MAIORIDADE PENAL NO BRASIL

Dois elementos constituem o crime: um agente e um comportamento definido como criminoso em lei. funo do judicirio analisar a punibilidade do agente, a adequao de seu ato ao previsto na lei e determinar a conseqncia.

A maioridade penal , presentemente, um dos requisitos para a punibilidade do agente, inserindo-se na categoria da capacidade, que, por sua vez, associa-se idia de conscincia da criminalidade do fato e da possibilidade de escolha pela pessoa.

Para

que se entenda a maioridade penal hoje, necessrio verificar os

fundamentos filosficos, ticos, histricos, sociais e legais que a sustentam em nosso sistema jurdico.

A presente monografia apresentar as circunstncias geradoras da prtica atual e uma alternativa.

I. Pressupostos filosficos

A. Pr-Iluminismo

pena

para

crimes

pr-iluminismo

tinha

carter

essencialmente exemplar: mostrar aos possveis transgressores as terrveis conseqncias de seus atos da a consecuo do suplcio em praa pblica de forma ritual. No se almejava recuperao ou justia eqitativamente distribuda. As masmorras aniquilavam, isolavam - retribuam no corpo e no esprito do criminoso a dor que tivessem causado, com sobra. A tortura era admissvel para purificar a alma e eliminar o pensamento dissidente da verdade estabelecida pela igreja catlica. Esse carter exemplar faz com que se decrete que Tiradentes no somente seja enforcado, mas que seu corpo insepulto e desmembrado seja distribudo para execrao e exemplo, que sua casa seja rasada e o terreno salgado para se tornar estril.

No se cogita em arbtrio, capacidade de discernimento do agente: so punveis curandeiros, loucos, animais, crianas. O soberano, representante divino, vinga-se como o Deus irado do velho testamento.

B. Iluminismo - O Iluminismo trs duas novidades relevantes para a punio: uma

nova viso do homem, ligada teoria da tabula rasa, associada principalmente a Rousseau e seu bon sauvage; e com a revoluo industrial e a mecanizao uma noo nova do tempo que afetar a distribuio da punio em um sistema de penas. Passa-se de um carter exemplar da pena para um carter abrangente, no qual o sistema afirma, como em tantos outros setores, a sua universalidade: a poca de Napoleo impondo por seu imprio a racionalidade recm vencedora na revoluo francesa, a mquina impondo o seu

ritmo na revoluo industrial, o mercado como igualador dos homens, a busca das explicaes filosficas universais.

O homem deixa de ser um objeto do destino, preso sua origem e senhor. Na Inglaterra Shakespeare inaugura o homem que conjectura e procura mudar o destino, no sujeito vontade arbitrria dos deuses mas contorcendo-se para livrar-se das amarras de seu ambiente e herana.

No sendo mais uma continuao unvoca e obrigatria daqueles, apresenta-se a teoria, baseada em associao com as descobertas dos povos do novo mundo, vistos como puros e originrios, de uma origem similar do ser humano: a tabula rasa. Nascem os homens iguais, com virtualmente as mesmas capacidades e limitaes. Da natureza virtuosa espera-se surjam pessoas e sociedades inocentes e imaculadas. Sobre o papel branco de seus espritos ou mentes escreve-se a histria cultural de seus vcios e virtudes. As virtudes decorrentes do livre fluxo das tendncias naturais, os vcios da corrupo da sociedade velha e decadente. O menino lobo, exemplar, aprende com aqueles animais o seu comportamento e lngua, pois por eles criado nada alm do carter lupino nele pode haver.

Dessa forma, todos os males e bens sendo resultantes de uma histria visvel, a do ambiente, o controle desse ambiente atravs da disciplina e dos bons hbitos deve resultar em homens com caractersticas desejveis dele decorrentes. portanto necessrio separar o criminoso do ambiente pernicioso que gerou o seu comportamento anti-social. As penas so, a partir da, minuciosamente distribudas, de acordo com o novo sentimento

matemtico do tempo e a nova racionalidade, para preservar o ambiente dos que esto fora das cadeias, e para atravs da disciplina interna, recuperar os que nela se confinam.

verdade que alguns pensadores discordam do coro geral. Kant, por exemplo, afirmar que da madeira retorcida que constitui o gnero humano nada direito pode advir1. Mas um conde, conhecido por Marques de Sade, que desenvolver uma viso totalmente antagnica da tabula rasa. Em sua obra A Filosofia da Alcova2 insere um manifesto aos republicanos no qual discorre longamente sobre a natureza perversa do ser humano e a total indiferena da natureza s suas agruras, uma natureza que ao contrrio da de Rousseau cruel e destruidora.

C. Modernidade - Decorrero dois sculos at que Freud desenvolva uma teoria dos

impulsos e das represses que de certa forma torna palatvel a realidade descortinada pelo Marqus. Ser necessrio criar uma fsica da libido, esta entendida como uma substncia lavar que ao ser reprimida cria as distores de carter e a maldade. Os complexos (eg o de dipo) so equaes que descrevem o movimento da libido no inconsciente, equao resultante dos elementos familiares (no caso do complexo de dipo o pai, a me, o desejo de exclusividade sobre esta reprimido pela presena do pai).

