre politique (la doctrine des droits acquis repose sur une philosophie individualiste, librale visant protger lindividu de lEtat ; cette doctrine est profondment conservatrice puisquelle suppose que tt changement de loi est ncessairement prjudiciable au sujet de droit). La thorie de Paul Roubier : lanalyse de Roubier nest pas centre sur les droits subjectifs contrairement la prcdente doctrine. Son analyse a pour objet central la protection de lintrt gnral. Pour lui, la solution des conflits de loi dans le temps ne peut pas tre articule autours de lide quil faut protger les individus contre lEtat et pour lui, un sujet de droit nest pas titulaire dun droit lencontre de lEtat. Le sujet de droit est dans une situation juridique et cette situation juridique est un complexe, un ensemble de droits et de devoirs. Cet ensemble connaissant plusieurs phases : phases dynamiques (temps de la cration et de lextinction de la situation juridique et lorsque ces phases sont acheves, on est en prsence dun fait accompli et il en rsulte que le principe de non rtroactivit de la loi nvlle interdit de remettre en cause ce fait accompli) et une phase statique (phase pendant laquelle va se produire des effets juridiques et pour cette phase l, Roubier estime que la loi nvlle doit sappliquer aux effets juridiques en cours lors de son entre en vigueur ; pour cela il parle dapplication immdiate de la loi nvlle aux situations en cours et Roubier admet une exception ce principe dapplication immdiate de la loi nvlle c pour les situations juridiques contractuelles en cours, Roubier estime que les effets futurs dun contrat conclu sous lempire dune loi ancienne reste rgi par cette loi et chappe la loi nvlle cette exception est nomme principe de survie de la loi ancienne et Roubier justifie cette exception car le contrat est un acte de prvision). Les solutions retenues par la jurisprudence : La jurisprudence a consacr un temps la thorie des droits acquis. Il semble que ce ne soit plus le cas today mme si les dcisions de justice continuent demployer le terme de droits acquis. La jurisprudence semble stre fortement inspire de lanalyse de Roubier. La doctrine peut tre source dinspiration de rgle de droit. La solution jurisprudentielle sarticule autours de deux principes :
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Le principe de non rtroactivit : ce principe sapplique toutes les situations juridiques quelles soient dorigine lgale ou contractuelle. Une situation juridique qui a puis ses effets dans le pass ne peut pas tre remise en cause par une loi nvlle. Plus gnralement la loi nvlle ne saisit pas les effets antrieurs son entre en vigueur mme si cette situation juridique produit encore des effets sous lempire de la loi nvlle. La rgle de non rtro activit est une rgle nonce dans le code civil (article 2). Comme il sagit dun texte lgislatif, le lgislateur peut y droger et pour un motif imprieux dintrt gnral, il peut dcider quune loi nvlle sera rtroactive. Il faut nuancer ce pouvoir du lgislateur : en premier lieu, le principe de non rtroactivit vise toutes les lois mais le principe de non rtroactivit en matire pnale est galement consacr par larticle 8 de la DDHC ( nul ne peut tre puni quen vertu dune loi tablie et promulgue antrieurement au dlit ). Le conseil constitutionnel a prcis que le lgislateur ne pouvait pas droger larticle 8 de la DDHC. Cette interdiction est logique puisque la loi pnale doit tre thoriquement une loi exceptionnelle. Mais on ne peut pas exiger de qqn de se comporter dune certaine manire si la rgle imposant ce gouvernement nexiste pas au moment o la personne agit : il sagit de protger la personne. Il y a une exception en matire pnale : si la loi pnale nvlle est plus douce que la loi pnale ancienne, on appliquera alors des faits passs et qui nont pas encore t jugs, la nvlle loi ; cest ce quon appelle la rtroactivit inmitius. Cette rtroactivit inmitius a une valeur constitutionnelle. Pour les lois non pnales, la rtroactivit de la loi peut prendre plusieurs formes : la loi peut tre expressment rtroactive (le lgislateur le dit il ny a pas de pb, dans ce cas le conseil constitutionnel exige que cette rtroactivit soit justifier par un motif dintrt gnral suffisant), la loi peut tre interprtative (elle a pour objet de dterminer, de dire, de dnoncer le sens dune loi antrieure, il y a une interprtation officielle dune loi ; la loi interprtative fait corps