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TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. Malheiros Editores: So Paulo. 18. ed. 2002. p. 15-28.

Captulo I

A CONSTITUIO. NORMAS CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAO E APLICABILIDADE


1. Conceito de Constituio. 2. A Constituio: seus sentidos sociolgico, poltico e jurdico. 3. Caractersticas do Direito. 4. Matria constitucional. 5. Interpretao da norma constitucional. 6. Aplicabilidade da norma constitucional. 7. Espcies de Constituio.

1. Conceito de Constituio
A Constituio o objeto do estudo do Direito Constitucional. O que a Constituio? Interessa-nos o seu conceito jurdico. Entretanto, para efeito didtico, examinemos os sentidos do "vocbulo" Constituio. Em significado comum todas as coisas tm uma dada estrutura, um corpo, uma dada conformao. Uma constituio. Podemos examinar a poltrona e descrever a sua estrutura, o seu ser. Ao faz-lo, indicaremos as peas componentes daquela cadeira que, somadas, perfizeram a unidade. Em sentido mais restrito, Constituio significa o "corpo", a "estrutura" de um ser que se convencionou denominar Estado. Por ser nela que podemos localizar as partes componentes do Estado, estamos autorizados a afirmar que somente pelo seu exame que conheceremos o Estado. A Constituio a particular maneira de ser do Estado, no dizer de Celso Bastos.11 Mas, o que o Estado? Consiste na incidncia de determinada ordenao jurdica, ou seja, de determinado conjunto de preceitos sobre determinadas pessoas que esto em certo territrio. Tais preceitos imperativos encontram-se na Constituio. O Estado regula globalmente as relaes sociais de um povo fixado estavelmente em um territrio, ensina o mestre Ataliba Nogueira.2

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Curso de Direito Constitucional, p. 38. Lies de Teoria Geral do Estado, p. 67. 1

A definio completa de Ataliba Nogueira a seguinte: "Estado a sociedade soberana, surgida com a ordenao jurdica, cuja finalidade regular globalmente as relaes sociais de determinado povo fixo em dado territrio sob um poder". Entenda-se a expresso "povo" como domnio pessoal de vigncia da ordem jurdica estadual.3 Territrio, por sua vez, o domnio espacial de vigncia de uma ordem jurdica estadual.4 O Estado corpo social. Revela-o a Constituio. Como toda sociedade, pressupe organizao. Esta, por sua vez, fornecida por conjunto de preceitos que imperam sobre determinados indivduos em dado local e em certo tempo. H identidade, pois, entre o Estado e a Constituio. Toda sociedade uma ordem jurdica.5 Na sociedade encontramos, sempre, a organizao. Podemos indicar cinco mil pessoas em estdio desportivo e dizer que no se trata de ncleo social. Estamos em sala onde se renem cinco pessoas e podemos dizer que estamos diante do ncleo social. Por que as cinco mil pessoas assentadas em estdio de futebol no constituem ncleo social e as cinco presentes na sala constituem-no? que, examinando a reunio de cinco pessoas, verificamos tratar-se de comerciantes (por exemplo) vinculados uns aos outros por um preceito que os rene imperativa e cogentemente e distribui direitos e deveres. So os scios. Cada qual com funes determinadas naquela preceituao. Tudo isto aferiremos do exame do contrato social (so as regras constitutivas da sociedade). O mesmo no se pode dizer das cinco mil pessoas que, circunstancialmente, se reuniram para assistir ao prlio esportivo. No h normas imperativas ligando-as umas s outras. O Estado, j dissemos, uma sociedade. Pressupe organizao. Os preceitos organizativos corporificam o instrumento denominado Constituio. Portanto, a Constituio o conjunto de preceitos imperativos fixadores de deveres e direitos e distribuidores de competncias, que do a estrutura social, ligando pessoas que se encontram em dado territrio em certa poca.6