Ainda aqui se entende a transgresso como um desvio do processo normal de converso das energias da libido, realizado com a sublimao pela cultura dos desejos irrealizveis, causada pela represso, que confinando os fluxos do desejo, torna-os, muitas vezes, incontrolveis. Onde no haja condies para haver sublimao, atravs do trabalho, da arte, de todas as diversas formas de atividade humana em que o desejo se infiltra,
1 2

in Partington, 1996, p385. Sade, 1972

impulsionando, sendo a libido inevitvel, h que haver represso, para que se garanta, ainda que a custa dos desvios, das neuroses, das doenas da psiqu, a possibilidade do convvio.

De discusso filosfica sobre a natureza humana, ou de uma cincia dos desvios, passa-se ao estudo da neuro-psicologia. O homem no pode ser visto como um computador com uma memria neutra no qual se instalam programas e inserem dados. Uma srie de estudos vem mostrar que o crebro, apesar de sua plasticidade imensa, carrega em sua prpria estrutura as marcas da evoluo biolgica. O simples sentido da viso, por exemplo, no um processo facilmente descritvel em termos fsicos ou lgicos, mas requer uma complexa estrutura especfica neuronal e cultural para que um Eu, atrs dos rgos de viso, possa atribuir um sentido s imagens que registra.

A questo que se apresenta do equilbrio entre os fatores ambientais por um lado e dos genticos e neurolgicos por outro. Diferentes indivduos reagem de forma diferente a estmulos e condies ambientais semelhantes, o que sempre se explicou pelas pequenas diferenas que o ambiente imperceptivelmente impe. questo do porqu dois gmeos idnticos reagem diferentemente criao semelhante responder-se-ia que pequenas diferenas, como o fato de nascer primeiro vo, acumuladas, alterando a personalidade e a forma de reagir.

O estudo dos gmeos univitelinos vai revolucionar a viso do homem no fim do sculo XX. A questo agora de como explicar o comportamento semelhante de indivduos semelhantes criados em ambientes completamente distintos. Gmeos idnticos separados ao nascer e criados por famlias diferentes apresentam certas semelhanas em
5

comportamentos (por exemplo simular espirro em elevador lotado) antes entendidos como exclusivamente derivados dos estmulos ambientais.

O limite entre o condicionamento gentico e o ambiental est por ser estabelecido, se algum dia for possvel faze-lo. O que certo que no se pode mais encarar o ser humano como uma massa a ser moldada pela criao, pelo instituto correcional, pela cadeia, pela escola. Carrega desde a concepo uma certa proporo de fatores genticos que condicionaro a maneira como reagir aos estmulos ambientais em uma combinao complexa entre a herana gentica, familiar, cultural. A sua histria no somente aquela visvel do ambiente, ou calculvel dos fluxos do desejo, mas tambm o resultado de um cdigo que carrega informao de milhes de anos de evoluo gentica.

Se s penas no cabia proporcionalidade, mas exemplaridade, porque o indivduo no s no tinha nimo decisrio, mas praticamente no existia separado da terra, da sua funo social e no havia cogitar-se de responsabilidade antes do Iluminismo; se a teoria da tabula rasa tem de se associar ao homem livre, ao livre arbtrio, acabando com a noo do destino e da inevitabilidade, por que seno que sentido teria punio ao que no tem escolha, o que deve ocorrer quando se descobre que o homem no uma folha em branco, mas um complexo amlgama de comportamentos herdados e aprendidos? No so mais todos iguais, mesmo que s abstratamente, perante a lei. Os fundamentos da fico legal no valem mais, e portanto outro tipo de concepo da punio e de sua distribuio sero necessrios.

A maioridade penal no pode ser discutida sem se levar em conta essa diferenas que o Estado nacional com suas escolas, com a distribuio do tempo e do trabalho ignorava.3

Deleuze, 1974; Foucault, 1975; Pinker, 2002, tambm para a prxima sesso.

II. A tica da Punio

A punio medieval era conseqncia da transgresso da lei de Deus. Os julgadores contavam com a inspirao e beneplcito divino. O poder real de origem divina distribuase para a nobreza. A tica da punio estava portanto resumida concordncia da igreja e seus representantes e da nobreza e sua palavra.

Assentado no florescimento da filosofia do Renascimento, possibilitado em ltima instncia pelo surgimento dos estados nacionais na Europa (exceo da Inglaterra, e em parte da Frana que j tinham h tempos carter nacional) surge uma nova tica da punio e da distribuio da justia. Os cdigos legais que se editam, mais ou menos contemporneos ao estabelecimento dos estados nacionais, distribuem a justia para cidados sem o suplcio exemplar, e mais ou menos uniformemente, seno para cidados iguais, para cidados agrupados em categorias definidas e reconhecidas pela lei: Rssia, 1796; Prssia, 1780; Pensilvnia e Toscana, 1786; ustria, 1788; Frana, 1791, 1808, 1810.

Esse movimento baseado no conhecimento amplo da lei, que no era pressuposto antes, o que se pode exemplificar com a iniciativa de Lutero de traduzir a Bblia para o alemo para que todos pudessem conhecer a palavra de Deus; e com a distribuio eqitativa da justia, com penas que no assustam pela dor que causam e que demonstram aos que assistem a sua execuo quanto possvel sofrer. Agora o que importa a economia distributiva que assevera que todos esto realmente sob o alcance das autoridades que representam o Estado,m e que a punio ser aquela estritamente necessria para recuperar o sujeito que se desviou do curso normal, vigiado e disciplinado
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nos novos estabelecimentos penais. O prprio Cdigo Criminal do Imprio do Brazil (1830) prev o recolhimento dos criminosos em celas arejadas limpas.