avec la loi interprte et quon est en prsence dune seule loi et comme la loi interprte est entre en vigueur une date antrieure on dit que la loi interprtative a la mme date que lentre en vigueur de la loi interprte ; pour tre en prsence dune loi interprtative, il faut que cette loi se borne reconnaitre sans rien innover un droit prexistant quune dfinition imparfaite a rendu susceptible de controverse, autrement dit le lgislateur doit expliciter mais ne doit pas crer ; la difficult est quelle est la frontire entre le fait dclaircir et de crer car toute interprtation est cratrice ; la rtroactivit rsulte du fait que lancienne loi sincorpore dans la nvlle loi), les lois de validation ou lois confirmatives (elles ont la particularit davoir pour objet de valider des actes antrieurs leur diction et parce que ces actes taient nuls ou irrguliers selon les dispositions de la loi ancienne mais le lgislateur dcide quil faut considrer que ces actes sont valables et pour ce faire il va voter une loi qui dclare ces actes irrguliers ; exemple 1 : en matire de crdit immobilier, le lgislateur impose le respect de certaines formes, les offres de prt doivent comporter certaines mentions impratives, en cas de manquement ce formalisme, la sanction est la privation du droit aux intrts, il se trouve que dans les annes 90 les banques ont utilis un modle qui a t jug contraire aux dispositions du code de la consommation et bien entendu sanction, les emprunteurs ont demand de bnficier dun prt taux 0, les banques se sont mues car grosse perte et le lgislateur a dcid par une loi du 12 avril 1996 quon venait de dclarer rguliers ces prts qui taient irrguliers selon la loi ancienne et ces emprunteurs ont obtenu que cette loi de validation ne sapplique pas eux et ce par la grce de la jurisprudence, en effet la jurisprudence dcide quune loi rtroactive nest compatible avec les exigences du droit un procs quitable nonc larticle 6-1 de la convention que si elle est justifie par dimprieux motifs dintrt gnral, et partir de ce moment l la loi du 12 avril 1996 tait contraire larticle 6-1 de la convention et de plus que cette loi portait atteinte au droit de proprit des emprunteurs ; exemple 2 : laffaire Perruche, lhypothse est que lon a
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un enfant qui est n handicap et son handicap na pas t dcel en raison dune faute mdicale et les parents de cet enfant demandent la rparation du prjudice rsultant de la naissance handicape, dans cette hypothse il nest pas reproch au mdecin un acte mdical ayant apport lhandicap mais il est reproch un acte mdical nayant pas dcel lhandicap, peut-on reprocher un mdecin ce prjudice ? la jurisprudence a lgtmp refus toute rclamation et par un arrt perruche elle a abandonn cette proposition en considrant que la faute mdicale avait priv la mre de la possibilit dviter cette naissance handicape donc cette dcision en 2000 a cr un dbat invraisemblable et le lgislateur a dcid dintervenir dans le cadre du 4 mars 2002 relative au droit des malades et au systme de sant, le lgislateur a dcid que nul ne peut se prvaloir dun prjudice du seul fait de sa naissance par la mme le lgislateur a condamn la jurisprudence perruche puisquil prcise ensuite que les prjudices dont lenfant n handicap peut demander rparation sont ceux qui rsultent soit dune faute mdicale ayant provoqu le handicap ou la faute mdicale consistant navoir pas permis de prendre les mesures susceptibles dattnuer le handicap cette loi sapplique aux instances en cours et donc elle a pour effet de priver des parents et des enfants du droit de demander rparation et donc de leur crance ventuelle lencontre des mdecins considrs comme fautifs mais ici comme prcdemment la jurisprudence de la cour europenne des droits de lhomme vient contrecarrer la volont du lgislateur, cette loi de validation est contraire au droit un procs quitable et elle porte atteinte la proprit de lenfant handicap et de ses parents, rien ninterdit au lgislateur dinterdire pour le futur mais ce qui lui est interdit cest de rtrospectivement dinterdire une population prsente) Le principe dapplication immdiate : ce principe intervient pleinement pour les situations extracontractuelles c'est--dire qui ne sont pas issues dun contrat. A titre dexemple, lorsquen 2006 a t entre en vigueur une loi sur le divorce, elle a eu une application immdiate. Quen est-il pour les situations contractuelles ? Si les contrats sont forms aprs lentre en vigueur de la loi nvlle on applique la loi nvlle. Si les contrats sont en cours dexcution au moment de lentre en vigueur de la loi nvlle. : on a un contrat form prcdemment mais qui doit se renouveler, est ce que cette loi sapplique aux effets en cours du contrat conclu antrieurement ? En principe, la rponse devrait tre oui. Cependant, la jurisprudence considre que lapplication immdiate de la loi nvlle aux situations contractuelles en cours serait une source dinscurit juridique pour les parties un contrat. Le contrat c un acte de prvision, on se projette dans lavenir et on lamnage en fonction des donnes que lon a le jour o lon a conclu le contrat. La jurisprudence dcide quil ne faut pas modifier cet quilibre et donc pour les situations juridiques contractuelles on carte le principe dapplication immdiate de la loi nouvelle et on applique le principe de survie de la loi ancienne. Mais il y a des exceptions ce principe de survie de la loi ancienne : cest le retour au principe de lapplication immdiate de la loi nvlle. 1re exception : cest la loi, quand elle dispose quelle sapplique immdiatement au contrat en cour. 2me exception : en prsence dune loi dordre public (loi trs imprative), il existe parmi les lois impratives une catgorie dont lapplication doit tre immdiate selon un objet prcis ( reprendre), cet objectif de protection ne pourrait pas tre atteint si cette loi ne sappliquait pas tous les salaris ou tous les locataires. 3me exception : on dit que certaines lois tablissent un statut (corps de rgles qui dfinit une certaine situation dans le groupe social), ds lors quune loi a pour objet dorganiser un statut, cette loi sapplique toutes les personnes relevant de ce statut qqs soit la date de formation du contrat ayant permis la cration du statut.

2. Le revirement de la jurisprudence

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Lhypothse envisage est celle o la cour de cassation abandonne une solution qui tait considre dans le pass comme tablie. Il y a donc un changement de la rgle de droit jurisprudentielle. La question de revirement de jurisprudence ne se pose que pour les dcisions de la cour de cassation puisque les juges du fond nnonce pas des rgles de droit que lon considre comme constituant le droit positif tant que la cour de cassation na pas adopt cette rgle de droit. Gnralement ce changement est brutal mais il peut tre annonc par des dcisions intermdiaires. Bien entendu il faut que ce changement ait t dcel par les juristes. Ces revirements de jurisprudence arrivent, pas rgulirement (1 fois par an environ) tout simplement car la cour de cassation peut considrer que les situations sociale et conomique qui avait justifies une rgle de droit ont volu et quil faut se conformer aux situations sociale et conomique actuelle ou car la cour de cassation a t influenc par une autre juridiction. En tout tat, la cour de cassation ne dit pas tjs pk elle change de rgle de droit. Exemple : lhypothse du transsexualisme. Une personne a chang de sexe la suite dune opration et elle va demander une modification de son tat civil pour que son tat civil soit conforme son apparence physique. La cour de cassation pendant un temps a considr quil ny avait pas lieu doprer un tel changement dtat civil. En estimant que ce refus de changement dtat civil ne portait pas atteinte la vie prive de la personne et que ce refus tait justifi par le principe dindisponibilit de ltat des personnes principe qui signifie que ltat dune personne ne relve pas de sa volont. Et puis la cour de cassation a abandonn cette solution au nom prcisment du principe du respect de la vie prive, principe dont elle a dduit lexigence selon laquelle ltat civil doit indiquer le sexe dont la personne a lapparence. La difficult avec un tel changement de jurisprudence c que la cour de cassation lorsquelle leffectue modifie les rgles de la vie en socit et cette nvlle rgle de droit va sappliquer toutes les situations juridiques quelle envisage la rgle relative aux transsexuels sapplique tous les transsexuels quelque soit la date de modification de leur apparence et donc elle est rtroactive. Cette rtroactivit est problmatique. Toute dcision de justice est rtroactive car le juge se prononce sur des faits antrieurs mais ce regard rtroactif se fait en principe selon la loi en vigueur au moment des faits dont est saisi le juge. Le changement de