Sunteți pe pagina 1din 8

2- O DESENVOLVIMENTO DA FUNO REGULATRIA BRASILEIRA

Ultrapassada a explanao histrica da interveno estatal na economia, assim como o atual mecanismo pela qual esta atividade desenvolvida, mister se faz discorremos sobre a funo regulatria brasileira, envolvendo, nesse tocante, o seu surgimento no Brasil, suas principais caractersticas e em que princpios constitucionais tal funo se fundamenta. No entanto, para que possamos desenvolver o captulo atravs de bases seguras, se faz inafastvel discutirmos a formao do Estado Regulador Brasileiro, uma vez que, mais do que evidente, a funo regulatria possui sua gnese conexa com aquele modelo de estado. Feita essas consideraes, passemos, pois, ao discorrimento do captulo em tela, o que se faz conforme linhas abaixo. cedio que nosso pas experimentou, no deslinde do Sculo XX, uma fortssima interveno econmica por parte do Estado. Isso extrado ao vislumbrarmos as peculariedades econmico-governamentais do governo Vargas bem como da Ditadura Militar, os quais, sem dvidas, inibiram o desenvolvimento da iniciativa privada com a conseqente ruptura de contatos com o exterior no que tange a rea de investimentos. 1 Neste caminho, o Estado exercia uma forte atuao empresarial, onde atividades que atualmente pertencem iniciativa privada, tais como a telefonia, energia eltrica, gs, entre outros, eram exercidas quase que exclusivamente pelo Poder Pblico, razo pela qual se configurava a formao do intervencionismo brasileiro atravs desses inmeros monoplios.2 Tal atividade vingou at o incio dos anos 80, com menor ou maior potencialidade, conforme o decorrer do tempo e a postura econmica adotada por cada governo daquela poca. No entanto, no incio da dcada de 80 o forte intervencionismo do Estado comearia a sucumbir. No que deixasse de existir essa poderosa interveno estatal, mas o mesmo no possuiria mais recursos indispensveis para persistir com esse esquema e realizar os investimentos que eventualmente fossem impreterveis. 3
1 2

NETO, Diogo Figueiredo Moreira. Direito Regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 23

Ibidem. p. 23 3 Ibidem. p. 23

Assim, o destino desse tipo de politicagem econmica foi a gradativa sucumbncia, sendo efetivamente encerrada pelo governo Fernando Collor, onde comeou todo o processo para o surgimento do Estado Regulador brasileiro. Outrossim, esse processo no seria rpido, sendo realizado atravs de procedimentos de privatizaes, flexibilizaes legislativas e a diminuio drstica da interveno estatal na economia, de modo em reabrir para a iniciativa privada as oportunidades de atuao em mbito econmico. 4 O marco inaugural disso na legislao ptria foi com a Lei n 8.031/90, onde cuidou o legislador de apresentar as primeiras caractersticas de um Estado Regulador, objetivando reorganizar a situao do Estado perante a economia nacional, de modo em repassar para a iniciativa particular exploraes de atividades em quais no estavam mais suportando o Poder Pblico em mant-las.5 Fato que o resultado desse mecanismo legal seria positivo. A interveno da Administrao Pblica na economia, aos poucos, foi ganhando uma nova roupagem, ao passo que diminua a concentrao de dvidas pblicas e oportunizava cada vez mais a iniciativa particular em retomar investimentos empresariais e atividades que foram-lhe repassadas pelo Governo, razo porque foroso registrar que agregou-se uma capacidade empresarial nos setores econmicos, onde o Poder Pblico ficou incumbido to somente das atividades indispensveis para o progresso econmico do pas. Nesta esteira, haja vista o grande processo de privatizaes, de concesses e autorizaes para a execuo de servios pblicos aos particulares, retirou o Estado os pesados monoplios em que mal conseguia sustentar. Assim, uma vez que a iniciativa privada seria o grande financiador do desenvolvimento econmico, caberia ao Estado fiscalizar e regular a execuo dos servios repassados a iniciativa privada Neste contexto, sedimentou-se gradativamente o advento do Estado Regulador. O processo que at ento, iniciou-se com o governo Fernando Collor teve continuidade com o Governo FHC, que, apesar de no levar a baila nenhuma inovao no

