Tesis que para la obtencin del grado de Doctor en Derecho presenta la Licenciada D.

Vanessa Garca Herrera bajo la direccin del Prof. D. Jos Prez de Vargas Muoz, Catedrtico de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.

V B del Director de la Tesis

UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

Departamento de Derecho Privado

LA USUCAPIN EN FAVOR DE LA HERENCIA YACENTE

TESIS DOCTORAL

VANESSA GARCA HERRERA Madrid, 2.006

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A mi familia. A David.

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ABREVIATURAS

A.A.M.N...................... Academia Matritense del Notariado A.C. ............................. Actualidad Civil A.D.C. ......................... Anuario de Derecho Civil App.............................. Appelazione Arch.Giur. ................... Archivio Giuridico A.T. ............................. Audiencia Territorial B.G.B........................... Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo civil alemn) B.G.H.Z........................ Entscheidungen des Bundesgerichtschofen in Zivilsachen (Decisiones de los Tribunales alemanes en materia civil) B.I.M.J......................... Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia Bull.Civ. ...................... Bulletin des arrts des Chambres Civiles de la Cour de Cassation Cass. ............................ Cassazione italiana C.c. .............................. Cdigo civil espaol
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C.C.J.C. ....................... Cuadernos Cvitas de Jurisprudencia Civil C.L.E. .......................... Coleccin Legislativa de Espaa C.S.Cat. ....................... Cdigo de Sucesiones por causa de muerte de Catalua Dig............................... Digesto Dir. e Giur. .................. Diritto e Giurisprudenza D.J. .............................. Documentacin Jurdica E.J................................ Enciclopedia Jurdica F.I. ............................... Fuero Italiano Enc. del Dir. ................ Enciclopedia del Diritto F.N.N........................... Fuero Nuevo de Navarra Giu.it............................ Giurisprudenza italiana Giust.civ. ..................... Giustizia Civile J.C.F.N. ....................... Jurisprudencia Civil Foral navarra J.C.P. ........................... JurisClasseur Priodique (Semaine Juridique) L.E.C. .......................... Ley de Enjuiciamiento Civil L.H. ............................. Ley Hipotecaria Mass. ........................... Massimario
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Mass.Giur.it................. Massimario della Giurisprudenza italiana Monit. dei Trib. ........... Monitori dei Tribunali N.E.J............................ Nueva Enciclopedia Jurdica N.N.D.I........................ Novsimo Digesto italiano R.C.D.I. ....................... Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. R.D.G.R.N................... Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado R.D.N. ......................... Revista de Derecho Notarial R.D.P. .......................... Revista de Derecho Privado Rep.Giur. ..................... Repertorio di Giurisprudenza Rep.F.I......................... Repertorio del Foro italiano R.G.D. ......................... Revista General del Derecho R.G.L.J. ....................... Revista General de Legislacin y Jurisprudencia Riv.Dir.Civ.................. Rivista di Diritto Civile Riv.Dir.Priv. ................ Rivista di Diritto Privato Riv.Giur.Edilizia ......... Rivista Giuridica Edilizia R.J................................ Repertorio de Jurisprudencia (Aranzadi)

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R.J.C............................ Revista Jurdica de Catalua R.P.J. ........................... Revista del Poder Judicial R.T.D.C. ...................... Revue Trimestrielle de Droit Civil S.A.P. .......................... Sentencia de la Audiencia Provincial S.T.C. .......................... Sentencia del Tribunal Constitucional S.T.S. ........................... Sentencia del Tribunal Supremo S.T.S.J. ........................ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Z.G.B........................... Zivilgesetzbuch

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NDICE

Pg. NDICE Y ABREVIATURAS UTULIZADAS ...................................................I NOTA INTRODUCTORIA................................................................................V

Captulo Primero LA HERENCIA YACENTE EN DERECHO ESPAOL

I. PRELIMINARES. LA HERENCIA YACENTE. SISTEMAS DE ADQUISICIN DE LA HERENCIA..................................................................1 II. LA ADQUISICIN DE L AHERENCIA EN DERECHO ESPAOL..........8 1. EL SISTEMA DE NUESTRO CDIGO CIVIL ...................................8 A) INTRODUCCIN ............................................................................8 B) ARGUMENTOS FAVORABLES AL SISTEMA DE ADQUISICIN IPSO IURE................................................................10 C) ARGUMENTOS FAVORABLES AL SISTEMA DE ADQUISICN MEDIANTE LA ACEPTACIN ..............................29

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D) ARGUMENTOS NEUTRALES ....................................................41 E) CONCLUSIN SOBRE ESTA POLMICA.................................47 2. EL SISTEMA ADOPTADO POR LOS DERECHOS FORALES ESPAOLES ................................................................................................49 3. EL SISTEMA ADOPTADO POR EL DERECHO FORAL NAVARRO ...................................................................................................51 III. BREVE REFERENCIA A LOS SISTEMAS DE ADQUISICIN DE LA HERENCIA EN EL DERECO COMPARADO .........................................67 1. ORDENAMIENTOS QUE ACOGEN EL SISTEMA DE ADQUISICIN DE LA HERENCIA MEDIANTE LA ACEPTACIN ...................................................................................67 A) PORTUGAL ...................................................................................67 B) ITALIA ...........................................................................................76 2. ORDENAMIENTOS QUE ACOGEN EL SISTEMA DE ADQUISICIN DE LA HERENCIA IPSO IURE ............................79 A) ALEMANIA ...................................................................................79 B) FRANCIA .......................................................................................85 C) SUIZA.............................................................................................96

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IV. EL ASPECTO DINMICO DE LA HERENCIA YACENTE .................106

Captulo Segundo LA USUCAPIN

I. PRECEDENTES HISTRICOS ..................................................................114 II. PLANTEAMIENTO GENERAL: CONCEPTO. NATURALEZA JURDICA. FUNDAMENTO. CLASES DE USUCAPIN ..........................124 III. ELEMENTOS SUBJETIVOS: EL USUCAPIENTE Y EL DUEO DE LA COSA O TITULAR DEL DERECHO OBJETO DE USUCAPIN ...................................................................................................137 1. EL USUCAPIENTE ...........................................................................137 2. EL DUEO DE LA COSA O TITULAR DEL DERECHO OBJETO DE USUCAPIN ...................................................................151 IV. ELEMENTOS OBJETIVOS .....................................................................157 V. REQUISITOS..............................................................................................173 1. REQUISITOS COMUNES A AMBAS MODALIDADES DE USUCAPIN .........................................................................................173

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A) LA POSESIN EN CONCEPTO DE DUEO, PBLICA, PACFICA Y NO INTERRUMPIDA ...............................................173 B) TRANSCURSO DEL PLAZO. DIVERSIDAD DE PLAZOS SEGN SE TRATE DE LA USUCAPIN ORDINARIA O DE LA EXTRAORDINARIA. REGLAS DE CMPUTO .....................189 2. REQUISITOS ESPECFICOS DE LA USUCAPIN

ORDINARIA .......................................................................................... 194 A) BUENA FE ...................................................................................194 B) TTULO JUSTO, VERDADERO, VLIDO Y PROBADO .......204 VI. LA USUCAPIN LIBERATORIA...........................................................224 VII. LA USUCAPIN Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD...................227 1. CONSIDERACIONES GENERALES...............................................227 2. LA USUCAPIN A FAVOR DEL TITULAR INSCRITO EN EL REGISTRO O USUCAPIN SECUNDUM TABULAS...................228 3. LA USUCAPIN EN CONTRA DEL TITULAR INSCRITO EN EL REGISTRO O USUCAPIN CONTRA TABULAS...................233 VIII. RENUNCIA A LA USUCAPIN GANADA........................................239

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Captulo Tercero RGIMEN JURDICO DE LA USUCAPIN DURANTE LA FASE DE YACENCIA HEREDITARIA.

I. EL ARTCULO 1.934 DEL CDIGO CIVIL COMO ARGUMENTO BASE PARA ADMITIR LA USUCAPIN A FAVOR DE LA HERENCIA YACENTE ..................................................................................244 1. MBITO DE APLICACIN DEL ARTCULO 1.934 DEL CDIGO CIVIL .....................................................................................244 2 PRINCIPIO CONSAGRADO EN EL ARTCULO 1.934 DEL CDIGO CIVIL .....................................................................................257 II. CUESTIONES EN TORNO A LA CONSUMACIN DE LA USUCAPIN DURANTE LA FASE INTERINA DE YACENCIA HEREDITARIA ...............................................................................................267 1. LO TRANSMITIDO POR EL CAUSANTE .....................................267 2. POSIBILIDAD DE QUE LA USUCAPIN FASE DE QUEDE

CONSUMADA

DURANTE

LA

YACENCIA

HEREDITARIA SIN LA CONCURRENCIA DE LA POSESIN ......284 3. PERMANENCIA DE LA BUENA FE Y DEL JUSTO TTULO TRAS LA MUERTE DEL CAUSANTE ...............................................288

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III. DESTINO DEL BIEN O DERECHO USUCAPIDO DURANTE LA FASE DE YACENCIA HEREDITARIA ........................................................289 1. LA NATURALEZA JURDICA DE LA HERENCIA YACENTE ..289 2. INTEGRACIN DEL BIEN O DERECHO USUCAPIDO EN LA HERENCIA YACENTE ..................................................................318 IV. FUNDAMENTO DE LA POSIBILIDAD DE QUE LA

USUCAPIN PUEDA CONSUMARSE DURANTE LA FASE DE YACENCIA HEREDITARIA .........................................................................322

Captulo Cuarto LA USUCAPIN LIBERATORIA A FAVOR DE LA HERENCIA YACENTE

I. PRECEDENTES HISTRICOS DE LA USUCAPIN LIBERATORIA..327 II. ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN EN EL DERECHO ESPAOL Y EN EL DERECHO COMPARADO .........................................340 III. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE SU ADMISIBILIDAD EN EL DERECHO ESPAOL....................................................................................352

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IV.

CONTINUACIN

DE

LA

USUCAPIN

LIBERATORIA

INICIADA POR EL CAUSANTE DURANTE LA FASE DE YACENCIA HEREDITARIA .........................................................................364 1. FUNDAMENTO .....................................................................................364 2. CONTINUIDAD DE SUS REQUISITOS ..............................................370 A) CONSIDERACIONES GENERALES.........................................370 B) REQUISITOS COMUNES A AMBAS MODALIDADES DE USUCAPIN LIBERATORIA...................................................373 C) REQUISITOS EXCLUSIVOS DE LA USUCAPIN LIBERATORIA ORDINARIA..........................................................386 a) Buena fe ....................................................................................386 b) Ttulo justo, verdadero, vlido y probado .................................389 V. MBITO DE APLICACIN DE LA USUCAPIN LIBERATORIA. ESPECIAL REFERENCIA A LA USUCAPIN LIBERATORIA DE SERVIDUMBRES ...........................................................................................393 VI. EFECTOS DE LA USUCAPIN LIBERATORIA ..................................405

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Captulo Quinto LA INTERRUPCIN DE LA USUCAPIN QUE OPERA A FAVOR DE LA HERENCIA YACENTE

I. CONSIDERACIONES GENERALES.........................................................410 II. LA REPRESENTACIN DE LA HERENCIA YACENTE ......................412 III. CAUSAS INTERRUPTIVAS DE LA USUCAPIN ...............................432 1. CONSIDERACIONES GENERALES...............................................432 2. CAUSAS DE INTERRUPCIN NATURAL....................................439 3. CAUSAS DE INTERRUPCIN CIVIL ............................................460 A) LA CITACIN JUDICIAL ..........................................................460 B) EL ACTO DE CONCILIACIN..................................................473 C) EL RECONOCIMIEMTO DEL DERECHO DEL DUEO........480 IV. EFECTOS DE LA INTERRUPCIN. ESPECIAL REFERENCIA A LA INTERRUPCIN DE LA USUCAPIN LIBERATORIA QUE OPERA A FAVOR DE LA HERENCIA YACENTE.....................................487

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CONCLUSIONES ...........................................................................................492 BIBLIOGRAFA..............................................................................................498 NDICE JURISPRUDENCIAL .......................................................................524

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NOTA INTRODUCTORIA

La presente Tesis Doctoral tiene por objeto el anlisis y sistematizacin de los principios rectores del rgimen jurdico de la usucapin durante la fase interina de yacencia hereditaria, si bien concretados a su modalidad de usucapin a favor de la herencia. Por lo tanto, su fin primordial ha sido el examen del reflejo que, en nuestro Cdigo civil, tiene esta institucin. Pero, antes de entrar en materia, hemos credo oportuno realizar algunas observaciones con el fin de justificar la rbrica y el contenido del trabajo que hemos acometido. Obviamente, la mayor parte de nuestra atencin se ha centrado en los presupuestos bsicos que posibilitan que, muerto el usucapiente, la usucapin contine su curso normal y pueda incluso llegar a consumarse a favor de la herencia yacente, a los que, curiosamente, la doctrina apenas ha dedicado unas lneas1. En la literatura jurdica tradicional, es frecuente estudiar la usucapin y la herencia yacente como instituciones separadas; la primera, en el marco del Derecho de Cosas; la segunda, en el campo del Derecho de Sucesiones. Los autores que se ocupan de la usucapin procuran obviar la posible conexin entre sta y la herencia yacente, y viceversa; a lo ms, se limitan a sealar, con base en la disposicin contenida en el artculo 1.934 del Cdigo civil nico precepto del Derecho positivo espaol que se ocupa de esta materia, la posibilidad de que la usucapin produzca su efecto adquisitivo a favor de la herencia yacente.

Con la excepcin de MONJE BALMASEDA, O.: La Prescripcin a favor y en contra de la Herencia Yacente, R.P.J, n 65, 2.002 (I), pp. 345361.

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Por lo que se refiere a la jurisprudencia, tampoco ha tenido ocasin de pronunciarse sobre la usucapin a favor de la herencia yacente. Nuestros tribunales se han limitado a aclarar el sentido de la disposicin contenida en el artculo 1.934 del Cdigo civil en el sentido de que este precepto no subordina la produccin de los efectos de la usucapin ni a la aceptacin, ni al spatium deliberandi (derecho de deliberar), ni al beneficio de inventario. Estas razones han sido las que nos han movido a abordar un estudio de carcter marcadamente dogmtico y doctrinal de la usucapin a favor de la herencia yacente en nuestro Derecho, labor que ha resultado harto difcil, dada la parquedad de su tratamiento legal, doctrinal y jurisprudencial. Pero este estudio no poda llevarse a cabo satisfactoriamente prescindiendo del anlisis de la herencia yacente y del marco institucional en el que se desenvuelve la usucapin, ya que estas figuras constituyen los pilares fundamentales sobre los que se asienta el instituto que rubrica nuestro trabajo. Del mismo modo, hemos dedicado una especial atencin a la llamada usucapio libertatis. No caba duda de que la usucapin liberatoria constituye un verdadero supuesto de usucapin; se trata de una institucin clsica preterida por nuestro Cdigo civil y de la que, a excepcin de contados autores (como OSSORIO SERRANO y ALBALADEJO), los que han tenido que referirse a ella lo han hecho con el exclusivo propsito de afirmar o negar su admisibilidad en nuestro Derecho. Por ello, antes de aplicar esta concreta modalidad de usucapin a la herencia yacente, ha sido menester realizar una serie de consideraciones previas en orden a su admisibilidad en nuestro Derecho y a su rgimen jurdico, para lo cual hemos tenido muy en cuenta las importantes aportaciones de la doctrina italiana sobre esta materia. Finalmente, y siempre sin perder de vista el concreto margen temporal al que hemos ceido nuestra investigacin, nos hemos ocupado tambin de la interrupcin de la usucapin en curso, y de los efectos que sta produce respecto de la herencia yacente. En este punto, no hemos podido obviar el tema

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concerniente a la administracin de la herencia yacente, esencial para determinar la legitimacin activa y pasiva en los diversos supuestos de interrupcin de la usucapin que operaba a su favor. Ninguna de las cuestiones examinadas en esta Tesis estn de ms; todas las figuras que hemos tenido que estudiar resultaban imprescindibles para abordar las posibles implicacione que el instituto de la usucapin puede tener durante el perodo de yacencia hereditaria. A lo largo de esta Tesis Doctoral hemos pretendido llevar a cabon estudio lo ms completo y exhaustivo posible del rgimen jurdico de la usucapin durante la fase de yacencia hereditaria, aunque concretado al supuesto de la usucapin a favor de la herencia. Con este trabajo de investigacin hemos querido, modestamente pero con laboriosidad, contribuir a esclarecer un mbito que, tal vez por estar a medio camino entre el Derecho de Cosas y el de Sucesiones, no haba merecido hasta ahora una detenida atencin por parte de la doctrina.

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CAPTULO PRIMERO LA HERENCIA YACENTE EN DERECHO ESPAOL

I. PRELIMINARES. LA HERENCIA YACENTE. SISTEMAS DE ADQUISICIN DE LA HERENCIA.

La figura jurdica de la herencia yacente define la situacin en que se encuentra el patrimonio hereditario en el interregno que media entre la apertura de la sucesin (que tiene lugar a la muerte del causante) y la aceptacin de la herencia por el llamado o llamados a ella. Supone, por tanto, la existencia de un lapso temporal, ms o menos largo, durante el cual dicho patrimonio carece de un titular actual.

La herencia yace porque espera un titular futuro y, consiguientemente, se halla suspendida en su esencial funcin, que se concreta en hacer subentrar al heredero en la posicin jurdica del causante. De ello se sigue que, la herencia yacente slo tiene cabida en aquellas legislaciones que adoptan el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin, en el cual se patentiza aquel hiato entre la apertura de la sucesin y la aceptacin (v. gr. Espaa, Italia, Portugal, etc.).

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En este sistema, en tanto no media aceptacin, la herencia carece transitoriamente de un titular; no lo es el causante, porque ha muerto, y ya sabemos que quien fallece carece de personalidad; y tampoco lo es el llamado, porque todava no ha aceptado y, en consecuencia, no ha asumido la cualidad de heredero. En cambio, la hereditas iacens resulta inconcebible en aquellas otras legislaciones que acogen el sistema de adquisicin automtica o ipso iure de la herencia. Este sistema se caracteriza por no darse solucin de continuidad entre la apertura de la sucesin y la adquisicin de la herencia. El heredero lo es desde la muerte del causante, de suerte que adviene titular del patrimonio hereditario desde ese mismo instante, sin perjuicio de su facultad de desprenderse de tal cualidad mediante la renuncia. Aunque el heredero puede renunciar despus (de ah su carcter de heredero provisional), la adquisicin se verifica inmediatamente. No existe, pues, lapso temporal alguno en el que la herencia carezca de un titular actual, aunque ste lo sea con carcter provisional. Sin embargo, no han faltado autores que tambin se han manifestado favorables a la admisin de la herencia yacente en ambos sistemas de adquisicin hereditaria. En este sentido, afirman SILLERO CROVETTO y SNCHEZ HERNNDEZ2 que cuando la adquisicin de la herencia dependa de una u otra forma de la voluntad del llamado a ella, cuando ste no es por la simple eficacia del llamamiento a su favor heredero definitivo, titular efectivo de las relaciones integrantes del patrimonio hereditario, es cuando cabe
La herencia yacente en los tradicionales y actuales sistemas germnico y romano de adquisicin de la herencia, R.D.P. 1.995, pp. 804 y 805.
2

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plantearse la existencia de la herencia yacente. Lo importante es que la eficacia del llamamiento no suponga para el llamado a la herencia mas que la atribucin de la posibilidad de adquirirla si as lo desea, siendo tal circunstancia susceptible de apreciacin en ambos sistemas de adquisicin, en la medida en que es respectivamente reconocido el derecho a optar (aceptar o repudiar libre y voluntariamente la herencia). No podemos compartir este parecer. En los sistemas de adquisicin automtica o ipso iure, en rigor, la adquisicin no depende de la voluntad del llamado a la sucesin, porque sta se verifica inmediatamente de acaecido el deceso del causante. Lo que en estos sistemas se permite al heredero (provisional) es renunciar a dicha adquisicin, que es provisional, con lo que se desprender de su cualidad de heredero. Tambin podr ste aceptar la herencia, pero debe tenerse en cuenta que en estos sistemas la aceptacin no es constitutiva de la adquisicin, sino confirmativa de la misma. Que la titularidad asumida por el heredero a la muerte del causante sea provisional o definitiva no es motivo suficiente para admitir la vigencia, en estos sistemas, de la yacencia hereditaria, porque lo que verdaderamente importa a tales efectos es que no exista un titular actual del patrimonio hereditario; y aqu, sea provisional o definitivo, siempre hay un titular actual. En conclusin, la herencia yacente, en cuanto situacin de interinidad en la que se encuentra el caudal hereditario en el perodo de tiempo que media entre

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la apertura de la sucesin y la aceptacin, nicamente es concebible en los sistemas de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin. Para comprobar la veracidad de nuestro aserto pasamos, a continuacin, a analizar el sistema de adquisicin de la herencia acogido por nuestro Cdigo civil, para despus realizar una breve referencia a los sistemas propios del Derecho Comparado. En sede de adquisicin hereditaria, podemos decir que, a grandes rasgos, los ordenamientos jurdicos modernos se agrupan en dos categoras: a) Ordenamientos que adoptan el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin. b) Ordenamientos que adoptan el sistema de adquisicin de la herencia automtica o ipso iure. Por razones obvias de relacin con el tema central elegido como Tesis, nuestra exposicin no puede ser exhaustiva en este punto, de manera que dentro de cada categora nicamente analizaremos algunas de las legislaciones en ellas comprendidas, y ello con el objetivo de demostrar al lector que slo en aquellas que se estudien dentro de la primera es posible la herencia yacente. Pero antes de centrarnos en esta empresa, consideramos menester aclarar una cuestin. Se trata de averiguar si existe o no una sinonimia entre sistema de adquisicin mediante la aceptacin y sistema romano y entre sistema de adquisicin ipso iure y sistema germnico.

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La doctrina civilista se ha planteado siempre el problema de la adquisicin de la herencia mediante la bsqueda, a priori, de una solucin germanista o romanista ya preconcebida3. Este mtodo es, a nuestro juicio, desacertado. En Derecho Romano no existi un nico sistema de adquisicin de la herencia4. En sede sucesoria se distinguan dos categoras de herederos (GAYO 2, 1525), a cada una de las cuales se aplicaba un sistema diverso y opuesto: una estaba integrada por los heredes sui et necessarii (filiifamilias sujetos a la patria potestad o manus del causante al tiempo de su muerte) y por los heredes simplemente necessarii (esclavos instituidos herederos cum libertate en testamento) y, la otra, por los heredes extranei vel voluntarii (personas ajenas a la domus del causante e instituidas herederas en testamento). Los herederos pertenecientes a la primera categora adquiran la herencia automticamente, ipso iure, a la muerte del causante, con independencia de su

MARTN BLANCO, J.: La adquisicin de herencia en el Cdigo civil espaol, R.G.L.J. 1956, p. 61. 4 Al respecto, vide ARIAS RAMOS y ARIAS BONET: Derecho Romano, t. II, 18 ed., Edersa, Madrid, 1.991, pp. 806 y ss.; BONFANTE, P.: Istituzioni di Diritto Romano, Dott. A. Giuffr, Milano, 1.987, p. 450; CASTRO SENZ, A.: La herencia yacente en relacin con la personalidad jurdica, Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, 1.998, pp. 47 y ss.; DALLA y LAMBERTINI: Istituzioni di Diritto romano, G. Giappichelli, Torino, 1.996, p. 450; D`AMIA, A.: L`eredit giacente. Note di Diritto romano, comune e odierno, Dott. A. Giuffr, Milano, 1.937, p. 5; GARRIDO MELERO, M.: Derecho de Sucesiones. Un estudio de los problemas sucesorios a travs del Cdigo civil y del Cdigo de Sucesiones por Causa de Muerte en Catalua, Marcial Pons, Madrid, 2.002, p. 570; IGLESIAS SANTOS, J.: Derecho Romano, 15 ed. revisada por Juan Iglesias Redondo, Ariel, Barcelona, 2.004, pp. 384 y ss.; La herencia en el Derecho Romano y en el Derecho moderno, A.A.M.N. 1.952, pp. 41 y ss.; PUIG PEA, F.: Tratado de Derecho Civil Espaol, t. V, vol. 1, 2 ed., Edersa, Madrid, 1.974, pp. 29 y ss.; ROBBE, U.: La hereditas iacet e il significato della hereditas in Diritto Romano, t. I, Dott. A. Giuffr, Milano, 1.975, pp. 504 y ss.; VOLTERRA, E.: Instituciones de Derecho Privado Romano, trad., prlogo y notas a la edicin espaola de Jess Daza Martnez, Civitas, Madrid, 1.991, pp. 709 y ss.; YORIO, A.: La sucesin y su personalidad en nuestro Derecho, El Ateneo, Buenos Aires, 1.942, pp. 22 y ss.
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Heredes autem aut necessarii dicuntur aut sui et necessarii aut extranei.

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voluntad y aun en contra de ella; de ah su denominacin de herederos necesarios (GAYO 2, 1536; 2, 1567; 2, 1578); en cambio, los integrantes de la segunda precisaban de un acto de su voluntad (aceptacin expresa o tcita) para adquirir la herencia, es decir, les era concedida la facultad de deliberar (ius deliberandi) sobre si deban o no adir la herencia (GAYO 2, 1629), de forma que, entre la delacin y la adquisicin de la herencia, mediaba un lapso temporal, ms o menos largo, durante el cual el patrimonio hereditario careca de un titular actual. En tal supuesto, los romanos decan que la hereditas iacet. Estos herederos eran denominados extraos porque no pertenecan a la domus del causante, y voluntarios, porque tenan la facultad de decidir sobre la adquisicin de la herencia. Lo anterior evidencia lo poco correcto que resulta afirmar hoy que un ordenamiento sigue el sistema romano de adquisicin de la herencia para significar que es precisa, a tal efecto, la aceptacin. A nuestro parecer, es ms apropiado afirmar que sigue el sistema aplicado en Derecho Romano a los

6 Necessarius heres et servus cum libertate est institutos, ideo sic appellatus, quia sive velit. sive nolit, omni modo post mortem testatoris protinus liber et heredes est.

Sui autem et necessarii heredes sunt velut filius filiave, nepos neptisve ex filio et deinceps ceteri, qui modo in potestate morientis fuerunt: sed uti nepos neptisve suus heres sit, non sufficit eum in potestate avi mortis tempore fuiste, sed opus est, ut pater quoque eius vivo patre suo desierit suus heres esse aut morte interceptus aut qualibet ratione liberatus potestate; tum enim nepos neptisve in lucum sui patris succedunt. Sed sui quidem heredes ideo appellantur, quia domestici heredes sunt et vivo quoque parente quodam modo domini existimantur; unde etiam si quis intestatus mortuus sit, prima causa est in successione liberorum. necessarii vero ideo dicuntur, qua omni modo, sive velint sive nolint, tam ab intestato quam ex testamento heredes fiunt.
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Extraneis autem heredibus deliberando potestas data est de adeunda vel non adeunda.

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heredes extranei vel voluntarii o, mejor, el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin10. Por lo que se refiere al Derecho germnico11, el sistema sucesorio estaba basado en la organizacin familiar. La familia se estructuraba en una comunidad unida por lazos de sangre, en la que destacaba la idea de copropiedad; cada uno de sus miembros ostentaba un derecho de copropiedad sobre cada uno de los elementos que integraban el patrimonio. Al tener la propiedad carcter familiar, y no ser algo privativo del individuo, slo la familia era titular de aqulla, de forma que, cuando alguno de sus miembros mora, no poda disponer libremente de los bienes de aquel patrimonio, sino que su cuota acreca a los dems comuneros en mano comn. Los pueblos germnicos no conocieron el testamento; slo existan los herederos de sangre (Nullum testamentum; solus Deus facit heredem, non homo). El parentesco era el factor determinante de la sucesin, la cual se transmita al heredero automticamente a la muerte del causante (mortuus saisit vivum) sin necesidad de que ste manifestara su voluntad en tal sentido. Lo dicho respecto al sistema sucesorio germnico revela la ausencia de sinonimia entre ste y el sistema de adquisicin ipso iure. En primer lugar, han desaparecido las razones familiares que fundamentaban aqul; y, en segundo
Cfr. HERNNDEZGIL, A.: Lecciones de Derecho Sucesorio (Resumen de explicaciones de Ctedra), Sucesores de Rivadeneyra, Madrid, 1.969, pp. 51 y 52. 11 Vide MAFFA, J.O.: Manual de Derecho Sucesorio, t. I, 3 ed., Depalma, Buenos Aires, 1.989, p. 15; PLANITZ, H.: Principios de Derecho Privado Germnico, trad. directa de la 3 ed. alemana por Carlos Meln Infante, Bosch, Barcelona, 1.957, p. 377; PUIG PEA, F.: Tratado... cit., pp. 31 y ss.; Tratado de Derecho Civil, t. V, vol. 2, Edersa, Madrid, 1.963, pp. 218 y ss.; YORIO, A.: Ob. cit., pp. 37 y ss.
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lugar, en todas las legislaciones modernas se reconoce al sujeto una librrima facultad de disponer de los bienes privativos por testamento. Por todo ello resultara ms coherente hablar de sistema de adquisicin automtica, ipso iure o unitaria.

II. LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA EN DERECHO ESPAOL.

1. EL SISTEMA DE NUESTRO CDIGO CIVIL.

A) INTRODUCCIN.

Los tratadistas espaoles han discutido copiosamente acerca del sistema de adquisicin de la herencia adoptado por nuestro Cdigo civil. La doctrina ha venido estando tradicionalmente dividida en dos direcciones: una, minoritaria, representada por GARCA VALDECASAS (GUILLERMO), favorable al sistema germnico, y otra, mayoritaria, cuyo mximo exponente es ROCA SASTRE, partidaria de la orientacin romanista. La causa de la controversia reside en la ausencia en el Cdigo civil espaol de un precepto que consagre expresamente uno u otro sistema de adquisicin. No obstante lo anterior, pensamos que la cuestin debe resolverse merced a una interpretacin sistemtica de los preceptos dedicados por nuestro Cdigo civil al Derecho de Sucesiones. Como veremos a lo largo del presente epgrafe, la interpretacin aislada de algunas de las normas que el Cdigo civil establece en este mbito, podra

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conducirnos a afirmar a nuestro parecer, errneamente que en el mismo se prev el sistema de adquisicin de la herencia automtica o ipso iure. Sin embargo, una interpretacin integradora de esos mismos preceptos con otros dedicados a la misma materia nos conducira a un resultado opuesto, esto es, a inclinarnos por el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin como sistema preferido por nuestro legislador. En definitiva, un mismo precepto puede servir de fundamento a ambos sistemas de adquisicin hereditaria, pero su interpretacin correcta slo podr ser aquella que resulte coherente con lo dispuesto en el resto del articulado que nuestro Cdigo recoge en sede de sucesiones.

B) ARGUMENTOS FAVORABLES AL SISTEMA DE ADQUISICIN IPSO IURE.

a) Transmisin automtica de la herencia.

Los defensores del sistema de adquisicin ipso iure de la herencia en nuestro Derecho fundamentan su doctrina, bsicamente, en tres artculos del Cdigo civil: 440, 657, 661. Demostraremos que estos preceptos presentan, en realidad, un carcter neutral, en cuanto que nada dicen respecto al momento en que debe entenderse adquirida la herencia.

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A tenor del artculo 657 del Cdigo civil Los derechos a la sucesin de una persona se transmiten desde el momento de su muerte. Este es el primer artculo que nuestro Cdigo civil dedica a las sucesiones (encabeza las Disposiciones Generales, del Ttulo III, del Libro III). A juicio de G. GARCA VALDECASAS12, la expresin derechos a la sucesin debe entenderse referida a los derechos que tena el difunto, y cuyo conjunto forma la herencia. En virtud de tal interpretacin, el artculo 657 vendra a consagrar el principio germnico segn el cual la herencia se transmite automticamente al heredero en el momento mismo de la muerte del causante. Por su parte, ROCA SASTRE13 se pronuncia en el sentido de que por derechos a la sucesin debe entenderse el derecho a adquirirla y, en su pretensin de evidenciar que este artculo no ofrece argumento legal alguno a favor del sistema de adquisicin ipso iure, pone de manifiesto que, tanto ste como el artculo 661 del Cdigo civil14 son preceptos que, por su situacin (disposiciones generales de las sucesiones), proclaman principios abstractos y generales a todos los sistemas legislativos, los cuales siempre se refieren al momento de la muerte del de cuius, con el auxilio de la retroaccin o sin ella, al fenmeno de la adquisicin hereditaria y la obtencin del ttulo de heredero. Como
La adquisicin de la herencia en Derecho espaol, R.D.P. 1.944, p. 109. La adquisicin y la repudiacin de herencia en el Derecho comn y en el Derecho foral, en Estudios de Derecho Privado, vol. 2, Edersa, Madrid, 1.946, pp. 19 y 20. 14 Los herederos suceden al difunto por el hecho slo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones.
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necesariamente habr de haber un heredero, que en ltimo trmino ser el Estado, siempre se producir una aceptacin y, con ella, la retroaccin correspondiente, de modo que, en todo caso, resultarn aplicados dichos arts. 661 y 657 del Cdigo civil. Al sentido atribuido por ROCA SASTRE a la expresin derechos a la sucesin como sinnimo de derecho a adquirirla, objeta G. GARCA VALDECASAS15 la impropiedad que en este caso entraara el hablar de transmisin, pues no se transmite lo que no se tiene, y es evidente que el difunto no tena los derechos a la sucesin en este ltimo sentido. El alcance de este artculo depende, por tanto, del sentido que se otorgue a la expresin derechos a la sucesin. Creemos preferible entender que, al hablar de derechos a la sucesin, el artculo 657 se refiere al ius delationis, es decir, al derecho a optar entre la aceptacin y la repudiacin de la herencia16, ya que, con frecuencia, el Cdigo civil emplea el trmino sucesin en el sentido objetivo de herencia17; de ah que consideremos como imprecisin terminolgica el empleo de la expresin se transmiten, porque, en rigor, tal derecho (ius delationis)

Ob. cit., ibidem. En este sentido vide ALBALADEJO, M.: La adquisicin de la herencia en el Derecho espaol, A.D.C., eneromarzo 1.955, p. 13; DEZPICAZO y GULLN: Sistema de Derecho civil, vol. IV, 9 ed., Tecnos, Madrid, 2.004, pp. 489 y 490; LACRUZ, J.L.: Traduccin y anotaciones conforme al Derecho espaol de la 2. ed. alemana del Derecho de Sucesiones de Julius Binder, Labor, Barcelona, 1.953, p. 27; RIERA AISA, L.: voz Adquisicin de la herencia, N.E.J., t. II, Francisco Seix Editor, Barcelona, 1.950, p. 419. 17 ALBALADEJO, M.: Ob. cit., p. 14, nota 25.
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no lo transmite el causante al heredero, pues aqul no lo tena, sino que nace para ste18. A nuestra tesis podra objetarse que el artculo 657 no habla de derecho a la sucesin en singular, sino de derechos a la sucesin en plural, por lo que no puede referirse al ius delationis. Pero a tal objecin puede responderse que es posible que las personas llamadas a una herencia sean varias, con lo cual, no habra un solo ius delationis, sino tantos como personas llamadas.19 Este artculo contempla la hiptesis de pluralidad de llamados a una misma herencia, e indica que el ius delationis se transmite o mejor sera decir se adquiere por cada uno de ellos en el momento del fallecimiento del causante (salvo en los supuestos de delacin posterior a la muerte del causante; por ejemplo, institucin bajo condicin suspensiva, institucin de nasciturus, etc.). En definitiva, el artculo 657 del Cdigo civil sealara el momento en el que se entiende abierta la sucesin (muerte del causante), momento en el cual, por regla general, el llamado o llamados a ella adquieren el ius delationis20.