2. A Constituio: seus sentidos sociolgico, poltico e jurdico


2.1 Sentido sociolgico
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Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 387. Idem, ob. cit., p. 388. 5 Idem, ob. cit., p. 385: "Como organizao poltica, o Estado uma ordem jurdica. Mas nem toda ordem jurdica um Estado. Nem a ordem jurdica pr-estadual da sociedade primitiva, nem a ordem jurdica internacional supra-estadual (ou interestadual) representam um Estado. Para ser um Estado, a ordem jurdica necessita de ter o carter de uma organizao no sentido estrito da palavra, quer dizer, tem de instituir rgos funcionando segundo o princpio da diviso do trabalho para criao e aplicao das normas que a formam; tem de apresentar um certo grau de centralizao. O Estado uma ordem jurdica relativamente centralizada". 6 Hans Kelsen lembra a hiptese da existncia temporal do Estado: a vigncia da ordem normativa durante certo perodo. 2

Representante mais expressivo do sociologismo jurdico Ferdinand Lassalle, que, em obra clssica,7 sustentou que a Constituio pode representar o efetivo poder social ou distanciar-se dele; na primeira hiptese ela legtima; na segunda, ilegtima. Nada mais que uma "folha de papel". A sua efetividade derivaria dos fatores reais de poder. Espelha o poder. A Constituio efetiva o fato social que lhe d alicerce. Assim, a "folha de papel" a Constituio somente vale no momento ou at o momento em que entre ela e a Constituio efetiva (isto , aquele somatrio de poderes gerador da "folha de papel") houver coincidncia; quando tal no ocorrer, prevalecer sempre a vontade daqueles que titularizam o poder. Este no deriva da "folha de papel", da Constituio escrita, mas dos fatores reais de poder. Os que vem o Direito sob esse prisma sociolgico distinguem o instrumento formal, consubstanciado na Constituio, e o instrumento real, consubstanciado na efetiva deteno e exerccio do poder.

2.2 Sentido poltico


Jos Afonso da Silva salienta que "a concepo poltica da Constituio revela certa faceta do sociologismo, segundo a formulao de Cari Schmitt, que a considera como deciso poltica fundamental".8 De fato, para Cari Schmitt h diferena entre a Constituio e a lei constitucional. Aquela a deciso concreta de conjunto sobre o modo e forma de existncia da unidade poltica. A esse autor importa que, em dado instante, verifica-se a manifestao de um poder (o constituinte) que decida a respeito da forma de ser do Estado, de seus alicerces, de sua estrutura bsica, de sua conformao fundamental. Tudo como fruto da deciso poltica que tomada em certo momento. Assim, contedo prprio da Constituio aquilo que diga respeito forma de Estado, de governo, aos rgos do poder e declarao dos direitos individuais. Tudo o mais embora possa estar escrito na Constituio lei constitucional. Significa: o constituinte no precisaria tratar daquela matria porque no emanao necessria da deciso poltica fundamental. A Constituio, segundo esse entender, encontra seu fundamento de validade, extrai o seu ser, de uma deciso poltica que a antecede. No da forma jri dica. Prximas dessas ideias esto as de Constituio material e formal. Aquilo que para Schmitt contedo prprio de Constituio caracteriza a matria constitucional; o mais, que assume forma constitucional, porque inserido na Constituio, formalmente constitucional (o que Schmitt chama de lei constitucional). Isto porque essa ltima questo poderia ser deixada para trato em nvel de legislao infraconstitucional.

2.3 Sentido jurdico


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Que es una Constitucin? Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 26. 3

E Hans Kelsen quem demonstra, sob esse foco, o que a Constituio. Ao faz-lo, evidencia o que o Direito. Ressalta a diferena entre o Direito e as demais cincias, sejam as naturais, sejam as sociais. Enfatiza que o jurista no precisa socorrer-se da Sociologia ou da Poltica para sustentar a Constituio. A sua sustentao encontra-se no plano jurdico. O socilogo, o politiclogo, podem estudar a Constituio sob tais ngulos. Mas as suas preocupaes sero outras (sociolgicas, polticas). O cientista do Direito busca solues no prprio sistema normativo. Da por que buscar suporte para a Constituio num plano puramente jurdico. Para uma explicao singela da teoria kelseniana preciso fazer distino entre o mundo do ser e o do dever-ser. O mundo do ser o das leis naturais. Decorrem da natureza. De nada vale a vontade do homem na tentativa de modific-las mediante a formulao de leis racionais. No mundo da natureza as coisas se passam mecanicamente. A um antecedente liga-se indispensavelmente dado consequente. Um corpo solto no espao (antecedente) cai (consequente). Se chover (antecedente) a terra ficar molhada (consequente). No mundo do dever-ser as coisas se passam segundo a vontade racional do homem. K este que, a dado antecedente, liga determinado consequente. As cincias sociais pertencem a esse mundo do dever-ser. A Moral, a tica, o Direito, dele fazem parte. Tomemos a tica. Norma tica poder formular o juzo seguinte: as pessoas devem trajar-se convenientemente; se no o fizerem (antecedente) sofrero a reprovao social (consequente) que corresponde a uma sano. Note-se que quele antecedente (andar convenientemente trajado) o homem ligar o consequente que quiser. Tomemos o Direito. Ao antecedente "tirar a vida de outrem", o homem poder ligar consequentes diversos: ser crime, importando sano, se praticado por outrem sem norma que o autorize; ser execuo determinada pelo Estado se este abrigar a pena de morte. Veja-se que a razo humana que confere consequncias diversas ao mesmo antecedente.