4 5

Ibidem. p. 24 Ibidem. p. 24

mbito da criao do Estado Regulador, teve o importante mister de consolid-lo, o que fez atravs da Lei 9.941/97, tambm conhecida como Programa Nacional de Desestatizao.6 Assim, se firmou no cenrio jurdico e econmico o advento efetivo do modelo estatal de regulao. A executoriedade dos servios de relevncia para a sociedade, passaram-se a ser promovidos de forma direta, na qual realizada diretamente pela mquina pblica, e nvel indireto, onde o particular exerceria tal atividade, por intermdio dos mecanismos de privatizaes, concesses e autorizaes, conforme supra apontados, os quais configuram o processo de desestatizao.7 Desta feita, no sendo o Estado o nico executor de servios pblicos, veio por culminar em novas estruturas do Poder Pblico, incluindo a o campo da normatividade, como forma de garantir o fiel cumprimento da misso do Estado Regulador. Surge ento, uma nova funo estatal, qual seja: A funo regulatria, que ser debatida linhas abaixo. A funo reguladora nasce com o advento do Estado Regulador, de suas nuances, e da sua principal caracterstica, que aquela em que se repassa aos particulares a execuo de servios destinados a coletividade, eis que impossibilitado o Poder Pblico de realizar tal execuo com a devida eficincia. Conseqentemente, o Estado no pode repassar tais atividades aos particulares e ato contnuo restar inerte, pois por motivos bvios, o Estado h de orientar e acompanhar se aqueles servios pblicos esto sendo realizados de maneira correta e eficiente. Com isso, configura-se, em apertada sntese, o conceito de funo regulatria. Assim, o Estado, no atuando mais de forma direta na economia, seria incumbido de fiscalizar e controlar a execuo de servios pblicos feitas por particulares, podendo, para tanto, se valer de instrumentos normativos e executivos.Como forma de enriquecer o debate e detalhando ainda mais o conceito de funo regulatria, colaciona-se as ricas lies do saudoso Professor Juruena, que conforme linhas abaixo, incrementa a questo:8

6 7

Ibidem. p. 25 Ibidem. p. 25

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 191

Esse o papel da regulao, isto , testar, tecnicamente, a ponderao entre os custos e benefcios na interveno de um determinado segmento, de modo que a norma s vai ser eficiente se os benefcios forem iguais ou maiores que os custos envolvidos na sua implementao, que envolve uma restrio de liberdade. Somente com o cumprimento desse dever jurdico que se afasta a responsabilizao da agencia. O dever jurdico de atribuir pesos aos interesses envolvidos e assegurando a participao dos interessados no devido processo legal. Do contrrio, a eventual reduo da lucratividade enseja o dever de reparao do prejuzo causado.9

A funo reguladora, dada a sua complexidade, pode ser desdobrada nas mais diversas atribuies, de diferentes naturezas. Para tanto, vale ressaltar as sbias lies do Professor Diogo Figueiredo Moreira Neto, que assim melhor explana a questo: A essa atividade dos subsistemas de harmonizao que se denomina de funo reguladora, uma expresso que, no obstante o timo que a aproxima da voz verncula regra, , na verdade, um hbrido de atribuies de variada natureza: informativas, planejadoras, fiscalizadoras e negociadoras, mas, tambm, normativas, ordinatrias, gerenciais, arbitradoras e sancionadoras. Esse complexo de funes vai ser cometido a um nico rgo regulador, para que este defina especificamente o interesse que dever prevalecer e ser satisfeito nas relaes sujeita regulao.10 No caso, o mister da regulao, em virtude da competncia tcnica e especializao que a mesma demanda, h de ser exercida, preferencialmente, pelas Agncias Reguladoras, respeitando assim toda a sistemtica constitucional e administrativa que rege a matria. Mas isso no sinnimo de exclusividade, uma vez existente no pas rgos que, no obstante serem agncias reguladoras possuem capacidade regulatria, como o Banco Central, guisa de exemplo. A funo regulatria, a despeito da sua rica complexidade e

contemporaneidade que a faz alvo de constante construes doutrinrias, tem por sedimentado tradicional classificao que se revela um complexo de funes clssicas no estudo do direito administrativo, a qual, segundo o Professor Diogo Figueiredo Moreira

