UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO CURSO: DERECHO PENAL III (PARTE ESPECIAL) PROFESOR: ANTONIO BASCUAN.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Material de estudio para los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Santiago, agosto de 2004. Versin revisada por Juan Pablo Maalich R. No citar ni reproducir sin autorizacin del autor.

Nota: El presente material recoge las exposiciones de clases del Curso del Segundo Semestre de 2001, en notas de Juan Pablo Maalich Raffo, y del Curso del Segundo Semestre de 2003, en notas de Natalia Alfieri Arroyo, Daniel Garcs Paredes y Pablo Grez Hidalgo. La versin ha sido revisada y en algunos puntos complementada por el Profesor Bascuan.

 1.

Introduccin

1. 1.1.

Los delitos contra la libertad como categora de la Parte Especial Los delitos contra la libertad en la codificacin europea

Si hay una particularidad de los delitos contra la libertad frente a otros atentados contra intereses individuales, sta radica en la extrema dificultad que supone su conceptualizacin y sistematizacin. Esta dificultad se explica, fundamentalmente, por el hecho de que la nocin de un atentado contra la libertad como ncleo de un tipo de injusto autnomo en el sistema de la Parte Especial es, en trminos relativos, de muy reciente data. A diferencia de los delitos contra la vida, la integridad y la salud corporal, el honor y la propiedad, los cuales se corresponden con una larga tradicin, la clase de los delitos contra la libertad aparece como categora conceptual del derecho europeo recin en 1782. Fue con ocasin de un concurso patrocinado por la Sociedad de Berna, destinado a premiar el mejor Plan de Legislacin Criminal, que apareci en la literatura europea la idea de los delitos contra la libertad como categora sistemtica de la Parte Especial. Esto no significa que con anterioridad a esa fecha no existieran en el derecho comn europeo figuras mediatamente vinculadas a la nocin de afectacin de la libertad, como lo demuestra la incriminacin del rapto. Es ms, algunas figuras del derecho romano pueden ser consideradas como antecedentes remotos de los tipos de injusto que posteriormente configuraran la clase de los delitos contra la libertad. As, el crimen vis sirvi de antecedente para el desarrollo de la idea de la coaccin como injusto tpico en la doctrina alemana de la primera mitad del Siglo XIX. Por su parte, el delito de crcel privada es el antecedente del delito de privacin de libertad, al menos en su hiptesis de encierro. Finalmente, el crimen plagii es el antecedente del delito de robo de hombre, an vigente en el derecho penal alemn. Ninguna de estas figuras, sin embargo, era concebida por la doctrina del derecho comn como atentado contra la libertad. El crimen vis era un concepto indeterminado, referido al empleo de violencia o medios de facto, que resultaba aplicable como sede subsidiaria de incriminacin para cualquier comportamiento antijurdico en cuya comisin se empleara esos medios. El delito de crcel privada, por su parte, consista en una arrogacin ilegtima del poder sancionatorio estatal, y en tal condicin constitua un delito de lesa majestad. El crimen plagii, finalmente, consista en la apropiacin de un esclavo ajeno o bien en la reduccin de un hombre libre a esclavo, y se lo conceba como un delito contra la propiedad. Lo especficamente moderno es, pues, la conceptualizacin del atentado contra la libertad como estructura de injusto con suficiente peso como para constituir la base de una categora sistemtica de la Parte Especial. Adems de su modernidad, la clase de los delitos contra la libertad se distingue por la disparidad de perspectivas sistemticas con que fue tratada por la codificacin europea. A diferencia de las dems clases de delitos contra intereses individuales, cuyo tratamiento sistemtico fue similar en los diversos procesos de codificacin, los delitos contra la libertad fueron objeto de una sistematizacin diametralmente opuesta en la codificacin francesa y en la codificacin alemana. En el contexto de la codificacin francesa, la libertad como bien jurdico fue tematizada en el sentido del concepto de libertad civil de la Ilustracin, es decir, como un derecho subjetivo pblico, definido normativamente y considerado un presupuesto esencial del orden poltico. 2

De aqu que el atentado contra la libertad constituyera en el Cdigo Penal de la Revolucin Francesa un atentado contra la constitucin, es decir, contra un bien jurdico colectivo. Ms tarde, en el Cdigo Penal napolenico, esta consideracin tuvo un alcance restringido, limitndose al atentado contra la libertad cometido por un funcionario pblico. As surgi el rasgo ms caracterstico de la codificacin francesa en esta materia: la doble sistematizacin del ataque a la libertad, como atentado contra la Constitucin en tanto fuese cometido por un funcionario pblico, y como atentado contra la persona (atentado contra un bien jurdico individual) en tanto fuese cometido por un particular. Este punto de vista sistemtico penetr profundamente en la codificacin belga (1867) y espaola (1822, 1870). Tambin ejerci una importante influencia en la codificacin italiana, a travs de la codificacin sarda, pero esa influencia fue en definitiva contrarrestada. La codificacin alemana, por su parte, concibi la libertad como un bien jurdico personalsimo, en un sentido similar al concepto de libertad natural de la Ilustracin. El ataque a la libertad fue considerado una afectacin de la determinacin y/o realizacin de la voluntad individual, es decir, un ataque a un inters individual. Esta perspectiva sistemtica influy en la codificacin de lengua alemana, en la codificacin escandinava y, a travs de la cultura jurdica toscana, determin en definitiva la orientacin sistemtica de la codificacin italiana. A esta orientacin responde tambin la sistemtica del Cdigo Penal espaol de 1848/50. Es en el contexto de la cultura jurdica alemana donde tuvo lugar la reformulacin conceptual de tres estructuras de injusto del derecho comn, provenientes del derecho romano. Aplicando la idea de la libertad como bien jurdico, la doctrina alemana reconceptualiz esos delitos, definiendo el crimen plagii como sustraccin por la fuerza de un individuo del mbito jurdico-poltico que lo protege en sus derechos (Menschenraub = robo de hombre), (b) el delito de crcel privada como privacin de libertad (Freiheitsberaubung) y (c) el crimen vis como coaccin (Ntigung). Como luego se ver, la primera de estas estructuras de injusto no tiene correlato en el derecho penal chileno; las otras dos s. 1.2 Los delitos contra la libertad en la codificacin chilena

Conforme al plan sistemtico del Cdigo Penal chileno, algunos atentados contra la libertad deberan encontrarse en algn prrafo del Ttulo VIII, relativo a los crmenes y simples delitos contra las personas. Pero ese no es el caso: ninguno de los artculos de ese ttulo tipifica ataques a la libertad personal. En el Ttulo III, es decir, en la primera parte del Libro Segundo, dedicada a los delitos contra bienes jurdicos colectivos, se encuentran los delitos contra los derechos garantizados por la Constitucin. Esta definicin sistemtica proviene del Cdigo Penal belga de 1867. En este texto legal el ttulo en cuestin contena tres apartados sistemticos: uno dedicado a los delitos electorales y a los delitos cometidos a travs de la imprenta, otro dedicado a los atentado contra el libre ejercicio de los cultos religiosos, y otro dedicado los agravios a los derechos constitucionales cometidos por funcionarios pblicos. La primera materia fue relegada por la Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno a la legislacin especial. As consta en el actual Art. 137 C.P ( 1). El segundo grupo de delitos fue objeto de una regulacin muy semejante a la belga ( 2, Arts. 136-140 C.P.). Con ello, el Cdigo Penal se anticip al derecho constitucional de su poca, ya que al modo de la Constitucin liberal belga- dispens igual proteccin legal a todo culto permitido en la Repblica, en circunstancias que a la poca el culto catlico an mantena la condicin de culto oficial. Cuando la Comisin haba evacuado este segundo apartado, y le quedaba por

entrar a analizar los atentados cometidos por funcionarios, acord en la sesin del 14 de abril instruir a Manuel Rengifo en los siguientes trminos: [...] encargndose al seor Renjifo que, para determinar las materias que debe contener el presente ttulo, hiciese un estudio de nuestra Constitucin, en la parte referente a los derechos que ella garantiza i cuya infraccin d mrito para sancin penal; i en vista de las prescripciones que sobre dichas materias consignasen los cdigos espaol i belga, redactase los artculos del caso, para que sirvan de base a la discusin de la Comision1. En la sesin siguiente (17 de abril) Manuel Rengifo se excus por no haber podido cumplir cabalmente con el encargo. En la sesin subsiguiente (21 de abril) present el trabajo encomendado. Su labor podra constituir una de las paradojas de Mr. Pond (Chesterton): Rengifo se sujet tan fielmente la instruccin de la Comisin que tuvo que infringirla. La Comisin haba ordenado a Rengifo identificar en la Constitucin de 1833 normas sobre derechos fundamentales (Captulo V, Derecho pblico de Chile, Art. 12, y Captulo X, De las garantas de la seguridad y propiedad, Arts. 132 a 152) cuya vigencia fuera merecedora de proteccin penal. Al mismo tiempo, le orden identificar las normas sancionatorias correlativas en el Cdigo Penal espaol de 1850 y en el Cdigo Penal belga. Pero en estos cdigos no haba normas destinadas a proteger la vigencia de las normas sobre derechos constitucionales, salvo por el tercer apartado del Ttulo III del Libro II del Cdigo Penal Belga, relativo a los atentados cometidos por funcionarios pblicos. Y la Comisin ya haba tenido a la vista ese texto, desde el principio de su trabajo en relacin al Ttulo III. Qu poda significar entonces su encargo? Asignando a la decisin de la Comisin evidentemente ms peso del que tena, Rengifo decidi usar las normas de la Constitucin como criterio de reconocimiento de cualquier norma punitiva espaola y belga, y as termin por inventar un apartado sistemtico inexistente en los cdigos europeos: el Prrafo 3 del Ttulo III chileno: Crmenes y simples delitos contra la libertad y seguridad, cometidos por particulares. Tanto en el Cdigo Penal espaol como en el Cdigo Penal belga los delitos incluidos por Rengifo se encontraban sistematizados como delitos contra la persona o contra intereses individuales, y no como delitos contra el orden constitucional. As pues, Rengifo tuvo que alterar el orden de los modelos europeos para hacer de la Constitucin un referente sistemtico de la Parte Especial. En general, las disposiciones incluidas por Rengifo en el apartado por l inventado provienen del Cdigo Penal espaol de 1850, de donde procede asimismo el epgrafe (Ttulo XIII del C.P. espaol). Pero en su vinculacin a la Constitucin de 1833 se produjo una doble alteracin. Por una parte, se incluy disposiciones que si bien pertenecan al ttulo espaol correspondiente, manifiestamente no protegan el derecho constitucional a la libertad, sino el derecho constitucional a la intimidad (inviolabilidad de la casa y de la correspondencia epistolar, Arts. 146 y 147 Const. 1833): los delitos de allanamiento de morada (Arts. 144 y 145 C.P.) y violacin de correspondencia (Art. 146), adems de una regla original de Rengifo orientada -superfluamente- a la proteccin del patrimonio frente a exacciones ilegales cometidas por particulares (Art. 147 C.P.). Por otra parte, y lo que es ms importante, se excluy de este apartado disposiciones pertenecientes al ttulo espaol, y directamente relacionadas con la proteccin de la libertad, como lo eran las disposiciones sobre amenazas y coacciones.
1

Cdigo Penal de la Repblica de Chile y Actas de las Sesiones de la Comisin Redactora, Edeval, Valparaso, 1974, p. 308.

Esta exclusin obedeci, tal como sucedi con otras disposiciones del ttulo espaol, a la inexistencia en la Constitucin de 1833 de una disposicin sobre derechos fundamentales a la cual poder vincular directamente la norma penal espaola. As, puesto que la Constitucin de 1833 no garantizaba la vida ni la integridad personal, desaparecieron de este apartado las disposiciones sobre abandono de nios (Arts. 411 y 412 C.P. espaol 1850). Asimismo, dado que la Constitucin de 1833 restringa la proteccin del secreto a la correspondencia epistolar, no se incluy aqu las disposiciones sobre revelacin de secretos de otra ndole (Arts. 423 y 424 C.P. espaol 1850). Por lo mismo, la exclusin de las normas sobre amenazas y coacciones (Arts. 417 a 421 C.P. espaol) se debi al hecho de que la Constitucin de 1833 no protega la libertad de accin genricamente considerada, sino slo como libertad ambulatoria (Art. 12 N 4) y como estatus de hombre libre (Art. 132). Las normas sobre abandono de nios y revelacin de secretos no interesan aqu. En lo que respecta a las normas sobre amenazas, ellas siguieron el destino belga, y terminaron sistematizadas como delitos contra el orden y la seguridad pblicos cometidos por particulares (Ttulo VI, Arts. 296-298). Finalmente, las normas sobre coacciones, no teniendo un lugar sistemtico adecuado, terminaron relegadas a la condicin de falta (Art. 494 N 16). El mismo destino sufri la norma sobre autotutela violenta del acreedor, estrechamente emparentada a la coaccin violenta (Art. 494 N 20). En suma, los delitos contra la libertad no fueron objeto de un tratamiento sistemtico adecuado en la codificacin chilena. En el Cdigo Penal chileno, los delitos contra la libertad son considerados delitos contra intereses individuales (Prrafo 3: delitos contra la libertad y seguridad), pero se encuentran sistematizados como delitos contra derechos constitucionales (Ttulo III), confundidos con los delitos contra la intimidad, y sin que se reconozca la condicin de delitos contra la libertad de las amenazas y las coacciones. Ello se debe, en parte, a la disparidad de perspectivas sistemticas de las fuentes directamente manejadas por la Comisin Redactora: el texto belga adhera a la perspectiva sistemtica francesa, mientras que el texto espaol segua la orientacin alemana. Pero tambin se debi al bajo nivel de reflexividad con que obr la Comisin, ya que en vez de conmensurar una y otra perspectiva, lo que hizo fue mezclarlas con total despreocupacin. Esta mezcla de perspectivas sistemticas fue sumamente desafortunada, ya que origin la fractura de la clase sistemtica espaola. La consideracin precedente provee una explicacin, pero no una justificacin de la estructuracin sistemtica del Cdigo chileno. Pues a estas alturas es evidente que una categora de delitos contra los derechos constitucionales carece de sentido: equivaldra a la categora de delitos contra los bienes jurdicos personalsimos reconocidos por la Constitucin. Este ltimo puede ser un criterio poltico-criminal de reconocimiento del merecimiento de pena, pero no es un criterio sustantivo de ordenacin de la Parte Especial. As, por ejemplo, la Constitucin de 1833 aseguraba la inviolabilidad de todas las propiedades (Art. 12 N 5). Por qu no incluy aqu Rengifo todos los delitos contra la propiedad? La respuesta es obvia: la propiedad era objeto de proteccin penal como inters individual, segn su propia tradicin regulativa; incluir en el Ttulo III todos los delitos contra la propiedad habra sido un sinsentido. Por qu incluy entonces los delitos contra la libertad y la intimidad, que tambin eran considerados por el Cdigo Penal espaol como atentados contra intereses personalsimos? La respuesta es obvia: porque el peso y la densidad de la tradicin regulativa en esta materia eran incomparablemente menores. 1.3. El debate en torno a la admisibilidad de la categora de los delitos contra la libertad 5

A la novedad de la nocin de ataque a la libertad como ncleo de injusto de una clase de delitos y a la disparidad del tratamiento de los atentados a la libertad en la codificacin europea, se une, intensificando las dificultades que debe enfrentar su tratamiento dogmtico, el hecho de que la proteccin penal de la libertad presenta una notoria anomala desde un punto de vista sistemtico. En efecto, si la proteccin del libre desarrollo de la personalidad (= libertad) es el fin legitimante de la intervencin punitiva, y por lo tanto todos los bienes jurdicos son presupuestos del libre desarrollo de la personalidad, qu sentido tiene la consideracin de la libertad como otro bien jurdico? Esta objecin fue planteada en el debate doctrinario italiano: Si todos los delitos son delitos contra la libertad, polticamente considerados, qu sentido tiene crear una clase de delitos contra la libertad? Cmo podra determinarse racionalmente qu delitos pertenecen a ella y cules no? La respuesta estndar a esta objecin la ofreci Francesco Carrara. Este autor sostuvo que en la configuracin de un delito contra la libertad deba distinguirse dos momentos, correspondindose cada uno de ellos con un determinado criterio de reconocimiento: (a) un criterio positivo, consistente la exigencia del acaecimiento de un atentado a la libertad, entendida sta en un sentido amplio y genrico; y (b) un criterio negativo, consistente en la exigencia de que ese atentado no se concrete en la afectacin de un inters ms especfico2. La propuesta de Carrara no es aceptable. De la tesis de Carrara se deriva dos consecuencias bsicas. La primera es que la clase de los delitos contra la libertad sera estrictamente subsidiaria, es decir, no sera posible el concurso autntico, en particular el concurso ideal-medial, cuando el delito-medio fuera un delito contra la libertad. En tales casos siempre debera constatarse un concurso aparente, siendo resultando preterido el delito contra la libertad (en tanto ttulo de incriminacin subsidiario). Esto es falso, sin embargo, cada vez que el disvalor de injusto del delito-fin sea, comparativamente, menos relevante que el disvalor de injusto del atentado a la libertad. Puesto que en el derecho chileno no es el caso que el injusto de los delitos contra la libertad siempre sea menor que el de otro delito eventualmente concurrente (para lo cual basta considerar que la privacin de libertad tiene una posicin relevante en la gradacin de las penalidades), la tesis queda refutada sin ms de lege lata. La segunda consecuencia que se deriva de la tesis de Carrara consiste en una legitimacin de la punibilidad, en tanto delito contra la libertad, de cualquier comportamiento que pueda ser intuitivamente considerado un atentado contra un inters personal. La especificacin y concrecin de este inters, que es un requisito impuesto por el principio de lesividad (en tanto criterio especfico de proporcionalidad prospectiva), deja de ser relevante si se puede calificar sin ms ese atentado como un delito contra la libertad. Este efecto de legitimacin acrtica produce resultados particularmente perversos en la aplicacin que Etcheberry hace de la idea de Carrara. En su obra, Etcheberry llega a sistematizar como delito contra la libertad la infraccin a las restricciones legales impuestas al ejercicio de la libertad de expresin3. El problema fundamental de la propuesta de Carrara es que se trata de una estrategia argumentativa ad hoc. Su criterio positivo es demasiado indeterminado y su criterio negativo es enteramente dependiente. El juego de ambos criterios es operativo para justificar que los delitos contra los dems bienes jurdicos individuales consolidados no sean sistematizados como delitos contra la libertad. Esta era la finalidad de Carrara, en el contexto en que surgi su
2 3

Carrara, Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Volumen II, Temis, Bogot, 1958, 1558 y ss. Etcheberry, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, pp. 232 y ss.

tesis: enfrentar la objecin de los institutistas, consistente en sostener que la admisin de la clase de los delitos contra la libertad trastocara todo el sistema de la Parte Especial. Pero la misma tesis resulta completamente intil para fundamentar el merecimiento especfico de pena, esto es, el injusto material, de los delitos contra la libertad. Esto exige una definicin positiva de la libertad como objeto de proteccin especfico y concreto. 2. 2.2. La libertad como objeto de proteccin La libertad como ausencia de coaccin

