CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casacin Civil

Magistrado Ponente: Manuel Ardila Velsquez

Bogot, D.C., veinte (20) de abril de dos mil uno (2001).

Ref.: Expediente No. 6155 Se decide el recurso de casacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de abril de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Rohacha en este proceso ordinario de la Sociedad Arinco S.A. contra las sociedades Morrison Knudsen international Company Inc. - MKI- e international Colombia Resources Corporation lntercor-.

I. Antecedentes Se inici el proceso con demanda presentada por Arinco S.A. contra las dos arribas mencionadas sociedades, mediante el cual present como peticiones las que a continuacin se compendian: Principalmente, la declaratoria de que la sociedad Morrison Knudsen international Company Inc. - contratista de Colombia Resources Corporation y de Carbones de Colombia S.A.-, incumpli el denominado subcontrato No. 5-CO-003 que celebr con la sociedad Arinco S.A. el 18 de enero de 1983, y que subsecuentemente las demandadas son solidariamente responsables y deben indemnizar a la actora por los perjuicios sufridos con ocasin de dicho incumplimiento, perjuicios cuya cuanta estima en no menos de $2.300'000.000. Como pretensin primera subsidiaria se formul la de que se declarase que Arinco S.A. sufri lesin en su patrimonio al haber ejecutado las obras correspondientes al mencionado subcontrato, y que en consecuencia, tanto MKl como lntercor, son solidariamente responsables y deben indemnizar a la actora por los sobrecostos y daos, en cuanta que asciende a $2.300.000.000. Por ltimo, mediante la pretensin segunda subsidiaria se busca la declaracin de que las dos sociedades demandadas se enriquecieron injustamente con la ejecucin por parte de la actora del referido subcontrato, y que por tal razn las demandadas, solidariamente responsables, han de restituir a la actora las cantidades que constituyen el enriquecimiento ilcito, junto con sus rendimientos. 2.- Los hechos de la demanda pueden sintetizarse as:

La sociedad Morrison Knudsen International Company Inc -MKI -, haba sido contratada por International Colombia Resources Corporation -lntercor- para adelantar las construcciones necesarias con miras a la ejecucin del proyecto de explotacin de carbn en la zona Norte de la Guajira, lo que implicaba la construccin de un ferrocarril que, con una extensin de 150 kilmetros, unira la zona de la Mina con las instalaciones de descargue en el Puerto de exportacin. Dentro de ese objetivo general, MKI inici un proceso de licitacin para adjudicar los trabajos concernientes a la preparacin del sitio de la Mina y de las fases 1-2 y 3 del ferrocarril. La invitacin a proponer de MKI permiti a Arinco S.A. ofrecer precios mdicos para la realizacin de la obra y fue as como se le adjudic la construccin del tramo III del ferrocarril, suscribindose en consecuencia entre esas dos sociedades el denominado subcontrato SCO-003 de 18 de enero de 1983. En el texto de la convencin se incorpor la minuta contenida en la invitacin a proponer, con modificaciones en el aparte de condiciones especiales. La remuneracin por la obra fue pactada conforme a la modalidad de precios unitarios y en el contrato se acord lo relativo a pago de anticipos, plan de obra, planos, modificaciones, seguros, reajustes, retenciones, reclamaciones, plazos, pago, etc. El proyecto para la construccin del tramo III del ferrocarril que MKI entreg a Arinco, era deficiente en varios aspectos de capital importancia; por ello, durante la ejecucin del contrato aquella empresa corrigi y mejor ese proyecto, mostrndose la actora siempre dispuesta a ejecutar las modificaciones solicitadas. Ms el problema era sin embargo tan antiguo como el subcontrato, y para la poca en que MKI propuso las referidas variaciones al proyecto, ya la actora haba sufrido el grave impacto econmico que le significaba ejecutar una obra distinta y mayor que la contratada, recibiendo a cambio una compensacin insuficiente; esas condiciones no contractuales que se presentaron, atribuibles a defectos del Proyecto, rompan el equilibrio tcnico, econmico y financiero del subcontrato. Para lo relacionado con los cambios y trabajos adicionales ordenados, MKl no se atuvo al procedimiento previsto en la clusula CG-48 del subcontrato y omiti pedir a Arinco que cotizara esas labores. Es evidente la desproporcin entre la obra que Arinco se comprometi a ejecutar y la ejecutada en realidad; la excavacin en roca triplic las previsiones iniciales y el material excavado sobrepas en un milln de metros cbicos la cantidad pronosticada. Arinco enfrent un cambio esencial en las condiciones y mtodos de trabajo, en onerosas circunstancias que se prolongaron por un ao sin compensacin alguna por los sobrecostos que ello implicaba. Al cabo de ese tiempo, MKI reconoci la existencia de un cambio en el proyecto, y desechando la estimacin que del perjuicio haba hecho la demandante, "unilateral y arbitrariamente estableci un exiguo valor como compensatorio de sus mayores costos [de la actora]. Pero a esas alturas, la penuria econmica de Arinco no le permiti rechazar el ofrecimiento de MKI, de modo que se obtuvo la firma de la orden de cambio No. 16, con la que esta empresa -MKI-consider saldadas sus obligaciones".

