Constituio de 1988 HUGO NIGRO MAZZILLI Promotor de Justia-SP 23 a) Generalidades Em matria de vinculao ou equiparao de vencimentos, para o efeito da remunerao de pessoal do servio pblico, a Constituiao estabelece uma regra geral e apenas duas excees. A regra geral a de que vedada qualquer vinculaao ou equiparao de vencimentos (CF, artigo 37, XIII, primeira parte); as excees so as hipteses do inciso XII do artigo 37 e do 1.0 do artigo 39 (CF, artigo 37, Xlll, segunda parte). Vejamos as duas excees: a) o inciso XII do artigo 37 dispoe que "os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio nao poderao ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo"; b) o LOdo artigo 39 que cuida da instituiao de regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta e indireta - est assim redigido: "a lei assegurar) aos servidores da administrao direta, isonomia de venci- mentos para cargos de atribuies iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, ressalvadas as vantagens de carter individual e as relativas natureza ou ao local de trabalho. II A primeira exceo uma forma de vinculaO ou equiparao pelo teto, ou seja, os cargos do Poder Legislativo e do Poder ]udicrio no podero receber remunerao superior aos cargos do Poder Executivo. Por sua vez) a segunda exceo) embora no mencione nem vinculao nem equiparao a isonomia de vencimentos), por certo daquelas cuida, porque se trata de regra que, por fora da prpria vontade do legislador constituinte, excepcionou expressamente o princpio geral que vedava vinculao ou parao. Desta forma) quando identificada a hiptese de que cuida o 1.0 do artigo 39, a isonomia de vencimentos quer dizer equiparaao. b) Requisitos para a isonomia de vencimentos entre cargos diversos So necessrios vrios requisitos para ser concedida a isonomia de vencimentos, de que cuida o artigo 39, 1.0:
24 Justitia, So Paulo, 50(144), ouUdez. 1988 DOUTRINA 25 --- 1.) A isonomia de vencimentos depende do advento de uma lei infra- constitucional , que a assegure; 2.) necessrio que se trate de cargos de atribuies iguais ou de cargos assemelhados; 3. 0) Tais cargos devem ser do mesmo Poder ou devem ser assemelhados entre servidores dos trs Poderes; 4. O} No se incluem no tratamento isonmico as vantagens de carter individual c as relativas natureza ou ao local do trabalho. Analisando ditos requisitos, vemos que, quanto ao primeiro, diz a Constituio que "a lei assegurar" dita isonomia. Assim, sem lei expressa, assegurando tal isonomia, no ser possvel sua concesso. Quanto ao segundo, a lei constitucional se refere a "cargos de atribuies iguais ou assemelhadosHj nao diz "cargos de atribuies iguais das". Desta forma, "assemelhados" a cargos e no a atribuies. Em outras palavras, para que o legislador assegure dita isonomia, necessJ:io que: a) identifique, em concreto, cargos de atribuies iguais; ou b) torne, em concreto, assemelhados os cargos. Assim, a questo de haver cargos de atribuies iguais, matria que exige constatao concreta, ou seja, verificam;se as atribuies de um e de outro cargo, c, se faticamente forem eles cargos de atribuies iguais, a lei deve assegurar a isonomia de vencimentos entre ambos (ex.: se as atribuies forem iguais, a lei dever assegurar isonomia de vencimentos entre o ascensorista da Assemblia Legislativa e o ascensorista do Tribunal de Justia). Nesse caso, se a lei descurar de assegurar dito tratamento isonmico, poder;se; recorrer ao Poder Judicirio (CF, artigos 5., LXXI, e 103, 2.). Por sua vez, a questo atinente aos cargos assemelhados, nao decorre apenas de uma constataao ftica, ou que possa ser reconhecida caso a caso por via exclusivamente jurisprudencial. Cargo assemelhado no apenas o cargo semelhante (caso em que se suporia uma mera constatao ftica), e sim aquele que o legislador, num ato de vontade, fez assemelhado aoutro cargo. Antes de nada, a disciplina imposta pela prpria Constituio Federal o primeiro parmetro para ferir da existncia de dita assemelhao.. Por outro lado, em se tratando de assemelhao infraconstitucional, . evidente que, neste caso, no pode a vontade do legislador ser arbitrria, ou seja, no pode assemelhar cargos que nada tm em comum, como, por exemplo, o de ascensorista da Assemblia Legislativa