3. Caractersticas do Direito
Se Direito, Moral, tica, so cincias do mundo do dever-ser, como distinguir o Direito das demais cincias sociais? O que o peculiariza? Diferentemente dos demais sistemas normativos (tico, moral, religioso), em que os preceitos se alinham uns ao lado de outros, formando dezenas, centenas, milhares de normas, no Direito verifica-se uma estrutura escalonada de normas que, a final, perfazem a unidade. Dezenas, centenas, milhares de preceptivos acabam por se reduzir a uma nica norma. Explica-se: no Direito uma norma indica a forma de produo de outra norma, bem como o seu contedo. Da o escalonamento normativo em que uma norma constitui o fundamento de validade de outra.9

Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito. 4

Figuremos exemplo esclarecedor: o Chefe de Seo de uma repartio pblica indefere requerimento por mim formulado. Expediu ele comando individual. Sendo assim, devo verificar se tal preceito firmado por aquele agente pblico consoante com normas superiores. Devo compati-bilizar aquela ordem com a Portaria do Diretor de Diviso; esta com a Resoluo do Secretrio de Estado; a Resoluo com o Decreto do Governador; este com a Lei Estadual; a Lei Estadual com a Constituio do Estado (se se tratar de Federao); esta com a Constituio Nacional. Tudo para verificar se os comandos expedidos pelas vrias autoridades, sejam executivas ou legislativas, encontram verticalmente suporte para a sua validade. Cada comando normativo encontra respaldo naquele que lhe superior. Se falhar essa verticalidade fundamentadora, posso insurgir-me contra a ordem expedida em funo do meu requerimento. V-se, portanto, que todos os comandos emanados do Estado so normas: umas individuais, outras gerais. Norma, nesse descrever, no apenas a lei. Assim, milhares de Ordens de Servio, Portarias, Resolues, Decretos, Leis, se reduzem a poucos artigos da Constituio. Dissemos, contudo, que o Direito sistema que se reduz unidade, norma nica. Como alcan-la? Socorre-nos Hans Kelsen. Sustenta a existncia, no Direito, de dois planos distintos: o jurdicopositivo e o lgico-jurdico. Aquele corporifi-cado pelas normas postas, positivadas. O outro (lgico-jurdico) situa-se em nvel do suposto, do hipottico. Umas so normas postas; outra suposta. Com efeito, ao fazer-se o percurso da verticalidade fundamentadora das normas, abica-se na Constituio. Este o fundamento de validade de todo o sistema normativo infraconstitucional. Mas qual o fundamento que suporta a Constituio? Esta a norma nica a que alude o Professor de Viena, cujo enunciado pode assim resumir-se: "obedece a tudo que est na Constituio". E essa norma logicamente pensvel. Se todos obedecem a determinado sistema normativo, derivado da Constituio, porque existe, a darlhe validade, uma norma hipottica que o fundamento do sistema. E esse comando no escrito. De nada adiantaria que o fosse. Pode-se modificar radicalmente um sistema (nova Constituio, por exemplo) que a norma fundamental, situada no plano lgico e, por isso, hipottica, no se altera. A ordem suposta continua a ser a mesma: "obedea a tudo o que est na Constituio, a tudo que posto pelo Poder Constituinte". Com isso, Kelsen justifica o mundo jurdico dissociando-o do mundo poltico, do tico, do moral. Confere independncia ao Direito. Demonstra que o Direito uma unidade que se peculiariza pela estruturao escalonada de seus preceitos. No se socorre de elementos extrajurdicos. Nada impede que outros cientistas estudem o Direito. Historiadores, politiclogos, socilogos, podero faz-lo. Estaro fazendo Histria, Poltica, Sociologia.

