La Ration A Lite Penale Moderne

Alvaro Pires
Criminologue, cole de criminologie, Universit dOttawa
(2001)
La rationalit pnale moderne, la socit du risque et et la juridicisation de l'opinion publique
Un document produit en version numrique par Jean-Marie Tremblay, bnvole, professeur de sociologie au Cgep de Chicoutimi Courriel: jean-marie_tremblay@uqac.ca Site web pdagogique : http://www.uqac.ca/jmt-sociologue/ Dans le cadre de la collection: "Les classiques des sciences sociales" Site web: http://classiques.uqac.ca/ Une collection dveloppe en collaboration avec la Bibliothque Paul-mile-Boulet de l'Universit du Qubec Chicoutimi Site web: http://bibliotheque.uqac.ca/
Alvare Pires, La rationalit pnale moderne, la socit du risque (2001)
Cette dition lectronique a t ralise par Jean-Marie Tremblay, bnvole, professeur de
sociologie au Cgep de Chicoutimi partir de :
Alvaro Pires Criminologue, cole de criminologie, Universit dOttawa. La rationalit pnale moderne, la socit du risque et la juridicisation de l'opinion publique. Un article publi dans la revue Sociologie et socits, vol. 33, no 1, printemps 2001, pp. 179-204. Montral: Les Presses de l'Universit de Montral.
Avec lautorisation formelle de M. Alvaro Pires, professeur de criminologie, Universit dOttawa, le 21 fvrier 2005. Courriel : alpires@uottawa.ca
Polices de caractres utilise : Pour le texte: Times, 12 points. Pour les citations : Times 10 points. Pour les notes de bas de page : Times, 10 points. dition lectronique ralise avec le traitement de textes Microsoft Word 2004 pour Macintosh. Mise en page sur papier format LETTRE (US letter), 8.5 x 11) dition numrique ralise le 30 juillet 2006 Chicoutimi, Ville de Saguenay, province de Qubec, Canada.
Alvaro Pires Criminologue, dpartement de criminologie, Universit dOttawa La rationalit pnale moderne, la socit du risque et la juridicisation de l'opinion publique
Un article publi dans la revue Sociologie et socits, vol. 33, no 1, printemps 2001, pp. 179-204. Montral: Les Presses de l'Universit de Montral. ALVARO P. PIRES Dpartement de criminologie, Universit d'Ottawa 25, rue Universit Ottawa (Ontario), Canada K1N 6NS Courriel : alpires@uottawa.ca
Table des matires
Introduction I. Aspects de la rationalit pnale moderne comme systme de pense II. La socit du risque ou le nouvel environnement social du systme pnal 1) Les dangers industriels et la rationalit pnale moderne 2) Les dangers dcids socio-conomiques et la rationalit pnale moderne III. La juridicisation de l'opinion publique et du public par le systme pnal
Rsum Bibliographie
Alvaro Pires Criminologue, cole de criminologie, Universit dOttawa. La rationalit pnale moderne, la socit du risque et la juridicisation de l'opinion publique. * Un article publi dans la revue Sociologie et socits, vol. 33, no 1, printemps 2001, pp. 179-204. Montral: Les Presses de l'Universit de Montral.
Introduction
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Cet article veut attirer l'attention sur certaines caractristiques de la rationalit pnale moderne et explorer quelques aspects de l'interaction entre les systmes conomique, politique et juridico-pnal dans les socits contemporaines (socit du risque). Compte tenu de la complexit et de l'tendue des problmes soulevs, je ne peux exposer ni toutes les principales consquences qu'on peut en tirer ni dvelopper les dbats sur les points retenus. Ce texte suscitera aussi un ensemble de questions que je laisserai ici sans rponse ou qui n'apparatront que sous la forme de pistes parpilles. Ainsi, le but premier de cet article n'est pas de prsenter une analyse acheve de la situation contemporaine, mais plutt de produire certains effets de miroir dans le double sens de faire apparatre des choses absentes et de reflter notre propre image concernant notre manire de penser et de faire en matire pnale, y compris sur le plan de la recherche.
Je remercie Margarida Garcia, Andr Jodouin, Colette Parent, Grald Pelletier et l'apprciateur anonyme de cet article pour leurs commentaires et suggestions. Ce travail s'inscrit dans le cadre d'un programme de recherche subventionn par le CRSH. je remercie le Conseil pour l'aide accorde ce projet.
Sans doute la lacune principale face aux multiples interrogations que peut susciter cet article loge au niveau de l'laboration de mon propre modle normatif alternatif On comprendra, par ailleurs, que je ne peux pas entreprendre les deux dmarches en mme temps et que la valeur ventuelle de l'une ne dpend pas rigoureusement de la qualit de l'autre : je peux dcrire assez bien la situation actuelle et avoir quand mme en tte un pitre modle alternatif ou vice-versa. Ici, je dois esprer que les effets de miroir puissent avoir un certain intrt et que la description (thorique) propose soit au moins clairante certains gards. Par rapport au modle normatif sous-jacent, peut-tre le seul claircissement donner est le suivant. Ce modle ne trouve pas ses assises dans la reconnaissance du pluralisme et il ne met pas en cause le principe de l'universalit de certaines lois en matire juridique ou pnale. Le pluralisme et une certaine universalit de normes sont paradoxalement deux ralits dont nous devons reconnatre simultanment l'existence. J'invite alors la lectrice ou le lecteur noter que la critique qui se dgage de la description de la rationalit pnale ne met pas directement en cause l'universalit de certaines normes de comportement. Ce que cette description met essentiellement en cause, c'est notre faon de concevoir et de construire la solution institutionnelle certains problmes de transgression normative en matire pnale. Dans ce champ, les remarques de Carbonnier (1972, chap. II, section 2) ont une signification thorique capitale : il souligne que le vritable pluralisme juridique se trouve plutt dans les diverses manires d'appliquer une norme (de comportement) que dans une franche opposition entre deux normes de comportement. D'ailleurs, en droit pnal, la porte critique de l'argument du pluralisme de normes de comportement est trs limite. Car on emploie cet argument l'gard de certains crimes contre la moralit, la libert d'expression religieuse, politique ou artistique, etc., mais rarement on y inclut le plus insignifiant des vols ou la plus anodine des incivilits comme faisant partie des normes de comportements qui doivent tre honores officiellement. La tolrance ici doit changer de niveau : elle continue affirmer la norme qui interdit le comportement, mais propose une faon moins guerrire et plus citoyenne de s'adresser la transgression. On peut mme dire que la carence d'une pense critique efficace en droit pnal rsulte en partie du fait que nous ne nous sommes pas rendu compte que nous pouvons affirmer nos normes (universelles) de comportements de diffrentes faons, et non seulement par des peines afflictives (proportionnelles ou indtermines). Nous n'avons pas appris penser en termes d'alternatives. Dans cette tude, le
lecteur trouvera sans doute un reproche de non-inventivit, mais il y a plus : il y trouvera aussi une inquitude srieuse l'gard de la perte de qualit juridique du droit et l'gard des formes civilises d'avilissement qui ont t masques par la rationalit pnale moderne. Or, l'universalisme de normes de comportement ne prsuppose pas qu'il y ait une seule faon de faire les choses (uniformisation des pratiques) ou qu'elle soit dans tous les cas la meilleure 1 . Dans un premier temps, je vais indiquer un aspect de la structure normative du droit pnal important pour mes propos et surtout souligner certaines caractristiques de la rationalit pnale moderne en soutenant qu'elle se prsente sous la forme d'un systme de pense (Foucault) relativement autonome. Ceci Permettra de mettre en lumire des problmes fondamentaux que le droit pnal moderne pose - ds sa naissance aux XVIIIe et XIXe sicles - aux socits dmocratiques 2 . Par la suite, je me tournerai vers des transformations dans le systme conomique qui ont une influence sur le systme pnal et qui suscitent de multiples formes d'auto-irritation dans ce dernier systme. Ces transformations, en conjugaison avec les sciences sociales et les slections opres - et le style adopt - par le systme pnal font clater en morceaux et mettent en veilleuse les grands projets de mutation globale du droit pnal qui mergent dans les annes 1960 et 1970. Enfin, dans un dernier temps, je reviendrai la rationalit pnale moderne pour conceptualiser un phnomne nouveau : ce que j'appelle la juridicisation de l'opinion publique et du public par le systme pnal dans la deuxime moiti du XXe sicle : le public devient une composante du systme pnal et cela produit un rapprochement problmatique avec le systme politique et les projets de toutes sortes de mouvements sociaux en ce qui concerne la construction d'une notion autonome de justice en droit pnal, et particulirement par rapport aux normes de deuxime niveau (sanction, procdure, etc.). Ajoutons encore que les rapports problmatiques et contradictoires que le droit
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Le lecteur se rendra compte aussi que l'autorisation juridique d'intervenir, de corriger des situations et mme de punir n'est pas conteste. Par contre, la prtendue obligation de punir, les dfinitions de la punition, de la souffrance et de la justice donnes par le droit pnal - aussi bien que l'oprationnalisation de sa faon d'intervenir et de punir - sont effectivement mises en cause. C'est ici que nous pouvons observer certaines dficiences morales innes significatives de cette rationalit.
pnal entretient avec les droits de la personne traversent le texte d'un bout l'autre. Trs prosaquement, on dira que le droit pnal est surtout vu comme une dfense (ngative) des droits de la personne mais que, l'occasion et plus difficilement, les droits de la personne sont vus aussi comme un idal pour transformer le droit pnal.
I. Aspects de la rationalit pnale moderne comme systme de pense
La rationalit pnale moderne est une manire de penser et de construire le droit pnal qui prendra une forme systmique autonome entre la seconde moiti du XVIIIe sicle et le tournant du XIXe sicle (Pires, 1998a). Elle est un systme social d'un genre particulier, c'est--dire un rseau de sens ayant une unit propre sur le plan du savoir et influant sur notre faon de construire, voir et justifier une institution spcifique, en l'occurrence le droit pnal moderne. Elle possde la capacit de naturaliser la structure normative des lois pnales et ses pratiques institutionnelles. C'est quand nous essayons de penser le systme pnal autrement que nous prenons conscience de l'emprise de ce systme sur notre faon de voir les choses. Ce systme de pense se met en place dans le cadre d'un processus o le droit se diffrencie l'intrieur du droit, c'est--dire d'un processus de cration de divers sous-systmes de droit. Le droit pnal moderne va se construire alors - et sera peru - comme un sous-systme relativement autonome et diffrenci des autres sous-systmes juridiques. Ceci lui donnera une pesanteur sociologique et une norme force d'attraction culturelle dans le contexte d'une modification du droit, soit dans le traitement de certaines expectatives normatives. Notons que la mise en forme 3 d'une norme pnale interdisant ou prescrivant un comportement