ALBALADEJO, M.: Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, t. IX, vol. 1A, Edersa, Madrid, 1.990, pp. 1 y 2. 19 ALBALADEJO, M.: La adquisicincit., ibidem. 20 Cfr. ALBALADEJO, M.: Curso de Derecho civil, t. V, 8 ed., Edisofer, Barcelona, 2.004, p. 34; LACRUZ, J.L.: Elementos de Derecho civil, t. V, 2 ed. revisada y puesta al da por Joaqun Rams Albesa, Dykinson, Madrid, 2.004, p. 27; SANCHO REBULLIDA, F.A.:

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Por derechos a la sucesin no es posible entender contra la opinin de G. GARCA VALDECASAS los derechos que tena el causante y cuyo conjunto forma la herencia, porque, aun cuando puedan darse supuestos excepcionales de herencias formadas exclusivamente por derechos, por regla general, la herencia est integrada por el conjunto de bienes, derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su muerte (art. 659 C.c.21). A ello debe aadirse que, resultara extrao que el legislador, en el primer artculo que dedica a las sucesiones, haya querido dejar resuelta la cuestin en orden al momento en que debe entenderse adquirida la herencia22. Estamos ante un precepto de carcter definidor que resulta consecuente con su ubicacin sistemtica dentro de las disposiciones generales sobre sucesiones. Pero no compartimos la opinin de ROCA SASTRE en este punto, ya que no nos parece que, por estar as ubicado, proclame un principio abstracto y general a todos los sistemas legislativos. El artculo 657 cumple la finalidad de definir el hecho que determina la apertura de la sucesin y la consiguiente adquisicin, por el llamado o llamados a la herencia, del ius delationis.

Comentario del Cdigo civil, dir. por Cndido PazAres Rodrguez, Rodrigo Bercovitz, Luis DezPicazo y Pablo Salvador Coderch , t. I, Ministerio de Justicia, p. 1.657. La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte.
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DEZPICAZO y GULLN: Ob. cit., ibidem.

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b) Transmisin automtica de la posesin de los bienes hereditarios.

Otro precepto considerado como fundamental en orden a la adquisicin hereditaria por los defensores del sistema de adquisicin ipso iure es el artculo 440 del Cdigo civil, a cuyo tenor La posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia. El que vlidamente repudia una herencia se entiende que no la ha posedo en ningn momento. G. GARCA VALDECASAS23 contempla este precepto como un complemento del artculo 661 del Cdigo civil24, en el que se consagra el traspaso al heredero de la posesin de los bienes del causante en el momento de su fallecimiento25. En su afn de armonizar lo dispuesto en este artculo con el sistema de adquisicin ipso iure de la herencia, manifiesta que es el prrafo 2 del mismo el que precisa su verdadero sentido. Reflexiona del siguiente modo: si, en el caso de que el heredero repudie se entiende que no la ha posedo [la herencia] en ningn momento, es porque, en realidad, ya

Ob. cit., pp. 107 y ss. Reproducido en la nota 13. 25 En este sentido CALVO MEIJIDE, A.: La posesin en el Derecho hereditario, 1 ed., Trivium, Madrid, 1.991, pp. 28 y 29.
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posea antes de repudiar y, por consiguiente, antes de aceptar, puesto que presupuesto de la repudiacin es que no se haya aceptado an. El propio autor reconoce que el hecho de que el prrafo 1 diga que se entiende transmitida, en lugar de se transmite, y la apostilla final en el caso de que llegue a adirse la herencia, parecen patrocinar la tesis romanista (la posesin no se adquiere hasta que la herencia ha sido aceptada, pero entonces, por virtud de la retroaccin de la aceptacin, se entiende transmitida sin interrupcin desde la muerte del causante), si bien estima que ello no constituye obstculo alguno a su tesis, porque la expresin se entiende transmitida no alude a la ficcin que toda retroactividad entraa (la de considerar verificado un determinado efecto en poca anterior a la de su efectiva realizacin), sino al traspaso de la posesin sin necesidad de aprehensin material, lo cual slo parece posible si se acude a una ficcin. Si los redactores de nuestro Cdigo civil vieron en la detentacin corporal una de las notas configuradoras de la posesin, es lgico considerar fingida la transmitida ministerio legis sin necesidad de aprehensin material (ficta possessio). Concluye G. GARCA VALDECASAS afirmando que si se considera la posesin transmitida ministerio legis y sin necesidad de aprehensin material como un derecho subjetivo, y sta es la interpretacin que mejor se aviene a la contemplada en el artculo 440 del Cdigo civil, habra que entender incluido este derecho entre los derechos a que se refiere el

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artculo 661 del Cdigo civil, con lo cual el precepto no sera sino explicacin o desarrollo de ste en orden a la posesin. Ms coherente con el sentido literal del precepto nos parece la opinin de ROCA SASTRE26, que aparece acogida, en la actualidad, por la mayor parte de la doctrina civilista27. A juicio de este autor, el alcance del precepto radica en que constituye una aplicacin a la posesin de los efectos retroactivos de la aceptacin (art. 989 C.c.28). Seala el momento al cual se retrotraen los efectos de la adicin en sede posesoria (la muerte del causante), con lo cual se refunde en dicha norma lo establecido con carcter general para la adquisicin de la herencia en los artculos 661 y 989 del Cdigo civil. En el artculo 440 se establece una ficcin29 tambin es ficcin todo lo relativo al juego de la retroactividad al disponer que, en el caso de

Ob. cit., pp. 20 y 21; Estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas de la traduccin de la 11 revisin por Helmut Coing del Derecho de sucesiones de Theodor Kipp, 2 ed. al cuidado de Luis Puig Ferriol y Fernando Badosa Coll, Bosch, Barcelona, 1.976, p. 27. 27 Entre otros ALBALADEJO, M.: Curso... cit., pp. 37 y ss.; DEZPICAZO y GULLN: Ob. cit., p. 489; HERNNDEZGIL, A.: Ob. cit., p. 54; Obras Completas, t. IV, Espasa Calpe, Madrid, 1.989, pp. 504 y 505; LACRUZ, J.L.: Derecho Subjetivo, derechos sin sujeto y herencia yacente, en Estudios de Derecho Privado Comn y Foral, t. I, coed. del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios Registrales y Jos M. Bosch Editor, Barcelona, 1.992, pp. 207 y 208, nota 1; Traduccin y anotaciones... cit., pp. 26 y 27; MARTN BLANCO, J.: Ob. cit., p. 67; PUIG BRUTAU, J.: Compendio de Derecho Civil, vol. IV, Bosch, Barcelona, 1.991, p. 291; RIERA AISA, L.: Ob. cit., p. 421. Los efectos de la aceptacinse retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda. A juicio de MARTN PREZ (Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dir. por Manuel Albaladejo, t. IX, vol. 1A, Edersa, Madrid, 1.990, pp. 181 y 182) la ley no habr de llegar a una ficcin para lograrla [se refiere a la sucesin hereditaria en la posesin]; no ha de fingir que existe un hecho (natural) de posesin, sino declarar existente un hecho (jurdico) posesorio. Y ello no constituir anomala, porque es siempre cometido del Derecho proceder a esta valoracin y declaracin.
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que el heredero (mejor sera decir el llamado) acepte, esto es, en el caso de que llegue a adirse la herencia, se finge que la posesin (de derecho o civilsima, pues para ostentar la posesin de hecho es necesario, adems de la aceptacin, el presupuesto de la aprehensin material30) de los bienes hereditarios le fue transmitida (se entiende transmitida) sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante31. En

En el Derecho Romano, tambin era necesaria la aprehensin material para ostentar la posesin de hecho de los bienes hereditarios; as se desprende de Dig. 41, 2, 23.: Cum heredes institiui sumus, adita hereditate omnia quidem iura ad nos transeunt, possessio tamen nisi naturaliter comprensa ad nos non pertinet (Cuando somos instituidos herederos, adida la herencia pasan ciertamente a nosotros todos los derechos, pero la posesin no nos pertenece si no ha sido tomada naturalmente.); Dig. 47, 4, 1, 15: Scaevola ait possessionis furtum fieri: denique si nullus sit possessor, furtum negat fieri: idcirco autem hereditati furtum non fieri, quia possessionem hereditas non habet, quae facti est et animi. sed nec heredis est possessio, antequam possideat, quia hereditas in eum id tantum transfundit, quod est hereditatis, non autem fuit possessio hereditatis (Dice <Cervidio> Escvola que se puede hurtar la posesin, pero, si no hay nadie que posea la cosa, niega que pueda haber hurto, y que por ello no se puede hurtar nada de una herencia <yacente>, pues la herencia no tiene la posesin de nada, siendo la posesin una cosa de hecho y la intencin <a la vez>; tampoco pertenece la posesin al heredero, antes de que tome posesin efectiva <de las cosas de la herencia>, pues la herencia le transfiere lo que perteneca a la misma herencia, pero la posesin no entraba en la herencia); en Dig. 47, 19, 2, 1, se pone de manifiesto que la accin de hurto slo puede ejercitarse cuando, una vez adida la herencia, el heredero ha tomado posesin material de los bienes hereditarios: Apparet autem expilatae hereditatis crimen eo casu intendi posse, quo casu forti agi non potest, scilicet ante aditam hereditatem, vel post aditam antequam res ab herede posase sunt. nam in hunc casum forti actionem non competere palam est: quamvis ad exhibendum agi posse, si quis vindicaturus exhiberi desideret, palam sit (Pero se ve que la acusacin criminal de haber sido despojada una herencia se puede intentar en el caso en que no se pueda ejercitar la accin de hurto, por supuesto, antes de adida la herencia, o despus de adida antes que los bienes son posedos por el heredero, porque es evidente que en este caso no compete la accin de hurto, aunque sea evidente que se pueda ejercitar la de exhibicin si el que hubiera de reivindicar deseara que se hiciera la exhibicin). De estos fragmentos se infiere que, en Derecho Romano, la posesin era considerada como un hecho, puesto que si fuera un derecho, no habra razn para negar su transmisibilidad hereditaria. Por consiguiente, el artculo 440 del Cdigo civil no encuentra su origen en el Derecho Romano, en el cual se exiga la aprehensin material de los bienes hereditarios para adquirir la posesin de los mismos. Encuentra su gnesis en la gewere germnica, que supona la transmisin hereditaria de la posesin sin necesidad de material aprehensin; posesin, por tanto, hurfana de todo presupuesto de hecho. El artculo 440 del Cdigo civil no se inspira, por tanto, en el Derecho Romano, sino en el artculo 724 del Code civil, que en su versin originaria rezaba: Les hritiers lgitimes sont saisis de plein droit des bens, droits et actions du dfunt (Los herederos legtimos y los herederos naturales son investidos de pleno derecho en los bienes, derechos y acciones del difunto). En este sentido MARTN BLANCO, J.: Ob. cit., p. 66. 31 Afirma MARTN BLANCO, J. (Ob. cit., p. 60) que si el precepto comienza a leerse por el final o inciso ltimo, cobra aqu, claramente, un difano sentido: en el caso de que llegue a adirse la herencia, la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin

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definitiva, la transmisin de la posesin de los bienes hereditarios se hace depender de la aceptacin32. La aceptacin, en palabras de SANCHEZ HERNNDEZ33, aparece como verdadera conditio iuris de los efectos establecidos por el art. 440 del C.c. Ante este planteamiento, el heredero que acepta, es poseedor civilsimo, con efecto retroactivo, desde la muerte del causante (art. 440 del C.c.). SCAEVOLA justifica la disposicin contenida en el artculo 440 en la necesidad de la aceptacin para la adquisicin de la propiedad de los bienes hereditarios. Si, para adquirir la propiedad de los bienes hereditarios, es precisa la aceptacin de la herencia, al ser la posesin mera exteriorizacin del dominio, es lgico que tambin se exija este acto jurdico para su adquisicin34. El artculo 440 no resuelve el problema del vaco creado desde el fallecimiento del causante hasta la aceptacin de la herencia, que se llena mediante la llamada posesin civilsima35, prototipo de posesin como

interrupcin y desde el momento de la muerte del causante. Es decir, solamente (en el caso) cuando recaiga aceptacin (de que llegue a adirse la herencia) se produce la adquisicin en la forma que establece el precepto. 32 LASARTE LVAREZ, C.: Principios de Derecho civil, t. VII, 2 ed., Trivium, Madrid, 2.001, p. 360; PREZ GONZLEZ Y ALGUER, B.: Traduccin de la 32 ed. alemana con estudio de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas del Derecho de cosas de Martin Wolff, 8 rev., vol. 1, 2 ed. al cuidado de Jos Puig Brutau, Bosch, Barcelona, 1.951, p. 65; YZQUIERDO TOLSADA, M.: Lecciones sobre posesin y usucapin, Dykinson, Madrid, 2.002, p. 24. 33 La herencia yacente (vertientes personal y patrimonial), Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 297. 34 Cdigo civil comentado y concordado extensamente y totalmente revisado y puesto al da por Pedro de Apalategui, t..VIII, 5 ed., Instituto Editorial Reus, Madrid, 1.948, p. 328. 35 Vide, en este sentido, DUALDE, J.: La posesin civilsima, Aries, Barcelona, 1.959, p. 123.

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derecho que se recibe automticamente, ministerio legis36, sin necesidad de aprehensin material (corpus) ni de animus (ipso iure); se trata, en definitiva, de una posesin hurfana de todo presupuesto de hecho. El heredero (porque ha aceptado la herencia a l deferida) es considerado desde entonces como subrogado en la misma situacin posesoria que hubiera tenido el causante si viviera, sin necesidad de que aprehenda materialmente los bienes, ni de que ostente el animus possessionis. No debe olvidarse, en cambio, que mediante el recurso de la posesin civilsima el legislador no ha pretendido sustituir de forma permanente la base fctica de la posesin. Aqulla est dirigida a la tutela del patrimonio hereditario en situacin de trnsito, y no supone un constante beneficio para el heredero, como lo demuestra la circunstancia de que la mayora de las facultades atribuidas a ste estn dirigidas,

fundamentalmente, a la obtencin del seoro sobre los bienes hereditarios37. La ratio legis del precepto es clara en relacin con la sucesin hereditaria. La razn de este modo especial de transmisin de la posesin

Apunta DUALDE (Ob. cit., pp. 14 y 15) que las palabras ministerio de la ley no son las adecuadas para el caso. Porque por ministerio de la ley viven en el Cdigo y se ejercitan en la prctica todos los derechos, y no es natural dar por caracterstico de uno de ellos una cualidad atribuible a todos, y termina diciendo que la posesin civilsima no se produce por nudo impulso de la Ley, sino porque ciertas situaciones la imponen, y la Ley, secundndolas, la establece. 37 MARTN PREZ, A.: Ob. cit., p. 185.

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reside, en palabras de MANRESA38, en la necesidad de que no se suspenda ni un momento la posesin, que los bienes no se hallen en ningn tiempo sin poseedor propio. Como dice ALBALADEJO39, no se trata en realidad de que el heredero, una vez aceptada la herencia, reciba la posesin de los bienes hereditarios con efecto retroactivo al momento del fallecimiento del causante, sino que lo que en realidad viene a decir el precepto es que el heredero (porque ha aceptado) es colocado por disposicin de la ley en la misma situacin que tendra el causante si viviese en ese momento, considerndose que en tema de posesin ha ocupado el puesto de aqul desde que muri. En definitiva, lo que ALBALADEJO viene a decir es que, en virtud del artculo 440 del Cdigo civil, no se transmite la posesin de los bienes hereditarios, sino la situacin posesoria (las posesiones) en la que se encontrara el causante si viviera. La peculiaridad de este precepto reside en una alteracin del desarrollo natural del fenmeno sucesorio. El proceso sucesorio mortis causa se desenvuelve en tres fases: a) Apertura de la sucesin con la muerte del causante. b) Adquisicin de la herencia mediante la aceptacin.

Comentarios al Cdigo Civil Espaol, t. IV, 7 ed., Reus, Madrid, 1.972, p. 189. Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, t. XXV, vol. 1, Edersa, Madrid, 1.993, pp. 384 y 385.
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c) Adquisicin de la posesin civilsima sin necesidad de aprehensin material. El artculo 440 altera el orden de las referidas fases del siguiente modo: a) Apertura de la sucesin con la muerte del causante. b) Adquisicin de la posesin civilsima sin necesidad de aprehensin material desde el instante mismo del fallecimiento del causante. c) Adquisicin de la herencia mediante la aceptacin40. Si el Cdigo civil hubiera acogido, en este punto, el sistema de adquisicin ipso iure de la herencia, habra ofrecido un artculo cuyo contenido fuera semejante al del 857 del BGB, a tenor del cual, la posesin se transmite al heredero41; esto es, el heredero subentra en la situacin posesoria (de derecho) del causante en el mismo instante de su fallecimiento, sin necesidad de aprehender materialmente los bienes hereditarios; pero s es necesaria dicha aprehensin material para ostentar la posesin de hecho de los mismos. Esta ltima afirmacin viene corroborada por los 2.02542 y 2.02743 del BGB, en los cuales se establece que de la posesin transmitida por

40 LALAGUNA DOMNGUEZ, E.: Adquisicin de la posesin de bienes hereditarios, R.G.L.J., enero 1.988, p. 165. 41 Der Besitz geht auf den Erben ubre. 42 Hat der Erbschaftsbesitzer einen Erbschaftsgegenstand durch eine Straftat oder eine zur Erbschaft gehrende Sache durch verbotene Eigenmacht erlangt, so haftet er nach den

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sucesin puede apoderarse de hecho el heredero, quien convierte as en seoro efectivo la mera posibilidad del mismo. Por lo que se refiere al artculo 440, prrafo 2, del Cdigo civil como apunta HERNNDEZGIL, A.44 tiene un alcance

recprocamente inverso al correspondiente a la aceptacin; si hay aceptacin, la posesin (de derecho) se entiende transmitida sin interrupcin y desde la muerte del causante; en cambio, si hay repudiacin, no se entiende transmitida en ningn momento. Es posible (vide, v. gr., art. 1.014 C.c.45) que el llamado haya ostentado, con carcter previo al ejercicio de su ius delationis, la posesin real de los bienes hereditarios. Mediante el artculo 440, prrafo 2, del Cdigo civil se pretende borrar, en caso de repudiacin, esa eventual posesin real.

Vorschriften ber den Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen. Ein gutglubiger Erbschaftsbesitzer haftet jedoch wegen verbotener Eigenmacht nach diesen Vorschriften nur, wenn der Erbe den Besitz der Sache bereits tatschlich ergriffen hatte (Si el poseedor de la herencia ha logrado algn objeto o cosa perteneciente a la misma mediante un acto ilcito al arbitrio de un hecho prohibido, ser responsable segn la ley a prestar la indemnizacin correspondiente. Sin embargo, un poseedor de la herencia de buena fe slo ser responsable por hecho prohibido segn la ley cuando el heredero ya hubiese tomado posesin de la misma). 43 1. Der Erbschaftsbesitzer ist verpflichtet, dem Erben ber den Bestand der Erbschaft und ber den Verbleib der Erbschaftsgegenstnde Auskunft zu erteilen. 2. Die gleiche Verpflichtung hat, wer, ohne Erbschaftsbesitzer zu sein, eine Sache aus dem Nachlass in Besitz nimmt, bevor der Erbe den Besitz tatschlich ergriffen hat (1. El poseedor de la herencia est obligado a informar al heredero sobre el inventario de la herencia y sobre el paradero de los objetos de la misma. 2. La misma obligacin tiene quien, aun sin ser poseedor de la herencia, tome posesin de alguna cosa de la misma antes de que el heredero haya tomado realmente posesin de ella). 44 Lecciones... cit., p. 54; Obras... cit., p. 505. El heredero [se refiere al llamado] que tenga en su poder los bienes de la herencia o parte de ellos
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Para concluir, es preciso advertir con ROCA SASTRE46 que este segundo prrafo del artculo 440, si no quiere resultar superfluo, debe entenderse referido a los actos de conservacin de los bienes hereditarios que no impliquen aceptacin tcita. En consecuencia de todo lo anterior, el artculo 440 del Cdigo civil no puede ser utilizado como argumento legal en favor de uno u otro sistema de adquisicin de la herencia, porque, en realidad, no se refiere a la adquisicin de sta, sino a la sucesin del heredero en la posesin del causante (successio possessionis) a los efectos de la usucapin.

c) Subrogacin automtica del heredero en la posicin jurdica del causante.

El artculo 661 del Cdigo civil dispone que Los herederos suceden al difunto por el solo hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. No cabe duda de que este artculo, interpretado de forma aislada, constituye un fuerte argumento en pro del sistema de adquisicin ipso iure47. Esta forma de interpretacin es la seguida por G. GARCA VALDECASAS48, quien considera que el referido artculo consagra el
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La adquisicin... cit., p. 21. SANCHO REBULLIDA (Comentario cit., pp. 1.166 y 1.167) pone de manifiesto, en contra de esta interpretacin literal, que los precedentes histricos y, sobre todo, la valoracin sistemtica del precepto en el contexto sucesorio del Cdigo, pueden hacer rectificar esta apreciacin, surgida de la consideracin aislada, del precepto. 48 Ob. cit., p. 106; La posesin, 2 ed., Comares, Granada, 1.987, p. 48.

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principio germnico en cuya virtud la herencia se transmite del causante al heredero por el solo hecho de su muerte, aun cuando la adquisicin operada sea de carcter provisional y su consolidacin definitiva dependa de la aceptacin del heredero. Si recordamos la interpretacin que este mismo autor facilita del artculo 657 del Cdigo civil, vemos que es anloga a la que ofrece del artculo 661 del mismo cuerpo legal. El propio G. GARCA VALDECASAS reconoce que ambos preceptos pecan de reiterativos, y afirma que el artculo 657 no dice nada nuevo respecto a lo establecido en el 661.49 En cuanto a la opinin de ROCA SASTRE, ya qued expuesta en el comentario del artculo 657 del Cdigo civil, al cual nos remitimos. A nuestro parecer, este precepto debe ser interpretado, no de forma aislada como hace G. GARCA VALDECASAS sino de manera integradora en relacin con el artculo 989 del Cdigo civil, que consagra el resorte romano de la retroaccin de los efectos de la aceptacin al momento de la muerte del causante50, de suerte que sera como decir que el llamado que acepta, merced a los efectos retroactivos de la aceptacin,

La adquisicin... cit., p. 109. En el mismo sentido vide DE LA CMARA LVAREZ, M.: Compendio de Derecho sucesorio, 2 ed., La LeyActualidad, Madrid, 1.999, p. 23; HERNNDEZGIL, A.: Lecciones cit., p. 52; Obras cit., p. 503; LACRUZ, J.L.: Derecho Subjetivo cit., p. 207, nota 1; Traduccin y anotaciones... cit., p. 26; MARTN BLANCO, J.: Ob. cit., pp. 65, 69 y 70; RIERA AISA, L.: Ob. cit., ibidem.
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se entiende que ha sucedido al difunto en todos sus derechos y obligaciones por el solo hecho de su muerte. Si se interpreta este precepto, no de forma aislada, sino en relacin con el resto de preceptos que regulan el fenmeno sucesorio, se llega a la conclusin de que el espritu de aqul reside en que slo cuando el llamado acepta sucede al causante por su muerte y despus de sta51. El artculo 661, igual que el 657, seala el momento en que tiene lugar la apertura de la sucesin (la muerte del causante), momento al cual, por aplicacin del artculo 989 del Cdigo civil, se retrotraen los efectos de la aceptacin. Por consiguiente, tanto si se sigue nuestra interpretacin como si se parte de la tesis de G. GARCA VALDECASAS, este artculo peca de reiterativo respecto del 657. Pero ello no debe llevarnos a la afirmacin de que uno u otro ha de ser sacrificado, porque, aun cuando ambos fijan el hecho que determina la apertura de la sucesin, la finalidad de cada uno de ellos es diversa: el artculo 657 fija ese momento para sealar que es entonces cuando los llamados adquieren el ius delationis; en cambio, el artculo 661 lo fija para indicar que, merced a los efectos retroactivos de la aceptacin, es entonces cuando se entiende que los herederos han sucedido al difunto en todos sus derechos y obligaciones.

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ALBALADEJO, M.: Comentarioscit., t. IX, vol. 1A, p. 56.

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Contrariamente, si se sigue la tesis de G. GARCA VALDECASAS, habra dos artculos superfluos: el 657 y el 989, ambos del Cdigo civil, en la parte concerniente a la retroaccin de los efectos de la aceptacin. De la interpretacin que hemos ofrecido de los artculos 657 y 661 se infiere que ninguno de ellos puede ser utilizado como argumento en pro de uno u otro sistema, porque nada dicen respecto al momento en que debe entenderse adquirida la herencia. Son preceptos de carcter puramente definidor, del que tambin adolecen dice MARTN BLANCO52 los dems preceptos encasillados bajo la misma rbrica (disposiciones generales): v. gr., artculo 658 (modos de deferir la sucesin), artculo 659 (concepto de herencia), artculo 660 (concepto de heredero), etc. d) Designacin como heredero del llamado que todava no ha aceptado.

Otro argumento que los defensores del sistema de adquisicin ipso iure de la herencia esgrimen a favor de su tesis, pero que nosotros consideramos neutral, es el consistente en que el Cdigo civil denomina heredero al simple llamado que todava no ha aceptado la herencia (v. gr. arts. 1.001, 1.004, 1.005, 1.006, 1.010, 1.012, etc.). Contra este argumento bastar decir que se trata de una mera incorreccin terminolgica. Ya sabemos que nuestro Cdigo civil no se caracteriza
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Ob. cit., p. 65.

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por su precisin terminolgica y por su rigor tcnico. No fue obra de grandes tericos, sino de juristas eminentemente prcticos; de ah su carcter popular y falta de rigor terminolgico; prueba de esto ltimo es que el artculo 766 llega a denominar heredero al que premuere al testador. El propio G. GARCA VALDECASAS53 reconoce la posibilidad de esta objecin. Esta incorreccin terminolgica tambin estaba presente en el Codice civile italiano de 1.865, pero ha sido superada por el de 1.942, que maneja correctamente los trminos llamado (v. gr. arts. 460, 461, 478, 479, 485, etc.) y heredero (v. gr. arts. 491, 493, 495, etc.).

e) Ausencia de un plazo para la repudiacin.

Un inconveniente al sistema de adquisicin ipso iure de la herencia es la ausencia de regulacin, en nuestro Cdigo civil, de un plazo para la repudiacin54. Al no contener este dato, quedara abierta la posibilidad de que se diesen situaciones de titularidad provisional del heredero de duracin tan larga que no terminaran mientras ste no repudiara la herencia, con los consiguientes perjuicios que ello podra ocasionar respecto de los acreedores y otros interesados en la sucesin (entendida en el sentido objetivo de herencia).
La adquisicin... cit., p. 116. S establecen un plazo para la repudiacin (mejor sera hablar de renuncia), como hemos visto en el epgrafe anterior, el BGB ( 1.944, que, en su prrafo 1, seala el plazo de seis semanas, salvo que el causante hubiera tenido su ltimo domicilio en el extranjero o el heredero se hallara en el extranjero al comenzar el plazo, en cuyo caso, el prrafo 3 extiende aqul a seis meses) y el ZGB (art. 537, que seala un plazo de tres meses). Estos Cdigos, a diferencia del espaol, acogen el sistema ipso iure de adquisicin de la herencia.
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C) ARGUMENTOS FAVORABLES AL SISTEMA DE ADQUISICIN MEDIANTE LA ACEPTACIN.

Examinados los artculos que, prima facie, pueden inducir a pensar que el sistema adoptado por el Cdigo civil espaol es el de adquisicin ipso iure y, comprobado que, en rigor, tales preceptos no ofrecen argumentos en favor de tal sistema, exponemos ahora aquellos que abogan a favor del sistema opuesto, es decir, del sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin.

a) Ius delationis.

Los artculos 988 (La aceptacin y la repudiacin de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres) y 989 (Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda) del Cdigo civil representan la ms clara adopcin, por nuestro ordenamiento, del sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin55. La regulacin, en los artculos 988 y siguientes del Cdigo civil, en plano de igualdad, de la aceptacin y de la repudiacin, implica el reconocimiento del ius delationis56 como concepto central de nuestro Cdigo en materia de adquisicin hereditaria. El ius delationis

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Cfr. RIERA AISA, L.: Ob. cit., p. 420. ALBALADEJO, M.: La adquisicin... cit., pp. 28 y 29.

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nicamente tiene sentido en el sistema por el que tambin optamos nosotros57. A tenor del artculo 991 del Cdigo civil, Nadie podr aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien se haya de heredar y de su derecho a la herencia. Esto implica, en palabras de ALBALADEJO58, que se considera que antes de la aceptacin y de la repudiacin se tiene un derecho a la herencia ius delationis y no que se es titular de sta, con derecho a dejar de serlo.

b) Voluntariedad y libertad de la aceptacin.

El artculo 988 del Cdigo civil dota a la aceptacin de los caracteres de voluntariedad y de libertad. HERNNDEZGIL, A.59 nos explica cul es el significado de las palabras voluntad y libertad, empleadas por este artculo para calificar la aceptacin: La expresin voluntad significa que slo hay aceptacin de la herencia con voluntad y que la aceptacin acto voluntario coopera a la adquisicin de la herencia. La expresin libertad hace referencia ms bien a que la voluntad se haya formado y exteriorizado libremente, o sea, sin la concurrencia de vicios como la violencia, el error y el dolo.

57 Cfr. GARCABERNARDO LANDETA, A.: Designacin mortis causa, vocacin hereditaria y adquisicin automtica, R.D.N. abriljunio 1.959, p. 90. 58 La adquisicin... cit., p. 26. 59 Lecciones... cit., p. 53; Obras... cit., p. 503.

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Pero, a tenor de este precepto, la aceptacin no es slo voluntaria y libre, sino enteramente voluntaria y libre, lo cual supone un rechazo de la aceptacin impuesta, automtica u operada ipso iure, por disposicin de la ley60. Si la aceptacin es un acto enteramente voluntario y libre, sera un contrasentido admitir como hacen G. GARCA VALDECASAS, TRAVIESAS Y GITRAMA61 que, al morir el causante, el heredero adquiere, aunque sea provisionalmente, la herencia, dependiendo de su aceptacin la consolidacin definitiva de la adquisicin. En cambio, G. GARCA VALDECASAS62 construye la siguiente argumentacin para demostrar que el artculo 988 del Cdigo civil no contradice el sistema de adquisicin ipso iure: Al propio tiempo que adquiere la herencia del difunto, nace en cabeza del heredero el derecho de aceptar y el de repudiar. Estos derechos no los deriva del causante; su adquisicin es originaria, a diferencia de la adquisicin de la herencia misma. Y tienen por objeto garantizar la voluntariedad de la adquisicin de la herencia producida ipso iure al morir el causante; su funcin es, pues, instrumental.

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MARTN BLANCO, J.: Ob. cit., pp. 68 y 69. Los supuestos de administracin de herencia, R.D.P., 1.948, pp. 101 y 118. 62 La adquisicin... cit., p. 111.

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A ello cabe objetar con ROCA SASTRE63 que, para garantizar la voluntariedad de la adquisicin, basta la repudiacin y sobra la aceptacin. A esta objecin responde G. GARCA VALDECASAS64 que tambin la aceptacin cumple un importante papel en el sistema de adquisicin ipso iure (recurdese que, para este autor, la aceptacin desempea el papel de confirmar o convertir en definitiva una adquisicin provisional verificada al morir el causante), como lo demuestra la atencin que le dedica el Cdigo civil alemn. A esto cabra contrarreplicar que la importancia que la aceptacin tiene en el BGB se explica porque en ste aqulla se configura como una renuncia de la facultad de repudiar, y porque su misin es la de precipitar el plazo sealado por este Cdigo (seis semanas, o seis meses, segn los casos) para la repudiacin; en cambio, en el Cdigo civil espaol, ni la aceptacin se configura como renuncia de la facultad de repudiar, ni existe sealado un breve plazo para la repudiacin, con lo que podran producirse situaciones de adquisicin provisional prolongadas durante largo tiempo, con los consiguientes perjuicios que ello ocasionara respecto de los acreedores y de otros interesados en la herencia.

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La adquisicin... cit., p. 18. De nuevo sobre la adquisicin de la herencia, R.D.P. 1.951, p. 992.

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c) Retroactividad de la aceptacin. El artculo 989 del Cdigo civil consagra el resorte romano de la retroaccin de los efectos de la aceptacin y de la repudiacin al momento de la muerte del causante. Si con G. GARCA VALDECASAS, TRAVIESAS Y GITRAMA entendemos que la herencia se adquiere de forma provisional y automticamente al morir el causante, adquisicin que devendra definitiva con la aceptacin del heredero; si, por tanto, la aceptacin no es el medio para adquirir la herencia, qu sentido tendra retrotraer sus efectos al momento de la muerte del causante? La retroaccin de la confirmacin convalidatoria se explica, pero no la confirmacin de una situacin vlida ya producida65. Por eso dice ROCA SASTRE66 que la retroaccin de los efectos de la aceptacin y el traspaso ipso iure e inmediato de la herencia son conceptos absolutamente incompatibles. El propio G. GARCA VALDECASAS67 reconoce que la retroaccin de los efectos de la aceptacin constituye por innecesaria y superflua una objecin al principio de adquisicin ipso iure derivado de los artculos 657, 661 y 440 del Cdigo civil; y, ante la ausencia de un argumento que salve esta objecin, llega a afirmar que sta no se basa en una contradiccin sino, a lo sumo, en la inutilidad o inaplicabilidad de

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ROCA SASTRE, R.M.: La adquisicin... cit., p. 16. Ob. lt. cit., p. 15. 67 La adquisicin... cit., p. 113.