4. Matria constitucional
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H, efetivamente, uma matria constitucional, como h uma civil, tributria, trabalhista, penal, eleitoral? H preceitos materiais que sejam os identificadores da Constituio? Mais ainda. necessrio, em face da Constituio vigente, fazer distino entre matria essencialmente constitucional e aquela que no o seja? Tem relevo jurdico essa distino? Indubitavelmente, existe um ncleo material nas Constituies sem o qual no se pode falar em Estado. Se este pressupe organizao e se esta fornecida por instrumentos normativos cogentes, imperativos, derivam eles do exerccio do poder. Assim, norma substancialmente constitucional aquela que identifica o titular do poder. Na Constituio brasileira esse enunciado est no pargrafo nico do art. l2: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio". Qual o grau de eficcia jurdica desse dispositivo? Ser um simples programa do legislador constituinte? No. Ao dizer que todo o poder emana do povo, o constituinte deixa claro que o poder no emana da divindade, de uma classe ou de uma famlia; emana do povo. E ao dizer "que o exerce por meio de representantes" houve a opo pelo sistema representativo. E mais: ao registrar o exerccio direto do poder, autorizou a democracia direta por meio de instrumentos (que estudaremos mais adiante) como a iniciativa popular, o referendo, o plebiscito e a possibilidade de impugnao de contas municipais pelos prprios muncipes. O teor dessa norma identificadora da titularidade e do exerccio do poder que permite a organizao. Antes do chamado Estado de Direito, que o mundo conheceu aps os movimentos de prestgio do indivduo, cor-porificados nas Revolues Inglesa, Americana e Francesa, no se pe em dvida a existncia de um Estado: aquele chamado Absoluto. Portanto, fundava-se numa Constituio que se assentava, muitas vezes, em norma nica: sempre aquela indicadora do titular do poder. Seu enunciado: "todo o poder emana do Soberano" ou "emana da divindade de que o Soberano representante". De modo que o Constitucionalismo, como movimento, no se destinou a conferir "Constituies" aos Estados, mas, sim, a fazer com que as Constituies (os Estados) abrigassem preceitos asseguradores da triparti-o das funes estatais (executiva, legislativa e judiciria) e dos direitos individuais. Em face desse movimento, conhecido como Constitucionalismo, que se tornou inadmissvel, no plano poltico, a existncia de um Estado que no substitusse a vontade individual (do Soberano) pela vontade geral (do povo) e que no arrolasse e garantisse direitos inerentes prpria pessoa humana e que, ainda, no tripartisse o poder, entregando as funes estatais a rgos distintos e independentes. Por tudo isto que volta-se a insistir substancialmente constitucional a norma que proclama o titular do poder. Mas no se pode negar que certos princpios foram embora ontologicamente sugeridos como normas de adoo obrigatria pelos Estados modernos.

Finalmente, ressalvada a questo da identificao dos princpios, que examinaremos a seguir, anotamos que no relevante, juridicamente, a identificao de uma matria constitucional e de outra que, embora na Constituio, no seria constitucional. Isto porque o critrio de modificao, gerador de preceitos de porte constitucional, o mesmo para todas as normas (com exceo daquelas que examinaremos nos prximos tpicos em que ocorre a impossibilidade de produo de norma constitucional sobre aquelas matrias). Essa distino s tem significado quando o processo de construo da norma constitucional diversificado. Tinha relevo, por exemplo, na Constituio Imperial de 1824, cujo art. 178 prescrevia: " s constitucional o que diz respeito aos limites e atribuies respectivas dos poderes polticos, e aos direitos polticos e individuais dos cidados. Tudo o que no constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas pelas legislaturas ordinrias". As "formalidades referidas" eram aquelas atinentes criao de Emendas Constitucionais, cujo processo de produo era mais rduo e solene do que o da lei ordinria. Da o significado jurdico, naquela Constituio, da distino. Na vigente, tal inocorre.

