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NEOCONSTITUCIONALISMO E DIREITOS SOCIAIS

NEOCONSTITUCIONALISM AND SOCIAL RIGHTS
Mrio Srgio Falco Maia(*) RESUMO No mbito da teoria constitucional contempornea, parte da doutrina trata de um novo paradigma. Esse novo referencial terico neoconstitucionalismo , apesar de bastante citado, tem seus contornos ainda pouco conhecidos. Este trabalho verifica as consequncias da aceitao desse novo modelo no que diz respeito aos direitos sociais. Parte da anlise da doutrina em busca de uma definio possvel do neoconstitucionalismo e das suas caractersticas bsicas. Em seguida, parte para a anlise dos aspectos referentes s mudanas necessrias na teoria dos direitos sociais, se se aceita esse novo paradigma. Esse cenrio importa de maneira especial para os pases perifricos, como o Brasil, que ainda no cumpriram de maneira satisfatria as promessas de modernidade positivadas constitucionalmente, ainda no incio do sculo passado.

Palavras-chave Direitos Sociais; Neoconstitucionalismo; Programtico. Abstract In the field of the contemporary constitutionalism, part of the researches talk about the existence of a new model. This new theoretical base neoconstitutionalism , although widely cited, is still loosely defined. This paper verifies the consequences of the acceptance of this model in relation
(*) Mestre em Direitos Humanos pela Universidade Federal da Paraba (UFPB); professor de Direito Constitucional da Faculdade Mater Christi. Advogado. E-mail: <mmaia22@yahoo.com>. Recebido em 15.4.09. Aprovado em 26.5.09. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 27-38 Nov. 2009/Fev. 2010

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to the social rights. It starts with the analysis of the doctrine in search of a possible definition for neoconstitutionalism and its basic characteristics. It follows with the analysis of the different aspects connected with the necessary changes in the theory of social rights. This scenario is especially important to peripheral countries like Brazil, which have not yet fulfilled the promises of modernity constitutionally guaranteed in the beginning of the last century.