En la referida orden de cambio No. 16 de 21 de febrero de 1984, "MKI reconoci que el subconstratista haba venido trabajando en una obra cuyas condiciones de ejecucin eran mucho ms onerosas que las que resultaban compensadas con los precios unitarios del subcontrato. As mismo reconoci que los sobrecostos eran resultado de modificaciones al Proyecto, ordenadas por MKI". Acept entonces MKI adeudar, en razn del trabajo ya ejecutado por Arinco, ciento cincuenta y ocho millones de pesos, fijando adems nuevo precio unitario para la obra que an quedaba sin ejecutar. Empero, ni la obligacin reconocida por MKI para el trabajo ya ejecutado, ni el precio unitario ofrecido por el material sin clasificar, compensaron los sobrecostos de la obra. Todo lo contrario, seguan representando una prdida enorme para Arinco. Pero las extremas circunstancias de << necesidad>> econmica en que la misma ejecucin del subcontrato haba colocado a la demandante, le impidieron rechazar este paliativo, absolutamente necesario para la supervivencia de Arinco. Por ello se firm la orden de cambio. A partir de la fecha de la referida orden de cambio, Arinco se dirigi en repetidas ocasiones a la otra parte contratante solicitando el reconocimiento de nuevos precios unitarios para la excavacin de material; a estas solicitudes respondi MKI en el sentido de que consideraba la orden de cambio No. 16, como una compensacin total, y que no encontraba bases para cambiar esa decisin. A ms de lo anterior, otra dificultad no prevista en la licitacin enfrent el trabajo de excavacin, cual fue la presencia de agua subterrnea en el kilmetro 11 y que motiv que el 18 de agosto de 1984, en desarrollo de la clusula CG-24 del subcontrato, presentara Arinco un estudio de precios para la excavacin de ese tramo; para esa poca, de los 500.000 M3 requeridos, ya Arinco haba excavado la mayor parte, pues slo faltaban por cavar unos 35.000 M3, labor sta que el 20 de agosto de 1984 decidi entonces MKI acometer directamente, como en efecto lo hizo, tomando con ese fin en arrendamiento la maquinaria de la demandante. El 27 de octubre de 1984, MKI acept que la presencia de agua representaba un "cambio en las condiciones, de conformidad con la clusula CG 24 deI subcontrato", comunicando que, en tal virtud, "haba determinado otorgarle una compensacin razonable" a la demandante. Este reconocimiento unilateral de MKI se confirm en la orden de cambio No. 24 de 13 de noviembre de 1984. Ya por ltimo, a mediados de 1984, durante el transporte de una pala de Arnco, la lmina protectora de aquella golpe contra la viga de un puente del ferrocarril, causando algn desperfecto. Procedi MKI, entonces, a descontar a Arinco, del pago correspondiente, la cantidad de $6271.364,19, suma que unilateral y arbitrariamente seal como costo de reparacin de la avera. La actuacin de MKI en relacin con el precedente suceso representa un claro incumplimiento contractual, pues el acontecimiento en cuestin es de naturaleza extracontractual y Arinco no acept su responsabilidad por el mismo. Por lo dems, la cantidad descontada por MKI es muy superior al valor del arreglo.

Con el acaecimiento de los hechos anotados, Arinco padeci una serie de perjuicios representados en gastos adicionales o sobrecostos, que no fueron recogidos, ni por los precios contractuales, ni por las sumas adicionales reconocidas por MKI durante el desarrollo contractual; tales perjuicios, en trasunto, devienen de lo siguiente:

a- de no haberse reembolsado, en los trminos de la clusula CG-48 del subcontrato, los costos de ejecucin de la excavacin, ni los de la ejecucin de los terraplenes; b- de los sobrecostos ocasionados por la movilizacin y desmovilizacin de personal y equipo adicional; y c- del valor indebidamente deducido por concepto de reparacin de la viga del puente del kilmetro 13. 2.- La demandada Morrison Knudsen International se opuso a las pretensiones de la demanda, admitiendo algunos hechos, formulando aclaraciones y observaciones sobre otros y pidiendo la prueba de los dems. Con carcter de perentorias propuso, de una parte, la excepcin de cosa juzgada en razn del contrato de transaccin celebrado el 21 de febrero de 1984 (orden de cambio No. 16) y la de "pago de lo debido y de inexistencia de la obligacin" respecto de las pretensiones no definidas en esa transaccin. La International Colombia Resources, por su parte, sin referirse concretamente a los hechos del escrito incoativo, present la excepcin de mrito que denomin de inoponibilidad del contrato celebrado el 18 de enero de 1983 entre la sociedad demandante y la Morrison Knudsen International. Culmin la primera instancia con sentencia por medio de la cual se desestimaron la pretensiones de la demanda y se absolvi a las demandadas, declarndose probada en cuanto a MKI la excepcin de cosa juzgada; fallo que el tribunal confirm al decidir el recurso de alzada que entonces formulara la actora, con la sola modificacin de que, respecto de MKI, la excepcin que hall demostrada fue la de inexistencia de la obligacin y no la de cosa juzgada. II. La sentencia del tribunal Analiza el juzgador delanteramente lo que denomina "el incumplimiento contractual", anota que Arinco lo plantea "por estimar que MKI al pagarle la remuneracin contractual, no lo hizo como estaba obligado a hacerlo, o sea, incluyndole el sobrecosto (...) y devolvindole lo que le descont por la reparacin del puente". Y asegura que " no se advierte en lo probado que MKI se hubiera comportado, en este particular, como infractor del contrato, sino con la sensacin de que haca lo que le corresponda. Diferente sera, agrega, si la situacin se apreciase desde la perspectiva de la lesin subjetiva pregonada por la actora; y se pregunta: "Si MKI, dentro de la disciplina del contrato, suscita un cambio en la cantidad de obra y lo negocia, determinando una nueva remuneracin, incumple porque el subcontratista encuentre, despus del convenio, que tal remuneracin es insuficiente e injusta y que la convino presionado por un << estado>> de

<< necesidad>> ?" Y se responde: "no consta en autos que MKI cuando acord con Arinco S.A. la orden de cambio No. 16 de febrero 21 de 1984, tuviera conocimiento del << estado>> de << necesidad>> a que se refiere la parte actora y de que hubiera desplegado maniobras engaosas para obtener el resultado...".