5. Interpretao da norma constitucional


Para a boa interpretao constitucional preciso verificar, no interior do sistema, quais as normas que foram prestigiadas pelo legislador constituinte ao ponto de convert-las em princpios regentes desse sistema de valorao. Impende examinar como o constituinte posicionou determinados preceitos constitucionais. Alcanada, exegeticamente, essa valorao que teremos os princpios. Estes, como assinala Celso Antnio Bandeira de Mello, so mais do que normas, servindo como vetores para solues interpretativas. De modo que preciso, para tal, conhecer cada sistema normativo. No nosso, ressaltam o princpio federativo; o do voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; os direitos e garantias individuais. Essa salincia extrada do art. 60, 4, do Texto Constitucional, que impede emenda tendente a abolir tais princpios.10 Por isso, a interpretao de uma norma constitucional levar em conta todo o sistema, tal como positivado, dando-se nfase, porm, para os princpios que foram valorizados pelo constituinte. Tambm no se pode deixar de verificar qual o sentido que o constituinte atribui s palavras do texto constitucional, perquirio que s possvel pelo exame do todo normativo, aps a correia apreenso da principiologia que ampara aquelas palavras.

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Jos Alfredo de Oliveira Baracho ensina que: "Os problemas da interpretao constitucional so mais amplos do que aqueles da lei comum, pois repercutem em todo o ordenamento jurdico". E, invocando Hector Fix Zamudio, lembra que "a interpretao dos dispositivos constitucionais requer, por parte do intrprete ou aplicador, particular sensibilidade que permite captar a essncia, penetrar na profundidade e compreender a orientao das disposies fundamentais, tendo em conta as condies sociais, econmicas e polticas existentes no momento em que se pretende chegar ao sentido dos preceitos supremos... Os diversos conceitos de Constituio, a natureza especfica das disposies fundamentais que estabelecem regras de conduta de carter supremo e que servem de fundamento e base para as outras normas do ordenamento jurdico, contribuem para as diferenas entre a interpretao jurdica ordinria e a constitucional" (Teoria da Constituio, p. 54). 7

6. Aplicabilidade da norma constitucional


Todas as normas constitucionais so dotadas de eficcia. Algumas, eficcia jurdica e eficcia social; outras, apenas eficcia jurdica. Eficcia social se verifica na hiptese de a norma vigente, isto , com potencialidade para regular determinadas relaes, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficcia jurdica, por sua vez, significa que a norma est apta a produzir efeitos na ocorrncia de relaes concretas; mas j produz efeitos jurdicos na medida em que a sua simples edio resulta na revogao de todas as normas anteriores que com ela conflitam. Embora no aplicada a casos concretos, aplicvel juridicamente no sentido negativo antes apontado. Isto : retira a eficcia da normatividade anterior. eficaz juridicamente, embora no tenha sido aplicada concretamente. Por tudo isto que Jos Afonso da Silva, monografista do tema 11, salienta que aplicabilidade "a qualidade daquilo que aplicvel". So aplicveis, segundo esse dizer, todas as normas constitucionais, pois todas so dotadas de eficcia jurdica. Nesse tema Jos Afonso da Silva presta inegvel contribuio doutrinria ao sustentar aquela eficcia, descrevendo os seus graus. Insurge-se, com Vezio Crisafulli12, contra a concepo da doutrina americana segundo a qual certas normas, de natureza programtica, somente ganhariam eficcia aps a edio de lei integrativa daqueles preceitos. No seu trabalho o ilustre Professor agrupa as normas constitucionais, quanto sua eficcia, da seguinte forma: a) Normas constitucionais de eficcia plena: so aquelas de aplicabilidade imediata, direta, integral, independendo de legislao posterior para a sua inteira operatividade. Desse teor a norma do art. 1 da Carta Constitucional: "A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos (...)". Como a do art. 2: "So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio". So normas bastantes em si, que no necessitam da intermediao do legislador infraconstitucional.13
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Aplicabilidade das Normas Constitucionais. La Costituzione e le sue Disposizioni di Principio. 13 Neste sentido, vide julgado publicado na RT 636/93 e 94: "Lei Norma constitucional Aplicabilidade imediata Emenda dispondo sobre a construo de acessos a deficientes fsicos em edifcios e logradouros pblicos Estabelecimento de comando certo e definido e presena de todos os elementos necessrios sua aplicabilidade, e no simples enunciao de princpios e programas a serem desenvolvidos Eficcia plena, independentemente de regulamentao ulterior. "A norma constitucional que estabelece comando certo e definido, dispondo sobre a construo de acessos a deficientes fsicos em edifcios e logradouros pblicos, contendo todos os elementos necessrios sua aplicabilidade (hiptese de incidncia, contedo e destinatrio), difere das de princpios programticos a serem desenvolvidos e, assim, tem aplicabilidade imediata, independendo de 8