A verdadeira questo tica que se apresenta com essa nova viso a da conscincia e do livre arbtrio. Da capacidade de opo do ser humano para praticar atos que sabe punveis nasce a possibilidade de punir, ou a excluso da punibilidade. Liga-se esta opo aos requisitos de validade das leis penais: a publicidade, a irretroatividade, a igualdade, o direito defesa. Pressupe-se abstratamente o conhecimento da lei, a igualdade de seus sujeitos conforme por ela descrita (eg as excees de capacidade, de circunstncias).

Do lado do indivduo, a tica da punio baseia-se na capacidade de discernir. Do lado do Estado baseia-se na concepo do Estado como representante do povo, agora portador de uma nova dignidade humana, livre, que no pode ser maculada pela degradao do sofrimento do condenado em praa pblica. A nova dignidade, preservada pelo Estado, no mais castigando e exercendo a vingana na ira do soberano absoluto e divino, mas com moderao, visando a reforma, a disciplina, baseia-se na abstrao do livre arbtrio do indivduo. No Brasil, logo aps a promulgao do Cdigo Criminal do Imprio, abole-se a chibata para escravos em praa pblica.

A humanidade do novo homem depende da sua capacidade e das suas circunstncias. A existncia do crime pressupe que o agente esteja em condies de no cometer o ato criminoso, atravs do exerccio de seu livre arbtrio em circunstncias normais. Essa condies ambientais e pessoais vo ser boa parte das preocupaes dos tericos do direito penal. A idade como elemento da capacidade acompanha a evoluo dos

diferentes cdigos e mostra os diferentes graus de importncia que a sociedade d ao desenvolvimento desse ser humano recm-surgido.

10

III. A Histria da Maioridade Penal Atravs dos Cdigos: 1830, 1890, 1941.

A. Codigo Criminal do Imperio do Brazil

A Constituio Poltica do Imprio do Brasil, Art. 179, estabelecia:

2)

Nenhuma lei ser estabelecida sem utilidade pblica. (...)

3)

A sua disposio no ter efeito retroativo. (...)

11)

Ningum ser sentenciado seno pela autoridade competente, por virtude de

lei anterior, e na forma por ela prescrita.

19)

Desde j ficam abolidos os aoites, a tortura, a marca de ferro quente e todas

as mais penas cruis.

21)

As cadeias sero seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas

para separao dos rus, conforma as circunstncias e natureza dos seus crimes.4

sob esta constituio que o Cdigo Criminal do Imprio do Brazil surge. Notamse ali os elementos bsicos das legislaes posteriores: igualdade perante a lei, irretroatividade, a autoridade una do Estado, e desde j o fim do carter vindicativo da autoridade, e, ironicamente, uma manifestao de boas intenes que, 174 anos depois, ainda est longe de se tornar realidade.

O Cdigo:
4

p. XVI, XVII -Tinoco, 2003

11

Art 3 No haver criminoso ou delinqente sem m f, isto , sem conhecimento do mal e inteno de o praticar. (...)

Art. 10. Tambm no se julgaro criminosos:

1 Os menores de 14 anos;

2 Os loucos de todo gnero, salvo se tiverem lucidos intervallos e nelles commetterem o crime;

3 Os que commetterem crimes violentados por fora ou medo irresistveis;

4 Os que commetterem crime casualmente no exerccio ou pratica de qualquer acto licito, feito com a teno ordinria. (...)

Art. 13. Se se provar que os menores de quatorze annos, que tiverem commettido crims, obraram com discernimento, devero ser recolhidos s casas de correco pelo tempo que ao juiz parecer, com tanto que o recolhimento no exceda idade de dezesete annos. (...)

Art. 18. So circumstancias attenuantes dos crimes: (...)

10. Ser o delinqente menor de 21 annos.

Quando o ro fr menor de dezessete annos e maior de quatorze, poder o juiz, parecendo-lhe justo, impor-lhe as penas de complicidade.
12

O comentarista anotaes quanto ao:

Antonio Luiz Ferreira Tinoco, em 1885, observa em suas

Art. 3.: A doutrina deste artigo, diz o aviso de 14 de Abril de 1858, acha-se estatuda nos arts. 10 e 13, em que esto apontadas todas as hypotheses legitimamente comprehendidas nesta disposio, que genrica e sobre a qual no convinha propor quesito em termo to vago e indeterminado.5 (...)

Art 13.: No julgamento perante o jury, sendo o ro menor de 14 annos, o juiz de direito obrigado a fazer a seguinte questo: O ro obrou com discernimento? Art. 62da lei de 3 de Dezembro de 1841 e art. 370 do Regulamento n. 120, de 31 de Janeiro de 1842. (...) Aviso de 17 de Outubro de 1863.

O Cdigo, neste artigo, parece comprehender todos os menores de quatorze annos, sem distinco de idades, incluindo at os menores de sete annos, que no podem ter imputabilidade alguma.

O Ministro da Justia de 1865, em seu relatrio, chamou a atteno do corpo legislativo sobre essa lacuna do codigo, dizendo:

O art. 13 do Cd. Crim. contm uma grande lacuna, que convem supprir, determinando at que idade no h responsabilidade alguma dos menores.