Y remata: "As, por el hecho de que Arinco no haya obtenido la remuneracin que ahora pretende sino las previstas en el contrato y sus modificaciones, no es factible concluir que por faltar aquel resultado, MKI incumpli...". Acto seguido, estudia lo referente a la alegada "lesin", "sufrida en la ejecucin del contrato, originando sobrecostos y daos que las demandadas deben indemnizar por $2'300.000.000 no recogidos por los precios contractuales". Destaca cmo "la demandante pretende que al no satisfacer las rdenes de cambio pertinentes sus aspiraciones a una remuneracin justa por la mayor cantidad de obra que implicaron, sufri lesin grave que las demandadas deben indemnizarle"; y expresa que si bien por equidad comparte el enfoque doctrinario de la lesin ocasionada por la explotacin de un << estado>> de << necesidad>> , tal situacin no fue establecida en esta ocasin; seala que " la pericia pertinente que obra en autos sobre asuntos de contabilidad no ha probado plenamente que ese << estado>> de << necesidad>> de Arinco S.A. existi en relacin concreta y directa cuando este negociaba las modificaciones del contrato (ordenes de cambio Nos. 16 y 24 ) y no hay prueba de [que] MKI conoci ese << estado>> de << necesidad>> y lo explot. En consecuencia, ni excepcionalmente es factible admitirle procedencia a esta pretensin". En cuanto al tambin aducido enriquecimiento sin causa, anota el juzgador su improcedencia debido a que, de un lado, hubo una causa previa justificativa del desplazamiento patrimonial, como lo fue el contrato materia de la litis, y del otro, existe una accin especfica prevista en la ley para reparar el empobrecimiento, cual es la presente accin de responsabilidad contractual. Aborda luego el estudio de las excepciones, comenzando por la de lnoponibilidad del contrato a lntercor, para concluir, partiendo del principio de la relatividad de los contratos y teniendo en cuenta que MKI era un contratista independiente sin vnculo de solidaridad con lntercor, que esta ltima empresa, en su condicin de tercero absoluto en lo concerniente a la convencin en estudio, no puede verse afectada por la misma; por lo que descarta cualquier responsabilidad suya. En cuanto a la excepcin de cosa juzgada, razona el juzgador en el sentido de que la orden de cambio No. 16, por su objetivo, que no es el de ponerle fin a una discrepancia actual o futura, sino la de "modificar el contrato segn su disciplina y previsin con un otros contractual...", no constituy una transaccin. Pero agrega: "realmente la intangibilidad del otros contractual, bautizado orden de cambio No. 16, radica en 'el verdadero y supremo fundamento de la obligatoriedad del contrato' (...) lo que significa que no se puede convenir algo o un precio unitario en un otros, y despus valorar el mismo trabajo, unilateralmente en una suma superior, sin invalidarlo (artculo

1602 del cdigo civil) por consentimiento mutuo o causas legales (...) no se requiere darle a la orden de cambio No. 16 el trato de una transaccin, para considerarla tambin intangible y entender, que al cumplirla, como se cumpli, descarta cualquier obligacin que ahora se pretenda con su apoyo o fundamento. En conclusin, se encuentra probada la excepcin de inexistencia de la obligacin, pero no la de cosa juzgada". Y las anteriores razones, aade, "son aplicables as mismo a la orden de cambio No. 24 de 13 de noviembre de 1984 'que entre otros temas regul los sobrecostos por la presencia de agua subterrnea en el corte del tramo K. 9+700 -k. 1+100, conviniendo las partes que valan $8807.776.oo. As, tambin, resulta probada la excepcin de inexistencia de la obligacin". Ya en lo relativo al "descuento del valor de la reparacin del puente" anota que esa es situacin que se encuentra dentro de las previsiones del subcontrato No. 5C0-003; ese contrato regula los dbitos del subcontratista, determinado en la clusula CG-49, que ste deber pagar los costos reales causados y calculados de acuerdo con las anteriores estipulaciones y MKI queda autorizado para en defecto de pago directo del subcontratista , retener y deducir dicha suma del monto adeudado al subcontratista. Y "sobre el monto de lo descontado existe prueba idnea y suficiente en el expediente de que fue lo que pag MKI a la empresa que repar el puente, ante la renuencia de Arinco S.A., quien tuvo la oportunidad de obtener que la reparacin del puente costara al nivel que considera justo. Por otro lado, tambin le fueron probatoriamente refutadas las excusas que dio por el dao del puente". Concluye de lo anterior que "nada debe MKI por la retencin examinada y por lo tanto, al respecto, resulta probada la excepcin de inexistencia de la obligacin". De esta suerte, el tribunal aval la absolucin de las dos sociedades demandadas, 'Intercor' y 'MKI'. III. La demanda de casacin Dos son los cargos formulados a la sentencia por el recurrente, ambos por la causal primera, el primero por la va indirecta y el segundo por la directa. En el orden en que fueron presentados, sern resueltos. Cargo primero Con fundamento en la causal primera de casacin, se acusa a la sentencia de violar indirectamente los artculos 1602, 1603, 1625 y 1626 del cdigo civil y 871 del cdigo de comercio por interpretacin errnea; artculos 1502, 1518, 1522, 1523, 1524, 1613, 1616, 1618, 1620, 1621, 1622, 1624, 1625 y 1626 del cdigo civil y 1, 2, 10, 22, 822, 830, 831 y 880 del cdigo de comercio, por falta de aplicacin a causa de error de hecho evidente en la apreciacin de las pruebas. Para empezar, anota que la afirmacin del fallador de que no se advierte que la demandada se hubiere comportado como infractora del contrato, dista mucho de la realidad procesal;