De las consideraciones efectuadas en las secciones anteriores se sigue algunas orientaciones para la concepcin correcta de la libertad personal como bien jurdico protegido por el derecho penal. En primer lugar, es claro que carece de sentido postular una especial posicin sistemtica de la libertad por el mero hecho de encontrarse reconocida y regulada por el derecho pblico. El hecho de que histricamente la libertad personal haya sido tematizada por el derecho pblico no la hace un inters difuso o colectivo. Se trata de un inters individual al cual la comunidad poltica asigna a partir de fines del Siglo XVIII una relevancia de primer orden. Por lo tanto, la prefiguracin normativa de la libertad por el derecho pblico no implica una diferencia categorial respecto de los dems intereses individuales personalsimos, como por ejemplo, el inters en la supervivencia (vida) o el inters en la integridad y en la salud corporal. No cabe duda que la postulacin de la libertad como objeto de proteccin requiere ms referencias normativas extrapenales -constitutivas del concepto de libertad civil de la Ilustracin- que cualquier otro bien jurdico personalsimo. Pero eso no excluye que la materialidad del atentado a la libertad sea primariamente una afectacin de las posibilidades de realizacin de la voluntad individual. Es decir, las dificultades de la determinacin del injusto de la afectacin de la libertad no altera su significacin poltico criminal como lesin de un inters personalsimo. En segundo lugar, es evidente que la determinacin de la libertad como bien jurdico exige postular una diferencia entre el libre desarrollo de la personalidad, como fin de proteccin genrico de la poltica criminal, y la libertad personal, como presupuesto concreto de la realizacin de ese fin. Desde el punto de vista de la teora de la justicia que subyace a la legitimacin liberal del ius puniendi, todos los bienes jurdicos son presupuestos concretos del libre desarrollo de la personalidad. Por lo tanto, en cuanto bien jurdico especfico -y no fin genrico legitimante-, la libertad personal tiene que ser definida mediante una identificacin de propiedades que la especifiquen, en un nivel de concrecin equivalente al de los restantes bienes jurdicos individuales. Esa concrecin se obtiene, primero, concibiendo la libertad personal como ausencia de interaccin coercitiva. Desde este punto de vista, la libertad ha de ser definida negativamente: el concepto primario no es el concepto de libertad sino el concepto de coaccin. Es importante explicitar que esto no supone incurrir en el defecto de la concepcin de los delitos contra la libertad defendida por Carrara. La definicin de la libertad como ausencia de coaccin constituye una definicin positiva de la libertad como libertad negativa, esto es, como libertad en sentido prescriptivo. La coaccin constituye un modo ilegtimo de interaccin. Toda situacin de interaccin se define como incorporacin del comportamiento de otro en la esfera propia de intereses 7

como un estado de cosas relevante. Y existen tres modos bsicos de intervenir en el comportamiento ajeno para que ste se conforme a la expectativa propia: la persuasin, el engao y la coaccin. De estas tres formas, la nica legtima, prima facie al menos, es la persuasin. El engao, si bien ilcito, se mantiene en el mbito de la antijuridicidad general4, no obstante encontrarse incorporado en la definicin tpica de ciertas interacciones de significacin patrimonial (en los delitos de defraudacin, particularmente en la estafa) y de significacin sexual (en el estupro). Por su parte, la coaccin es el ncleo de lo injusto de todos los delitos contra la libertad. La definicin de la libertad como ausencia de interaccin coercitiva brinda una nota que la concreta como bien jurdico: la libertad es libertad de accin, es decir, realizacin en el mundo exterior, mediante el comportamiento, de los contenidos de la voluntad, sin constreimientos que provengan del comportamiento de otras personas. En la doctrina alemana de fines del siglo XIX y principios del siglo XX, tuvo lugar una disputa en torno a si la libertad deba ser correctamente concebida como libertad de la voluntad (Karl Binding) o como libertad de accin (Franz von Liszt). Si bien la contraposicin se planteaba, primariamente, en el nivel de la determinacin del bien jurdico protegido (objeto de proteccin), la misma resultaba relevante para la delimitacin de los medios comisivos de la coaccin. En este mbito, a partir de Binding se distingue la libertad de formacin de la voluntad, la libertad de determinacin o decisin de la voluntad y la libertad de ejecucin de la voluntad, como objetos de la accin (objetos del ataque) diferenciados, en trminos tales que -y sta es la tesis de Binding- el ataque a la capacidad personal de accin que incide en la capacidad de decisin de la voluntad es incompatible con el ataque a la capacidad personal de accin que incide en la capacidad de formacin o en la capacidad de ejecucin de la voluntad. No es inusual que se confunda esta distincin tripartita entre diferentes concreciones del objeto de la accin con la distincin bipartita libertad de la voluntad y libertad de accin. De hecho, la confusin es caracterstica de la doctrina espaola. Dicha confusin debe ser evitada. En este contexto, la distincin entre libertad de voluntad y libertad de accin plantea la pregunta de si la libertad es una capacidad individual relativa a la accin o independiente de ella. Es decir, si la pura supresin de alguna dimensin esa capacidad, por ejemplo, la reduccin a un estado de inconsciencia, constituye por s sola un atentado a la libertad, o si, en cambio, se requiere su conexin significativa con alguna accin u omisin de la vctima. La tesis correcta es la segunda: slo la conexin significativa con una determinada accin posible hace del ataque en cuestin un atentado contra la libertad. Sin esa conexin significativa, el ataque a la persona es, ms bien, un atentado contra su incolumidad corporal. La mera reduccin a un estado de inconsciencia, como ataque a la persona, corresponde al contexto del maltrato de obra (cuya punibilidad es controvertida bajo el Cdigo Penal chileno 5). Por esto, es preferible la concepcin de la libertad como libertad de accin, lo cual no implica que la distincin entre libertad de formacin de la voluntad, libertad de decisin de la voluntad y libertad de ejecucin de la libertad, en el sentido en que fue planteada por Binding, haya de ser desconocida. Sobre esto se volver a propsito del anlisis de los medios comisivos de la coaccin.
4

La excepcin est constituida por el Cdigo Penal austraco de 1974, cuyo 108 tipifica el engao (Tuschung) como ncleo de injusto independiente, cuya punibilidad, sin embargo, se encuentra condicionada por la exigencia de perjuicio en los derechos del sujeto engaado o de un tercero. 5 La cuestin se plantea en trminos de la interpretacin del tipo de las lesiones menos graves (y en el de las lesiones leves), discutindose si puede subsumirse en l casos de agresin corporal en los cuales a la conducta no sea imputable un resultado de lesin corporal, esto es, casos de vas de hecho.

Lo anterior plantea, en todo caso, el problema de la definicin de los criterios pertinentes para constatar, en cada caso concreto, la conexin entre la capacidad de accin afectada y alguna accin u omisin del agente. Desde luego, la oposicin actual de voluntades es el criterio paradigmtico. Si A desea hacer x, y B desea que lo omita, y B interviene sobre A, impidindole hacer x, entonces en esa accin impedida (x)se concreta el ataque por B a la libertad de accin de A. Pero, puede una oposicin potencial de voluntades desempear la misma funcin? Por ejemplo, si B anticipa que A podra hacer x, y antes de que A se plantee siquiera la cuestin de hacerlo u omitirlo, B lo aturde y lo deja inconsciente durante el lapso en que el que le interesa que x no tenga lugar, hay aqu lesin de la libertad de accin? La jurisprudencia y doctrina alemanas as lo han afirmado, al menos en el mbito de la privacin de libertad (detencin ilegal), sosteniendo que tambin la libertad potencial cuenta como libertad jurdico-penalmente protegida. En principio, esta tesis es razonable: la anticipacin de la intervencin coercitiva, realizada para favorecer la obtencin del resultado coercitivo esperado, no tiene porqu redundar en un tratamiento privilegiado para el coaccionador. Su dificultad radica en que la potencialidad de la lesin de la libertad puede predicarse de cualquier modo de afectacin de la capacidad de accin. Por ejemplo, las lesiones simplemente graves (Art. 397 N 2) son aquellas en que el resultado corresponde a una incapacidad de un cierto lapso. Esa calificacin expresa una relacin concursal entre el injusto de la lesin (medio) y el injusto de la coaccin (fin)? La respuesta correcta es la negativa. Pero esto implica que la relacin entre intervencin sobre el cuerpo o el medio ambiente del agente y su comportamiento, en el caso de una accin potencial, debe identificarse en trminos intersubjetivos ms que objetivos. Y esto es anmalo: por qu habra de ser irrelevante una incapacitacin omnicomprensiva de acciones posibles, y s una incapacitacin puntual, con tal que ella sea el propsito del coaccionador? La solucin a esta aparente paradoja se encuentra en que el merecimiento de pena de la coaccin es, en un sentido muy preciso, estrictamente subsidiario. En aquellos casos en que el efecto incapacitante de la intervencin sobre la vctima sea masivo (por ejemplo, muerte o incapacidad permanente) carece de sentido la imputacin de coaccin: el resultado impeditivo es el fundamento del merecimiento de pena del homicidio o de las lesiones graves. La relevancia de la imputacin del injusto de la coaccin depende, en este sentido, de la menor entidad relativa del efecto incapacitante. En ese sentido, surge como criterio prioritario la consideracin referida a la interaccin, esto es, la contradiccin actual o potencial de voluntades. 2.2. Peculiaridades de la libertad como bien jurdico

Es usual considerar a la libertad como un bien jurdico cuya proteccin penal es doblemente anmala, por su relatividad y por su subsidiariedad. Ambos rasgos requieren un examen ms detenido. La relatividad de la libertad -ms estrictamente, la relatividad de su proteccin penalconsiste en que el orden social no presupone su intangibilidad, sino su afectacin. En rigor, la legtima afectacin es una posibilidad respecto de todo bien jurdico: en eso consisten las causas de justificacin. Por tal razn puede afirmarse que toda proteccin penal de bienes jurdicos es relativa, o al menos susceptible de relativizacin. Desde luego, lo es la proteccin de la vida y de la salud personal, y eminentemente la proteccin de la propiedad y del patrimonio. Pero en todos estos casos la posibilidad legtima de afectacin es (en sentido normativo, no estadstico) excepcional: slo en determinadas circunstancias y bajo ciertas condiciones el ordenamiento jurdico tolera esa afectacin. En todos esos casos, puede 9

afirmarse como regla general (en sentido normativo, no estadstico) la validez de la expectativa de intangibilidad del titular del inters. En esto consiste, precisamente, la tesis de la tipicidad como razn (a lo menos) indiciaria de la antijuridicidad. La libertad no comparte ese estatus. El orden social, incluso el que responde a un ideal liberal, se basa en la afectacin de la libertad de accin: la coordinacin de los mbitos de autonoma supone restricciones a esos mbitos. El constreimiento externo a la realizacin de la voluntad en el propio comportamiento es el dato bsico de la vida social. Este dato es bien conocido en el contexto de la filosofa poltica y la teora de la justicia, donde ha originado, por ejemplo, la concepcin de la libertad como un mbito residual de permiso normativo (Hobbes y tras l, la idea de libertad civil de la Ilustracin), o el descarte de la idea de una genrica libertad de accin como derecho constitucional (Dworkin). La relatividad de la libertad se expresa en la dificultad de concretar el injusto de su afectacin. Esa dificultad ser tratada ms adelante, como problema de determinacin complementaria del injusto de los tipos de coaccin violenta y amenazas condicionales. Basta aqu con sealar que esa necesidad de complementar la determinacin del injusto proviene de la incapacidad de expresar, en una frmula tpica abstracta, la adecuada delimitacin entre la afectacin jurdico-penalmente significativa de la libertad y su afectacin conforme a derecho. La subsidiariedad de la proteccin penal de la libertad significa, stricto sensu, que la calificacin de la accin como realizacin de un tipo penal que describe un atentado a la libertad presupone la improcedencia de su calificacin con realizacin de otro tipo penal. Como ya se ha visto, esta tesis tiene un mbito de aplicacin muy preciso: el de la intensidad de la afectacin de la capacidad de accin de la vctima. En este mbito, la subsidiariedad de la proteccin de la libertad se enuncia del siguiente modo: la relevancia de la lesin a la libertad de accin requiere subsistencia de la capacidad de accin de la vctima, salvo por el comportamiento que es objeto de coaccin. All donde el ataque a un presupuesto del libre desarrollo de la personalidad (vida, incolumidad personal) implique una incapacitacin masiva de la vctima, carece de sentido la apreciacin de una lesin de la libertad distinta de la lesin de ese presupuesto. Fuera de este mbito de aplicacin, la tesis de la subsidiariedad es falsa. Es cierto que la calificacin de un hecho como delito contra la libertad debe por regla general preterirse a favor de su subsuncin bajo otros tipos de delito, constitutivos (al menos parcialmente) de atentados contra la libertad. Por ejemplo, antes de la derogacin del delito de rapto, la calificacin de una privacin de libertad como rapto desplazaba su calificacin como secuestro. Del mismo modo, la calificacin de una coaccin mediante amenaza como violacin o abuso sexual con intimidacin, o como robo o extorsin con intimidacin, desplaza su calificacin como amenaza condicional. Pero no se debe a la subsidiariedad de la libertad, sino al carcter de lex specialis que tienen las normas que tipifican esos crmenes o delitos. La coaccin como delito contra la libertad es en principio lex generalis respecto de todos los crmenes o simples delitos constitutivos de interaccin coercitiva. En este contexto, la consideracin es analtica y no material. Es cierto, asimismo, que en muchos casos de comisin de delitos no necesariamente coercitivos se entiende que la concurrencia de coaccin no autoriza la apreciacin de un concurso autntico de delitos, pese al carcter contingente de esa concurrencia. Por ejemplo, si dos personas sujetan a la vctima para que una tercera persona lo golpee con ms facilidad, los tres son coautores de lesiones o maltrato, y no de stas en concurso con una coaccin violenta. Pero, nuevamente, esto no se debe a que la proteccin de la libertad sea por definicin subsidiaria, sino que el carcter coercitivo de la interaccin es tan frecuente en el contexto del iter criminis de muchos delitos, que se entiende configurar un caso de concurso aparente por 10

absorcin. Cuando, por el contrario, la intensidad de la afectacin de la libertad rebasa ese umbral de esa frecuencia, nada impide apreciar un autntico concurso. Esto ha originado, por lo dems, figuras calificadas de detencin ilegal: todas responden a la idea de un autntico concurso entre el delito contra la libertad y algn otro delito. Desde un punto de vista sistemtico, sin embargo, la nocin de subsidiariedad se relaciona con un rasgo fundamental de la proteccin penal de la libertad personal: la indiferencia de la significacin especfica del resultado. El derecho penal protege la libertad como expectativa de ausencia de coaccin. Cul sea la significacin social del fin especfico del coaccionador, esto es, a qu sea especficamente constreido el coaccionado, eso permanece, por definicin, irrelevante para el injusto tpico (sin perjuicio de su consideracin en la determinacin de la pena). Desde el punto de vista jurdico-penal, no es tal o cual expectativa de accin (u omisin) especfica lo que se protege frente a la interaccin coercitiva, sino que se protege a la persona de ese modo de interaccin. Lo anterior implica que la tcnica de proteccin penal de la libertad es diametralmente opuesta a la tcnica de proteccin constitucional. La tcnica consistente en especificar los mbitos de accin para dispensar proteccin a esas libertades especfica (de expresin, asociacin, de educacin, de actividad econmica), caracterstica de la proteccin constitucional, tiene en el sistema de la Parte Especial del Derecho Penal su exacta contrapartida: la identificacin de un mbito especfico de accin como nota relevante de lo injusto es signo de que el atentado a ese mbito de accin debe ser excluido de la categora de los delitos contra la libertad. Ello es as, porque desde un punto de vista sistemtico deja de ser el modo coercitivo de interaccin el ncleo de lo injusto, siendo desplazado por otra consideracin. La extorsin, por ejemplo, no es ms que una coaccin a realizar una disposicin patrimonial. Pero esa significacin patrimonial determina que no sea la interaccin coercitiva sino el resultado de lesin (o peligro concreto) del patrimonio el ncleo de lo injusto. Por eso que la extorsin es un tipo paralelo a la estafa (aqu, en vez de coaccin interviene el engao), cuyo objeto de proteccin prioritario es el patrimonio6. Este es el principio sistemtico opuesto al criterio negativo de Carrara. Este sostena que si se saba a ciencia cierta cul era el ttulo especial de maleficio, el ataque a la libertad no poda ser catalogado como delito contra la libertad. Lo que aqu se sostiene es que la especial significacin del resultado de coaccin (esto es, la accin u omisin a la cual se es constreido) es, o bien superflua, o bien determinante de otra consideracin sistemtica prioritaria. La admisin de coacciones especiales, sin precisin del bien jurdico especficamente protegido, infringe el principio sistemtico de merecimiento de proteccin penal de la libertad. 3. 3.1. La clase de los delitos contra la libertad. Presupuestos conceptuales

Debe destacarse que en este contexto se constata una anomala cuando la coaccin es funcional a un fin que se corresponde con la afectacin de la propiedad : en lugar de excluirse la imputacin del injusto de la coaccin por la imputacin del injusto de la afectacin de la propiedad (hurto), el sistema afirma la concurrencia de ambos mediante el establecimiento de un delito complejo y pluriofensivo: el robo. Pero por esta misma consideracin se explica que slo satisfagan el tipo del robo casos de coaccin mediante violencia o amenaza graves. Slo si la afectacin de la libertad alcanza determinado umbral de gravedad el sistema posibilita la expresin adicional del injusto de la coaccin. Vid. Bascun Rodrguez, El Robo como Coaccin, en Revista de Estudios de la Justicia, N 1, 2002, pp. 122-123.

11

La clase de los delitos contra la libertad se construye a partir de la nocin de coaccin. Por coaccin se entiende la accin de constreir a otro a hacer, omitir o tolerar algo. Lo usual en el derecho penal europeo es especificar lo injusto de la coaccin mediante la precisin de los medios comisivos. Estos medios son la violencia y la amenaza. La otra estructura de injusto caracterstica de esta clase sistemtica es la privacin de libertad. Por privacin de libertad se entiende la accin de constreir a otro a permanecer en una posicin espacial determinada, ya sea fija o mvil. Tambin puede concebirse como el constreimiento a omitir abandonar una determinada posicin espacial. Lo usual en el derecho penal europeo es que no se precise los medios comisivos de la privacin de libertad. La privacin de libertad es el delito contra la libertad ms extendido en la codificacin europea. La coaccin, aunque ms bsica, no es conocida como tipo de injusto por todos los sistemas jurdicos. La codificacin francesa, por ejemplo, la ignora hasta el da de hoy. En los sistemas que conocen ambas figuras es usual sostener que la norma que tipifica la privacin de libertad es lex specialis en relacin con la norma que tipifica la coaccin. Esta tesis requiere un examen ms detallado. En primer lugar, es evidente que no puede admitirse especialidad desde el punto de vista del bien jurdico protegido. A diferencia del derecho constitucional, en el cual se considera a la libertad ambulatoria como una libertad especfica frente a la genrica libertad de accin, esta consideracin es impertinente en el derecho penal. Al respecto, lo primero que cabe observar es que la norma que sanciona la privacin de libertad no protege a la persona frente a cualquier ataque a su libertad de movimientos. Todos los ataques consistentes en constreir a abandonar un lugar o en constreir a omitir ingresar a un lugar quedan fuera de la privacin de libertad. Dicho en trminos de la clasificacin de los ataques a la libertad de movimientos, los ataques restrictivos de la libertad de movimientos son constitutivos de coaccin; slo los ataques privativos de libertad de movimientos satisfacen el tipo de la privacin de libertad (de ah su denominacin). En la doctrina espaola se ha caracterizado lo anterior sostenindose que no es la libertad de movimientos sino la libertad de abandono el bien jurdico protegido por la norma que sanciona la privacin de libertad7. Esta aseveracin es correcta, en el sentido que identifica la peculiaridad de la privacin de libertad, pero induce a confusin. En sus propios trminos, la tesis implica una intensificacin de la especialidad del bien jurdico protegido: ya no sera simplemente la (especfica) libertad de movimientos frente a la (genrica) libertad de accin, sino la (an ms especfica) libertad de abandonar un lugar frente a la (relativamente genrica) libertad de movimientos. Esto es incorrecto. Por qu es tan relevante la libertad de abandono? Cabe observar que la privacin de libertad es conocida por todos los sistemas jurdicos, no as la coaccin, y en todo caso la privacin de libertad es un delito ms grave que la coaccin, en todos los sistemas jurdicos que conocen ambas figuras. La simple idea de que el traslado o cambio de posicin espacial constituye una accin cuya significacin social es ms intensa -en comparacin, por ejemplo, con leer, conversar, o ver televisin-, y por lo mismo su impedimento afecta ms intensamente al agente interesado en realizarla, es inverosmil. Ella infringe el principio sistemtico bsico de la proteccin penal de la libertad, cual es, la indiferencia del resultado coercitivo especfico. La polivalencia de los contenidos concretos de la voluntad es el presupuesto bsico del merecimiento de proteccin penal de la libertad de accin.
7

As, por ejemplo, Rodrguez Devesa, Derecho Penal Espaol Parte Especial, Dykinson, Madrid, 1991, p. 306; Dez Ripolls y Gracia Martn, Delitos contra bienes jurdicos fundamentales, tirant lo blanch, Valencia, 1993, p. 326; Muoz Snchez, El delito de detencin, Trotta, Madrid, 1992, pp. 51 y ss.