Segundo esse artigo, pde haver discernimento, tanto em uma criana de quatro annos, como no menor de 13, afim de ser a primeira recolhida casa de correco at aos 17 annos, isto , presa e sujeita ao trabalho pelo tempo de 13 annos.
5

Ibid

13

Segue-se citao de um caso, continuando o anotador ainda sobre o Art. 13:

Ouvido o conselheiro consultor, opinou:

Que a sciencia do direito criminal, estudando a influencia que a idade exerce sobre a imputabilidade, marcou os seguintes perodos; 1. de 1 a 7 annos nenhuma imputabilidade; 2. de 7 a 14 possibilidade de uma imputao imperfeita ainda; 3. de 14 a 21 imputabilidade alterada; 4. de 21 em diante imputabilidade plena.

Que os 2., 3. e 4. perodos esto bem definidos no Cd. Crim, art. 10 1. e arts. 13 e 18 10.

Que, quanto ao 1., tem applicao a doutrina do art 3., que estatue, que no haver criminoso ou delinqente sem m f, isto , sem conhecimento do mal e inteno de o praticar.

Que ningum pde contestar que um menino de 7 annos, no tem imputao criminal, e por isso o processo equivaleria a o mesmo que processar qualquer animal intelligente e domesticado.

Que averiguada pelo juiz processante a menoridade de 7 annos, nada mais tem que fazer.

Esta interpretao, comquanto seja mais philosophica, no pe termo questo: 1., porque a generalidade do art. 13 no discrimina idade alguma menor de 14 annos; 2., porque, pelo art. 62 da citada Lei de 3 de Dezembro e art. 370 do citado Regulamento n.

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120, somente ao jury e no ao juiz processante, cabe decidir se h ou no discernimento no autor do acto criminoso. (g)

(g) Actualmente cabe tambm ao juiz processante. Art. 20 da Lei n. 2033, de 20 de Setembro de 1871. (...)6

A longa citao mostra a atitude tateante da justia no sc. XIX em relao idade limite para a punibilidade, ainda que se afirme a sabedoria da cincia do direito no estabelecimento das faixas que caracterizam as diferentes possibilidades de gradao das penas.

O Cdigo, em seu artigo 3 faz declarao doutrinria impossvel de ser aplicada, mas que representa perfeitamente o dilema que vivem os juristas, no s de ento: se todo crime punido, e dele no pode resultar nenhum proveito para o agente, s um tolo o cometer, e o tolo, assim como os outros incapazes, no punvel, por no ter discernimento. Decorreria da, ainda que em uma lgica ingnua, que no h criminosos e impossvel punir o crime. Portanto, dever-se- restringir o arroubo doutrinrio do legislador descuidado com o bom senso, mas no se consegue esconder a perplexidade perante a lgica paradoxal do crime, e para no se deixar levar por uma ingenuidade que poderia ter conseqncias desastrosas, conduz-se a ateno para aqueles casos especficos de incapacidade, de no discernimento, enumerados nos Arts. 10, 13 e 18.

Termina o Codigo por no atribuir explicitamente a nenhuma categoria etria a inimputabilidade absoluta.

Ibid, p24-26.

15

A. Codigo Penal da Republica dos Estados Unidos do Brasil

O Cdigo:

Art. 27. No so criminosos:

Paragrapho 1. - Os menores de nove annos completos;

Paragrapho discernimento.

2. - Os maiores de nove e menores de 14, que obrarem sem

Paragrapho 3. - Os que por imbecilidade nativa. ou por enfraquecimento senil, forem absolutamente incapazes de imputao.

Paragrapho 4. - Os que se acharem em estado de completa privao de sentidos e de intelligencia no acto de commeter o crime. (...)

Art. 30. Os maiores de nove annos e menores de quatorze, que tiverem obrado com discernimento, sero recolhidos a estabelecimentos disciplinares, pelo tempo que ao juiz parecer, contanto que o recolhimento no exceda idade de dezesete annos. (...)

Art. 65. Quando o delinqente fr maior de 14 e menor de 17 annos, o juiz lhe applicar as penas de cumplicidade.

Antonio Jos da Costa e Silva comenta, em 1930, conforme edio do Senado Federal do cdigo, vol.I:

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Art. 27: I. - Ao inverso do codigo da monarchia, que, acompanhando o francs, no conhecia na vida um periodo de irresponsabilidade absoluta, o actual, mais bem inspirado, adoptava o systema opposto. At aos nove annos o menor no podia ser havido como criminoso, qualquer que fosse o acto por elle praticado. O limite desse periodo de irresponsabilidade absoluta era muito baixo. sobretudo attendendo-se ao estado cultural de nosso povo. Na doutrina e nas legislaes do mundo culto a tendencia era para elevar aos quatorze annos o alludido periodo. O projecto de refrma elaborado pelo dr. Galdino Siqueira fixava essa idade.

Nada dizia o codigo acrca das providencias que os juizes deviam tomar a respeito dos menores de nove annos. Era uma lacuna, que outras legislaes, mais previdentes, haviam evitado (por exemplo: - o codigo penal italiano, artgo 53).

Ao periodo de completa irresponsabilidade, fazia o codigo seguir outro, em que a punio do menor se tornava possivel, desde que concorresse certo requisito o discernimento. Esse segundo periodo se estendia dos nove annos aos quatorze.