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Le concept de mise en forme pnale a t propos par Acosta (1987, p. 2) pour dsigner le processus de construction de la transgression pnale travers la transformation progressive de ce qui tait au dpart une trame de vie (c'est--dire
va prendre, usuellement, une structure tlescope du genre suivant : celui qui fait x doit tre puni par y . Elle est tlescope parce qu'elle juxtapose une norme de comportement (ne pas faire ceci ou faire obligatoirement cela) et une norme sanctionnatrice ou d'application du droit (permettant ou obligeant l'application de la sanction dsigne). Cette mise en forme est alors le rsultat d'un carambolage (ou de l'accouplement) de deux niveaux distincts de normes : des normes du premier degr (comportements) et du second degr (normes de sanction) 4 . Qui plus est, cette structure tlescope accordera une visibilit particulire trois types de peines (normes du deuxime degr) : la mort (ou un autre chtiment corporel), la prison et l'amende. Et c'est la peine afflictive qui prend une place dominante, et tout particulirement la prison. Paralllement la mise en place de cette structure, on rendra officielle une ligne de pense mdivale selon laquelle c'est la peine afflictive qui communique la valeur de la norme de comportement et le degr de rprobation en cas de non respect. La quantit du mal (norme de sanction) communiquerait le degr d'attachement au bien (norme de comportement honore). En effet, partir du moyen-ge, et reli au processus d'affirmation du pouvoir du Prince, on commence stigmatiser comme un trait de la culture barbare ou d'une civilisation peu volue le fait de ragir juridiquement la transgression de certaines valeurs par des sanctions de ddommagement ou, plus globalement, par des sanctions non afflictives 5 . Les sciences sociales, pendant leur priode de formation au cours du XIXe sicle, vont aussi reconduire et valider cette
un ensemble diffus d'vnements) en fait juridique (crime). Lenqute (policire, judiciaire) est le pivot de ce processus. J'adapte ce concept pour dsigner aussi la fabrication de la structure normative des normes pnales elles-mmes. Nous nous inspirons ici de la dfinition de rgles primaires et secondaires propose par Hart (1961) avec les modifications de Gavazzi (1967). Pour Hart, les normes primaires sont celles qui prescrivent des individus d'accomplir ou de s'abstenir de certains comportements. Les normes secondaires, par contre, sont parasitaires par rapport aux normes primaires (p. 105) ; elles occupent un autre niveau (Gavazzi, 1967, pp. 146-147) : elles sont des normes qui se rapportent aux normes primaires (Hart, 1961, p. 119) ; des normes sous des normes. C'est Gavazzi qui recommande d'abandonner la terminologie primaire/secondaire pour la remplacer par rgles du premier et du deuxime degr . Marsilio de Padua (1275-1343) crit dans un ouvrage publi en 1505 : Un exemple [d'une loi imparfaite] peut tre trouv dans certains pays barbares, o on tient pour une norme juste le fait d'tre disculp et exonr de toute punition civile [de la cit] d'un homicide, pourvu qu'il paie un certain montant pour tel dlit
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du XIXe sicle, vont aussi reconduire et valider cette reprsentation. On la retrouve (entre autres) chez Durkheim (1969, p. 143) lorsqu'il traite des normes relatives l'homicide : Ce qui prouve la moindre dignit morale qui leur tait alors attribue, c'est la moindre gravit des peines qui les sanctionnaient. [...] En Grce, le meurtre lui-mme n'tait puni que sur la demande de la famille et celle-ci pouvait se contenter d'une indemnit pcuniaire (mon soulign). Durkheim corrigera cette interprtation dans d'autres textes, mais ils ne sont pas d'ordinaire repris dans la question pnale 6 . Cette combinaison de facteurs (structure tlescope et peine afflictive valorise) donnera l'impression que crime et peine forment un tout insparable, suscitant une srie de problmes, glissements de sens et de confusions. Indiquons-en trois. D'abord, cette combinaison donnera une formidable illusion de ncessit et d'identit quant la nature de cette association entre crime et peine (afflictive). On suppose que les normes de comportement et de sanction sont (ou doivent tre) de la mme nature, et ce en deux sens diffrents : (a) les deux normes relveraient de la mme sorte de devoir tre, c'est--dire seraient galement obligatoires 7 et (b) la sanction pnale devrait, comme le crime, dcouler d'un acte de
(dans Il defensore della pace, 1960, 5, p. 156, cit par Bobbio, 1961, p. 141). Notons que cet auteur soutient aussi la thse politique de l'autonomie complte de l'tat par rapport au droit canon et l'glise, y compris par rapport au droit naturel. Voir, par exemple, le dbat de Durkheim (1895) avec Tarde sur la Socit des saints o le premier finit par distinguer le degr de rprobation du degr de rpression. Et voir, tout particulirement, les trois importants chapitres de Durkheim (1963) sur la pnalit scolaire dans L'ducation morale. Comme le note Kelsen (1979, p. 3), toute norme statue un devoir-tre, mais ce mot englobe toutes les fonctions normatives possibles : commander, habiliter, permettre, abroger . Si l'on tient compte des deux niveaux de norme (premier et deuxime degr), il est alors possible d'introduire ou de distinguer deux fonctions normatives dans la mise en forme de la norme pnale : Quiconque fait ou ne fait pas X (fonction de commandement obligatoire) peut ou non tre sanctionn et, si sanctionn, de telle ou telle faon (fonction d'autorisation adresse surtout aux autorits). Ds lors, dans le langage kantien, un devoir-tre exprimant un impratif catgorique (norme du premier degr) peut coexister parfaitement avec un devoir-tre exprimant un impratif hypothtique comme moyen pour quelque autre chose (Kant, 1785, p. 125), Soit Comme norme permissive du deuxime degr pour raffirmer au besoin la norme du premier degr.
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volont qui cherche directement et intentionnellement produire le mal (souffrance). Ensuite, cela donnera aussi une illusion de simplicit quant la dtermination de la sanction pnale : elle parat aller de soi et devoir privilgier d'emble l'incarcration ou la peine afflictive. Enfin, divers discours savants vont dogmatiser immdiatement la relation crime/peine (afflictive) : pas de crime sans peine (nullum crimen sine poena legali ; Feuerbach, 1801, p. 41). Et sur le plan de la rflexion thorique, autant le droit que les sciences sociales vont dfinir le crime (ou le systme pnal) par la peine (afflictive) 8 et s'engagent dans une comprhension simultane des deux types de normes. Ces savoirs donnent alors une dfinition de leur objet qui peut tre qualifie de synedocquetique pour reprendre cette figure de rhtorique qui consiste prendre le plus pour le moins (ex. les mortels pour les hommes ; le systme pnal pour la peine), etc. Cette erreur rend quasi impossible la tche de penser le systme pnal (ou le crime) sans un attachement exclusif la peine afflictive et ouvre grandes les portes une ontologisation de la structure normative du droit pnal. Par consquent, il arrive l'gard de l'tude du systme pnal et du crime quelque chose de semblable ce que Bourdieu (1993) identifie vis-vis l'tude de l'tat ( Esprits d'tat ) : les sciences sociales, la philosophie et le savoir juridique prouvent de grandes difficults penser le crime et le systme pnal sans appliquer ces objets les catgories de pense produites et garanties par la rationalit pnale elle-mme. L'esprit de peine obnubile la pense des chercheurs qui tudient le systme pnal ou le droit pnal. En effet, ces savoirs ne russissent pas prendre suffisamment de recul par rapport au systme de pense et aux pratiques institutionnelles qu'ils sont censs dcrire et analyser. Cette distance critique exige la possibilit thorique de pouvoir dcrire la configuration effective de ce systme comme tant une possibilit parmi d'autres (et non ncessairement la plus heureuse) d'actualisation du systme. La rationalit pnale moderne constitue alors un obstacle pistmologique la connais8
Ces dfinitions diront, par exemple, que le systme pnal est le sous-systme de droit qui applique des peines ou que le crime est toute conduite que le droit criminel incrimine par la menace d'une peine . Moi-mme, j'ai donn ce genre de dfinition dans le pass. Elles sont relativement acceptables d'un point de vue empirique, mais nous faisons l'conomie d'une bonne dfinition thorique : quest-ce qui arrive si un comportement devient incrimin par la menace d'un ddommagement ? Le systme pnal, ou le crime, disparat-il ? Voir Pires (2001b).
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sance de la question pnale et, en mme temps, il innovation, c'est-dire la cration d'une nouvelle rationalit et d'une autre structure normative. Voici quelques aspects de ce systme de pense. 1. Tout d'abord, partir du XVIIIe sicle, le droit pnal va s'autoobserver et projeter un auto-portrait essentiellement punitif de lui-mme. ses yeux, seulement une procdure hostile et autoritaire - qui empche la victime de rsoudre autrement le conflit - et accompagne de sanctions afflictives peuvent nous dfendre vis--vis le crime (Pires, 2001a). Une particularit du droit pnal est qu'il va crer et stabiliser une double expectative normative : la premire porte sur le comportement et l'autre sur la sanction afflictive. On attend alors aussi telle souffrance comme rponse suppose juste, proportionnelle ou ncessaire la transgression. Cela donne la fausse impression que le droit pnal a pour fonction essentielle -voire comme unique fonction - d'appliquer la mme peine afflictive (galit de nature et d'effets) tous ceux qui commettent le mme type de transgression. 2. Le foyer dominant de cet auto-portrait punitif est compos essentiellement des thories classiques de la peine (de la dissuasion et de la rtribution), ou encore de certaines variantes contemporaines qui excluent les formes positives ou alternatives de rsolution des conflits. Ces thories classiques vont concevoir la protection de la socit (ou l'affirmation des normes) de faon hostile, abstraite, ngative et atomiste. Hostile, parce qu'on reprsente le dviant comme un ennemi du groupe tout entier et parce qu'on veut tablir une sorte d'quivalence ncessaire, voire ontologique, entre la valeur du bien offens et l'affliction produire chez le dviant. Abstraite, parce que le mal (concret) caus par la peine est reconnu mais conu comme devant causer un bien moral immatriel ( rtablir la justice par la souffrance , renforcer la moralit des gens honntes , etc.) ou encore un bien pratique invisible et futur (la dissuasion). Ngative puisque ces thories excluent toute autre sanction visant raffirmer le droit par une action positive (le ddommagement, etc.) et stipulent que seul le mal concret et immdiat caus au dviant peut produire un bien-tre pour le groupe ou raffirmer la valeur de la norme. Et, enfin, atomiste, parce que la peine - dans la meilleure des hypothses -n'a pas se proccuper des liens sociaux concrets entre les personnes sauf d'une faon tout fait secondaire et accessoire. Ces thories gnralisent l'ensemble du droit pnal cette justification quasi mdicale , comme l'ap-