12

La relevancia de la accin de cambiar la posicin del cuerpo en el espacio radica en que ese cambio es condicin de realizacin de una pluralidad de acciones. En la medida en que toda accin exige movimiento corporal, el impedimento de ese movimiento conlleva el impedimento de todas las acciones que lo requeriran. No es pues, la significacin de la accin puntual de trasladarse, sino el resultado coercitivo de la omisin de las acciones cuya realizacin requerira el traslado lo que justifica la existencia de la privacin de libertad como estructura tpica de injusto distinta de la coaccin. Lo anterior significa que el criterio de solucin concursal entre coaccin y privacin de libertad no es formal, sino material. Para afirmar la prevalencia de la calificacin de un impedimento de traslado como privacin de libertad es indispensable que ese impedimento tenga un peso de injusto material tal que trascienda el impedimento puntual de cambio de posicin. En tanto sea ms relevante el carcter coercitivo de la interaccin que el efecto masivo de lesin de la libertad de accin, la calificacin correcta es la de coaccin. Es ms, la afectacin de la libertad de abandono puede ser un efecto colateral del medio comisivo empleado para constreir a omitir una accin puntual. Por ejemplo, se sujeta a una persona durante el lapso en que se le quiere impedir el ingreso a un lugar. En tanto esa sujecin corporal implica impedimento de trasladarse, formalmente constituye privacin de libertad (en su hiptesis de detener). Sin embargo, en tanto medio para lograr un fin restrictivo de libertad, portador como medio- de una intensidad de afectacin comparativamente menor que ese fin, la sujecin corporal es violencia (vis absoluta = supresin de la capacidad corporal de ejecucin de la voluntad, en los trminos que ms adelante se indicar). Es decir, el ttulo de incriminacin que formalmente debera prevalecer como lex specialis, desde un punto de vista material debe ser preterido. Por otra parte, no puede descartarse una autntica relacin concursal entre coaccin y privacin de libertad. Tal es paradigmticamente el caso cuando una privacin de libertad, con peso de injusto material, es usada como medio para cometer una coaccin ulterior, normalmente bajo amenaza de prolongar esa privacin de libertad o irrogar otro mal a la persona privada de libertad. Esta situacin concursal ha originado la tercera figura estndar de la clase de los delitos contra la libertad en el derecho comparado: la toma de rehn. Por toma de rehn se entiende la coaccin a una persona mediante amenaza de prolongar la privacin de libertad de otra persona o irrogarle otro mal grave. La diferencia de la identidad personal de las vctimas asegura en este caso el carcter autnticamente concursal de la concurrencia de coaccin y privacin de libertad. As es como el derecho penal internacional ha configurado la toma de rehn, y se la ha incorporado en el derecho penal europeo. 3.2. Los delitos contra la libertad en el derecho penal chileno

La configuracin de la clase de los delitos contra la libertad en el derecho penal chileno es asunto primariamente de su reconstruccin racional por la dogmtica. Como ya se ha visto, el Cdigo Penal no sigue un criterio sistemtico definido en esta materia. Desde un punto de vista dogmtico se puede afirmar que la coaccin se encuentra tipifcada de un modo complejo, mediante un criterio de incriminacin paralela, atendiendo al medio comisivo empleado. El empleo de violencia puede implicar la realizacin del tipo de la coaccin violenta (Art. 494 N 16). El empleo de amenaza puede implicar la realizacin de alguna de las hiptesis de amenazas condicionales (Arts. 296 N 1, 296 N 2, 297). (Las amenazas simples [Art. 296 N 3] no pertenecen a la clase de los delitos contra la libertad). La justificacin de esta tesis se efecta ms adelante.

13

La privacin de libertad se encuentra establecida, como delito contra la libertad, en el artculo 141 del Cdigo Penal. La hiptesis bsica se encuentra en el inciso primero de la disposicin. Las hiptesis calificadas, en sus incisos tercero, cuarto y quinto. Adems, el Cdigo Penal chileno siguiendo al espaol- contempla una hiptesis privilegiada de privacin de libertad (Art. 143). Dentro de las hiptesis calificadas de privacin de libertad, el Cdigo Penal chileno contempla desde 1983 (introducida por la Ley 18.222) el supuesto denominado secuestro condicional, consistente en la comisin de una privacin de libertad con la tendencia interna trascendente de cometer una coaccin ulterior (Art. 141 inciso tercero). Esto representa un caso doblemente anmalo de tipificacin de la toma de rehn. Por una parte se prescinde de la exigencia de exteriorizacin del comportamiento coercitivo ulterior (el cual es tematizado en el puro plano subjetivo), y por la otra parte se prescinde de diferenciar entre la vctima de la privacin de libertad y la vctima de la coaccin ulterior. Con ello se difumina los contornos que justifican el merecimiento de pena de la toma de rehn, y se problematiza innecesariamente el tratamiento de las constelaciones de concurso aparente entre privacin de libertad y coaccin. Las figuras antedichas conforman inequvocamente la clase de los delitos contra la libertad en el Cdigo Penal chileno. Adicionalmente, existen dos grupos de normas cuya inclusin en esta clase depende de la decisin que se adopte respecto de ciertos problemas interpretativos. El primero est formado por las normas que tipifican los delitos de sustraccin de menores (Arts. 142, 142 bis) y de induccin al abandono de hogar (Art. 357). La inclusin de estos delitos dentro de la clase de los delitos contra la libertad exige considerar que estas normas tienen por finalidad brindar a los menores de edad una proteccin subordinada al desarrollo de su autonoma personal. Esta es la tesis aqu sustentada. El segundo est formado por las normas que regulan la detencin ilegal cometida por funcionario pblico (Art. 148), las infracciones a las garantas del detenido (Art. 149, 150), la tortura (Art. 150 A y 150 B) y otros atentados cometidos por funcionarios pblicos contra libertades constitucionales (Art. 158 N 2, 3 y 4)8. La inclusin de estos delitos dentro de la clase de los delitos contra la libertad exige considerar que las connotaciones normativas procedimentales y constitucionales de estas hiptesis no alteran la condicin de la libertad como bien jurdico protegido, directa o indirectamente. Esto es claro, tratndose de las hiptesis de coaccin y privacin de libertad comprendidas en este grupo. Es incierto, tratndose del incumplimiento de requisitos garantsticos cuya finalidad es evitar situaciones de peligro para otros bienes jurdicos, ya sea sustitutivos de la libertad o adicionales a ella. Fuera de los tres tipos de injusto paradigmticos y de estos dos grupos adyacentes de delitos, no hay ms delitos contra la libertad en el Cdigo Penal chileno9.

Sobre esto, Bascun Rodrguez, Agravios inferidos por funcionarios pblicos a las libertades garantizadas por la Constitucin, Universidad de Chile, 1998. 9 El estatus de la falta del artculo 494 N 20 del Cdigo Penal es controvertido. La tesis aqu defendida consiste en interpretar este tipo como un caso especial de coaccin violenta. Esta tesis se encuentra desarrollada en Maalich Raffo, La autotutela del crdito. El delito de realizacin arbitraria del propio derecho, Memoria de licenciatura, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003.

14

 2. 1. La coaccin en el derecho comparado

La coaccin

La disparidad que caracteriz a los procesos codificadores desde el punto de vista de la regulacin del delito de coaccin son abismantes. Tanto es as que la identificacin de los principios regulativos de la coaccin constituye un autntico test para determinar la poca de la codificacin correspondiente al respectivo texto legal en el marco de la codificacin decimonnica, si temprano, medio o tardo, as como para determinar la familia de la legislacin europea a la que el respectivo texto pertenece, si francesa, alemana, o italiana10. En la regulacin alemana, la coaccin (Ntigung) es un delito cuya estructura de injusto se forma mediante la combinacin de un solo verbo como ncleo tpico (constreir) con dos medios comisivos alternativos (violencia y amenaza) y tres resultados tpicos alternativos (constreir a hacer, omitir o tolerar). La coaccin est tipificada en el 240 del Cdigo Penal alemn. Puede adelantarse que la reconstruccin de la figura de coaccin bajo el derecho penal chileno que aqu se defender, se corresponde con el modelo alemn. En este modelo, la amenaza (Bedrohung) es tipificada como un delito distinto, en el 241. Su estructura de injusto corresponde a una amenaza simple, es decir, una amenaza no impuesta bajo condicin. La principal condicin de la punibilidad de la amenaza est constituida por la exigencia de que la irrogacin del mal con que se amenaza sea, en s misma, constitutiva de delito. La diferenciacin sistemtica entre coaccin (mediante violencia o amenaza) y amenaza (simple) se plantea ya en la identificacin del objeto de proteccin. Mientras en el caso de la coaccin se considera la libertad de accin como bien jurdico, en el caso de la amenaza se entiende que el objeto de proteccin est constituido por la paz jurdica individual11. La historiografa jurdica alemana remite el surgimiento del delito de coaccin al derecho general territorial prusiano, pero esto es falso. La figura de coaccin surgi en la codificacin de los estados particulares alemanes, transformndose a mediados del Siglo XIX en un ttulo de incriminacin consolidado en la Parte Especial de los distintos cdigos penales, hasta ser recogido por el Cdigo del Imperio de 1871. Esta recepcin se produjo, empero, con una importante restriccin en el mbito de la amenaza como medio comisivo: slo era punible la coaccin mediante amenaza de mal constitutivo de delito. Esto resultaba anmalo frente a la regulacin del delito de extorsin, que no restringa la amenaza como medio comisivo. Slo en 1943 se salv la anomala, al establecerse la amenaza como medio comisivo en ambos delitos coaccin y extorsin-, como amenaza de irrogar un mal sensible. En el derecho penal francs no existe la figura de la coaccin en el sentido del modelo alemn. No la conoci el Cdigo napolenico de 1810, ni fue introducida con ocasin de la importante reforma de 1831, que corrigi varias insuficiencias de la Parte Especial, las cuales presentan, no obstante, una estrecha vinculacin con la coaccin. Tampoco fue incorporada en el nuevo Cdigo Penal de 1994. En el derecho francs, la coaccin violenta aparece tematizada desde el punto de vista del ejercicio de la violencia, es decir, desde el punto de vista de la consideracin de la violencia
10

Una revisin exhaustiva de los sistemas de regulacin de la coaccin en el derecho europeo se encuentra en Bascun Rodrguez, La regulacin espaola de la coercin en el marco de la codificacin penal europea, en ADPCP, Tomo XLVII, Madrid, 1994, pp. 191 y ss. 11 As por ejemplo, Kindhuser, Lehrbuch des Strafrechts Besonderer Teil I, Nomos, Baden-Baden, 2003, 14, nm. 1.

15

desvinculada de su dimensin coercitiva. El ejercicio de violencia es constitutivo de vas de hecho, delito introducido por la reforma de 1831, que es un delito de maltrato personal, vinculado sistemticamente al delito de lesiones. La circunstancia de que el ejercicio de violencia produzca un resultado coercitivo no es relevante para la consideracin de la punibilidad de la conducta. En relacin con el delito de amenazas, la codificacin francesa ha distinguido tradicionalmente entre amenazas condicionales y amenazas simples. Las primeras son casos ms graves (es decir, calificados) de amenazas, y consisten en imponer a otro una condicin que implica una exigencia de comportamiento. Es fundamental destacar, sin embargo, que tanto respecto de las amenazas simples como respecto de las amenazas condicionales se exige que se trate de amenazas de irrogar un mal constitutivo de delito. Tan relevante es esta restriccin formal, que en el Cdigo napolenico las amenazas de muerte estaban reguladas junto a los delitos de homicidio, y las amenazas de incendio o dao estaban reguladas entre los delitos contra la propiedad. Lo que subyace a esto es la concepcin de la amenaza de un delito como una fase del iter criminis del delito conminado. Pero si esta nocin es mnimamente plausible, slo lo es en relacin con la amenaza simple, esto es, la amenaza no coercitiva. As, parte del contenido de injusto de la coaccin propia del modelo alemana, a saber, la coaccin mediante amenaza, corresponde al contenido de injusto de las amenazas condicionales del modelo francs. Esta correspondencia es parcial, porque mientras en el modelo alemn, desde 1943, no hay restricciones formales a la amenaza, bastando que el mal sea sensible (es decir, que constituya a la amenaza de su irrogacin en una amenaza coercitivamente idnea), en el modelo francs la punibilidad de las amenazas siempre ha estado sujeta a una restriccin formal, consistente en que la irrogacin del mal conminado sea constitutiva de delito. Luego, la coaccin mediante amenaza de un mal en s mismo no constitutivo de delito, que es punible bajo el modelo alemn, resulta impune bajo el modelo francs. En el Cdigo Penal francs de 1810, tampoco exista un delito genrico de extorsin. La extorsin francesa slo abarcaba casos de otorgamiento o suscripcin de documentos bajo coaccin12. Bajo la codificacin francesa, la coaccin bajo amenaza de revelar informacin confidencial, en todos los casos en que esa revelacin no fuera en s misma constitutiva de delito, resultaba impune. Por eso, con ocasin de la Ley de 1831, se introdujo el delito de chantaje, lo cual slo confirma el dficit sistemtico originario. El legislador francs no repar en que la impunidad del chantaje se explicaba por las restricciones formales que sujetaban la punibilidad de las amenazas condicionales y por la estrechez del mbito tpico de la extorsin. El remedio legislativo correcto, por ende, habra consistido en ampliar uno de esos dos tipos de injusto y no introducir un nuevo delito sistemticamente descontextualizado. En un sistema que conoce un tipo (genrico) de coaccin mediante amenazas, o bien un tipo de extorsin mediante amenazas, no es necesario un delito (especial) de chantaje. El modelo belga representa una variante del modelo francs. Tal como en el modelo francs, en el belga no existe un delito de coaccin violenta, y las amenazas simples y condicionales se encuentran reguladas conjuntamente, requiriendo ambas que la irrogacin del mal conminado sea en s misma constitutiva de delito. La gran diferencia se encuentra en su posicin sistemtica: en el Cdigo Penal belga las amenazas constituyen un delito que pertenece a la clase de los delitos contra el orden y la seguridad pblicos cometidos por particulares. La explicacin de esta decisin sistemtica se encuentra en la voluntad legislativa de expresar que la
12

Esta es exactamente la estructura tpica del delito de extorsin bajo el Cdigo Penal chileno, que lo establece en el artculo 438.

16

punibilidad de las amenazas no se entiende como la punibilidad excepcional de una fase preparatoria del delito con cuya comisin se amenaza. De este modo el modelo belga rechazaba un punto de vista doctrinario usual del siglo XIX, consistente en considerar la amenaza como resolucin criminal manifestada. Por el contrario, el legislador belga defini las amenazas como un delito sui generis. La falta de claridad en la identificacin del bien jurdico repercuti, desde luego, en su tratamiento sistemtico: que hayan sido consideradas atentados contra el orden y la seguridad pblicos demuestra que no se supo precisar su objeto de proteccin13. El modelo espaol de regulacin de la coaccin resulta sumamente particular. Su particularidad se encuentra en el hecho de que en la codificacin espaola se advirti y se hizo explcita la relacin sistemtica existente entre la coaccin violenta y las amenazas condicionales. Esta peculiaridad evolucion con el paso del Cdigo Penal de 1822 al Cdigo Penal de 1848. El Cdigo Penal de 1822 conoca tanto un delito genrico de coaccin, denominado fuerza, cuyo origen se remontaba a la regulacin de las fuerzas de las Siete Partidas (que a su vez constitua una recepcin del crimen vis), como un delito de amenazas, de origen francs, que inclua tanto las amenazas simples como las condicionales. Los medios comisivos del delito de fuerza eran amplios, por lo que la coaccin mediante amenaza poda ser, en principio, constitutiva de fuerza. Tratndose de la coaccin mediante amenaza (de mal constitutivo de delito, que era la nica clase de amenaza punible) se planteaba la cuestin de si deba calificarse como fuerza o como amenaza condicional. El Cdigo de 1822 estableci una regla conforme a la cual, en caso de darse cumplimiento a la condicin impuesta bajo amenaza, deba aplicarse la pena correspondiente al delito de fuerza. Esto significaba que el delito de amenazas condicionales slo era relevante como sede de incriminacin de las amenazas condicionales de condicin incumplida. Con ello, bajo el Cdigo de 1822 el delito de fuerza era entendido como un delito de resultado, mientras que la amenaza condicional, como una sede de punicin anticipada del iter criminis de la coaccin mediante amenaza. Con la promulgacin del Cdigo Penal espaol de 1848 tuvo lugar una redefinicin de esta relacin sistemtica. El antiguo delito de fuerza fue sustituido por el nuevo delito de coaccin violenta; es decir, se estableci la violencia como nico medio comisivo del (antiguo) delito de fuerza. Respecto de las amenazas, que fueron ubicadas sistemticamente junto a la coaccin en un mismo prrafo, se mantuvo la distincin entre amenazas simples y amenazas condicionales. Pero tratndose de las amenazas condicionales se introdujo dos innovaciones: (a) la diferenciacin, para efectos de penalidad, entre el caso de cumplimiento de la condicin y el

13

Ha de destacarse que este tratamiento sistemtico de las amenazas simples no es, en caso alguno, implausible. Gnther Jakobs ha planteado la explicacin de la norma que subyace al tipo de las amenazas simples como una norma de flanqueo, es decir, como una norma que posibilita la proteccin lateral de la vigencia de la norma principal. En este sentido, Jakobs sostiene que la confianza en la norma no existe, al menos en lo que respecta a la proteccin de bienes jurdicos importantes, sin una base cognitiva (Jakobs, La criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, en, del mismo, Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 315).. Segn Jakobs, esto se debe al hecho de que la vigencia de la garanta normativa no puede ser entendida, unilateralmente, desde el punto de vista de la relacin entre la norma y el autor del hecho que la quebranta, sino que ha de referirse tambin a la relacin entre la norma y el sujeto cuya expectativa ha de ser mantenida contrafcticamente. De ah que la vigencia de la norma puede verse daada no slo por quebrantamientos de la norma [...], sino tambin por cualquier menoscabo de la confianza de los afectados, cualquiera que sea la va por la que esto ocurra (ibid). En estos trminos, las amenazas simples infringen una norma de flanqueo cuyo objeto de proteccin est constituido por la vigencia de la norma que es quebrantada, paradigmticamente, cuando efectivamente se ejecuta aquello que se amenaza. As se explica, por lo dems, la correspondencia que generalmente se afirma entre el delito de amenazas del 241 y el delito de perturbacin de la paz pblica mediante la conminacin de delitos del 126.

17

caso de su incumplimiento, y (b) el establecimiento de una hiptesis de amenaza condicional de mal no constitutivo de delito. Estos dos rasgos de la regulacin del Cdigo de 1848, y especialmente el segundo, muestran que la codificacin espaola reconoci el carcter coercitivo de la amenaza condicional. Precisamente porque a partir de 1948, la coaccin mediante amenaza de mal no constitutivo de delito, que con anterioridad era constitutiva de fuerza (pero no de amenaza condicional), ya no era punible como coaccin (violenta), esta estructura de injusto debi ser tipificada como variante del delito de amenazas. As, el modelo espaol presenta, en conjunto, la misma amplitud de injusto que el modelo alemn, pues tipifica tanto la coaccin violenta como la coaccin mediante amenaza, sin restringir la tipicidad de la coaccin mediante amenaza al caso de imposicin de una condicin bajo una amenaza de mal constitutivo de delito. Esta equivalencia entre la regulacin alemana y la regulacin espaola, empero, no implica identidad. La regulacin espaola de la coaccin es significativamente ms compleja, porque establece un sistema de incriminacin paralela entre coaccin violenta y coaccin mediante amenaza. Bajo la regulacin espaola la coaccin mediante amenaza est tipificada como el delito de amenazas condicionales, distinguindose dos hiptesis, dependiendo de si el mal conminado es o no constitutivo de delito. En lo que respecta a su comparacin con el modelo francs, la constatacin es la opuesta: pese a las aparentes similitudes en materia de regulacin de las amenazas, entre uno y otro modelo hay una diferencia sustancial. En la codificacin espaola las amenazas simples y las condicionales no tienen un comn denominador de injusto. Para las amenazas simples rige la restriccin formal de que el mal conminado sea constitutivo de delito, no as para las amenazas condicionales, pues es punible la amenaza condicional de mal no constitutivo de delito. 2. La coaccin en el derecho chileno.