Keywords Neoconstitutionalism; Programmatic; Social Rights. INTRODUO No mbito da teoria constitucional contempornea, destacam-se os desenvolvimentos tericos que vm sendo agrupados sob o rtulo de neoconstitucionalismo. O termo foi utilizado pela primeira vez pela doutrina italiana no fim da dcada de noventa do sculo passado e a sistematizao em torno do tema se deu, principalmente, a partir de contribuies das doutrinas italiana e espanhola. Apesar da presena marcante no ambiente terico, pode-se dizer que ainda inexiste uma conceituao totalmente aceita quando se trata de neoconstitucionalismo. O objetivo desse trabalho verificar as consequncias da aceitao desse paradigma no que diz respeito reformulao do modelo terico dos direitos econmicos, sociais e culturais, considerando que visvel a falta de adequao do modelo ainda em vigor. Para essa visualizao basta que se atente para a inadequao (s vezes, inexistncia) de instrumentos jurdicos capazes de cobrar a efetividade desse grupo de direitos. Isso verdade tanto no mbito do direito internacional de proteo aos direitos humanos quanto no mbito interno dos vrios Estados Democrticos e Sociais de Direito. Essa verificao se mostra fundamental, ainda, quando se constata que esse grupo de direitos caminha para o primeiro centenrio da sua positivao constitucional, sem um mnimo de efetividade nos chamados pases perifricos. Assim, busca-se inicialmente um conceito possvel de neoconstitucionalismo a partir da contribuio de diferentes autores. Em seguida, verificar-se-o as consequncias da aceitao desse paradigma no mbito da reformulao terica em torno de um grupo de direitos fundamentais especficos, a saber, os direitos econmicos, sociais e culturais.
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I. EM BUSCA DE UM CONCEITO E DE CARACTERSTICAS BSICAS A partir do momento de reflexo necessria com o ps-guerra, o direito se depara com a necessidade de repensar toda a ideia de uma teoria pura e avalorativa nos moldes positivistas propostos at ento. O modelo estatal resultante desse momento assume toda a carga axiolgica j esboada em poca de constitucionalismo social e adiciona, como valor fundamental, a questo da democracia. Surge, ento, o Estado Democrtico de Direito fundado na dignidade da pessoa humana. nesse ambiente de necessria reformulao terica que comeam a surgir as reflexes que mais tarde sero agrupadas sob o rtulo ainda em construo de neoconstitucionalismo. A reflexo e desenvolvimento terico em torno do neoconstitucionalismo do-se, inicialmente, na Espanha e na Itlia e, atualmente, esto presentes tambm com bastante fora em vrios pases da Amrica Latina, como o Brasil, a Argentina, a Colmbia e o Mxico. Como dito, o termo neoconstitucionalismo foi utilizado pela primeira vez, na Itlia, por Susanna Pozzolo, em 1998, para denominar um certo modo antijuspositivista de se aproximar o direito(1). Desde ento, vrios autores, a partir de diferentes ambientes jurdicos, vm tentando chegar a uma adequada conceitualizao. Veja-se: Sanchs(2) vai afirmar que o neoconstitucionalismo uma nova cultura jurdica, ou pelo menos uma teoria do direito; j Ahumada(3) diz que o termo neoconstitucionalismo est ligado ao novo paradigma do Estado Democrtico de Direito e, ainda, que o termo faz referncia a un modelo de perfiles todavia confusos que ha obligado a la revisin de la filosofia del derecho. Ainda sobre o tema, Figueroa(4) fala do neoconstitucionalismo como uma nova corrente ou um novo paradigma que escapa aos rtulos tradicionais e capaz de superar a j esgotada dialtica positivismo-jusnaturalismo. Ainda nesse sentido, destaca-se a opinio de Lopero(5), para quem a expresso neoconstitucionalismo vai ser usada para designar os grupos de mudanas visualizadas na prtica e na compreenso dos ordenamentos jurdicos contemporneos.
(1) DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So Paulo: Landy, 2006. p. 77. (2) PRIETO SANCHS, Luis. El constitucionalismo de los derechos. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Teora del neoconstitucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: Trotta, 2007. (3) Apud BERNAL PULIDO, Carlos. Refutacin y defensa del neoconstitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Teora del neoconstitucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: Trotta, 2007. p. 289. (4) Apud BERNAL PULIDO, Carlos. op. cit., p. 289-290. (5) Apud MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 21. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 27-38 Nov. 2009/Fev. 2010

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Assim, considerando esse referencial terico, pode-se dizer que o neoconstitucionalismo representa um novo paradigma do direito formado a partir de diferentes propostas filosfico-tericas(6) e que tem como ponto de partida a reflexo ps-positivista, iniciada na segunda metade do sculo XX. Alm disso, deve-se dizer que o eixo de ligao dessas diferentes propostas est no Estado Constitucional (Democrtico) de Direito, que ir fornecer os elementos capazes de aglutinar diferentes pensamentos formulados a partir de diferentes culturas jurdicas. Para que se possa ter uma ideia mais clara sobre quais desenvolvimentos podem ser agrupados sob esse rtulo, deve-se tratar de algumas caractersticas bsicas, sempre no intuito de facilitar a compreenso do termo e delimitar o objeto de anlise. Isso se mostra particularmente necessrio se se considera a existncia de desenvolvimentos tericos ps-positivistas que no se afinam com o pensamento neoconstitucionalista, a exemplo da teoria estruturante de Mller(7). Essas caractersticas bsicas podem ser buscadas na observao do protagonismo reforado dos direitos fundamentais na complexa sociedade contempornea. Pode-se afirmar, ento, que existem duas caractersticas bsicas do pensamento neoconstitucionalista: o reconhecimento da existncia de uma (1) Constituio material e (2) garantida(8). A partir dessas duas caractersticas pode-se inferir que se entende o direito como um (3) conjunto composto de regras e princpios e que, devido a essa nova configurao, necessrio o uso da (4) ponderao como tcnica de interpretao. Por fim, v-se ainda que, com o reforo no protagonismo constitucional, pode-se dizer que (5) no existe um mundo poltico totalmente imune influncia constitucional.