porque MKI modific el 26 de abril de 1983 el proyecto inicial, tal como consta en los folios 12 y 13 del 'cuaderno anexo # 3', lo que implicaba un incremento de las cantidades de material excavado y forzaba a Arinco a incorporar un costoso equipo para llevar a cabo su trabajo. Con relacin a esas modificaciones se desconoci por la demandada la clusula CG-48 del contrato por cuanto no se sigui el procedimiento all establecido para el efecto, esto es, solicitar al subcontratista una nueva propuesta sobre el precio y aplicar "los precios unitarios para adiciones y reducciones". Y sin que sea factible argir que la solucin de la controversia se logr con la denominada "orden de cambio No. 16", a travs de un "otros" que el tribunal llama intangible; porque ella choca con el contenido de la transaccin suscrita el 26 de junio de 1985 -folios 34 a 40 del cuad. 1- que dej en suspenso la resolucin de reclamaciones relacionadas, entre otras, con excavacin de material, movilizacin de equipo adicional, gastos indirectos suplementarios y terraplenes. La transaccin de 26 de junio de 1985 desvirta cualquier prueba que "producida con anterioridad a su firma, tiende a desvirtuar las justas pretensiones de mi demandada". Al no apreciar esa transaccin, el tribunal tuvo como cumplido el contrato cuando no lo estaba. Alega, por otra parte, que la circunstancia de que en la orden de cambio No. 16 de 1984 se hubiese expresado que la demandante renunciaba a las reclamaciones presentadas hasta la fecha de aquella, "no significa que efectivamente lo haya hecho, simplemente indica que el contenido del documento y que la suscripcin del mismo, fueron aceptados bajo condiciones de apremio econmico", como se comprueba con el dictamen de los peritos designados en Bogot para el efecto, sin contar con que ese hecho -el del apremio econmico-, podra tildarse de notorio. Acto seguido, se refiere a la presencia de agua subterrnea en el kilmetro 11 del tramo del ferrocarril, anotando que segn la clusula CG-24 del subcontrato (fol. 27 del cuaderno anexo #2 ), Arinco, en carta de 18 de agosto de 1994, dio a conocer a la demandada cul era el costo de excavacin teniendo en cuenta la presencia de agua; MKI, a su turno se haba comprometido a modificar el contrato mediante un otros en el evento de que las variaciones implicasen un cambio en el costo o en el plazo de entrega de la obra. En la orden de cambio No. 24 de noviembre 11 de 1984, como reparacin por el anotado concepto -agua subterrnea-, se seal la suma global de $8807,176, la que no compensa los costos, tal y como se dej establecido en la transaccin de junio 26 de 1985. Al contestar la demanda, MKI acept que la existencia de agua constitua una modificacin y que la labor efectuada por Arinco corresponda a 465.000 M3, as como que la parte realizada por MKI fue de slo 22.000 M3. Lo anterior indica que MKI tambin incumpli las obligaciones que asumi en virtud del contrato, en lo referente a la remuneracin que deba dar a la demandante con ocasin del mismo, pues no se entiende un reconocimiento de menos de $9000.000 por los sobrecostos en el kilmetro 11, cuando para laborar directamente un tramo mucho menor en esa zona hubo de pagar MKI, por el slo alquiler de la maquinaria, una cantidad doce veces superior.