La regulacin de la coaccin en el Cdigo Penal chileno puede describirse del siguiente modo: se trata de las normas punitivas de origen espaol, pero sistematizadas conforme al modelo belga. El texto legal no reconoce la relacin estructural entre coaccin violencia y amenazas condicionales, pues ni siquiera reconoce su calidad de delitos contra la libertad. En cambio, el Cdigo Penal chileno regula las amenazas condicionales, conjuntamente con las amenazas simples, como delitos contra el orden y la seguridad pblicos cometidos por particulares (Arts. 296 y 297), y regula la coaccin violenta como una falta (Art. 494 N 16). Esta ltima solucin es un sinsentido. Como se ha visto, el modelo espaol se caracteriza por configurar un rgimen paralelo de incriminacin de la coaccin, atendiendo al medio comisivo empleado: coaccin violenta o amenazas condicionales. Pues bien, el Cdigo Penal chileno tipifica la coaccin mediante amenaza (aun la coaccin mediante una amenaza de mal no constitutivo de delito) como simple delito, mientras que tipifica la coaccin mediante violencia como una mera falta. Podra decirse entonces: Al pasar del dicho al hecho la pena disminuye! Sin embargo, el absurdo no es tan grosero como parecera. Desde ya, y como ms abajo se ver, la agresin actual cuyo efecto coercitivo es de carcter conminatorio (coaccin a travs del temor a su prolongacin o reanudacin) debe ser calificada como un caso de coaccin mediante amenaza. Por lo dems, la preeminencia de la coaccin mediante amenaza es un rasgo compartido en la codificacin europea. Y existe una razn profunda para ello. La razn de la 18

mayor intensidad de la sancin penal de la coaccin mediante amenaza obedece a una peculiaridad de esta forma de coaccin. La coaccin mediante violencia est sujeta a constreimientos naturales que determinan cundo y cmo puede un cuerpo imponerse sobre otro. Esta restriccin no opera tratndose de la coaccin mediante amenaza. En sta, el coaccionador puede configurar, mediante la pura correlacin de sentido entre un comportamiento (el cumplimiento de la condicin) y otro comportamiento (la irrogacin del mal conminado) un orden de control que la naturaleza no ha prefigurado, y que es posible por la interaccin de coaccionador y coaccionado en la comunicacin. Y en la explicacin de ese mayor poder es decisiva la posibilidad del anonimato. En tanto el ejercicio de violencia requiere una confrontacin directa y presencial del coaccionador con la vctima, el uso de la amenaza permite al coaccionador mantenerse oculto, y as restar inmune a la reaccin defensiva de la vctima. En este sentido, no es casual que la formulacin por escrito de la amenaza fuera la agravante por excelencia de este delito durante el siglo XIX: la carta escrita era el modo ms expedito de coaccionar annimamente14. En todo caso, es obvio que la demarcacin de los medios de comisin de la coaccin deviene fundamental en el contexto de la regulacin chilena. En el modelo alemn ella tambin es importante, ya que por tratarse de un delito de medios comisivos especificados, lo que sea violencia y amenaza determina la extensin del mbito tpico, y por ende, determina la punibilidad. Pero bajo la regulacin alemana la cuestin de si la coaccin fue cometida mediante violencia o mediante amenaza no es decisiva para la punibilidad. Bajo el modelo espaol, de la demarcacin de violencia y amenaza se derivan consecuencias importantes, las que en el caso del derecho chileno son an ms significativas, dado que la coaccin violenta es constitutiva de falta y la coaccin mediante amenaza, de simple delito. Basta referirse a la punibilidad de la tentativa, excluida del mbito de las faltas (Art. 9 CP), para demostrar el punto. Antes de entrar en el problema de la demarcacin, cabe explicitar la siguiente consideracin. La reconstruccin racional de la regulacin de la coaccin bajo el Cdigo Penal chileno conduce a la reformulacin del ncleo de injusto del delito de amenazas condicionales. El ncleo de la conducta tpica no consiste en la formulacin de una amenaza, sino que consiste en la imposicin de una condicin. Respecto de la conducta consistente en imponer una condicin, la amenaza desempea la funcin de medio comisivo. Slo de este modo puede correlacionarse el injusto de las amenazas condicionales a la nocin de coaccin mediante amenaza. 3. 3.1. La demarcacin entre la violencia y la amenaza Planteamiento del problema

Los dos puntos de vista contrapuestos en relacin con este problema corresponden a las posiciones que, a fines de Siglo XIX y principios del Siglo XX, representaron Reinhart Frank y Karl Binding en la doctrina alemana. La tesis de Frank se corresponde con una interpretacin descriptivista de los trminos violencia y amenaza. Segn Frank, violencia y amenaza son conceptos que describen ciertas formas de actuacin. As, existira cierta actividad intrnsecamente constitutiva de violencia y
14

El inciso 2 del artculo 296 establece que la formulacin de la amenaza por escrito o por medio de emisarios constituye agravante del delito cometido.

19

cierta actividad intrnsecamente constitutiva de amenaza. Lo caracterstico de la violencia es el acometimiento corporal. La violencia es un despliegue de energa cintica de un cuerpo sobre otro cuerpo. Lo caracterstico de la amenaza, en cambio, es el uso del habla orientado al anuncio de un mal a acaecer en el futuro (aunque sea el futuro inmediato), y cuyo acaecimiento se presenta como dependiente de la voluntad de quien amenaza o por cuenta de quien se amenaza. En este sentido, en la tesis de Frank se expresa una concepcin descontextualizada de la violencia y la amenaza (entendindose el tipo de la coaccin como el contexto referencial). La tesis de Frank tiene dos connotaciones favorables. En primer lugar, es consistente con el concepto lingstico estandarizado de violencia y amenaza; es decir, cuenta con un importante respaldo semntico. Y en segundo lugar, posibilita una explicacin de la funcin restrictiva que desempea la exigencia (alternativa) de violencia o amenaza en tanto elementos del injusto de la coaccin. Conforme a esta tesis, esta funcin restrictiva se corresponde con su relacin con la expresin del disvalor de accin, propio del acometimiento agresivo o del anuncio de un mal futuro que se presenta como dependiente de la voluntad del amenazador. La consecuencia de la tesis de Frank, relevante para la regulacin espaola, y sobretodo para la chilena, es que respecto de cualquier coaccin en la cual se constate un acometimiento agresivo actual tendra que prevalecer la calificacin de esa coaccin como coaccin violenta. La tesis de Binding, por el contrario, se corresponde con un concepto contextualizado de violencia y amenaza. Ambos son conceptos que designan medios coercitivamente idneos, es decir, medios funcionales desde el punto de vista del ncleo tpico de la coaccin. Ni la violencia ni la amenaza son actividades en s mismas significativas, sino que representan modos especficos de producir un resultado de coercin. Pero adems de esta orientacin funcional, Binding ofrece un criterio de demarcacin. La premisa de la formulacin de este criterio demarcatorio est constituida por la consideracin de la libertad de la voluntad como el bien jurdico protegido, lo cual supone en el agente capacidad de la voluntad. Siguiendo el modelo escolstico de anlisis de los actos voluntarios, en la capacidad de la voluntad se distingue entre: (a) capacidad de formacin de la voluntad, que corresponde a la percepcin consciente de las circunstancias que rodean al agente y que rodearn en el futuro a la accin; (b) capacidad de deliberacin o de decisin de la voluntad, que corresponde a la identificacin y ponderacin de razones y motivos contrapuestos en relacin con la realizacin o la abstencin de la accin; (c) capacidad de ejecucin de la voluntad, capacidad de movimiento corporal requerida para ejecutar la decisin, expresndola en accin. Cada una de estas especificaciones en que se desglosa la capacidad de voluntad constituye un objeto del ataque diferenciado en el que concretamente incide la conducta coercitiva. En este marco, la tesis demarcatoria de Binding se fundamenta en la constatacin de que el ataque a la capacidad de decisin de la voluntad es incompatible, desde un punto de vista de racionalidad coercitiva, con el ataque a la capacidad de formacin y a la capacidad de ejecucin de la voluntad. Quien ataca la capacidad de decisin de la voluntad tiene que presuponer en el agente (si su ataque es racional), capacidad de formacin y ejecucin de la voluntad. El ataque a la capacidad de formacin de la voluntad consiste, bsicamente, en reducir al coaccionado a un estado de inconciencia. El ataque a la capacidad de ejecucin de la voluntad, por su parte, consiste en impedir el movimiento corporal del coaccionado. El ataque a la libertad de decisin de la voluntad, en cambio, consiste en la introduccin de un motivo ajeno

20

preponderante en el agente15. Si el ataque consiste, entonces, en introducir en el proceso de deliberacin del agente razones o motivos ajenos, bajo la premisa de la racionalidad del ataque, el atacante ha de suponer en su vctima capacidad de formacin de la voluntad (pues de otro modo sta no podra percibir ni comprender el motivo ajeno) y capacidad de ejecucin de la voluntad (pues de otro modo no podra ejecutarse el comportamiento esperado como efecto de ese motivo). Binding relaciona este esquema tripartito con la distincin, proveniente del derecho comn, entre vis absoluta, definida como ataque a la capacidad de formacin o a la capacidad de ejecucin de la voluntad, y vis compulsiva, definida como ataque a la capacidad de deliberacin (o decisin) de la voluntad. La consecuencia de esta correlacin es la afirmacin de la incompatibilidad entre el ejercicio de vis compulsiva y el ejercicio de vis absoluta. De este modo Binding fundamentaba una propuesta interpretativa del Cdigo Penal alemn, conforme a la cual por violencia deba entenderse el ejercicio de vis absoluta, y por amenaza, el ejercicio de vis compulsiva. La tesis de Binding experiment una redefinicin en la dcada de 1960. Esta redifincin fue formulada por Kndel, quien sostuvo que el concepto legal de violencia alcanzaba tanto a la vis absoluta como a la vis compulsiva, la cual, por ende, deba excluirse de la extensin del trmino amenaza en razn de la consideracin de la ordenacin cronolgica de la irrogacin de un mal. La amenaza exige la futureidad del mal conminado, mientras que la vis compulsiva supone su irrogacin actual, es decir, influencia motivacional sobre el agente mediante la incidencia sobre su propio cuerpo o mediante la alteracin de su medio ambiente. En este esquema, es obvio que la necesidad de distinguir el concepto de amenaza procede de la mencin legal de la amenaza como medio coercitivo alternativo, pero de no existir esta mencin, la amenaza debera entenderse comprendida dentro del alcance del trmino violencia. De esto se sigue que la violencia se constituye como el concepto omnicomprensivo de los medios coercitivos. Esto se conoce como el proceso de espiritualizacin o desmaterializacin del concepto de violencia, porque se difumina los criterios de referencia a procesos coporales o mecnicos como criterios delimitadores del concepto de violencia. En una importante sentencia de 1995, el Tribunal Constitucional Federal alemn declar inconstitucional una interpretacin de tal modo desmaterializada del concepto de violencia. Al mismo tiempo, aunque el Tribunal afirm la validez constitucional de la norma legal en cuestin, estim que un concepto de violencia interpretado en trminos de su espiritualizacin diluye la nocin de la violencia como medio coercitivo en el resultado coercitivo, infringiendo as el principio constitucional de la legalidad. Segn el Tribunal, no es constitucionalmente admisible interpretar el concepto de violencia de modo tal que sea por definicin violento todo medio coercitivamente idneo. Semejante interpretacin no permite distinguir entre coaccin violenta y coaccin no violenta toda coaccin sera por definicin violenta-, en circunstancias que el texto legal exige esa distincin. Una concepcin espiritualizada o desmaterializada del concepto de violencia convierte el delito de coaccin en un delito resultativo, desconociendo que la ley lo tipifica como un delito de medios comisivos especificados16. Puede discutirse hasta qu punto la espiritualizacin del concepto de violencia efectivamente impide cualquier clase de demarcacin entre coaccin violenta y coaccin no violenta. Es claro, en todo caso, que se requiere que la interpretacin de los trminos legales
15

Binding utiliza la expresin alemana Oktroyieren, derivada del francs, que designa el hecho de la imposicin en la conciencia de otro. 16 Un concepto hiper-espiritualizado de violencia se encuentra en Jakobs, Coacciones por medio de violencia, en, del mismo, Estudios de Derecho Penal, pp. 439 y ss.

21

haga operativa esa demarcacin. Significa esto que tenemos que volver a la tesis de Frank? No es ste el caso. La estrategia correcta consiste en asumir la tesis de Binding como premisa para despus reformular su interpretacin de los terminos legales violencia y amenaza de modo que se respete la decisin legislativa de restringir el merecimiento de pena de la coaccin al empleo de esos medios comisivos. El dficit del planteamiento de Binding radica en la equiparacin entre los conceptos de violencia y amenaza, por una parte, y los conceptos de vis absoluta y vis compulsiva, por otra. Es correcta la tesis segn la cual la incompatibilidad, como criterio demarcatorio, debe regir, por definicin, para ambos pares de conceptos. Lo que no es correcto es asumir a priori que toda vis absoluta sea violencia y que toda vis compulsiva sea amenaza. El error se encuentra en el paso de la distincin entre vis absoluta y vis compulsiva, que son conceptos formulados en otro contexto de anlisis, a la distincin entre violencia y amenaza. Ese paso constituye un salto17. La distincin entre vis absoluta y vis compulsiva se aplica binariamente: toda vis es o bien absoluta o bien compulsiva. Esta distincin proviene del derecho cannico, donde se formulaba, ms precisamente, como la distincin entre la coactio absoluta y la coactio conditionalis. Su carcter binario est vinculado a su funcin adscriptiva. La distincin tena por objeto la calificacin de la situacin de la vctima de la coaccin, desde el punto de vista de la posibilidad de atribucin de responsabilidad por la accin realizada bajo coaccin. A quien ha padecido coactio (vis) absoluta no puede imputarse lo hecho bajo esa clase de coaccin; en cambio, a quien ha actuado bajo coactio conditionalis (vis compulsiva), s puede imputrsele. Se trata del equivalente medieval a la funcin de la teora de la accin en el primer nivel de imputacin de la moderna teora general del delito. Pero en tanto representaciones de los medios comisivos del delito de coaccin, los conceptos de violencia y amenaza no tienen una funcin adscriptiva, sino prescriptiva. En el contexto del tipo de la coaccin no es relevante la atribucin de responsabilidad al coaccionado por lo hecho, omitido o tolerado por l bajo coaccin (ya sea estimando ausencia de accin por vis absoluta o estimando exculpacin por vis compulsiva), ni tampoco la imputacin de ese hecho al coaccionador (ya sea a ttulo de autora directa en caso de vis absoluta, de autora mediata en caso de vis compulsiva o de induccin en caso de culpabilidad del coaccionado). En el contexto del injusto de la coaccin lo relevante es la punibilidad o la no punibilidad de la coaccin entendida como conducta tpica, que depende, fundamentalmente, de la clase de interaccin coercitiva desplegada por el coaccionador: ciertas clases de interaccin coercitivas se encuentran jurdicopenalmente prohibidas; las dems, no. Se trata, por ende, de la distincin entre coaccin tpica y coaccin atpica. Y el eje de esta distincin est dado por el empleo de violencia o amenaza. Por
17

En la doctrina alemana contempornea, una manifestacin particularmente osada de este salto se encuentra en Hruschka, La coaccin en el sistema del Derecho Penal, en Actualidad Penal, N 3, 2000, pp. 51 y ss. Hruschka defiende una correlacin estricta entre las categoras coaccin, estado de necesidad coactivo y autora mediata. As, slo es coaccin aquello que conduce a la exculpacin del coaccionado, lo cual fundamenta, a su vez, la autora mediata en el coaccionador. Por eso, Hruschka excluye la vis absoluta del concepto de coaccin, pues una vis absoluta no fundamenta la exculpacin (exclusin de la imputacin de segundo nivel) sino que fundamenta la ausencia de accin (exclusin de la imputacin de primer nivel) en quien la padece, del mismo modo en que quien la ejerce no es autor mediato sino autor directo. Para salvar la objecin que naturalmente se sigue de la referencia legal a la violencia como medio comisivo, Hruschka hace suyas las siguientes palabras pronunciadas por el Tribunal Superior de Prusia en 1873: [...] un acto de violencia slo puede servir como medio para la comisin de este delito [coaccin] cuando mediante la violencia se influya sobre la futura decisin de otro, pero una violencia corporal que anule por completo la voluntad del otro y le imposibilite fsicamente la realizacin de una accin pretendida, no puede ser considerada una coaccin a permitir [=tolerar] u omitir en el sentido del 240 (ibid, p. 62). De este modo, lo que Hruschka sostiene es que slo son constitutivos de violencia casos de vis compulsiva conminatoria, de acuerdo al sentido que se atribuye a esta expresin ms abajo.

22

lo tanto, la distincin no puede ser exhaustiva: debe restar un mbito de interaccin coercitiva que no sea violenta ni conminatoria. 3.2. Los criterios demarcatorios

El punto de partida se halla la distincin propuesta por Binding, pero correctamente formulada, como distincin entre coactio absoluta y coactio conditionalis. La distincin entre vis absoluta y vis compulsiva es una continuacin de la distincin del derecho cannico, formulada en el contexto del derecho civil. La terminologa civilista no es congruente: lo compulsivo no es lo opuesto de lo absoluto, como s lo es lo condicional. La oposicin absoluta/compulsiva proviene de la oposicin entre vis ablativa, aquella empleada para despojar de la posesin de una cosa mueble que tiene que ser vis absoluta-, y la vis compulsiva, empleada para compeler a entregar la cosa, distincin que resultaba de la consideracin de distintos pasajes del Digesto. La constatacin de vis absoluta eu ablativa autorizaba la interposicin de interdictos posesorios, mientras que la constatacin de vis compulsiva slo autorizaba el ejercicio de la actio quod metus causa. Posteriormente, la doctrina penal del derecho comn asoci a esta distincin el criterio para distinguir entre la comisin de robo y la comisin de extorsin. En la recepcin de las categoras de los canonistas por los romanistas se produjo la confusin categorial denunciada. Pues se traslad una distincin categorial adscriptiva a un nuevo contexto, de carcter prescriptivo. Esto ltimo obedeci a una postulacin de los presupuestos de los interdictos y tambin de la actio quod metus causa como tipos de injusto. Este es el origen del error de Binding. Pues a la dogmtica de los delitos de coaccin no compete la evaluacin de la responsabilidad del coaccionado, sino la determinacin de la realizacin de un injusto (el injusto de la coaccin) por el coaccionador. De aqu que sea indispensable un anlisis diferenciado de aquellos modos de coaccin que producen un resultado de coaccin absoluta y aquellos modos de coaccin que producen un resultado de coaccin condicional. Por cierto, tal como Binding, hay que entender que la distincin entre vis absoluta y vis compulsiva es una distincin orientada al resultado: hay resultados de vis absoluta (incapacidad de accin) y hay resultados de vis compulsiva (motivacin para la accin). Pero lo que se requiere es una diferenciacin ulterior, que posibilite la identificacin de los modos especficos de producir vis absoluta susceptibles de ser considerados violentos y los modos especficos de producir vis compulsiva susceptibles de ser considerados conminatorios. a. De la vis absoluta a la violencia El criterio que aqu se propone para diferenciar los casos de vis absoluta constitutivos de violencia de los que no lo son, es el de la incidencia de la intervencin coercitiva en el cuerpo del coaccionado. La vis absoluta es supresin de capacidad formacin de la voluntad o bien supresin de la capacidad de ejecucin de la voluntad. En el caso de la supresin de la formacin de la voluntad, el ataque puede producirse mediante medios corporales, es decir, mediante modos de intervencin sobre el cuerpo del coaccionado, o bien por medios incorporales, esto es, puramente comunicativos. Tratndose de la supresin de la capacidad de la formacin de la voluntad por medios corporales, los medios mecnicos no son objeto de controversia. Los medios mecnicos de supresin de la capacidad de formacin de la voluntad inequvocamente constituyen ejercicio de violencia. El caso paradigmtico es el aturdimiento, esto es, golpear a otra persona y producir su inconsciencia por el traumatismo. Esto es indiscutidamente violencia, ya que incluso satisface el concepto de violencia postulado por Frank: se trata del choque de un cuerpo contra otro. 23

Pero puede haber supresin de capacidad de formacin de la voluntad mediante medios de incidencia corporal que no sean mecnicos, como es el caso de todos los medios fisiolgicos, es decir, el suministro de sustancias que acarrean como consecuencia la inconsciencia (alcohol, narcticos). En la doctrina alemana este caso fue discutido en el contexto del delito de robo: dos personas viajan tren; en un tnel, una de las personas pone una sustancia narctica en la taza de la otra, la cual cae en un profundo sueo, y la que verti la sustancia registra las pertenencias de la vctima y se apodera de ciertas especies y dinero. Si el hecho es calificable de coaccin violenta, hay robo; si no, hay hurto. La jurisprudencia del Imperio y de la Repblica de Weimar rechaz la calificacin como robo, sosteniendo que para cometerse coaccin violenta habra sido indispensable un suministro coercitivo y no engaoso de la sustancia. Esto es un error: en este caso la coaccin consiste en constreir a tolerar el apoderamiento de la cosa, y no en constreir a tomar el narctico o a tolerar su suministro. Para constatar el ejercicio de violencia no se necesita constatar a su vez una coaccin violenta: el ejercicio de un medio de coaccin no puede requerir otra coaccin, pues esto conduce a un regreso al infinito. Durante el rgimen nacionalsocialista la jurisprudencia mantuvo la respuesta negativa anterior, pero acudi a la clusula de analoga y sostuvo que aunque no era ejercicio de violencia, era anlogo a l y deba extendrsele el tratamiento de la coaccin violenta. Poco tiempo despus del advenimiento de la Repblica Federal, la jurisprudencia sostuvo y sostiene hasta hoy- que el hecho debe calificarse de robo, porque hay coaccin violenta. Y sta es la tesis acertada. Pues desde un punto de vista funcional es mucho ms relevante la incidencia corporal del medio comisivo que su carcter mecnico. En cuanto a los modos incorporales puramente comunicativos- de control instrumental del otro, como supuestamente lo seran la hipnosis, los mensajes subliminales y en general todas las formas de intervencin pseudo-persuasivas, puede quedar aqu sin respuesta la cuestin de si ellos existen o no efectivamente. En tanto el criterio demarcatorio sea la incidencia corporal en el coaccionado, es obvio que estos casos de vis absoluta no satisfacen el concepto de violencia. La capacidad de la ejecucin de la voluntad tambin puede ser corporal o instrumental. Un ataque a la capacidad corporal de ejecucin de la voluntad afecta la capacidad de accin en la expresin de la voluntad a travs del movimiento del cuerpo. En cambio, un ataque a la capacidad instrumental de ejecucin de la voluntad consiste en el impedimento del uso de un objeto o herramienta que, conforme al plan de accin del coaccionado y al contexto de esa accin, eran indispensables para su realizacin. La tesis aqu defendida es que slo el primer caso es constitutivo de violencia; el segundo no lo es. Jakobs no acepta esta distincin. Jakobs asume que el cuerpo es un instrumento del yo, de modo que la distincin corporal/instrumental no tiene mayor relevancia. Jakobs define violencia como privacin de los medios de organizacin ajena18. Es claro que la persona dispone de medios de organizacin distintos de, por ejemplo, su integridad o su salud corporales. As, acomete Jakobs, [a]l concepto restrictivo de violencia subyace una representacin naturalista de la vctima del delito de coacciones; de acuerdo con este concepto, la vctima no es el ciudadano en su mbito de organizacin y en sus relaciones sociales sino que slo forma parte de la vctima lo que hay de la piel para dentro19. Segn Jakobs, la determinacin de aquellos medios de organizacin cuya afectacin constituye violencia depende de si el medio en cuestin corresponde o puede ser asimilado a un derecho

18 19

Jakobs, Coacciones por medio de violencia, p. 449. Ibid, p. 450.