10

Ibidem. p. 191 NETO, Diogo Figueiredo Moreira, op. cit., p.48

Neto, vale-se basicamente de um complexo de funes clssicas, administrativas, normativas e judicantes, nela variando apenas o mtodo decisrio11 E nesse sentido prossegue o referido professor:
Com efeito, no que toca s funes administrativas, elas sero exercidas em qualquer dos campos da administrao pblica, tanto no campo da polcia administrativa, quanto no dos servios pblicos, no do ordenamento econmico ou no do ordenamento social, inclusive no do formento pblico, envolvendo, materialmente, desde atividades de planejamento s de gesto. Quanto s funes normativas, alm da modalidade tradicional da regulamentao secundria, que produz efeitos introversos, como caracterstica dos rgos administrativos, existem aquelas tipicamente regulatrias, que se caracterizam por seus efeitos extroversos sobre as matrias deslegalizadas e na estrita medida em que o tenham sido. Finalmente, quanto s funes judicantes, elas podem ser exercidas sob diferentes modalidades, todas com caractersticas no jurisdicionais, como o so as atividades de conciliao, de mediao e at de arbitramento de interesses em conflito. 12

Destarte, merece melhor dissertao a ltima hiptese elencada pela citao em tela. Isto porque, as partes envolvidas em certo setor regulado, podem se pactuar perante o direito arbitral, desde que isso no importe em transgresses as limitaes impostas pelo Poder Legislativo, como, por exemplo, dispor de interesses pblicos cuja disposio no permitida. Trata-se de interessante possibilidade, uma vez que as Agncias Reguladoras, no concernente a execuo de suas tarefas, no gozam de regalias para acessar bens e servios constantes no mercado, razo porque obrigada, s vezes, a se submeterem ao imprio do direito privado, como forma de obteno daqueles, evitando assim o uso da coercibilidade, uma vez desaconselhvel tanto politicamente, tanto juridicamente, at porque a atividade administrativa atual consubstanciada pela resoluo consensual dos conflitos, evitando assim usos inadequados da imperatividade. Isso comprovado pelo fato de que a resoluo consensual dos conflitos na Administrao Pblica tem demonstrado timos benefcios, tais como o aprimoramento do Poder Pblico em perseguir a eficincia em seus servios, reduo do abuso de poder, rigor
11 12

Ibidem. p. 108 Ibidem. p. 108

no controle da legalidade, menor inconformismo pelos particulares quanto as decises tomadas, melhor aceitao social quanto as governanas pblicas, dentre outros beneplcitos carreados a tal aplicabilidade. Por lgica, a funo regulatria, uma vez pertencente atuao do Poder Pblico, encontra-se atualmente norteada pela consensualidade. Uma vez inexistindo interesse pblico cuja especificao no tenha predefinio legal, podem todos os interesses ali envoltos serem ponderados ou negociados, ensejando a aplicao de meios extrajudiciais no bojo da funo reguladora, at mesmo, conforme ante mencionado nesse trabalho, por via de arbitramento. As vantagens no so poucas com a adoo desse tipo de prtica: Os setores de regulao, uma vez lidando diariamente com assuntos em que possuem grande avano cientifico e tecnolgico, bem como pela sua importncia na sociedade, demandam cada vez mais celeridade na resoluo de eventuais pendncias e conflitos, podendo ser, muitas vezes, mais benfico a sociedade uma soluo menos eficiente, mas com maior celeridade, do que uma mais potente mas que seja realizada de forma tardia. Nesse sentido, a atual condio da funo regulatria ptria, fundamentada pela consesualidade, est caminhando para a apresentao de caractersticas novas, modernas, compatveis com o atual cenrio jurdico, econmico e poltico do pas. Essas caracterstica, se pertinam a composio de um novo processo poltico-regulatrio, na qual podemos extrair seis inovadores aspectos segundo o professor Diogo Figueiredo Moreira Neto, in verbis:
Deflui do exposto que o exerccio integrado dessa funo composta de regulao evidencia algumas caractersticas absolutamente novas, tais como:1) um novo processo poltico, que rompe a linearidade da deciso administrativa, que se originava no partido governante e terminava no agente administrativo; 2) uma nova viso administrativa especializada, que hoje se legitma pelos resultados e no apenas pelo cumprimento de trmites burocrticos; 3) um novo tipo normativo que no apenas considera as razoes da conduta individual, como o faz a normatividade tradicional, mas tambm as suas conseqncias especficas sobre o setor regulado; 4) uma nova postura coercitiva que no se limita represso de abusos, mas est mais voltada preveno de desequilbrios nos sistemas regulados; 5) uma nova concepo de relacionamento pblico, que no se funda predominantemente na subordinao dos agentes privados