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parte de un precepto del Cdigo. Incluso pretende minimizar el valor de esta objecin mediante la siguiente afirmacin: lo mismo que para su tesis constituye un obstculo la retroaccin de los efectos de la aceptacin, una objecin no menos importante representa para la tesis contraria, la retroaccin de los efectos de la repudiacin, cuya misin es, a su juicio, borrar retroactivamente el carcter de heredero del repudiante. No creemos, en cambio, que sea ste el significado que deba atribuirse a la retroaccin de los efectos de la repudiacin; tal retroaccin debe entenderse en el sentido de que, en su virtud, se borra el carcter de llamado (no de heredero) del repudiante, dejando las cosas como si nunca hubiera habido delacin a su favor68. En este sentido, la retroaccin de los efectos de la repudiacin consagrada en el artculo 989 del Cdigo civil tiene perfecta cabida dentro del sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin. Por tanto, si acogieramos el sistema de adquisicin ipso iure de la herencia, existiran como hemos dicho dos artculos que vendran a ser superfluos: el 657 y el 989 del Cdigo civil en la parte concerniente a la retroaccin de los efectos de la aceptacin.

ALBALADEJO, M.: La adquisicin... cit., p. 22; LACRUZ, J.L.: Derecho Subjetivo... cit., p. 207, nota 1; Traduccin y anotaciones... cit., p. 26; ROCA SASTRE. R.M.: La adquisicin... cit., p. 17.

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d) Ius transmissionis.

Del artculo 1.006 del Cdigo civil (Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasar a los suyos el mismo derecho que l tena) se infiere que no se es heredero mientras no se acepta. Igual que vimos ocurra respecto del artculo 657 del Cdigo civil, el sentido del artculo 1.006 depende del significado que se otorgue a la expresin el mismo derecho que l tena. Si se entiende que ese derecho es la herencia como universum ius, este artculo servira de apoyo a la tesis de G. GARCA VALDECASAS. Por el contrario, si se considera que se est aludiendo al ius delationis, representara un argumento en favor de la tesis contraria. Esta ltima es la interpretacin ms coherente con lo hasta ahora sostenido69. La expresin el mismo derecho que l tena no puede referirse a la herencia como universum ius porque, aun cuando excepcionalmente pueden existir herencias integradas por un solo derecho, lo normal es que la herencia abarque el conjunto de bienes, derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su muerte (art. 659 C.c.). El artculo 1.006 del Cdigo civil habla de derecho en singular porque hace referencia a la transmisin de un solo derecho: el derecho a

Vide ALBALADEJO, M.: La adquisicin... cit., pp. 13 y 14; DEZPICAZO y GULLN: Ob. cit., pp. 489 y 490; MARTN BLANCO, J.: Ob. cit., pp. 70 y 71; PUIG BRUTAU, J.: Ob. cit., p. 258; Fundamentos de Derecho civil, t. V, vol. 1, 3 ed., Bosch, Barcelona, 1.990, p. 182; ROCA SASTRE, R.M.: La adquisicin... cit., pp. 24 y 25.

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optar entre la aceptacin y la repudiacin (ius delationis) no ejercitado por el llamado. En conclusin: en virtud de este artculo, si el llamado a una herencia fallece sin haber aceptado ni repudiado, es decir, sin haber hecho uso de su ius delationis (ius adeundi vel repudiandi), este derecho y slo este derecho pasar a sus herederos, que tambin podrn ejercitarlo en uno u otro sentido.

e) Ius deliberandi.

El artculo 1.010 del Cdigo civil establece: Todo heredero puede aceptar la herencia a beneficio de inventario, aunque el testador se lo haya prohibido. Tambin podr pedir la formacin de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia, para deliberar sobre este punto. Este es otro de los preceptos de nuestro Cdigo civil en el que se pone de manifiesto la relevancia de la voluntad del llamado en orden a la adquisicin de la herencia70. Si se concede al llamado la posibilidad de solicitar, antes de aceptar o de repudiar la herencia, el beneficio de inventario71 a fin de deliberar sobe este punto, es porque aqul no haba adquirido la herencia ipso iure
MARTN BLANCO, J.: Ob. cit., p. 72. Que tiene por fin dejar limitada la responsabilidad del heredero por las deudas del causante a los bienes de la herencia.
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al momento de la muerte del causante. A ello debe aadirse que la facultad de solicitar el beneficio de inventario es caracterstica de los sistemas de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin72, puesto que en aquellas legislaciones que acogen el sistema opuesto (aunque no en todas) la responsabilidad del heredero es intra vires hereditatis.

f) Existencia de la herencia yacente.

Si, de conformidad con lo hasta ahora expuesto, la sucesin se abre con la muerte del causante (art. 657 C.c.), la cual, salvo en los supuestos de delacin posterior, genera la adquisicin del ius delationis por el llamado o llamados; si, para adquirir la herencia, es presupuesto indispensable la aceptacin (arts. 988 y ss. C.c.); si los efectos de la aceptacin se retrotraen al momento de la muerte del causante (art. 989 C.c.), de forma que, merced a tal retroaccin, se entiende que el heredero ha sucedido al causante en todos sus derechos y obligaciones por el solo hecho de su muerte (art. 661 C.c.), resulta obvio que, entre la apertura de la sucesin y la adquisicin de la herencia mediante la aceptacin, media un lapso temporal, ms o menos largo (cuya existencia real no viene eliminada por la retroaccin de los efectos de la aceptacin), durante el cual el patrimonio hereditario carece de un titular actual: no lo es el causante, porque ha muerto, y tampoco lo es el

Por ejemplo, el Codice civile italiano regula la facultad de solicitar el beneficio de inventario en la Seccin III, del Captulo V, del Ttulo I, del Libro II (arts. 484 a 511); y el Cdigo civil portugus, en el artculo 2.053 (Captulo IV, Ttulo I, Libro V).

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heredero, porque todava no ha aceptado. Ante tal circunstancia, los romanos decan que la hereditas iacet73. Por tanto, otro argumento en favor del sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin es la existencia, en nuestro Derecho, de la herencia yacente. A pesar de que nuestro Cdigo civil, a diferencia del portugus y del italiano74, no contiene en su articulado la expresin herencia yacente, el artculo 1.934 del Cdigo civil, al referirse a la herencia antes de haber sido aceptada, alude indudable y directamente (si bien no de forma expresa) a ella75. G. GARCA VALDECASAS76, como argumento en pro de la tesis germanista, niega la existencia de la herencia yacente; para ello se basa

V. gr. Dig. 43, 24, 13, 5, Dig. 36, 4, 5, 20, Dig. 37, 3, 1 y Dig. 40, 5, 4, 17. El Cdigo civil portugus dedica a la herencia yacente el Captulo 3 del Ttulo I del Libro V (arts. 2.046 a 2.049), y el Cdigo civil italiano el Captulo 8 del Libro III (arts. 528 a 532). En el mbito del Derecho iberoamericano, tambin se ocupan de la herencia yacente el Cdigo civil ecuatoriano (art. 1.285), el Cdigo civil chileno (art. 1.240) y el Cdigo civil venezolano (arts. 1.060 a 1.065). 75 En este sentido vide ALBALADEJO, M.: La adquisicin... cit., p. 20, nota 38; LACRUZ, J.L.: Derecho Subjetivo... cit., p. 208, nota 1; Traduccin y anotaciones... cit., p. 27; LLED YAGE, F.: Compendio de Derecho Civil, t. V, Dykinson, Madrid, 2.004, p. 36; PUIG BRUTAU, J.: Compendio... cit., p. 256; RIERA AISA, L.: Ob. cit., p. 421; ROCA SASTRE, R.M.: La adquisicin... cit., pp. 23 y 24. 76 Segn este autor (La adquisicin... cit., p. 114), la ausencia de regulacin demuestra que la herencia yacente no es una pieza fundamental en nuestro sistema de adquisicin hereditaria, pues si lo fuera, el legislador habra provisto a la regulacin de una institucin tan rica en complejos y difciles problemas. (...) Slo en supuestos excepcionales se halla la herencia sin titular desde que se abre la sucesin hasta que el heredero la adquiere. Son aquellos casos en que la delacin y simultnea adquisicin de la herencia se producen en fecha posterior a la muerte del causante; como el del heredero nico, o todos los herederos, si son varios, instituidos bajo condicin suspensiva, y el del heredero nico solamente concebido al tiempo de morir el causante. Pero, por regla general, el llamamiento a la herencia y simultnea adquisicin de la misma se producen en el momento de la muerte del causante, no habiendo lugar a que la herencia est yacente, lo que muy bien nos explica por qu el legislador no le
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en la no alusin a la misma y en la ausencia de su regulacin en nuestro Cdigo civil. A ello cabe objetar que, ninguno de los motivos que ofrece para negar su existencia es cierto: el primero porque, como hemos dicho, el artculo 1.934 del Cdigo civil alude directamente a ella, y el segundo, porque del articulado del Cdigo civil en relacin con el de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 797 y ss.) puede extraerse un rgimen jurdico aplicable a la misma. La existencia en nuestro Derecho de la herencia yacente no slo es reconocida doctrinalmente, sino tambin por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la doctrina de la Direccin General de los Registros y del Notariado77.

prest ninguna atencin. Y an en aquellos casos excepcionales rige tambin el principio de adquisicin de la herencia por ministerio de la ley, en el momento de la delacin, y sin necesidad de la aceptacin, por lo que de ningn modo constituyen una objecin a nuestra tesis. 77 Vide entre otras, S.STS 5 de junio de 1.861 (C.L.E. 1.861, pp. 506508), 7de julio de 1.862 (C.L.E. 1.862, pp. 460462), 12 de febrero de 1.885 (C.L.E. 1er semestre de 1.885, pp. 258261), 9 de junio de 1.885 (C.L.E. 1er semestre de 1.885, pp. 1.1311.136), 20 de septiembre de 1.982 (C.L.J.C. juliooctubre 1.982, pp. 422428), 16 de septiembre de 1.985 (R.J. 1.985\4059), 12 de marzo de 1.987 (RJ 1.987\1435); R.R.D.G.R.N. 20 de junio de 1.884 (Coleccin Oficial de Leyes, Reales Decretos, Reales Ordenes, Circulares y Resoluciones referentes al Registro de la Propiedad, 1.8821.886, pp. 264267), 24 de julio de 1.884 (Coleccin Oficial de Leyes, Reales Decretos, Reales Ordenes, Circulares y Resoluciones referentes al Registro de la Propiedad, 1.8821.886, pp. 292295), 2 de diciembre de 1.892 (Coleccin Oficial de Leyes, Reales Decretos, Reales Ordenes, Circulares y Resoluciones referentes al Registro de la Propiedad, 1.8921.895, pp. 153156), 7 de agosto de 1.893 (Coleccin Oficial de Leyes, Reales Decretos, Reales Ordenes, Circulares y Resoluciones referentes al Registro de la Propiedad, 1.8921.895, pp. 347355), 21 de mayo de 1.910 (A.D.G.R.N. 1.910, pp. 144147), 13 de marzo de 1.916 (A.D.G.R.N. 1.916, pp. 161164) , 17 de marzo de 1.919 (A.D.G.R.N. 1.919, pp. 145152), 13 de febrero de 1.936 (A.D.G.R.N. 1.936, pp. 816) . Neg, en cambio, la entrada a la herencia yacente (mal llamada vacante) la STS de 20 de marzo de 1.916 (C.L.E. t. LIII, vol. 1 de 1.916eneromarzo, Madrid, 1.917, p. 784), al establecer, en su considerando 5, que los derechos a la sucesin de una persona se transmiten desde le momento de su muerte, y los herederos, con la debida capacidad legal,

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D) ARGUMENTOS NEUTRALES.

Existen otros artculos del Cdigo civil que, a pesar de ser reclamados por la doctrina en defensa de uno u otro sistema, nosotros consideramos neutrales, porque nada dicen en orden al momento en que debe entenderse adquirida la herencia. Entre ellos destacamos los siguientes: 999, prrafo 1, 1.005, 1.008 y 1.016. a) Aceptacin a beneficio de inventario.

El artculo 1.016 del Cdigo civil establece: Fuera de los casos a que se refieren los dos anteriores artculos, si no se hubiese presentado ninguna demanda contra el heredero, podr ste aceptar a beneficio de inventario, mientras no prescriba la accin para reclamar la herencia. A juicio de G. GARCA VALDECASAS78, este precepto viene a decirnos que la petitio hereditatis (que es la accin tpica del heredero que ya ha aceptado) puede prescribir antes de la aceptacin, y, por tanto, que se es heredero antes de aceptar.

suceden al difunto por el solo hecho de su muerte, en todos sus derechos y obligaciones, de suerte que la herencia no puede entenderse vacante, ni siquiera en parte, cuando en el testamento hay herederos instituidos, ya sean usufructuarios vitalicios, ya propietarios, que, mientras vivan los primeros, tengan no ms la nuda propiedad, pues aun en el caso de que tan slo hubieren nombrado herederos usufructuarios, lo seran entonces de la nuda propiedad los llamados a la sucesin intestada. 78 La adquisicin... cit., p. 115.

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Diversa es la interpretacin que ofrece ROCA SASTRE79, quien considera que, en este caso, no puede hablarse de verdadera prescripcin: Pueden prescribir los bienes hereditarios por usucapin ajena, pero no por prescripcin extintiva...Hay un mero plazo de caducidad de una facultad, o sea, de un derecho de modificacin jurdica. Por eso, el art. 1.016 del Cdigo civil espaol no hace ms que adoptar, en este caso, el plazo fijado para la petitio hereditatis. Y, en defensa de su tesis, sostiene que el mero hecho de que el Cdigo civil se preocupe de la prescripcin del derecho de aceptar significa que esta aceptacin es necesaria. Cada uno de estos autores nos ofrece una interpretacin del precepto perfectamente conforme con su tesis, sin darse cuenta de que nada dice en orden al momento en que debe entenderse adquirida la herencia. Respecto al sentido que debe otorgarse a este precepto, compartimos la opinin de ALBALADEJO80, quien considera que se refiere al supuesto de peticin del beneficio de inventario despus de haber aceptado la herencia pura y simplemente. El beneficio de inventario puede solicitarse antes o despus de aceptar la herencia (art. 1.010 C.c.81), y este artculo alude, precisamente, a esta
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La adquisicin... cit., pp. 25 y 26. La adquisicin...cit, pp. 16 y 17. Vide tambin LACRUZ y ALBALADEJO: Derecho de Sucesiones. Parte General, redactado por Jos Luis Lacruz Berdejo, Librera Bosch, Barcelona, 1.961, p. 135, nota 7. 81 Todo heredero puede aceptar la herencia a beneficio de inventario, aunque el testador se lo haya prohibido.

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segunda hiptesis. Toda la confusin deriva de que, en lugar de decir que el heredero puede pedir el beneficio de inventario, se habla de aceptar a beneficio de inventario.

b) Forma de la aceptacin y de la repudiacin.

Tampoco los artculos 999, prrafo 1 (La aceptacin pura y simple puede ser expresa o tcita) y 1.008 (La repudiacin de la herencia deber hacerse en instrumento pblico o autntico, o por escrito presentado ante el juez competente para conocer de la testamentara o del abintestato) del Cdigo civil pueden esgrimirse como argumentos en favor de uno u otro sistema, y ello pese al esfuerzo realizado por algunos autores. Opina G. GARCA VALDECASAS82 que el mayor rigor exigido para la repudiacin se explica por los distintos efectos que la aceptacin y la repudiacin producen en orden a la adquisicin de la herencia; mientras la aceptacin simplemente confirma o consolida la adquisicin hereditaria83, la repudiacin viene a destruir con efecto retroactivo una adquisicin ya efectuada; la primera hace que el heredero pase de ser provisional a serlo definitivo; la segunda priva al heredero de tal cualidad. Y es por esta mayor gravedad de los efectos de la repudiacin,
Tambin podr pedir la formacin de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia, para deliberar sobre este punto. 82 La adquisicin... cit., pp. 113 y 114. 83 En este sentido, ver tambin TRAVIESAS, M.M.: Sobre Derecho hereditario, R.D.P. 1.921, pp. 11 y 12.

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por lo que el ordenamiento jurdico exige para ella una forma solemne e indubitada, a diferencia de lo que sucede con la aceptacin. Distinta es nuestra opinin al respecto. Creemos, con ROCA SASTRE84, ALBALADEJO85 y LACRUZ86, que la razn de ese mayor rigor exigido para la repudiacin reside en ser sta el supuesto excepcional y, en la mayor parte de los casos, perjudicial para el interesado. Ante la razn estadstica de que la mayora de las herencias son aceptadas y ante la evidencia de que la repudiacin suele ser excepcional y perjudicial para el repudiante, el legislador exige que sta conste de forma indubitada (expresa y solemne). A ello se aade que como dice ROCA SASTRE87 la repudiacin es un acto negativo y, en todo lo negativo, es difcil emplear lo tcito. El hecho de que la repudiacin deba ser un acto expreso y solemne nada tiene que ver con el sistema de adquisicin hereditaria que se adopte.

c) Interrogatio in iure.

Finalmente, aludiremos al artculo 1.005 del Cdigo civil, conforme al cual, Instando en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deber el Juez sealar a ste un trmino, que no pase
84 85

La adquisicin... cit., pp. 21 y 22. La adquisicin... cit., pp. 17 y 18. 86 Elementoscit., pp. 29 y 30. 87 Ob. lt. cit., ibidem.

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de treinta das, para que haga su declaracin; apercibido de que, si no lo hace, se tendr la herencia por aceptada. Este precepto debe ser interpretado en relacin con el artculo 1.008 del Cdigo civil. Al parecer de G. GARCA VALDECASAS88, esta interpretacin del silencio (como aceptacin) se aviene mejor con el sistema de adquisicin ipso iure, porque si para la adquisicin de la herencia fuera necesaria la aceptacin, resultara extrao que una actitud meramente pasiva produjera ese resultado. Mas el propio autor reconoce que, en Derecho justinianeo, el dejar pasar en silencio el spatium deliberandi equivala a aceptacin, y no cabe duda de que el sistema acogido era el de adquisicin por aceptacin. Por otra parte, MARTN BLANCO89 considera que la instancia concedida a tercero interesado y las consecuencias del procedimiento regulado en este artculo, y aun ms, simplemente el hecho de arbitrarse tal procedimiento, es prueba de la necesidad de la aceptacin. Coincido con ALBALADEJO90 y con ROCA SASTRE91 en considerar que este artculo no ofrece argumento a favor de ninguno de los dos sistemas, porque, en puridad, se trata de un problema de interpretacin del silencio en las relaciones jurdicas, en que todo depende del significado previamente establecido por el legislador (o por
88 89

La adquisicin... cit., p. 114. Ob. cit., pp. 71 y 72. 90 La adquisicin... cit., pp. 18 a 20. 91 La adquisicin... cit., pp. 22 y 23.

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las partes) a un determinado silencio92. A esto debemos aadir que si conforme a lo dispuesto en el artculo 1.008 del Cdigo civil, la repudiacin debe ser siempre expresa y solemne, constituira una evidente contradiccin que en su artculo 1.005 se interpretara como repudiacin una actitud meramente pasiva.

E) CONCLUSIN SOBRE ESTA POLMICA.

En conclusin, podemos afirmar con HERNNDEZGIL, A.93 que, como regla general, a tenor del Cdigo civil la adquisicin de la herencia tiene lugar con la aceptacin y desde la muerte del causante. El hecho de que el con y el desde puedan no estar situados en un mismo tiempo real se salva mediante la retroaccin de efectos.

92 Existen otros Cdigos civiles en los que, pese a adoptarse el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin, se interpreta el silencio, al contrario de lo que ocurre en el Cdigo civil espaol, como repudiacin. Es el caso del Cdigo civil de Venezuela (art. 1.019: Todo el que tenga accin contra la herencia, o derecho de suceder a falta del llamado actualmente, tiene derecho de pedir al Tribunal que compela al heredero, sea abintestato o testamentario, a que declare si acepta o repudia la herencia. El Juez, procediendo sumariamente, fijar un plazo para esta declaracin, el cual no exceder de seis meses. Vencido este plazo sin haberla hecho, se tendr por repudiada la herencia), del Cdigo civil de Chile (el artculo 1.232 en relacin con el 1.233, viene a decir que, si cualquier persona interesada en que el heredero acepte o repudie, interpone demanda, y el llamado mal denominado heredero no declara en el plazo de los cuarenta das siguientes a la demanda prorrogables por el Juez, pero nunca por ms de un ao, se entender que repudia) y del ecuatoriano (el artculo 1.277 en relacin con el 1.278, ofrecen un texto idntico al de los artculos 1.232 y 1.233, ya citados, del Cdigo civil chileno). En otros, como por ejemplo en el de Mjico, la interpretacin del silencio en caso de interrogatio in iure es similar a la de nuestro Cdigo civil (art. 1.669: Cuando alguno tuviere inters en que el heredero declare si acepta o repudia la herencia, podr pedir, pasados nueve das de la apertura de sta, que el Juez fije al heredero un plazo, que no exceda de un mes, para que dentro de l haga su declaracin apercibiendo de que si no la hace, se tendr la herencia por aceptada). 93 Lecciones... cit., p. 52; Obras... cit., p. 503.

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Esta es tambin la opinin mantenida por la jurisprudencia espaola que, con diccin no exacta, afirma que nuestro ordenamiento acoge el denominado sistema romano de adquisicin de la herencia94. Pero, como toda regla general, tambin sta presenta excepciones. Efectivamente, existen en nuestro Cdigo civil casos en los que la aceptacin no se configura como medio constitutivo de la adquisicin hereditaria. Estos casos pueden estructurarse en dos grupos: a) El primero se integra por todos aquellos supuestos en los que la herencia se adquiere ipso iure al morir el causante; v. gr. artculos 992, prrafo 2 (institucin a favor de los pobres), artculo 996 (institucin a favor de incapaces), y artculo 956 (herencia adquirida por el Estado cuando no existan personas con derecho a heredar). En ninguno de estos supuestos existe la facultad de repudiar la herencia95.
94

La

justificacin

de

esta

excepcin

la

explica

De acuerdo con la STS de 27 de junio de 2.000 (RJ 2.000\5909), en materia de adquisicin de la herencia, y con relacin al rgimen sucesorio del Cdigo Civil, resulta incuestionable que rige el denominado sistema romano caracterizado porque no basta la delacin hereditaria (apertura, delacin y vocacin) para ser titular del derecho hereditario, sino que adems es preciso que el heredero acepte la herencia, lo que puede efectuarse de forma expresa o bien tcita. Producida la delacin, el heredero el llamado a heredar en concreto, como titular del ius delationis, puede aceptar o repudiar la herencia, pero en tanto no acepte, como se ha dicho, no responde de las deudas de la herencia, porque todava no se produjo la sucesin no es sucesor, son solo llamado a suceder. Si acepta responder incluso con sus propios bienes, salvo que la aceptacin expresa tenga lugar con arreglo a lo prevenido para disfrutar del beneficio de inventario. Vide, en este mismo sentido, SSTS de 19 de octubre de 1.963 (RJ 1.963\4142), de 10 de noviembre de 1.981 (RJ 1.981\4471), de 20 de mayo de 1.982 (RJ 1.982\2585). 95 PUIG PEA, F.: Tratado cit., vol. 2, p. 25; en opinin de GARCABERNARDO LANDETA (Ob. cit., pp. 100 y 101), se trata de supuestos de adquisicin ipso iure, ya que los designados no tienen la facultad de repudiar que, con la aceptacin, constituye el contenido esencial del ius delationis; se trata concluye de supuestos de derecho germnico o de adquisicin automtica, por negar el legislador el ius delationis a quien se encuentra en ellos.

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ALBALADEJO96 en los siguientes trminos: Si, normalmente, recibir herencias es beneficioso y no perjudicial, el legislador que ha de dictar normas atendido el id quod plerumque accedit ha preferido no conceder el poder de repudiar en supuestos en los que, no pudiendo hacerlo por s el interesado, es ms seguro evitar a ste posibles perjuicios mediante la limitacin de su responsabilidad, que conceder aquel poder, que, a lo mejor si se ejercitase, podra perjudicar eventualmente a esos interesados. En cuanto a la sucesin intestada del Estado, aparte de la justificacin anterior, tiene siempre la de que alguien ha de recoger la sucesin, aunque slo sea para liquidarla, y ese alguien debe ser el Estado si no quiere serlo cualquier llamado. b) El segundo grupo lo forman todos aquellos casos en los que la herencia se adquiere ministerio legis, como consecuencia de un comportamiento observado por el llamado; v. gr. artculo 1.000 (repudiacin en perjuicio de acreedores), artculo 1.002 (sustraccin u ocultacin de efectos de la herencia), artculo 1.005 (dejar pasar en silencio el plazo de interrogatio in iure), artculo 1.019 (dejar pasar en silencio el plazo concedido, a contar desde la conclusin del inventario, para aceptar o repudiar), etc.

96

La adquisicin... cit., pp. 7 y 8.

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En estos supuestos la herencia no se adquiere automticamente, sino que es preciso que el llamado observe una de esas conductas a las que la ley atribuye el efecto de hacer adquirir la herencia. Como dice ALBALADEJO,97 tal conducta se valora en s y se le atribuye el efecto de provocar la adquisicin, haya o no voluntad de aceptar.

2. EL SISTEMA ADOPTADO POR LOS DERECHOS FORALES ESPAOLES.

A excepcin del navarro, los dems Derechos forales espaoles98 acogen tambin el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin. En estos Derechos, la aceptacin al igual que ocurre en nuestro Cdigo civil tiene carcter constitutivo de la adquisicin hereditaria (v. gr. art. 5 C.S.Cat.99 y art. 7 de la Ley de Sucesiones de Aragn100), si bien sus efectos se retrotraen

Ob. lt. cit., p. 8. Por lo que se refiere a los Derechos forales balear, vasco y gallego, dado que no contienen disposiciones especiales sobre la materia rige, como Derecho supletorio (art. 13, 2 C.c.), el Cdigo civil.
98 99 El heredero que acepta slo tiene la posesin de la herencia si la ha tomado y se entiende que contina la del causante sin interrupcin. 100 El llamado a ttulo de heredero que acepta la herencia adquiere los bienes y derechos de la misma, se subroga en las obligaciones del causante y queda obligado a cumplir las cargas hereditarias, todo ello desde el momento de la delacin. En la herencia deferida por pacto sucesorio los efectos transmisivos dependen de lo pactado, sin que tras la muerte del instituyente se requiere nueva aceptacin del instituido que intervino en el pacto. El sucesor a ttulo particular adquiere su derecho desde el momento de la delacin, sin perjuicio de la posibilidad de repudiarlo.

97

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al momento de la apertura de la sucesin (v. gr. art. 5 C.S.Cat y art. 28, prrafo 1, de la Ley de Sucesiones de Aragn101). Si la muerte del causante slo provoca la apertura de la sucesin (v. gr. art. 2 C.S.Cat.102 y art. 5 de la Ley de Sucesiones de Aragn103) y la consiguiente vocacin y delacin a favor del llamado o llamados a ella (v. gr. art. 4 C.S.Cat.104 y art. 6 de la Ley de Sucesiones de Aragn105); y si la adquisicin hereditaria slo se produce por la aceptacin, existe entre esos dos momentos (apertura de la sucesin y aceptacin) un lapso temporal intermedio (cuya existencia real no puede venir eliminada por la retroaccin de los efectos de la aceptacin), durante el cual el patrimonio hereditario yace, es decir, se encuentra interinamente sin un titular actual, ya que el causante ha dejado de

La aceptacin y la repudiacin son actos unilaterales e irrevocables del llamado a la herencia y sus efectos se retrotraen al momento del fallecimiento del causante. La sucesin se abre en el momento del fallecimiento del causante, en el lugar donde haya tenido su ltima residencia habitual o domicilio. 1. La sucesin se abre en el momento de la muerte del causante, y en el lugar de su ltimo domicilio. 2. Si se duda, entre dos o ms personas llamadas a sucederse, quin de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisin de derechos de uno a otro. La sucesin se defiere en cualquier supuesto en el momento del fallecimiento del causante. No obstante, en la institucin sometida a condicin suspensiva, la herencia se defiere en el momento de cumplirse la condicin y en la sustitucin vulgar se defiere al sustituido cuando se ha frustrado la anterior llamada. Los heredamientos y los fideicomisos se regirn por sus propias reglas. La sucesin se defiere en el momento del fallecimiento del causante. En la sucesin bajo condicin suspensiva, si se ha frustrado el llamamiento anterior, la sucesin se entiende deferida al sustituto al tiempo del fallecimiento del causante. No habindose frutrado el llamamiento anterior, la nueva delacin tiene lugar cuando fallezca el heredero precedente o de otra forma se extinga su derecho. En la sucesin contractual y en la fiducia, el momento de la delacin se rige por sus respectivas normas.
105 104 103 102

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existir, por lo que ha dejado de ser titular (art. 32 C.c.); tampoco puede serlo el llamado, ya que todava no la ha aceptado. A diferencia de lo que ocurre en nuestro Cdigo civil, el Cdigo de Sucesiones por Causa de Muerte de Catalua (art. 8) y la Ley de Sucesiones de Aragn (art. 9) aluden expresamente a la figura jurdica herencia yacente, estableciendo para ella un rgimen legal de administracin y representacin.

3. EL SISTEMA ADOPTADO POR EL DERECHO FORAL NAVARRO.

En Navarra, el sistema adoptado por el Fuero Nuevo es el de la adquisicin de la herencia ipso iure con responsabilidad del heredero intra vires hereditatis. Para demostrar nuestra afirmacin, procederemos a efectuar una exgesis de las leyes 315, 317, 318 y 361 del Fuero Nuevo de Navarra, que consideramos fundamentales en sede de adquisicin de la herencia.

a) Automatismo de la sucesin y responsabilidad intra vires hereditatis.

La adopcin del sistema de adquisicin ipso iure se hace patente en la ley 315, prrafo 1, del Fuero Nuevo, a cuyo tenor La herencia se entiende adquirida por el heredero desde el fallecimiento del causante. Algunos autores estiman que la expresin se entiende adquirida consagra una ficcin, concretamente aquella de entender que, una vez aceptada la herencia expresa o tcitamente, el heredero la ha adquirido

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desde el momento mismo del fallecimiento del causante; de ello se seguira que el sistema acogido por el Fuero Nuevo de Navarra es el romano de adquisicin de la herencia, por ser la aceptacin acto jurdico constitutivo de dicha adquisicin106. En cambio, otros autores, en virtud de una interpretacin sistemtica de todas las disposiciones dedicadas a la regulacin del fenmeno sucesorio en Navarra, estiman que el sistema acogido es el germnico. Tambin nosotros participamos de esta opinin, si bien estimamos oportuno efectuar la siguiente observacin crtica: no resulta coherente con la realidad y estructura familiar navarra actual afirmar que el sistema acogido por el Fuero Nuevo es el germnico, ya que los bienes no son titularidad de la familia considerada en su conjunto, como vimos ocurra en los antiguos pueblos germanos, sino privativos de cada individuo, a lo que se aade la librrima facultad de disponer por testamento reconocida en la ley 149, prrafo 1107. Por eso, nos parece ms adecuado decir que en Derecho foral navarro se adopta el sistema de adquisicin de la herencia ipso iure, automtica o unitaria. Pensar que, merced al inciso se entiende adquirida de la ley 315, prrafo 1, se acoge el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin, supone realizar una interpretacin rigurosa y aislada de este

SANCHO REBULLIDA, F.A.: Elementos de Derecho Civil, t. V, 5 ed., Jos Mara Bosch, Barcelona, 2.003, p. 38. Los navarros pueden disponer libremente de sus bienes, sin ms restricciones que las establecidas en el Ttulo X de este Libro.
107

106

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prrafo, incluso respecto del resto de las disposiciones recogidas en esta misma ley. En el sistema del Cdigo civil s tiene sentido tal ficcin, porque el artculo 989 confiere efectos retroactivos a la aceptacin; el llamado que acepta se entiende que ha sucedido al causante desde el da de su muerte. En cambio, no tiene cabida en el sistema del Fuero Nuevo, desde el momento en que ste no reconoce a la aceptacin tales efectos retroactivos; y no se los confiere porque su misin es la de confirmar o convertir en definitiva una adquisicin provisional verificada al morir el causante. Como dijimos al comentar el referido artculo 989, la retroaccin de la confirmacin convalidatoria tiene sentido, pero no lo tiene la confirmacin de una situacin vlida ya producida. Como hemos sealado en lneas precedentes, una exgesis conjunta de las disposiciones contenidas en la ley 315 revela que el Fuero Nuevo adopta, sin duda, el sistema de adquisicin ipso iure. El heredero adquiere, en el momento mismo de la muerte de su causante, la titularidad del patrimonio relicto, ostenta la cualidad de heredero desde ese mismo instante, si bien su adquisicin presenta un carcter provisional, ya que podr renunciar a ella mientras no haya aceptado expresa o tcitamente. Esta facultas renunciandi es la que garantiza la voluntariedad de la adquisicin del heredero en el Derecho navarro.