24

absoluto, esto es, un bien que cualquier otro sujeto debe preocuparse de no perjudicar mediante su propia organizacin20. La posicin de Jakobs es una posicin idealista. Esta posicin desconoce que la identidad personal humana est directamente constituida por la corporalidad. El cuerpo est vinculado a la personalidad de un modo en que ningn otro objeto lo est. Esta consideracin vuelve necesaria la distincin entre ataques corporales a la capacidad de ejecucin de la voluntad y ataques instrumentales a esa misma capacidad. Ciertamente, hay casos difciles. Por ejemplo, el estatus de las prtesis y de los anteojos es ambivalente. Pero de ello no se sigue que no se pueda formular la distincin. La razn profunda de esta distincin se encuentra en que la relevancia de los atentados contra la capacidad puramente instrumental de ejecucin de la voluntad, desde el punto de vista del sistema de la Parte Especial, se determina atendiendo a un complejo de normas distinto del complejo de normas que constituye la regulacin de los delitos contra la libertad. En trminos generales, los ataques a la capacidad instrumental de ejecucin de la voluntad son objeto de referencia de los delitos contra la propiedad. Pues la propiedad no es sino una expectativa normativa de exclusin en el uso de cosas que garantiza nuestra capacidad de ejecucin instrumental de la voluntad mediante su uso. Por eso en la propiedad se reconoce una dimensin personal, y no econmica (esta ltima la denominamos patrimonio, y obedece a otra lgica de merecimiento de pena). Es aqu donde se plantea la cuestin de si cualquier impedimento de uso de una cosa merece o no pena. Y la respuesta estndar del sistema es que no cualquier impedimento merece pena, sino slo el impedimento asociado a una expropiacin (prdida indefinida) de la cosa. Pretender que el impedimento transitorio s sera constitutivo de violencia (coercitiva) implica desautorizar esa definicin. En consecuencia, constituyen violencia (a) la supresin por medios corporales, ya sea mecnicos o fisiolgicos, de la capacidad de formacin de la voluntad y (b) la supresin de la capacidad corporal de ejecucin de la voluntad. Las dems formas de vis absoluta excluyen la accin de la vctima en sentido adscriptivo, pero no realizan el tipo de la coaccin violenta. b. De la vis compulsiva a la amenaza La amenaza es el anuncio de un mal cuya irrogacin futura o inminente se presenta como dependiente de la voluntad de quien la formula o por quien se la formula. Slo los casos de vis compulsiva que comparten estas caractersticas pueden ser calificados como coaccin mediante amenaza. El caso indiscutido es el que corresponde a un puro acto de habla. En este caso, no se irroga actualmente mal alguno. Este caso puede designarse utilizando la expresin latina minae (= amenazas). Por oposicin al caso anterior, puede denominarse vis compulsiva stricto sensu a todos los casos en que el efecto motivacional es producido por una irrogacin actual de un mal, es decir, por una intervencin en el estado de cosas de la persona o circunstancias del coaccionado. Esta distincin es la que formula Kndel para la demarcacin de amenaza y violencia. Pero esta demarcacin es errada. En el mbito de la vis compulsiva stricto sensu se debe hacer una segunda distincin, segn si se trata de vis compulsiva conminatoria o de vis compulsiva no conminatoria. Esta distincin se justifica desde el punto de vista de la explicacin de la eficacia motivacional de la irrogacin actual de un mal. La irrogacin actual de un mal puede ser coercitivamente funcional en la
20

Ibid, p. 452.

25

medida en que refuerza la seriedad y verosimilitud de una amenaza, la que, por ende, se referir a la prolongacin o la reanudacin de la irrogacin de ese mal, o bien de otro mal. Desde el punto de vista de la regulacin legal es obvio que tanto la minae como la vis compulsiva conminatoria deben ser consideradas amenazas. La objecin de que la vis compulsiva conminatoria es portadora de ms gravedad, dada la irrogacin efectiva del mal en cuestin, no puede originar su cambio de calificacin, de amenaza a violencia. Bajo el Cdigo Penal chileno, ese cambio implicara un tratamiento de privilegio. La solucin correcta, en cambio, es expresar esa mayor gravedad, en los casos en que as lo justifique la intensidad del mal irrogado, mediante la apreciacin de un concurso ideal o ideal-medial (por ejemplo, con un delito de lesiones). El estatus de la vis compulsiva no conminatoria es sumamente problemtico. En tanto vis compulsiva no conminatoria no puede ser considerada constitutiva de amenaza. Y en tanto vis compulsiva no puede considerarse constitutiva de violencia. Es posible, sin embargo, efectuar una distincin ulterior. Hay un caso particular de vis compulsiva no conminatoria que puede reconducirse al concepto legal de amenaza. Se trata del caso en que un sujeto, antes de proceder a coaccionar a otro mediante violencia, comunica a ste tal circunstancia, de manera que el mismo omita oponer resistencia. Para reconducir este caso al concepto legal de amenaza es necesario considerar la distincin entre amenazas simtricas y amenazas asimtricas. Una amenaza es simtrica cuando aquello que se anuncia se estructura bajo una relacin disyuntiva entre la irrogacin del mal y la produccin de resultado coercitivo. En otros trminos, se presenta al coaccionado la alternativa o se cumple la condicin que te impongo o sufres el mal, siendo el caso que la para el coaccionador la alternativa tambin se presenta como disyuntiva: o bien obtiene el comportamiento (activo o pasivo) o bien irroga el mal, pero si irroga el mal ya no puede obtener el comportamiento. Una amenaza es asimtrica, en cambio, cuando mediante la efectiva irrogacin del mal tambin puede obtenerse el resultado coercitivo; es decir, tanto la estructura de coaccin mediante amenaza es coercitiva como la estructura de irrogacin del mal, porque la irrogacin del mal puede constituir un ejercicio vis absoluta coercitivamente funcional. Una amenaza asimtrica no presenta la forma o se cumple la condicin que te impongo o sufres el mal, sino la forma o se cumple la condicin que te impongo o sufres y adems se cumple la condicin. La identificacin de estos casos de amenazas asimtricas exige reconocer que ciertos casos de vis compulsiva no conminatoria son, no obstante, casos de vis compulsiva cuasi conminatoria: As entendidos, estos casos son casos de coaccin mediante amenaza en que la amenaza consiste en el anuncio de coaccin mediante violencia. Subsiste un mbito residual de casos de manipulacin de la capacidad de accin a travs de la alteracin de las circunstancias del mundo, la cual no es constitutiva de vis compulsiva conminatiria ni de vis compulsiva no conminatoria cuasi conminatoria. Este mbito residual no puede ser objeto de calificacin como amenaza. As, no toda coactio conditionalis es coaccin mediante amenaza, esto es, no toda vis compulsiva es amenaza, en contra de lo sostenido por Binding. c. La cuestin de la calificacin. El esquema de anlisis defendido en las secciones anteriores permite resolver la cuestin bsica entre la calificacin de violencia y o de amenaza de un mismo caso. Conforme a lo sostenido, es evidente que la existencia de una agresin en la forma de un acometimiento corporal no excluye la calificacin del hecho como coaccin mediante amenaza. En contra de Frank, y a favor de Binding, es correcto sostener que el criterio decisivo se encuentra en la funcionalidad coercitiva de la agresin. Si, por ejemplo, la agresin produce un efecto de 26

incapacitacin de la formacin de la voluntad por medios mecnicos, de manera que al coaccionado ya no le sea posible oponer resistencia, dicha agresin constituye un atentado a la capacidad de formacin y un atentado a la capacidad (corporal) de ejecucin de la voluntad: coaccin violenta. Pero el sentido coercitivo de la agresin puede estar dado por un reforzamiento de la seriedad y la verosimilitud de una amenaza, de modo tal que el coaccionado cumpla la condicin para evitar as la prolongacin o la intensificacin de la agresin: coaccin mediante amenaza (vis compulsiva conminatoria). La tesis demarcatoria puede graficarse del siguiente modo: Capacidad de Formacin Corporal Mecnico (V) Fisiolgico (V) Incorporal (no V) Vis Absoluta Corporal (V) Capacidad de Ejecucin Instrumental (no V) No conminatoria (no A) Vis Compulsiva -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -> Cuasiconminatoria sentido estricto Conminatoria (A) Vis Compulsiva Minae AMENAZA Asimtrica Simtrica.

27

4. 4.1.

La estructura tpica de la coaccin Las hiptesis tpicas

El tipo de injusto de la coaccin, en el modo en que ha sido objeto de una reconstruccin racional en las pginas precedentes, se estructura sobre la base de un ncleo comn de injusto, expresado en el uso del verbo constreir, el cual puede asociarse a dos medios comisivos alternativos, la violencia y la amenaza, y con tres resultados tpicos alternativos, consistentes en un estado de cosas correlativo a un hacer, un no hacer o un tolerar por parte del coaccionado. De este modo, resultan seis hiptesis tpicas alternativas: mediante violencia constreir mediante amenaza 4.2. La coaccin violenta a hacer a omitir a tolerar

El Cdigo Penal chileno tipifica la coaccin mediante violencia como falta en el artculo 494 N 16. El texto de la disposicin legal establece que comete esta falta [e]l que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohibe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera. La primera consideracin que se impone resulta de la constatacin de que la disposicin no establece una hiptesis especfica que corresponda al caso de coaccin violenta a tolerar. No es problemtico, sin embargo, subsumir este caso en la hiptesis legal de impedir hacer, en tanto se advierte que un constreir a tolerar es siempre reconducible a un constreir a omitir, con la particularidad de que el comportamiento cuya omisin se constrie aparece referido al comportamiento del propio coaccionador (o de un tercero). Quien es constreido a tolerar algo es coaccionado a omitir alguna forma de resistir el comportamiento del coaccionador (o de un tercero). En relacin con esta diferenciacin de dos hiptesis en la disposicin legal, es central la consideracin de la asimetra existente en la formulacin de una y otra. Pues mientras se declara tpico el compeler a ejecutar (constreir a hacer) lo que [el coaccionado] no quiera, slo resulta tpico el impedir hacer (constreir a omitir o tolerar) lo que la ley no prohibe. En esta diferencia de tratamiento se halla una expresin del problema de la determinacin complementaria de lo injusto de la coaccin, que ser considerado ms abajo. Puede adelantarse que, en trminos de la concepcin de la libertad de accin como bien jurdico, lo que se manifiesta en la diferenciacin legal es la contraposicin entre un concepto puramente fctico de libertad (como libertad general de accin) y un concepto normativo de libertad. La clusula sin estar legalmente autorizado se presta para problemas interpretativos. En principio, podra considerrsela como otra manifestacin del problema de la determinacin complementaria del injusto de la coaccin, derivado del carcter relativo de la libertad personal en tanto objeto de proteccin jurdico-penal. Pero como se ver ms bajo, ste no es el caso. La clusula en cuestin constituye una autntica clusula de llamada a la antijuridicidad, que

28

por lo tanto no se corresponde con un elemento negativo del tipo, sino que slo desempea la funcin procesal de alertar al juez de la posible concurrencia de causas de exclusin del injusto. 4.3. Las amenazas condicionales

Desde el punto de vista de la reconstruccin racional de la figura de la coaccin, el delito de amenazas condicionales debe ser reformulado como un delito de coaccin mediante amenaza. Como ya se indic, esto implica definir el ncleo de la conducta tpica no como amenazar a otro, imponiendo (ilegtimamente) una condicin sino como imponer (ilegtimamente) una condicin a otro, bajo amenaza. En la regulacin legal se puede distinguir cuatro hiptesis tpicas: a) Imposicin de condicin bajo amenaza de mal constitutivo de delito, con cumplimiento de la condicin (Art. 296 N 1); b) Imposicin de condicin bajo amenaza de mal constitutivo de delito, sin cumplimiento de la condicin (Art. 296 N 2); c) Imposicin de condicin bajo amenaza de mal no constitutivo de delito, con condicin cumplida (Art. 297); d) Imposicin de condicin bajo amenaza de mal no constitutivo de delito, sin condicin cumplida (Art. 297). La sistematizacin de estas cuatro hiptesis tpicas presupone el planteamiento y la solucin de distintos problemas interpretativos. A continuacin se har referencia a algunos de ellos. Los restantes sern objeto de anlisis en el contexto del problema de la determinacin complementaria del injusto de la coaccin. a) Las exigencia de seriedad y verosimilitud de la amenaza Bajo la reformulacin de la estructura tpica de las amenazas condicionales, la amenaza constituye un medio comisivo de la accin consistente en imponer una condicin a otro. Esta es una consideracin importante en relacin con la interpretacin de las exigencias tpicas de seriedad y verosimilitud de la amenaza. Seriedad implica credibilidad de la irrogacin del mal conminado. Verosimilitud implica plausibilidad y probabilidad de la irrogacin del mal conminado. En otros trminos, mientras la seriedad apunta a una evaluacin del anuncio del mal en relacin con la veracidad de quien formula la amenaza, la verosimilitud apunta a su evaluacin en relacin con (la posibilidad de) sus condiciones de verdad. En la medida en que estas exigencias han de interpretarse en funcin de la idoneidad coercitiva de la amenaza, la perspectiva que decide la satisfaccin de estas condiciones es la perspectiva del coaccionado. Esto no obsta, ciertamente, a la exigencia de imputacin subjetiva de la idoneidad coercitiva de la amenaza, determinada desde la perspectiva del coaccionado, al coaccionador. Pues esta exigencia no es sino la exigencia de comisin dolosa del delito de amenazas condicionales. Esto no implica, sin embargo, que se trate de pura imputacin subjetiva. La coaccin se corresponde con la estructura de los delitos de interaccin (o de relacin), como categora contrapuesta a la de los delitos de intervencin. El comportamiento tpico corresponde a un determinado modo de interaccin entre autor y vctima. Por eso la determinacin de la idoneidad coercitiva de la amenaza, aun tomando como definitoria la perspectiva de la vctima, se presenta como una exigencia de imputacin objetiva: el coaccionador debe crear un riesgo de interaccin prohibida.

29

b) La distincin entre destinatario de la condicin, destinatario de la amenaza y destinatario del mal conminado La reconstruccin racional de las amenazas condicionales como delito de coaccin mediante amenaza implica la consideracin del sujeto a quien se impone la condicin (bajo amenaza) como vctima: el coaccionado es el destinatario de la condicin impuesta, aquel que, en el sentido de la racionalidad coercitiva (estratgica) ha de actuar, omitir o tolerar a fin de evitar la efectiva irrogacin del mal conminado. Esta constatacin es importante, pues a partir de ella puede formularse algunas diferenciaciones. Por una parte, el destinatario de la condicin puede no ser el destinatario del mal. En el sentido de la racionalidad coercitiva, basta que el destinatario tenga un inters importante en evitar que otro sujeto sufra la irrogacin de un mal para que la conminacin de ste sea coercitivamente eficaz. Por otra parte, el destinatario de la condicin, esto es, el coaccionado, puede no ser el destinatario de la amenaza. Si se entiende la amenaza como un acto de habla, es claro que el hablante puede formular la amenaza a un oyente que no sea el sujeto al cual el hablante pretende coaccionar (esto es, el sujeto respecto en quien el hablante persigue el xito perlocucionario). Y ciertamente, el destinatario de la amenaza (el oyente) puede ser un sujeto distinto del destinatario del mal. El inciso 1 del artculo diferencia explcitamente el destinatario de la amenaza de los posibles destinatarios del mal conminado. En efecto, la disposicin establece que el mal conminado puede referirse al propio amenazado como a su familia. El inciso final del artculo 296 establece una definicin de familia para estos efectos. La clusula parece desempear una importante funcin restrictiva. Desde el punto de vista de la estructura de injusto de las amenazas condicionales como coaccin mediante amenaza, sin embargo, la restriccin no es adecuada. Pues es obvio que no slo se puede ser objeto de coaccin cuando la amenaza de irrogacin de un mal se refiere a familiares. La restriccin puede justificarse tratndose de las amenazas simples, pero no tratndose de las amenazas condicionales. Debe destacarse que la restriccin slo se refiere a la relacin entre el destinatario de la amenaza y el o los destinatarios del mal conminado. Luego, en la medida en que no haya correspondencia entre el destinatario de la amenaza y el destinatario de la condicin, en relacin con ste no opera la restriccin. c) El cumplimiento o incumplimiento de la condicin como consumacin o como agravante Tanto respecto de las amenazas condicionales de mal constitutivo de delito (Art. 296) como respecto de las amenazas condicionales de mal no constitutivo de delito (Art. 297), se diferencia el caso en que el coaccionador consigue su propsito y el caso en que ello no ocurre. El coaccionador consigue su propsio cuando el coaccionado cumple la condicin que aqul le impone. Se presentan dos alternativas interpretativas. Una primera posibilidad consiste en concebir las hiptesis de condicin no cumplida como los tipos bases, respecto de los cuales las hiptesis de condicin cumplidas se corresponderan con reglas de agravacin de la pena, esto es, con casos de agravacin. Bajo esta perspectiva, las amenazas condicionales se consumaran con la imposicin de la condicin bajo amenaza, y el cumplimiento de la condicin por parte del coaccionado implicara un incremento de la pena aplicable. La segunda alternativa interpretativa consiste en concebir las hiptesis de condicin cumplida como hiptesis correspondientes a la consumacin del delito, en trminos tales que la tipificacin de las hiptesis de condicin no cumplida no constituira sino una regulacin especial de determinados supuestos de (fundamentalmente) delito frustrado (=tentativa 30

acabada punible). Esto es importante en la medida en que, de aceptarse esta tesis interpretativa, cabra estimar operativo un desistimiento posterior a la imposicin de la condicin bajo amenaza (un desistimiento activo) como causa de exclusin de la punibilidad (en sentido amplio). De lo contrario, estimndose que las amenazas condicionales se consuman con la sola imposicin de la condicin bajo amenaza, dicha posibilidad se encontrara excluida. Pero la solucin de esta disyuntiva es importante por otra razn. Ella ha de definir la concepcin de la estructura de injusto de las amenazas condicionales. La primera alternativa conduce a la concepcin de las amenazas condicionales como delito de resultado cortado. La segunda alternativa, a la concepcin de las amenazas condicionales como delito de resultado. Si se considera la genealoga de la regulacin chilena, obtiene ms peso la primera alternativa21. Pero si se considera la correlacin sistemtica entre las amenazas condicionales y la coaccin violenta, tipificada como delito de resultado, parece imponerse la segunda alternativa. 5. La determinacin complementaria de lo injusto. 5.1. Planteamiento del problema

El punto de partida de la teora de la determinacin complementaria de lo injusto de la coaccin se encuentra en la constatacin de la relatividad de la libertad como bien jurdico, y de la correlativa anomala del tipo (de la estructura tpica) de la coaccin. Como se afirm arriba, en trminos generales puede decirse que la proteccin penal de todo bien jurdico es relativa, en el sentido de que su lesin o puesta en peligro puede encontrarse justificada en el caso concreto. Incluso la vida ajena, o ms propiamente, el derecho a la vida, puede ser lesionado de modo conforme a derecho en caso de obrarse en legtima defensa. Sin embargo, tratndose de la mayor parte de los bienes jurdicos, se puede afirmar que las conductas que los lesionan o ponen en peligro de un modo tpicamente relevante se encuentran por regla general prohibidas, y que su autorizacin es excepcional. Esto es as porque el tipo recorta de la vida social un mbito de lesin o puesta en peligro de bienes cuya intangibilidad (conforme a la voluntad de su titular) es un presupuesto del orden social. El orden social es posible porque nos reconocemos recprocamente un inters en la preservacin de nuestras vidas y nuestra integridad personal, y en el goce de nuestro patrimonio. Slo para ciertos casos excepcionales aceptamos que este inters recproco pueda verse vulnerado. Esta es la base de la teora ms extendida sobre las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad: la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad (regla general), indicio que slo puede ser revertido por la concurrencia de una causa de justificacin (excepcin). Tratndose en cambio de los delitos contra la libertad personal, y muy en particular de la coaccin, no parece darse esta relacin. La vida en sociedad se encuentra plena de casos de coaccin mediante amenaza y tambin de coaccin mediante violencia, si se interpreta este concepto de modo espiritualizado o desmaterializado- que son socialmente adecuados y de cuya punibilidad resultara un obstculo insuperable para el desenvolvimiento de la vida social. Bastara, por ejemplo, que el Estado en ejercicio del ius puniendi afirmara categricamente que cualquier coaccin mediante amenaza, aun la de irrogar lcitamente un mal, es punible, para que se hiciera inviable cualquier negociacin o tratativa comercial. Luego, el legislador se encuentra en esta materia como Ulises navegando entre su Escila de un tipo bien precisado
21

La explicacin histrica se encuentra en Bascun Rodrguez, La regulacin espaola de la coerccin [...], pp. 289 y ss.