e o de deputado estadual. Com efeito, no se pode, apenas, usar a vontade poltica do legislador infraconstitucional, para assemelhar cargos que nada tenham em comum. Desta maneira, para nao se cair em vcio de inconstitucionalidade, dever o legislador infraconsttudo- nal levar em conta diversos critrios objetivos para efetuar a. assemelhao de cargos, como desenvolveremos adiante. O terceiro requisito diz respeito com a abrangncia da norma, que alcana nao s os cargos do mesmo Poder f como o dos servidores dos trs Poderes. Por ltimo, natural que as vantagens de carter individual e as relativas natureza ou ao local do trabalho, devem excepcionar o .critrio igualador, previsto no dispositivo legal (p. ex.: os adicionais por tempo de servio, o trabalho em local perigoso ou insalubre). c) Carreiras. de atribuies iguais e carreiras assemelhadas O artigo 135 da ConstituiaoFederal assevera que "s carreiras das neste Ttulo o princpio do artigo 37, XII, e o artigo 39, 1.0". Por sua vez, o artigo 241 acrescentou que "aos delegados de polcia de carreira aplica-se o princpio do artigo 39, LO, correspondente s carreiras disciplina- das no artigo 135 desta Constituio". Ora, em que pese a dico do artigo 241, o artigo 135 no disciplina carreira alguma. Na verdade, apenas refere-se ele s carreiras disciplinadas, agora sim, no Ttulo IV (({Da Organizao dos Poderes"), o qua1compreencle os artigos 44 a 135 da Constituio FederaL Quais so essas carreiras? As carreiras disciplinadas em dito Ttulo no sao aquelas referidas no Ttulo apenas de passagem (como a dos servios auxiliares dos tribunais - artigo 96, I, b, ou a dos procuradores da Fazenda Nacional- artigo 131, 3.). Tambm nao se incluem nessa norma os cargos isolados referidos naquele Ttulo (ex.: o Presidente da Repblica, os deputa- dos, os juzes de paz), bem como os dos Ministros do Tribunal de Contas que, sobre no estarem organizados em carreira, ainda tm forma prpria a isonomia remuneratria (artigo 73, 3,). Carreiras disciplinadas naquele Ttulo, portanto, so aquelas sobre as quais a Constituio imps regras atinentes forma de ingresso, ao provimen- to dos cargos, s atribuies, s vedaes e s garantias. Desta forma, se entre as carreiras disciplinadas no Ttulo a Magistratura (artigos 92/126), o Ministrio Pblico (artigos 127/130), a Advocacia-Geral da Unio (artigo 131), a Procuradoria dos Estados e do Distrito Federal (artigo 132) e a Defensoria Pblica (artigo 134). Ora, o artigo 135 manda estender s carreiras de que se falou, o princpio de limitao de vencimentos pelo teto, bem como a regra de isonomia do artigo 39, 1.0. A esta altura, seria de perguntar se no seria redundante o artigo 135, pois que as regras dos artigos 37, XII, e 39, 1.0, porque gerais, j teriam incidncia sobre todos os servidores pblicos. Deve ser recusada toda interpretao que parta do p6ncpio de que a lei desnecessria, exatamente quando, no caso, tem sentido prprio o artigo 135 da nova Constituio: enquanto os artigos 37, XII, e 39, 1.0, cuidavam de teto ou isonomia entre cargos, o artigo 135 permitiu, em tese, a existncia de teto e isonomia entre as carreiras de que cuidou. Assim, permitiu este ltimo dispositivo que se identificasse, para fins de remunerao, se h carreiras de atribuies iguais ou se h carreiras assemelha- das, mutatis mutandis, os princpios acima j elencados a propsito da isonomia entre cargos. d) Carreiras de atribuies iguais perfeitamente possvel que a lei venha a assegurar isonomia de mentas entre carreiras de atribuies iguais, como, por exemplo, entre as diversas carreiras do Ministrio Pblico da Unio (artigo 128, I e lI)j se nao o fizer, ndole do que ocorre com cargos de atribuies iguais, cabe acesso ao Judicirio, por parte dos interessados, para obter a isonomia devida. e) Carreiras assemelhadas A asseme1hao de carreiras depende, antes de mais nada, como vimos, do traramento jurdico a elas dado pela Constituiao FederaL E, na esfera infraconstitucional, tambm n8.o se dispensa um ato de vontade do legislador. Esta vontade, porm, nao arbitrria, nem mesmo puramente discricionria, pois a assemelhao de carreiras, para Do ser feita de modo flagrantemente 26 Justitia. So Paulo, 50(144), oul./dez. 1988 ---- DOUTRINA 27 inconstitucional (assemelhando, por exemplo, carreiras que nada tenham em comum), necessita, antes, da identificao, em concreto, de pontos de seme- lhana bsicos entre os cargos, os agentes, as funces e os atributos gerais de cada uma delas. > Quanto aos cargos das respectivas carreiras, necessrio verificar; a) o inic.ial (requisitos de qualificao e forma de provimento); b) o provimento denvado (forma de provimento); c) a organizao interna da carreira (promoes, remoes). Quanto aos agentes, necessrio examinar: a) as caractersticas da chefia; b) as caractersticas gerais dos agentes (princpios, natureza jurdica, garantias e vedaes constitucionais). . Quanto s funes 1 necessrio confrontar: a)sa natureza jurdica; b) o objeto da atuaao; c) a vedaao de atribuies na . compatveis. Por fim, quanto aos atributos gerais de cada carreira, deve-se levar em conta: a) a finalidade institucional; b) as autonorniasousubordinaes; c) o regime jurdico; d) as garantias gerais da f) O Ministrio Pblico e a assemelhaco de carreiras Examinando-se detidamente as .doscargos, dos agentes1 das funes 1 bem como os atributos gerais de cada uma das carreiras a que se referem os artigos 135 e 241 da chega-se concluso de que possvel estabelecer, delege.fere.nda'llma assemelhao entre algumas delas, negando-a l porm, obrigatoriaIIlente,entre outras. Assim 1 guisa de mero exemplo, entre o Ministrio Pblico Federal, o do Trabalho, o lvfilitar e odo Distrito Federal e Territrios (artigo 128 1 I), ou entre a Defensoria Pblica e a Advocacia do Estado (artigos 132 e 134), nao h traos comuns entre a Magistratura e a carreira dos delegados de polcia. Outrossim1 possvel reconhecer co- muns entre as carreiras da Magistratura e do Ministrio Pblico, enquanto no possvel admitir o mesmo quando sejam estas ltimas confrontadas com as demais carreiras referidas nos artigos>135e241 da Constituio Federal. Examinemos 1 um a um 1 os requisitos de assemelhao entre as carreiras. Cargos: Quanto ao provinlento inicial, os requisitos de qualificaco e a forma de provimento so idnticos na MagistraturaCrilvfiriistdo Pblico, sendo que, quanto s demais carreiras, embora os requisitos de qualificao sejam iguais (bacharel em cincias jurdicas)l a forma de provimento totalmente distinta (nas primeiras, o provimento feito pela prpria instituico' nas demais obrigatoriamente pelo Poder Executivo1 porque qualquer soluo flagrantemente inconstitucional). No provimento derivado, a forma de tambm idntica para a Magistratura e para o Ministrio Pblico, sendo,. porm, totalmente diversa nas carreiras, assim como o no provimento inicial. E a mesma a organizao interna da Magistratura e do Ministrio Pblico (organizados em iguais entrncias e instncias, atuando sempre lado a lado), sem paralelo nas demais carreiras de que cuida o aludido Ttulo. Agentes: Examinando-se as caractersticas da chefia das instituioes da tura e do Iv1inistrio Pblico1 vemos que h entre ambas os seguintes pontos comuns, inconfundveis com as demais chefias das outras carreiras do Ttulo, ou fora dele: 1. 0) a forma de provimento do cargode chefi (nalvfagistratura e no Ministrio Pblico no ocorre por ato unilateral do Poder Executivo; nas demais, seguindo o modelo federal 1 a escolha feita ad nutum pelo chefe do Poder Executivo); 2.) o Poder Executivo no pode exonerar cieofcio os chefes da Magistratura e do Ministrio Pblico, enquanto pode e deve mesmo para os chefes das demais carreiras, nomeados em comisso; 3.) em casos de crime de responsabilidade, apenas os chefes de lv1inistrio Pblico recebem o mesmo tratamento constitucional s reservado aos chefes de Poder, sendo julgados pelo Poder LegisIativo,em anmala funo jurisdicional (artigo 52, lI); 4.) apenas o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico, por sua chefia, detm iniciativa do processo legislativo, sendo que totalmente inconstitucional seria admitir o incio do processo legislativo por outras entidades no legitima- das a tanto pela Lei lv1aior (artigo 61caput); 5.) apenas estas duas instituioes detm iniciativa direta da sua prpria proposta oramentria (artigos 991 LO e 2., e 127, 2. e 3.) Por sua vez, as caractersticas gerais dessas instituioes permitem anotar: 1.) o princpio da autonomia e da independncia funcional s existem para ambas essas instituies e seus respectivos rgos; 2. 