jurisprudence amplifie la rtroactivit puisquon apprcie des faits antrieurs en fonction dune nvlle rgle de droit. Autre exemple : Larrt de la cour de cassation de 2001 dans le domaine de mdecine. En lespce en 1974, un mdecin procde laccouchement dune femme et lenfant se prsente par le sige. Le mdecin navertit pas la femme des risques lis laccouchement par voie basse et ces risques se ralisent et lenfant subi des traumatismes dont il conserve des squelles toute sa vie. Cet enfant devient majeur et dcide de poursuivre en responsabilit le mdecin accoucheur en lui reprochant en particulier de ne pas avoir inform sa mre des risques lis son accouchement. Et lenfant se fonde sur une jurisprudence de la cour de cassation du 17 octobre 1998 qui exige que le mdecin donne une information adquate au patient sur les risques graves mmes sils se ralisent quexceptionnellement. Cette dcision du 17 octobre 1998 est un revirement de jurisprudence. Le juge du fond rejette la demande de lenfant en estimant quau moment des faits c'est--dire en 1974, lobligation dinformation du mdecin nexigeait pas une information aussi dtaille. Donc pour le juge du fond la rgle de droit jurisprudentielle applicable est celle nonce par le juge au moment des faits litigieux. La cour de cassation a censur cette dcision, elle casse larrt dappel et elle nonce notamment que linterprtation jurisprudentielle dune mme norme un moment donn ne peut tre diffrente selon lpoque des faits considrs et nul ne peut se prvaloir dun droit acquis une jurisprudence fige. Donc on voit ici la position de la cour de cassation. Lobligation dinformation du mdecin c la jurisprudence qui la cr. Mais la cour de cassation fonde ses solutions sur une disposition lgale mme si le texte ne parle pas de sa solution. Et selon cet arrt on doit considrer que mme si linterprtation change, la loi est tjs la mme. Et comme la loi est tjs la mme, on ne peut pas se prvaloir de linterprtation qui
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existait un jour. Cet exemple jurisprudentiel montre les risques lis au revirement de jurisprudence : par hypothse le mdecin ne pouvait pas savoir en 1974 que 20 ans plus tard il devait donner une information dtaille donc le revirement de jurisprudence est une source dinscurit juridique pour le mdecin. En mme temps, le revirement de jurisprudence est une source de qualit juridique pour lenfant car la nvlle interprtation jurisprudentielle rend la situation des malades prfrentielle celle qui existait avant. Entre la qualit juridique et linscurit juridique, la cour de cassation choisit la qualit juridique. Deuxime lment du point de vue thorique c que dans notre systme juridique, le juge nest pas cens crer de rgle de droit. De ce fait, son interprtation ne peut sappliquer que rtroactivement. Ces explications ne gomme pas le sentiment dinjustice que peut avoir le mdecin et la cour de cassation sest saisie du problme du revirement de jurisprudence et a institu un groupe de travail charg de cette question. Ce groupe de travail a mis des propositions qui partent du constat du caractre invitable des revirements de jurisprudence : il sagit dun mal ncessaire et les effets sur les justiciables de ces revirements de jurisprudence ne peuvent pas tre limins. Au regard de son constat, le rapport dit cela : le principe c que le revirement de jurisprudence doit rester rtroactif donc qqs part on ne change pas la position de la cour de cassation. Mais par exception la cour de cassation peut dcider quun revirement de jurisprudence ne jouera que pour lavenir donc on exclu la rtroactivit. La question c dans quelle hypothses le revirement de jurisprudence ne doit pas tre actif ? Ce serait dans les hypothses o le revirement porterait atteinte des intrts lgitimes. On parle dune modulation des effets de revirement de jurisprudence. Lide c que le revirement ne sappliquerait pas au cas soumis la cour de cassation et la cour de cassation dirait partir de quelle date le revirement intervient. Cette solution emporte une modification du rle de la cour de cassation. En premier lieu, elle suppose que la cour de cassation cre du droit et module une rgle de droit dans le temps. Deuxime effet de ce rapport c quelle est sa conformit avec la prohibition des arrts de rglement. Le code civil interdit au juge de statuer (article 5) par des arrts de rglement, c'est--dire dnoncer une rgle de droit qui sappliquerait des