b) Normas constitucionais de eficcia contida: so aquelas que tm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional. Por isso mesmo, alis, preferimos denomin-las de normas constitucionais de eficcia redutvel ou restringvel.14 Desse teor o preceito do art. 5, XIII: " livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer". O dispositivo de aplicabilidade plena, mas sua eficcia pode ser reduzida, restringida, nos casos e na forma que a lei estabelecer. Enquanto no sobrevm a legislao restritiva, o princpio do livre exerccio profissional pleno. c) Normas constitucionais de eficcia limitada: so aquelas que dependem "da emisso de uma normatividade futura, em que o legislador ordinrio, integrando-lhes a eficcia, mediante lei ordinria, lhes d capacidade de execuo em termos de regulamentao daqueles interesses visados".15 So divididas, pelo aludido monografista, em normas de princpio institutivo e normas de princpio programtico. Ambas de eficcia limitada. As primeiras so as que dependem de lei para dar corpo a instituies, pessoas, rgos, previstos na norma constitucional. Desse teor a prescrio do art. 18, 32, da CF: "Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territrios Federais, mediante aprovao da populao diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar". As ltimas (programticas) so as que estabelecem um programa constitucional a ser desenvolvido mediante legislao integrativa da vontade constituinte. Desse teor a norma do art. 205: "A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho". So normas dotadas de eficcia jurdica porque tm o efeito de impedir que o legislador comum edite normas em sentido oposto ao direito assegurado pelo constituinte, antes mesmo da possvel legislao integrativa que lhes d plena aplicabilidade.16 interessante notar que as normas constitucionais de eficcia limitada de princpio programtico trazem consigo, algumas, a ideia de instituio. Com efeito, no se pode pensar em educao seno mediante a instituio, a organizao, a formao de organismos ou rgos que realizem tais misteres. importante observar que os direitos e garantias fundamentais previstos no art. 52 tm aplicao imediata, segundo o comando expresso no 1 do aludido dispositivo. Significa, a nosso ver, que os princpios fundamentais ali estabelecidos podem ser invocados na sua plenitude, at que sobrevenha legislao regulamentadora, quando for o caso, de sua utilizao. Caso tpico o do Mandado de Segurana Coletivo, o do Habeas Data e do

regulamentao ulterior" (Ap. 106.872-1, 7 C., j. 28.9.88, Rel. Des. Rebouas de Carvalho). 14 Concluses de discusso levada a efeito no curso de mestrado da PUCSP. 15 Ob. cit., p. 159. 16 Fornecemos breves exemplos. O estudo pode ser aprofundado com a leitura da obra j citada do Prof. Jos Afonso da Silva. 9

Mandado de Injuno, que podem ser utilizados independentemente de qualquer regulamentao.