3.- El ltimo punto tratado en el cargo, se refiere al dao del puente situado en el kilmetro 13 del ferrocarril. Admite el recurrente que durante la operacin de transporte de una "pala", una lmina golpe el puente causndole algn desperfecto, a raz de lo cual entre los contratantes se cruz la correspondencia determinada en el hecho 15 de la demanda. Pero aduce que no existen razones para que MKI hubiese debitado a Arinco por concepto de la reparacin en comento una suma para reparar un dao de cuya magnitud no hay constancia en el proceso; sin que, por otra parte, los descuentos por daos que autorizaba el contrato pudiesen hacerse sin determinar la autora de los mismos, e ilimitadamente. El tribunal desconoci las pruebas en el punto, a saber, entre ellas la cotizacin del dao realizada por Gerlein & Ca Ltda, segn la cual el monto del mismo apenas ascenda a $840.227,74. No existe prueba de que, cual lo afirma el fallador, Arinco hubiese tenido la posibilidad de pagar por la reparacin el precio justo, sino de todo lo contrario, conforme consta en el folio 66 del Cuaderno anexo No. 3, ni de que se hubiesen refutado las excusas de Arinco con relacin a la avera del puente. Y en todo caso, lo cierto es que por el arreglo en cuestin se cobr una suma ocho veces superior a la calculada por otra empresa. Con lo que se configur un verdadero abuso del derecho. Culmina recordando que el tema del dbito por la reparacin del puente, qued pendiente de solucin en la transaccin de junio 26 de 1985. Consideraciones 1.- La simple lectura del cargo denota el escaso esfuerzo que hace el acusador por demostrar, como es su deber vista la causal de casacin que invoca, los evidentes yerros de apreciacin probatoria que endilga al sentenciador, ya que se dedica ms bien a exponer, cual si se tratase de un alegato de instancia, las conclusiones que l extrae de los medios de conviccin arrimados al proceso. Esto se ver palpablemente a medida que se avance en el anlisis de la censura, as: Parte aqul del supuesto de que en autos obra la prueba del incumplimiento por parte de la demandada MKI del contrato numerado 5CO-003 que el 18 de enero de 1983 la actora celebrara con Arinco, incumplimiento que concreta en tres aspectos: a -Las modificaciones que en los comienzos de la relacin contractual y sin atender al procedimiento previsto para esos efectos, hiciera MKI al proyecto previamente convenido, lo cual implic costos adicionales que nunca se reembolsaron. b- Lo relativo a los sobrecostos que trajo consigo la inesperada aparicin de agua subterrnea en el kilmetro 11 de la obra, y que tampoco se reconocieron. c- lo atinente a la deduccin dineraria que hizo MKI con motivo del arreglo que hubo de efectuarse en el puente del ferrocarril.

2.- De las circunstancias reseadas, sern las dos primeras las que ahora ocupen la atencin de la Sala. A ese respecto, cabe destacar adelante cmo el tribunal prcticamente se desentendi de los temas all propuestos, ya que basa su fallo en un acontecimiento que en su parecer zanja toda discusin sobre el asunto, cual es el de que las partes contratantes, mediante las denominadas rdenes de cambio No. 16 de 21 de febrero y No. 24 de 11 de noviembre, ambas de 1984, pusieron punto final a las discrepancias relacionadas con las variaciones a la obra inicialmente acordada y a su secuela de costos adicionales, con lo cual quedara extinguida cualquier obligacin cuyo venero pretendiera hallarse en tales situaciones. El recurrente, segn se dej visto, tilda de errado el precedente criterio; y sin entrar en consideraciones sobre el texto o el contenido intrnseco de dichas rdenes, concreta su inconformidad en el punto en dos aspectos: De una parte, que no tienen las referidas rdenes de cambio el carcter definitivo que se les quiere otorgar, por cuanto ello deviene desvirtuado por el contenido de la transaccin suscrita entre las partes el 26 de junio de 1985 -fols. 35 a 40 del cuad. 1- en donde se dej pendiente la resolucin de las reclamaciones relacionadas, "entre otras, con excavacin de material, movilizacin y desmovilizacin de equipo adicional, gastos indirectos adicionales y terraplenes". De otra, que no obstante declararse en la orden de cambio No. 16 que el actor renunciaba a cualquier reclamacin presentada hasta la fecha de suscripcin de la misma, ello "no quiere decir que efectivamente lo haya hecho..." , pues slo indica "que el contenido del documento y que la suscripcin del mismo fueron aceptados bajo condiciones de apremio econmico...". A lo cual agrega que el fallador, al considerar intangible la orden de cambio, dej de aplicar para el caso el artculo 880 del cdigo de comercio. As las cosas, con miras a clarificar el asunto menester ser detenerse en el contenido de esas dos rdenes de cambio de 1984, al igual que en el de la transaccin de 26 de junio de 1985. En el cuaderno anexo No. 2 de la demanda incoativa aparecen las dos aludidas rdenes (fols. 2 y 30): a.- Se lee en la nmero 16, en lo pertinente, lo que sigue: "El alcance del trabajo de esta orden de cambio ha tenido variacin con respecto al alcance original del subcontrato No. 5-CO-003 (...). "El principal impacto es el cambio de las pendientes de los cortes para la estabilidad estructural. El aumento resultante en las cantidades totales y el cambio de porcentaje de cantidades de roca y excavacin comn realmente encontradas, en contraposicin a las respectivas cantidades segn la propuesta, deber ser pagado segn los precios unitarios revisados en la Orden de Cambio No. 16, incorporada al subcontrato 5-CO-003"