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pelle Luhmann (1997, p. 283), que l'on trouve dj joliment formule dans un texte de Pierre Ayreault de 1576 portant sur l'ordre et la formalit dans l'instruction judiciaire : le mal se guarist par le mal . 3. Les thories classiques de la peine ont fond le droit de punir aux XVIIIe et XIXe sicles comme une obligation (ou ncessit) de punir plutt que comme une simple autorisation de punir. Elles vont alors mettre en chec le principe juridique mdival de l'intervention en dernier ressort (ultima ratio) repris d'autres gards par la pense librale partir du XVIIe sicle. Ainsi, dans le cadre de la thorie de la dissuasion, Beccaria affirme, par exemple, que la certitude de la peine est plus importante que sa svrit. Ce propos est souvent prsent comme s'il tait critique, mais a reconduit par l l'ide qu'il existerait une sorte d'obligation pragmatique et politique de punir. Kant affirme, quant lui, dans le cadre d'une thorie de la rtribution, que la peine est un impratif catgorique (obligation morale de punir) 9 . Dans le fondement moderne du droit de punir s'opre alors un glissement de sens allant de l'autorisation (droitfacult) l'obligation de punir (droit-obligation). Ceci est facilit par le fait que les mots droit et obligation sont asymtriques : qui a un droit n'est pas ncessairement oblig de faire quelque chose, mais qui est oblig a ncessairement le droit de le faire (Pires, 1998c). Certes, il est difficile de savoir quand la croyance en une obligation de punir prend une forme systmique et devient dominante. L'hypothse que je fais, c'est que cela ne se produit qu' partir du XVIIIe sicle. Quoi qu'il en soit, il est intressant de voir que ce point de vue contraste avec celui de Grotius dans le premier quart du XVIIe sicle. Grotius (1625) donne aux notions de guerre, crime et punition un sens trs large et soutient que seule la guerre dfensive ou rtributive est autorise, c'est--dire la guerre comme lgitime dfense ou punition (rtribution). En ce sens, la punition doit, par dfinition, tre rtributive (malum passionis propter malum ac9
Littralement, Kant crit que la loi pnale (Das Strafgesetz), et non la peine, est un impratif catgorique. Cependant, par le contexte, le renvoi la loi du Talion et les exemples qu'il donne, il est vident qu'il pense mme plus la peine qu' la norme de comportement. Ceci est un bon exemple du carambolage entre les deux niveaux de normes et la tendance glisser de l' obligatorit de la norme de comportement la suppose obligatorit d'une peine afflictive proportionnelle (Pires, 1998b, p. 179) Voir aussi les remarques de Muller (1995, pp. 145-152 ; 184) sur le mimtisme de la violence du systme pnal.
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tionis). Mais le rtributivisme, pour lui, ne se confond ni avec l'obligation de punir ni avec les seules sanctions du droit pnal moderne (mort, prison, amende). En effet, il carte toute ambigut autour du terme autorisation : la guerre (ou punition) rtributive n'est jamais obligatoire. Le droit de punir et le droit de la guerre ont la mme source : il nat du crime du coupable . Mais, insiste-t-il, il ne faut surtout pas confondre cet acte de naissance avec une quelconque obligation de punir. Le crime rend l'individu (ou l'tat) coupable apte la peine, mais ce n'est que par un abus du langage qu'on dit que la peine est due au dlinquant . En effet, pour Grotius, ceci serait un glissement de sens et un jeu du langage car la formule rtributiviste la peine est due au crime signifie essentiellement la peine doit sa naissance au crime et non la peine est due au dlinquant au sens de devoir tre inflige. Le droit-facult de punir exige que l'individu soit en situation de pouvoir mriter la punition, mais de mme que pour la rcompense, cela ne signifie pas qu'elle soit due au sens propre d'une obligation. L'obligation d'obir la norme de comportement n'est pas attache une obligation d'infliger une sanction, et moins encore une sanction afflictive, puisqu'il y a d'autres manires d'affirmer la norme. Grotius, qui rflchit ici exclusivement sur les conditions pour donner une sanction (et non sur la faon de le faire), ajoute que l'on ne fait pas d'injustice aux coupables s'ils sont punis, mais cela ne signifie pas que tous doivent tre absolument punis 10 . 4. Enfin, en transposant une expression de Feeley et Simon (1994, p. 190), on peut dire que la rationalit pnale moderne est un systme de pense profondment prpolitique ou trans-politique : il se sdimente avant ou indpendamment des visions politiques du inonde. Ce soussystme culturel est alors trs puissant puisqu'il n'est pas ncessairement interrog ou problmatis par les diverses orientations politiques (Pires, Cellard et Pelletier, 2001). On peut dire que les notions politiques de gauche et de droite ne produisent pas de diffrences cohrentes et remarquables en matire pnale, car nombre de membres de l'inteligencija
10 Comme Grotius traite en mme temps du droit pnal et du droit international, il
est plus facile pour lui d'carter certaines absurdits. C'est que la variante de la thorie rtributiviste adopte par le droit pnal moderne, applique au droit international, aurait stimul la guerre et, de nos jours, aurait dtruit la plante. Del Vecchio (1955) adopte, cet gard, une position voisine celle de Grotius, mais elle sera aussi marginalise par le droit pnal moderne.
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(Boborykin), de gauche ou de droite, croient en l'une ou l'autre des thories officielles de la peine. Une des consquences de cela est que des individus, groupes et mouvements sociaux qui ne sont pas proprement parler conservateurs peuvent alors, sans contradiction leurs yeux, demander une plus grande svrit des peines ou s'opposer tout adoucissement de peines, voire aux sanctions alternatives. Avant d'examiner quelques transformations dans les socits contemporaines, faisons une brve parenthse pour rappeler que dans les annes 1960 et 1970 le savoir juridique et les sciences sociales se trouvaient dans une priode d'auto-rflexion critique par rapport au droit pnal. Pendant cette priode, qui concide avec le moment o des transformations socitales importantes s'installent et se prparent pour prendre un rythme plus acclr, on voulait construire une nouvelle rationalit pnale et revoir entirement la structure normative du droit pnal. On peut dire, en employant les termes de Bloch (1961), que le droit pnal construisait alors pour lui-mme une utopie juridique, c'est--dire une auto-rflexion consistant dans le dpassement du donn, dans la foi que ce qui est prsent doit tre supprim pour ouvrir la voie un statut meilleur (p. 210). Ce statut meilleur consisterait en une dmarche d'auto-perfectionnement pour mieux rendre compte de la dignit humaine dans ses principes d'intervention et d'opration au sens large. Concrtement, au Canada, les commissions de rforme du droit de cette poque voulaient transformer les thories de la peine, diversifier les formes de procdure pnale pour faciliter l'entente entre les parties et la djudiciarisation, rduire la dure lgale et effective des peines d'incarcration, transformer l'emprisonnement dans une peine rellement exceptionnelle par l'adoption d'autres remdes ou sanctions juridiques, liminer toutes les peines perptuit aussi bien que les peines minimales d'incarcration, etc. Les commissions voulaient aussi clarifier les critres de jugement (notion de responsabilit et de gravit) et, si possible, rduire le nombre de lois pnales de comportement 11 . L'ide de justice rparatrice,
11 On peut se demander si ce dernier objectif West pas entirement prim face la
complexification croissante de la vie sociale. Les autres, par contre, demeurent accessibles car ils impliquent ce qui est la porte du systme pnal lui-mme : une complexification et un ajustement internes pour s'adapter la complexit de son environnement.
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les mouvements au-del du droit (beyond law) ou pour l'abolition du systme pnal, etc., plongent ses racines dans cette priode de rflexion et d'auto-rflexion critique en matire pnale. De faon plus remarquable, on essayait de construire une nouvelle image du droit pnal et de modifier l'orientation de ses rapports avec les droits de la personne. Dans le systme juridique, le droit pnal avait (et a encore) une image qui rappelle celle du droit procdural. En effet, est vu comme une sorte de droit de deuxime ordre , d'un droit (plus vigoureux) de protection du droit, dont l'objectif premier serait de protger le droit tout entier contre certaines attaques dsignes, contribuant ainsi maintenir l'ordre mais sans contribuer directement et positivement la configuration de la paix sociale et des droits eux-mmes 12 . Cette image du droit pnal cre une sorte de paradoxe face aux droits de la personne. Car le premier sera reprsent d'ordinaire comme un droit de protection (ngative) du second. Et il ne doit tenir compte des droits de la personne que sur le plan de sa lgalit et de certains principes gnraux de sa procdure. Tout se passe comme s'il ne pouvait pas la fois dfendre les droits de la personne et exprimer concrtement et immdiatement ces droits contribuant sa configuration 13 . En ce sens, les droits de la personne sont en partie neutraliss titre de principes de rforme humaniste du droit pnal lui-mme, car c'est ce dernier que revient la fonction de protger les droits de la personne et non aux droits de la personne d' affaiblir leur propre protection en humanisant le droit pnal. L'humanisation du droit pnal est reprsente alors comme un signe de faiblesse, de mollesse, au plus d'indulgence, mais pas de justice. Selon Honneth (1999, pp. 11-12), la premire prmisse de Bloch est que la dignit humaine ne peut se rvler que de manire indirecte : en identifiant les formes d'avilissement et d'offense infliges la personne ; la deuxime est que ce sont seulement de telles expriences ngatives du mpris et de l'outrage qui peuvent donner une impulsion pratique une orientation normative visant assurer la dignit humaine . Si ces prmisses de Bloch sont fondes, on peut comprendre un peu mieux pourquoi nous prouvons tant de difficults identifier les
12 Cette reprsentation du droit pnal est prsente aussi dans la description donne
par la sociologie du droit. Voir, par exemple, Ehrlich (1986, p. 99).