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Inseparable del sistema de adquisicin ipso iure es el rgimen de responsabilidad limitada (intra vires hereditatis) del heredero por las deudas de su causante (ley 318). Al aceptar la herencia (y slo cuando la acepta expresa o tcitamente) el heredero se convierte en titular de las deudas de su causante, de suerte que responde de ellas como si fueran realmente deudas suyas (S.A.T. Pamplona 13/1/1.882) 108. Ello deriva de la idea de continuacin de la personalidad del causante. Ahora bien, las referidas deudas slo alcanzarn a los bienes hereditarios; as, el heredero podr responder de ellas con bienes de su patrimonio personal, si se han agotado los de la herencia, o si, aun no habindose agotado, as lo decide, pero ello lo har voluntariamente, puesto que slo est obligado a responder con los bienes hereditarios. Se produce as una separacin de patrimonios, a los efectos de la responsabilidad del heredero (patrimonio hereditario y patrimonio personal del heredero), que se presenta como la correccin justa al sistema de automatismo en la adquisicin hereditaria, que permite matizar las consecuencias excesivas que pueden entraar para el heredero la transmisin ope legis del patrimonio del causante y la correspondiente sucesin en las deudas a las que ste debiera hacer frente.109 Se produce, por consiguiente, el mismo efecto que en Derecho comn mediante la solicitud del beneficio de inventario; el patrimonio
R.J.F.N., marg. 276. EGUSQUIZA BALMASEDA, M.A.: Comentarios al Fuero Nuevo. Compilacin del Derecho civil foral de Navarra, dir. por Enrique Rubio Torrano, Aranzadi, Navarra, 2.002, p. 994.
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relicto y el patrimonio personal del heredero se mantienen separados hasta la plena satisfaccin de las deudas y de los legados, y el remanente de ese patrimonio, una vez pagados los acreedores y los legatarios (si quedara algo), es lo que se confunde con el patrimonio personal del heredero. ste nicamente podr negarse a satisfacer las deudas de su causante, sobre la base que le proporciona la ley 318, cuando pruebe que los bienes heredados, ya sea por su propia cantidad o por haber tenido que responder con ellos a otros acreedores hereditarios y legatarios, no alcanzan el valor suficiente para abonar lo que se reclama (S.A.T. Pamplona 28/2/1.978)110. Si son varios los herederos, y los acreedores no solicitan la separacin de bienes (ley 319, prr. 1111), de conformidad con el artculo 1.084112 del Cdigo civil, la obligacin de pago total de las deudas hereditarias podr exigirse a cualquier coheredero o a todos ellos; es indudable, por tanto, la solidaridad de los coherederos a estos efectos (S.A.T. Pamplona 17/6/1.988)113.

110 111

J.C.F.N. marg. 865.

Los acreedores hereditarios, dentro del plazo de seis meses, a contar de la fecha del fallecimiento del causante, podrn solicitar al Juez la formacin de inventario y la separacin de los bienes de la herencia, con el fin de satisfacer con los mismos sus propios crditos, segn su respectivo rango, excluyendo a los acreedores particulares del heredero hasta la total satisfaccin de aquellos crditos. Hasta tal momento no se confundirn las deudas y crditos existentes entre el heredero y el causante, ni se extinguirn las correspondientes garantias. Hecha la particin, los acreedores podrn exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de sus herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta donde alcance su porcin hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio.
113 112

R.J.F.N., marg. 1.247.

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b) Ius renunciandi.

Al morir el causante, el heredero recibe, junto a la titularidad provisional del caudal relicto (adquisicin provisional), la facultas renunciandi. Es ste otro de los argumentos en pro del sistema de adquisicin de la herencia ipso iure. A diferencia del Cdigo civil espaol, que habla de repudiacin (Seccin 4, Captulo V, Ttulo III, Libro III, arts. 9881.009), el Fuero Nuevo habla de renuncia. La repudiacin supone rechazar algo que todava no se tiene, pero que puede tenerse; en cambio, la renuncia implica desprenderse de algo que ya se tiene114. Ambos trminos son coherentes con el sistema de adquisicin de la herencia adoptado. En el sistema del Cdigo civil, el heredero nada adquiere hasta que acepta la herencia, momento en el que asume la cualidad de heredero, de forma que si repudia, rechaza algo que an no tiene en su poder; en cambio, en el mbito del Derecho foral navarro, el heredero adquiere

provisionalmente la herencia a la muerte de su causante, de forma que si renuncia a la herencia, se desprende de algo que, aunque haya sido provisionalmente, ya le perteneca.

Respecto a la diferencia entre renuncia y repudiacin, vide ROGEL VIDE, C.: Renuncia y repudiacin de la herencia, R.G.L.J., 1.980, pp. 221261.

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A diferencia de lo que sucede en el Cdigo civil (arts. 988 y ss.), en Navarra la aceptacin y la renuncia no son tratadas en plano de igualdad; la aceptacin aparece aqu como una figura secundaria que no tiene otra finalidad que la de confirmar o convertir en definitiva una adquisicin provisional verificada al morir el causante. Consecuencia de ello es la inexistencia del llamado ius delationis. Dos son los efectos fundamentales que provoca la renuncia del heredero: a) Prdida de la cualidad de heredero y, consiguientemente, de la titularidad provisional del patrimonio hereditario; b) Adquisicin automtica del heredero sucesivo, el cual, merced al carcter retroactivo de la renuncia, se entiende que ha sucedido al causante desde el momento mismo de su fallecimiento, y no desde el instante de la renuncia del anterior heredero, el cual se considera que nunca ha ostentado dicha cualidad. Consecuencia de esta facultad de renunciar es la existencia, dentro del fenmeno sucesorio navarro, de dos fases muy diferenciadas en la adquisicin hereditaria: la adquisicin provisional, que tiene lugar con la apertura de la sucesin y consiguiente vocacin, y la adquisicin definitiva, que acaece en el instante mismo en que el heredero acepta la herencia.

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Dado el carcter perjudicial y negativo que presenta la renuncia, frente al favorable y positivo que ostenta la aceptacin, aqulla deber hacerse de forma expresa, de manera que no pueda suscitarse duda alguna respecto de la voluntad de renunciar del heredero provisional. Por ello se exige que sta se haga constar en escritura pblica (ley 155115). No se precisa, en cambio, una forma especial para llevar a cabo la aceptacin. El mayor rigor exigido para la renuncia se fundamenta en los diversos efectos que la aceptacin y la renuncia producen dentro del fenmeno sucesorio navarro. Mientras que la aceptacin simplemente confirma o convierte en definitiva una adquisicin provisional operada a la muerte del causante, la renuncia destruye, con carcter retroactivo, una adquisicin ya operada; la primera determina que el heredero provisional se convierta en heredero definitivo, mientras que la segunda priva al heredero de tal cualidad. Es por esta mayor gravedad de los efectos de la renuncia por lo que se exige para ella una forma solemne e indubitada. Si el Fuero Nuevo hubiera sido consecuente con su regulacin, habra sealado, de forma anloga al BGB y al ZGB, un plazo breve para la renuncia; pero no lo ha hecho as. Para garantizar la voluntariedad de la adquisicin del heredero, el Fuero Nuevo le concede la facultas renunciandi mientras no haya aceptado expresa o tcitamente la herencia. Sin embargo, no se seala en

Es vlida la renuncia o transaccin sobre herencia futura siempre que se otorgue en escritura pblica.

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el mismo ni un plazo para la aceptacin, aun cuando lo ms normal es que no transcurra mucho tiempo entre la muerte del causante y la aceptacin de la herencia, ni un plazo para la renuncia, lo cual habra sido coherente con el automatismo de la adquisicin. De lo anterior se deriva la posibilidad de que se materialicen situaciones de titularidad provisional prolongadas en el tiempo, con los consiguientes perjuicios que ello ocasionara respecto de los acreedores y dems interesados en la sucesin. Sin embargo, se trata de una posibilidad meramente terica, ya que los acreedores y los legatarios pueden precipitar la decisin del heredero mediante reclamacin judicial o extrajudicial para que, en el plazo (prorrogable) de treinta das, decida si acepta o renuncia la herencia (ley 315, prr. 2116). c) Interrogatio in iure.

El Fuero Nuevo tiene en cuenta el carcter provisional del heredero, razn por la cual le protege frente a eventuales ataques de terceros. Con esta finalidad de proteccin, la ley 315, prrafo 2, establece que Entre tanto [esto es, mientras la herencia no sea aceptada], no se podr

El heredero podr renunciar la herencia mientras no la haya aceptado expresa o tcitamente; entre tanto, no se podr ejercitar contra l ninguna accin sin previo requerimiento judicial o extrajudicial para que, dentro del plazo de treinta das, acepte o renuncie la herecia; el Juez, a instancia del heredero, podr prorrogar el plazo a su prudente arbitrio. Transcurrido el plazo sin que el heredero renunciare, la herencia se entender adquirida definitivamente.

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ejercitar contra l ninguna accin sin previo requerimiento judicial o extrajudicial para que, dentro del plazo de treinta das, acepte o renuncie la herencia; el Juez, a instancia del heredero, podr prorrogar el plazo a su prudente arbitrio. Esta disposicin consagra la denominada interrogatio in iure como mecanismo necesario previo al ejercicio de acciones contra el heredero. No es posible dirigirse contra el heredero provisional. Los acreedores y dems personas interesadas en la sucesin deben esperar a que ste acepte la herencia y se convierta en heredero definitivo. Este precepto no seala el cmputo del dies a quo de los treinta das (prorrogables por el juez, a su prudente arbitrio, a instancia del heredero). A juicio de LPEZ JACOISTE117, la brevedad de este plazo est en consonancia con el previo planteamiento, ya que la herencia haba sido adquirida, siquiera provisionalmente, a la muerte del causante; y tambin con la consideracin de que la responsabilidad subsiguiente a la aceptacin es siempre intra vires hereditarias. En caso de interrogatio in iure, si el heredero no manifiesta su decisin dentro del plazo concedido, se entiende que ha aceptado definitivamente la herencia, y su adquisicin provisional se trasmuta en definitiva. A partir de este momento, los acreedores y dems personas

Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dir. por Manuel Albaladejo y Silvia DazAlabart, t. XXXVII, vol. 2, cit., p. 1.383.

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interesadas en la sucesin podrn ya dirigir sus acciones contra el heredero ahora definitivo. Si no media interrogatio in iure, el heredero podr demorar su decisin durante treinta aos, a contar desde la fecha del fallecimiento del causante, y ello merced a una interpretacin integradora de la ley 315, prrafo 2, y el inciso final de la ley 324, en cuya virtud la accin de peticin de herencia prescribe a los treinta aos. Del mismo modo que sucede en el supuesto de la interrogatio in iure, si el heredero deja pasar esos treinta aos en silencio, la herencia se entender definitivamente adquirida.118 En el caso de que transcurra el plazo sin que el heredero haya renunciado, la herencia se entender adquirida definitivamente (ley 315, prrafo 2, in fine). Esta interpretacin del silencio es perfectamente coherente con el planteamiento previo. Si la herencia se adquiere ipso iure, aunque sea de forma provisional, al morir el causante, con independencia de la voluntad del heredero y aun en contra de ella (si bien luego podr renunciarla), el Fuero Nuevo se contradira si otorgara a esta actitud meramente pasiva el efecto de la renuncia.

d) Retroactividad de la renuncia.

La STS de 25 de julio de 1.990 (R.J. 1.990\4891) declara que los artculos 1.934 y 1.016 del Cdigo civil reconocen la prescriptibilidad de la accin de peticin de herencia, y recuerda la doctrina de esta Sala segn la cual dicha accin prescribe a los treinta aos.

118

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La ley 315, prrafo 3, del Fuero Nuevo, dispone que Los efectos de la renuncia se retrotraen a la fecha del fallecimiento del causante. Slo se reglamenta la retroaccin de los efectos de la renuncia, pero no la retroaccin de los efectos de la aceptacin, lo cual resulta coherente con la misin que una y otra desempean dentro del fenmeno sucesorio navarro; la renuncia borra el carcter de heredero del renunciante y deja las cosas como si nunca hubiera habido adquisicin provisional a su favor; la aceptacin consolida o convierte en definitiva una adquisicin provisional verificada al deceso del causante. En este contexto, la retroaccin de los efectos de la renuncia tiene sentido, ya que sirve para que pueda entenderse que el llamado en lugar del heredero renunciante ha adquirido la herencia provisionalmente con la facultad de renunciar a ella desde el fallecimiento del causante. No tiene sentido, en cambio, la retroaccin de los efectos de la aceptacin, porque como hemos reiterado en diversas ocasiones la retroaccin de una confirmacin convalidatoria tiene sentido, pero carece de l la confirmacin de una situacin vlida ya producida.

e) Ius transmissionis.

Otro argumento a favor del sistema de adquisicin ipso iure es el ius transmissionis regulado en la ley 317 del Fuero Nuevo. A tenor de esta ley, El derecho del heredero a aceptar o renunciar se transmite a sus propios herederos...

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La rbrica de esta ley (Derecho de transmisin) implica transmisin de la herencia en s, o como dice ROCA SASTRE119 cuando menos, que el heredero que fallece sin aceptar ni repudiar transmite, a sus propios herederos, la herencia en la misma situacin que l la tena, esto es, provisionalmente. El empleo de la expresin el derecho del heredero a aceptar o renunciar la herencia puede inducir a pensar, prima facie, que lo transmitido por el heredero que fallece sin aceptar ni repudiar a sus herederos es el ius delationis120, y no es as, porque este derecho slo tiene cabida en aquellas legislaciones que adoptan el sistema de adquisicin por aceptacin, en las cuales tanto sta como la repudiacin aparecen reguladas en plano de igualdad (v. gr., arts. 988 y ss. C.c. espaol), pero no en aquellas otras que acojan un sistema de adquisicin ipso iure, en las que la aceptacin asume un papel secundario. En Derecho navarro, la aceptacin no tiene carcter constitutivo de la adquisicin, sino confirmativo de la misma; se configura como una renuncia al derecho de renunciar. Habida cuenta de esta finalidad de la aceptacin, cobra sentido lo dispuesto en esta ley 317, dentro del sistema de adquisicin ipso iure, puesto que vendra a decirse que lo que transmite a sus propios herederos el heredero que fallece sin haber
La adquisicin... cit., pp. 24 y 25. Opina EGUSQUIZA BALMASEDA (Ob. cit., p. 991) que, en virtud del ius transmissionis, el llamado que tras la apertura de la sucesin y vocacin a la misma hubiere fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia, transmite a sus herederos el ius delationis de su causante, pudiendo stos hacer uso del mismo.
120 119

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aceptado ni renunciado la herencia es la facultad de confirmar o convertir en definitiva una adquisicin provisional verificada al morir el causante, aceptndola, y la facultad de desprenderse de la cualidad de heredero mediante la renuncia. En definitiva, se transmite la herencia provisionalmente adquirida y la facultad de renunciar a ella, de forma que los herederos del heredero fallecido podrn optar entre la aceptacin, convirtiendo dicha adquisicin provisional en definitiva, o la renuncia, con lo que perdern su cualidad de tales herederos provisionales121.

f) Posesin de los bienes hereditarios.

Visto ya lo que sucede respecto de las titularidades que componen la herencia, cabe preguntarse qu ocurrira con la posesin de los bienes hereditarios, tema del que se ocupa la ley 361, en cuya virtud El heredero tan solo es poseedor de los bienes hereditarios desde que se hace cargo de ellos, pero el tiempo que posey el causante le aprovecha a efectos de la usucapin...122 El heredero adquiere ipso iure las titularidades que componen la herencia, pero no sucede otro tanto con la posesin de los bienes hereditarios; slo adquiere la posesin de hecho de esos bienes cuando los aprehende materialmente.

En este sentido, vide LPEZ JACOISTE, J.: Ob. cit., p. 1.396. Se mantiene la disciplina del Derecho Romano respecto a la necesidad de aprehensin material para ostentar la posesin de hecho de los bienes hereditarios. Al respecto, vide nota 29.
122

121

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La ley 361 del Fuero Nuevo no relaciona la adquisicin de la posesin de hecho con la aceptacin de la herencia123, de manera que es posible que el heredero llegue a ostentarla antes de la aceptacin o despus de ella. Incluso es factible que, habiendo mediado aceptacin, no sea todava el heredero (ahora ya definitivo) poseedor de hecho de los bienes por no haber efectuado aprehensin material de los mismos. A partir del momento en que el heredero aprehende materialmente los bienes, podr, a efectos de usucapin, unir su posesin (real) a la de su causante, pero no se trata de una posesin civilsima, ya que slo se tiene en cuenta el tiempo de posesin real del heredero. En cambio, por su condicin de heredero, adquiere la posesin de derecho, que le permite ejercitar las acciones que hubieran correspondido al causante si viviera. Ahora bien, el ejercicio de tales acciones valdr como aceptacin (tcita) de la herencia.

g) Inexistencia de la herencia yacente.

Si en Derecho civil foral navarro la sucesin se abre con la muerte de la persona a quien se hereda, momento en el cual, tras la correspondiente vocacin, el heredero adquiere provisionalmente la herencia y la facultad de renunciar a ella (ley 315 FN), no puede hablarse de herencia yacente.

123

ARCOS VIEIRA, M.L.: Comentarios al Fuero Nuevo cit., p. 1.145.

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No existe, en este sistema, espacio temporal alguno en el cual el patrimonio hereditario se encuentre sin un titular actual. No existe, en definitiva, la figura jurdica herencia yacente. III. BREVE REFERENCIA A LOS SISTEMAS DE ADQUISICIN DE LA HERENCIA EN DERECHO COMPARADO.

1.

ORDENAMIENTOS

QUE

ACOGEN

EL

SISTEMA

DE

ADQUISICIN DE LA HERENCIA MEDIANTE LA ACEPTACIN.

A) PORTUGAL.

La adopcin del sistema de adquisicin mediante la aceptacin se consagra en la disposicin contenida en el artculo 2.050, prrafo 1, del Cdigo civil, a cuyo tenor El dominio y la posesin de los bienes de la herencia, se adquieren por la aceptacin, independientemente de su aprehensin material124. El llamado a la herencia slo adquiere el dominio y la posesin de los bienes (y derechos) relictos cuando manifiesta su voluntad en tal sentido (aceptacin expresa o tcita). Por consiguiente, entre la apertura de la sucesin y la adquisicin de la herencia por la aceptacin, se produce un perodo transitorio de indeterminacin en la titularidad de los bienes y derechos hereditarios; entra en juego, durante el referido hiato, la figura jurdica de la herencia yacente, a la

O domnio e posse dos bens da herana, adquiremse pela aceitao, independentemente da sua apreenso material.

124

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cual dedica el Cdigo civil portugus el Captulo 3, del Ttulo I, del libro V (arts. 2.046 a 2.049). En el artculo 2.046 se define la herencia yacente como La herencia abierta, pero todava no aceptada ni declarada vacante para el Estado125. Se acoge as el concepto romano de herencia yacente como herencia que carece de un titular, pero que necesariamente lo tendr en un futuro. La aceptacin es constitutiva de la adquisicin hereditaria. Es un acto libre para todo heredero, ya sea legal o testamentario. Slo se contempla una excepcin a este principio de libertad en el artculo 2.154126 del Cdigo civil, relativo a la sucesin del Estado como heredero legtimo; en este supuesto, la adquisicin de la sucesin se opera ministerio legis, sin necesidad de aceptacin, y sin posibilidad de poder repudiar la herencia. Aceptada la herencia por el llamado a ella, sus efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesin127 (art. 2.050, prr. 2). Merced a la retroactividad de la aceptacin se entiende que el heredero ostenta tal cualidad desde el momento mismo de la muerte del causante. En cambio, la repudiacin implica una declaracin de voluntad mediante la cual el heredero manifiesta su intencin de no adquirir la herencia. Es, en

125 126

A herena aberta, mas ainda no aceita nem declarada vaga para o Estado.

A aquisio da herana pelo Estado, como sucessor legtimo, operase de directo, sem necessidade de aceitao no podendo o Estado repudila. (La adquisicin de la herencia por el Estado, como sucesor legtimo, se opera de derecho, sin necesidad de aceptacin, no pudiendo el Estado repudiarla).
127

Os efeitos da aceitao retrotraemse ao momento da abertura da sucesso.

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palabras de LEITE DE CAMPOS128, el acto por el cual el llamado responde negativamente al llamamiento, declarando que rechaza los bienes colocados a su disposicin. El Cdigo civil portugus tambin atribuye efectos retroactivos a la repudiacin, de forma que si el llamado repudia, se le considera como no llamado. Efectivamente, el artculo 2.062 establece que Los efectos de la repudiacin de la herencia se retrotraen al momento de la apertura de la sucesin, considerndose como no llamado al que repudia, salvo para los efectos de la representacin129. Ello permite que el siguiente llamado, si acepta, sea considerado como heredero desde el momento de la apertura de la sucesin, y no desde la repudiacin del anterior llamado. La repudiacin est sujeta a la forma exigida para la enajenacin de la herencia; as lo dispone el artculo 2.063130 del Cdigo civil portugus, el cual remite al artculo 2.126131 del mismo cuerpo legal. De la conexin entre estos dos preceptos resulta que la repudiacin debe revestir la forma de escritura pblica si en la herencia existen bienes cuya enajenacin deba efectuarse de
Lies de Dereito da Famlia e das Sucesses, 2 ed., Livraria Almedina, Coimbra, 1.997, p. 578. Vide tambin PEREIRA COELHO, F.M.: Dereito das sucesses, Joo Abrantes, Coimbra, 1.992, p. 244. 129 Os efeitos do repdio da herana retrotraemse ao momento da abertura da sucesso, considerando como no chamado o sucessvel que a repudia, salvo para efeitos de representao O repdio est sujeito forma exigida para a alienao da herana (La repudiacin est sujeta a la forma exigida para la enajenacin de la herencia). 1. A alienao de herana ou de quinho hereditrio ser feita por escritura pblica, se existirme bens cuja alienao deva ser feita por essa forma. 2. Fora do caso previsto no nmero anterior, a alienao deve constar de documento particular. (1. La enajenacin de la herencia o de cuota hereditaria se har por escritura pblica si existieren bienes cuya enajenacin deba hacerse de esa forma. 2. Fuera del caso previsto en el nmero anterior, la enajenacin debe constar en documento particular).
131 130 128

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esa forma; en caso contrario, ser suficiente el documento particular; as se desprende tambin de lo establecido en el apartado d) del artculo 89 del Cdigo Notarial portugus, que sujeta a escritura pblica Los actos de enajenacin o repudiacin de la herencia, o del legado, de que formen parte cosas inmuebles132. Como el Derecho portugus, igual que el resto de las legislaciones modernas, no admite la permanencia duradera de derechos sin un titular, dado el peligro de prdida o deterioro a que estaran dispuestos los bienes y el perjuicio que se ocasionara al comercio jurdico, el artculo 2.049 del Cdigo civil dispone que 1. Si el llamado a la herencia, siendo conocido, no acepta ni repudia la herencia dentro de los quince das siguientes, el Tribunal puede, a requerimiento del Ministerio Pblico o de cualquier interesado, notificarle para que, en el plazo por l fijado, declare si acepta o repudia. 2. A falta de declaracin de aceptacin, o no presentndose documento legal de repudiacin dentro del plazo fijado, la herencia se tiene por aceptada. 3. Si el notificado repudia la herencia, sern notificados, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 2.067. los herederos inmediatos, y as sucesivamente hasta no haber quien se anteponga a la sucesin del Estado.133

Os actos de alienao ou repdio de herana, ou de legado, de que faam parte coisas imveis. 133 1. Se o sucessvel chamado a herana, sendo conhecido, a no aceitar nem a repudiar dentro dos quinze dias seguintes, pode o tribunal, a requerimento do Ministrio Pblico ou de qualquer interessado, mandlo notificar para, no prazo que lhe fixado, declarar se a aceita ou repudia.

132

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La ley concede as, a todo aquel que tenga inters en que el llamado se pronuncie y al Ministerio Pblico, la facultad de provocar su respuesta mediante el procedimiento conminatorio de aceptacin o repudiacin regulado en el artculo 2.049 del Cdigo civil y en los artculos 1.467134 y 1.468135 del Cdigo de Procedimiento Civil. En cuanto a la adquisicin de la posesin de los bienes hereditarios, existe una gran diatriba doctrinal motivada por la presencia de dos artculos del Cdigo civil, cuya redaccin, a primera vista, resulta contradictoria. Dichos preceptos son el artculo 1.255, a cuyo tenor Por muerte del poseedor, la posesin contina en sus sucesores desde el momento de la muerte,

2. Na falta de declarao de aceitao, ou no sendo apresentado documento legal de repdio dentro do prazo fixado, a herena temse por aceite. 3. Se o notificado repudiar a herena, sero notificados, sem prejuzo do disposto no artigo 2067., os herdeiros imediatos, e assim sucesivamente at no haver quem prefira a sucesso do Estado. 1. No requerimiento em que se pea a notificao de heredeiro para aceitar ou repudiar a herana, o requerente justificar a qualidade qui atribui ao requerido e, se no for o Ministerio Pblico, fundamentar tambm o seu interesse. 2. A noticaao efetuase segundo o formalismo prescrito para a citao pessoal, devendo o despacho que a ordenar marcar o prazo para a declaraao. 3. Decorrido o prazo sem apresentao do documento de repdio, julgarse aceita a herana, condenandose o aceitante nas custas; no caso de repdio, as custas sero adiantadas pelo requerente, para virem a ser pagas pela herana. (1. En el requerimiento en el que se haga la notificacin de heredero para aceptar o repudiar la herencia, el requirente justificar la cualidad que atribuye al requerido, y, si no fuera el Ministerio Pblico, fundamentar tambin su inters. 2. La notificacin se efecta segn el formalismo prescrito para la citacin personal, debindose ordenar en el despacho el plazo para la declaracin. 3. Transcurrido el plazo sin presentacin del documento de repudiacin, se juzga que ha aceptado la herencia, condenndose al aceptante en las costas; en el caso de repudiacin, las costas sern adelantadas por el requirente, para volver a ser pagadas por la herencia).
135 Se o primeiro notificado repudiar a herana, a notificao sucessiva dos herdeiros imediatos, at no haver quem prefira ao Estado, ser feita no mesmo processo, observando se sempre o disposto no artigo anterior. (Si el primer notificado repudia la herencia, la notificacin sucesiva de los herederos inmediatos, hasta no haber quien sea preferido al Estado, ser hecha en el mismo proceso, observndose siempre lo dispuesto en el artculo anterior). 134

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independientemente de la aprehensin material de la cosa136; y el 2.050, prrafo 1, segn el cual El dominio y la posesin de los bienes de la herencia se adquieren por la aceptacin, independientemente de su aprehensin material137. El primer artculo reproducido parece apuntar a la solucin de la adquisicin automtica de la posesin al momento de la muerte del causante; en cambio, el segundo parece sealar la necesidad de la aceptacin a tal efecto. Favorable a la preferencia del artculo 1.255 sobre el 2.050, y, por consiguiente, a la adquisicin automtica de la posesin, se manifiesta OLIVEIRA ASCENSO138, quien afirma que hay que distinguir la adquisicin de la titularidad y la adquisicin de la posesin. En cuanto a la adquisicin de la titularidad sta depende de la aceptacin, en cambio, la adquisicin de la posesin sera automtica. Confirma este punto de vista contina diciendo el citado autor el poder de administracin que tiene el llamado prioritario, antes incluso de la aceptacin (art. 2047)Un poder de administrar supone una posesin: no se administra lo que no se posee. Siendo as, la ley presupone la existencia de una posesin en los llamados prioritarios. Adems, no se ve razn para decir que el llamado administrador tiene menos poderes que el curador de la herencia. Adems al curador de la herencia se aplica, a su vez, lo dispuesto sobre la curatela provisional de los bienes del ausente (art. 2048/2). Esto confirma que el curador, necesariamente, ha de
Por morte do possuidor, a posse continua nos seus sucesores desde o momento da morte, independentemente da apreenso material da coisa. 137 O domnio e posse dos bens da herana adquiremse pela aceitao, independentemente da sua apreenso material. 138 Dereito Civil. Sucesses, Coimbra Editora, Coimbra, 2.000, pp. 413 y ss.
136

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tener una posesin. Puede el llamado defender su posesin? S, por fuerza del artculo 2047/1: puede hacerlo, si del retraso de las providencias pudieran resultar perjuicios. Si puede defender la situacin posesoria es porque tiene posesin. Sera absurdo admitir lo contrario, pues la causa de pedir de una accin de posesin es nicamente la posesin. Finalmente, resuelve la controversia entre el artculo 1.255 y 2.050 dando preferencia al primero, por considerar que una afirmacin legal sobre un rgimen no puede por ende sobreponerse al propio rgimen. Y vimos que de ste resulta que la posesin es automticamente adquirida por el heredero. Por otro lado, el precepto citado [artculo 2.050] termina con la frase independientemente de su aprehensin material. Es de hecho as: la posesin se adquiere automticamente. Otros autores, en cambio, otorgan preferencia al la disposicin contenida en el prrafo 1 del artculo 2.050. Entre ellos cabe destacar a GOMES DA SILVA. Opina este autor que la adquisicin de la posesin debe seguir, lgicamente, a la adquisicin del dominio. Ser, de hecho, un sistema poco coherente aquel en que la adquisicin de la posesin sea anterior a la adquisicin de la titularidad, especialmente en las situaciones de posesin causal, que no es entonces ms que el modo de ser del derecho. Por eso, la adquisicin automtica del dominio implica, normalmente, una sucesin inmediata en la posesin y la adquisicin del dominio por la aceptacin, la sucesin en la posesin en ese momento (aunque puedan ambas retrotraer sus efectos a la fecha de la apertura de la sucesin). Este principio de equivalencia entre la adquisicin del dominio y de la posesin, debe llevar siempre en un

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primer anlisis a que se d preferencia, en el Derecho portugus, al artculo 2.050., y que la posesin adquirida slo se considere adquirida despus de la aceptacin, visto que, y ahora sin dudas, el dominio se adquiere, expresamente, despus de la aceptacin. Respecto al significado de las disposiciones contenidas en los preceptos objeto de la controversia, este mismo autor estima que el artculo 1.255 no juega el papel de regular la sucesin en la posesin, sino slo el de definir sus efectos. Fiel al Cdigo civil portugus de 1.867, el precepto establece que la posesin contina en los sucesores; en el Cdigo del 67, la frase tena sentido: heredero y legatario eran llamados sucesores, en varios preceptos, antes de su aceptacin. Hoy, slo se es sucesor cuando se acepta. Lo que quiere decir que la posesin slo puede continuar en quien acept. Por otro lado, el artculo 2.050, prrafo 1, no viene a ratificar o confirmar una posesin ejercida desde la apertura de la sucesin; viene a atribuir la posesin, nicamente, con la aceptacin de la herencia. 139 Esta ltima es, a nuestro parecer, la interpretacin correcta de ambos preceptos. En verdad el Cdigo civil portugus de 1.966, a diferencia del de 1.867, emplea los trminos sucesible y heredero correctamente. Se habla de sucesible para hacer referencia al llamado que todava no ha aceptado la herencia (v. gr. arts. 2.032, 2.047, 2.049, 2.051, 2.055, etc.), y, de heredero, para aludir al que ya la ha aceptado (v. gr. arts. 2.071, 2.074, etc.) Por ello, cuando el artculo 1.255 habla de sucesores, hace referencia a los llamados

139

Herana e sucesso por morte, Universidade Catlica Editora, Lisboa, 2.002, pp. 206 y

ss.

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que ya han aceptado la herencia, de forma que no existe contradiccin entre este precepto y el prrafo 1 del artculo 2.050. No se trata de dar preferencia a uno sobre el otro, sino de efectuar una interpretacin sistemtica de los mismos. En virtud de esta interpretacin, la posesin de los bienes hereditarios, del mismo modo que el domino sobre los mismos, se adquiere mediante la aceptacin de la herencia (art. 2.050, 1); lo que sucede es que, merced al efecto retroactivo que el prrafo 2 del artculo 2.050 otorga a la aceptacin, se entiende que el heredero adquiri dicha posesin desde el momento de la muerte del causante (art. 1.255), que es el instante al que se retrotraen los efectos de la aceptacin.

B) ITALIA. El Codice civile consagra el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin en su artculo 459, segn el cual La herencia se adquiere con la aceptacin140. Apertura de la sucesin y adquisicin de la herencia son dos momentos que aparecen separados desde un punto de vista temporal. Para que el llamado adquiera la herencia y se convierta en heredero, es imprescindible que manifieste su voluntad en tal sentido (aceptacin expresa o tcita). La adquisicin de la posesin de los bienes hereditarios queda subordinada a la aceptacin. De conformidad con el prrafo 1 del artculo 1.146 del Codice civile, La posesin contina en el heredero con efecto desde la apertura de la
140

L`eredit si acquista con l`accettazione.

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sucesin141 (successio possessionis). Aunque prima facie y segn el tenor literal de este precepto podra parecer que la posesin de los bienes hereditarios se transmite ipso iure a la muerte del causante, debe advertirse que el Codice civile de 1.942 emplea correctamente la palabra heredero para referirse al llamado que ha aceptado la herencia, por lo que como ya hemos puesto de manifiesto la adquisicin de la posesin queda subordinada a la aceptacin de la herencia142. Abierta la sucesin y hasta la adquisicin de la herencia mediante la aceptacin, los bienes y derechos hereditarios carecen de un titular actual. Entra en juego, por consiguiente, el fenmeno de la yacencia hereditaria. A esta figura jurdica dedica el Codice civile el Captulo 8, del Libro III (arts. 528 a 532). Dispone el prrafo 1 del artculo 528 que Cuando el llamado no ha aceptado la herencia y no est en la posesin de los bienes hereditarios, el Tribunal de la circunscripcin en que se ha abierto la sucesin, a instancia de las personas interesadas o tambin de oficio, nombra un curador de la herencia.143 Algunos autores144 opinan que en este precepto se recoge la
Il possesso continua nell`erede con effetto dall`apertura della successione. Vide GIARDINI, F.: Sulla tutela possessoria dei beni ereditari, Riv. Dir. Civ., 1.991I, p. 710; MESSINEO, F.: Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. de Santiago Sents Melendo, t. VII, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1.956, p. 40; TORRENTE y SCHLESINGER: Manuale di Diritto Privato, 15 ed., Dott. A. Giuffr, Milano, 1.947, p. 903; SACCO, R.: Commentario al Codice Civile, dir. da Paolo Cendon, vol. 3, UTET, Torino, 1.991, p. 594; Cass. 24 gennaio 1.971, 30 giugno 1.987, 24 gennaio 2.000, 11 settembre 2.000 y 18 maggio 2.001, cits. por IZZO, F.: Codice Civile Annotato con la Giurisprudenza, 4 ed., Edizioni Giuridiche Simona, Napoli, 2.003, pp. 1.028 y 1.029. 143 Quando il chiamato non ha accettato l`eredit e non nel possesso di beni hereditari, il Tribunale del circondario in cui si aperta la successione, su istanza delle persone interesate o anche d`uficio, nomina un curatore dell`eredit.
142 141

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nocin de herencia yacente, de suerte que sta encontrar cabida slo en aquellos supuestos en que el llamado no haya aceptado la herencia, no haya entrado en posesin de bien hereditario alguno y, adems, haya sido nombrado un curador por el Tribunal de la circunscripcin en que se haya abierto la sucesin.