31

(por ejemplo: constreir mediante maltrato de obra, golpes o lesiones, o mediante amenaza de mal constitutivo de delito), dejando, empero, fuera del mbito de proteccin de la norma penal manifestaciones de la libertad que podran ser dignas y necesitadas de proteccin, y su Caribdis de un tipo incapaz de describir la conducta constitutiva de coaccin de modo tal de poder fundamentar al menos un indicio de antijuridicidad. Ante la asuncin de la segunda alternativa, la afirmacin de la punibilidad de la coaccin requiere de una determinacin complementaria de lo injusto que fundamente positivamente el juicio de antijuridicidad, es decir, que ste no se limite a constatar la falta de concurrencia de una causa de justificacin. El legislador chileno ha optado sin saber que lo estaba haciendo, por supuesto- por un tipo amplio de coaccin. El artculo 297 y la hiptesis de compeler (a otro) a ejecutar lo que no quiera del art. 494 N16 son la expresin de esa opcin. Para contrarrestar esta amplitud, la ley llama la atencin al juez y al intrprete, en el art. 494 N16, acerca de la eventual licitud de la conducta del coaccionador, expresando en la disposicin de la Parte Especial un presupuesto general de exclusin de lo injusto (sin estar legtimamente autorizado: Art. 10 N10). Tambin en el contexto de este tipo-falta, la ley adopta, aunque parcialmente, una decisin radical, propia de una concepcin restrictiva, al excluir la tipicidad del constreimiento a omitir lo que la ley prohibe. La ley tipifica, sin embargo, en la hiptesis de compeler a ejecutar, tambin el constreir a hacer lo que la ley manda. La fundamentacin de la antijuridicidad de esta hiptesis requiere, pues, de una determinacin complementaria de lo injusto. En el mismo nivel se situaba, antes de la reforma introducida por la Ley 19.659, la exigencia en las amenazas condicionales de la ilicitud de la condicin. No cualquier condicin impuesta, sino slo la imposicin de una condicin ilcita es tpica en el mbito de los artculos 296 y 297. Para desarrollar un esquema de anlisis consistente de este problema debemos examinar la evolucin de esta cuestin en la doctrina alemana. A ello nos dedicamos a continuacin. 5.2. El debate doctrinario en el Siglo XIX

La evolucin de la cuestin de la determinacin complementaria de lo injusto en el Derecho Penal alemn tiene una historia y una prehistoria. Primero analizaremos su prehistoria, la cual corresponde al periodo que va desde 1871 a 1907. Durante la segunda mitad del siglo XIX, la cuestin de la determinacin complementaria de lo injusto de la coaccin tuvo un carcter primariamente poltico-criminal. La cuestin consista en resolver cmo deba la legislacin penal concretar lo injusto de la coaccin ms all de su pura descripcin. Dos teoras se encontraban en disputa: la teora de la determinacin copulativa y la teora de la determinacin alternativa. La teora de la determinacin copulativa sostena que la determinacin complementaria de lo injusto de la coaccin exiga la constatacin de la ilicitud del medio y del fin coercitivos. La teora de la determinacin alternativa, que bastaba con la constatacin de la ilicitud de cualquiera de esos dos elementos. La teora de la determinacin alternativa representaba la base de la regulacin penal del Reino de Sajonia, y era defendida por el ms prominente prctico sajn, Friedrich von Schwarze, quien fue adems la principal figura de una comisin que revis a ltimo minuto el Proyecto de Cdigo Penal para la Confederacin Alemana del Norte, con el fin de desprusianizarlo para hacerlo ms extensible a los dems estados alemanes con ocasin de la unificacin. Con motivo de esta revisin, la teora alternativa fue recogida por la regulacin del proyecto, producindose el siguiente resultado: 32

a)

En el delito de extorsin ( 253), que es una coaccin especial por su carcter patrimonial, puesto que el fin era ilcito (obtencin de un provecho patrimonial al cual no se tiene derecho), se admiti la tipicidad de cualquier clase de amenaza coercitiva. b) En el delito de coaccin ( 240), en cambio, puesto que el fin no era necesariamente ilcito, se restringi el medio a la coaccin mediante violencia o amenaza de un mal constitutivo de delito. La restriccin del mbito tpico de la amenaza coercitiva a la amenaza de un mal constitutivo de delito fue considerada excesiva incluso por los defensores de la teora de la determinacin copulativa, con arreglo a la cual, para concretar lo injusto de la coaccin, bastaba con exigir amenaza de un mal ilcito (adems de la ilicitud del fin, por cierto). Esta crtica aument con el tiempo, como parte de una crtica ideolgica ms global al Cdigo Penal burgus. La mayor amplitud del medio comisivo en el tipo de la extorsin que en el tipo de la coaccin fue vista ahora como una demostracin de la jerarqua de los bienes del Cdigo Penal: el patrimonio ocupaba una posicin prioritaria frente a los bienes jurdicos personalsimos. Eso fue considerado como una falla estructural de la Parte Especial, urgentemente necesitada de correccin. Pero esto no era tan fcil: extender el mbito de tpico de la amenaza coercitiva en el delito de coaccin tropezaba con las objeciones provenientes tanto de la teora copulativa como de la teora alternativa. Para sortear esta dificultad, la teora alternativa experiment un desarrollo producto de la contribucin de Goldschmidt22. Este desarrollo consisti en identificar un tercer supuesto de concrecin de lo injusto, adicional a la ilicitud del fin o del medio. Este supuesto fue identificado por Goldschmidt como la falta de conexin natural entre medio y fin. Conforme a esta idea, un medio coercitivo en s mismo lcito y un fin coercitivo en s mismo lcito pueden devenir en conjunto en una coaccin ilcita, si es que falta una conexin natural entre ellos. Hay amenazas que en s mismas pueden o no ser ilcitas, pero que devienen en una conducta ilcita si se las usa como medio para constreir el comportamiento en un sentido totalmente falto de conexin con la amenaza o con la irrogacin del mal. Es usual ver citado a Goldschmidt como el fundador de una nueva teora de la determinacin complementaria de lo injusto de la coaccin. Esa es, sin embargo, una falsa apreciacin de su contribucin. Goldschmidt nunca cuestion en la rectitud de las dos aseveraciones centrales de la teora de la determinacin alternativa de lo injusto. Tambin para l un mal en s mismo ilcito o un fin en s mismo ilcito bastaban para fundamentar la antijuridicidad de la coaccin. Su contribucin consisti en agregar un caso ms a las formas alternativas de determinacin de lo injusto, persiguiendo con ello justificar la propuesta de lege ferenda de ampliar el tipo del delito de coaccin. Para entender la discusin que tuvo lugar en torno a este problema a principios del siglo XX, es necesario advertir que el debate doctrinario del sigo XIX se basaba en graves malentendidos. Que la violencia sea por definicin un medio en s mismo ilcito depende, por supuesto, del concepto de violencia que se maneje. Para un concepto de violencia como despliegue de energa fsica o maltrato de cuerpos (personas o cosas), el ejercicio de la misma ser antijurdico por regla general. Para un concepto desmaterializado o espiritualizado de violencia, la tesis de su ilicitud resulta demasiado apresurada. En todo el mbito en que se admite que la vis compulsiva constituye violencia, por ejemplo, la ilicitud de la violencia es tan dudosa como la de la amenaza.
22

Goldschmidt, Die Strafbarkeit der widerrechtlichen Ntigung nach dem Reichsstrafgesetzbuch (La punibilidad de la coaccin antijurdica conforme al Cdigo Penal del Imperio), 1897.

33

Que la ilicitud de la irrogacin de un mal fundamente sin ms la ilicitud de su conminacin, es tambin una aseveracin apresurada. Para que ello fuese cierto, toda norma que prohibe una determinada conducta debera implicar lgicamente una norma prohibitiva de la exteriorizacin de la voluntad de realizar esa conducta. Pero se no es el caso: decir que se har algo no es realizar la misma accin cuya ejecucin se anticipa. El malentendido ms grave es, sin embargo, el de la ilicitud del fin. Qu es un fin ilcito en el mbito de la coaccin? Cuando uno examina ms de cerca ambas teoras, llega a la conclusin de que por fin ilcito slo se entiende uno tal que se excluye la autotutela, es decir, la obtencin por la propia mano de la satisfaccin de un derecho seriamente pretendido. Para los efectos de ambas teoras, fin lcito era la obtencin de una prestacin debida, o en un sentido ms amplio, el constreimiento a comportarse de un modo jurdicamente ordenado. Por oposicin, un fin ilcito era la obtencin de una prestacin no debida, o en un sentido ms amplio, el constreimiento a comportarse de un modo jurdicamente prohibido o indiferente. El hecho de que en el mbito del delito de extorsin se asumiera, conforme a la teora de la determinacin alternativa, la tipicidad de la coaccin mediante amenaza en s misma lcita para obtener una prestacin no debida llam inmediatamente la atencin acerca de la insuficiencia de la teora de sobre la ilicitud del fin. El factor detonante de esta cuestin fue la aplicacin que los tribunales alemanes comenzaron a hacer de la pena de la extorsin a los sindicatos de trabajadores que amenazaban con ir a la huelga para lograr mejores condiciones laborales. La huelga se consideraba permitida, pero la amenaza de irrogar un mal en s mismo lcito se entenda, no obstante, constitutiva de delito en tanto se la usara como medio para obtener un fin ilcito; puesto que los trabajadores no tienen un derecho a exigir esas condiciones laborales ms favorables, es decir, dichas condiciones no forman parte de las obligaciones legales o contractuales del empleador, se trata de un fin ilcito; en consecuencia, la coaccin resultara punible a ttulo de extorsin. El caso de la huelga es, ciertamente, un caso muy especial. Aqu, el error judicial radica en no advertir que el mal con el que se amenaza consiste a su vez en una coaccin mediante amenaza (vis compulsiva conminatoria: amenaza de prolongar la inactividad laboral); luego, si es conforme a derecho irrogar un mal y amenazar con su prolongacin para obtener ciertas contraprestaciones, no puede ser contrario a derecho amenazar con irrogar dicho mal. Pero la misma cuestin suscitada por la huelga es susceptible de ser planteada en casos mucho ms problemticos. El arrendador que al trmino del contrato pone como condicin de su renovacin la introduccin de mejoras adicionales por parte del arrendatario; el distribuidor mayorista y de facto monoplico que impone precios cada vez ms elevados; el productor de cine que condiciona el otorgamiento de un papel en el prximo film a la obtencin de favores sexuales; el periodista que ofrece la destruccin de unas fotos comprometedoras a cambio de una adecuada suma de dinero, cometen todos ellos una accin punible de coaccin mediante amenaza? Dnde se encuentra el criterio demarcatorio entre los casos merecedores de pena y los que no lo son? Fue Reinhard Frank quien en 1907 identific e intent resolver este problema de un modo que hizo poca y determin el rumbo posterior de la discusin. Este es el hito crucial que marca el inicio de la historia de la determinacin complementaria de lo injusto de la coaccin en la doctrina alemana. 5.3. La teora de Frank

34

En una primera etapa del desarrollo de su pensamiento, Frank intent solucionar los problemas planteados por el delito de extorsin a partir de la antijuridicidad del provecho patrimonial, esto es, de la ilicitud del fin. En 1907, con ocasin de su estudio de derecho comparado sobre los delitos de robo y extorsin23, Frank reconoci el error de esa apreciacin del problema y sostuvo que las dificultades del delito de extorsin provenan de su condicin de delito especial de coaccin. Luego, en el nuevo planteamiento de Frank, la solucin al problema de la extorsin pasa por una teora bien fundada de la libertad personal como bien jurdico protegido y sus formas de afectacin jurdico-penalmente relevantes. Para estos efectos, Frank parte de un concepto negativo de libertad, entendida como la ausencia de impedimentos a la realizacin de nuestros deseos a travs de la accin24, y del reconocimiento de su relatividad. En el marco de la vida en sociedad nadie puede gozar de un modo ilimitado su libertad, porque la vida social slo es posible sobre la base de la restriccin de la capacidad de realizacin de nuestros deseos. A partir de esta premisa, Frank sostiene que el derecho no puede tener como finalidad proteger una libertad mayor que la socialmente admisible, por lo que deben quedar excluidas del mbito del delito de coaccin las restricciones normales de libertad. Slo una restriccin anormal de la libertad, es decir, que sobrepase el horizonte usual de restricciones impuestas por la vida en sociedad, puede ser merecedora y necesitada de pena. Cundo se sobrepasa ese horizonte? Segn Frank, si la expectativa de sufrir un mal y el deseo de evitarlo son parte integrante usual de la motivacin que determina una decisin, de aquellas que normalmente adoptamos en el desenvolvimiento de nuestras vidas, entonces, el anuncio de la irrogacin de ese mal para obtener esa misma decisin se encuentra por debajo del horizonte de restriccin normal de la libertad. Este es el caso de todos los males con cuya irrogacin debe contarse conforme a las reglas del trfico social si se realiza tal o cual accin. Las amenazas que sobrepasan ese horizonte, y que por lo tanto constituyen medios coercitivos tpicamente relevantes son: a) La amenaza con irrogar un mal ilcito, y b) La amenaza con irrogar un mal jurdicamente permitido que se encuentra fuera de una conexin con la decisin a que es constreido el amenazado, conforme al trfico. Tratndose del segundo caso, Frank intenta refutar la objecin tradicionalmente formulada por la teora de la determinacin copulativa de lo injusto, cual es, que si se puede lcitamente realizar una accin con mayor razn se puede anunciar su realizacin (argumento ad maiori ad minus). En contra de esta objecin, Frank sostiene que la amenaza coercitiva (amenaza condicional para nuestra terminologa) no representa un minus en relacin con la irrogacin del mal conminado, sino que ms bien es portadora de un plus: la amenaza tiene la fuerza motivacional del miedo, que le falta al mero padecimiento de la irrogacin del mal. A su juicio, adems, la autorizacin que el derecho hace para usar ciertos medios siempre va asociada al fin perseguido: el uso de medios no autorizados o la persecucin de fines inconexos no se encuentran protegidos por el derecho. La teora de Frank marc poca. A partir de ella ya no se volvi a discutir seriamente la cuestin de la ilicitud del fin, sino que la preocupacin de los autores se centr en la cuestin

23

Frank, Raub un Erpressung (Robo y Extorsin), en: Vergleichende Darstellungen des Deustschen und Auslndischen Stafrechts (Exposicin Comparada del Derecho Penal Alemn y Extranjero), Tomo VI, 1907, pp. 1 y ss. 24 El concepto lo tom Frank del estudio del derecho comparado sobre los delitos contra la libertad hecho por Rosenfeld (Verbrechen und Vergehen wider der persnliche Freiheit, en: Vergleichende Darstellung [...], Tomo V, pp. 410 y 494), quien a su vez se basa en la filosofa de Schopenhauer. El concepto de libertad manejado por Schopenhauer es tributario del concepto negativo de libertad elaborado por el empirismo britnico (Hobbes, Locke y Hume).

35

dejada abierta por Frank: cul es el criterio que debemos emplear para constatar si existe o no una conexin conforme al trfico entre el mal conminado y la condicin exigida? Segn el propio Frank sta era una cuestin tan difcil y compleja que el juez y el jurista se vean lisa y llanamente sobrepasados en su capacidad argumentativa si el legislador les dejaba entregada sin ms la tarea de resolverla. Por eso, l propona de lege ferenda la limitacin del tipo a la coaccin mediante violencia o amenaza con un mal ilcito como regla general, con el reconocimiento de excepciones muy especficas y nominativas, como la amenaza con revelar secretos o hechos que pudieran comprometer la posicin social. Bajo la vigencia del 253 del Cdigo Penal alemn, a la doctrina no le qued ms remedio que intentar dar respuesta a la interrogante planteada por la teora de Frank. Estos intentos fueron mltiples. El ms importante para la evolucin de la legislacin fue el de la as denominada teora moral, la que vea en las buenas costumbres el parmetro de evaluacin de la existencia o inexistencia de una conexin entre el mal amenazado y la condicin impuesta. La influencia de esta teora se advierte en la fase final del proceso de reforma legislativa de la Repblica de Weimar, en la que se aprueba una disposicin sancionatoria de la coaccin mediante violencia o amenaza peligrosa, y se define la amenaza peligrosa como... ...la amenaza con violencia, con un crimen o simple delito o con otro mal sensible, cuya conminacin o irrogacin para imponer el fin perseguido por el amenazador infringe las buenas costumbres... Esta formulacin fue adoptada por el rgimen nacionalsocialista en 1943, con un cambio de concepcin estructural y de orientacin ideolgica. El nuevo 240 tipific el constreimiento antijurdico cometido mediante violencia o amenaza de un mal sensible, y en su inciso segundo precis en qu consista esa antijuridicidad del siguiente modo: El hecho es antijurdico cuando la aplicacin de la violencia o la irrogacin del mal en relacin con el fin perseguido contradice el sano sentimiento popular alemn. En los comentarios de la poca hay constancia de que el concepto de contrariedad al sano sentimiento popular era el equivalente en la terminologa nacionalsocialista- al concepto burgus de contrariedad a las buenas costumbres. (Esta es una prueba especialmente evidente de un hecho ocultado por los burdos detractores del formalismo jurdico: la capacidad de dominacin que tuvo el nacionalsocialismo a travs de la burocracia estatal y judicial es una consecuencia de la erosin del formalismo en la cultura jurdica alemana durante la Repblica de Weimar; no es pues, en la apertura a los valores o la consideracin de los intereses donde se encuentran, en ltima instancia, las salvaguardas del derecho frente a la fuerza, sino en la preservacin de la funcin garantista de un formalismo mnimo.) 5.4. La clusula de la reprochabilidad y la teora de Roxin

Despus de la derrota sufrida por Alemania en la segunda guerra mundial, el gobierno aliado impuso una revisin de la legislacin nacionalsocialista. En 1953 le toc el turno al 240 del Cdigo Penal, del cual slo se cambi el inciso segundo, que pas a quedar redactado del siguiente modo:

36

El hecho es antijurdico cuando la aplicacin de la violencia o la amenaza resulta reprochable en relacin con el fin perseguido. Esta no es sino una forma de esquivar el problema. La clusula de reprochabilidad basa ciertamente el juicio de antijuridicidad en el principio de la falta de relacin entre el medio y el fin, pero elude cualquier indicacin que sirva para identificar los criterios de apreciacin de la existencia o inexistencia de la relacin. Salvo que se vea en el adjetivo reprochable (verwerflich) una recepcin de la teora moral. En este caso, la reforma de 1953 no habra hecho sino volver al estado de la cuestin en 1932. Esta fue precisamente la interpretacin de la jurisprudencia alemana, la que sostuvo que no toda coaccin mediante violencia o amenaza era antijurdica, sino slo aquella que evidenciara un elevado grado de inmoralidad (o ms literalmente: de contrariedad a la moral social= Unsittlichkeit). Contra esta concepcin moralizante de la clusula de reprochabilidad es que reacciona Roxin en su clebre leccin inaugural con ocasin de la asuncin de su ctedra en la Universidad de Gtingen, en 196425. El punto de partida de Roxin es la imposibilidad de brindar una razonable proteccin penal a la libertad personal mediante la tcnica usual de la configuracin de tipos relacionados con una norma prohibitiva de la conducta descrita (regla general) que eventualmente cede frente a normas permisivas (excepciones). Tratndose de la vulneracin a la libertad personal, la norma penal no pude recortar puede del mbito de la vida social una conducta determinada y presentarla como afectacin socialmente intolerable de ese bien jurdico. Esto, porque la misma vida en sociedad hace que no sea plausible la idea de intangibilidad del goce de la propia libertad: la vida en sociedad requiere de una ordenacin recproca de los individuos. No es que la libertad de accin se encuentre en principio excluida del catlogo de los bienes jurdicos dignos y necesitados de proteccin penal, sino que est por principio limitada en una dialctica de relacin recproca entre obligacin y libertad. De ah que si el legislador pretende brindar esa proteccin tenga que renunciar a un esquema de norma general prohibitiva-excepcin permisiva, y, en vez, deba configurar un tipo penal que efecte una remisin directa a la antijuridicidad material. A juicio de Roxin, la clusula de reprochabilidad es precisamente eso: una inclusin del juicio material de antijuridicidad bajo la vieja frmula del medio correcto para el fin legtimo, defendida en su momento por Alexander Graf zu Dohna y Franz von Liszt. Con esta formulacin Roxin niega la validez de su interpretacin judicial como referencia a parmetros morales o a elementos del nimo, sustituyndola por la necesidad de concretar la antisocialidad o antijuridicidad material como fundamento positivo del juicio de injusto en el contexto de la coaccin. Esta concrecin se logra, segn Roxin, identificando los principios generales de la determinacin de la antijuridicidad que inciden en la fundamentacin de lo injusto de la coaccin, y que segn l son los siguientes seis principios: a) Principio de la antijuridicidad: toda coaccin cuyo fin consista en determinar al coaccionado a realizar una accin u omisin contraria a derecho es antijurdica en el sentido del 240-II.