13 Voir les rflexions classiques de Mead (1918).
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formes d'avilissement mises en oeuvre par la rationalit pnale et par le droit pnal : c'est qu'il s'agit de formes civilises d'avilissement et elles sont vues comme nous protgeant de l'avilissement. L'exprience du mpris et de l'outrage mis en uvre par le droit pnal se transforme immdiatement en une exprience positive de soulagement et en une conceptualisation de la justice. Or, c'est justement cette image qui faisait objet d'examen dans les annes 1960 et 1970 lorsque la socit du risque entre, selon le schma de Beck, dans le deuxime stade de son volution et que d'autres transformations inattendues se succdent. Celles-ci contribueront l'auto-irritation du systme pnal et des sciences sociales. Du coup, les projets d'une rforme de fond et d'ensemble donnent lieu une bifurcation incertaine : ces projets ne disparaissent pas, mais ils sont contrecarrs par une relance de la rationalit pnale moderne. L'utopie juridico-pnale comme telle est renvoye aux calendes grecques.
II. La socit du risque ou le nouvel environnement social du systme pnal

partir d'ici, je mets surtout en place quelques hypothses d'un travail en cours. Prenons comme point de dpart le fait que l'on reconnat aujourd'hui en sociologie que les socits occidentales avances ont subi des transformations structurelles importantes pendant la deuxime moiti du XXe sicle. je veux explorer librement ici ce que Beck (1986 ; 1993 ; 1994) appelle l'mergence de la socit du risque 14 . Le foyer de cette transformation est le systme conomique ou le march. Beck (1986 ; 1994) a employ la notion de socit du risque pour dsigner une phase de l'volution de la socit moderne dans laquelle les risques sociaux, politiques, cologiques et individuels engendrs par la dynamique du renouvellement, se soustraient de plus en plus aux instances de contrle et de scurit de la socit industrielle . La socit du
14 La traduction franaise de l'expression allemande Risikogesellschaft est encore
incertaine. Elle prend tantt la forme socit risques, tantt socit de risques, tantt encore socit du risque. Nous privilgions cette dernire.
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risque s'oppose alors la socit industrielle. Selon Beck (1994, p. 333), la mise en place de la socit du risque passe par deux stades. Pendant le premier, caractris par la mise en place du complexe industriel-militaire aprs les annes 1950, des nouveaux dangers industriels sont crs de manire systmique, mais ne font pas l'objet d'une thmatisation publique ni ne se situent au centre de conflits politiques . C'est la philosophie de la socit industrielle qui prdomine et celle-ci a tendance minimiser les risques et les prsenter comme tant rsiduels (ibid.). La situation se modifie qualitativement au deuxime stade, car alors la socit industrielle se considre comme socit du risque et se critique comme telle (ibid.). Beck (1986, p. 20) fixe celui-ci - au moins par rapport l'Allemagne - partir des annes 1970. Je dirais que la notion de socit du risque dsigne la conjonction de diffrents aspects des socits contemporaines. Tout d'abord, une nouvelle rationalit dominante est mise en place pendant la priode de la socit industrielle. Cette rationalit est trs importante mais je ne peux pas traiter ce point ici. Ensuite, le fait que la socit, partir d'un moment donn, commence produire des nouveaux dangers dcids de nature industrielle. Puis le fait que ces dangers chappent de plus en plus aux formes de contrle institutionnel, voire de rparation, et deviennent plus visibles socialement. Enfin, des dangers socio-conomiques relis la mondialisation viennent s'ajouter aux dangers industriels, mme si Beck met l'accent sur les derniers. De la mme faon que pour Luhmann (1979 ; 1993) et Giddens (1990), le concept de risque est construit autour de la dcision. Le mot risque nat dans la modernit avec la conscience que les rsultats non anticips [et indsirables] peuvent provenir de nos propres activits ou dcisions (Giddens, 1990, p. 30). Ds lors, pour Beck (1994), la socit industrielle assume des risques et essaye de matriser ou de compenser les dangers d'une quelconque manire (par des calculs de risque, des systmes d'assurance, etc.).
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1) Les dangers industriels et la rationalit pnale moderne

Selon Beck, les nouveaux dangers industriels (surtout les dangers nuclaires, chimiques, cologiques ou relis la technologie gntique, etc.) sont qualitativement diffrents et se distinguent progressivement des anciens dangers par quatre caractristiques. Tout d'abord, en raison de leurs causes. Ils rsultent plutt d'une superproduction que d'une insuffisance de technologie ou d'hygine. Et ils relvent de dcisions systmiques industrielles et scientifiques, c'est--dire de choix arrts au vu d'avantages et de possibilits technico-conomiques (Beck, 1993, p. 312). Le nouveau danger diffre des catastrophes naturelles de l'poque prindustrielle par cette origine dcisionnelle , par le fait d'tre autognr par l'industrie. En plus, certains de ces risques sont produits dans des circonstances de normalit et de lgalit ; d'autres dcoulent de la production d'armes de destruction massive et sont conditionns en ce qui concerne leur mise en application (et non en ce qui touche leur potentiel de menace) des situations exceptionnelles comme la guerre (Beck, 1997, pp. 67-69). Il remarque aussi qu'il existe des dommages cologiques qui sont conditionns la fois par l'ingalit sociale et les dangers techno-industriels, comme la dforestation des forts tropicales. Deuximement, les risques possdent une porte globale et sont illimits dans le temps et dans l'espace. Troisimement, ils ne peuvent pas tre imputs quelqu'un ou quelque chose selon les rgles actuelles de la causalit, de la culpabilit, de la responsabilit . Enfin, ils ne peuvent pas tre compenss ni assurs (Beck, 1994, p. 336). Bien entendu, le discours politique et scientifique sur le risque exclut la fois le systme conomique et celui qui prdit le risque comme producteur du danger (par ses propres dcisions). Comme il n'y a pas de dcision sans risque, celui qui prdit n'est pas un simple acteur scientifique, mais aussi un acteur politique. Pour explorer ce problme, je ferai tat de trois cas sans aucun souci de reprsentativit.
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a. Trois chercheurs de l'Universit de Toronto (Lazarou, Pomeranz, Corey, 1998) ont estim que des mdicaments correctement prescrits tuaient en moyenne cent mille personnes par anne en Amrique du Nord. Mme si pour des raisons mthodologiques on venait rduire ce chiffre de la moiti, il n'en illustre pas moins les normes pertes humaines qui chappent tout systme de contrle, y compris juridique. Puis cet exemple montre aussi une facette du problme concernant le raisonnement de cause et effet qui est reli la notion de responsabilit en droit pnal. En effet, il est quasiment impossible de remonter la chane causale vers l'individu coupable. En plus, est tonnant de constater que l'acteur social le plus proche de l'effet, le mdecin, est un acteur non responsable d'un danger qu'il transmet pourtant activement.
b. Beck (1993, pp. 317-318) raconte qu'en Rpublique fdrale d'Allemagne, en 1985, des 13 000 affaires de dlits cologiques instruites par les tribunaux, 27 ont abouti un verdict d'emprisonnement, assorti de sursis dans 24 cas, toutes les autres affaires tant classes 15 . son avis, une multitude de facteurs expliquent cela, allant des lacunes de la loi et des carences notoires de son application , jusqu une application la lettre du principe de causalit au plan de l'individu (Beck, 1993, p. 317). On peut aussi y voir en opration, me semble-t-il, un mode de raisonnement juridique distinct de celui de la rationalit pnale moderne. Par exemple, dans le cas d'une usine de cristal, dont la pollution avait produit des migraines, des nauses et des ruptions cutanes dans la population en plus d'avoir bruni les branches des arbres, rouill les fentres, etc., le prsident du tribunal propose au dixime jour de procs l'abandon de la poursuite contre le paiement d'une amende de 10 000 marks allemands. Beck (1993, pp. 317-318) souligne que la responsabilit tait indniable, mais l'entreprise a bnfici d'une circonstance attnuante 16 : il
15 L'exemple de Beck peut crer une ambigut quant la croyance en la prison pour
rsoudre ces problmes. Quant moi, ce que je veux souligner par l c'est le caractre inoprant des rgulations actuelles et la futilit de vouloir rgler ces problmes dans le cadre de la structure normative actuelle du droit pnal et de son systme de pense. 16 Les termes de Beck (1993, p. 318) sont une circonstance disculpante . En fait, ce que nous voyons en uvre ici relve d'un mcanisme juridique de dilution de l'imputabilit. je suis redevable mon collgue Fernando Acosta pour cette observation.
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y avait dans son voisinage trois autres verreries qui produisaient les mmes salets. Beck fait probablement une rfrence implicite au fait que le tribunal aurait suppos l'existence d'une causalit cumulative, quatre verreries contribuant au mme effet. Il conclut : plus on pollue, moins c'est pollu (Beck, 1993, p. 318). Le lecteur peut imaginer aisment comment une circonstance attnuante de ce genre serait difficilement reue en droit pnal ordinaire.
c. L'affaire du sang contamin qui compte nombre de victimes en France et au Canada constitue un autre exemple. Contrairement la France, le gouvernement et la justice au Canada ont dcid de ne pas entreprendre de poursuites criminelles. Selon les renseignements de la presse, le gouvernement aurait aussi exerc des pressions pour empcher une commission d'enqute d'noncer des blmes individualiss. La rsolution du conflit fut finalement politique : une indemnisation a t verse aux victimes ou aux familles des victimes dj dcdes. Il ne s'agit pas de dplorer la non intervention du droit pnal, mais plutt de montrer qu'existent d'autres systmes de rgulation possible pour des actes qui sont susceptibles de criminalisation. Des vnements de cette nature peuvent, d'une part, auto-stimuler la rationalit pnale moderne qui relance les oprations usuelles du systme. Par exemple, on peut vouloir crer des nouvelles lois pnales avec des peines terribles dans l'espoir de mettre en prison l'lite dviante. Mais, d'autre part, ces vnements peuvent produire aussi un effet de mise en cause externe et interne au systme pnal. Pour apprcier cet effet, tournons-nous vers un projet de loi rcent au Canada. Le ministre de la justice a propos que l'on porte cinq ans la peine maximale pour le traitement choquant d'animaux familiers et il n'a fix dans la loi aucune limite aux amendes pouvant tre infliges. Selon les documents officiels, le gouvernement s'appuie sur des tudes policires pour soutenir que ces actes sont relis la colre, au pouvoir et au contrle . La proposition fait aussi une association entre ces comportements, la violence familiale et le meurtre en srie (sic). Et on ajoute que les Canadiens ne peuvent plus tolrer ce genre de mpris l'gard des animaux : ils s'attendent ce que le systme de justice criminelle traite un tel comportement avec toute la rigueur possible . tant donn, nous dit-on, que la rigueur actuelle de la loi n'exprime plus adquatement nos valeurs et notre d-
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sapprobation, ne dissuade pas assez les gens et ne permet pas de radapter les dlinquants violents , eh bien, il faut punir plus 17 . Bref, pour montrer que nous aimons plus nos animaux, nous devons souhaiter une peine de cinq ans l'gard de notre co-citoyen qui les maltraite. On voit bien en oeuvre la rationalit pnale : elle cre un lien pathologique entre les valeurs (amour, etc.) et la disposition faire souffrir pour l'exprimer. Bien entendu, la loi ne fait rien pour amliorer directement la qualit de vie des animaux. Nombre de parcs publics sont interdits aux chiens, mme attachs une laisse ultra-scuritaire. Et les directeurs de ces parcs ont droit l'immunit... Cette comparaison illustre un phnomne contemporain qui West pas spcifiquement canadien : l'mergence d'un mcanisme social externeinterne d' auto-ridicularisation du systme pnal par la confrontation entre ce qui se passe d'important en dehors de son emprise avec ce que la rationalit pnale prend en charge et surtout la faon dont elle le fait. En m'inspirant de Beck, on peut parler ici de la naissance d'une critique sans sujet et sans discours. L'auto-ridicularisation du systme pnal s'accomplit par elle-mme. Bien sr, l'observateur doit quand mme prendre un peu de recul pour comparer deux types d'vnements mdiatiss : un portant sur l'aggravation de peines dans le Code criminel (par exemple, pour exprimer nos valeurs l'gard des animaux) et un autre faisant tat d'un cas semblable aux exemples ci-haut. Or, comme le systme pnal a le contrle sur sa propre lgitimation, d'o vient cette nouvelle source de dlgitimation du systme ? Paradoxalement, elle est rendue possible par l'interaction des transformations de la socit avec les caractristiques dsutes du systme pnal : sa rationalit et la logique de sa structure normative ( celui qui fait x doit tre puni par y ). Conclusion : seule une mutation du systme pnal peut la neutraliser. La deuxime modernit met en cause et irrite aussi le paradigme conventionnel de la menace qu'entretient l'auto-portrait du droit pnal. Pour celui-ci, au moins depuis le XVIIIe sicle, deux cas de figure ont constitu le prototype de ce qui mettait en cause les conditions de vie en socit : l'homicide intentionnel et mchant d'un individu par un autre et
17 Les passages entre guillemets sont tirs d'une fiche documentaire du ministre de
la justice et d'un document de consultation. Ces textes sont disponibles sur internet : http://canada.justice.gc.ca/fr/nouv/cp/1999/doc-24311.html .
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le vol dans ses formes conventionnelles. Voil ce qui menaait l'existence de la socit et qui rendait ncessaire des peines afflictives trs svres. Or, est vident aujourd'hui que non seulement la socit est hautement rsistante ces mfaits mais aussi que sa destruction, si l'on veut parler dans ces termes, passe par d'autres voies plus plausibles (les nouveaux dangers dcids). Ces cas de figure clairent aussi le sens donn la notion de gravit. En effet, le savoir pnal classique met l'accent sur la faute individuelle dtache de ses racines sociales, soit sur l'action de cause effet pleinement intentionnelle et mal intentionne. Le ple privilgi de la notion de gravit repose davantage sur la caractrisation et la qualification de l'intention que sur la porte et les consquences de la dcision. La lecture dterministe du XIXe sicle, axe sur la dangerosit du dlinquant, ne change pas radicalement ce tableau, car elle conserve l'individu comme ple central de la dtermination de la gravit. La deuxime modernit fauche l'herbe sous le pied de ce systme de pense. D'une part, elle enlve le caractre vraisemblable du paradigme conventionnel de la dfense de la socit et, du coup, rend visible l'excs de violence contenue dans sa rponse. Car plus les dcisions ont des consquences rellement fcheuses, plus elles chappent la mauvaise humeur du droit pnal. D'autre part, la notion de gravit devient confuse et incohrente, car le systme ragit ce qui se passe dans son environnement en valorisant de plus en plus le simple rsultat de l'action et les risques de toutes sortes, ou encore en plaant sur un pied d'galit l'intention mchante et non mchante. Ceci cre une forme latente et interne de dlgitimation cognitive, en plus d'une sorte d'imprvisibilit interne systmique.
2) Les dangers dcids socio-conomiques et la rationalit pnale moderne