ALPA, G.: Istituzioni di Diritto Privato, 2 ed., UTET, Torino, 1.997, p. 458; BALDASSARI, A.: Codice Civile Annotato con la Giurisprudenza, a cura di Paolo Cendon, UTET, Torino, 1.996, p. 407; BARASSI, L.: Istituzioni di Diritto Civile, 4 ed., Dott. A. Giuffr, Milano, 1.955, p. 279; BIANCA, C.M.: Diritto Civile, t. II, 3, Dott. A. Giuffr, Milano, 2.001, p. 508; BRANCA, G.: Istituzioni di Diritto Privato, 5 ed., Zanichelli, Bologna, 1.973, p. 670; Elementi di Diritto, vol. 1, Zanichelli, Bologna, 1.962, p. 85; BRANCA y ALPA: Istituzioni di Diritto Privato, 7 ed., Zanichelli, Bologna, 1.992, p. 516; BRUNELLI y ZAPPULLI: Commento al Nuovo Codice Civile Italiano, 2 ed., Libraria, Milano, 1.951, p. 163; BURDESE, A.: Manuale di Diritto Privato Italiano, UTET, Torino, 1.974, pp. 765 y 766; CALLEGARI, D.: Nozioni Istituzionali di Diritto Privato, vol. 1, 4 ed., Societ Editrice Internazionale, Torino, 1.971, p. 51; CANSACCHI, G.: Istituzioni di Diritto Privato, Parte I, 2. ed., G. B. Paravia & C., Torino, 1.955, p. 65; CAPOZZI, F.: Manuale di Diritto Privato, 9 ed., Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 2.001, p. 437; CHERCHI, A.: Istituzioni di Diritto Privato, vol. 1, CEDAM, Padova, 1.947, p. 168; CHERCCHINI y AMADIO: Lezioni di Diritto Privato, G. Giappichelli, Torino, 2.002, pp. 297 y 298; CICU, A.: Successioni per causa di morte. Parte Generale, 2 ed., in Trattato di Diritto Civile e Commerciale dir. dai Professori Antonio Cicu e Francesco Messineo, vol. XLII, Dott. A. Giuffr, Milano, 1.961, p. 146; D`ARMA, S.: Diritto Privato, Edizione Romane, Roma, 1.998, p. 754; D`AVANZO, W.: Istituzioni di Diritto Civile, 3 ed., Stamperia Nazionale, Roma, 1.950, p. 206; ENRIETTI, E.: Elementi di Diritto Privato Italiano, LoescherChiantore, Torino, 1.954, p. 253; FINOCCHIARO, M.: Nuova Rassegna di Giurisprudenza sul Codice civile, dir. da C. Ruperto e V. Sgroi, L. II, a cura di A. Finocchiaro e M. Finocchiaro, t. I, Dott. A. Giuffr, 1.994, pp. 147 y 148; GALGANO, F.: Diritto Privato, 10 ed., CEDAM, Padova, 1.999, p. 840; GALLO, P.: Istituzioni di Diritto Privato, 2 ed., G. Giappichelli, Torino, 2.000, p. 958; GIANNATTASIO, C.: Delle successioni, 2 ed., UTET, Torino, 1.971, p. 247; MASI, A.: Le successioni in generale, in Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario Besone, 5 ed., G. Giappichelli, Torino, 1.998, p. 262; NIVARRA, RICCIUTO y SCOGNAMIGLIO: Istituzioni di Diritto Privato, G. Giappichelli, Torino, 2.001, p. 459; OBERTO, G.: Codice Civile Annotato con la Giurisprudenza, a cura di Paolo Cendon, UTET, Torino, 1.995, p. 712; PALHIERI, G.: Elementi di Diritto Civile, Pirola, Milano, 1.993, p. 62; PAOLINI, E.: Sintesi di Diritto Civile, collana coordinata da Francesco Galgano, CEDAM, Padova, 2.002, p. 391; PIRAS, S.: Le successioni per causa di morte. Parte Generale. La successione neccessaria, in Trattato di Diritto Civile dir. da Giuseppe Grosso e Francesco SantoroPassarelli, vol. 2, fasc. 3, Dott. Francesco Vallardi, Milano, 1.965, p. 169; RAFFAELLI, G.A.: Istituzioni di Diritto Civile, Dott. Francesco Vallardi, Milano, 1.953, pp. 587 y 588; RESCIGNO, P.: Manuale del Diritto Privato Italiano, 11 ed., Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1.997, p. 573; RIZZI, V.: Nozioni di Diritto, Leonardo Da Vinci, Bari, 1.962, p. 79; ROPPO, V.: Istituzioni di Diritto Privato, 3 ed., Mondizzi, Bologna, 1.998, p. 886; TRIMARCHI, P.: Istituzioni di Diritto Privato. 14 ed., Dott. A. Giuffr, Milano, 2.002, p. 764; ZATTI y COLUSSI: Lineamenti di Diritto Privato, 7 ed. CEDAM, Padova, 1.999, p. 946.

144

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A nuestro modesto parecer, en este artculo y en los sucesivos se consagra exclusivamente el rgimen de administracin y representacin de un supuesto particular de yacencia hereditaria, de forma que la nocin de herencia yacente se extiende a todas aquellas hiptesis en que se produzca discontinuidad temporal entre la apertura de la sucesin y la aceptacin de la herencia145. La aceptacin es, en el Derecho italiano, constitutiva de la adquisicin hereditaria, y su efecto se retrotrae al momento en el cual se ha abierto la sucesin146 (art. 459, in fine, Codice civile), de manera que se entender que el heredero ha ostentado dicha cualidad desde el momento de la muerte del causante. Si el llamado repudia la herencia es considerado como si nunca hubiera sido llamado147 (art. 521, prr. 1 Codice civile). Aunque el trmino empleado por el artculo 521 del Codice civile es el de renuncia, es mas correcto hablar de repudiacin, ya que no puede renunciarse aquello que todava no se tiene y, es evidente, que el llamado no tiene la herencia hasta que no la acepta expresa o tcitamente (art. 459 Codice civile).

Vide BERNARDINI, N.: Elementi di Diritto, vol. 1, 1 ed., Garzanti, Milano, 1.958, p. 320; DE CUPIS, A.: Istituzioni di Diritto Privato, 4 ed., Dott. A. Giuffr, Milano, 1.987, p. 558; FRANCESCHELLI, B.: Nozioni di Diritto Privato, Casa Molisana del Libro, Campobasso, 1.962, p. 215. 146 L`effettio della accettazione risale al momento nel quale si aperta la successione. 147 Qui rinunzia all`eredit considerato come se non vi fosse mai stato chiamato.

145

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2.

ORDENAMIENTOS

QUE

ACOGEN

EL

SISTEMA

DE

ADQUISICIN DE LA HERENCIA IPSO IURE.

A) ALEMANIA.

A tenor del 1.942 BGB La herencia pasa al heredero llamado sin perjuicio del derecho de repudiarla [adquisicin provisional de la herencia]. El Fisco no puede renunciar la herencia a l deferida como heredero legtimo148. A la muerte del causante, el heredero adquiere la herencia automticamente, ipso iure (Der Todte erbt den Lebendigen), sin necesidad de que medie una aceptacin (expresa o tcita) a tal efecto, y sin que ello signifique que el llamado no tenga un plazo para renunciar o que la indignidad pueda surtir sus efectos. En un sistema as, lgicamente no tiene sentido la hereditas iacens (ruhende Erbschaft)149. La adquisicin de la herencia se produce incluso sin conocimiento ni voluntad del llamado150. Sin embargo, este sistema de adquisicin automtica de la herencia no significa que el heredero est obligado a aceptar la herencia, ya que dispone del ius renunciandi151, que tiene

Die Erbschaft geht auf den berufenen Erben unbeschadet des Rechtes ber, sie auszuschlagen (Anfall der Erbschaft). Der Fiskus kann die ihm als gesetzlichem Revn angefallene Erbschaft nicht ausschlagen. 149 Cfr. LEIPOLD, D.: Erbrecht, Mohr Siebeck, Tbiguen, 2.004, p. 221. 150 KEIDEL, T.H.: Palandt Brgerliches Gesetzbuch, C.H. Bechsche Verlagsbuchhandlung, Mnchen und Berlin, 1.966, p. 1.407. 151 LEIPOLD, D.: Ob. cit., p. 222; SCHLTER, W.: Erbrecht, Verlag C.H. Beck o HG, Mnchen, 2.003, p. 175.

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por objeto garantizar al heredero la libertad para decidir sobre la aceptacin o la renuncia de la herencia152. Desde el momento de la muerte del causante, el sujeto designado, ya sea legal o testamentariamente, es heredero, aunque slo lo sea provisionalmente. Esta situacin se mantiene en tanto conserve la facultad de renunciar, es decir, desde la adquisicin de la herencia ( 1.942, prr. 1 BGB) hasta la aceptacin ( 1.943 BGB) o renuncia. Consecuencia de la transmisin de la herencia como un todo es el rgimen de responsabilidad ultra vires del heredero por las deudas de su causante153. En virtud del prrafo 1 del 1.967 del BGB El heredero responde personalmente de las obligaciones hereditarias154. Muerto el causante, el heredero deviene, ministerio legis ( 1.922 y 1.967, prr. 1 BGB), sucesor universal del mismo, es decir, adquiere como un todo el patrimonio hereditario, sin que sea necesaria una transmisin particularizada de cada uno de los bienes y derechos, ni una asuncin especfica de las deudas y responsabilidades. El plazo concedido al heredero (provisional) para renunciar es, como regla general, de seis semanas; en cambio, pasa a ser de seis meses si el causante hubiera tenido su ltimo domicilio en el extranjero o el heredero, al comenzar el plazo, se hallara en el extranjero; as se dispone en los prrafos 1 y 3 del 1.944 del BGB: 1. El plazo para renunciar es de seis semanas.
FRANK, R.: Erbrecht, Verlag C.H. Beck, Mnchen, 2.003, p. 213. KIPP, T., Tratado de Derecho Civil, t. V, trad. de la 11 revisin de Helmut Coing por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Bosch, Barcelona, 1.976, pp. 73 a 76. 154 Der Erbe haftet fr die Nachlaverbindlichkeiten.
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3. El plazo es de seis meses, si el causante tuvo su ltimo domicilio en el extranjero o el heredero al comenzar el plazo se hallara en el extranjero155. En cuanto al inicio del cmputo del plazo de renuncia, dispone el prrafo 2 del 1.944 que El plazo empieza a correr en el momento en que el heredero obtiene conocimiento de la muerte y de la causa de la designacin156. Dicho conocimiento implica que el heredero haya sido fidedignamente informado de las circunstancias determinantes en base a las cuales cabe esperar determinada manera de proceder. Como dice HAACK157, una incorreccin en el alcance de los hechos puede impedir el conocimiento en este sentido, as como una apreciacin legal equivocada, cuando sus motivos no pueden saberse de antemano; puede as faltar dicho conocimiento, por ejemplo, cuando la herencia est endeudada y el designado heredero parte de la base de que alguien slo es heredero cuando existe un capital activo. Si el heredero es designado por disposicin testamentaria, el plazo de renuncia comienza desde la promulgacin de dicha disposicin ( 1.949, prr. 2, apart. 2), esto es, desde el momento de la apertura del testamento por el Tribunal ante el que ha de tramitarse lo relativo a la sucesin ( 2.260), y no desde que se adquiere conocimiento de la muerte del testador. Sin embargo, si la citacin a la apertura del testamento se produce con retraso, o no se produce, el plazo comienza en el

1. Die Ausschlagung kann nur binnes sechs Wochen erfolgen. 3. Die Frist betrgt sechs Monate, wenn der Erblasser seinen letzen Wohnsitz nur im Auslande gehabt hat oder wenn sich der Erbe bei Beginne der Frist im Ausland aufhlt. 156 Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erbe von dem Anfall und dem Grande der Berufung kenntnis er langt. 157 Erbrecht, Alpmand und Schmidt Juristische Lehrgnge Verlagsges. mbH & Co.KG, Mnster, 2.003, p. 127.

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instante mismo en que el heredero ha tenido conocimiento de la apertura del testamento (BGHZ 112, 229, 236158). La estancia en el extranjero no incide sobre el comienzo del plazo, sino nicamente sobre su duracin. Este plazo debe permitir al heredero provisional investigar sobre la dignidad de la sucesin, a fin de obtener una decisin rpida acerca de la aceptacin o renuncia de la herencia159. Si transcurre dicho plazo sin que el heredero haya renunciado a la herencia, su adquisicin provisional se transmutar en definitiva, segn seala el 1.943 del BGB: El heredero no puede renunciar la herencia si ha aceptado o si ha transcurrido el plazo para que repudie; transcurrido el plazo, la herencia se tiene por aceptada160. Mediante una ficcin, la ley equipara el silencio durante el plazo de renuncia a la aceptacin de la herencia. Se trata, en palabras de LEIPOLD161, de un caso excepcional de tcita aceptacin. Esta solucin es perfectamente coherente con el sistema ipso iure de adquisicin de la herencia; si la herencia se adquiere provisionalmente a la muerte del causante, incluso sin conocimiento ni voluntad del heredero, lo ms

Cit. por SCHLTER, W.: Ob. cit, pp. 178 y 179. OLZEN, D.: Erbrecht, Walter de Gruyter, BerlinNew Cork, 2.001, p. 260. 160 Der Erbe kann die Erbschaft nicho mehr ausschlagen, wenn er sie angenommen hat oder winn die fr die Ausschlagung vorgeschrieben Frist verstrichen ist; mit dem Ablaufe der Frist gilt die Erbschaft als angenommen. 161 Ob. cit., p. 224.
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lgico es que una actitud pasiva de ste durante el plazo de renuncia se interprete como declaracin de querer seguir siendo heredero. Si, por el contrario, el heredero decide renunciar tempestivamente a la herencia, merced al efecto retroactivo que se reconoce a la renuncia, se entiende que todo ocurre como si el heredero nunca hubiera ostentado tal cualidad; as lo establece el 1.953 del BGB: Si la herencia es renunciada, la adquisicin provisional a favor del renunciante se tiene por no ocurrida. La herencia pasa entonces a aquellos que hubieran sido designados si el que renuncia no hubiese existido en el momento de la muerte; la sucesin vale como ocurrida en el momento de la muerte162. La adquisicin provisional queda retroactivamente invalidada163 y la herencia pasa, segn los principios generales, al pariente ms prximo que la ley determine164, que es el que hubiera sido llamado si, al fallecer el causante, hubiera estado muerto el renunciante ( 1.942, prr. 1 y 1.953, prr. 2 BGB). Como consecuencia del derecho de renuncia concedido al heredero, deben distinguirse dos fases dentro del fenmeno sucesorio alemn: la adquisicin provisional, generada por la muerte del causante y consiguiente vocacin

Wird die Erbchaft ausgeschlagen so gilt der Anfall an den Ausslagenden als nicho erfolgt. Die Erbchagt fllt demjenigen an, welcher berufen sein wrde, wenn der Ausschlagende zur Zeit des Erbfalls nicho gelebt hte; der Anfall gilt als mit dem Erbfall erfolgt. 163 PLANITZ, H.: Ob. cit., p. 377. 164 COSACK, C.: El derecho hereditario segn los principios del Cdigo civil alemn comparados con los del Derecho espaol, trad. de W. Reces, R.D.P. 1.923, p. 300.

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hereditaria, y la adquisicin definitiva, que tiene lugar con la aceptacin de la herencia165. A la posesin de los bienes hereditarios dedica el BGB su 857, conforme al cual La posesin pasa al heredero166. Sin necesidad de material aprehensin de los bienes hereditarios, el heredero se coloca, ministerio legis, en la misma situacin posesoria en la que se hallaba el causante al tiempo de su muerte; recibe, sin necesidad de actuacin alguna y con independencia de cul sea su voluntad (incluso en contra de ella), la posesin de derecho de los bienes hereditarios (posesin civilsima). El heredero obtiene, ope legis, la gewere ideal y, como consecuencia de ello, los actos posesorios que los terceros ejecuten sobre los bienes hereditarios se configurarn como ataques contra la posesin del heredero y, adems, podrn dirigirse contra l todas la pretensiones posesorias nacidas contra el causante ( 826 y 985 BGB)167.

B) FRANCIA.

El Derecho francs tambin adopta el sistema de adquisicin ipso iure de la herencia. El artculo 724 del Code civil establece que Los herederos designados por la ley son investidos de pleno derecho de los bienes, derechos y acciones del difunto. Los legatarios y donatarios universales son investidos en
BINDER, J.: Derecho de Sucesiones, trad. de la 2 ed. alemana y anotado conforme al Derecho espaol por Jos Luis Lacruz Berdejo, Labor, Barcelona, 1.953, p. 172. 166 Der Besitz geht auf den Revn ubre. 167 CRISTOBALMONTES, A.: La transmisin hereditaria de la posesin en el Derecho Comparado, R.D.P. 1.968, pp. 1.043 y 1.044.
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las condiciones previstas en el ttulo II del presente libro. En su defecto, la sucesin es adquirida por el Estado, el cual debe ser puesto en posesin168. Fiel al principio romano de la continuacin de la personalidad del causante por el heredero, el Code civil ha consagrado el sistema de adquisicin automtica en el momento de la muerte del de cuius169. El heredero provisional, esto es, aqul que todava no ha aceptado la herencia, deviene titular de los derechos y acciones y propietario de los bienes hereditarios sin necesidad de cumplimentar formalidad alguna y por el slo hecho del deceso del causante. Esta regla de la transmisin automtica de los bienes, derechos y acciones del difunto se aplica indistintamente a todos los sucesores, ya sean abintestato o testamentarios. Pero conviene aclarar esta ltima afirmacin. En Derecho francs, se designa como herederos nicamente a los sucesores llamados ex lege, y se emplea el trmino legatarios para aludir a los que han sido llamados a la herencia mediante testamento170. En Francia, el testamento no entraa institucin de heredero, sino slo de legatarios universales (art. 1.003 Code civil), a ttulo universal (art. 1.010 Code civil)171, o a ttulo particular (art.

Les hritiers dsigns par la loi sont saisis de plein Droit, des biens, droits et actions du dfunt. Les lgataires et donataires universels sont saisis dans les conditions prvues au titre II du prsent livre. A leur dfaut, la succession est acquise l`tat, qui doit se faire envoyer en possession. 169 GRIMALDI, M.: Droit Patrimonial de la Famille, Dalloz, Paris, 2.001, p. 441. 170 Vide MAZEAUD y MAZEAUD: Lecciones de Derecho Civil, Parte IV, vol. 2, trad. de Luis AlcalZamora y Castillo, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1.965, p. 69.
171 En el Derecho civil francs se distingue entre los legados universales y los legados a ttulo universal. El objeto del legado universal se concreta en la universalidad de los bienes dejados por el difunto; en cambio, en el legado a ttulo universal, su objeto se constituye por

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1.014 Code civil)172. Cualquiera que sea el carcter (voluntario o legal) de los llamados a la herencia, ocupan, desde el momento de la muerte del causante, la posicin que ste ostentaba en ese preciso instante; de ah la inexistencia de la yacencia hereditaria en el Derecho francs, pues la herencia, aunque sea provisionalmente, tiene en todo momento un sujeto titular. La doctrina francesa deriva tambin del principio de la continuidad de la personalidad del difunto el rgimen de reponsabilidad ultra vires hereditatis173. De acuerdo con el artculo 723 del Code civil Los sucesores universales o a ttulo universal tienen una obligacin indefinida por las deudas de la sucesin174. Se habla de sucesores universales y a ttulo universal como los nicos afectados por el rgimen de responsabilidad ilimitada. Si se sigue el tenor literal del texto legal reproducido, la concrecin de las personas obligadas ilimitadamente por el pasivo hereditario se efecta sin dificultades: la transmisin de las deudas est ligada, exclusivamente, a la transmisin del

una cuota de dichos bienes. Mientras que el legatario universal deviene propietario de los bienes legados desde el mismo da del deceso, aunque debe solicitar su entrega a los eventuales herederos reservatarios (herederos a los que la ley les reserva una cuota de los bienes de la herencia), los legatarios a ttulo universal deben solicitar la entrega de los bienes a los herederos reservatarios, en defecto de stos, a los legatarios universales, y, en su defecto, a los herederos ordinarios. WEHRENS y EDMOND GRESSER: La transmission successorale pour des biens immobiliers en France, Notarius International, vol. 5, n 1, 2.000, p. 18. 173 BACH, L. : Droit Civil, t. II, 5 ed., Dalloz, Paris, 1.998, p. 232; BONNECASE, J.: Elementos de Derecho civil, t. III, trad. de Jos M. Cajica J.R., con la colaboracin de Jernimo Gonzlez, Jos M Cajica J.R., Mjico, 1.946, p. 475; DE JUGLART, M.: Cours de Droit Civil, t. II, 4 ed, Montchrestien, Paris, 1.988, p. 304; GRIMALDI, M.: Ob. cit., ibidem; MARTY y RAYNAUD: Droit Civil. Les successions et les libralits, Sirey, Paris, 1.983, pp. 105 y 158; MAZEAUD y MAZEAUD: Ob. cit, p. 469; VOIRIN, P.: Droit Civil, t. II, 19 ed. por Gilles Goubeaux, L.G.D.J., Paris, 1.997, p. 165. 174 Les successeurs universels ou titre universel sont tenus d`une obligation indfinie aux dettes de la succession.
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carcter universal175, por lo que afectados por las deudas estarn, nicamente, los herederos propiamente dichos, es decir, los que devienen propietarios (provisionales) por fuerza, como los herederos abintestato, los legatarios universales, los legatarios a ttulo universal176 y el cnyuge suprstite. Los sucesores universales podrn evitar que se les aplique este rgimen mediante la aceptacin a beneficio de inventario o a travs de la renuncia. El recurso del beneficio de inventario tiene por objeto, precisamente, proteger al heredero frente a la obligacin ilimitada de pagar las deudas hereditarias y colocar su patrimonio personal a salvo de las eventuales demandas de los acreedores sucesorios; entraa, en definitiva, una separacin entre el patrimonio hereditario y el patrimonio personal del heredero177. Aunque el Code civil consagra el sistema de adquisicin ipso iure, no existen los herederos necesarios en el sentido romano de esta expresin. Los llamados adquieren la herencia automticamente a la muerte del causante, pero
BACH, L.: Ob. cit., ibidem; TERR y LEQUETTE, Y.: Droit Civil, Dalloz, Paris, 1.983, p. 684. 176 En este punto nunca se han planteado dudas respecto de los herederos ex lege, pero s en relacin a los legatarios universales y a ttulo universal, polmica que qued resuelta afirmativamente en la famosa resolucin Toussaint de Grard, de 13 de agosto de 1.851, de la Corte de Casacin (vide tambin Cassation 28 mai 1.968, Bull. Civ., n 156, R.T.D.Civil 1.969, pp. 365366 (ob. R. Savatier), que equipar stos (los legatarios universales y a titulo universal) a los herederos legales a estos limitados efectos. Respecto de los legatarios a ttulo particular, aunque en el siglo pasado la jurisprudencia les aplic el rgimen de responsabilidad ultra vires, en la actualidad, la doctrina es conforme al considerar que stos slo respondern ilimitadamente cuando el de cuius les haya impuesto especialmente el pago de las deudas a ttulo de carga del legado o cuando se trate de un legado particular de un inmueble hipotecado, en cuyo caso el acreedor hipotecario puede demandar el pago al legatario. En cualquier caso, ste dispone de un recurso contra los sucesores normalmente obligados por el pasivo hereditario; vide SRIAUX, A.: Manuel de Droit des successions et des libralits, Presses Universitaires de France, Paris, 2.003, p. 173. 177 PICARD, J.: Technique des successions et libralits, Librairies Techniques, Paris, 1.975, p. 66; Cassation 1re civ. 2 mai 2.001, Recueil Le Dalloz, 2.001, p. 1.672 , R.T.D.Civil 2.002, pp. 131 y 132 (ob. J. Patarin); Cassation 3re civ. 10 fvr. 1.999, J.C.P. 1.999, p. 759.
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esta adquisicin es meramente provisional; pese a que la adquisicin puede operarse incluso sin su conocimiento y sin su voluntad (o en contra de ella), tienen la facultad de renunciar a la herencia, en cuyo caso pierden retroactivamente su cualidad de heredero; as lo establece el artculo 785 del Code civil: El heredero que renuncia es considerado como si nunca hubiera sido heredero178. Puede decirse que esta facultas renunciandi es la que garantiza la voluntariedad en la adquisicin. El plazo durante el cual puede el heredero renunciar a la herencia es el sealado en el artculo 789 del Code civil: La facultad de aceptar o de repudiar una sucesin prescribe por el lapso de tiempo requerido para la prescripcin ms larga de los derecho inmobiliarios179, esto es, por la prescripcin de treinta aos (art. 2.262 Code civil). El plazo empieza a correr desde el da de la apertura de la sucesin; esto vale para todos los llamados, es decir, no slo para los primeros llamados, sino tambin para los de grado sucesivo180. En definitiva, el plazo comienza de la misma manera y en el mimo momento para todos los eventuales herederos. Decidir que el plazo de prescripcin del derecho de opcin slo corre, para los herederos de segundo rango, a partir del momento de la renuncia del heredero precedente o del trmino de su inaccin treintaal, supondra dejar

L`hritier qui renonce est cens n`avoir jamais t hritier. La facult d`accepter ou de rpudier une succession se prescrit par le laps de temps requis pour la prescription la plus longue des droits immobiliers. 180 Civ. 20 juin 1.898 y Paris 16 janvier 1.913, cits. por SRIAUX, A., Ob. cit., p. 166.
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indefinidamente en suspenso la suerte de la sucesin181. Con el fin de evitar que el derecho de opcin de estos ltimos prescriba antes de que lo hayan podido ejercitar, la ley les autoriza a aceptar la sucesin a ttulo meramente eventual, es decir, para el caso de que el primer llamado renuncie o deje pasar inactivo el plazo de treinta aos. Y, con el propsito de evitar que esta aceptacin eventual resulte meramente ilusoria, la ley les concede la llamada saisine virtual. El Estado es el nico llamado (heredero irregular) que puede aceptar la herencia, no obstante haber transcurrido ms de treinta aos desde el deceso; y ello porque ste ejerce, no un derecho de sucesin verdadero, sino un derecho de soberana sobre los bienes182. Este plazo de treinta aos se configura como una verdadera prescripcin extintiva del derecho de opcin o, ms rigurosamente, del derecho a la sucesin183 y, en cuanto tal modalidad prescriptiva, est sometida a las causas de interrupcin y de suspensin del Derecho comn184. Incumbe a quien afirma que la vocacin del heredero ha prescrito la carga de probarlo185. Si, pasados estos treinta aos, el heredero reclama la sucesin, deber probar que l o sus predecesores la haban aceptado tempestivamente.

MAZEAUD y MAZEAUD : Ob. cit., p. 374; TERR y LEQUETTE, Y.: Ob. cit., pp. 599 y 560. 182 BRETN, A.: Successions, Dalloz. Rpertoire de Droit Civil, t. X, Dalloz, Paris, 2.003, p. 59. 183 Vide MAZEAUD y MAZEAUD: Ob. cit., p. cit.; VOIRIN, P.: Ob. cit., p. 161. 184 Cassation 27 janvier 1.941, cit. por GRIMALDI, M.: Ob. cit., p. 420; Cassation 24 fvrier 1.970, R.T.D.Civ. 1.975, pp. 577 y 578, ob. R. Savatier. 185 Cassation 9 mai 1.975, R.T.D.Civ. 1.976, pp. 588598, ob. J. Patarin; Cassation 14 janvier 1.981, R.T.D.Civ. 1.983, pp. 164166, ob. J Patarin; Cassation 10 fvrier 1.982, R.T.D.Civ. 1.983, pp. 164166, ob. J. Patarin.

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Si el heredero (provisional) deja pasar en silencio el plazo para ejercitar su derecho de opcin, su actitud se equipara a la renuncia. Aunque no se establece as de forma expresa en ninguno de los preceptos del Code civil, es solucin jurisprudencialmente admitida186. La razn aducida consiste en considerar que si el heredero ha guardado silencio durante treinta aos, es porque la sucesin no le interesaba. A nuestro modesto juicio, esta solucin jurisprudencial no resulta plausible. Debe tenerse en cuenta que, en virtud del artculo 784 del Code civil La renuncia a una sucesin no se presume nunca; sta slo puede hacerse ante el escribano del Tribunal de gran instancia del partido judicial en el que se ha abierto la sucesin, en un registro particular que se tiene a este efecto187. Si la renuncia, dada la gravedad de sus consecuencias (implica considerar al renunciante como si jams hubiera sido heredero; art. 785 del Code civil), ha de hacerse siempre de forma expresa y solemne, la solucin jurisprudencial sealada supone una derogacin de esta regla, puesto que la inaccin del heredero durante el plazo de treinta aos viene a configurarse como una renuncia tcita; dicho de otro modo, la prescripcin del derecho de opcin juega un papel de presuncin de renuncia188. Creemos acertada la opinin de

Cassation 13 fvrier 1.911, R.T.D.Civ. 1.975, pp. 577 y 578, ob. R. Savatier; Cour de Riom, arrt du 8 janvier 1.962, R.T.D.Civ. 1.962, pp. 530 y 531, ob. R. Savatier, que aplica esta jurisprudencia a un supuesto de ausencia. 187 La renonciation une succession ne se prsume pas; elle ne pert plus tre faite qu`au greffe du tribunal de grande instance dans l`arrondissement duquel la succession s`est ouverte, sur un registre paticulier, tenu cet effet. 188 SAVATIER, R.: Cours de Droit Civil, t. III, 2 ed, L.G.D.J., Paris, 1.951, p. 252; SRIAUX, A.: Manuel de Droit des Successions et des libralits, Presses Universitaires de France, Pars, 2.003, p. 177.

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aquellos autores que como TERR y LEQUETTE189 estiman que la sealada solucin jurisprudencial es difcilmente conciliable con los principios propios del derecho de bienes. El Derecho de propiedad no se pierde por el no uso treintaal, en cambio, el heredero, propietario (provisional) de los bienes y titular de los derechos y acciones del difunto desde la fecha de su fallecimiento, queda extrao a los mismos si permanece inactivo durante ese perodo. El nico medio posible de justificar la solucin adoptada por la jurisprudencia, es negar el principio de la transmisin ipso iure y reconocer un juego positivo a la aceptacin190. Si el heredero renuncia tempestivamente es considerado como si jams hubiera sido heredero (art. 785 Code civil). La renuncia se configura como una condicin resolutoria de la adquisicin hereditaria ya operada a la muerte del causante. Sin embargo, el Code civil no slo atribuye efectos retroactivos a la renuncia, sino tambin a la aceptacin. De conformidad con el artculo 777 del Code civil El efecto de la aceptacin se retrotrae al da de la apertura de la sucesin191. La disposicin contenida en este precepto debe interpretarse, no en el sentido de que la aceptacin se configure como una condicin suspensiva de la adquisicin hereditaria, sino en el sentido de que el heredero que acepta tempestivamente convierte su adquisicin provisional en definitiva y, adems,

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Ob. cit., p. 599. MARTY y RAYNAUD: Ob. cit., p. 123. 191 L`effet de l`acceptation remonte au tour de l`ouverture de la succession.

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se considera que ha adquirido la herencia definitivamente desde el momento de la muerte del causante192. En Derecho francs los herederos designados por la ley son investidos, ministerio legis, de la posesin. Se trata de la saisine (art. 724, 1 del Code civil), es decir, de la investidura legal que permite a dichos herederos tomar posesin de los bienes sucesorios y ejercer los derechos que pertenecan al causante al tiempo de su fallecimiento, sin proceder a formalidad de ningn tipo193. La saisine puede definirse, con GRIMALDI194, como la aptitud reconocida a ciertos herederos de comportarse de plano como poseedores de la herencia, sin que sea necesario proceder a alguna formalidad previa ni verificar la regularidad de su ttulo. La saisine es atribuida por la ley nicamente a los hederos propiamente dichos (herederos ab intestato) y que hayan sido efectivamente llamados195, aunque, merced a lo dispuesto en el artculo 1.006 del Code civil, es tambin aplicable al legatario universal cuando no existen herederos reservatarios descendientes o ascendientes196. Por el contrario, los legatarios universales que

Vide PETIT JEAN, H.: Fondements et mecanismo de la transmisin successorale en Droit fanais et en Droit anglais, L.G.D.J., Paris, 1.959, p. 341. 193 BONNECASE, J.: Prcis de Droit Civil, t. III, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1.935, p. 452; RIPERT y BOULANGER: Trait de Droit Civil, L.G.D.J., Paris, 1.959, p. 705; TAITHE, M. et CH.: Successions, 14 ed, Belfond, Paris, 1.992, p. 18. 194 Ob. cit., p. 441. 195 Cassation Civ. 29 octobre 1.979, Bull. Civ., n 266, R.T.D.Civil 1.980, pp. 590 y 591, ob. R. Savatier, J.C.P. 1.981, II, n 19527, note M. Dagot . 196 Vide Cassation 1re civ. 16 juill. 1.997, J.C.P. 1.997, p. 1.509.