7. Espcies de Constituio
As Constituies so qualificveis quanto forma, origem, mutabilidade. Quanto forma podem ser escritas ou costumeiras. So escritas aquelas cuja preceituao estruturadora do Estado vem documentada em um texto.17 Costumeiras so as que se fundamentam nos usos e nos costumes cristalizados pela passagem do tempo e obedecidos por aqueles aos quais se dirigem. Exemplo nico, atualmente, o da Constituio inglesa, que, entretanto, se assenta tambm em textos escritos, como a Magna Carta, o Bill of Rights, o Petition of Rights e o Act of Habeas Corpus. Quanto origem, classificam-se em promulgadas e outorgadas. promulgada aquela que se origina de Assembleia popular eleita para exercer a atividade constituinte. outorgada aquela positivada por um indivduo ou por um grupo que no recebeu do povo, diretamente, o poder para exercer a funo constituinte.18 Ao longo da histria constitucional brasileira, constata-se uma alternncia de Constituies decorrentes de um processo democrtico e outras decorrentes de um processo autoritrio. Foram constituies promulgadas, tambm denominadas populares ou democrticas, as Cartas Constitucionais de 1891, 1934, 1946 e 1988. J as Constituies de 1824, 1937 e 1967 apresentaram uma origem autoritria. Quanto mutabilidade, as Constituies podem ser rgidas, flexveis ou semi-rgidas. rgida aquela que demanda processo especial e qualificado para a sua modificao, da qual deriva a criao de norma constitucional.19 flexvel aquela inexigente do aludido processo especial, sendo aplicvel procedimento legislativo comum para sua modificao.20
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"As Constituies escritas, em um corpo nico, nacionais e limitativas das competncias, s apareceram, de forma duradoura, com o advento das ideias que, no sculo XVIII, influram nas Revolues Americana e Francesa, espalhando-se, ento, por imitao desses pases, pelas Amricas e Europa" (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A Teoria das Constituies Rgidas, p. 35). 18 Pode at ter-se verificado movimentao social que tenha levado quela outorga. O que se diz que no houve processo regular de escolha dos que positivaram a Constituio. 19 "As vantagens das Constituies rgidas so magnficas. Capacitam-nos para definir, com alguma exatido, a competncia dos poderes governamentais; previnem a possibilidade de que capricho repentino da opinio pblica transforme e desarraigue o que ao todo convm manter" (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A Teoria das Constituies Rgidas, p. 67). 20 "Assim, nenhuma distino faz entre lei constitucional e lei ordinria, quer quanto formao, quer quanto validade das mesmas. Os rgos para a legislao ordinria estabelecem, por idnticos processos, aquela que tem carter constitucional. O Parlamento pode tudo fazer, exceto transformar o homem em mulher, como diz o adgio popular, consagrando a frase jocosa de um jurista" (ob. cit, p. 51). 10

semi-rgida a que exige para modificao de parte de seus dispositivos processo especial e mais difcil do que o comum e, em outra parte, procedimento legislativo comum.21 A Constituio brasileira rgida. Revela essa rigidez o confronto do art. 60 com o art. 47 da CF. Aquele prev processo especial para a criao de Emenda Constituio. Exige: a) no tocante iniciativa, mediante proposta de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; do Presidente da Repblica; de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros; b) no tocante discusso e votao, ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos; c) quanto ao quorum de votao, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros.22 diferente o processo de elaborao da lei comum, previsto no art. 47. Este preceitua que, "salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros". Por outro lado, a iniciativa de projeto de lei incumbe, dentre outros, a qualquer deputado ou senador, como preceitua o art. 61. Finalmente, a sua discusso e votao se fazem em um nico turno de votao. De tudo se v que mais fcil dar incio a um projeto de lei do que a um projeto de Emenda Constitucional. mais simples discutir e aprovar o projeto de norma em um turno de votao do que em dois turnos; mais singelo obter a maioria simples para aprovao, a que alude o art. 47, do que a maioria de 3/5 exigida para aprovao de Emenda Constituio.23 Observe-se que todas as Constituies brasileiras foram rgidas, com exceo da Constituio de 1824, que foi semi-rgida.

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Foi semi-rgida a Constituio Imperial de 1824. Veja-se seu art. 178: " s Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuies respectivas dos Poderes Polticos, e aos Direitos Polticos, e individuais dos cidados. Tudo, o que, no Constitucional, pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinrias". 22 A Lei Complementar aprovvel por maioria absoluta. Difere da Emenda Constituio, no s em razo do quorum para aprovao, como tambm porque no se submete s demais exigncias que asseguram a rigidez constitucional, como a iniciativa especial e a submisso a dois turnos de votao. 23 Maioria absoluta significa mais da metade dos integrantes da Casa legislativa, maioria simples significa mais da metade dos presentes sesso, desde que presente se ache a maioria absoluta, ou seja, a maioria dos membros componentes da Casa. Exemplificando: se uma casa legislativa se compe de 100 parlamentares, a maioria absoluta representada por 51 membros; a maioria simples representada por 26 membros. Nos termos constitucionais, o quorum exigido para instalao da sesso o da maioria absoluta, a fim de que se possa tomar deliberaes. A maioria de 3/5 maioria qualificada, exigvel para aprovao de Emenda Constitucional. 11