Como em outros pases, tambem no nosso se chegou convico de que o criterio do discernimento, vago e obscuro, no fornecia base satisfactoria para se decidir quando as medidas repressivas deviam ter applicao. Enormes eram as divergencias entre os escriptores a respeito do verdadeiro conceito dessa condio legal. No foi exaggeradamente que Alimena escreveu: - In nessun altro caso, come in questo, si pu dire che tante sono le opinioni quante sono le teste (I limiti e i modificatori dellimputabilit, II, p. 287). Das definies formuladas por Haus, Carrara, Pacheco e Groizard disse o criminalista argentino Rivarola que ellas no passavam de um monto de
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palavras (Derecho penal argentino, p. 411). O principal defeito do criterio do discernimento consistia em se contentar elle com o desenvolvimento intellectual do menor. Para que este fosse criminalmente responsavel pelos actos praticados, era sufficiente, como se exprimiam os franceses, la conscience dum dlit, le sentiment de linfraction. A maior ou menor fraqueza da vontade, a maior ou menor resistencia s proprias inclinaes e aos impulsos provindos do exterior no eram tomados na merecida considerao. Ora, na generalidade dos casos, no era a maturidade da intelligencia que faltava ao menor, mas a dos sentimentos moraes, a do caracter, ainda em formao.

Entre ns, semelhana do que acontecera em outros pases, uma viva opposio se levantou a esse critrio (...) E dahi resultou a sua supresso. A lei n. 4.242, de 5 de janeiro de 1921, em seu artigo 3., 16, assim dispoz: -O menor de quatorze annos indigitado autor ou cumplice de crime ou contraveno no ser submetido a processo algum....(...) Os maiores de quatorze e menores de dezoito ficaram pela citada lei e seu regulamento sujeitos a processo especial, variando as medidas a empregar conforme o estado physico, mental e moral delles. (...)

II. O problema da infancia impropriamente chamada criminosa, posto em moda (como se disse) na segunda metade do seculo passado, constitue ainda hoje preocupao universal. Por unanime convico, se entende actualmente que o menor no deve estar sujeito a penas e castigos, mas to somente a medidas educativas e reformadoras. Por isso, com razo, se affirma que para os menores a noo de pena desappareceu e foi substituida pelo tratamento correccional.7 (...)

Silva, 2004; p. 176-184

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Em toda parte, se procura evitar que menores sejam recolhidos , ainda que por breve espao de tempo, preventivamente, a prises communs. Estas so, por via de regra, lugares de corrupo e de aviltamento. Entre os meios adoptados para conseguir esse desideratum est a creao de estabelecimentos especioalmente destinados a receberem menores, em-quanto elles aguardam as providencias tutelares do juiz. (...)

Reconheceu-se tambem, na maioria dos pases, que os tribunaes ordinarios, com a solennidade e publicidade de suas audiencias, no eram os mais convenientes para o julgamento de menores. Fazia-se mistr confial-o a juizes especiaes, dotados da necessaria preparao psychologica, que decidissem as questes luz dos novos principios, em um ambiente singelo e familiar, paternalmente.

Encontramos aqui os elementos que, de uma forma ou outra, estaro presentes nas discusses referentes idade de imputabilidade da para frente.

Primeiramente, o necessidade de um critrio cronolgico para o momento do corte para a imputabilidade. O desenvolvimento da personalidade, assim como outros pressupostos (eg o conhecimento da lei), uma abstrao consubstanciada em uma objetividade aparente o aniversrio do agente.

Da impossibilidade em tomar uma deciso do cdigo monrquico, hesitante entre o liberalismo inaplicvel do Art. 3, e a escusa em estabelecer um perodo de inimputabilidade absoluta, mesmo para os menores de 7 anos, tem-se agora uma definio aparentemente objetiva. Os absolutamente inimputveis, at os 9 anos; os de que a imputabilidade depende da capacidade de discernimento, at os 14 anos; e os que podero ter abrandamento da pena, aplicada como se cmplices fossem at os 17 anos.
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Mas objetividade da cronologia se ope a subjetividade do critrio para a avaliao da capacidade de discernimento, objeto de um monto de palavras. Impossvel o consenso, eleva-se a idade da inimputabilidade absoluta para 14 anos, transferindo-se o limbo para o perodo dos 15 aos 18 anos, em que haver processo especial.

Note-se aqui que outro comentador, Oscar de Macedo Soares, muito antes, em 1910, no v problema algum na objetividade do julgamento da capacidade de discernimento. Comentando o Art. 27, cita: - O maior de 9 annos e menor de 14 que procurou occultar o crime e destrui-lhe os vestigios, prova que obrou com discernimento e portanto responsvel. Acc. do trib. Just. de S. Paulo, 13 de Maio 1893, na Gaz. Jurid. de S. Paulo, v. III, p. 301.8

Sero necessrios mais 18 anos para que as dificuldades no estabelecimento da capacidade de discernimento leve o legislador a alterar a lei.

Na verdade, a dificuldade no est em encontrar-se parmetro para tal, mas em ajustar a evoluo da percepo da sociedade letra da lei. A dificuldade reside em separar o simples carter identificador do discernimento, o saber se o ato criminoso, da avaliao moral que parece ao comentador ser o real impedimento para a realizao do ato. Aquele artigo terceiro do cdigo imperial de 1830 manifesta-se, agora no mais como um simples princpio doutrinrio, mas como um movimento no pulso do legislador criando uma zona de excluso real. No discute-se a possibilidade de discernimento, exclui-se-a.