1. Ultrapassando o programtico Considerando a materialidade das Constituies neoconstitucionalistas e, principalmente, a garantia destas, pode-se afirmar que no existe mais contedo meramente programtico nesses textos normativos. Assim, os princpios, tanto quanto as regras, so juridicamente vinculantes. No Brasil, essa afirmao se fundamenta no aprofundamento do trabalho terico de autores como Jos Afonso da Silva(9) e Paulo Bonavides(10).
(6) Sobre a fragilidade da fronteira existente entre filosofia e teoria do direito em tempos ps-positivistas, ver RABENHORST, Eduardo. Filosofia ou teoria do direito? Problemata, Joo Pessoa, v. 2, n. 1, p. 77-94, 1998. (7) MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008. (8) PRIETO SANCHS, Luis. op. cit., p. 213. (9) SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 4. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2000. (10) BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 7. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2004. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 27-38 Nov. 2009/Fev. 2010

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Trata-se, em verdade, de afirmar a juridicidade das normas programticas, buscando-se construir um referencial terico capaz de afirmar uma eficcia positiva desse tipo normativo, ou seja, trata-se de ir alm da eficcia negativa, j amplamente aceita no caso das normas programticas, e buscar alternativas de cobrana de efetividade dos direitos sociais. Assim, possvel, inclusive, se falar em direitos subjetivos decorrentes de uma interpretao e aplicao direta das normas programticas, a exemplo do que acontece, j com relativa frequncia no Brasil, quando o Judicirio garante o acesso a medicamento e/ou tratamento de sade para indivduos materialmente carentes(11). Certamente que, para a caracterizao dessa situao excepcional, depende-se sempre da anlise do caso concreto. Assim, no existe lei que escape ao controle de constitucionalidade, como no h o que possa ser considerado questes polticas apenas(12). Essa afirmao ecoa de maneira especialmente profunda sobre a teoria dos direitos sociais fundamentais. Para se entender o porqu, deve-se voltar um pouco na histria. As Constituies do Mxico (1917) e da Alemanha (1919) no caso do Brasil, 1934 tiveram o mrito de positivar, no topo do ordenamento jurdico-positivo, os chamados direitos sociais, cujo contedo-base fruto das lutas empreendidas por aqueles que no se beneficiaram da liberdade formal do Estado Liberal clssico. Portanto, esses direitos que foram gerados no sculo XIX e paridos no incio do sculo XX do incio ao chamado Constitucionalismo Social, caracterizado pela positivao do compromisso firmado entre duas classes antagnicas: a burguesia e o proletariado. Essas Constituies so a certido de nascimento do que se convencionou chamar de direitos de segunda gerao, com base na lio de T. H. Marshall(13). No se pode esquecer, no entanto, que o Constitucionalismo Social tem incio em uma era de prestgio positivista que somente seria realmente abalado em meados do sculo XX. Assim, o que se tinha era uma situao de simbiose entre o positivismo jurdico e o Estado liberal isso apesar da origem deste ltimo ser ligada a toda uma tradio jusnaturalista e iluminista. As normas de direitos sociais, caracterizadas pela frmula de compromisso e pela redao aberta e de forte carga axiolgica, no podiam prosperar em poca de direito puro(14), em uma poca de formalismo extremo.
(11) Recurso Extraordinrio 271.286, por exemplo. (12) GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizacin del ordenamento jurdico. In: CARBONELL, Miguel. Neocontitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2005. p. 54. (13) MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Rumo, 1967. (14) KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 1. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 27-38 Nov. 2009/Fev. 2010