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concurran con herederos reservatarios (art. 1.004)197, los legatarios a ttulo universal (art. 1.011), los legatarios a ttulo particular (art. 1.014), y el Estado (art. 724 in fine), deben solicitar su puesta en posesin. Recibida por stos la saisine judicial, produce efectos retroactivos, de forma que se estima que la han ostentado desde la muerte del causante (vide art. 724, 3 del Code civil y Cassation 20 juill. 1.926198, respecto a la saisine del Estado). Si el legatario universal es designado en testamento autntico (ante notario y testigos), aunque concurra con herederos reservatarios, est dispensado de solicitar la puesta en posesin. Lo mismo sucede si es instituida como legatario universal una persona que es al mismo tiempo heredero ex lege199. Los efectos de la saisine, segn la doctrina francesa,200 son los siguientes: a) La posibilidad de que el heredero con saisine entre en la posesin de hecho de los bienes hereditarios sin necesidad de formalidad alguna, es decir, mediante la simple aprehensin material de los mismos201;

Vide Cassation 4 mars 1.975 (Bull. Civ., n 93, p. 82) sobre nombramiento de un administrador de la sucesin en caso de conflicto entre un heredero reservatario y un legatario universal que permanecen en indivisin. 198 R.T.D.Civ. 1.926, pp. 1.0751.076 (ob. R. Savatier). 199 Cassation 20 mars 1.984, Bull. Civ., n 108, R.T.D.Civ. 1.985, pp. 423428 (ob. J. Patarin) respecto de un supuesto en que el cnyuge suprstite haba sido instituido legatario universal. 200 BONNECASE, J.: Ob. cit., pp. 474 y ss.; DE JUGLART, M.: Ob. cit., pp. 253 y 254; DUPONT DELESTRAINT, P.: Droit Civil, 7 ed., Dalloz, Paris, 1.981, p. 168; GRIMALDI, M.: Ob. cit., pp. 443 y 444; REVILLARD, M.: Successions. Libralits, JurisClasseur de Droit Compar, t. II, JurisClasseur, Paris, 2.002, p. 8; SRIAUX, A.: Ob. cit., p. 163; VOIRIN, P.: Ob. cit., p. 155 ; TERR y LEQUETTE, Y.: Ob. cit., pp. 630 y ss. 201 Establece la Cour de Cassation en Audience publique du 24 novembre 1969 (Bull. Civ., n 361) que, al ser los herederos legtimos saisis de la universalidad de la herencia, en virtud de esta saisine legal, los mismos estn en posesin de toda la herencia.

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b) La posibilidad de ejercicio, por parte de dicho heredero, de las acciones que hubieran correspondido al difunto202, e, inversamente, la posibilidad de que los acreedores se dirijan contra el heredero con saisine. En cambio, el Estado debe pedir la posesin de los bienes hereditarios. Esta posesin (posesin judicial), una vez recibida por el Estado, tiene efecto retroactivo, considerndose que ste la tena desde la muerte del causante (art. 724, prr. 3). La regla se aplica al ejercicio de las acciones posesorias, lo que nos autoriza para afirmar que el heredero con saisine ostenta una condicin de poseedor privilegiado, porque se beneficia de la proteccin posesoria sin necesidad de cumplir las condiciones precisas a tal efecto, incluso sin necesidad de haber tomado contacto material con los bienes de la sucesin203. La jurisprudencia francesa estima que la defensa ejercitada por el heredero frente a la accin de un acreedor sucesorio es un acto puramente conservatorio, por lo que no supone necesariamente su intencin de aceptar, porque segn el artculo 788 del Code civil la aceptacin tcita de una sucesin implica la

En Cassation 20 mai 1.981 (Bull. Civ., n 177, R.T.D.Civ. 1.982, p. 452, ob. J. Patarin), se dispone que todo heredero est facultado, hasta la particin e incluso sin el concurso de sus coindivisarios, a actuar en esta cualidad contra los terceros detentadores de un bien que haba sido sustrado del activo de la sucesin. Admite que todo heredero saisi est autorizado para actuar en reivindicacin de un bien sucesorio detentado por un tercero, incluso sin haber obtenido el acuerdo previo de los otros herederos saisis. En Cassation 20 mars 1.984 (Bull. Civ., n 108, R.T.D.Civ. 1.985, pp. 423428, ob. J. Patarin) se permite a dicho heredero perseguir el pago de la totalidad de un crdito debido por un tercero a la sucesin. Y en Cassation 15 mars 1.988 (Bull. Civ., n 82, p. 53, R.T.D.Civ. 1.988, pp. 798800, ob. J. Patarin, J.C.P. 1.989, p. 119, note P. Salvage) se afirma, aunque exclusivamente en relacin al cnyuge suprstite, pero que es aplicable a todo heredero saisi, que ste est obligado al pago de los crditos si es perseguido por los acreedores de la sucesin, a menos que pruebe estar precedido por otro heredero ms prximo o excluido por un legatario universal. 203 MARTY y RAYNAUD, P.: Ob. cit., pp. 111 y 112.

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realizacin, por parte del heredero, de actos que supongan necesariamente su intencin de aceptar y, merced al artculo 779 del Code civil, los actos puramente conservativos, de vigilancia y de administracin provisional no son actos de adicin hereditaria.

C) SUIZA.

Por lo que respecta al Derecho suizo, el artculo 560 del ZGB dispone, en su prrafo 1, que Los herederos adquieren de pleno derecho la universalidad de la sucesin desde que sta es abierta204. Los sucesores a ttulo universal (herederos legales y herederos testamentarios) adquieren de pleno derecho la herencia y sin necesidad de cumplir formalidad alguna al momento del deceso del causante. Aunque de una lectura aislada del prrafo 3 del artculo 560 del ZGB, en el que se afirma que El efecto de la adquisicin para los herederos instituidos se retrotrae al da de la muerte del disponente y los herederos legales est obligados a devolver su herencia segn las reglas aplicables al poseedor205, podra inferirse que los herederos instituidos adquieren la sucesin en un momento ulterior a la muerte del de cuius (v. gr. al momento de la apertura del testamento), pero con efecto retroactivo a dicho instante, ello no es as, como se desprende de la disposicin contenida en el prrafo 1 de dicho precepto, en
204 Les hritiers acquirent de plein droit l`universalit de la succession ds que celleci est ouverte. 205 L`effet de l`acquisition par les hritiers institus remonte au jour du dcs du disposant et les hritiers lgaux sont tenus de leur rendre la succession selon les rgles aplicables au possesseur.

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el cual no se establece distincin alguna entre los herederos ab intestato y los herederos testamentarios. Ambas categoras de herederos adquieren ipso iure la sucesin. El prrafo 3 del artculo 560 del ZGB regula simplemente la forma en que los herederos legales en posesin de los bienes hereditarios deben restituirlos a los herederos testamentarios206. Sin embargo, se trata de una adquisicin meramente provisional, ya que el ZGB les concede la facultad de renunciar a la sucesin. En virtud del artculo 566, prr. 1 del ZGB Los herederos legales o instituidos tienen la facultad de repudiar la herencia207. En definitiva, como afirma TUOR208, la herencia pertenece al heredero provisional bajo la condicin resolutoria de la renuncia. Advierten ROSSEL y MENTHA209 que la gran ventaja de esta solucin reside en su simplicidad y en su perfecta consonancia con las enseanzas de la vida: efectivamente, el nmero de sucesiones aceptadas es ms de diez veces superior al de las sucesiones repudiadas. Se puede aadir que la situacin de los acreedores y de los deudores de la sucesin tambin es mejor, en el sentido de que son liberados de un mnimo de incertidumbre; es suficiente, para estar

GUINAND y STETTLER: Droit Civil, t. II, Ed. Universitaires Fribourg, Fribourg, 1.992, p. 167; PIOTET, P.: Trait de Droit Priv Suisse, t. IV, Ed. Universitaires Fribourg, Fribourg, 1.975, p. 512. 207 Les hritiers lgaux ou institus ont la facult de rpudier la succession. 208 Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Schulthess Polygraphischer Verlag AG, Zrich, 1.986, p. 487. 209 Manuel de Droit Civil Suisse, t. II, 2 ed., Librairie Payot & Cie, LausanneGenve, p. 151.

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informado de la persona de los herederos, consultar el registro de las sucesiones. Pero el Cdigo civil suizo conoce tres excepciones a este principio de la adquisicin ipso iure de la sucesin; en ellas es precisa la aceptacin para que la adquisicin devenga definitiva210. Tales supuestos son los siguientes: a) Cuando la insolvencia del de cuius fuere notoria u oficialmente constatada al tiempo de su muerte (art. 566, prr. 2). b) Cuando los herederos llamados han renunciado a la sucesin en provecho de herederos ms lejanos (art. 575). c) Cuando los descendientes del difunto han renunciado a la sucesin y, en consecuencia, el cnyuge suprstite, merced al artculo 574, se halla ante el dilema de aceptar la sucesin en su lugar, o de renunciar. Se trata de hiptesis en las que la herencia es insolvente o poco ventajosa. Si, en el supuesto previsto en el artculo 566, prrafo 2, del Z.G.B no interviene aceptacin de ningn modo, o, en los casos de los artculos 574 y 575 del ZGB no media aceptacin en el plazo perentorio de un mes, la herencia se tiene por renunciada. Inherente al sistema de adquisicin automtica es, en el mbito sucesorio suizo, el rgimen de responsabilidad ultra vires hereditatis del sucesor
TUOR, P.: Le Code Civil Suisse, trad. de l`allemand par Henri Deschenaux, Ed. Polygraphiques, Zurich, 1.950, p. 360.
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universal. Segn el artculo 560, prrafo 2, del ZGB Salvo las excepciones previstas por la ley, los crditos, la propiedad, los dems derechos reales y la posesin del difunto pasan sin ms a los herederos, y las deudas del mismo devienen sus deudas personales211. Ello deriva, segn la doctrina suiza212, del principio de la universalidad; la sucesin es devuelta como un todo, de forma que el conjunto de bienes, derechos y obligaciones del difunto, transmisibles a causa de muerte, pasa a sus herederos. Los sucesores universales responden de las deudas sucesorias no slo con los bienes de la propia herencia, sino tambin con los suyos propios. Sin embargo, stos pueden evitar esta consecuencia mediante el recurso al beneficio de inventario, en cuyo caso slo responden de tales deudas intra vires hereditatis, o a travs de la renuncia, en cuyo caso se estima que jams han sido herederos (provisionales), de suerte que quedan extraos a la sucesin. Aunque el heredero adquiera la herencia ipso iure al momento de la muerte del causante, ello no significa que sea un heredero necesario en el sentido romano de la expresin, y ello porque, a tenor del artculo 566 del ZGB, los herederos, tanto legtimos como instituidos, pueden renunciar la sucesin. Aun cuando la mayor parte de la doctrina suiza, para referirse a la facultad del heredero de suprimir su adquisicin ipso iure provisional, emplea el trmino repudiacin (rpudiation, ausschlagung), ello no es, en rigor,

Ils sont saisis des crances et actions, des droits de proprit et autres droits rels, ainsi que des biens qui se trouvaient en la possession du dfunt, et ils sont personnellement tenus de ses dettes; le tout sous rserve des exceptions prvues par la loi. 212 Vide GINAND y STETTLER: Ob. cit., p. 166.

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correcto. Debe tenerse en cuenta que en el Derecho suizo la herencia se adquiere ipso iure al momento de la muerte del causante, de forma que el heredero podr renunciar a ella, pero no repudiarla, ya que se trata de rechazar algo que, aunque sea provisionalmente, ya se hallaba bajo su poder. La renuncia implica suprimir una adquisicin ipso iure operada al tiempo de la muerte del causante. Pero la renuncia no es la contraparte de la aceptacin, la cual se configura como una renuncia al derecho de renunciar, y no como acto constitutivo de la adquisicin hereditaria. Para lograr una situacin clara y que cualquier interesado en la sucesin pueda conocer, es lgico y deseable exigir una declaracin expresa ante la autoridad competente213; as se dispone en el artculo 570 del ZGB, a cuyo tenor La repudiacin se hace por medio de una declaracin escrita o verbal del heredero a la autoridad competente. La misma debe hacerse sin condicin ni reserva. La autoridad tiene un registro de las repudiaciones214. Merced a esta obligacin impuesta a los herederos que desean suprimir su adquisicin provisional, se facilita a los terceros interesados, entre otros acreedores y legatarios, el conocimiento sobre la cuestin de si un llamado ha renunciado o no215. Para ello, tales interesados slo tendrn que acudir al Registro de renuncias de la autoridad competente, que ser la correspondiente al lugar

PIOTET, P.: Ob. cit., p. 518. La rpudiation se fait par une dclaration crite ou verbale de lhritier lautorit comptente. Elle doit tre faite sans condition ni rserve. Lautorit tient un registre des rpudiations. 215 ROSSEL y MENTHA: Ob. cit., p. 167.
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donde tuvo su ltimo domicilio el de cuius. Si no se respetan estas formalidades, la renuncia efectuada ser nula. No obstante esta exigencia formal, el prrafo 2 del artculo 566 del ZGB consagra una presuncin de renuncia para el supuesto de que la insolvencia del difunto al momento de su fallecimiento fuera notoria o resultara de actos oficiales. En virtud de este prrafo, La herencia se considera repudiada cuando la insolvencia del causante sea notoria u oficialmente constatada en la poca de la muerte216. La insolvencia debe existir a la apertura de la sucesin y ser notoria u oficialmente constatada. La notoriedad implica el conocimiento de dicha insolvencia por parte de un cierto crculo de personas, normalmente aquellas ms prximas al causante, y no slo por parte del heredero. La exigencia de notoriedad debe interpretarse de forma restrictiva, en el sentido de que los simples rumores, que pueden ser infundados, no son suficientes. La constatacin oficial de la insolvencia puede resultar de actos de ausencia de bienes, de la apertura del concurso del de cuius, de la apertura de un procedimiento concordatario (convenio con los acreedores), etc.217 En este supuesto, el heredero adquiere la herencia ipso iure al tiempo del fallecimiento del causante, pero si no lleva a cabo un acto de aceptacin de aqulla dentro del plazo previsto por la ley (tres meses), se entiende que sta ha sido renunciada en aras de la seguridad jurdica.

La succession est cense rpudie, lorsque linsolvabilit du dfunt tait notoire ou officiellement constate lpoque du dcs. 217 PIOTET, P.: Ob. cit., p. 525.

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Lo mismo debe decirse en el caso de que el cnyuge suprstite, tras la renuncia efectuada por parte de todos los descendientes del de cuius, no acepte en el plazo de un mes (art. 574 ZGB), y cuando, una vez renunciada la herencia por parte de todos los herederos llamados en primer grado, los llamados en segundo grado no acepten la herencia en idntico plazo (art. 575 ZGB). Esta presuncin de renuncia admite prueba en contrario. Los herederos pueden suprimir los efectos de esta presuncin mediante aceptacin expresa (declaracin de herederos), o merced al cumplimiento de los actos (v. gr. actos que excedan del marco de la administracin) que entraan la prdida de la facultad de renunciar. El plazo para la renuncia es de tres meses (art. 567, prr. 1 ZGB). El dies a quo es diverso segn se trate de herederos legales o de herederos testamentarios; as se establece en el prrafo 2 del artculo 567 del ZGB, a cuyo tenor el plazo corre, para los herederos legales, desde el da en que tienen conocimiento de la muerte, a menos que prueben haber conocido ms tarde la apertura de la sucesin; para los instituidos, desde el momento en que reciben la comunicacin oficial de la disposicin que les afecta218. En el supuesto de que se haya solicitado el beneficio de inventario (cuyo plazo es generalmente de dos meses, aunque puede ser mucho ms largo en el supuesto de sucesiones complicadas, art. 553, prr. 2 ZGB), cuando el

Il court, pour les hritiers lgaux, ds le jour o ils ont connaissance du dcs, moins quils ne prouvent navoir connu que plus tard leur qualit dhritiers; pour les institus, ds le jour o ils ont t prvenus officiellement de la disposition faite en leur faveur.

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inventario ha sido ejecutado como medida conservativa, el plazo de la repudiacin comienza a correr para todos los herederos desde el da de la comunicacin oficial de la clausura del inventario (art. 568 ZGB)219. Si el heredero fallece antes de haber optado por la renuncia o por la aceptacin (en rigor, renuncia de la facultad de renunciar) la herencia, su derecho de renuncia pasa a sus herederos y el plazo para ejercerlo corre desde el da en que esos herederos han sabido que la sucesin era devuelta a su autor y no se cumple antes de que haya expirado el trmino concedido a los mismos para renunciar a la herencia de este ltimo (art. 569, prr. 2 ZGB)220. Si el heredero llamado renuncia a la herencia y sta es devuelta (devolucin sucesiva) a los llamados sucesivos, el plazo transcurre a su favor desde el momento en que han conocido la renuncia de los primeros (art. 569, prr. 3 ZGB)221. Salvo en aquellas hiptesis ya referidas en las que, transcurrido el plazo legalmente sealado para renunciar a la sucesin sin que el heredero se haya pronunciado al respecto, sta se tiene por repudiada, en los casos normales, la

Quando linventario sia stato eseguito come provvedimento assicurativo, il termine decorre per ogni erede dalla comunicazione officiale della chiusura dellinventario. 220 Dans ce cas, le dlai pour rpudier court ds le jour o ils ont su que la succession tait chue leur auteur et il expire au plus tt la fin du dlai pour rpudier sa propre succession. 221 Si la succession rpudie est dvolue des hritiers qui ny avaient pas droit auparavant, le dlai pour rpudier ne court leur gard que du jour o ils ont connaissance de la rpudiation.

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inercia del heredero confirma su adquisicin provisional; la herencia se entiende definitivamente adquirida. En ocasiones, este plazo de tres meses puede resultar insuficiente. Por ello el artculo 576 del ZGB prev la prrroga del plazo de renuncia al disponer que La autoridad competente puede, por justos motivos, acordar un prolongacin del plazo o fijar un nuevo plazo a los herederos legales e instituidos222. Sern justos motivos la enfermedad o la ausencia del heredero llamado, la ubicacin en distintos pases de los bienes sucesorios, el carcter litigioso de alguno o algunos de los bienes que integran la herencia, etc. La ventaja esencial de la prrroga ser, en palabras de ROSSEL y MENTHA223, permitir a los herederosprolongar el tiempo previsto durante el cual tienen derecho a repeler dilatoriamente las pretensiones de aquellos que les demandan o accionar personalmente en su cualidad de herederos del difunto. Aunque el Cdigo civil suizo no prev expresamente los efectos de la renuncia, no cabe duda de que si el heredero renuncia a su adquisicin provisional dentro del plazo de tres meses previsto por la ley para que el heredero opte por la aceptacin o la renuncia de la herencia, ste se considerar como extrao a la sucesin, de forma que se estimar que la adquisicin provisional a favor del renunciante nunca tuvo lugar.

Lautorit comptente peut, pour de justes motifs, accorder une prolongation de dlai ou fixer un nouveau dlai aux hritiers lgaux et institus. 223 Ob. cit., pp. 174 y 175.

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Respecto de la posesin de los bienes hereditarios, dispone el prrafo 2 del artculo 560 del ZGB que sta pasa a los herederos, salvo las excepciones previstas por la ley. No puede tratarse de la posesin en el sentido que a la misma se otorga en el artculo 919 del ZGB, esto es, en el sentido de una posesin efectiva que supone que la cosa est bajo la potestad del poseedor y que ste lo sabe y as lo quiere; tal situacin de hecho no puede ser creada por la ley. Este precepto beneficia al heredero de la proteccin prevista en principio a los solos poseedores stricto sensu. Dicha proteccin es aquella de la que se beneficiara el causante si viviera, y supone naturalmente que ste estaba en posesin de la cosa en cuestin en el momento de su fallecimiento224. Consecuencia del traspaso ipso iure a los herederos de la posesin de los bienes hereditarios es la posibilidad de que stos aprehendan materialmente los mismos sin necesidad de formalidad alguna, uniendo as a su posesin de derecho la posesin de hecho, y la posibilidad de ejercitar las acciones posesorias en defensa de dichos bienes225.

III. EL ASPECTO DINMICO DE LA HERENCIA YACENTE.

Ya hemos visto que en el Derecho Romano clsico coexistieron dos sistemas de adquisicin hereditaria diversos y opuestos: uno, aplicado a los herederos sui et necessarii y a los simplemente necessarii (sistema de

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Vide PIOTET, P.: Ob cit., pp. 512 y 513. ROSSEL y MENTHA: Ob. cit., pp. 151 y 152.

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adquisicin automtica o ipso iure), y otro, establecido para los herederos extranei vel voluntarii (sistema de adquisicin mediante la aceptacin). Slo en este ltimo sistema tena lugar la yacencia hereditaria. Los heredes extranei vel voluntarii nicamente podan adquirir la herencia mediante una manifestacin de su voluntad en tal sentido (aceptacin expresa o tcita), de forma que, entre la apertura de la sucesin y la adquisicin de la herencia mediante la aceptacin, mediaba un perodo de tiempo durante el cual el patrimonio hereditario careca de un titular actual. Apertura de la sucesin y adquisicin de la herencia no eran sucesos simultneos, sino separados por un lapso temporal ms o menos largo que generaba una solucin de continuidad en la titularidad del caudal relicto. Esta titularidad apareca exclusivamente cuando el llamado (extrao o voluntario) aceptaba la herencia, momento en el cual la sucesin desarrollaba su funcin principal. Durante ese perodo de indeterminacin en la titularidad, los romanos decan que la hereditas iacet; la herencia yaca, es decir, quedaba suspendida en su funcin esencial, consistente en hacer subentrar al heredero en la posicin jurdica del causante, en espera de que el llamado la aceptara226. Presupuesto nico de la yacencia era, por consiguiente, la no adicin o aceptacin de la herencia por el llamado (extrao o voluntario) a ella. La herencia quedaba en situacin de yacencia en todos aquellos supuestos en que entre la apertura de la sucesin y la adicin de aqulla mediaba un perodo de

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ROBBE, U.: Ob. cit., p. 515.

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tiempo que implicaba solucin de continuidad en la titularidad del patrimonio hereditario. En cambio, cuando el instituido era un heredero suus et necessarius o simplemente necessarius, en ningn momento la herencia poda quedar en situacin de yacencia, porque aqul adquira la herencia ipso iure, inmediatamente a la muerte del causante, con independencia de cul fuera su voluntad, y aun en contra de ella; no se produca solucin de continuidad en la titularidad del patrimonio, slo un cambio del sujeto fsico del mismo. Pese a que en Derecho moderno ha triunfado el empleo de la expresin herencia yacente, los textos romanos hacan seguir el sustantivo de hereditas, no del adjetivo iacens, sino del verbo iacet, que resultaba ms coherente con la esencia de esta figura jurdica227. El vocablo iacens destacaba su aspecto esttico, su carcter de patrimonio unitario que se encontraba en espera de su titular futuro, pero dejaba al margen su aspecto dinmico, que es el que verdaderamente motiv, en Derecho Romano, la necesidad de su regulacin. Durante el tiempo que mediaba entre la apertura de la sucesin y la aceptacin, el patrimonio hereditario poda sufrir incrementos y disminuciones; las relaciones jurdicas que formaban parte de ese patrimonio se mantenan vivas a pesar de la indeterminacin temporal de su titular; los derechos y
CASTRO SENZ, A.: Ob. cit., pp. 61 y ss.; vide tambin al respecto WINDSCHEID, B.: Diritto delle Pandette, trad. dei professori Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa con note e riferimenti al Diritto Civile italiano, vol. 3, UTET, Torino, 1.930, pp. 109 y 110, nota 3.
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obligaciones existan, funcionaban y se modificaban como si verdaderamente tuvieran un titular actual228. Esta posibilidad se pone de manifiesto en diversos fragmentos del Digesto.229 El fin de la institucin era, antes que la administracin y conservacin del patrimonio hereditario, el modo de mantener vivas las relaciones jurdicas que lo integraban y la posibilidad de que surgieran otras nuevas, a favor y en contra de ella, aun faltando el sujeto titular del mismo230. En cambio, el adjetivo iacet destacaba ambos aspectos (esttico y dinmico), por ello fue ste el trmino empleado por los textos romanos para hacer referencia a la herencia durante aquel concreto lapso temporal. No poda designarse de forma esttica y permanente (iacens) lo que tambin era dinmico y fluyente (iacet)231. La institucin jurdica que nos ocupa es la

LACRUZ y SANCHO REBULLIDA: Derecho de Sucesiones, t. II, 2 ed., Librera Bosch, Barcelona, 1.976, p. 47. 229 D. 5, 3, 20, 3: Item non solum ea quae mortis tempori fuerunt, sed si qua postea augmenta hereditati accesserunt, venire in hereditatis petitionem: nam hereditas et augmentum recipitet deminutionem. sed ea, quae post aditam hereditatem accedunt, si quidem ex ipsa hereditate, puto hereditati accedere: si extrinsecus, non, quia personae possessoris accedunt. fructus autem omnes augent hereditatem, sive ante aditam sive post aditam accesserint, sed et partus ancillarum sine dubio augent hereditatem (Asimismo se comprende en la peticin de herencia, no slo las cosas que existan al tiempo de la muerte, sino los aumentos que posteriormente se agregaron a la herencia, porque la herencia fue susceptible tanto de aumento como de disminucin. Pero aquellas cosas que se agregan despus de adida la herencia, creo que, si son causadas realmente por la misma herencia, corresponden a sta, pero si se producen por causas extrnsecas no, porque acceden a la persona del poseedor. Los frutos, en cambio, aumentan siempre la herencia, ya se hubiesen producido antes o despus de adida la misma; tambin los hijos de las esclavas <hereditarias> aumentan sin duda la herencia), y D. 50, 16, 178, 1: Hereditas iuris nomen est, quod et accessionem et decessionem in se recipit: hereditas autem vel maxime fructibus augetur (La expresin herencia es un concepto de derecho, que admite aumentos y disminuciones, pues la herencia aumenta sobre todo con los frutos). 230 HERNNDEZ DAZAMBRONA, M D.: La herencia yacente, Jos Mara Bosch, Barcelona, 1.995, pp. 96 y 97. 231 CASTRO SENZ, A.: Ob. cit., p. 64.

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misma herencia en un concreto lapso temporal de su desenvolvimiento natural, pero no algo distinto de ella, que es lo que parece insinuarse con el empleo del adjetivo iacens. Tambin en el moderno Derecho espaol, la herencia, en el tiempo que media entre apertura de la sucesin y su adicin, es decir, durante la yacencia, presenta un aspecto esttico y otro dinmico. Efectivamente, desde la muerte del causante y hasta la aceptacin de la herencia por el llamado o llamados a ella, el patrimonio se conserva unido en espera de que llegue su titular futuro (aspecto esttico); pero tambin permanece como si tuviera un titular, pudiendo experimentar aumentos y disminuciones (aspecto dinmico)232. La unidad patrimonial durante este interregno se basa como dice el profesor ALBALADEJO233 en la innegable razn real de evitar los inconvenientes de la disgregacin de un patrimonio que posteriormente cuando lo adquiera el heredero habra que reagrupar, y se construye a la vista de esa razn real como un caso de unin del patrimonio, no en torno al titular actual, que no existe, sino por la comn destinacin al titular futuro de todas las relaciones que lo componen, que, en espera de ese titular futuro que con seguridad ha de llegar (puesto que siempre hay un heredero, el Estado en ltima instancia), se conservan como si tuviesen sujeto actual, aunque carezcan transitoriamente de l.

V. gr., el artculo 1934 C.c. prev la posibilidad de que la prescripcin, tanto adquisitiva como extintiva, pueda consumarse a favor y en contra de la herencia yacente. 233 Curso cit., p. 40.

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Dichas relaciones jurdicas no se mantienen paralizadas, sino que pueden sufrir modificaciones, e incluso es posible que surjan otras nuevas que ingresen en el patrimonio hereditario, engrosndolo, y que se extingan algunas de las ya existentes en el mismo, disminuyndolo. Tal ocurre, por ejemplo, con la prescripcin (art. 1.934 C.c.). Por ello tambin sera preferible, en el Derecho espaol actual, hablar de herencia que yace, antes que de herencia yacente. Tngase en cuenta esta precisin terminolgica, pese a que, en lo sucesivo, emplearemos el trmino herencia yacente por ser ste el de uso generalizado en la doctrina. Si la herencia yacente es la misma herencia en un lapso temporal de su desenvolvimiento natural (entre la apertura de la sucesin y la adquisicin de la herencia mediante la aceptacin) y, por tanto, presupuesto nico de su existencia es la no adicin o aceptacin de la misma por el llamado o llamados a ella, es indiscutible que el artculo 1.934 del Cdigo civil, al hablar de la herencia antes de haber sido aceptada, se est refiriendo a la herencia yacente234. El texto de este precepto es el siguiente: La prescripcin produce
En este sentido, vide ALBALADEJO, M.: La adquisicin... cit., p. 20, nota 38; CASTN TOBEAS, J.: Derecho Civil Espaol, comn y foral, t. VI, vol. 1, 9 ed. revisada y puesta al da por Jos M Castn Vzquez y Jos Batista MonteroRos, Reus, Madrid, 1.989, p. 126; DEZPICAZO y GULLN: Ob. cit., p. 491; ESPN CNOVAS, D.: La sucesin en la posesin y la unin de posesiones en la usucapin, R.D.P. 1.943, p. 627; FARR ALEMN, J. M: Cdigo civil comentado y concordado, 1 ed., Bosch, Barcelona, 2.001, p. 2.123; HERNNDEZ DAZAMBRONA, M. D.: Ob. cit, pp. 100 y 110; JORDANO FRAGA, F.: La sucesin en el ius delationis (Una contribucin al estudio de la adquisicin sucesoria mortis causa), Civitas, Madrid, 1.990, p. 76; LACRUZ, J.L.: Derecho subjetivo cit., p. 208, nota 1; LACRUZ y SANCHO REBULLIDA: Ob. cit., p. 48; LLED YAGE, F. y OTROS: Ob. cit., p. 36; MARN PADILLA, M..L.: Estudio y aplicacin del principio general de subrogacin real en el Derecho de sucesiones, R.C.D.I., julioagosto, 1.980, p. 1.412; MONJE BALMASEDA, O.: La herencia yacente, Dykinson, Madrid, 2.001, p. 169; La prescripcincit., p. 345; PUIG BRUTAU, J.: Compendio cit., p. 256; RIERA AISA, L.: Ob. cit., p. 421; RIVAS MARTNEZ, J.J.: Derecho de sucesiones. Comn y foral, t. I, 3 ed.,
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sus efectos jurdicos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar. Se contempla aqu la posibilidad de que la usucapin iniciada por el causante contine su curso y se consume, por tanto, a favor de la herencia yacente. Dos son las cuestiones que plantea el tenor literal de este precepto: qu sentido debe atribuirse a la expresin la prescripcin produce sus efectos jurdicos?; y qu sentido debe atribuirse al inciso final y durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar? La expresin que da inicio al precepto (La prescripcin produce sus efectos jurdicos) no parece tcnicamente correcta, porque la prescripcin (en nuestro caso, adquisitiva) no produce una pluralidad de efectos, sino uno slo, el de la adquisicin del derecho sobre el bien o la titularidad sobre el derecho usucapido.

Dykinson, Madrid, 2.005, p. 62; ROCA SASTRE, R.M..: Estudios de Derecho Privado, vol. 2, Edersa, Madrid, 1.946, p. 24; L`herncia Jacent. Construccions Jurdiques sobre la seva titularidad, en Estudios sobe sucesiones, t. I, Instituto de Espaa, Madrid, 1.981, p. 222 (publicado tambin en Revista Jurdica de Catalua, 1.936, XLII, pp. 23 a 55); RODRGUEZ MORATA, F.A.: Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dir. por Manuel Albaladejo y Silvia DazAlabart, t. XXV, vol. 1, Edersa, Madrid, 1.993, p. 124; ROMN GARCA, A.: Instituciones de Derecho civil espaol, t. VII, McGrawHill/Interamericana de Espaa, Madrid, 1.999, p. 18; SNCHEZ CALERO, F.J.: Curso de Derecho civil, t. IV, 3 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2.004, p. 406; SCAEVOLA, Q.M.: Cdigo civil comentado y concordado extensamente e ilustrado con la exposicin de los principios cientficos de cada institucin y un estudio comparativo de los principales Cdigos europeos y americanos, t. XXXII, vol. 1, redactado por Jos M. Reyes Monterreal, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1.965, p. 333. En contra vide ESPINAR LAFUENTE, F.: La herencia legal y el testamento (Estudio doctrinal y de Derecho positivo), Bosch, Barcelona, 1.956, p. 155; GARCA VALDECASAS, G.: La adquisicin... cit., p. 114; De nuevo sobre la adquisicin... cit., pp. 994 y ss.

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Prima facie, puede parecer que los efectos de la prescripcin son algo distinto de esta misma, pero no es as. Como ha indicado HERNNDEZGIL, A.235, en rigor, los efectos que produce la usucapin son los derivados de ella misma, que solo surgen, aunque con eficacia retroactiva, cuando se ha consumado. Con anterioridad, los efectos corresponden a la posesin y entre ellos figura la usucapin. Cumplidos los requisitos de sta, los efectos le son imputables a ella misma. Por lo que se refiere al inciso final (y durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar), el empleo de la conjuncin copulativa y podra inducir a pensar que la herencia antes de haber sido aceptada y la herencia durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar son dos fenmenos distintos, dos momentos diversos del desenvolvimiento natural de la herencia, durante los cuales, la prescripcin adquisitiva236 puede producir sus efectos jurdicos, esto es, puede consumarse. Pero ello no es cierto, porque las facultades de inventariar y de deliberar se conceden al llamado a la herencia para que decida sobre la aceptacin o la repudiacin de la misma, pero ninguna de ellas supone aceptacin237, que es el nico acto que pone fin a la yacencia hereditaria.

La posesin, Civitas, Madrid, 1.980, p. 543. Se muestra conforme con la opinin de este autor LALAGUNA DOMNGUEZ, E.: Ob. cit., p. 171. 236 Tambin la extintiva, pero de sta no nos ocupamos en el presente trabajo. 237 A este respecto, resulta aclaratorio lo dispuesto en el Fundamento jurdico 3 de la STS 15 de noviembre de1.985 (C.L.J.C. octubrenoviembre 1.985, pp. 5.0325.041): extraer del artculo 1.014, la conclusin de que el plazo especficamente sealado para utilizar el derecho de deliberar o el de beneficio de inventario, es extensible al de la simple aceptacin o repudiacin de la herencia incurre en error de interpretacin

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Incluso despus de haber solicitado el beneficio de inventario y de haber deliberado sobre la aceptacin o la repudiacin de la herencia, el llamado puede optar por esta ltima alternativa, con lo que la herencia continuar en estado de yacencia hasta su definitiva adquisicin por aquel a quien corresponda. Por tanto, dado que la aceptacin es el nico acto que pone fin a la yacencia hereditaria, el inciso final del artculo 1.934 del Cdigo civil resulta superfluo238. Habra sido ms correcto que el legislador, en este precepto, se hubiese limitado a decir que la prescripcin puede consumarse a favor y en contra de la herencia antes de haber sido aceptada.

En este sentido, vide MONJE BALMASEDA, O.: La herencia...cit., pp. 306 y 307; La prescripcin... cit., p. 361; SCAEVOLA, Q.M.: Ob. lt. cit., p. 335; RODRGUEZ MORATA, F.A.: Ob. cit., p. 128.