Soares, 2004; p. 72-74

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Tal movimento agora suportado por um sentimento universal de prevalncia do social, de determinao da conscincia e do desenvolvimento pelo ambiente, consumado pelos avanos sociais nos pases centrais.

Mas a realidade impe-se. As cadeias continuam insalubres, as boas intenes da constituio imperial no iro se concretizar, necessrio que os relativamente imputveis sejam confinados de alguma forma em estabelecimentos especiais: reformatrios, casas correcionais para que no se misturem aos presos comuns. No se quer atribuir ao seu recolhimento o aspecto de punio, mas de reforma. E ainda que aparente-se querer proteger o infrator menor, inevitvel exclu-lo.

B. A Situao em 2004

Cdigo Penal, Decreto-lei n 3.914, de 9 de dezembro de 1941:

Art. 27. Os menores de dezoito anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial.

Constituio Federal, 5 de outubro de 1988:

Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial.

Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente):

Art. 2 Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze

anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. (...)
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Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal.

Art. 104. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas nesta Lei. (...)

Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I - advertncia;

II - obrigao de reparar o dano;

III - prestao de servios comunidade;

IV - liberdade assistida;

V - insero em regime de semiliberdade;

VI - internao em estabelecimento educacional;

VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. (...)

Art. 121. A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. (...)
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2 A medida no comporta prazo determinado, devendo sua manuteno ser reavaliada, mediante deciso fundamentada, no mximo a cada seis meses.

3 Em nenhuma hiptese o perodo mximo de internao exceder a trs anos.

4 Atingido o limite estabelecido no pargrafo anterior, o adolescente dever ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida.

5 A liberao ser compulsria aos vinte e um anos de idade. (...)

Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada quando:

I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa;

II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves;

III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta. (...)

2 Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada.

Art. 123. A internao dever ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separao por critrios de idade, compleio fsica e gravidade da infrao.

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Pargrafo nico. Durante o perodo de internao, inclusive provisria, sero obrigatrias atividades pedaggicas.

Chegamos situao presente. O Cdigo Penal de 1941 j equaciona os dilemas que o problema apresenta at hoje:

a impossibilidade do critrio da capacidade de discernimento em

sociedades em transformao acelerada, que por seu nvel de desenvolvimento desigual no pode ter um critrio ento passvel de ser aplicado de forma diferente em funo da subjetividade dos julgadores, problema solucionado pela adoo de um critrio exclusivamente cronolgico;

a nova preocupao com a fase de formao da personalidade, e o

entendimento de que at a idade limite de 18 anos seria possvel a correo da personalidade atravs da substituio do ambiente insalubre por um ambiente ideal de disciplina;

a excluso dos atos infratores de qualquer registro, para garantir que

o princpio da tabula rasa se transferisse, dessa forma, ao espao da lei, assegurando aos menores infratores um novo comeo.

A Constituio Federal confirmar o Cdigo, com a ressalva da necessidade de legislao especial: a Lei 8.069.

Estabelece a Lei: diviso de menores em crianas at os 12 anos incompletos e adolescentes - da at os 18 anos, e sua inimputabilidade; equivalncia entre crime e
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contraveno por um lado e infrao, para menores; as medidas que se lhes aplicam quando da infrao.

Dentre as medidas encontra-se a internao, revestida de carter de excepcionalidade, restrita s infraes mais graves e por perodo mximo de 3 anos, com liberao compulsria do infrator aos 21 anos de idade. medida a ser aplicada quando nada mais restar a ser feito.

A internao deve ser realizada em estabelecimentos especiais, com separao entre as diferentes idades, e atividades pedaggicas. Lembramos aqui daquele artigo 179 21 com sua determinao de celas arejadas, da constituio do imprio, no comeo do sculo XIX.

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V. O Panorama Social Contemporneo

A sociedade brasileira sofre as conseqncias de um processo de industrializao acelerado e da urbanizao em uma sociedade de massas.

A industrializao reproduz nos indivduos o seu mecanismo de produo de mercadorias padronizadas. Ao mesmo tempo que os libera de suas cadeias com o solo e as comunidades fechadas rurais, necessita da padronizao das capacidades e da mentalidade, obtida atravs de mecanismos diversos: o ensino pblico garantindo as habilidades bsicas para as tarefas que a complexidade e sofisticao da nova sociedade demandam; os meios de comunicao de massa para assegurar um certo necessrio controle, simultaneamente provendo a informao para que a sociedade dinmica possa evoluir; a sade pblica que garante a possibilidade das grandes aglomeraes urbanas e todos os outros aparatos que possibilitam o funcionamento das sociedades modernas.

A formao da adolescncia ocorre no ponto fulcral constitudo pelo cruzamento, por um lado, da transio da personalidade da fase ingnua da infncia para a da responsabilidades da maturidade, e, por outro, do nascimento das diferentes concepes entre as geraes que se sucedem.

Esta transio tem se dado, no Brasil, no contexto da transformao acelerada de uma sociedade patriarcal, rural e conservadora, para uma sociedade de declarada igualdade plena de direitos das diferentes camadas sociais, em um ambiente urbano com altas concentraes demogrficas, estupefato e oscilante entre as formas religiosas e

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morais tradicionais e uma nova realidade ideolgica que vem se formando criativa mas caoticamente.