25

Roxin, Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbegrnde Merkmale im Strafrecht (Reprochabilidad y contrariedad a la norma moral como elementos fundantes de lo injusto en el derecho penal), JuS 1964, pp. 371 y ss.; publicada posteriormente en Claus Roxin, Strafrechtliche Grundprobleme, 1973, pp. 184 y ss. Este libro tiene traduccin al castellano (Problemas bsicos del derecho penal, Reus, Madrid, 1976), pero sin el artculo en cuestin.

37

b)

c) d)

e) f)

Principio de la ponderacin de bienes: la coaccin destinada a impedir la realizacin de una accin u omisin antijurdica puede no ser antijurdica en el sentido del 240-II; aunque el medio coercitivo utilizado pueda ser antijurdico en otro contexto, no lo es cuando se lo emplea para impedir la libre realizacin de una voluntad antisocial que afecta bienes de mayor peso especfico relativo. Principio de la insignificancia: la vieja mxima minima non curat praetor vale en el contexto de la coaccin de un modo muy especial; influencias coercitivas sin mayor duracin ni graves consecuencias no son socialmente daosas en un sentido material. Principio de la primaca de los medios coercitivos estatales: el sobrepasamiento de los lmites establecidos por el derecho a la autotutela vulnera de modo especialmente sensible el orden social pacfico y la comunidad jurdica; la satisfaccin de las propias pretensiones mediante la coaccin ejercida de propia mano es por consiguiente antijurdica por regla general. Principio de la falta de conexin: aun cuando el fin coercitivo sea legtimo, quien emplea para su obtencin medios que no se encuentran en una conexin interna de sentido con el fin perseguido realiza una coaccin antijurdica. Principio de la autonoma: no hay coaccin antijurdica en el sentido del 240-II cuando se coacciona mediante la amenaza con omitir una conducta cuya realizacin no se encuentra jurdicamente ordenada. La prescindencia a efectuar prestaciones por parte de quien no est obligado a ello es algo que todos debemos soportar conforme a los principios de nuestro orden social.

Como se puede apreciar, los principios a), b) y c) son comunes a la coaccin mediante amenaza y mediante violencia. El principio d) es especialmente aplicable a la coaccin mediante violencia, ya que la hace por lo general punible, salvo que est excluida por aplicacin de los principios b) o c). Por su parte, los principios e) y f) son especficamente aplicables a la coaccin mediante amenaza, siendo el principio de la autonoma un correctivo del principio de la falta de conexin. Precisamente el principio de la autonoma experiment con posterioridad una importante modificacin. En un caso conocido por el Tribunal Federal, una muchacha de 16 aos que haba sido sorprendida hurtando bienes en un almacn general de ventas fue objeto de la siguiente proposicin por parte de uno de los detectives de la tienda: l poda hacer que la denuncia cayera bajo la mesa o bien dejar sin ms que el procedimiento siguiera su curso, dependiendo de si la muchacha aceptaba o no mantener relaciones sexuales con l. La muchacha denunci antes al detective y ste obtuvo una absolucin en la instancia, por aplicacin del principio de la autonoma. El Tribunal Federal alemn, en una sorpresiva decisin, estim que no tena fundamento serio el trato discriminado de las amenazas con hacer y las amenazas con omitir. Ya sea que la accin u omisin conminada fuera lcita o ilcita, segn el Tribunal Federal el tratamiento deba ser el mismo para una y otra. Lo crucial dependa, segn el Tribunal Federal, del carcter sensible del mal conminado, lo que supona que la amenaza no fuera de aquellas que el derecho puede exigir a un destinatario especfico que en su concreta situacin la resista en serena y prudente afirmacin de s mismo (BGHSt 31, 195). Esta incorporacin por el Tribunal Federal de elementos relacionados con exigencias primarias de autodefensa y defensa subsidiaria por parte del Estado, caractersticos de la victimodogmtica, demuestra cun compleja y abierta a nuevas perspectivas es la cuestin de la determinacin complementaria de lo injusto de la coaccin.

38

Por cierto, Roxin reaccion en contra de este rechazo expreso al principio de la autonoma, que precisamente justifica el trato discriminatorio entre amenaza con hacer y amenaza con omitir, modificando su formulacin. A juicio de Roxin, introducir criterios relacionados con la exigibilidad jurdica de una cierta resistencia al coaccionado no lleva a resultados ms precisos o plausibles, por la sencilla razn de que la medida de exigibilidad de resistencia a la coaccin que expresa el ordenamiento jurdico la del estado de necesidad exculpante- (fuerza irresistible o miedo insuperable entre nosotros) es demasiado alta como para poder ser utilizada en este contexto. Eso s, Roxin concede al Tribunal Federal que en el caso concreto examinado deba admitirse la punibilidad de la coaccin mediante omisin, aunque la omisin conminada fuera lcita. Ello es as, dice Roxin, porque este caso es un caso especialsimo que merece ser distinguido como excepcin al principio de la autonoma. En este caso, la omisin consiste en no poner trmino a la irrogacin de un mal a travs de un proceso puesto en marcha por el propio coaccionador o por un tercero. Cuando se trata de esta amenaza, el resultado de la omisin no es un simple no-acontecer en el mundo circundante del coaccionado, sino ms bien un acontecer que implica un cambio relevante de dicho mundo. Por esta razn, estas amenazas con omitir deben ser equiparadas en su tratamiento a las amenazas con hacer algo. Esto significa, en definitiva, someterlas al test del principio de la falta de conexin interna. 5.5. Crticas a la teora de Roxin

En trminos generales cabe reconocer que la teora de Roxin cumpli con su objetivo fundamental: despus de su publicacin nadie ha vuelto a sostener derechamente que la determinacin complementaria de lo injusto de la coaccin suponga una apelacin directa y abierta a valoraciones ticas, de modo que en definitiva lo injusto de la coaccin se disuelva en pura contravencin a la moral social. En este sentido puede decirse que la contribucin de Roxin constituye tambin un hito en la evolucin de este problema dogmtico. Otra cosa muy distinta es que la teora de Roxin pueda ser considerada como una solucin satisfactoria de las dificultades planteadas por esta problemtica. La teora de los principios de Roxin es normalmente criticada por su excesiva abstraccin y por sus contradicciones internas. Que se trata de un esquema abstracto, de eso no cabe dudas. Las contradicciones internas son tambin manifiestas: el principio de la autonoma es un correctivo del principio de la falta de conexin, el principio de la ponderacin de bienes se encuentra en conflicto con el principio de la primaca de los medios de coercin estatal, y el principio de la antijuridicidad puede entrar en conflicto con los principios de insignificancia y autonoma. Ambas crticas se encuentran, sin embargo, fuera de lugar si se acepta el punto de partida de Roxin. Como ya se seal, Roxin parte de la constatacin de la imposibilidad prctica de fundamentar un juicio aun provisorio- de antijuridicidad de la coaccin en una regla, es decir, en una norma prohibitiva de conducta susceptible de configuracin como supuesto de hecho concreto y determinado. Si esto es as, slo puede fundarse el juicio de la antijuridicidad de la coaccin mediante una argumentacin basada en principios: los seis principios identificados por Roxin. Pero los principios se diferencian de las reglas, precisamente, por su carcter abstracto y por sus tensiones internas. La aplicacin de un principio no se sujeta al esquema subsuntivo de la aplicacin de una regla, y la solucin de un conflicto de principios no supone la exclusin de uno de ellos a favor de la aplicacin unilateral del otro. La teora de Roxin es criticable por otras razones. En primer lugar, es criticable por su incapacidad de precisar los estndares en virtud de los cuales ha de determinarse si el mal cuya irrogacin se amenaza y la decisin que se exige 39

adoptar para evitar ese mal se encuentran o no en una relacin de conexin interna de sentido. La sola enunciacin del principio de falta de conexin como un criterio aplicable sin ms a la solucin de casos tiene el carcter de una tomadura de pelo, cuando se repara en los mas de sesenta aos de intensa discusin desde que Frank enunciara su frmula dedicada a la elucidacin del alcance de esa frmula. En segundo lugar, es criticable por su incapacidad de fundamentar el trato discriminatorio entre la amenaza con hacer y la amenaza con omitir. Si la lesin a la libertad se encuentra en la incidencia motivacional de la representacin de un mal y si esa incidencia puede ser igualmente fuerte cuando se conmina una inactividad que cuando se conmina un comportamiento activo, por qu aplicar a la amenaza con omitir un algo un test adicional de constatacin de la antijuridicidad? Y si, por el contrario, la punibilidad de la coaccin mediante amenaza pasa por constatar el carcter lesivo de la esfera jurdica del mal con que se amenaza, por qu no se aplica este criterio a la amenaza con hacer algo? Finalmente, la crtica ms importante a Roxin es que ha perdido de vista la cuestin que debe resolverse. El origen de este problema se encuentra en la dificultad de precisar cundo una restriccin de la capacidad de accin de otro constituye la lesin de un bien jurdico digno de proteccin penal. El problema de la determinacin complementaria de lo injusto de la coaccin no es un problema general de la antijuridicidad sino primariamente un problema especfico de lesin relevante de un bien jurdico. Roxin perdi esto de vista. El cree que la clusula de reprochabilidad es aplicacin de un planteamiento general sobre la antijuridicidad (la teora de la conformidad a derecho como uso del medio adecuado para el logro del fin legtimo de Graf zu Dohna y von Liszt). Pero eso no es cierto: la clusula de reprochabilidad proviene de la teora de Frank, que es una teora de la relatividad de la libertad. Un ejemplo bastar para ilustrar lo inadecuada de la comprensin de Roxin de la naturaleza del problema. En virtud del principio de la antijuridicidad, cualquier coaccin mediante amenaza es en principio punible si se usa como medio para determinar un comportamiento contrario a derecho. Uno puede admitir que esa coaccin sea antijurdica, pero exactamente en la misma medida que lo es el engao o una oferta remuneratoria. Y el fundamento de punibilidad no puede encontrarse en una dimensin de lo injusto que sea igualmente compartida por formas de interaccin no coercitivas. La pregunta no consiste, pues, en cundo es en general antijurdico el uso de una amenaza coercitiva, sino en cundo es especficamente antijurdica la lesin a la libertad que es infligida mediante el uso de una amenaza coercitiva. 5.6. La teora de Jakobs

De todos los autores alemanes que se han ocupado de este problema en la segunda mitad del siglo XX, el que ms claramente ha advertido la radicacin del eje del problema en la relevancia jurdico-penal de la lesin a la libertad es, sin duda alguna, Gnther Jakobs26. En sus resultados, la teora de Jakobs no tiene nada de novedosa, ya que no es ms que la resurreccin de la vieja teora de la determinacin copulativa de la antijuridicidad. Segn Jakobs, la punibilidad de la coaccin presuponte tanto la antijuridicidad del mal con que se amenaza como que el comportamiento a que se constrie no sea jurdicamente debido. Lo novedoso de la teora de Jakobs es su fundamentacin: segn este autor, ambos requisitos encuentran su fundamento en el bien jurdico protegido.

26

Jakobs, Coaccin mediante amenaza como delito contra la libertad, en Estudios de Derecho Penal, pp. 461 y ss.

40

Conforme a la concepcin usual, el bien jurdico protegido en el delito de coaccin es la libertad fctica, esto es, la posibilidad de actuar de uno u otro modo sin estar sujeto a coaccin. Jakobs sostiene que ste es un concepto incompatible con dos datos elementales: a) La norma que protege al coaccionado no puede proteger a su vez al coaccionador. Sin embargo, desde un punto de vista fctico, la accin de coaccionar es tan susceptible de coaccin como cualquier otro hacer; luego, en tanto libertad fctica, la capacidad de coaccionar es un objeto tan susceptible de proteccin como cualquier otra capacidad de accin. Pero dispensar proteccin penal a la libertad del coaccionador implicara una contradiccin con la dispensa de proteccin de la libertad de no ser coaccionado. Se tratara de un bien jurdico antijurdico. b) El sistema de la Parte Especial exige diferenciar la libertad como objeto especfico de proteccin de los dems bienes jurdicos personalsimos que son presupuesto del libre desarrollo de la personalidad. La nica manera de lograr esta diferenciacin en virtud de la cual la coaccin no es un tipo subsidiario de las lesiones o el hurto, sino de los otros delitos de coaccin- es advirtiendo que lo injusto de la coaccin no consiste en simplemente en la restriccin de la libertad de uno, sino al mismo tiempo en la ampliacin de la libertad del otro a costa de esa restriccin. La coaccin no es un delito de dao de la libertad sino de desplazamiento de la libertad. Del primer argumento (argumento normolgico) se deduce la exclusin del mbito del tipo de la coaccin de los casos de constreimiento a realizar un comportamiento exigido por el derecho o a omitir un comportamiento prohibido por el derecho. Esta consecuencia puede tener, sin embargo, dos versiones: aa) Versin amplia o irrestricta: ningn comportamiento contrario a derecho cualquiera que sea la clase de obligacin o deber jurdico involucrado- es objeto de proteccin en el delito de coaccin; la coaccin a impedir, por ejemplo, la infraccin de una norma de ordenanza municipal, es atpica por ausencia de lesin del bien jurdico; Versin restringida: los comportamientos excluidos del mbito tpico del delito de coaccin son aquellos debidos en relacin con el coaccionador, es decir, aquellos en los que la obligacin o deber del coaccionado es correlativo a un derecho del coaccionador.

bb)

Aunque pudiera suscitar dudas la postura de Jakobs, lo cierto es que la versin restringida es la que mejor se aviene con su planteamiento global, tomando en consideracin el segundo argumento: si los delitos contra la libertad son delitos de desplazamiento, entonces es en la aprobacin y reforzamiento por el derecho de un desplazamiento de libertades donde se fundamenta la inexistencia del bien jurdico. Semejante aprobacin y reforzamiento slo se encuentra, en rigor, cuando el derecho impone a uno un deber en relacin con otro. La aplicacin que Jakobs hace del segundo argumento (argumento sistemtico), sin embargo, opera en otro sentido. Si es conforme a derecho que A realice una conducta determinada, entonces el derecho constrie a B a tolerar dicha conducta: ste se encuentra en estado de no-libertad a ese respecto. Por lo tanto, que B se vea en la situacin de poder evitar eso mediante una contraprestacin no puede ser considerado como un desplazamiento de libertades en su contra y a favor de A. Cuando A hace ver a B que estara dispuesto a omitir la realizacin de una conducta lcita si B accede a su vez a comportarse de un modo determinado, A no restringe sino que aumenta la libertad de B.

41

Como consecuencia de su concepcin normativa de la libertad, Jakobs arriba a las tesis radical de la impunidad a ttulo de coaccin- de la autotutela lcita ilcita y de la coaccin mediante amenaza con irrogar por accin u omisin un mal lcito, incluido el chantaje. Este ltimo podra ser punible bajo el prisma de la usura explotacin-, pero en ningn caso bajo el prisma de la coaccin. 5.7. Crticas a la teora de Jakobs

El anlisis crtico de la teora de Jakobs exige examinar por separado sus dos afirmaciones. En lo que respecta a la ilicitud del fin, esto es, a la exclusin del delito de coaccin del constreimiento a la ejecucin de un comportamiento conforme a derecho ya sea en su versin amplia o restringida-, el concepto normativo de libertad es inaceptable como definicin del bien jurdico protegido. Gnther Arzt27 ha puesto de manifiesto que el bien jurdico de la libertad personal no tiene slo una vertiente o faz substantiva sino tambin una vertiente o faz procedimental. El ordenamiento jurdico no slo regula comportamientos prohibindolos, permitindolos o mandndolos, sino que tambin regula las consecuencias de la infraccin de dichas normas y la forma de hacerlas efectivas. Todo esto forma parte de la libertad jurdicamente garantizada. La libertad normativa se basa en que las consecuencias del propio comportamiento se encuentren garantizadas por el ordenamiento jurdico, y eso incluye no slo las consecuencias de un comportamiento amparado por el derecho, sino tambin las consecuencias de un comportamiento prohibido por el derecho. Forma parte de la libertad del deudor saber que si no cumple un contrato: (aa) slo se ver afectado su patrimonio y no otros bienes personales, (bb) mediante un procedimiento que le brindar oportunidad de hacer valer sus descargos ante un tercero imparcial, y (cc) en la medida estrictamente necesaria para satisfacer el derecho correlativo a su obligacin contractual. De modo que si el acreedor decide alterar sus expectativas, amenazando por ejemplo con lesionar su reputacin por un motivo distinto de su condicin de deudor moroso, o bien su patrimonio, en trminos que no disminuya al mismo tiempo su deuda para con l, entonces dicho acreedor desestabiliza expectativas jurdicamente protegidas. Esto no es ms que vincular el principio de la primaca de los medios coercitivos estatales a la concepcin de la libertad personal como bien jurdico protegido. Por otra parte, cabe sealar que la cuestin de la sancin penal de la autotutela ilcita es susceptible de verificacin histrica. Tratndose del Cdigo Penal alemn, sabemos que la codificacin prusiana prescindi de un delito de autotutela ilcita (unerlaubte Selbsthilfe) precisamente por remitir su punicin a los trminos en que se sancionase la coaccin. Algo parecido puede decirse del Cdigo Penal espaol de 1822, en la medida en que la hiptesis de compeler a otro a ejecutar lo que no quiera, sea justo o injusto es una generalizacin de la frmula empleada por el antiguo derecho penal espaol para sancionar la autotutela, como se ver en la prxima clase. En esto, la codificacin no hace sino seguir las huellas del emperador Adriano, que orden sancionar como crimen vis la conducta de quien se hace justicia por su propia mano.

27

Arzt, Zum Zweck und Mittel der Ntigung (Acerca del fin y del medio de la coaccin), en: Libro-Homenaje a Welzel, 1974, pp. 823 y ss.; Zwischen Ntigung und Wucher (Entre coaccin y usura), en: Libro-Homenaje a Lackner, 1987, pp. 641 y ss.