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Foi negada, ento, a juridicidade dos direitos sociais constitucionalmente positivados e afirmada a sua programaticidade. As normas positivadoras do compromisso firmado entre a burguesia e o proletariado seriam apenas orientaes dirigidas ao legislador, um catlogo de boas intenes. Portanto, tendo como base o novo paradigma neoconstitucionalista, foi possvel ultrapassar a programaticidade e afirmar a juridicidade das normas de direitos sociais, mediante o prestgio adquirido pelos princpios dentro da dinmica do Estado Democrtico de Direito. Em verdade, diz-se que atualmente os direitos fundamentais tm o carter de princpios e que os princpios, por sua vez, so mandatos de otimizao(15). Desta forma, tendo como ponto de partida essa nova realidade, pode-se recorrer jurisdio constitucional, que, valendo-se da ponderao no caso concreto, busca meios para a realizao das promessas constitucionalmente positivadas.

II. EM BUSCA DE UM MODELO DE DIREITOS SOCIAIS ADEQUADO Atualmente depara-se o direito com a necessria construo de um modelo de direitos sociais adequado ao constitucionalismo contemporneo, ou seja, deve-se considerar a abertura dos textos que positivam os direitos sociais e, alm disso, a passagem da teoria abstrata de direito liberal para a teoria aberta ao concreto dos direitos sociais. Assim, pode-se dizer que existe uma necessidade urgente de se criarem categorias adequadas nossa realidade(16) para se pensar os direitos sociais. De fato, percebe-se que a abstrao que caracterizava os direitos individuais expressos nas Constituies revolucionrias modernas no foi capaz de integrar a ideia de que os seres humanos so indivduos concretos, situados na histria(17), assim, a ideia de lei genrica e abstrata iluminista, que tinha como fundamento a suposio de uma sociedade homognea, formada por homens livres e iguais, no faz mais sentido quando se percebe os seres humanos e seus complexos e concretos problemas sociais. Portanto, uma adequada teoria dos direitos sociais vai necessariamente ter que se preocupar com a anlise dos casos concretos a partir dos quais sero entendidas as questes relativas a esse ser humano historicamente localizado, tornando-se relevante o pensar sobre a ponderao.
(15) ALEXY, Robert. Eplogo a la teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios, 2004. p. 13. (16) Nesse sentido: COURTIS, Christian. Los derechos sociales en perspectiva. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Teora del neoconstitucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: Trotta, 2007. p. 189. (17) PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, 2004. p. 133. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 27-38 Nov. 2009/Fev. 2010