Par ses dcisions systmiques socio-conomiques, la socit produit aussi des risques sur le plan des rapports sociaux. Les effets du premier ordre semblent tre la pauvret, des conditions de vie horribles, la fragilisation des liens sociaux, l'inscurit objective, le sentiment d'inscurit, etc. (Beck, 1997 ; Chossudovsky, 1997 ; Bauman, 1998). Ces effets peuvent causer la mort et des attentes camoufles la proprit et la dignit
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humaine ; bref, des cots humains significatifs sans sujet direct et immdiat. Et par une sorte de causalit squentielle et en boule de neige, on ne peut pas exclure la plausibilit d'effets de second ordre : l'mergence de comportements violents traditionnels ou autres formes de comportements problmatiques et de rsistance, y compris les incivilits, aisment pris en charge par le systme pnal. Certes, on doit se demander si l'on peut se rfrer aux risques de la globalisation conomique (Beck, 1997) par l'expression nouveaux dangers . Car il y a une sorte de symbiose entre les effets produits par la nouvelle politique de globalisation et ceux crs par la socit industrielle. Mais il parat y avoir un consensus quant la nouveaut des mcanismes qui produisent la globalisation de la pauvret (Chossudovsky, 1997). Ceux-ci ont pour effet de rendre de plus en plus difficile le contrle des consquences ngatives par les moyens conventionnels. En effet, la nouvelle vague de concentration de la richesse est accompagne par l'touffement des institutions de l'tat-nation et sa perte de contrle en matire de politique conomique. On observe aussi une neutralisation des mcanismes traditionnels de dfense et de pacification sociale (syndicats, partis politiques, assistance sociale et fiscale, etc.). Chossudovsky (1997, p. 20) note que dans l'Occident, le systme dmocratique a t plac devant un dilemme : les lus aux postes publics cls agissent chaque fois plus comme des bureaucrates et les cranciers de l'tat deviennent les nouveaux dpositaires du pouvoir politique rel, agissant discrtement dans les arrire-scnes . Beck (1997, p. 16) soutient que les chefs d'entreprise, surtout ceux qui se dplacent au niveau plantaire, ont russi reconqurir et disposer du pouvoir de ngociation qui avait t politiquement et socialement dompt dans le capitalisme organis dmocratiquement et peuvent exercer maintenant un rle cl non seulement dans la configuration de l'conomie, mais de la socit dans son ensemble . Le processus de perception de la dette externe, la rforme de la fiscalit et la position stratgique des entreprises transnationales font partie de ces transformations structurelles. Les grandes entreprises sont en mesure de sparer le lieu d'investissement, le lieu de production, le lieu de dclaration fiscale et le lieu de domicile (Beck, 1997, p. 18). Au point o, selon Andr Gorz, la majorit des compagnies multinationales, comme Siemens ou BMW, ne payent plus aucun impt dans leur pays respectif (cit par Beck, 1997, p. 21).
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Les entrepreneurs, crit Beck (1997, P- 18), ont dcouvert la nouvelle formule magique de la richesse qui n'est autre que capitalisme sans travail plus capitalisme sans impt . La revue allemande Der Spiegel souhaite la bienvenue cette politique : Vive les profits, mort aux postes de travail ! (dans Beck, 1997, p. 20). Qu'il suffise de dire, en reprenant les remarques d'Andr Gorz (dans Beck, 1997, p. 21), que la croissance conomique aux tats-Unis n'a enrichi que les 10% plus fortuns de la population : ils ont reu 96% de la richesse produite (ibid.). Et la situation en Allemagne est semblable : le profit des entreprises a augment de plus de 90% depuis 1979, alors que les salaires ont augment de 6%. En plus, le fardeau fiscal relatif aux salaires a doubl dans les dix dernires annes, et celui des activits des entreprises a chut de la moiti, reprsentant seulement 13% de la recette fiscale globale, alors qu'en 1980 il reprsentait 25%, et 35% en 1960. Selon les estimations de Gorz, si l'on avait conserv le taux de 25%, l'tat allemand aurait eu dans les dernires annes 80 millions de marks de plus par anne. Il s'agit alors de nouveaux dangers dcids. Or, la toile de fond du climat des annes 1970 jusqu' prsent sera constitue, entre autres choses, par ces deux types de dangers dcids (industriels et socio-conomiques). Je propose de rpartir grosso modo l'observation de ce qui se passe par rapport la question pnale sur deux axes, bien que l'on ne puisse pas les sparer intgralement. Le premier est celui des orientations sociales, prventives et de scurit ; le deuxime, celui des orientations lgislatives, judiciaires et correctionnelles. En gnral, la socit du risque ractivera, sur ces deux axes, la rationalit pnale moderne (sous des formes anciennes et nouvelles). Cependant, pour comprendre les tensions et enjeux contemporains, il faut bien garder l'esprit que cela ne va pas sans rsistances et qu'il existe aussi, sur les deux axes, des modifications et des orientations innovatrices qui plongent leurs racines dans le climat d'auto-rflexion des annes 1960 et 1970. Disons aussi que l'impact de la socit du risque sur ces deux axes fait encore l'objet de discussions et estimations dans plusieurs pays. Aux tats-Unis, mme s'il s'agit d'un pays de contrastes, la situation globale est claire : le systme pnal et les politiques sociales et de scurit ont pris rapidement des formes rtrogrades et inhumaines, allant d'une monte en flche de l'incarcration et du retour la peine de mort une nou-
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velle orientation de la pnologie axe sur un objectif exclusif de neutralisation et de management des personnes criminalises (Feeley et Simon, 1992 ; 1994). Christie (1993) montre aussi la place que prend l'industrie en matire de contrle strictement rpressif poussant le systme s'en servir. En ce qui concerne d'autres pays, la situation semble aussi mauvaise, mais une autre chelle et sous d'autres formes. En nous limitant ici aux tudes mettant l'accent sur l'axe des orientations sociales et de scurit, Bauman (1998, p. 157) voit les tats-nations investir massivement dans un mouvement d'ordre et scurit sous la forme d'une loi terrifiante et menaante qui atteint surtout, comme d'ordinaire, les classes les plus dmunies de la socit. Wacquant (1999, p. 11) attire l'attention sur l'mergence d'un nouveau sens commun pnal visant criminaliser la misre . Combessie (2001, pp. 35-38) montre que plus de 60% des dtenus en France mtropolitaine n'ont pas un niveau d'ducation dpassant l'instruction primaire et sont en dessous du seuil de la pauvret. Garland (1998, p. 51) y voit la naissance d'une socit punitive o merge un type de rpression criminelle qui n'est pas exclusivement h un rgime politique . Mary (2001) voit dans les transformations rcentes (surtout en Belgique) les signes du passage d'un tat social un tat (social) scuritaire qui rduit de plus en plus le sens du mot sret la dimension rpressive et qui fait appel la peine comme une politique de rduction de risques 18 . Robert (1999, p. 259) ne voit pas des indicateurs d'une amricanisation du contrle pnal en Europe, mais trouve dans certaines fractions sociales une hypersensibilit l'inscurit accompagne d'une forte exigence rpressive et signale que l'enjeu consiste distribuer de la scurit [...] sans sombrer dans le scuritaire . On voit donc se profiler la fois l'abme entre riches et pauvres, la dtrioration de la qualit de la vie urbaine, la monte d'une inscurit diffuse et la promotion spectaculaire des questions de scurit" (Bauman 1998, p. 175).
18 Pour une vue d'ensemble sur la situation en Belgique, voir aussi Van Campen-
houdt, Cartuyvels, Digneffe, Kaminski, Mary et Rea, (2000) et Cartuyvels et Mary, (1999). Ces observations portent surtout, mais non exclusivement, sur l'axe des politiques sociales et de scurit.
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III. La juridicisation de l'opinion publique et du public par le systme pnal