O ambiente familiar, ele prprio objeto dessa transformao, no confina a formao das crianas e adolescentes. Aqui, amplia-se a presena do estado no tempo, com as creches. L, busca-se o estado ausente que no consegue firmar-se a no ser nas mais privilegiadas reas, muitas vezes indiretamente atravs da delegao aos particulares, pagos, para o exerccio de suas funes (eg escolas particulares).

Vai-se constituindo a personalidade do brasileiros neste cenrio de migrao do campo para a cidade; da substituio dos valores das comunidades fechadas, coerentes com os valores tradicionais familiares pelos dos meios de comunicao de massa; da formao primariamente familiar para a formao do grupo etrio da escola, do bairro. Os mecanismos que eram suficientes para avaliar os atos, implantados nos infantes pela famlia e pela comunidade fechada, no so substitudos por nada que lhes equivalha em consistncia e coerncia interna.

Completando o quadro de insegurana nacional na valorao dos atos, h a prpria perplexidade da civilizao ocidental como um todo. As transformaes ocorrem a um passo que no corresponde lentido dos antigos mecanismos de criao de tica e moral correspondentes s revolues civilizatrias anteriores. s transformaes nacionais tpicas dos pases em desenvolvimento no se ope uma exemplaridade dos pases desenvolvidos: eles mesmos enfrentam os problemas de ter uma gerao que no recebeu da anterior os mecanismos para acompanhar aquele ritmo de substituio de valores, porque esse ritmo de to brusco deixou a todos paralisados.
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Agravam-se aqui os paradoxos. Somam-se. Ocorrem aqui em dcadas transformaes que levaram sculos l. No h tempo para a formao do carter dos lderes nos quais o jovem se espelhe. Pelo contrrio, sentindo a incapacidade da gerao anterior, em sua maioria oriunda dos agrestes e sertes, seno geogrficos, intelectuais, em fornecer as alternativas, de que alis nem os cultos e informados so capazes, espelham-se nos poderosos do bairro, da classe, da comunidade. E sendo incapaz o estado de assegurar aos cidados aquela igualdade de tratamento e dignidade, clusulas de inteno dos estatutos legais, sobressaem os que burlando as restries da regra ganham a vantagem precria, mas brilhante porque rpida, da transgresso.

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VI. O Papel da Lei

Ingnuos aqueles que acreditam que a lei seja soluo para problemas sociais, ou, contrariamente, que nada os afete. parte de conjunto de medidas que os cidados, atravs dos diversos aparatos sociais podem implementar. Dessa forma, necessrio que se examine a funo que o ordenamento existente preenche, para propor, dentro de um novo contexto, as mudanas legais necessrias que lhe correspondam.

As leis so entendidas diferentemente pelos cidados. A proteo aos cidados , obviamente, entendida como uma proteo especial queles que, devido sua posio social, identificam sua cidadania como mais plena que a de outros. E quando a prpria distribuio das aes do estado cria reas de quase ausncia de cidadania, a excluso e a discriminao institucionalizam-se: fala-se em ocupao de favelas, de aes das foras armadas, cuja funo principalmente de proteo contra ameaas externas, em ntido sintoma da existncia de cidados que fazem parte da rea inimiga.

A lei aplica-se a todos, mas protege, na verdade, estes dos outros, que so genericamente identificados com a transgresso. por isso que h um vis na defesa que alguns grupos sociais fazem da diminuio da idade de maioridade penal. No esto preocupados com a defesa da cidadania, mas com a defesa da sua cidadania, privilegiada pela distribuio do poder e das aes do estado. A sua atitude reflete uma necessidade de punir e isolar um grupo de indivduos, para que a sua cidadania no seja ameaada pelos que, embora inimputveis, infringem, e com violncia, a lei.

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E os bem-intencionados, que julgam estar do lado da ampliao cada vez maior das garantias e conquistas da cidadania, enviesam a sua concepo pela defesa desse mesmo princpio de inimputabilidade, que ao invs de proteger aqueles que tem por objeto, garantindo-lhes a proteo de que, indubitavelmente so merecedores, torna-os presa fcil dos que vo explorar a sua inacessibilidade. Tal inacessibilidade, infelizmente, bem o oposto do que se pretendera. So, os menores infratores, no os recipientes da inimputabilidade que protege o seu direito orientao adequada, mas as vtimas da inacessibilidade a qualquer dos servios que o estado deveria lhes fornecer para mant-las longe do acesso dos que de tal inimputabilidade fazem uso.

, por exemplo, o fenmeno dos avies, gria que denomina os menores usados como entregadores de drogas: o trfico organizado recruta menores para as suas atividades, mediante pagamento muito superior ao que o mercado de trabalho poderia lhes oferecer, se houvesse emprego para o seu grupo social.

Intrinsecamente, a lei gera falsas expectativas em seus destinatrios diretos. O adolescente, claramente informado de sua condio de inimputvel, imagina que a promessa da lei real. Alimenta-se de tal iluso,acreditando que as infraes que comete sero apagadas da memria social. Permanecero, na verdade, na trama de relaes criminosas que se abatero implacavelmente sobre ele quando, uma vez maior, mantiver a sua posio na teia de relacionamentos que a nica que se lhe apresenta.