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Na esteira desse pensamento, Robert Alexy(18) vai afirmar que os direitos sociais definitivos que o indivduo possui s podero ser conhecidos depois de um processo de ponderao. De acordo com o modelo proposto por esse autor, se, por um lado, no se pode dizer exatamente de maneira abstrata, vlida para todas as situaes quais so os direitos definitivos do indivduo, por outro, se capaz de identificar quais direitos esse indivduo pode ter, considerando que os direitos definitivos s podem ser conhecidos depois da anlise do caso concreto, aps efetuada a ponderao. Arango(19), baseado em uma perspectiva sul-americana, vai enfatizar o carter de urgncia da proteo dos direitos sociais em um quadro caracterizado ainda por vrias omisses estatais absolutas. O autor, nesse contexto, vai identificar um direito (subjetivo) como sendo uma posio normativa baseada em argumentos vlidos e suficientes, cujo no reconhecimento injustificado causa dano quele que detentor do direito. Pode-se inferir, desse modo, que a ideia de necessidades bsicas(20) (em decorrncia do princpio da dignidade humana), aliada situao de urgncia ocasionada, principalmente, por uma omisso por parte do Estado, que justifica a existncia de direitos sociais subjetivos mediante a anlise de um caso concreto e sua consequente justiciabilidade. Garcia(21), como base nas lies de Weber, assevera que a ambgua expresso direitos sociais pode ser enquadrada como direitos subjetivos, mandados constitucionais endereados ao legislador ou princpios diretores e que, nessa ordem, essa escala vai indicar uma ordem decrescente em termos de densidade normativa e de potencial de exigibilidade. Porm, ainda que se trate de mandados constitucionais endereados ao legislador ou princpios diretores, possvel que, luz do caso concreto, origine-se um direito subjetivo, devido fora do princpio da dignidade humana. At aqui, tem-se visto que a nfase terica d-se sobre os direitos sociais subjetivos e talvez seja esse o principal problema a ser enfrentado, quando se trata de pensar um modelo terico adequado aos direitos sociais.
(18) ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 494. (19) ARANGO, Rodolfo. Direitos fundamentais sociais, justia constitucional e democracia. In: MELLO, Cludio Ari (Coord.). Os desafios dos direitos sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 93. (20) Aqui, prefere-se a expresso necessidades bsicas a mnimo existencial, em decorrncia da lio de Potyara (POTYARA, A. P. Pereira. Necessidades humanas: subsdios crtica dos mnimos sociais. 4. ed. So Paulo: Cortez, 2007. p. 26-27 e 36), que vai afirmar que, enquanto o bsico expressa algo fundamental, principal, primordial, que serve de base de sustentao indispensvel e fecunda ao que a ela se acrescenta, o mnimo nega o timo de atendimento. Portanto o bsico a mola mestra que impulsiona a satisfao bsica de necessidades em direo ao timo. Alm disso, vai afirmar que as necessidades bsicas esto na base da concretizao de direitos fundamentais por meio das polticas sociais. (21) GARCIA, Emerson. O direito educao e suas perspectivas de efetividade. In: MELLO, Cludio Ari (Coord.). Os desafios dos direitos sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 981. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 27-38 Nov. 2009/Fev. 2010

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natural que assim seja, uma vez ser necessrio que se ultrapasse o individualismo caracterstico do direito liberal, cujas respostas no se aplicam aos questionamentos sociais atuais. Esse individualismo est entranhado na ideia mesma de direito subjetivo, entendido como uma faculdade da pessoa, que na modernidade possibilitou uma anlise do direito que privilegia o ponto de vista dos governados e no dos governantes vai-se de Hobbes com seu Leviat a Rousseau com sua vontade geral. Deve-se lembrar, entretanto, que a ideia moderna de direito subjetivo s foi possvel por meio da oposio deste ao direito objetivo j existente, ou seja, a partir do surgimento de uma dicotomia. Assim, de acordo com a doutrina e jurisprudncia tradicional, existe uma relao ntima e necessria entre direito subjetivo e direito objetivo. So as duas faces de uma mesma moeda. O direito , ao mesmo tempo, um fenmeno objetivo, que no pertence a ningum, e um fenmeno subjetivo que est nas mos dos indivduos. Essa dicotomia moderna foi possibilitada por uma ideia moderna de liberdade que de acordo com Ferraz Jr.(22), [] servir defesa da propriedade privada identificada com a riqueza, defesa da economia de mercado livre e concepo de Estado como um guardio (ameaador) das liberdades fundamentais garantidas por um documento: a Constituio [liberal]. com base nessa liberdade, que funciona como limite atividade legiferante do Estado, que ir configurar-se a noo de direito subjetivo em oposio ao direito objetivo. Destarte, no se pode estranhar a dificuldade encontrada, quando se trata de concretizar os direitos sociais. Atualmente, tenta-se construir um modelo de direitos sociais adequado ao modelo estatal e complexidade contempornea, visando a ultrapassar o paradigma liberal e buscando novas formas de se entender e construir o direito, capazes de ressaltar tambm o seu aspecto coletivo (difuso e coletivo stricto sensu). Nesse contexto, existe quem exclua at a possibilidade de se falar em direitos subjetivos sociais(23). nesse sentido que ganha importncia redobrada a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, a qual ir tornar-se possvel a partir da irradiao, j vista, da Constituio. No que diz respeito aos direitos sociais mais especificamente, a partir do fortalecimento da dimenso objetiva que podem surgir alternativas de cobrana, principalmente contra a omisso estatal total e parcial , em grande parte responsvel pela falta de efetividade dos direitos sociais.
(22) FERRAZ JR., Tcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1990. p. 144. (23) ATRIA, Fernando. Existem direitos sociais? In: MELLO, Cludio Ari (Coord.). Os desafios dos direitos sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 9-46. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 27-38 Nov. 2009/Fev. 2010