J'aimerais conceptualiser et attirer l'attention maintenant sur une transformation dans le systme juridique contemporain que j'appelle la juridicisation de l'opinion publique et du public par le systme (juridique) pnal. Elle peut tre formule comme suit. Le public commence tre observ, dcrit et peru par le systme pnal comme tant ou devant tre une composante de ce systme et ce dernier ractive d'anciens mcanismes juridiques - ou organise de nouvelles formes - de participation normative du public qui vont bien au-del du rle strict, et fort bien encadr, du jury (ou encore du simple rle de spectateur). Le public cesse d'tre alors un simple destinataire de la norme juridique, ou encore un aspect de l'environnement du systme pnal, pour devenir la fois une sorte de critre et de prolongement interne de ce systme. Pour prciser la porte thorique de cette hypothse, rappelons certaines rflexions faites par Luhmann. Il souligne que le processus de dmocratisation dclench au XVIIIe sicle transforme le public en une composante du systme politique. Le public merge alors dans les socits modernes comme faisant partie du systme politique et il assume cet gard des rles sociaux diffrents : payeur de taxes, partisan de rsolutions, demandeur, lecteur, crivain de lettres aux ditorialistes, membre d'un groupe d'intrt ou d'un mouvement social, etc. (Luhmann, 1982, p. 154). Il jouera ainsi un rle croissant dans la production lgislative, en poussant le systme politique orienter - et tenter de contrler par ce moyen - le systme juridique. Notons en passant que pour Luhmann, la notion de public ne se confond pas avec l'ensemble des individus habitant un mme territoire. En effet, le public se diffrencie du reste de la socit particulirement en raison d'avoir accs seulement des questions spcifiques et des canaux de communication spcifiques (Luhmann, 1982, p. 155). Cela veut
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dire que le public est toujours un public particulier constitu partir de proccupations ou d'enjeux spcifiques et, aussi, partir des canaux (ou moyens) de communication spcifiques. La notion de public doit alors tre envisage en partie comme un rle social que l'on prend ou que l'on construit, c'est--dire une forme objective de participation de l'individu dans le processus social (Dahrendorf, 1967, p. 41). Ainsi, un juge qui crit une lettre au journal sur une question particulire fait partie du public. Il s'agit d'un rle que l'on prend dans certaines circonstances et chaque acteur peut assumer diffrents moments des rles diffrents (pre de famille, juge, public, etc.) 19 . Mais public est aussi une reprsentation sociale abstraite construite partir de ces manifestations phnomnales diversifies et atomises ou encore partir d'enqutes et sondages d'opinion 20 . Or, je crois que l'on peut dire qu' partir des annes 1960 et 1970, le public commence tre constitu aussi comme une composante de l'ensemble du systme pnal par les oprations de reproduction de ce systme 21 . Il est entendu que le systme pnal intgre le public sa faon et que cette intgration diffre certains gards de celle du systme politique. cartons un malentendu : le systme pnal ne dlgue pas le pouvoir de dcision au public ; c'est le systme qui dcide si, quand et comment le public sera intgr. Bien sr, ceci suggre l'existence de nouveaux problmes dans les rapports entre le systme politique et le systme juridique (pnal). Car, en un certain sens, ce processus produit une forme particulire de politisation du droit pnal et de la dogmatique pnale. Ainsi, par exemple, on peut se demander si le systme politique et les tribunaux pnaux ne sont pas en train de devenir plus proches l'un de l'autre dans certains aspects du processus de prise de dcisions et par quels moyens ou mcanismes ces rapprochements prennent place. Quoi qu'il en soit,
19 Certes, il peut tre important d'isoler parfois des constellations de rles afin de
distinguer un public profane d'un public expert et d'un public professionnel de la justice. 20 Voir cet gard les rflexions classiques de Bourdieu (1973) ce sujet. 21 Mon point d'ancrage thorique et empirique est le systme pnal, mais comme une communication juridique de ce genre West pas tanche ou rserve un soussystme, il y a lieu de croire que le public est devenu aussi une composante de l'ensemble du systme juridique. Certaines remarques qui suivent suggrent d'ailleurs cette extrapolation. Cependant, il y a assurment des problmes qui sont propres au systme pnal, et particulirement celui relevant des peines.
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dans le cadre de la justice pnale, cette transformation peut tre (au moins en partie) mise en relation : i) avec l'expansion des mdias et leur influence et impact en matire pnale ; ii) avec l'importance accorde au public, aux sondages d'opinion publique et la victimisation par le systme politique et par les sciences sociales ; iii) avec la participation croissante, au niveau du dbat public, de mouvements sociaux - ou de segments de mouvements sociaux - sans thorie 22 sur le systme pnal. Ces mouvements se caractrisent aussi par un engagement d'urgence dans des causes prcises (par opposition un engagement de rforme globale). Disons aussi que cette intgration amne le public participer diffremment dans le processus de cration et d'application de normes. Et l'intgration s'tend sur l'ensemble de l'espace juridique normatif : les normes (primaires) de comportements et les normes (secondaires) de sanctions, de procdure et concernant la justice correctionnelle. Cela veut dire que le systme tiendra compte du public qu'il constitue autant dans la dtermination de ce qui est licite ou illicite (normes primaires) que dans la dtermination et gestion du remde lgal au problme. Le systme pnal modifie alors ses critres de dcisions, son savoir sur les peines et s'engage dans une discussion pour dterminer les conditions de validit juridique de cette intgration, soit les nouvelles frontires du systme pnal. Il cre aussi de nouveaux rles et canaux de communication pour accueillir son public et construit son tour la notion de public comme un personnage juridique anonyme et diffus avec lequel il tente de se mettre en communication de diffrentes manires. Au moins trois questions cruciales se posent : Une telle faon de procder peut-elle permettre au systme pnal de maintenir une faon autonome de concevoir la justice par rapport aux projets spcifiques du systme politique et des mouvements sociaux 23 ? Quelles peuvent tre les consquences de cette intgration si le systme pnal ne modifie ni ses thories de la peine ni sa structure normative tlescope actuelle ( qui fait x doit tre puni par y ) ? Les dcisions concernant le choix du procureur de recourir ou non aux tribunaux,
22 C'est Luhmann (1986, p. 125) qui caractrise les nouveaux mouvements sociaux
comme n'ayant pas de thorie. J'adapte cette remarque mes propos car elle dcrit trs bien ce qui se passe ici. Voir aussi Feher et Heller (1984). 23 Cette premire question s'inspire librement d'une question fondamentale, mais en gnral mai comprise, pose par Luhmann (1974, p. 31) vis--vis l'volution de la dogmatique juridique dans son ensemble.
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le choix du type de chef d'accusation, le choix du type de procdure, le choix de la peine, le choix dans la dtermination de ce qui est ou non une peine cruelle et inusite, etc., doivent-elles dpendre du degr d'indignation du public, de la mdiatisation du cas ou de l'envie du systme pnal de communiquer avec son public ? Signalons aussi que Luhmann (1974 ; 1996) avait dj observ, par rapport au dveloppement de la smantique juridique en gnral au cours du XXe sicle, que celle-ci avait commenc prendre en compte l'intrt de personnes et de groupes dans la qualit de facteurs [ou critres] d'application de la justice (Luhmann, 1996, p. 51) 24 . Cest--dire que les tribunaux, dans le cadre de leurs dcisions, tiennent de plus en plus compte d'autres intrts reprsents dans le litige devant eux et aussi des consquences qui peuvent dcouler de leur propre dcision et qu'ils essayent de prvoir de faon erratique. Pour Luhmann, ce dveloppement dans la dogmatique peut tre attribu au fait que le droit constitutionnel (et le droit public en gnral) devient un moyen pour obtenir des avantages de l'tat providence. On peut ajouter aussi que ce droit deviendra un moyen pour dfendre des acquis dans la crise de l'tat providence. ma connaissance, les observations de Luhmann sur l'volution de la dogmatique ne sont pas arrives au point de l'amener conceptualiser le public qui pour lui tait un sous-systme du systme politique - comme tant en train de devenir aussi une composante du systme juridique (et moins
24 Luhmann (1974, p. 29) fait rfrence des mouvements comme la jurisprudence
d'intrts, la jurisprudence sociologique, la mthode d'interprtation tlologique, l'approche d'ingnierie sociale, la pense de prescriptions ralistes (realistisches Rezeptdenken), le mouvement d'usages alternatifs du droit, etc. Contrairement ce que l'on prtend d'ordinaire son gard, Luhmann n'est pas en train de soutenir la neutralit axiomatique du droit, mais plutt d'attirer notre attention sur un problme. Celui-ci se caractrise par le fait que ces tendances n'ont pas labor encore une rflexion thorique susceptible d'auto-contrler leur propre mouvement. Par consquent, il se demande si cette tendance globale peut tre concilie avec la fonction du droit et avec [sa] diffrenciation du systme politique (p. 30). Pour visualiser ce problme, je crois que l'on peut dresser un parallle avec le systme scientifique qui fait face un problme analogue. La mise en cause de la prtendue neutralit axiologique de la science (qui est bienvenue), doit-elle nous conduire pour autant la conclusion que la science doit produire ses connaissances comme le systme politique ? Comment tenir compte de la non neutralit scientifique et l'articuler avec la ncessit de ne pas transformer la production scientifique dans un simple projet politique ? Etc.
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encore du systme pnal). Cependant, elles sont des indications empiriques sur ce qui se passe dans l'ensemble du systme juridique et, ce titre, contribuent la formulation de l'hypothse de travail propose ici. Il faut cependant ajouter que dans le systme pnal, en raison de sa smantique propre et de la facilit par laquelle on glisse des normes de comportement aux normes sanctionnatrices, le public est construit aussi comme un critre de dtermination et de gestion de la peine afflictive 25 . Les signes de cette intgration-reconstruction du public par le systme pnal sont multiples et exigent une recherche approfondie. je me contenterai d'en indiquer trois, en privilgiant les tribunaux.
a. Tout d'abord, l'importance croissante accorde l'ide de dnonciation tant au plan de la cration des lois qu'au plan de la ratio de la sentence. La dnonciation sera tantt annexe la thorie de la rtribution ou de la dissuasion, tantt prsente comme une nouvelle thorie de la peine ou comme un nouvel objectif gnral des tribunaux (y compris du procureur de la couronne). Et mme si certains jugements affirment heureusement que la dnonciation peut s'appliquer une sentence qui n'implique pas l'emprisonnement, on voit s'tablir quand mme un lien entre la dnonciation et l'emprisonnement, soit-il sous la forme d'un sursis. Et le systme tablit aussi une quation entre l'intensit de la dnonciation (ou rprobation) et l'intensit de la rpression. Les paroles du procureur et du juge sont dvalorises en faveur de la violence de la peine. En effet, le systme s'auto-dcrit de plus en plus comme un mdia qui doit envoyer des messages clairs, limpides et sans quivoques son public sur des sujets d'actualit, o tre clair signifie frapper fort .
25 Or, les notions de peine et de sanction ne sont pas conceptualises de la mme
faon par les diffrents sous-systmes juridiques. Dire que le droit s'appuie sur des sanctions ou punitions est trivial si l'on n'observe pas comment chaque soussystme thorise et rend oprationnelles leurs sanctions. Le droit civil, par exemple, se voit comme donnant des sanctions ou, au plus, des peines imparfaites parce qu'elles ont la victime comme bnficiaire et ne valorisent pas directement la souffrance ; le droit pnal, en revanche, s'auto-dfinit comme un droit de peines (par opposition un droit de sanctions) et s'organise encore autour de l'incarcration. Dans ces conditions, le public du systme pnal risque d'tre surtout un public qui demande ce que le systme lui promet ou enseigne de demander (Pires, Cellard, Pelletier, 2001).
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En Angleterre, Cavadino et Dignan (1992, p. 40) signalent que le systme pnal voque le principe de la dnonciation ds le dbut des annes 1950 dans le cadre d'une Commission Royale sur la peine capitale. Il est intressant de voir comment il est construit en ayant le public comme critre et justification. En effet, Lord Denning fait la remarque suivante : La punition pour des crimes graves doit adquatement reflter la rpulsion ressentie par la grande majorit des citoyens leur gard. [...] L'ultime justification de la punition ce n'est pas la dissuasion, mais le fait d'tre une dnonciation emphatique d'un crime par la communaut (dans Cavadino et Dignan, 1992, p. 41). Vers la fin des annes 1970, le principe de la dnonciation s'entrelace de faon particulire avec les autres thories de la peine et gagne de l'importance dans le systme, particulirement pour justifier des peines (ou priodes) minimales d'incarcration ou encore des tarifs d'incarcration 26 . On songe mme guider l'opinion publique par la svrit des peines 27 et on laisse entendre que certaines dcisions concernant la svrit ont t prises en raison de la forte publicit entourant un fait divers 28 . Pour les tribunaux, la question ne semble plus tre celle de savoir si la svrit de la peine doit se construire partir du public, mais plutt celle de savoir si l'on doit et si l'on peut distinguer entre une sorte de proccupation du public (public concern) l'gard de certaines catgories gnrales d'offenses et l'indignation d'un public (public clamour) l'gard d'un cas particulier, etc. Les tribunaux se lancent alors la dcouverte du sentiment public gnral et considrent cela une condition pour obtenir le respect public pour l'administration de la justice . La svrit de la peine semble, hlas, jouer un rle central dans la conqute du respect. Enfin, nombre de propos expriment l'importance accorde par les tribunaux l'apparence
26 C'est le cas de la Cour Suprme du Canada dans l'affaire Latimer (R. c. Latimer,
2001, CSC, parag. 86).