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CAPTULO SEGUNDO LA USUCAPIN

I. PRECEDENTES HISTRICOS.

Como segunda columna sobre la que descansa el tema objeto de nuestra Tesis doctoral, procede ahora que nos ocupemos de la usucapin239, cuyo rgimen jurdico es un reflejo de la evolucin de esta institucin en el Derecho Romano. La usucapio (usus240 capere, adquirir por posesin) fue una institucin reconocida consuetudinariamente como generadora de la adquisicin de la propiedad quiritaria o dominium ex iure quiritum241. Pero la misma no encontr

Vide, entre otros, BENEYTO PREZ, J.: Instituciones de Derecho Histrico espaol, vol. 1, Librera Bosch, Barcelona, 1.930, pp. 210 y ss.; DEZPICAZO, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. 3, 4 ed., Civitas, Madrid, 1.995; GASIOT MAGRET, J.: voz Usucapin (Derecho Romano), E.J.E., t. XXX, pp. 584 y 585; OLIVER SOLA, M.C.: Los modos de adquirir la propiedad en Derecho Romano y su influencia en el sistema de Derecho de Navarra, Fondo de Publicaciones del Gobierno de Navarra, Pamplona, 2.002, pp. 72 y ss.; RODRGUEZ MORATA, F.A.: Ob. cit., pp. 14 y ss.; SCHULZ, F.: Derecho Romano Clsico, trad. por Jos Santa Cruz Teigeiro, Bosch, Barcelona, 1.960, pp. 341 y ss.; SERAFINI, F.: Instituciones de Derecho Romano, t. I, 9 ed., trad. por Juan de Dios Tras, Hijos de J. Espasa, Barcelona, 1.915, 359 y ss.; y VACCA, L.: voce Usucapione (Diritto Romano), Enc. del Dir., t. XLV, Dott. A. Giuffr, Milano, 1.992, pp. 9891.022.
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La palabra usus significaba possessio en el lenguaje usual republicano antiguo.

La propiedad quiritaria era aquella que estaba amparada por el Derecho civil. La existencia de este tipo de propiedad precisaba que la cosa objeto de la misma fuera una res mancipi (entre las cuales se incluan los fundos itlicos, los animales de tiro y carga, los esclavos y las cuatro servidumbres rsticas ms antiguas, es decir, la va, el actus, el iter y el aquaeductus), que el propietario de aqulla fuera un ciudadano romano, y que el dominio se hubiera adquirido por mancipatio o por in iure cessio. En este sentido, BRASIELLO, U.: Voce propiet, N.N.D.I., t. XIV, pp. 111.

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mencin hasta las XII Tablas (6, 3), texto legal en el que poda leerse: La propiedad de los fundos se adquiere por el uso de los mismos durante dos aos, y la de las dems cosas por el uso durante un ao.242 Con posterioridad, la usucapin fue definida en el Digesto por ULPIANO y por MODESTINO. ULPIANO la conceptu como la adquisicin del dominio por la posesin continuada durante uno o dos aos; un ao, para las cosas muebles; dos, para las inmuebles243. MODESTINO, discpulo de ULPIANO, se limit a reiterar la definicin de su maestro, alterando slo la ubicacin de la palabra adiectio, probablemente como resultado de su labor amanuense; segn MODESTINO, la usucapin es la adquisicin del dominio por la posesin continuada durante el tiempo establecido por la ley244. Por tanto, originariamente, la usucapin se configur como un modo de adquirir la propiedad quiritaria sobre una res mancipi mediante la posesin de la misma durante cierto tiempo (dos aos, si se trataba de bienes inmuebles, y uno, en el caso de los muebles). Esta institucin encontraba expresin en los dos supuestos siguientes: a) Cuando el adquirente reciba la cosa del verus dominus mediante un mecanismo no reconocido por el Ius civile y que, en consecuencia, no bastaba para transmitir la propiedad quiritaria.
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Usus auctoritas fundi biennium esto caeterarum annus.

Ulp. Reg. 19, 8 (Tituli ex Corpore Ulpiani): Usucapio est adiectio domini per continuationem possessionis; anni vel bienni: rerum mobilium anni, inmobilium bienni. D. 41, 3: Usucapio est adiectio domini per continuationem possessionis temporis lege definiti.
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b) Cuando el adquirente reciba la cosa a non domino. Requisitos sine qua non de la usucapio fueron: la possessio de una res habilis, la iusta causa y la bona fides. A juicio de un sector doctrinal, los requisitos de la iusta causa y de la bona fides no fueron exigidos originariamente, sino que se agregaron en la poca clsica como consecuencia de la evolucin y fruto de la jurisprudencia ms elaborada y tarda. Pasemos a analizar cada uno de los requisitos mencionados: a) Possessio: La usucapin no poda tener lugar sin la posesin245, pero no cualquier posesin era apta para la usucapin; slo vala la denominada civilis possessio, es decir, la reconocida por el Derecho civil, aqulla cuya existencia determinaba si deba o no aplicarse una regla del Derecho civil. En este sentido, civiliter possidere era sinnimo de usucapionem possidere. b) Res habilis: Slo podan ser objeto de usucapin las cosas corporales susceptibles del dominium ex iure quiritum246. Las XII Tablas sealaron como cosas inhbiles para ser objeto de usucapin, entre otras, los fundos provinciales, las res mancipi pertenecientes a una mujer que estaba bajo la tutela de sus agnados sin la autoridad de su

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D. 41, 3, 25: No puede darse una usucapin sin posesin.

D. 41, 3, 9: Usucapionem recipiunt maxime res corporales, exceptis rebus sacris, sanctus, publicis populi romani et civitatium, item liberis hominibus (Son susceptibles de usucapin sobre todo las cosas corporales, con excepcin de las cosas sagradas y santas, las pblicas del pueblo romano y de las ciudades, as como las personas libres).

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tutor247, las res furtivae248 y el vestbulo del sepulcro o el lugar de incineracin249. c) Iusta causa: Segn la doctrina mayoritaria, el Derecho Romano no conoci una nocin unitaria de la iusta causa, sino varias iustae causae (v. gr., pro soluto, pro emptore, pro donato, pro dote, pro legato, etc.). En cualquier caso, la iusta causa era un fundamento objetivo, una causa real del nacimiento de la propiedad en la hiptesis de que no hubiera otra falta que lo impidiera. d) Bona fides: Supona la conciencia de no obrar contra las reglas de la moral y de no cometer un acto perjudicial para el anterior propietario. De ordinario, tena por base la creencia de que aquel de quien se haba obtenido la posesin era dueo de la cosa. Bastaba la buena fe inicial, de forma que la mala fe sobrevenida no afectaba a la usucapin (mala fides superveniens non nocet).

Gayo 2, 47 (XII Tablas; Tabla V, frag. 2): Mulieris, quae in agnatorum tutela erat, res mancipi usucapi non poterant, praeterquam si ab ipsa tutore [auctore] traditae essent; id[que] ita lege XII tabularum [cautum erat] (Las cosas mancipi pertenecientes a una mujer que estaba bajo la tutela de sus agnados no se podan usucapir, salvo que fueran entregadas por ella misma con la autoridad del tutor; y esto se dispona as en la Ley de las XII Tablas.) Gayo 2, 45 (XII Tablas; Tabla X, frag. 10): Furtivam (rem) lex XII tabularum usucapi prohibet (La Ley de las XII Tablas prohbe usucapir (una cosa) robada...). Cicern de leg. 2, 24, 61: Forumbustumve usu capi vetat (Prohbe usucapir el vestbulo del sepulcro o el lugar de incineracin).
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La finalidad perseguida mediante la usucapin se ubic en la necesidad de dar certeza a las situaciones de hecho prolongadas en el tiempo y de reducir, de este modo, los litigios250. Cuando en tiempos posteriores se suprimi la distincin entre la propiedad quiritaria y la propiedad bonitaria251 y el trfico experiment un notable incremento, la exclusin de la usucapio respecto de los fundos provinciales y la prohibicin de que dicha institucin pudiera ser utilizada por los peregrini signific un grave inconveniente que era necesario suprimir en beneficio de las facilidades del comercio social, a lo que se aadi la necesidad de otorgar posibilidad jurdica y eficacia real a las relaciones con los peregrini, cada vez ms importantes y numerosas. Estas necesidades fueron colmadas mediante la creacin de la praescriptio longi temporis, que era una de las modalidades de las praescriptiones pro reo.

Gayo 2, 44: Quod ideo receptum videtur, ne rerum dominia diutius in incerta essent, cum sufficeret domino ad inquirendam rem suam anni aut biennii spatium, quod tempus ad usucapionem possessori tributum est (Es observado que, a fin de que el dominio de las cosas no permanezca largo tiempo incierto, es suficiente al dueo, para perseguir su cosa, un espacio temporal de uno o dos aos, tiempo este que es impuesto al poseedor para la usucapin); D. 41, 3, 1: Bono publico usucapio introducta est, ne scilicet quarundam diu et fere semper incerta dominia essent, cum sufficeret dominis ad inquirendas res suas satatuti temporis spatium (La usucapin se ha introducido por inters pblico, a fin de que la propiedad de algunas cosas no quede permanentemente incierta, <como sera> casi siempre, siendo as que basta a los propietarios, para perseguir lo que es suyo, un espacio limitado de tiempo); D. 41, 10, 5: Usucapio rerum, etiam ex aliis causis concessa interim, propter ea, quae nostra existimantes possideremus, constituta est, ut aliquis litium finis esset (Se ha introducido adems una usucapin por otras causas cuando poseemos algo que creemos nuestro, con el fin de poner algn trmino a los litigios). La propiedad bonitaria o pretoriana, tambin denominada in bonis habere, era la propiedad reconocida y sancionada por el Derecho pretoriano. Consista en la transmisin de una cosa (res mancipi) por tradicin, es decir, sin las formalidades propias del Derecho civil (mancipatio o in iure cessio). Esta propiedad se configuraba cuando faltaba alguno de los requisitos exigidos por el ius civile respecto de la propiedad quiritaria. En este sentido, BRASIELLO, U.: Ob. cit., p. 119.
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La praescriptio longi temporis tiene su origen en el procedimiento formulario, en el cual, tras el nombramiento del Juez, poda introducirse la exceptio y la praescriptio, que eran dos mecanismos empleados por el Magistrado despus de la Ley Aebutia para ejercer su influencia en la resolucin de los asuntos. El Pretor conceda la exceptio o la praescriptio a favor del demandante (pro actore) o del demandado (pro reo). Las primeras se dirigan a definir la cualidad con que el demandante haca valer su derecho para evitar los efectos excluyentes de la litis contestatio; las segundas, en cambio, se encaminaban a instruir al Juez para que, antes de entrar en el fondo del asunto, se pronunciara sobre determinadas circunstancias que, de ser ciertas, evitaban una sentencia sobre el fondo; constituan, en definitiva, un modo de defensa del demandado muy similar a las excepciones, con las cuales se acabaron confundiendo. El Derecho Romano ignoraba la prescripcin de las acciones, de lo cual se derivaban algunos inconvenientes. Por otra parte, en los supuestos en que el Pretor conceda una accin, sola otorgar para su ejercicio un plazo muy breve, a lo sumo de un ao. Ello, junto a los perjuicios que se derivaban de la imprescriptibilidad del resto de las acciones, determin que los Emperadores aplicaran la prescripcin de las acciones en las provincias respecto de las acciones reales sobre bienes inmuebles y que, posteriormente, TEODOSIO II estableciera que todas las acciones que no tuvisen un plazo determinado prescribieran por el transcurso treinta aos. Esta temporalidad de las acciones dio lugar a la posibilidad de que el que posea una cosa durante largo tiempo,

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sin que pudiera adquirirla por usucapin por ser l extranjero, o la cosa romana, opusiera a su adversario una praescriptio, que le impeda arrebatarle la cosa que vena poseyendo. La primera noticia que tenemos de la praescriptio longi temporis es una Constitucin de SEVERO del ao 100, que ha llegado hasta nosotros gracias a los papiros de Berln y de Estrasburgo. Trata de esta figura como de algo ya existente. En tiempos de ANTONIO PO CARACALLA esta institucin se extendi a las cosas muebles. La praescriptio longi temporis consisti, por tanto, en la posibilidad de hacer valer la excepcin (praescritio) de larga duracin de la posesin frente a la reivindicacin tarda del dueo. Exiga los mismos requisitos que la usucapio, con la nica diferencia del plazo de posesin, el cual, en vista del incremento territorial de Roma y de la consiguiente dificultad de conocer las circunstancias de los fundos, se alarg hasta los diez aos entre presentes252 y los veinte aos entre ausentes. Esta institucin se diferenciaba de la usucapin por su efecto; as, la usucapio produca una adiectio domini, mientras que la praescriptio longi temporis constitua exclusivamente un remedio procesal del poseedor para defenderse frente a la reivindicacin tarda del verus dominus.

Se entenda por presentes los que vivan en la misma ciudad y, desde JUSTINIANO, en la misma provincia.

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Con el tiempo, la praescriptio longi temporis fue creciendo en importancia, llegando incluso a ser invocada por los propios ciudadanos romanos preferentemente a la usucapio. Ello se deba a las ventajas que aquella institucin tena sobre sta, pues aqulla poda oponerse, no slo frente al verus dominus, sino frente a cualquiera que alegara un derecho real sobre la cosa prescrita. A lo anterior cabe aadir que, segn un sector doctrinal, en la praescriptio longi temporis no fueron necesarios, en principio, ni la iusta causa ni la bona fides, siendo suficiente con que las cosas hubieran sido adquiridas nec vi, nec clam, nec precario. Los fundos no itlicos crecieron en importancia, hacindose entonces necesario reconocer a esta institucin el efecto de hacer adquirir la propiedad; as, una Constitucin de JUSTITNIANO (C. 7, 31) otorg una actio ad vindicandam rem al que la alegaba, de forma que, mediante la concesin al poseedor de dicha actio in rem, la praescriptio longi temporis qued transformada en un mecanismo de adquisicin del dominio fundado en la posesin y legitimado por la iusta causa y la bona fides. Se cre entonces un rgimen diverso, segn que la posesin fuera de buena fe, de mala fe, o violenta; as, el poseedor con justo ttulo y buena fe poda usucapir por la posesin continuada durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes; el poseedor que era de buena fe pero que no ostentaba justo ttulo poda usucapir por la posesin continuada durante treinta aos; por ltimo, el poseedor de mala fe no ostentaba una posicin equiparable a la propiedad,

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puesto que si perda su posesin, no poda proceder victoriosamente contra el dominus, el cual vena tutelado253. En tiempos de CONSTANTINO, naci una nueva figura jurdica: la exceptio triginta vel quadraginta annorum o longissimi temporis praescriptio. Los efectos de esta praescriptio quedaban consagrados en aquellos supuestos en los que la posesin no reuna los requisitos propios de la praescriptio longi temporis; en este sentido, si el poseedor de buena fe que pudo utilizar la excepcin de larga posesin mantenida durante treinta o cuarenta aos era convenido por el dominus y perda su posesin, aqul dispona de la actio in rem para la recuperacin de la posesin; en cambio, si era de mala fe, no ostentaba dicha accin ni contra el dominus que hubiera recuperado su posesin, ni, en general, contra cualquiera que la hubiera arrebatado de forma violenta; finalmente, si alguien arrebataba la posesin al poseedor de forma violenta, ste dispona contra aqul de la actio in rem, con independencia de su buena fe y del tiempo de posesin del primer poseedor. En definitiva, esta accin concedi al poseedor de largo tiempo (cuarenta aos primero, plazo que fue reducido a treinta aos por TEODOSIO en el s. V), aun sin buena fe ni justo ttulo, una excepcin contra el propietario que durante ese tiempo haba abandonado la posesin. A mediados del siglo III, suprimida con DIOCLECIANO la distincin entre fundos itlicos y fundos provinciales y con CARACALLA la separacin entre

En cambio, la tutela del poseedor frente al dueo se mantena si aqul continuaba en la posesin o era desposedo violentamente.

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ciudadanos romanos y peregrini, la separacin entre la usucapio y la praescriptio longi temporis ya no tena sentido. La nica distincin relevante era la que afectaba a los bienes muebles y a los bienes inmuebles. JUSTINIANO, en una Constitucin del ao 531 (C. 7, 31, 1) fundi ambas instituciones; reserv el trmino usucapio para los supuestos de prescripcin adquisitiva de bienes muebles, elevando la duracin del plazo de posesin a tres aos, y la expresin praescriptio para referirse a dicho modo de adquirir cuando se trataba de bienes inmuebles. No obstante, la institucin era ya una sola: la prescripcin adquisitiva. JUSTINIANO reiter tambin la necesidad de la buena fe y del justo ttulo y mantuvo en vigor la praescriptio triginta vel quadraginta annorum para los supuestos de posesin de buena fe no nacida de un ttulo segn las reglas sancionadas en su Constitucin del ao 528254. Surge entonces la usucapin, de la que eran requisitos esenciales la posesin con animus domini; la duracin de dicha posesin diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, si se trataba de bienes inmuebles, y tres aos, si se trataba de bienes muebles; la idoneidad de las cosas, de la que carecan las furtivas, las pblicas, las sagradas y las enajenadas por su poseedor de mala fe, el justo ttulo y la buena fe. En sntesis, el sistema justinianeo se present del siguiente modo:

En esta Constitucin JUSTINIANO otorg un nuevo efecto a la longissimi temporis praescriptio: hacerla servir para ganar el dominio al que hubiese adquirido de buena fe, aunque sin justo ttulo, una cosa (aun las res furtivae) y la hubiera posedo durante treinta aos sin que el dominus le inquietara.

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a) Quien posea una cosa durante tres aos, si era mueble, o durante diez o veinte aos, si era inmueble, con buena fe y justo ttulo, adquira su propiedad, respectivamente, por usucapio o por praescriptio longi temporis. b) Quien posea un bien durante treinta aos con buena fe y sin justo ttulo, adquira su propiedad por longissimi temporis praescriptio. c) Quien posea un bien de mala fe durante treinta aos poda oponer la longissimi temporis praescriptio, pero sta no le confera la propiedad de aquel bien, sino que simplemente le serva como excepcin para rechazar la reivindicatio del verus dominus. En el Derecho Intermedio, los intrpretes del Derecho Comn estimaron que la exceptio triginta annorum, aplicada a las acciones reales, produca una usucapio extraordinaria, sin necesidad de buena fe ni de justo ttulo, de forma que los institutos de la usucapio y de la exceptio o praescriptio se confundieron ms todava.

II. PLANTEAMIENTO GENERAL: CONCEPTO. NATURALEZA JURDICA. FUNDAMENTO. CLASES DE USUCAPIN.

La usucapin es un modo de adquirir la propiedad y los dems derechos reales posebles por la posesin continuada con los requisitos y durante los

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plazos exigidos por el ordenamiento jurdico (arts. 609, 3255 y 1.930, 1256 C.c.). En cuanto mecanismo de adquisicin, la regulacin de la usucapin debera haberse ubicado sistemticamente en el Libro III del Cdigo civil, bajo la rbrica De los diferentes modos de adquirir la propiedad; sin embargo, nuestro legislador prefiri regularla, junto a la prescripcin extintiva, dentro del Libro IV (De las obligaciones y contratos), ttulo XVIII (De la prescripcin). Esta ubicacin sistemtica de la usucapin en nuestro Cdigo civil es resultado de la influencia que el Cdigo civil francs ejerci en la codificacin espaola. El Cdigo civil francs otorg a la prescripcin un tratamiento unitario, al menos en lo que tocaba a la definicin del instituto y a su ubicacin sistemtica dentro de un mismo ttulo. Se citaba la prescripcin entre las formas de extincin de las obligaciones en el artculo 1.234. Pero este precepto conclua diciendo que la regulacin de esta institucin era objeto de un ttulo particular, reenvindola as al examen del ttulo XX, del Libro III, cuyos artculos 2.219 a 2.281 trataban De la prescription et de la possession257.

Por la prescripcin se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y dems derechos reales. Pueden tambin adquirirse [la propiedad y los dems derechos sobre los bienes] por medio de la prescripcin. YQUIERDO TOLSADA, M.: Las tensiones entre usucapin y prescripcin extintiva, Dykinson, Madrid, 1.998, p. 21.
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Se ha discutido mucho sobre si la usucapin y la prescripcin extintiva constituyen dos instituciones separadas o, por el contrario, pueden estimarse refundidas aunque no unificadas258. En este orden sistemtico, nuestro Cdigo civil adopta una postura intermedia, ya que dedica el ttulo XVIII, del Libro IV, a la prescripcin, y lo divide en tres captulos referidos, respectivamente, a las Disposiciones Generales de la prescripcin, a la usucapin (De la prescripcin del dominio y dems derechos reales), y a la prescripcin extintiva (De la prescripcin de las acciones). Por tanto, el legislador espaol ha considerado que ambas instituciones guardan cierta similitud o presentan un fondo comn, idea que aparece resaltada en el artculo 1.930 del Cdigo civil259 al formular, en trminos correlativos, la adquisicin de los derechos por la prescripcin y la extincin de los mismos del propio modo por la prescripcin260. No obstante lo anterior, entre ambas instituciones existen diferencias que hubieran aconsejado su tratamiento por separado. De entre tales diferencias cabe destacar con HERNNDEZGIL, A.261 las siguientes:

Vide DEZPICAZO, L.: En torno al concepto de la prescripcin, A.D.C., 1.963, pp. 370 y ss. Por la prescripcin se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y dems derechos reales. Tambin se extinguen del propio modo por la prescripcin los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean.
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HERNNDEZGIL, A.: Obras completascit., p. 361.

Ob. cit., pp. 361 y 362. En este mismo sentido, DEZPICAZO, L.: La prescripcin en el Cdigo civil, Bosch, Barcelona, 1.964, pp. 26 y ss.; PUIG BRUTAU, J.: Caducidad, prescripcin extintiva y usucapin, 3 ed., Bosch, Barcelona, 1.996, p. 9; YZQUIERDO TOLSADA, M.: Leccionescit., pp. 47 y 48.

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a) En cuanto a su efecto: En la prescripcin extintiva se antepone el efecto extintivo como consecuencia del cual se produce una adquisicin a lo que equivale que no pueda removerse la situacin creada a favor del beneficiario de la extincin. En la usucapin, se antepone el efecto adquisitivo, que trae como consecuencia la extincin262. Extincin y adquisicin se hallan recproca e inversamente en situacin de antecedente y consecuencia. b) En cuanto a su presupuesto: La prescripcin extintiva tiene como presupuesto la inhibicin del titular del derecho. Por el contrario, la usucapin descansa en el comportamiento positivo del que asume la posesin y la ejercita de un modo ininterrumpido. En muchas ocasiones se produce una correlacin entre ambos comportamientos. El abandono de los bienes por el titular hace posible la interferencia del beneficiario de la usucapin. Por eso, la interrupcin tiene un alcance comn. En la prescripcin, la evita. En la usucapin la hace decaer. Sin embargo, ambas instituciones no son la misma cosa. En la usucapin, la interrupcin debe recaer sobre la situacin posesoria, ya sea de un modo material, como sucede en la llamada
En este mismo sentido, afirma DEZPICAZO (Las relaciones entre usucapin y prescripcin extintiva y la prescripcin extintiva de la accin reivindicatoria. Reflexiones en torno a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1987, Libro Homenaje al Profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia, Murcia, 1.989, p. 221) que la usucapin trata de convertir a un poseedor, que se mantiene larga e ininterrumpidamente en la posesin, en titular del derecho posedo, mientras que la prescripcin determina la extincin de los derechos o de las accionespor su falta prolongada de ejercicio. Consecuencia de ello es que la usucapin requiere una posesin pblica, pacfica e ininterrumpida a lo largo del tiempo sealado por la Ley y que su efecto central es la adquisicin del derecho por el usucapiente. En la prescripcin llamada extintiva, el supuesto de hecho es una prolongada falta de ejercicio del derecho y el efecto es extintivo.
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interrupcin natural, ya sea merced a una reclamacin judicial concerniente a la misma posesin. En cambio, en la prescripcin extintiva todo depende de que desaparezca la inactividad, por lo que es suficiente la reclamacin extrajudicial. c) En cuanto a su mbito de aplicacin: El de la prescripcin extintiva es ms amplio que el de la usucapin; mientras que aqulla alcanza a todos los derechos, salvo los excepcionalmente imprescriptibles, la usucapin queda circunscrita a la propiedad y a los derechos reales, diferencia que se pone de manifiesto en el artculo 1.930 C.c. En atencin a estas diferencias, en la doctrina moderna prevalece el criterio de situar la usucapin dentro del Derecho de cosas, como uno de los modos de adquirir la propiedad y los derechos reales susceptibles de posesin, y la prescripcin extintiva en la Parte General del Derecho civil, como una de las causas de extincin de los Derechos subjetivos263. Es indiscutible que la usucapin es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales (arts. 609, prr. 3 y 1.930, prr. 1 C.c.). Pero, una exacta delimitacin conceptual de esta institucin exige dilucidar si aqulla debe encuadrarse entre los modos originarios o entre los modos derivativos de adquirir. En los modos derivativos de adquirir existe una relacin de causalidad entre la titularidad del vetus dominus y la del novus dominus; ste hace suyo el
263

PUIG BRUTAU, J.: Ob. cit., p. 10.

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derecho de que se trate porque aqul se lo transmiti, de forma que el derecho pasa al novus dominus cum omni causa, es decir, con todas las cargas y limitaciones que pesaban sobre l; as, si el derecho que se transmite es el de propiedad y ste estaba gravado con un derecho real de usufructo, el vetus dominus transmite el derecho limitado por dicha carga, y as lo adquiere el novus dominus en virtud del brocardo nemo plus iuris ad alium transferre quam ipse habet (nadie puede transmitir ms derecho que el que tiene). En cambio, en los modos originarios de adquirir no existe tal relacin de causalidad, sino una relacin cronolgica entre la titularidad del vetus dominus y la del novus dominus; ste no adquiere el derecho real de que se trate porque aqul se lo haya transmitido, es decir, no es un sucesor suyo, sino que todo gira en torno al comportamiento de aquel que aparece como titular del derecho; por ejemplo, si el derecho posedo es el de propiedad y ste est gravado con un derecho real de uso, el poseedor adquirir el dominio gravado o no por aquel derecho real en funcin de cul haya sido su comportamiento. De lo anterior resulta que la usucapin debe incluirse entre los modos originarios de adquirir la propiedad y los dems derechos reales. Ciertamente, la extensin de los derechos adquiridos por usucapin, en virtud del axioma tantum praescriptum quantum possessum, viene determinada por el alcance de la posesin del usucapiente, y no por los derechos que el antiguo propietario tuviera sobre la cosa, pues el que usucape no es un sucesor suyo.

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Mediante el resorte de la usucapin no se adquiere el derecho cum omni causa, es decir, en las mismas condiciones en que lo ostentaba su antiguo titular; se adquiere el derecho que se ha ido formando a travs de la posesin. En definitiva, el usucapiente, cumplidos los requisitos y concluidos los plazos exigidos por la ley, adquiere el derecho en la extensin en que lo haya posedo, y lo adquiere ex novo. Como dice el profesor ALBALADEJO264, en la usucapin la adquisicin no se basa en derecho anterior alguno, es decir el usucapiente no lo hace suyo porque el que lo tena se lo transfiera (relacin de causalidad), sino que se convierte en titular del mismo con independencia de que antes lo fuese otra persona porque ha venido comportndose como tal. Y es como consecuencia de que un nuevo derecho, incompatible con el anterior, se establece sobre la cosa, por lo que pierde el suyo quien antes lo tuviera sobre la misma. Del mismo modo que ocurre en los modos derivativos de adquirir el dominio y los dems derechos reales, en la usucapin el derecho puede adquirirse por el usucapiente con las cargas que lo graven, pero ello no ser como consecuencia de que la usucapin sea un modo derivativo de adquirir, sino porque dichas cargas estaban establecidas en relacin al derecho adquirido y han sido respetadas por el usucapiente. Por eso, la subsistencia o no de esas cargas depender del comportamiento del poseedor ad usucapionem, de forma que si ste posee el derecho como libre, con los requisitos y durante los plazos

La usucapin, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2.004, p. 16.

264

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sealados por el ordenamiento, lo adquirir en tal cualidad (usucapin liberatoria). En definitiva, mediante la usucapin no se adquiere el mismo derecho que corresponda al titular anterior, sino el derecho que se ha ido elaborando durante el proceso prescriptivo con base en la posesin en concepto de dueo (o de titular), pblica, pacfica e ininterrumpida. La usucapin es, adems, un modo singular de adquirir, puesto que en su virtud no se adquiere una universalidad de derechos, sino cosas o derechos singulares265. Las personas ajenas al Derecho pueden pensar que el instituto de la usucapin carece de todo fundamento, o que se basa en el inters de los usurpadores, que no merecen ningn tipo de proteccin legal; propietario se dir debe ser aquel que ocupa la cosa con arreglo a Derecho, es decir, aquel que la recibi de su verdadero propietario en la forma y con las condiciones legalmente establecidas266. A lo anterior se aade que, si como suceda en el Derecho Romano, en nuestro Derecho no puede concebirse la prdida de la propiedad por el no uso de su titular, no se entiende por qu, en cambio, puede perderse como consecuencia de la usucapin operada por un tercero.

ALAS, DE BUEN y RAMOS: De la Usucapin, Imprenta Ibrica de E. Maestre, Madrid, 1.916, p. 94.
266

265

ALAS, DE BUEN y RAMOS: Ob. cit., ibidem.

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Sobre el fundamento de la usucapin se han formulado diversas teoras, que pueden clasificarse en dos grupos: teoras subjetivas y teoras objetivas. Las teoras subjetivas pueden subdividirse, a su vez, en dos: a) Las que atienden a la situacin del propietario, que fundamentan la usucapin en el abandono de la cosa por su dueo o en la negligencia de ste. b) Las que toman en consideracin la postura del poseedor ad usucapionem, que basan la usucapin en la labor o el trabajo ejecutado por el usucapiente. Ninguna de estas teoras nos parece correcta, puesto que slo toman en cuenta a una de las partes que entran en juego en el proceso prescriptivo. La teora de la negligencia del propietario quiere ver como fundamento de la usucapin la prescripcin extintiva de la reivindicatio, de forma que segn sus defensores la usucapin se produce como consecuencia de la inactividad del antiguo titular, el cual no ha ejercitado tempestivamente la accin tuteladora de su derecho. Esta teora no es admisible porque atiende exclusivamente al aspecto negativo de la usucapin (inaccin por parte del titular), sin reparar en que para que sta produzca su efecto adquisitivo resulta igualmente necesaria la accin del usucapiente. Por lo que se refiere a la teora del abandono o renuncia del derecho por parte del propietario del bien, tampoco explica suficientemente el fundamento

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de la usucapin. Como advierte HERNNDEZGIL, A.267, la renuncia presunta va en contra del principio de que la renuncia debe ser expresa o, al menos, clara e inequvoca. Tampoco explica suficientemente el aspecto positivo de la usucapin. Sobre todo, considerando como fundamento bsico la renuncia del perjudicado, no se comprende por qu una detentacin precaria o una posesin natural no sirve de base para la usucapin, que exige precisamente una posesin en concepto de dueo o de titular del derecho a usucapir. Lo que verdaderamente interesa a los efectos de la usucapin es que el titular no haya utilizado el derecho, aun cuando despus demuestre que quera conservarlo268. El trabajo del usucapiente tampoco es admisible como fundamento de la usucapin, porque nicamente atiende a su aspecto activo (posesin en concepto de dueo o de titular, pblica, pacfica e ininterrumpida del usucapiente), pero olvida su aspecto pasivo (inercia del propietario perjudicado por la usucapin). Las teoras objetivas a nuestro juicio ms correctas fundamentan la usucapin en el inters social, y no en el inters de uno u otro individuo269. Mediante la usucapin se satisface la necesidad social de dar certeza y seguridad a las relaciones jurdicas, evitando que situaciones inciertas o
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Obrascit., p. 359. ALBALADEJO, M.: La usucapincit., p. 14.

Vide, entre otros, ALBALADEJO, M.: Comentarioscit., t. XXV, vol. 1, p. 242; ESPN CNOVAS, D.: Funcin del justo ttulo en la adquisicin de derecho por usucapin, R.D.P. 1.968, p. 833; HERNNDEZGIL, A.: Ob. lt. cit., pp. 358 a 361; PUIG BRUTAU, J.: Fundamentoscit., p. 315; e YZQUIERDO TOLSADA, M.: Leccionescit., p. 49.

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dudosas se mantengan indefinidamente. Como seala ALBALADEJO270, es aconsejable que, en aras de la seguridad del trfico, al cabo de determinado tiempo, se convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin contradiccin del interesado. Para que la vida social sea pacfica, es necesario que el poseedor del bien est protegido frente a ataques de terceros que puedan pretender que, siglos atrs, dichos bienes haban sido usucapidos por un antecesor suyo. Es imprescincible poner un lmite a la incertidumbre de los derechos, y precisamente para lograr dicho objetivo, ha nacido la usucapin. Por lo que se refiere a la jurisprudencia recada sobre este punto, las sentencias recogen argumentos favorables tanto a las teoras subjetivas como a las objetivas. A favor de la primeras se ha manifestado nuestro Tribunal Supremo en sentencias como la de 27 de abril de 1.925271, que afirm que la prescripcin, tanto adquisitiva como liberatoria, se funda en la presuncin de abandono de la propiedad por parte del dueo, que no reclama contra la posesin que otro tiene en sus bienes o derechos, presuncin de abandono que hay que demostrar con toda evidencia, con toda certeza, para que pueda prosperar la prescripcin; y la de 30 de octubre de 1.976272, a cuyo tenor la usucapin es una institucin que, si concede la propiedad a quien, de buena fe posee durante un tiempo

270 271 272

La usucapincit., ibidem. C.L.E., vol. 2 de 1.925, pp. 232245. RJ 1.976\4419.

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determinado, es porque durante ese tiempo ha hecho, tcita dejacin de su derecho, el que tardamente lo reclama. A favor de las teoras objetivas pueden citarse, entre otras, la sentencia de 13 de abril de 1.956273, para la cual la prescripcin de las pretensiones en general, sirven a la seguridad del derecho y a la paz jurdica, las cuales exigen que se ponga un lmite a las pretensiones jurdicas envejecidas, ya que sin la prescripcin, nadie estara a cubierto de pretensiones sin fundamento extinguidas de antiguo. Dado el concepto y fundamento de la prescripcin, est encaminada principalmente a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando stas no se ajusten siempre a principios de estricta justicia, que hay que subordinar como mal menor al que resultara de una inestabilidad indefinida; la de 11 de junio de 1.960274, en la que el Tribunal Supremo estim que el fundamento de la usucapin consiste, no tanto en sancionar una conducta negligente del dueo, como en otorgar fijeza y seguridad a las situaciones de hecho no contradichas durante cierto tiempo, convirtindolas en jurdicas en aras de la paz social que el derecho protege; la de 17 de mayo de 1.988275, en cuya virtud la finalidad primaria del instituto de la prescripcin adquisitiva o usucapinno es otro que legitimar por razones de simple seguridad jurdica, la posesin como simple hecho, convirtindola en dominio, siempre que aquella mera apariencia externa de propiedad sea pblica
273 274 275

RJ 1.956\1560. RJ 1.960\2091. RJ 1.988\4311.