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Somente por meio desse reencontro contemporneo com o direito objetivo, pode-se falar em uma justiciabilidade de direitos sociais que ultrapassa a lgica liberal e que permite a cobrana da realizao das promessas constitucionais, positivadas desde o constitucionalismo social no incio do sculo passado, a partir de uma lgica coletiva em que se tenta garantir o direito de um grupo (que no se beneficia da lgica liberal), ou, mais importante ainda, de toda a sociedade. Como resultado desse reencontro tem-se, em verdade, a reconstruo da ideia de era dos direitos (subjetivos), com maior propriedade deve-se falar em uma era dos direitos e deveres. Isso verdade principalmente se se atenta para o fato de vrios dos direitos fundamentais atuais no permitirem, inclusive, uma proteo calcada na defesa de um direito individual apenas. Veja-se, como exemplo, o direito a meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF/88, art. 225). Assim, o que se busca, a partir do fortalecimento da dimenso objetiva dos direitos sociais fundamentais, articular novas estratgias e abordagens para o enfrentamento dos mesmos problemas de justia social que o capitalismo liberal no equacionou nem jamais equacionar(24). Essa valorizao do direito objetivo particularmente importante nos Estados que nunca conseguiram desenvolver um Estado de Bem-estar nos moldes do europeu, pois ela vai permitir que se ultrapasse a programaticidade dos direitos sociais imposta pela ideologia liberal, que se escondia atrs de afirmaes como a da diferente estrutura normativa, dos custos altos dos direitos sociais em oposio aos liberais, reserva do possvel, dentre outras. Vai, portanto, ampliar as possibilidades de luta pela concretizao dos direitos sociais, permitindo que existam efeitos jurdicos concretos diretos, mesmo a partir de normas anteriormente consideradas programticas, ou seja, aquelas que carecem de integrao legislativa para a criao de direitos subjetivos fruveis pelos seus titulares. Abre-se caminho, assim, para que a luta encampada pela sociedade no termine na positivao dos direitos, posto que essa positivao possa ser, muitas vezes, simblica(25), ou, como se diz no Brasil, para ingls ver. Dessa forma, possvel se falar numa luta pela concretizao do direito. No se trata, obviamente, de negar a importncia dos direitos subjetivos ou de abrir mo dos direitos subjetivos sociais, mas sim de uma reflexo cuidadosa a respeito da dupla dimenso dos direitos fundamentais, com o intuito de potencializar as possibilidades de realizao dos direitos sociais,

(24) SARMENTO, Daniel. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: SAMPAIO, Jos Adercio Leite. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Del Rey, 2003. p. 253. (25) O simblico aqui tem um dos sentidos possveis o negativo , como o explicitado por Marcelo Neves (NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1994). Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 27-38 Nov. 2009/Fev. 2010