A continuacin se determinan en el documento las "revisiones de planos" que se consideran incorporadas al contrato inicial, se toman en consideracin "los cambios en los porcentajes y cantidades originales del subcontrato para la excavacin en roca y la excavacin comn", se fijan los nuevos precios del material sin clasificar y la suma total a pagar desde abril de 1983 hasta el final de la excavacin, cantidad que incluye un reajuste retroactivo del precio. Puntualizado lo anterior, se dej estipulado en el documento, lo siguiente: "Por medio de esta ORDEN DE CAMBIO, el subcontratista renuncia a toda reclamacin o demanda que haya cursado a MKI desde el inicio del SUBCONTRATO hasta la fecha en que se firme esta ORDEN DE CAMBIO. (Destacado en el original). b.- A su vez, la nmero 24 comienza en estos trminos; "El objeto de esta orden de cambio al subcontrato No. 5-CO-003 es definir el valor de algunos trabajos que el subcontratista ya ha ejecutado y para los cuales no existe un precio definido en el subcontrato". Y en el aparte pertinente, se determina en la cifra de 8807.776, "el valor total de los sobrecostos por la presencia de agua subterrnea en el corte del tramo K.9+700 y K. 11 + 1 00 (suma global)". c.- Vase ahora cul es contenido del documento de 26 de junio de 1995, que obra al folio 34 del cuaderno No 1, denominado contrato de transaccin y que segn el recurrente desvirta el carcter que de intangible otorga el sentenciador a las dos precedentes modificaciones al contrato: Dcese all que con relacin al subcontrato 5-CO-003, el subcontratista (Arinco S.A.) ha presentado a MKI varias reclamaciones solicitando una remuneracin adicional en relacin con los doce puntos que, clasificados de la 'A' a la 'L', all se dejan especificados. Y en la clusula 5a se expresa que "el subcontratista se obliga a abstenerse de formular nuevos reclamos, limitando la reclamacin pendiente de resolver a los puntos indicados en los literales b, g, h, I, j, L, ... y por las sumas de dinero al origen del contrato antes citadas, sin perjuicio de que el subcontratista pueda reclamar su valor al da de pago y de acuerdo con los derechos que en la extensin y cuanta la ley y el subcontrato puedan otorgarle, reclamacin que se dilucidar entre dichas partes a travs de los trmites judiciales o extrajudiciales necesarios y suficientes, tendientes al esclarecimiento de los hechos y al reconocimiento y efectividad de sus derechos". Ahora bien, los temas sobre los que no se transigi en aquella ocasin, son los siguientes: los efectos de la presencia de agua en el kilmetro 11; la excavacin de material "al origen del contrato"; la movilizacin y desmovilizacin de equipo adicional; los gastos indirectos adicionales; los terraplenes y, por ltimo, el cargo efectuado al contratista por la reparacin de la viga. Conocido el contenido de estos documentos, cumple definir si en efecto, la transaccin conlleva la inocuidad de lo pactado en los dos escritos -rdenes- que la precedieron.

Es de advertir que poco o nada arguye el censor para demostrar su tesis, a saber, la de que lo estipulado en las as llamadas rdenes se halla desvirtuado "por el contenido del contrato de transaccin"; pues satisfecho con transcribir parte del ordinal 5 de la transaccin, se limita a sostener reiterativamente que este contrato dej sin piso lo previamente estipulado, remitiendo a los documentos, mas sin analizarlos, sin mostrar porqu lo uno aniquilara lo otro, sin intentar, en fin, cotejarlos de manera que de su confrontacin surja el proclamado yerro. Porque no es ciertamente mediante el fcil expediente de asegurar que en autos obran documentos que comprueban la equivocacin del tribunal, como se demuestran los errores del sentenciador; es que, como hasta la saciedad lo tiene repetido esta Corporacin, "si el juzgador, en la labor de hermenutica de las clusulas de un contrato les asigna una inteligencia o interpretacin razonable o posible, no se configura en tal evento un yerro con las caractersticas de evidente, porque como bien lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte 'cuando una clusula se presta a dos interpretaciones razonables o siquiera posibles, la adopcin de una cualquiera de ellas por el sentenciador no genera error evidente, puesto que donde hay duda no puede haber error manifiesto en la interpretacin' (Cas. Civ. de 3 de julio de 1969, CXXXI, 14) En todo caso, es lo cierto que para el tribunal el asunto de los sobrecostos qued sellado con las rdenes de cambio 16 y 24, las cuales estima como una modificacin de lo pactado inicialmente, de manera que el pago realizado conforme a lo en ellas convenido extingui la obligacin. Y si no obstante las carencias de la acusacin se echa una mirada a la referida transaccin, lo que all se lee en lo pertinente -ordinal 5 del escrito- es que de los muchos aspectos que en ese momento constituan motivo de reclamacin por parte de Arinco, algunos quedaron solucionados definitivamente; no, en cambio, los otros, en lo concerniente a los cuales se expres en el ordinal 6 del documento, que "MKI ha estudiado dichas reclamaciones y ha manifestado al subcontratista su desacuerdo con las mismas; en cuanto a estas situaciones, se dej a salvo el derecho del subcontratista para reclamar su valor al da del pago de acuerdo con los derechos que en la extensin y cuanta la ley y el subcontrato puedan otorgarle, reclamacin que se dilucidar entre dichas partes a travs de trmites judiciales o extrajudiciales. Naturalmente, la falta de un nuevo acuerdo sobre tales temas y el derecho que se dej a salvo en el subcontratista para insistir en su reclamo, no significa, y menos por supuesto lo significa necesariamente, como parece creerlo el acusador, que las partes hubiesen dejado sin efecto lo que haban estipulado en las rdenes de cambio - verdaderas modificaciones al contrato inicial, en concepto, no controvertido, del tribunal -. No luce lgico en verdad sostener que un fallido intento de transaccin sobre algunos aspectos controversiales surgidos en el desarrollo de un contrato, implica el que tales situaciones dejan de estar regidas por sus clusulas o, lo que es lo mismo, que ese solo hecho basta para modificar o aniquilar la convencin en lo atinente a esos puntos. Es dentro de esta lnea de pensamiento como el juzgador, a pesar de no mencionar el contrato de transaccin, estima que los aspectos sobre los cuales no hubo acuerdo han de dilucidarse de

