2.4 A teoria dos princpios jurdicos.

Escrito por Webmaster Ter, 11 de Novembro de 2008 20:14 - ltima atualizao Ter, 11 de Novembro de 2008 20:23

- A teoria dos princpios de Ronald Dworkin : - As proposies centrais do positivismo (Dworkin, Taking rights seriously, p. 17): a) o direito de uma comunidade um conjunto de regras (rules) identificadas no pelo seu contedo mas pelo seu pedigree; b) o conjunto dessas regras exaustivo do que o direito, de modo que se um caso no claramente coberto por uma tal regra, no poder ser resolvido atravs da aplicao do direito, mas sim por uma autoridade, como um juiz, que ter de usar sua discrio, buscando alm do direito algum tipo de standard para gui-lo na criao de uma regra nova ou na complementao de uma antiga; c) quando o juiz decide uma questo pelo exerccio da sua discrio, ele no est, quanto a esta questo, fazendo valer um direito (legal right).

O projeto de Dworkin : Quero dirigir um ataque geral ao positivismo Minha estratgia ser organizada em torno do fato de que quando os juristas raciocinam ou debatem sobre direitos e obrigaes jurdicos, particularmente naqueles casos difceis (hard cases) quando nossos problemas com estes conceitos parecem mais graves, eles fazem uso de standards que no funcionam como regras, mas operam diferentemente como princpios (principles), polticas (policies) e outros tipos de standards. O positivismo, sustentarei, um modelo de e para um sistema de regras, e sua noo central de um nico teste fundamental para o direito nos fora a perder a percepo dos importantes papis desses standards que no so regras (Dworkin, op. cit., p. 22).

Princpios em sentido geral : * Policy : aquele tipo de standard que estabelece um objetivo a ser alcanado, geralmente uma melhora em alguma caracterstica econmica, poltica ou social da comunidade (Dworkin, op. cit., p. 22). * Principle

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(em sentido prprio): um standard que deve ser observado no porque alcanar ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade (fairness) ou de alguma outra dimenso da moralidade (Dworkin, op. cit., p. 22).

O imediato propsito de Dworkin: Meu imediato propsito distinguir princpios no sentido genrico [incluindo as policies] de regras (rules) (Dworkin, op. cit., p. 23).

- Rules e principles : * A primeira diferena quanto ao modo de dirigir a deciso: A diferena entre princpios e regras uma distino lgica. Ambos os tipos de standards apontam para particulares decises sobre deveres jurdicos em circunstncias particulares, mas eles se diferem quanto ao modo de dirigir a deciso. As regras so aplicveis maneira de um tudo-ou-nada (all-or-nothing fashion). Se os fatos que a regra prev se verificam, ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela d deve ser aceita, ou ela no vlida, e neste caso ela no contribui nada para a deciso (Dworkin, op. cit., p. 24); Tudo o que se quer dizer , quando dizemos que um particular princpio um princpio do nosso direito, que o princpio algo que as autoridades devem considerar, se for relevante, como uma considerao que inclina em uma direo ou noutra (idem, p. 26). * A segunda diferena quanto dimenso que tm os princpios, e que as regras no tm: A primeira diferena entre regras e princpios determina outra. Os princpios tm uma dimenso que as regras no tm a dimenso de peso ou importncia. Quando os princpios se cruzam, deve-se resolver o conflito considerando o peso relativo de cada um; As regras no tm esta dimenso Se duas regras entram em conflito, uma delas no pode ser vlida (Dworkin, op. cit., pp. 26 e 27).

O papel prtico-judicativo dos princpios : [Em casos difceis,] os princpios assumem um papel essencial em argumentos que suportam julgamentos sobre particulares direitos e obrigaes jurdicas. Depois que o caso decidido,

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podemos dizer que o caso apia uma regra particular Mas a regra no existia antes de o caso ser decidido; a corte cita princpios como justificao para adotar e aplicar uma nova regra (Dworkin, op. cit., p. 28).

Concluses acerca das proposies centrais do positivismo :: a) alguns princpios so vinculantes como direito e devem ser considerados por juzes e juristas que tomam decises sobre obrigaes jurdicas; b) as regras, por conseqncia, no so exaustivas do que o direito; c) ao decidir casos difceis para os quais no h regras claras o juiz se mantm vinculado aos princpios, e por isso no usa sua discrio, no sentido forte do termo (one right answer thesis); d) uma obrigao jurdica pode ser imposta por uma constelao de princpios assim como por uma regra estabelecida.

A deciso judicial entre poltica e direito : * Arguments of policy, arguments of principle : Argumentos polticos justificam uma deciso poltica mostrando que a deciso avana ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo Argumentos de princpio justificam uma deciso poltica mostrando que a deciso respeita ou assegura o direito (right) de algum indivduo ou grupo (Dworkin, Hard cases, p. 82). * As decises judiciais devem ser decises de princpio : Proponho a tese de que as decises judiciais em casos civis, mesmo em casos difceis, caracteristicamente so e deveriam ser geradas por princpio e no por poltica (Dworkin, op. cit., p. 84).

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- A teoria dos princpios de Robert Alexy : - O ncleo da diferena entre regras e princpios: * Os princpios como mandados de otimizao : os princpios so normas que ordenam que se realize algo na maior medida possvel, em relao com as possibilidades jurdicas e fticas. Os princpios so, por conseguinte, mandados de otimizao que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus e porque a medida ordenada de seu cumprimento no s depende das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O campo das possibilidades jurdicas est determinado atravs de princpios e regras que jogam em sentido contrrio (Alexy, Sistema jurdico, p. 143). * As regras e os princpios, do ponto de vista da medida possvel de cumprimento : Ao contrrio, as regras so normas que exigem um cumprimento pleno e, nesta medida, podem sempre ser s ou cumpridas ou descumpridas. Se uma regra vlida, ento obrigatrio fazer precisamente o que ordena, nem mais nem menos. As regras contm por isso determinaes no campo do possvel ftica e juridicamente Se se exige a maior medida possvel de cumprimento em relao s possibilidades jurdicas e fticas, se trata de um princpio. Se s se exige uma determinada medida de cumprimento, se trata de uma regra (Alexy, op. cit., pp. 143/4).

Coliso de princpios e hierarquia de valores : Toda coliso entre princpios pode se expressar como uma coliso entre valores e vice-versa Princpios e valores so portanto o mesmo, perspectivado em um caso sob um aspecto deontolgico, e no outro sob um aspecto axiolgico. Isto mostra com clareza que o problema das relaes de prioridade entre princpios corresponde ao problema de uma hierarquia de valores (Alexy, op. cit., p.145).

- A teoria dos princpios de Humberto vila (sumrio esquemtico) : - Regras: tm uma dimenso imediatamente comportamental (estabelecem obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio da conduta a ser cumprida); geram uma soluo especfica para o conflito entre razes. - Princpios: tm uma dimenso imediatamente finalstica (estabelecem um estado de coisas cuja promoo gradual depende dos efeitos decorrentes da adoo de comportamentos a ela necessrios); contribuem, ao lado de outras razes, para a tomada de deciso.

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- Postulados : tm uma dimenso imediatamente metdica (estruturam a interpretao e aplicao de regras e princpios). Exemplos: igualdade, proibio de excesso, razoabilidade, proporcionalidade

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