42

No es de extraar, pues, que el ms importante defensor de la perspectiva de Jakobs, Eckard Horn28, adopte una interpretacin sumamente restrictiva de la teora de Jakobs. Segn Horn, slo se encuentra excluido del delito de coaccin el constreimiento a la ejecucin de un comportamiento debido por el coaccionado al coaccionador (obligacin correlativa a un derecho subjetivo), y siempre que con la coaccin no se vulnere el principio de la primaca de los medios coercitivos estatales. Puesto que esta segunda restriccin es incompatible con la teora de Jakobs, es claro que Horn adhiere ms bien a la teora de Arzt en este punto. En contraste, la adhesin de Horn a la segunda tesis de Jakobs es plena. Segn Horn, de la definicin de la antisocialidad como lesin de libertad jurdicamente garantizada se deduce para el mbito de la coaccin mediante amenaza que lo que se pueden jurdicamente irrogar tambin se puede jurdicamente amenazar, y que esta amenaza no se vuelve antijurdica por su vinculacin a un a condicin inconexa. Esta tesis la reafirma Horn acudiendo al principio de la autonoma de Roxin, haciendo ver que l rige tanto para la amenaza con una omisin como para la amenaza con un comportamiento activo. La tesis de Jakobs en relacin con la determinacin de la amenaza tpicamente relevante ha comenzado a ganar adeptos tambin en la doctrina espaola. Sin embargo, parecera existir una inconsistencia en asumir por una parte el principio de la primaca de los medios de coercin estatales y rechazar por la otra el principio de la falta de conexin. Pues en ltima instancia, el principio de la primaca de los medios de coercin estatales se basa en un juicio de inadecuacin del medio (en relacin con el fin), mientras que el principio de la falta de conexin afirma la inadecuacin del fin (en relacin con el medio). Si esta objecin est en lo cierto, hemos vuelto al mismo punto en que nos dej Frank en 1907. 5.8. Esquema de anlisis dogmtico

Para suplir la deficiencia del anlisis de Roxin, tenemos que volver a plantear e identificar cul es la naturaleza precisa de los problemas involucrados en la cuestin de la determinacin complementaria de lo injusto de la coaccin. a. Primer problema: afirmacin de la lesin del bien jurdico. En este mbito, debe distinguirse entre la coaccin mediante vis absoluta y la coaccin mediante vis compulsiva (amenazas incluidas). Por regla general, coaccin de la supresin de la capacidad de formacin de la voluntad y de la capacidad corporal de actuacin de la voluntad constituirn lesiones de la libertad merecedoras de proteccin penal. La disposicin sobre las facultades y el movimiento del cuerpo se encuentra tan jurdico-penalmente protegida por regla general- como lo est la incolumidad personal. En el mbito de la coaccin mediante vis compulsiva (amenazas incluidas) no puede hacerse la misma afirmacin, porque no toda introduccin de contramotivos determinantes consistentes en la perspectiva de un mal y su evitacin puede ser considerada como lesin socialmente intolerable de un bien jurdico. Aqu es donde se encuentra el ncleo ms duro del problema, al cual se debe la existencia de la clusula de reprochabilidad, de solucin an pendiente. Al respecto, slo puede afirmarse con seguridad que un anlisis cuidadoso de la coaccin mediante amenaza permite eliminar algunos casos usualmente considerados problemticos. Cuando la irrogacin del mal representa una forma natural o normativa de alcanzar el objetivo perseguido por el coaccionador, entonces no cabe duda de la atipicidad de la conducta consistente con amenazarlo para obtener a un
28

Rudolphi-Horn-Gnther-Samson, Sistematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch (Comentario sistemtico al Cdigo Penal), 240.

43

menor costo para coaccionado y coaccionador- dicho resultado. Esto lleva a plantear una diferencia crucial entre dos clases de amenazas: a) Las amenazas simtricas, que son aquellas en las cuales el coaccionador plantea una disyuntiva simple o actas o padeces-, en la cual la irrogacin del mal tiene el sentido de la frustracin del propsito coercitivo, y b) Las amenazas asimtricas, que son aquellas en las cuales el coaccioador plantea una alternativa compleja o actas, o padeces y, adems, igual actas-, en la cual la irrogacin del mal tiene el sentido de una satisfaccin ms costosa del propsito coercitivo. Este anlisis permite afirmar que para todos los casos de amenazas asimtricas, la licitud de la irrogacin del mal permite concluir la licitud de su amenaza con propsitos coercitivos. Este era el caso de la huelga a principios del siglo XX en Alemania. En el caso de las amenazas simtricas, este principio no tiene validez. b. Segundo problema: afirmacin de la antijuridicidad de la lesin al bien jurdico protegido. En este mbito cabe plantear todas las cuestiones propias de la determinacin complementaria de la antijuridicidad, desde aquellas que constituyen criterios generales de afirmacin de la tipicidad (principio de la insignificancia), hasta aquellas que responden a las distintas causas de justificacin. El campo ms interesante de anlisis en este mbito es el del estado de necesidad justificante, en relacin con la cuestin de si la coaccin mediante la amenaza con lesionar un bien constituye un minus de unjusto respecto de la vulneracin de ese bien, de modo tal que aun en los casos que de irrogarse el mal quedaran excluidos de la justificacin (por fallar la ponderacin de bienes), la amenaza de su irrogacin podra quedar cubierta por la causa de justificacin. c. Tercer problema: negacin del merecimiento de pena por razones poltico-criminales. Este es el mbito del principio de ponderacin de intereses de Roxin y del concepto normativo de la libertad como facultad de hacer u omitir lo que el derecho permite (Jakobs). La invocacin de estos principios se encuentra, sin embargo, ms all de lo injusto de la coaccin, cuando se parte de un concepto fctico de la libertad (Frank) o de un concepto procedimental de la libertad (Arzt). Su tratamiento exige por tanto una construccin dogmtica adicional a la categora tradicional de lo injusto (como lo es, por ejemplo, la categora de la causas de exclusin de la antijuridicidad-penal, elaborada por Gnther), o bien debe quedar entregado a la decisin legislativa (excusas legales absolutorias). Como criterio de la determinacin de lo injusto, la aplicacin del principio de la ponderacin de intereses tiene su lugar correcto solamente en el marco del estado de necesidad justificante, con carcter general de causa de justificacin. 5.9. Anlisis de la regulacin del Cdigo Penal chileno

Ahora corresponde examinar el modo en que se expresa en la regulacin chilena la determinacin complementaria de lo injusto de la coaccin. En el artculo 494 N 16 encontramos, como primera concrecin de este problema, la exigencia legal de que el autor de la coaccin violenta obre sin estar legtimamente autorizado. Esta exigencia no cumple la misma funcin sistemtica que la clusula de reprochabilidad del 240-II del Cdigo Penal alemn. Mientras que la clusula de reprochabilidad altera la estructura sistemtica existente entre la tipicidad y la justificacin,

44

demostrando la insuficiencia de la primera como fundamento del juicio de injusto, la clusula sin estar legtimamente autorizado presupone dicha estructura sistemtica, en la medida en que remite a una norma permisiva que excepcionalmente autorizara la comisin de la accin prohibida por la norma del artculo 494 N 16. Desde el punto de vista del injusto objetivo, esta exigencia es redundante, ya que conforme al artculo 10 N 10 se encuentra exento de responsabilidad el que acta en ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. No obstante esta superfluidad, la inclusin de esta exigencia general como requisito especfico de la punibilidad en el nivel de la norma punitiva puede tener dos consecuencias prcticas importantes: a) La funcin de procesal de servir de llamada de alerta al juez o al funcionario responsable de la instruccin. La mencin expresa de este requisito en el artculo 494 N 16 es una seal para el rgano instructor o adjudicador de que tratndose de la coaccin existe una alta probabilidad de concurrencia de esta causa de justificacin, por lo que debe ponerse especial atencin a la apreciacin de los antecedentes relacionados con su acreditacin. La funcin penal de fundamentar el tratamiento del error sobre los presupuestos fcticos de la causas de justificacin como error de tipo, es decir, conducente a la impunidad, ya sea por inevitabilidad del error o por impunidad de la coaccin culposa en caso de error evitable. La inclusin de esta exigencia en la norma punitiva transformara la causa de justificacin en un elemento (negativo) del tipo. La importancia prctica de este efecto depende, naturalmente, de la teora del error que se maneje en el mbito de la teora general del delito. Para los partidarios de la teora extrema o irrestricta de la culpabilidad, ese efecto sera un caso anmalo o excepcional de tratamiento del error sobre las causas de justificacin. Para la teora de los elementos negativos del tipo, este efecto no sera sino la confirmacin legislativa del tratamiento general del error sobre las causas de justificacin. Para la teora restringida o limitada de la culpabilidad, este efecto sera una forma legal anmala o excepcional de arribar al mismo resultado propugnado para el tratamiento del error sobre las causas de justificacin.

b)

La segunda manifestacin del problema de la determinacin complementaria de lo injusto en el artculo 494 N 16 la encontramos en la declaracin de atipicidad del impedir hacer lo que la ley prohibe. Esta parecera ser una consagracin legal de la versin extrema de la concepcin normativa de la libertad, o una aplicacin unilateral del principio de ponderacin de intereses de Roxin. Lo extrao es que la ley aplica este criterio de concrecin de la tipicidad slo tratndose de la hiptesis de impedir hacer (= constreir a omitir), mientras que tratndose de la hiptesis de compeler a ejecutar (= constreir a hacer) basta para su punibilidad que ella tenga lugar contra la voluntad del coaccionado (lo que no quiera). Alfredo Etcheberry niega lo anterior29. De la constatacin de una diferencia de redaccin entre el Cdigo Penal espaol de 1850 y el Cdigo Penal chileno, consistente en que el texto espaol sancionaba la compulsin a ejecutar lo que no se quiera, sea justo o injusto, mientras que el texto chileno elimin esa frase, el profesor Etcheberry deduce que si lo no querido por el coaccionado es conforme a derecho la conducta de constreirlo no es tpica. La verdad es que el antecedente histrico no es concluyente en el sentido que le atribuye el
29

Etcheberry, op. cit., pp. 248 y ss.

45

profesor Etcheberry podra haberse omitido porque estaba dems-, y que aun sin esa frase el tenor literal del precepto es suficientemente elocuente en lo que respecta a la diferencia de criterios utilizados para configurar una y otra hiptesis tpica. Por cierto, podra intentarse una aplicacin del criterio en cuestin mediante un argumento por analoga in bonam parte. Pero esto requiere identificar y justificar polticocriminalmente el fundamento de este criterio. Y, tal como se vio arriba, se trata de un criterio expuesto a fuertes reparos. Por esta razn, debemos aceptar la decisin legislativa en el mbito del impedir hacer y tratar la hiptesis del compeler a ejecutar conforme a los criterios generales de determinacin complementaria de lo injusto elaborados por la doctrina. En lo que respecta a la razn de este tratamiento discriminatorio que hace la ley de una y otra hiptesis de coaccin, existe una explicacin histrica. La hiptesis de impedir hacer encuentra su origen conceptual en el desarrollo de la idea de libertad civil, en los trminos acuados por la filosofa poltica de la Ilustracin, como objeto de proteccin penal. Las pruebas de esta aseveracin se encuentran en mi artculo sobre la regulacin espaola de la coercin30. Aqu interesa hacer ver que esta concepcin de la libertad la entenda como una libertad residual respecto del orden jurdico. En los trminos de Hobbes, es la libertad del sbdito para hacer lo que el soberano no le prohibe. La teora poltica liberal compensa este concepto residual de libertad con una teora de las leyes favorables a la libertad, que por cierto no puede ser asumida por el tipo penal, salvo en la forma de la determinacin complementaria de lo injusto. Pero para que ello tenga lugar es necesario prescindir del concepto residual de libertad en la descripcin de la conducta tpica. Por su parte, la hiptesis de compeler a ejecutar parecera ser la generalizacin de la norma de las Siete Partidas que sancionaba la autotutela ilcita ejercida por el acreedor en contra del deudor (un caso especfico de esta conducta es el supuesto del art. 494 N 20 31). La consideracin de una hiptesis de esta naturaleza como atentado contra la libertad slo es compatible con un concepto fctico de libertad o con un concepto normativo-procedimental de la libertad. Teniendo presente que existe una diferencia conceptual fundamental entre una y otra hiptesis, no es extrao que el tratamiento de la determinacin complementaria sea tan distinto en cada una de ellas. Pero que sta sea la explicacin del tratamiento discriminatorio no implica que sea tambin su justificacin dogmtica o poltico-criminal. Esa justificacin sencillamente no existe. En lo que respecta ahora a los artculos 296 y 297, se constata un principio de concrecin de lo injusto de la coaccin en la exigencia de que el mal conminado, ya sea que su irrogacin se refiera al propio coaccionado o a su familia, se corresponda con la causacin de un mal en su persona, honra o propiedad. Que esta clusula se entienda referida slo a la hiptesis de amenaza de mal constitutivo de delito (Art. 296 N 1) o se entienda referida tambin a la hiptesis de amenaza de mal no constitutivo de delito (Art. 296 N 2), constituye un problema interpretativo. El sentido literal posible de la disposicin es compatible con ambas alternativas. Puede registrase el hecho de que, en relacin con la regulacin espaola de las amenazas
30

Bascun R., Antonio, La regulacin espaola de la coercin en el marco de la codificacin penal europea, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1994, pgs. 191 y ss. 31 Sobre esto, Maalich Raffo, La autotutela del crdito. El delito de realizacin arbitraria del propio derecho, Memoria de Licenciatura, Universidad de Chile, 2003.

46

condicionales (bajo el Cdigo Penal de 1944), que establece la misma clusula, la doctrina ha entendido que si bien la nocin de mal no implica un hecho ilcito, la exigencia de que el mal se refiera a la persona, honra o propiedad es una exigencia comn a ambas clases de amenazas condicionales32. Ciertamente, la clusula debe interpretarse en sentido amplio, de modo que se incluya males que incidan en la salud corporal, en la libertad personal, la libertad sexual y en todo el mbito de los derechos patrimoniales33. El elemento comn a ambas clases de amenazas condicionales donde se encuentra el principio de concrecin fundamental de lo injusto es la exigencia de ilegitimidad de la imposicin de la condicin. Es importante destacar que con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 19.659, la exigencia consista en la licitud de la condicin impuesta. Para la correcta comprensin del significado de la modificacin legislativa ha de determinarse en qu consista la exigencia de que la condicin impuesta fuese ilcita Esta pregunta tena al menos tres respuestas posibles: a) Condicin ilcita era aquella que consista en exigir un comportamiento contrario a derecho. Conforme a esta interpretacin, el tipo de las amenazas requerira que se impusiera al destinatario de la condicin la exigencia de realizar una accin o incurrir en una omisin constitutivas de infraccin a una norma o deber jurdicos. Esta interpretacin tena a su favor el hecho de que el Cdigo Penal espaol de 1870 modific esta exigencia, estableciendo que la amenaza era punible ya sea que la condicin fuera lcita o ilcita, precisamente por haber interpretado el tipo de esta forma. Pero es tan evidente esta falta de sentido que era sencillamente inadmisible interpretar de ese modo el requisito de la ilicitud de la condicin. El bien jurdico protegido por la norma que sanciona este delito es la libertad personal del destinatario de la condicin, y no la estabilidad o eficacia del ordenamiento jurdico. Por eso el constreimiento mediante amenaza a infringir una norma es contenido posible del delito de amenazas condicionales, pero en ningn caso, su contenido necesario o exclusivo. Desde luego que es posible vincular a la seguridad pblica (Ttulo VI) a la idea de la proteccin de la eficacia o estabilidad del ordenamiento jurdico como fin de proteccin. Pero ste no es un argumento de peso: la sistematizacin chilena de las amenazas condicionales proviene del texto belga, y en ste a su vez tena un sentido puramente negativo: expresar que las amenazas de irrogar un mal constitutivo de delito no eran una forma de iter criminis de del delito cuya irrogacin se amenazaba, consistente en la exteriorizacin de la voluntad criminal. b) Condicin ilcita era aquella que no es lcita, y condicin lcita, la consistente en exigir un comportamiento conforme a derecho. Esta tesis se corresponde con el planteamiento de Jakobs en el mbito de las amenazas condicionales, en lo que se refiere al fin o resultado del delito de coaccin. Por lo mismo, esta interpretacin era susceptible de ser planteada en dos sentidos diversos. En un sentido amplio, la exigencia de ilicitud de la condicin excluira del mbito tpico toda condicin consistente en cumplir una norma jurdica, es decir, en omitir lo jurdicamente prohibido o hacer lo jurdicamente ordenado (concepcin de Jakobs). En un sentido restringido, la exigencia de ilicitud de la condicin slo excluira del mbito tpico las condiciones consistentes en el cumplimiento de una obligacin jurdica para con el coaccionador, o sea, una accin u omisin impuesta por el deber correlativo a un derecho del coaccionador (concepcin de Horn). Frente a esta interpretacin, debe formularse el reparo de Arzt, en el sentido de que la libertad protegida por el derecho penal abarca tambin su aspecto procedimental y descansa en la previsibilidad de las consecuencias de la infraccin de la norma
32 33

As por ejemplo, Rodrguez Devesa, op. cit., pp. 297-298. Ibid.

47

jurdica. El acreedor que amenaza al deudor con dar muerte a su perro regaln si l no efecta un pago, lo somete a una situacin a la que el derecho civil no lo expone ni obliga a soportar. No obstante esta objecin, debe admitirse que al menos un cierto margen de recepcin del planteamiento de Jakobs (ya sea en su concepcin o en la de Horn) es ineludible para el intrprete, por razones de consistencia sistemtica. Como ya se ha visto, en el marco de la coaccin violenta (Art. 494 N 16) es atpico el constreir a omitir (impedir hacer) lo que la ley prohibe. A partir de esta decisin legislativa debe generalizarse una norma, para la interpretacin de las amenazas condicionales, que constituyen el paralelo sistemtico de coacciones residuales de la Parte Especial en todo el mbito de paralelismo en que lo injusto de las amenazas condicionales no sea portador de una mayor concrecin que lo injusto de la coaccin violenta. Este es el caso de las amenazas condicionales de mal no constitutivo de delito (Art. 297). Si el uso de violencia, que incluye el maltrato de obra y hasta las lesiones menos graves, no alcanza a hacer punible la coaccin cuando se impide hacer lo que la ley prohibe34, entonces por analoga in bonam partem debe concluirse que mucho menos puede ser punible esa coaccin cuando consiste en el uso de una amenaza de mal no constitutivo de delito (argumento a maiori ad minus). Tratndose de las amenazas condicionales de mal constitutivo de delito (Art. 296), la situacin es distinta. En virtud de la concepcin procedimental de la libertad, no puede considerarse que la expectativa de sufrir males gravsimos sea un minus en relacin con las lesiones menos graves. La mayor concrecin de lo injusto de que es portador este requisito de la coaccin mediante amenaza compensa suficientemente la decisin del legislador. c) Condicin ilcita es la condicin que no puede lcitamente exigirse con cargo a soportar en caso contrario el mal cuya irrogacin concretamente se amenaza. Esta tesis recepciona la teora de la falta de adecuacin o falta de conexin de sentido entre medio y fin (Frank, Roxin). No hay objeciones de principio que oponer a esta interpretacin. Eso s, debe tenerse presente que con ella no se brinda una solucin al problema de la determinacin complementaria de lo injusto, sino que a lo ms se lo plantea desde una cierta perspectiva dogmtica. Toda la labor de concrecin del pensamiento de la adecuacin de medio a fin, y en particular del carcter lesivo de la libertad de los casos de inadecuacin queda entregada a la doctrina y a la jursiprudencia. Esta ltima interpretacin, con todas sus consecuencias, fue consagrada por el legislador chileno. La Ley N. 19. 659 sustituy en el artculo 296 N 1 la expresin imponiendo cualquiera otra condicin ilcita por la frmula imponiendo ilegtimamente cualquier otra condicin. Con este cambio gramatical, del adjetivo de la condicin impuesta al adverbio calificativo de la accin de imponerla, se expresa claramente que el juicio de ilicitud no recae sobre el comportamiento del coaccionado, sino sobre la relacin entre coaccin (imposicin de condicin) y amenaza. Por su parte, la prdida de formalidad del criterio usado por el juicio de valor (no slo las normas legales, sino cualquier otro estndar de jurdicamente relevante) demuestra que la concrecin de lo injusto requiere un juicio de antijuridicidad material y no de mera antinormatividad 35. En suma, se trata de la recepcin de la teora de la
34

Por supuesto, en tanto lesiones menos graves el ejercicio de violencia no deja de ser impune por tener en el caso concreto una funcin coercitiva penalmente irrelevante (no hay consuncin cuando la lex consumens no es una norma punitiva). Pero esta punibilidad como atentado contra la integridad personal es irrelevante para el argumento analgico que se construye en el texto. 35 Esto lo diferencia tambin de la frmula sin estar legtimamente autorizado, propia del art. 494 N16. La fundamentacin de de la ilegitimidad no se agota en la constatacin de la inexistencia de autorizaciones (normas pemisivas). De aqu que la analoga in bonam partem defendida antes como margen ineludible de aceptacin de la concepcin de Jakobs mantiene su vigencia bajo esta modificacin legal.

48

falta de conexin. Con eso, la situacin de la doctrina chilena ya puede colocarse en la situacin de la doctrina alemana posterior a 1907. En algo se ha acortado la brecha.

49