27 Voir, par exemple, cette autre dcision d'une cour anglaise o Lord justice Law-
ton dit : la socit, par la cour, doit montrer le fait qu'elle a horreur de certains types de crimes, et la seule faon par laquelle la cour peut montrer cela est travers les peines (sentences) qu'elle octroie. Les tribunaux dont pas reflter l'opinion publique. Mais d'autre part, ils ne doivent pas l'ignorer (must not disregard it). Peut-tre le principal devoir de la cour est de guider l'opinion publique (R. c. Sargeant, 1974, 60, Cr. App. Rep. 74, cit par Cavadino et Dignan 1992, p.56). 28 R. c. Latimer, 2001, Cour Suprme du Canada, parag. 86.
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les tribunaux l'apparence de justice. Ceci indique la prsence de nouveaux intrts ou influences et suscite une inquitude : comment contrler le drapage vers une justice rpressive et erratique ou vers une justice proccupe davantage par ce qui est extrieur au cas lui-mme ? 29
b. L'Assemble lgislative, les commissions de rforme et le systme correctionnel vont considrer les consultations et les enqutes d'opinion publique comme une sorte de baromtre, incluant mme la ralisation de ces enqutes dans leurs propres activits internes de travail. En outre, la victime et la police auront de plus en plus un autre rle social : celui d'un public privilgi en termes de droit de consultation et de participation dans diffrentes tapes du systme. Par exemple, on accordera aux victimes le droit d'assister aux excutions dans les causes qui les concernent, de se prononcer au moment de la demande de libration conditionnelle sur l'impact que le dlit continue avoir sur leur vie (comme si cela tait un lment nouveau depuis le procs et pouvait avoir une pertinence l'gard de ce genre de dcision) 30 . Ces revendications, faites par certains mouvements de victimes, placent celles-ci dans le rle social de public.
c. Depuis les annes 1960, mais de faon plus intensive au Canada aprs l'adoption de la Charte des droits et liberts en 1982, on assiste l'mergence massive de nouveaux acteurs sociaux dans les causes pnales devant les tribunaux 31 . Cela veut dire que l'on ne trouve pas seulement le reprsentant du ministre public contre l'inculp, mais galement d'autres avocats reprsentant des intrts d'autres groupes dans le procs pnal. Aujourd'hui, dans une dcision de la Cour Suprme du Canada, c'est un paysage familier que de voir une liste de mouvements sociaux
29 Cette proccupation s'exprime au plan judiciaire, mais aussi lgislatif. Voir Erhel
(1993), Garapon (1993), Jodouin (2000).