conformidad con las clusulas contractuales, dentro de las que incluye lo pactado en las tan aludidas rdenes. As las cosas, en claro queda la insuficiencia del argumento con que el censor pretende desvirtuar el criterio del tribunal en lo atinente a la vigencia y al significado que de extintivo de las obligaciones a cargo de la demandada, otorg a las rdenes 16 y 24 de 1984. Con lo anterior, luce innecesario abordar el otro aspecto que en relacin con la orden 16 toca el recurrente. Dgase, sin embargo, que se refiere a la renuncia que en ella se hizo "a toda reclamacin o demanda que haya cursado a MKI desde el inicio del subcontrato hasta la fecha en que se firme esta orden de cambio"; pues, como tambin ya qued escrito, sostiene aqul que la misma "no quiere decir que lo haya hecho [renunciado], simplemente que el contenido del documento y su firma fueron aceptados bajo condiciones de apremio econmico, apremio que se evidencia, no solamente en el dictamen pericial practicado en Bogot, "sino que podra incluso llegar a considerarse como un hecho notorio". Con argumentos de esta laya, la acusacin se desentiende de los expuestos por el juzgador, porque la Corporacin no niega lo de los afanes econmicos de Arinco, que es el aspecto que el censor reclama como acreditado; lo argido en la sentencia es que "la pericia pertinente que obra en autos sobre asuntos de contabilidad no ha probado plenamente que ese << estado>> de << necesidad>> de Arinco SA. existi en relacin concreta y directa, cuando ste negociaba las modificaciones del contrato (rdenes de cambio Nos. 16 y 24) y no hay prueba de que conoci (MKI) ese << estado>> de << necesidad>> y lo explot. As, no refut el acusador los argumentos que llevaron al ad quem a negar que fue su << estado>> de << necesidad>> lo que condujo a la actora a renunciar, mediante la orden de cambio 16, a cualquier reclamacin anterior concerniente a los temas all tratados; por una parte, se repite, consider que el informe pericial no demuestra que el "<< estado>> de << necesidad>> " de la actora tuviese relacin directa y concreta con la negociacin plasmada en la aludida orden; por la otra, que no existe prueba de que MKI se hubiese aprovechado de tal << estado>> de << necesidad>> . De manera que, una vez ms, el criterio del fallador se sostiene. Recopilando, entonces, no es que, como todava alcanza a afirmar el recurrente, con mencin del artculo 880 del cdigo de comercio, el tribunal considerase que con las rdenes de cambio Arinco hubiese dado un "finiquito" a la cuenta, sino que estim que constituyendo las mismas una modificacin al contrato inicial, y cumplidas como se cumplieron sus estipulaciones, la obligacin de que se viene tratando se extingui. Y bien lejos estuvo el impugnante de demostrar que semejante criterio fuese errado. 3.- Pasando ya al ltimo aspecto materia de la acusacin, tinese que el mismo hace relacin con el descuento que MKI hiciera a Arinco de la suma de $6271.364.19, por concepto de la reparacin del puente del ferrocarril situado en el kilmetro 13 de la obra.

Recurdese que para el tribunal el descuento de que se trata se encuentra dentro de las previsiones y alcances del sub-contrato SC-O-003, el cual, segn indica, "regula los dbitos al sub-contratista, quien 'deber pagar (clusula CG-49) los costos reales causados y calculados de acuerdo con las anteriores estipulaciones, y MKI queda autorizado para en defecto de pago directo del contratista, retener y deducir dicha suma del monto adeudado al contratista" (destacado en el original); y que la Corporacin seal cmo existe prueba idnea y suficiente en el expediente de qu fue lo que pag MKl a la empresa que repar el puente, ante la renuencia de Arinco S.A., quien tuvo la oportunidad de obtener que la reparacin del puente costara al nivel que considera justo. El acusador, por su parte, luego de aludir a las comunicaciones que a ese respecto dirigiera MKI a la actora, que obran a los folios 66, 67, 68, 96, 97, 98 y 99 del cuaderno anexo No. 3, asegura bsicamente que no estn acreditados los que l denomina "supuestos de autora y nexos de causalidad, indispensables para hacer el dbito correspondiente a la reparacin de la viga del puente" y que, en todo caso, la cantidad descontada por la reparacin es notoriamente mayor que la cotizada por otra empresa para la misma labor. Ahora, no controvertido por el recurrente que el contrato C-50-003 facultaba a MKI para efectuar al subcontratista ese tipo de deducciones, y admitido como fue desde la demanda incoativa que Arinco, en desarrollo del contrato, ocasion un dao en la viga del puente del ferrocarril, no parece ilgico inferir, como lo hizo el juzgador, que el dao de la viga cuya reparacin hubo de ordenar por esa poca MKI, fue el mismo ocasionado por la demandante. Tampoco rie con la lgica acoger, cual lo hace el sentenciador, como costo de la reparacin del puente la misma cifra que cancelara MKI por esa labor, pago de cuyo monto hall prueba en los autos. Sin que, por otra parte, alrededor de esta deduccin concrete el censor el yerro evidente que alega, pues no por haberse cotizado el arreglo del puente por otra empresa en forma ms econmica, cabe tener por demostrado que el precio cuyo pago se acredit, no es el real. Mas para abundar y despejar toda duda, vale la pena recorrer el itinerario del dao y reparacin del puente: a- Acepta la actora en su demanda inicial, que a mediados del ao 1984, una pala de su propiedad tropez con la viga del puente situado en el kilmetro 13 de la obra, causndole desperfectos. b.- El 30 de junio de ese mismo ao de 1984, MKI expresa por escrito a Arinco SA. que, confirmando lo conversado entre ellos el da anterior, se le comunica que el 11 de julio siguiente comenzarn los trabajos de reparacin de la viga y que de acuerdo con la clusula CG-37 del subcontrato, el costo por efectuar el trabajo de reparacin, se pasar a Arinco tan pronto como se conozca. (Fol. 32, cuaderno anexo #3). No da noticia la demanda introductoria de que la precedente misiva haya sido respondida, o de que Arinco haya protestado por su contenido. Cabe bien pensar que esta fue la oportunidad que, segn el fallador, se dio a la actora para lograr el precio que consideraba