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fortalecendo seu carter coletivo. Lembra-se ento, com Canotilho(26), que quando se fala na fundamentao objetiva de uma norma positivadora de direitos fundamentais, est-se a ressaltar o seu significado para a coletividade, para o interesse pblico, para a vida comunitria. Por fim, deve-se ressaltar, ainda, que aqui se trata dos direitos sociais a partir de uma perspectiva lata, ou seja, para alm da proteo vinculada ao salrio, que, muitas vezes, caracteriza esses direitos (veja-se o exemplo do direito do trabalho e suas garantias constitucionais e infraconstitucionais). Trata-se, portanto, de entender os direitos sociais a partir de uma perspectiva ampla, no excludente, desvinculada da capacidade e da possibilidade dos indivduos em conquistar o seu lugar no mercado de trabalho, como j ressaltado por Telles(27). Essa nfase no social-coletivo justifica-se tambm pelo grau de amadurecimento j alcanado pelos direitos liberal-individuais. Estes, que, inicialmente, tambm foram criticados pelo seu alto grau de abstrao, atualmente j esto estabelecidos na dogmtica tradicional e possuem instrumentos jurdicos de cobrana efetivos (cite-se o habeas corpus, o mandado de segurana ou as prprias aes no mbito do direito do trabalho). Assim, fica claro que se busca, com a tese da dupla dimenso dos direitos fundamentais, reconhecer sua eficcia objetiva, que ir fundamentar a construo terica capaz de fortalecer o contedo e ampliar o alcance dos direitos sociais, para alm daquele j conhecido na tradicional concepo de direitos fundamentais como direitos subjetivos de defesa frente ao Estado, caracterstico do modelo liberal de constitucionalismo.

CONSIDERAES FINAIS Aceita a existncia de um novo paradigma terico-filosfico do direito que afirma a juridicidade das Constituies materiais surgidas principalmente a partir da dcada de setenta do sculo passado, faz-se necessria toda uma reviso terica em torno do paradigma possvel de direitos fundamentais. Essa realidade reflete de maneira particularmente importante nos chamados pases perifricos e mais especificamente no que diz respeito ao modelo de direitos econmicos, sociais e culturais. Isso verdade se se considera que, apesar de positivados constitucionalmente no incio do sculo passado, esses direitos representam uma promessa de modernidade que nunca foi minimamente garantida.
(26) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 1216. (27) TELLES, Vera da Silva. Direitos sociais: afinal do que se trata? Belo Horizonte: UFMG, 2006. p. 94. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo v. 10, n. 3 p. 27-38 Nov. 2009/Fev. 2010

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Nesse contexto, tenta-se construir um modelo de direitos adequado a partir da crtica modernidade liberal em dois de seus aspectos basilares: o individualismo e a abstrao. Assim, fala-se em uma abertura do direito ao concreto, ao ser humano historicamente localizado. Busca-se, dessa forma, um modelo capaz de superar a igualdade formal conquista do constitucionalismo no seu estgio inicial. Trata-se, em verdade, de uma crtica teoria geral de direito, j que se permite uma abertura do direito questo da justia. No uma justia mstica, mas uma justia concreta capaz de se materializar depois de um processo de ponderao. Enfim, aceitar o paradigma neoconstitucionalista nos pases perifricos significa buscar alternativas de cobrana pela efetividade dos direitos sociais, ultrapassando a ideia de programaticidade desses direitos. Significa, para utilizar-se de expresso j bastante conhecida, levar a srio esses direitos.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALEXY, Robert. Eplogo a la teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios, 2004. ______. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. ARANGO, Rodolfo. Direitos fundamentais sociais, justia constitucional e democracia. In: MELLO, Cludio Ari (Coord.). Os desafios dos direitos sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. ATRIA, Fernando. Existem direitos sociais? In: MELLO, Cludio Ari (Coord.). Os desafios dos direitos sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. BERNAL PULIDO, Carlos. Refutacin y defensa del neoconstitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Teora del neoconstitucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: Trotta, 2007. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 7. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2004. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. COURTIS, Christian. Los derechos sociales en perspectiva. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Teora del neoconstitucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: Trotta, 2007. DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So Paulo: Landy, 2006.
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