litiges venir. Le juge ne peut tre lgislateur. Or, moduler une rgle de droit dans le temps cest faire uvre de lgislateur. Or, la prohibition des arrts de rglement sapplique aussi la cour de cassation. Il est admis que le juge cre du droit lors dun litige particulier pour rgler ce litige mais il lui est interdit de crer du droit indpendamment du litige. Larticle 5 sapplique la cour de cassation mais il nexiste pas de juridiction qui interdise la non-application de larticle 5 par la cour de cassation. Lide c que dans cet exemple la cour de cassation nonce une rgle de droit mais elle ne lapplique pas au litige. Lenfant devenu adulte a gagn car la cour de cassation a cr une nouvelle rgle jurisprudentielle : il a gagn pour le progrs du droit mais pas pour son propre intrt. Le revirement jurisprudentiel sacrifie ncessairement lintrt de lun des plaideurs. On peut se demander si le revirement jurisprudentiel ne porte pas atteinte un procs quitable ( reprendre). Ces objections expliquent quune grande partie de la doctrine critique ouvertement la possibilit dune telle modulation dans le temps dun revirement de jurisprudence. Quelle a t l position de la cour de cassation a la suite de ce rapport ? Elle parait bien avoir admis la proposition propose par ce groupe de travail arrt de lassemble plnire du 21 dcembre 2006. Dans cette affaire, il y avait un journal qui avait publi en 1996 un article ainsi intitul : ils maltraitent leur bb- Digne, le couple tortionnaire crou . il se trouve que lune des personnes ainsi pointe du doigt a estim que le journal avait mconnu le principe de prsomption dinnocence et cette personne a assign la socit ditrice du journal et le directeur de la publication en rparation de ce prjudice. Mais dans ce cas, la personne navait pas effectu les actes interruptifs de prescription tous les 3 mois en cour de procdure. Elle devait faire cela en vertu dune jurisprudence de la cour de cassation de 2004 donc postrieure lintroduction de sa demande en rparation. La prescription c un dlai pour agir. Bien videmment le journal a invoqu cette jurisprudence en disant que cette personne na pas effectu dactes interruptifs de prescription dans les 3 mois. La cour de cassation va noncer
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deux choses : elle va confirmer sa jurisprudence de 2004 mais elle va dire que cette solution ne sapplique pas ici et pour justifier cela, elle va noncer la solution suivante lapplication immdiate de cette rgle de prescription dans linstance en cour aboutirait priver la victime dun procs quitable au sens de larticle 6 paragraphe 1 de la convention europenne des droits de lhomme en lui interdisant laccs au juge . Donc, on ne peut pas appliquer immdiatement le revirement de jurisprudence pour accder au juge on doit donc en dduire que le revirement de jurisprudence ne sapplique aux actions postrieure au revirement de jurisprudence. Mais on le voit ici ce nest pas le principe de scurit juridique mais laccs au juge qui justifie le revirement jurisprudentielle mais pour la revue de presse on considre quelle a eu un procs quitable ( reprendre). A la suite de cet arrt, la cour de cassation a pu formuler la mme solution mais il est difficile de dduire de ces solutions un critre permettant daffirmer a priori quand le revirement de jurisprudence sera modul et quand il ne le sera pas. Ce qui est important c que la cour de cassation affirme son rle de crateur de droit. Le conseil d Etat a lui aussi dcid quil convenait de moduler les effets dans le temps de certains revirements de jurisprudence et le conseil dEtat sest fond sur le principe de scurit juridique. En conclusion, quant la rgle de droit dorigine textuelle, il faut conserver lesprit que la plupart des conflits de loi dans le temps sont rgls par le lgislateur et quen pratique pour savoir quand une loi sapplique il faut se rfrer aux dispositions transitoires contenues dans cette loi. Pour les revirements de jurisprudence, il parait que le principe aujourdhui reste le revirement rtroactif et ce en vertu de lide selon laquelle un revirement de jurisprudence est tjs positif. Ce nest quexceptionnellement que la modulation des effets dans le temps dun revirement de jurisprudence semble tre admise. En outre, les contours exacts de cette modulation demeurent incertains de sorte que la cour de cassation a encore bcp de travail pour scuriser ces revirements de jurisprudence.