interessados nos setores regulados, mas na cooperao que possam oferecer para sua homeostasia; 6 um novo iter de permanente retroalimentao do sistema setorial a seu cargo, como atentamente sublinha Marcos Juruena Villela Souto, considerando a imensa complexidade da administrao pblica nos Estados contemporneos e a necessidade de produzir continuamente correes oportunas e flexveis, o que vem a ser afinal uma das caractersticas mais interessantes da funo reguladora13.

2.1- PRINCPIOS ORIENTADORES DA FUNO REGULATRIA NACIONAL. Realizado os necessrios relatos do desenvolvimento da funo regulatria brasileira, mister se faz explicarmos sobre os princpios bsicos que validam e orientam a referida funo. Nesse sentido, aps vrias experincias, doutrinrias, polticas e jurisprudenciais, restou por sedimentado no s no Brasil, como no direito estrangeiro um rol de princpios bsicos que validam a atividade regulatria. Assim, sedimentou-se trs grandes princpios regulatrios que

fundamentam o mister de regular. Nessa diapaso, Diogo Neto, mais uma vez, enriquece o presente trabalho monogrfico com a seguinte citao, onde esposam os princpios em voga.

Chega-se, nessa linha, ao seguinte elenco de princpios bsicos da regulao, que podem ser satisfatoriamente aplicados regulao no Brasil: 1- Competncia Regulatria ) a partir da deslegalizacao e da adoo de funes hbridas); 2- Independncia Regulatria ( a funcional, a dos agentes e a financeira); 3- Participao Regulatria ( pela publicidade e pela processualidade aberta)14

Assim, uma vez realizada mencionado tais princpios mediante a citao supra, passemos, pois, abordagem conceitual destes, iniciando-se pelo princpio da Competncia Regulatria. O princpio da Competncia Regulatria, segundo Moreira Neto, aquele que se definir no elenco de hipteses de aplicao a partir do mbito de deslegalizao de matrias operado pelo legislador. Nesse sentido, urge ressaltar que tal aplicabilidade envolver de forma fundamental as seguintes funes hbridas serem
13 14

Ibidem. p. 112 Ibidem. p. 168

executadas: a de criao da norma regulatria pelo ente competente, a aplicabilidade da norma originada em mbito administrativo e o conseguinte dever de resolver no referido mbito os eventuais conflitos oriundos de tal norma regulatria. 15 Noutro giro, no que alude ao Princpio da Independncia Regulatria, h de se ressaltar sua necessria apresentao sob trplice aspecto: a funcional, onde se conceitua e se caracteriza pela inviabilidade de recursos hierrquicos de origem imprpria contra as decises oriundas da regulao; a dos agentes, onde tal princpio se revela como garantia dos mandatos de seus agentes; financeira: que se revela pela auto capacidade de gerir recursos prprios. 16 E por fim, quanto ao princpio da Participao Regulatria, onde se caracteriza por legitimar a atuao do rgo regulatrio, realizado pela garantia de publicidade, razo pela qual fornece grande visibilidade dos atos e dos processos regulatrios, assim como garante plena dialtica processual aos administrados, de modo em o Administrador Pblico possibilitar e se obrigar em tomar decises onde incidam a participao dos regulados. 17 E desta maneira, se encerra o segundo captulo desse trabalho, onde cuidou de examinar o desenvolvimento histrico da funo regulatria ptria, com a conseguinte explanao conceitual desta e dos princpios onde se encontram sua base de validez. Agora passaremos, pois, a analisar o rgo que em regra desempenha essa atividade regulatria, cujo denomina-se agncia reguladora, conforme linhas a seguir.

15 16

Ibidem. p. 169 Ibidem. p. 170 17 Ibidem. p. 170