30 Voir le rapport du Sous-comit sur la Loi sur le systme correctionnel du Comit
permanent de la justice et des droits de la personne de la Chambre des communes du Canada (mai 2000, chapitre 8). 31 Plusieurs tudes ont attir l'attention sur le phnomne de la multiplication des acteurs juridiques dans l'ensemble du systme juridique, mais je ne connais pas de recherches essayant de montrer les consquences de ce phnomne spcifiquement en matire pnale ou essayant d'valuer le nouveau rapport de force que cela est susceptible de crer.
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qui sont venus leur tour plaider dans le dossier. La fameuse formule juridique Reine contre Untel est-elle devenue obsolte ? Doit-on dsormais crire Reine plus tel ou tel groupe ou organisation contre Untel 32 ? Les effets apparents de ce miracle de la multiplication des pains semblent tre, au moins dans certains cas, la dispersion d'intrts et de raisons de toutes sortes pour faire dcider en faveur ou contre le plaignant 33 et l'exacerbation du dsquilibre dans les rapports de force entre l'accusation et la dfense pour un bon nombre d'inculps. Comme la grande majorit des inculps continue venir des couches moins favorises et n'a pas d'accs gal aux avocats, on peut s'inquiter de cette forme de dmocratisation du systme. Au Canada, la participation des parties au procs se fait, entre autres choses, par la ractivation d'un ancien mcanisme du common law : la figure de l'amicus curiae ( l'ami de la cour ). Dans le pass, il s'agissait d'une personne qui donnait une information la cour sur un point en litige ou encore d'une personne qui n'avait pas en principe le droit d'tre partie dans une cause, mais qui tait autorise venir dfendre ses propres intrts. Il semble que ce mcanisme n'tait pas intensivement dploy au pnal et que c'est bien l'activation des droits de la personne qui a ouvert grandes les portes son utilisation. Pour diffrentes raisons, la justification de la svrit de la peine par le systme pnal en fonction directe du Public, de l'tat d'esprit de la communaut, de la clart du message, de la mdiatisation du cas, etc., est entirement trange la faon de penser de la grande majorit des philosophes et juristes des XVIIIe et XIXe sicles. Une panoplie de raisons ont t mises contribution, mais la svrit de la peine demeurait un calcul utilitariste savant, le fruit d'un raisonnement moral ou une question de droit exigeant dans tous les cas, tant de la part du lgislateur que du juge, un lment froid (Simmel) dans la chaleur de l'enjeu. Nan32 Bien entendu, dans certains cas, que je suppose pour l'instant plus rares au pnal,
certains groupes s'alignent aussi du ct de l'Untel, contre la Reine. Il faut alors estimer, empiriquement, le poids des groupes qui s'opposent. Nous envisageons prsentement une recherche sur cette question. 33 La pratique de pondration d'intrts divergents en droit pnal (Jodouin, 1996, p. 807), surtout lorsqu'il s'agit de questions relevant de la dignit humaine, peut faire dvier compltement l'enjeu central du jugement.
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moins, il y a eu au moins une exception remarquable. En effet, Gabriel Tarde (1890, p. 507 et suiv.) a anticip la place de l'opinion publique dans une thorie de la peine. Il soutient que le but de cette dernire ne devrait pas s'appuyer sur une quelconque utilit (ou thorie rtributiviste), mais plutt sur une volont gnrale conue comme opinion. Mais Tarde remplace le concept thique et politique conventionnel de concept de volont gnrale par l'ide d'intrt public, intrt du public, opinion du public (par rapport un problme gnral). Il dira alors que la prtention d'tre utile au peuple en dpit de sa volont s'appelle, en politique, absolutisme ; en droit pnal cela s'appelle utilitarisme . De faon lapidaire, il crira : Assise sur l'opinion, la peine me parat tout autrement justifiable qu'assise sur l'utilit (p. 509). Bref, une nouvelle faon d'ancrer dans le sable mouvant la notion creuse de proportionnalit. Il rejoint alors la tendance contemporaine transformer le public en une sorte de source du droit de punir non identifie comme telle. Bien entendu, on ne peut pas dire que l'intgration du public comme une composante de la justice pnale produise ncessairement et dans toutes les circonstances des effets pervers. Ceci est d'ailleurs une question empirique, car elle dpend en bonne partie de comment le droit pnal s'organise lors de cette intgration. Mais pour que l'intgration du public puisse s'accomplir de faon innovatrice, elle doit tre accompagne d'un mode de pense alternatif, tant sur le plan cognitif que de l'autoorganisation normative du systme, ce qui est un phnomne aussi souhaitable que rare. Cependant, comme le droit pnal n'a transform substantiellement ni sa structure normative ni sa rationalit, nous pouvons au moins montrer un aspect de cette intgration qui constitue un embarras pour la dmocratie contemporaine : les demandes de pnalisation accrue fondes sur le droit de la personne. En effet, on distingue d'ordinaire au moins deux catgories de droits de la personne : les droits-barrires (droits de...) et droits-crances (droit ...) (Mourgeon, 1978 ; Loschack, 1984). Les premiers visent garantir une zone d'autonomie individuelle, limitant l'ingrence de l'tat (et des particuliers) dans la vie (prive) des individus. Les seconds sont les droits l'obtention (Mourgeon) et visent promouvoir le bien-tre
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social de l'acteur qui le revendique 34 . Or, le systme pnal invente, avec l'intgration du public, une curieuse sorte de droit-crance, un droitcrance ngatif : le droit la souffrance des inculps comme une forme d'auto-estime, d'estime des valeurs ou de protection imaginaire. La conception selon laquelle la peine doit tre un tarif, jumele la valorisation de la personne humaine et celle d'une galit d'effet et de nature concernant la peine vont crer un nouveau dicton cartsien, adapt la rationalit pnale : dites-moi quelle peine afflictive vous donnez, et je saurai combien je vaux 35 . ne pas se tromper, cette reprsentation est construite et enseigne par la rationalit du systme. Pour reprendre les termes de Sack (1968, p. 469), disons que cette demande et ce droit la souffrance sont la contrepartie du bien ngatif (negatives Gut) - le stigmate et la souffrance - distribu et promis par le systme pnal. Dans ce cadre, la souffrance demande ou imposer n'est jamais suffisante pour compenser les pertes ou prvenir les risques. Mais quel est l'aspect particulier de ce droit la souffrance des inculps ? Comparons quatre types de demandes distinctes en matire pnale. Dans la demande pour crer un nouveau crime, l'acteur cherche gnraliser ou honorer une expectative normative de comportement qui lui tient cur. Cette criminalisation lui apporte un gain juridique, soit la conscration lgale d'une expectative de comportement. En sens inverse, la demande de dcriminalisation (par exemple, de l'avortement, etc.) est aussi un gain juridique : l'acteur revendique au moins un espace de libert ou le droit-barrire de ne pas subir une consquence juridique particulire. Comme le dirait Dahrendorf (1967, p. 61), on veut transformer ici
34 Selon une autre classification, on distinguera trois sortes de droits de la personne :
les droits politiques, les droits-protection et les droits-crances. Les droits politiques auraient alors la fonction normative d'habiliter l'individu certains droits ou comportements. Mais cette classification n'affecte pas mes propos. 35 Ce message a t reu par le public et circule rgulirement dans le systme. Le reprsentant d'un groupe de pression, qui tait prsent la Cour Suprme du Canada lors d'un de ses jugements, dclare : Si Robert Latimer [condamn pour avoir tu par amour et compassion sa fille handicape] obtient une sentence de deux ans [au lieu d'une peine de prison perptuit sans possibilit de libration conditionnelle avant 10 ans], cela enverra le message que les personnes handicapes ne sont que le cinquime d'un tre humain . Comme on le voit, la priode de dix ans pour la demande de la libration conditionnelle indique maintenant la valeur d'un tre humain et la peine doit exprimer cette valeur.
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une expectative normative rendue obligatoire par les lois en une expectative prfrentielle ou permissive. Par rapport aux peines afflictives, le problme devient un peu plus complexe. Il reste que la demande pour dpnaliser, c'est--dire pour crer des sanctions alternatives, abolir les peines minimales, rduire la dure d'une peine, etc., s'appuie sur des valeurs positives ou des vertus 36 . Cette revendication produit aussi une sorte de gain moral ou juridique. Par ailleurs, il y a une asymtrie entre toutes ces demandes et celle pour aggraver la svrit d'une peine dj afflictive (pnalisation accrue) 37 . Dans ce dernier cas, la demande est, pour ainsi dire, vide de gains . D'o l'embarras pour les dmocraties contemporaines : l'invention d'un simple droit l'anti-bien-tre social des autres, une catgorie paradoxale de droits de la personne : un droit purement contre la personne, sans gain juridique ou moral concret et immdiat autre que celui de produire la souffrance. C'est un droit qui ne reconnat pas l'existence d'un nous - d'une appartenance (belong) - qui inclut le dviant (Mead, 1918, p. 586).
RSUM
Cette tude dcrit certaines caractristiques de la rationalit pnale moderne comme un systme de pense autonome et explore quelques aspects de l'interaction entre les systmes conomique, politique et juridico-pnal dans les socits contemporaines ( socit du risque ). Entre autres choses, il attire l'attention sur les rapports contradictoires entre les droits de la personne et le droit pnal et conceptualise un phnomne nouveau qui merge dans la deuxime moiti du XXe sicle : la juridici36 Il y a une exception. Il arrive souvent en droit pnal que la simple demande pour
rduire le quantum d'une peine afflictive soit motive par le dsir de produire la souffrance. Cela arrive lorsque l'acteur est convaincu que l'impunit pnale d'un comportement est due la svrit excessive d'une peine prvue par la loi (Pires, Cellard, Pelletier, 2001). 37 Il ne faut pas confondre cette situation avec celle o l'on demande l'intervention du systme pour soutenir certaines expectatives l o il fait trs peu ou rien. Dans ces cas, on demande que le systme donne des sanctions ayant une certaine signification, mais il n'y a pas de rapport fixe tabli entre la valeur d'un bien protg et le type ou le quantum de la sanction.
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sation de l'opinion publique et du public par le systme pnal. En effet, le public devient une composante du systme pnal et cela produit un rapprochement problmatique entre le systme politique, les projets de toute sorte de mouvements sociaux et le systme pnal. On pourra alors mieux voir certains embarras que posent la rationalit et la structure normative du droit pnal moderne pour les dmocraties contemporaines. SUMMARY This study describes certain characteristics of modern penal rationality as a system of autonomous thought and explores some aspects of the interaction between economic, political and legalcriminal systems in contemporary societies ("societies at risk"). It calls attention, among other things, to the contradictory relationships between individual rights and the penal system and conceptualizes a new phenomenon that is emerging in the second half of the 20th century : the legalization of public opinion and of the public by the penal system. In fact, the public is becoming a component of the penal system, and this is bringing about a problematical rapprochement between the political system, social movement projects of all kinds, and the penal system. Certain difficulties that rationality and the normative structure of modern criminal law have posed for contemporary democracies can be better appreciated from this perspective. RESUMEN Este estudio describe ciertas caractersticas de la racionalidad penal moderna como un sistema de pensamiento autnomo y explora algunos aspectos de la interaccin entre los sistemas econmico, poltico y jurdico-penal en las sociedades contemporneas ( sociedad de riesgo ). Entre otras cosas, se Ilama la atencin sobre las relaciones contradictorias entre los derechos de la persona y el derecho penal, y se conceptualiza une nuevo fenmeno que emerge en la segunda mitad del siglo XX : la juridizacin de la opinin pblica y del pblico por el sistema penal. En efecto, el pblico se vuelve una componente del sistema penal y eso produce un acercamiento problemtico entre el sistema poltico, los proyectos de toda clase de movimientos sociales y el sistema penal. Se podrn entonces ver mejor ciertos problemas que provocan la racionalidad y la
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estructure normativa del derecho penal moderno para las democracias contemporneas.
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Alvaro Pires

Criminologue, cole de criminologie, Universit dOttawa

La rationalit pnale moderne, la socit du risque et et la juridicisation de l'opinion publique

Alvare Pires, La rationalit pnale moderne, la socit du risque (2001)

Cette dition lectronique a t ralise par Jean-Marie Tremblay, bnvole, professeur de

sociologie au Cgep de Chicoutimi partir de :

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I. Aspects de la rationalit pnale moderne comme systme de pense

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par la sociologie du droit. Voir, par exemple, Ehrlich (1986, p. 99).

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II. La socit du risque ou le nouvel environnement social du systme pnal

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1) Les dangers industriels et la rationalit pnale moderne

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2) Les dangers dcids socio-conomiques et la rationalit pnale moderne

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III. La juridicisation de l'opinion publique et du public par le systme pnal

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2001, CSC, parag. 86).

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(1993), Garapon (1993), Jodouin (2000).

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