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TITRE FINAL : POUR CONCLURE, LA REALISATION DES DROITS Raliser un droit cest obtenir une satisfaction effective quant ce droit, c obtenir lavantage rsultant de ce droit et donc la ralisation des droits concernant les droits subjectifs du sujet de droit. Et la ralisation des droits subjectifs peut se faire de manire amiable, non contentieuse. Dans cette hypothse, la rgle de droit nest gure utile car les relations sont pacifies mais les relations entre sujets de droit peuvent tre conflictuelles. Et le mode de rsolution du conflit cest le recours au juge, cest le procs. Et dans le cadre de ce procs, se pose une question fondamentale trs frquemment c celle de la preuve. Mais dans le cadre de la ralisation des droits il peut se trouver que les sujets de droit soient en situation de faiblesse et ncessitent une protection, c alors le droit des incapables. I La preuve des droits subjectifs 1. La preuve en gnral Prouver c tablir la vracit dun fait qui est contest et pour tablir la vracit du fait on va recourir des preuves. Et donc lorsquon parle de preuve en droit on parle tout la fois de la dmonstration que lon doit oprer mais aussi du moyen, de la technique, de linstrument qui permet dtablir cette preuve. La preuve que lon envisage ici c la preuve judiciaire. Il existe une preuve extrajudiciaire hors du procs mais elle nobit pas des rgles prcises ou un corps de rgles cohrent. Ici cest la preuve judiciaire et dans le cadre du procs, la preuve est un lment essentiel. Le principe est que si on veut obtenir la ralisation de ses droits subjectifs, il est ncessaire de les prouver. On en dduit que dtenir un droit que lon nest pas en mesure de prouver est quivalent au fait de ne pas avoir de droit. Ce constat est formul par la maxime idem est non esse aut non probari . Laffirmation du droit est insuffisante si on ne peut dmontrer lexistence de ce droit. Le procs judiciaire nest pas un procs sur est ce que je dtiens un droit mais cest un procs qui a pour objet de savoir si une personne peut prouver quelle a un droit. Cependant, lenjeu nest pas le mme dans le procs civil et dans le procs pnal. Et le rle du juge diffre dans ces deux procs. Dans le procs pnal, il faut dvoiler la vrit et toute la vrit et parce que la vrit doit tre connue, le juge participe et est le maitre duvre de la recherche des preuves. Plus prcisment, le procs pnal est un procs inquisitoire. Le juge dispose des pouvoirs pour rechercher dans le secret la ralit des faits dont il est saisi. Et donc dans ce cadre les partis et la personne qui est poursuivie ont un rle de la recherche de la vrit. En matire civile, une personne va se prtendre crancire. Ce qui est alors en cause ce sont des intrts particuliers. Le juge est considr dans le cadre du procs civil comme devant avoir un rle darbitre face aux prtentions contradictoires et aux preuves qui lui sont prsentes. On en a dduit que le rle du juge en matire de recherche des preuves en matire civile tait gouvern par le principe de neutralit. La neutralit du juge ne signifie pas limpartialit car tout juge doit tre impartial. La neutralit du juge civil signifie seulement quil ne doit pas en principe participer la recherche des preuves. Cette tche incombe aux parties. Et donc le procs civil est envisag comme un procs accusatoire. Les parties viennent avec tous leurs arguments devant le juge et ce juge tranche entre les deux parties. La prsentation quon vient de faire est caricaturale car il sagit de deux systme abstraits. En droit positif, la personne poursuivit dans un procs pnal, participe aussi a la recherche des preuves pour tablir quelle na pas commis les infractions quon lui reproche. Dans le cadre du procs civil, le juge dispose en vertu du code de procdure civil le pouvoir de rechercher les preuves : larticle 10 lui permet ainsi dordonner doffice les mesures dinstruction quil estime ncessaire. La limite ce pouvoir du juge cest quil ne peut pas agir pour suppler

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lune des parties au litige. Au regard de cela, les systmes probatoires peuvent tre rang dans deux catgories : Systme dit de preuves lgales. Dans ce systme, le lgislateur va noncer les modes de preuves permettant dtablir un fait et il va indiquer prcisment la force probante, la valeur probatoire quil convient de confrer chaque type de preuve. Systme de libert de la preuve. Dans ce systme, le principe est que toutes les preuves, toutes les techniques probatoires peuvent tre prsentes au juge et le juge apprcie souverainement selon son intime conviction la valeur de chacune des preuves. Le choix entre ces deux systmes dpend de la confiance que lon accorde au juge mais aussi du souci de scurit juridique. Si les preuves sont tarifes, cest une source de scurit juridique pour les parties puisquelles savent par avance comment sera tablit la vrit des faits. Et donc les personnes chappent lala de a conviction du juge. Mais le systme des preuves lgales se rvle aussi rigide puisque ce systme peut conduire affirmer quun fait sest produit alors mme que les lments probatoires mois bien placs dans lchelle des valeurs permettrait daboutir la conviction inverse et inversement. Entre ces deux systmes, le droit franais parait avoir choisi le principe de la libert des preuves pour le procs pnal et le systme de preuves lgales pour le procs civil. Les systmes franais de preuve ne correspondent pas exactement ces modles l, ce sont des tendances.

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