justo por la reparacin en cuestin. c.- En efecto, transcurrieron as ms de cuatro meses hasta que, ya el 7 de noviembre de 1984, MKI le envi a la demandante el dbito relacionado con la reparacin del puente, anexndole copia de la carta (...) en la que, con fecha junio 30 de 1984, les anuncibamos la accin que, con cargo a Arinco, tomaramos para la reparacin del precio en cuestin (fol. 66 del mismo cuaderno). d.- Fue slo en ese momento cuando Arinco protest, y sin negar la autora del dao, aleg no haber autorizado cargo alguno por esa circunstancia, poniendo de presente la falta de sealizacin del puente y el alto costo del arreglo, que calific de abusivo (carta de 15 de noviembre de 1984, Fol. 96 ibidem). e.- MKI responde el da 27, afirmando que se colocaron avisos suficientes de advertencia al trfico en el puente, manteniendo por lo dems su decisin de deducir a Arinco lo pagado, amparndose en la clusula CG10 del contrato. Es de anotar que en la aludida clusula CG1O se estipula que "todas las decisiones, instrucciones y aclaraciones emitidas por el representante de MKI son definitivas, salvo que dentro de los catorce das siguientes (...) el subcontratista se oponga por escrito manifestando clara y detalladamente las bases de su protesta". Sin duda alguna, todo este material probatorio apuntala la decisin del tribunal sobre la justeza de la deduccin en cuestin, que el recurrente impugna, mas sin concretar el error de hecho evidente que al fallador atribuye De esta manera, tampoco este aparte de la censura es viable. No prospera el cargo. Cargo segundo Tambin por la causal primera de casacin, acsase la sentencia de haber violado directamente, por interpretacin errnea, los artculos 1, 2, 10, 22 y 831 del Cdigo de Comercio. A vuelta de comentar someramente el artculo 831 del cdigo de comercio, sostiene que lntercor se enriqueci a costa del empobrecimiento de que fue vctima Arinco en la ejecucin del subcontrato 5-CO-003, de manera que, a falta de prosperidad de las pretensiones principales y primera subsidiaria de la demanda incoativa, puede ejercer la accin de enriquecimiento sin causa contra dicha empresa. Que, en consecuencia, el tribunal interpret errneamente las disposiciones arriba reseadas, pues si les hubiera dado el alcance debido, "no hubiera declarado que lntercor es ajena al contrato, toda vez que para ella eran las obras que adelant mi mandante y obtuvo beneficios de las mismas". Consideraciones Se dirige esta acusacin, ya no contra MKI, sino exclusivamente contra la codemandada

lntercor, predicndose en cuanto a sta un enriquecimiento injusto en su condicin de destinataria de las obras ejecutadas por Arinco, de las cuales se habra beneficiado. Si se recuerda que la infraccin directa de la ley presupone que no exista reparo que oponer a los resultados que en el campo fctico hubiere encontrado el juzgador como resultado de la prueba, no existir duda acerca de la improcedencia de la va escogida por el acusador. Pues el tribunal, para absolver a Intercor, sostuvo sencillamente que, segn el texto del contrato 5-CO-003, alrededor del cual, como bien se sabe, se teji este proceso, MKI era un contratista independiente, sin vnculo de solidaridad con Intercor y sin que en autos apareciera "la figura de la estipulacin por otro"; ello para concluir que "como Intercor es un tercero absoluto, no le afecta este contrato". A pesar de semejante conclusin del fallador -Intercor es un tercero absoluto-, el censor pretende que sin ms se d por aceptado, de un lado, que dicha empresa fue la efectiva destinataria de los trabajos adelantados por la actora y que obtuvo beneficio de las mismas; de otro, que Arinco se empobreci en razn de la ejecucin del contrato y que Intercor, correlativamente, se enriqueci. Ahora, es evidente que el sentenciador no tuvo por acreditados tales hechos, de manera que constituyendo los mismos el soporte fctico del enriquecimiento alegado por el impugnante, mal podra ste pregonar que se vulner directamente la ley cuando no se tuvo por configurado ese fenmeno jurdico. Por lo que no prospera el cargo. IV. Decisin En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, no casa la sentencia materia del recurso extraordinario, proferida el 30 de abril de 1996 por tribunal superior de Rohacha dentro del proceso ordinario arriba reseado. Costas en casacin a cargo del impugnante. Tsense. Notifquese

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

MANUEL ARDILA VELASQUEZ

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

JORGE SANTOS BALLESTEROS

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

MAV Exp. 6155 4