Torna-se vtima do abandono do estado, por ter se formado em rea e grupo social longe dos servios que deveria ter usufrudo; vtima das organizaes criminosas que o utilizaro como mo-de-obra privilegiada, mas, sobretudo, vtimas de sua prpria
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ingenuidade e desinformao, calcadas na ingenuidade e desinformao dos que julgando protegerem-nos, os lanam para o extremo mximo de sua excluso social.

VII. Concluso

A inimputabilidade penal tem trs caractersticas bsicas:

cronolgica;

limita a aplicao de medida de internamento a trs anos;

exclui da maioridade o registro da infrao.

As sociedades que geraram os cdigos estudados no mais existem. Os princpios que as regiam esto superados. Os cdigos partiram de uma inimputabilidade relativa a um princpio vago, o discernimento, para uma inimputabilidade absoluta cronolgica. A impossibilidade da aplicao do conceito subjetivo de discernimento levou abstrao da incapacidade absoluta de discernimento at os 18 anos. Abstrao, principalmente, das condies em que tal abstrao se exercitaria.

Necessria a princpio, devido ausncia de meios para a verificao objetiva da capacidade relativa dos adolescentes, torna-se ultrapassada pelo desenvolvimento da sociedade. A incapacidade existe, mas principalmente de avaliao das conseqncias que a iluso de intocabilidade gera. Nessa iluso sentir-se- protegido o jovem na infrao. A lei lhe oferece o que no tem: a possibilidade de despir os seus atos de suas seqelas naturais - a cadeia de cumplicidades, as vinganas, o esprito conspurcado.

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Ao limitar o internamento aos casos mais graves e por perodo mximo de trs anos, a legislao reconhece que o internamento no desejvel. Mas as alternativas apresentadas no Art. 112 da Lei 8.069 no se adequariam aos comportamentos mais perigosos. Estabelece condies para os estabelecimentos de internao, por serem cumpridas desde o imprio. priso limitada, mas priso mesmo assim.

Ao excluir o registro das infraes na maioridade a lei assegura a iluso. Sem registro, um novo comeo seria possvel se se exclussem todos os fatores que formam a incmoda realidade.

sociedade submetida superviso, impede-se o exerccio da responsabilidade. A boa inteno impede a ao daqueles a quem ela se dirige, especialmente quando no acompanhada de todas as aes pressupostas para o seu sucesso.

Seria incongruente com a argumentao apresentada oferecer-se alterao inimputabilidade penal como soluo para o problema do menor infrator. Causado por conjunto de fatores sociais, genticos, morais, requer muito mais que um novo nmero mgico. Requer, junto a todo o resto do tecido da sociedade brasileira, uma atitude de atribuio de responsabilidade ao cidado: responsabilidade na famlia, na escola, na rua, perante sua prpria conscincia. A nossa organizao social alimenta-se da crena de que o estado, cobrando os impostos que cobra, torna-se responsvel. O estado est organizado para cobrar dos cidados os seus deveres, mas este no tem como responsabilizar o estado e seus representantes pelas suas omisses. O resultado a irresponsabilidade.

No pode, contudo, a imensidade dos fatores negativos que se aliam para gerar um problema, impedir cogitar-se a alterao de um deles por parecer incua.
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inimputabilidade absoluta dever-se-ia opor no a alterao da idade, mas a inimputabilidade relativa. Os casos de grave ameaa ou violncia pessoa, ou reiterao no cometimento de outras infraes graves seriam examinados, qualquer que fosse a idade do menor, para possvel responsabilizao. Inverter-se-ia o procedimento para os maiores incapazes, em que h necessidade de prova da incapacidade. Haver-se-ia de provar a capacidade do menor. Algum efeito teria tal medida: o isolamento por tempo adequado dos perigosos, e a dissoluo da iluso de irresponsabilidade que conduz primeira infrao, em uma corrente de outras, que mais do que a internao ou a priso, condenam os seus agentes.

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BIBLIOGRAFIA

DELEUZE, Gilles GUATTARI, Felix. El Antiedipo, Barral Editores, 1974

FOUCAULT, Michel. Surveiller et Punir- Naissance de la prison, ditions GallimardFrance, 1975.

PARTINGTON, Angela (Editor). The Oxford Dictionary of Quotations, Oxford University Press, 4th Edition, 1996, p. 385-11: Aus so krummen Holze, als woraus der Mensch gemacht ist, kann nichts ganz gerades gezimmert werden (Out of the crooked timber of humanity no straight thing can ever be made). In Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbrgerlicher Absicht (1784) proposition 6.

PINKER, Steven. The Blank Slate, Penguin Books- London, England, 2002.

SADE, Marquis de. La philosophie dans le Boudoir (Les Instituteurs Immoraux), Union Generale DEditions Paris France, 1972.

SILVA Antonio Jos da Costa e. Codigo Penal dos Estados Unidos do Brasil commentado, Vol. I e II, Ed. Fac. Similar - Braslia: Senado Federal, Editorial: Superior Tribunal de Justia, 2004.

SOARES, Oscar de Macedo. Codigo Penal da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, Ed. Fac. Similar- Braslia: S.T. J. , 2004.
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TINOCO, Antonio Luiz Teixeira. Codigo Criminal do Imprio do Brazil annotado, Ed. Fac. Similar- Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial 2003.

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