0) as decises finais de cada uma destas instituies podem ser tomadas por rgos isolados, pois qualquer um deles1 por fora da prpria relaao de organicidade, concentra nas mos o poder da instituio a que pertencem; ao revs1 nas demais carreiras, seus integrantes so funcionrios pblicos comuns, cujas decises podem ser revistas ou disciplinadas pelas respectivas chefias, a quem devem obedincia e disciplinaI sendo que as decises finais pertencem sempre ao chefe do Poder Executi\ro, na qualidade de agente poltico1 investido pelo mandato eletivo popular justamente para tomar essas decises de soberania; 3. 0) a natureza jurfdica dos seus rgos, verifica-se que se trata de agentes polticos, o que inocorre nas demais carreiras dos artigos 135 e 241; 4.) as garantias so expressamente as mesmas para Magistratura e Ministrio Pblico (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos), sendo que a nenhuma outra das carreiras de que cuidam citados artigos foram ou podem ser conferidas 1 a nvel infraconstitucional, todos esses predicamen- tos; 5.) as vedaes constitucionais so praticamente as mesmas entre magis- trados e rgos do Ministrio Pblico (artigo 951 pargrafo nico, e 1281 5. 1 IIL nao havendo paralelo algum, tambm nesse ponto, entre estas carreiras e as demais. Funes: A natureza jurdica das funes da lvlagistratura e do Ministrio Pblico consiste no exercicio de uma parcela direta da soberania do Estado - caracterstica que no est, nem poderia estar presente nos demais setores do funcionalismo pblico comum, atinente s demais carreiras de que cuidam os artigos 135 e 24l. Quanto ao objeto da atuao, o Ministrio Pblico titular exclusivo da ao penal pblica; ademais, tem iniciativa prpria, acrescida de autonomia funcional, para zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e servios. de relevncia pblica aos direitos assegurados naConstituioj por fim, dispe de intneras outras funes, entre as quais o prprio controle externo . a atividade policial exercida pelos delegados de polcia e seus subordinados. H, ainda, literal vedao do exerccio de/unes no compatveis pelos rgos do Ministrio Pblico e da Magistratura (artigos 95, pargrafo nico, l; 128, 5., lI, d, e 129, IX), o que inexiste para as demais carreiras. O status constitucional das funes ministeriais, bem como o objeto de sua atuaao, como ainda aveciao do exercciO de atribuies incompat\lcis com a destil1ao institucional - tudo isto incnfundvelcm situa. das demais carreiras do Ttulo Ou fora dele, sendo apenas equiparveis tais condies s da Magistratura, ou seja, o exercciO de uma parcela da soberania estatal, e as vedaes de funes incompatveis. 28 Justitia, So Paulo, 50(144), ouUdez. 1988 --- Atributos Gerais: A institucional. do Ministrio. Pblic:o... prpria, . vel com as demais carreiras; as autonomias so as H1esrnasque garantem os Poderes de Estado (administrativa, oramentria e funcional); o regime co dos membros do lvfinistrio Pblico e da Magistratura especial, em nada se confundindocom.odos demaisfuncionrios pblicos; a(}s quais. se aplica o regime estatutrio comum (ou seja; contm regras prprias i sobre a indepen:- dncia funcional, aaposentadori, o foro porprerrogatvadefuno j definido na prpria Constituio Federal). Alm disso;. diversos dispositivos ... esparsos asseguram...... garantias . gerais .s instituies, dando ao MnistrioPblico ele\ladostattts, nq mesmo nveLda Magistratura: impossibilidade de cometer .legislaodelegada a disciplina. de sua garantia (art. 68, 1.0, I); a apenao comocrme deresponsabilidade do chefe do .Poder Executivo .. quando. atente contra. o livre exerccio.. do. Poder Judicirio.. e.. do Ministrio... ... (artigo.. B5, 1I);.aparticipao . nos tribunais pelo chamado quinto constitucional (artigo 94);.a liberao da dotao oramentria da mesma forma que somente se faz aos Poderes de Estado (artigo 168)j o exerccio das funes exclusivamente por membros da.carreira (artigo 129, 2.). g) Concluso concluso de que a assemelhao de carreiras, enquanto deve ser reconhecida entre a Magistratura e Ministrio Pblico, deve ser negada entre estas instituies e as demais carreiras do funcionalisrnopblico comum, que podem ser, sim, assemelhadas ou noeI1tre