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y pacficamente reconocida por los dems; y la de 6 de marzo de 1.991276, en la que se afirma que la prescripcin adquisitiva est fundada en otorgar fijeza y seguridad jurdica a las situaciones de hecho, si stas las situaciones de hecho no han sido contradichas durante cierto tiempo, en cuyo caso pasan a ser jurdicas en aras a la paz social que el Derecho protege. Para completar el presente epgrafe, haremos una breve referencia a las modalidades de usucapin. La usucapin puede ser ordinaria o extraordinaria; y, dentro de cada uno de estos tipos, puede ser de bienes muebles o de bienes inmuebles. Al concepto de la usucapin ordinaria alude el artculo 1.940 del Cdigo civil: Para la prescripcin ordinaria del dominio y dems derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo ttulo por el tiempo determinado en la ley. De esta norma se desprende que la usucapin ordinaria consiste en la posesin continuada de una cosa o de un derecho con buena fe y justo ttulo durante el tiempo previsto por la ley, que ser de tres aos cuando se trata del dominio y dems derechos reales sobre bienes mubles (art. 1.955, prr. 1 en relacin con el art. 464, prr. 1 C.c.); y de diez o veinte aos, segn sea entre presentes o entre ausentes, si se trata del dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles (art. 1.957 C.c.). Debe advertirse que el artculo 1.940 del Cdigo civil podra haberse omitido sin perjuicio alguno para la regulacin de la usucapin, y ello porque,
276

RJ 1.991\3072.

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de un lado, el artculo 1.930, prrafo 1, del Cdigo civil ya dice que Por la prescripcin se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y dems derechos reales; y, de otro, porque el artculo 1.955, prrafo 1, en relacin con el artculo 464, prrafo 1, y el artculo 1.957 del Cdigo civil, establecen esas condiciones legales respecto de la usucapin ordinaria, exigiendo buena fe y justo ttulo, as como el transcurso de un perodo de tiempo concreto277. A la vista de lo anterior, podemos afirmar que el artculo 1.940 del Cdigo civil tiene un valor meramente enunciativo de los requisitos imprescindibles para que la usucapin ordinaria resulte operativa; y decimos que tiene un valor meramente enunciativo, porque para conocer el concepto y el significado bsico de los mismos, debe acudirse a otros preceptos del Cdigo civil, concretamente, a los artculos 1.941 y 1.948, respecto de la posesin; a los artculos 1.950 y 1.951, respecto de la buena fe; y a los artculos 1.952 a 1.954, respecto del justo ttulo278. Por lo que se refiere a la usucapin extraordinaria, no existe en nuestro Cdigo civil un precepto anlogo al artculo 1.940, de manera que, para poder ofrecer un concepto de la misma, habr que acudir a las disposiciones que se ocupan de su reglamentacin en materia de bienes muebles y de bienes inmuebles, esto es, a los artculos 1.955, prrafo 2, y 1.959, de los que resulta que la usucapin extraordinaria consiste en la posesin continuada durante los
277 278

Cfr. ALBALADEJO, M.: Comentarioscit., p. 256.

Vide LUNA SERRANO, A.: Comentarios del Cdigo Civil, t. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1.991, p. 2.095.

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plazos establecidos por la ley, sin necesidad de buena fe ni de justo ttulo, plazos que se concretan en seis aos en sede de bienes muebles (art. 1.955, prr. 2 C.c.), y en treinta aos para la usucapin de inmuebles (art. 1.959 C.c.). Por lo tanto, el esquema de la usucapin en nuestro Cdigo civil es el siguiente: a) Usucapin ordinaria de bienes muebles y de derechos reales constituidos sobre stos, que exige la posesin continuada, buena fe y justo ttulo durante tres aos (art. 1.955, prr. 1, en relacin con el art. 464, prr. 1 C.c.). b) Usucapin ordinaria de bienes inmuebles y de derechos reales constituidos sobre estos bienes, que requiere una posesin ininterrumpida de ellos, con buena fe y justo ttulo, durante diez o veinte aos, segn se trate de presentes o de ausentes (art. 1.957 C.c.). c) Usucapin extraordinaria de bienes muebles y de derechos reales constituidos sobre los mismos, que necesita exclusivamente de la posesin continuada durante seis aos (art. 1.955, prr. 2 C.c.). d) Usucapin extraordinaria del dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles, que slo precisa la posesin continuada durante treinta aos, sin distincin entre presentes y ausentes (art. 1.959 C.c.).

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III. ELEMENTOS SUBJETIVOS: EL USUCAPIENTE Y EL DUEO DE LA COSA O TITULAR DEL DERECHO OBJETO DE

USUCAPIN.

1. EL USUCAPIENTE.

Respecto de la persona del usucapiente, dispone el artculo 1.931 del Cdigo civil que Pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescripcin las personas capaces para adquirirlos por los dems modos legtimos.279 Aunque este precepto aparece ubicado sistemticamente dentro de las Disposiciones Generales aplicables a ambas modalidades de prescripcin (adquisitiva o usucapin y extintiva), el mismo se refiere, en rigor, a la prescripcin adquisitiva o usucapin, pues contempla el efecto propio y exclusivo de sta, es decir, la adquisicin. Una interpretacin literal de este precepto nos conducira a afirmar que la capacidad exigida para adquirir bienes y derechos por medio de la usucapin es la misma que la prevista para adquirir esos mismos bienes y derechos por ocupacin, por ley, por sucesin testada e intestada y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin (art. 1.931, en relacin con el art. 609 C.c.).

Este precepto tiene su antecedente en el artculo 1.935 del Proyecto de 1.851, a cuyo tenor Todos los que pueden adquirir, pueden prescribir.

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Sin embargo, dicha interpretacin simplista y literal vendra a constituir una regla de discutible exactitud; por una parte, porque nuestro Cdigo civil no contiene una norma que prevea una capacidad general para adquirir en virtud de los diversos modos legtimos, y, por otra parte, porque tampoco contiene disposiciones de igual contenido respecto de cada uno de los diferentes modos legtimos de adquirir el dominio y los dems derechos reales, a lo que se aade que, segn para qu modos, puede hacer falta una capacidad distinta que para otros. Como dice HERNNDEZGIL, A., esta norma tiene, en principio, las caractersticas de una norma de remisin. Modos de adquirir la propiedad son la ocupacin, la ley, la donacin, la sucesin testada e intestada, ciertos contratos mediante la tradicin y la prescripcin adquisitiva o usucapin (art. 609). Pues bien, si el artculo 1.931 se remite a a los dems modos legtimos, para decir que las mismas personas que pueden figurar como adquirentes en tales modos legtimos de adquirir pueden adquirir por usucapin, lo que hay es isomorfismo: la usucapin, en cuanto a la capacidad para adquirir bienes y derechos, queda atenida a iguales reglas que los dems modos de adquirir. La norma as entendida sera cmoda, aunque imprecisa, porque lo cierto es que en el Cdigo civil falta una regulacin general de la capacidad para adquirir y respecto de los diversos modos en particular. Unas veces falta por completo la norma (como ocurre con la ocupacin), otras tiene especialidades (como ocurre con la donacin, arts. 626 y 627) y otras, en fin, la capacidad de obrar no se considera slo desde el punto de vista de la adquisicin, sino en el plano del

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consentimiento; as sucede en el artculo 1.263, que contiene las normas de ms amplio alcance acerca de la capacidad de obrar, aunque no circunscritas a la capacidad para adquirir. Mayores complejidades ofrecen las reglas de capacidad en materia de sucesin, que es un modo de adquirir, en cuanto bajo la genrica denominacin de la capacidad para suceder se incluyen, por ejemplo, la falta de capacidad jurdica (art. 745), las prohibiciones de disponer y de suceder (arts. 752, 753 y 754) y la incapacidad para suceder por indignidad (art. 756). Por consiguiente, cabe que continuemos preguntndonos cul es la capacidad necesaria para adquirir bienes y derechos por medio de la usucapin, y si se refiere a la capacidad para realizar el negocio o acto de adquisicin (es decir, a la capacidad negocial), o a la denominada capacidad para adquirir. Si se entiende que la capacidad exigida por el artculo 1.931 del Cdigo civil es la capacidad para realizar el negocio o acto de adquisicin que se consolida en virtud de la usucapin, habra que admitir que un sujeto menor de edad o incapaz podra adquirir por usucapin un bien o un derecho a travs de un acto de ocupacin o de donacin (siempre que la donacin no sea condicional u onerosa; arg. ex art. 626 C.c.), pero no a travs, por ejemplo, de un acto oneroso (v. gr. compraventa; arg. ex art. 1.263 C.c.). Estimamos que esta idea es inadmisible280. En virtud del artculo 443 del Cdigo civil, Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesin de
RODRGUEZ MORATA, F. A.: Ob. cit., p. 79 y DEZPICAZO, L.: Fundamentoscit., p. 703.
280

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las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor; y, segn el artculo 1.302 del mismo cuerpo legal, Pueden ejercitar la accin de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. Las personas capaces no podrn, sin embargo, alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidacin o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrn fundar su accin en estos vicios del contrato. Por tanto, slo podrn alegar la incapacidad o la minora de edad, a efectos de anular un contrato, el propio incapaz, el menor de edad, o el legtimo representante de ambos. De lo anterior cabe deducir que tanto los menores como los incapacitados tienen capacidad suficiente para adquirir por usucapin. El acto o negocio celebrado por el menor o incapaz (impugnable por un defecto de capacidad) es vlido mientras no sea anulado, y siempre que rena los requisitos expresados en el artculo 1.261 del Cdigo civil, y ya hemos dicho que la accin de nulidad, merced a la disposicin contenida en el artculo 1.302 de este mismo Cdigo, slo puede ser ejercitada por el menor, por el incapaz, o por el representante legtimo. Si dicho acto se confirma, ya sea por el menor, una vez alcanzada la mayora de edad, por el incapaz, cuando haya cesado su incapacidad, o por su representante legtimo, el contrato queda purificado de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebracin (art. 1.313 C.c.), de modo que no ser necesario que entre en juego la usucapin. Pero, qu suceder si no

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tiene lugar dicha confirmacin? Entonces pensamos que entrar en juego el mecanismo de la usucapin. Base de la usucapin es la posesin en concepto de dueo (o de titular), pblica, pacfica e ininterrumpida, de manera que la capacidad necesaria es la que debe ostentarse para adquirir dicha posesin en concepto de dueo (o de titular), para lo que no se precisa ninguna especial capacidad de obrar, sino que basta la aptitud natural de entender y querer; a falta de ella, es posible aprehender materialmente la cosa, pero no someterla al poder de una voluntad de la que se carece, y que exige tener la cosa como dueo (o titular). ste es el sentido que debe otorgarse al artculo 443 del Cdigo civil cuando dice que Los menores e incapacitados pueden adquirir la posesin. Se refiere, sin duda, a menores e incapacitados que, a falta de la capacidad de la que carecen, sin embargo, tengan una suficiente aptitud natural de entender y querer281. Como dice HERNNDEZGIL, A.282, los menores, que carecen de capacidad de obrar, pueden adquirir la posesin. Ahora bien, no parece posible sostener de una manera absoluta que todos los incapaces o incapacitados puedan adquirir siempre la posesin, porque si bien no es exigible una voluntad jurdicamente cualificada, en el sentido de ostentar la plena capacidad de obrar, s es exigible por lo menos la posibilidad de una voluntad real. Para que tenga lugar la adquisicin se requiere, al menos, la representacin consciente del comportamiento dirigido a tal fin. Hace falta cierto grado de voluntad y de
281 282

ALBALADEJO, M.: La usucapin, p. 30. La posesincit., pp. 279 y 280.

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poder decisorio. El simple automatismo vegetativo de coger y asir una cosa no confiere la posesin. Por mucha que sea la amplitud del artculo 443 del Cdigo civil no cabe admitir que adquieran la posesin de una cosa un nio recin nacido o el loco furioso. La nocin o el requisito del corpus, pese a su aspecto material, incorpora cierto grado de conciencia en el hecho de la aprehensin. En conclusin, puede afirmarse que la capacidad exigida por el artculo 1.931 del Cdigo civil es la capacidad necesaria para poseer y, por tanto como afirma ALBALADEJO283 la aptitud para poseer en concepto de dueo o titular del derecho que se usucape284, y si se trata de la usucapin ordinaria,

283 284

Comentarioscit., p. 174.

El artculo 1.931 del Cdigo civil sienta una doctrina idntica a la establecida por nuestro Derecho histrico. De acuerdo con la Partida 3, ttulo XXIX, leyes 2 y 3 (ley 2: Sano entendimiento auuiendo qual ome quier, maguer sea huerfano, puede ganar por tiempo. Mas el loco, o el desmemoriado, non puede comenar a ganar, o perder ninguna cosa, en esta manera, despues que saliere de su memoria. Esto es, porque non han coraon, nin entendimiento, para ganar, nin para perderla, maguer tuuiessen las cosas en su poder. Empero, si ante que saliesse de su memoria, ouiesse conmenado a ganar alguna cosa por tiempo, el, o aquel en cuyos bienes heredasse; estonce bien la podria ganar, tambien en aquella sazon que estuuiesse fuera de su memoria, como la ganaua en ante quando era en ella; ley 3: Ganar el seorio de alguna cosa por tiempo, non puede ninguno me que fuesse sieruo. E esto es, porque non seria guisada cosa, que ouiesse seorio sobre las otras cosas, el que non la ha sobre si mismo. Empero, si algun sieruo tuuiesse tienda de su seor, o fuesse menestral de algund menester, e tuuiesse cabdal, o pegujar, de que vsasse como Mercador, o cambiador, o como menestral; si por tal razon como esta comenasse a tener alguna cosa derechamente, poderla y a ganar por tiempo su seor por el. E esto es, porque es seor, e tenedor del seruo, e del cabdal, o pegujar que traya), puede adquirir por prescripcin todo aquel que sea capaz de derechos, es decir, todo el que tenga aptitud suficiente para poseer en concepto de dueo o de titular del derecho que se usucape, a menos que la ley se lo prohiba, como suceda, por ejemplo, en los supuestos de sujetos faltos de razn, ladrones, etc, tal y como se dispone en las leyes 4 y 22 de la misma Partida y del mismo ttulo (ley 4: Mvebles son llamadas todas las cosas que los omes pueden mouer de vn lugar a otro, e todas las que se pueden ellas por si mouer naturalmente: e las que los omes pueden mouer de vn lugar a otro, son assi como paos, o libros, o ciuera, o vino, o olio, e todas las otras cosas semejantes destas; e las que se mueuen por si naturalmente, son assi como caballos, e los mulos, e las otras bestias, e ganados, e aues, e las otras cosas semejantes. E porende dezimos, que toda cosa mveble, que non sea furtada, forada, o robada, non se podria ganar por tiempo, nin ella, nin los frutos, nin las rentas, que salieren della; ley 22: Perezoso leyendo algund ome treynta aos continuadamente, que non demandasse en juicio sus debdas, e aquellos que gelas deuiessen, pudiendolo fazer, si dende adelante gelas

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adems de lo anterior, la aptitud para adquirir por el ttulo en que se apoye la usucapin. Segn ALBALADEJO285, en el artculo 1.931 se habla de la capacidad de adquirir, es decir, de la capacidad de obrar para realizar el acto o negocio adquisitivo, si bien hay que entender que quien carece de capacidad jurdica para ser titular de un derecho determinado, carece igualmente de capacidad de obrar para adquirirlo. En contra de esta opinin, mayoritaria en la doctrina civilista, se ha manifestado HERNNDEZGIL, A.286, quien ha sostenido que, si se trata de una capacidad referida a la adquisicin, es claro tambin que concierne a la capacidad de obrar o de ejercicio, y no a la capacidad jurdica que la ostentan todas las personas, capacidad que hay que considerarla respecto del modo de adquirir que es en su significacin total, es decir, no slo cuando genera la adquisicin, sino a partir del surgimiento de los presupuestos que integran la usucapin como modo de adquirir. Luego no basta con atenerse a lo establecido en orden a la capacidad de obrar exigible para adquirir la propiedad y los derechos reales a travs de los dems modos legtimos; es preciso tambin tener en cuenta la adquisicin de la posesin, porque la usucapin se

quisiesse demandar, poderse y an amparar contra el por este tiempo, e non serian tenudos de gelas pagar, si non quisiesen. Empero, si algund ome tuuiesse arrendada, o alogada de otro alguna casa, o via, o otra heredad, por que le ouiesse a dar cada ao a tiempo cierto sealada renta, o loguero, maguer fuesse tenedor de aquella renta treynta aos, non la podria ganar por este tiempo, nin aun por otro mayor. E esto es, porque non es tenedor della por si, mas en nombre de quien la tiene arrendada, o alogada). Tambin se sienta esta misma doctrina en el artculo 1.935 del Proyecto de 1.851, a cuyo tenor Todos los que puedan adquirir pueden prescribir.
285 286

La usucapincit., p. 27. Obrascit., pp. 437 y ss.

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inicia con la posesin y se mantiene con ella, aunque, consumada, la trascienda. Esta opinin conduce a HERNNDEZGIL, A. a sealar, respecto de los menores y de los incapacitados, que como stos tienen capacidad para adquirir la posesin de las cosas, la tienen tambin para adquirir la posesin que conduce a la usucapin. Naturalmente, esta capacidad posesoria se extiende a la usucapin mientras est producindose con vistas a la adquisicin de la propiedad o del derecho real de que se trate. En el momento del trnsito, cuando transcurrido el tiempo posesorio requerido, la posesin conduce a la adquisicin, al producirse la atribucin del derecho adquirido por la usucapin, la capacidad posesoria ya no es suficiente. Entonces entra en juego lo que establece el inciso segundo del artculo 443. Los menores y los incapacitados necesitan de la asistencia de sus representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor. Hay, por tanto, dos reglas de capacidad: la peculiar de la posesin, que comprende a los menores y a los incapacitados, para adquirir la posesin y mantenerse en ella dentro de la usucapin en curso, y la de la asistencia de los representantes legtimos para adquirir por usucapin, que es uno de los derechos que nacen de la posesin. Luego la posesin no puede agotarse o consumarse, no cabe, en suma, estimar ganada la usucapin sin que la falta de capacidad de obrar de los menores o incapaces se complete o supla. A tal argumentacin cabe replicar que si la posesin constituye el soporte bsico de la usucapin, la capacidad para usucapir no puede ser otra que la

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requerida para poseer, y, entonces, la aptitud para actuar como dueo o titular del derecho, que corresponde a todo sujeto. Una segunda objecin cabe referirla a las dos reglas de capacidad que, en opinin de HERNNDEZGIL, A., se consagran en el artculo 443 del Cdigo civil. Cierto es que en este precepto se consagran dos reglas de capacidad. Pero lo que no nos parece tan exacto es que una se refiera a la capacidad para adquirir la posesin ad usucapionem, y que la otra lo haga a la capacidad para adquirir por usucapin. A nuestro juicio, las dos reglas de capacidad recogidas en ese precepto se refieren, de una parte, a la capacidad para poseer ad usucapionem, que corresponde a todo sujeto de derecho y que conduce, inexorablemente, a la adquisicin del derecho por usucapin; y, de otra, a la capacidad para ejercitar o usar del derecho adquirido, que no puede reconocerse en los menores e incapacitados en cuanto que carecen de la capacidad de obrar; de ah que se exija, a tal efecto, la asistencia de sus representantes legtimos. Dentro de la capacidad para adquirir por usucapin a que hemos hecho referencia, hay que distinguir entre la capacidad general para adquirir por usucapin y la capacidad especial para adquirir en virtud del tipo de usucapin de que se trate. De este modo, en la usucapin ordinaria , que, adems del transcurso del tiempo y la posesin en concepto de dueo o de titular del derecho que se usucape, se exige el justo ttulo y la buena fe, el usucapiente deber ostentar la

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capacidad o aptitud para poseer en concepto de dueo o titular, la cual corresponde a todo sujeto de derecho (arg. ex art. 443 C.c.), la capacidad para adquirir por el ttulo alegado (v. gr., si es una sucesin, capacidad para suceder; si es una donacin, capacidad para adquirir por donacin, etc.), y la capacidad para ostentar buena fe (que queda excluida, por ejemplo, al ladrn, a los cmplices y encubridores respecto de las cosas robadas o hurtadas; arg. ex art. 1.956 C.c.). Respecto de la buena fe, debe advertirse que, aunque segn el artculo 434 del Cdigo civil La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba, de lo que se trata no es de que se presuma, sino de que por sus circunstancias, el usucapiente sea apto para que se le pueda presumir de buena fe287. Hemos dicho que es necesaria la capacidad para adquirir por el ttulo alegado, pero significa esto que los menores y los incapacitados no tienen capacidad para adquirir en virtud de la usucapin ordinaria? A juicio de ALBALADEJO288, en la usucapin que requiere justo ttulo, no puede ser usucapiente cualquiera, sino quien hubiese tenido aptitud por s o por representante para realizar el acto en que consiste el ttulo. Si no la tienen continua diciendo el citado autor, podr ser el ttulo vlido (como exige el artculo 1.953, in fine) para usucapir. Entonces podr adquirir lo que sea por usucapin extraordinaria, porque para sta no hace falta ttulo, luego no le afecta el que el usucapiente no estuviese capacitado para adquirir por el
287 288

ALBALADEJO, M.: La usucapincit., p. 32. Comentarios... cit., p. 175; La usucapincit., p. 33.

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ttulo que no le sirvi para la usucapin ordinaria. En opinin de HERNNDEZGIL, A.289, el menor, con capacidad para adquirir la posesin, pero sin capacidad para adquirir por el ttulo de compraventa en el momento de concertarla, puede advenir definitivamente propietario en virtud de la usucapin cuando, transcurrido el tiempo suficiente para usucapir, es mayor de edad. No obstante, RODRGUEZ MORATA290 siguiendo el planteamiento de ALBALADEJO no ve obstculo legal alguno para que un menor pueda adquirir por usucapin ordinaria los bienes y derechos objeto de un ttulo inicialmente impugnable, siempre que ostente la natural aptitud de querer y entender la cosa como propia. La falta de capacidad negocial del menor o incapaz no hace que el ttulo deje de ser vlido (cfr. art. 1.953 del C.c.). No se olvide, adems, que la caducidad de la accin tiene un trmino ms breve que el necesario para usucapir, y pone el siguiente ejemplo para entender el alcance del problema: Supongamos un menor que compra sin intervencin de sus legales representantes un inmueble que no es de la propiedad del vendedor, y toma posesin del mismo. En principio, esa venta slo puede ser anulada por sus representantes legales en el plazo de caducidad de cuatro aos. Transcurrido este ltimo plazo sin que se haya procedido a impugnar o confirmar el contrato, ste sigue siendo vlido, pero, adems, es inimpugnable. Mas, habr que esperar a que transcurra el plazo de treinta aos de la

289 290

Ob. lt. cit., p. 441. Ob. cit., p. 81.

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usucapin extraordinaria (cfr. art. 1.959 del C.c.) para entender adquirido el inmueble por usucapin? Pinsese, por otra parte, que llegada a la mayora de edad podra en cualquier momento confirmar el contrato de compraventa. La lgica y el sentido comn parece que imponen solucin distinta. El ttulo requerido para que opere la usucapin ordinaria no deja de ser vlido por el hecho de que adoleciera inicialmente de un vicio de falta de capacidad negocial en el usucapiente. Estamos de acuerdo en que los menores e incapaces pueden adquirir bienes y derechos por usucapin ordinaria siempre y cuando ostenten la aptitud natural de querer y entender la cosa o el derecho como propios. Pero no compartimos la idea de que el ttulo de adquisicin sea vlido, a pesar de la falta de capacidad negocial del menor o del incapaz; en realidad, no es que el ttulo siga siendo vlido, sino que nos encontramos ante un ttulo impugnable, es decir, un ttulo que es vlido mientras no sea impugnado victoriosamente, y que da lugar a la usucapin, si bien sometida a su eventual invalidacin posterior. Tampoco es correcta la afirmacin de que la accin de caducidad de la accin tiene un trmino ms breve que el necesario para usucapir, pues esto slo ser as cuando se trate de usucapin ordinaria del dominio y dems derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles, pero no cuando se trate de la usucapin ordinaria del dominio y dems derechos reales sobre bienes muebles.

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Finalmente, opina RODRGUEZ MORATA que, transcurrido el plazo de caducidad de la accin sin que se haya procedido a impugnar o a confirmar el contrato, ste sigue siendo vlido, y, adems, inimpugnable. A ello cabe objetar que como dice el profesor ALBALADEJO291 los ttulos

impugnables sirven para usucapir en tanto no sean impugnados, yen todo caso produciran usucapin sometida al riesgo de la impugnacin del ttulo, de modo que debera aclararse que la aptitud para producir usucapin el ttulo impugnable, no es para producirla sin ms e inatacablemente ya, sino si se llega al final del plazo de usucapin sin que haya sido impugnado el ttulo y sin que pasado ese plazo tampoco lo sea en el que pueda quedar de vida a la accin impugnatoria. Por lo que se refiere a la usucapin extraordinaria, para cuya consumacin se exige, nicamente, adems del transcurso del tiempo, la posesin en concepto de dueo (o de titular del derecho), pblica, pacfica e ininterrumpida, bastar con que el sujeto ostente dicha aptitud, la cual repetimos corresponde a todo sujeto de derecho (arg. ex art. 443 C.c.). Corolario de todo lo anterior es que carece de la capacidad necesaria para usucapir todo aquel que no tenga aptitud para ser dueo o titular del derecho que se usucape. En este sentido, cabe afirmar que carecen de capacidad para usucapir292:

291 292

La usucapincit., p. 106. Cfr. RODRGUEZ MORATA, F. A.: Ob. cit., pp. 87 y ss.

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a) Los extranjeros respecto de ciertas cosas (por ejemplo, ciertos inmuebles por motivos de seguridad nacional), cuando as se disponga en alguna Ley especial o Tratado (arg. ex art. 27 C.c.). b) El copropietario o comunero respecto de la cosa comn, salvo que invierta su ttulo de posesin (arg. ex art. 1.933 C.c.). c) Los tutores, respecto de los bienes del tutelado; los mandatarios, respecto de los bienes de cuya administracin o enajenacin estuvieran encargados; los albaceas, respecto de los bienes confiados a su cargo; los empleados pblicos, respecto de los bienes del Estado, de los Municipios, de los Pueblos y de los establecimientos pblicos, de cuya administracin estuvieran encargados; los Magistrados, Jueces,

individuos del Ministerio Fiscal, Secretarios de los Tribunales y Juzgados y Oficiales de Justicia, respecto de los bienes y derechos que estuvieran en litigio ante el Tribunal en cuya jurisdiccin o territorio ejercieran sus respectivas funciones; los Abogados y Procuradores, respecto de los bienes y derechos que fueran objeto de un litigio en el que intervengan por su profesin y oficio (arg. ex art. 1.459 C.c.) d) Los ladrones, los cmplices y los encubridores, respecto de las cosas hurtadas o robadas, mientras que no haya prescrito el delito o falta, o su pena, y la accin para exigir la responsabilidad civil, nacida del delito o falta (art. 1.956 C.c.). e) El comodatario, respecto de la cosa prestada (arg. ex art. 1.747 C.c.).

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f) El depositario, respecto de la cosa dada en depsito (arg. ex art. 1.766 C.c.).

2. EL DUEO DE LA COSA O TITULAR DEL DERECHO OBJETO DE USUCAPIN.

En cuanto al sujeto perjudicado por la usucapin, dispone el artculo 1.932 del Cdigo civil que Los derechos y acciones se extinguen por la prescripcin en perjuicio de toda clase de personas, inclusas las jurdicas, en los trminos prevenidos por la Ley. Quedan siempre a salvo a las personas impedidas de administrar sus bienes el derecho para reclamar contra sus representantes legtimos, cuya negligencia hubiera sido causa de la prescripcin. Del empleo de la expresin se extinguen podra inferirse que el precepto reproducido se refiere exclusivamente a la prescripcin extintiva, pero ello no es exacto por diversos motivos: a) En primer lugar, la ubicacin sistemtica de esta norma dentro de nuestro Cdigo civil (Libro IV, tt. XVIII, cap. I), entre las disposiciones generales aplicables a todo tipo de prescripcin, aboga a favor de la aplicacin de la misma tanto a la prescripcin extintiva como a la adquisitiva.

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b) En segundo lugar, en el trmino derecho empleado por el artculo deben comprenderse tanto los derechos de crdito como los derechos reales, esto es, los derechos patrimoniales en general. c) Finalmente, el empleo de la expresin se extinguen no puede servir de base para excluir, del mbito de aplicacin de este artculo, la usucapin, porque tambin en sta, adems del efecto adquisitivo que la caracteriza, se produce un efecto extintivo, que es la prdida del derecho por parte del perjudicado por ella. En el artculo 1.932 se sienta la doctrina segn la cual la usucapin corre contra todo tipo de personas sin excepcin. Existe as una correlacin lgica entre la disposicin contenida en el artculo 1.931 del Cdigo civil y la establecida en el artculo 1.932 del mismo cuerpo legal. Si pueden usucapir toda clase de personas, es lgico que la usucapin opere tambin en perjuicio de todas. Adems, el artculo 1.932 del Cdigo civil establece, por decirlo as, una doctrina objetiva, porque en su virtud la usucapin corre contra toda clase de personas, con independencia de cul sea su condicin o estado civil, cosa que se infiere tambin de la disposicin contenida en el artculo 1.934 del Cdigo civil, que no es otra cosa que una aplicacin o desarrollo de la regla general contenida en aquel precepto para el caso de la herencia yacente. De esta manera, el Cdigo civil rompe con la regla tradicional vigente en nuestro Derecho histrico, en cuya virtud Contra non valentem agere non currit praescriptio.

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Como sealan ALAS, DE BUEN y RAMOS293, en Derecho Romano tambin rega el principio consagrado por el artculo 1.932 del Cdigo civil, si bien conoca numerosas excepciones; as, se exceptuaron de ser adquiridos por usucapio y praescriptio longi temporis, en consideracin a sus propietarios, los bienes del tesoro pblico, los del prncipe, los inmuebles de las Iglesias y de las fundaciones piadosas294. Tambin quedaron excluidos los bienes del peculio adventicio295 de los menores, los de las personas sujetas a tutela y curatela y los bienes dotales de las mujeres casadas. Por el contrario, la ausencia no impeda la praescriptio triginta vel quadraginta annorum. En las Partidas (Partida 3, Ttulo XXIX) se consagr el principio Contra non valentem agere non currit praescriptio, exceptuando, como sujetos pasivos de la usucapin, a los menores de veinticinco aos, a los hijos que se hallaran bajo al patria potestad de sus padres respecto de los bienes del peculio, a las mujeres casadas respecto de los bienes dotales296, y a los ausentes297. Respecto de los menores se establecieron las siguientes reglas298:

293 294

Ob. cit., pp. 123 y ss.

Sin embargo, stos no estaban exceptuados de la usucapin extraordinaria, aunque para algunos de ellos rega el plazo de cuarenta aos. De la categora de los bienes adventicios formaban parte, desde la poca de CONSTANTINO, los bienes procedentes de la herencia materna, sobre los cuales se atribua el dominio con poderes de administracin al pater, y a la muerte de sta eran praecipua del filius. Sucesivamente, con TEODORIO II y VALENTINIANO III, se estableci que el dominio de estos bienes correspondiese al hijo y su usufructo al pater (LA ROSA, F: voce: Peculium, N.N.D.I., t. XII, pp. 756 y 757). Partida 3, 29, 8: Los menores de veynte e cinco aos non pueden perder sus cosas por tiempo, fasta que ayan cumplida su edad. Empero, si despues que fuesen de edad cumplida, conmenasse alguno a ganar alguna cosa suya por tiempo, poderso y a fazer, assi como lo ganaria contra otro ome cualquier. Otrosi dezimos, que las cosas del fijo non las puede ninguno ganar por tiempo, demientra que estuuiesse en poder de su padre. Esto es, porque sobre las cosas del fijo, el padre puede mouer pleyto, e non el fijo, sin su mandado. E aun dezimos mas,
296 295

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a) Las prescripciones de veinte o de menos aos no corren contra los menores de veinticinco aos. b) No obstante lo anterior, si el plazo de dichas prescripciones hubiera comenzado a correr con anterioridad al nacimiento de los menores o, siendo stos herederos de otro, antes de haber sido establecidos como herederos, s corren contra ellos aqullas. c) Las prescripciones de treinta o ms aos corren contra los mayores de catorce y menores de veinticinco, si bien, alcanzada la mayora de edad, pueden pedir la restitucin dentro de los cuatro aos siguientes.
que las cosas que la muger diesse a su marido en dote, non se pueden ganar por tiempo, si non despues que el casamiento fuesse partido. Empero, si acaeciesse que el marido fuesse desgastador de sus bienes, e ella, despues que lo viesse que era atal, non le demandasse su dote, si dende adelante alguno la ganasse por tiempo, seria ella en culpa dello, e el otro poderla y a ganar. Partida 3, 29, 18: En hueste, o en cabalgada, o en mandaderia de Rey, o del Comun de su Concejo, yendo algund ome; o cayendo en catiuo, o estando en Escuelas para aprender alguna ciencia, o en romeria, o por otra razon semejante destas; si entre tanto que el estuuiesse en alguno destos lugares que sobredichos son, comenasse otro alguno a ganar alguna cosa suya por tiempo, dezimos que despues que el viniere fasta quatro aos, puede pedir al Judgador del lugar, que aquel tiempo por que auian comenado a ganar la cosa contra el, que non le empezca. E el Judgador deuegelo otorgar: mas si por auentura despues de su venida fasta los quatro aos sobredichos, el, o su heredero (si el finasse alla) non pidiesse esto al Judgador, otrosi fasta quatro aos, desdel dia que supiesse que era muerto, en alguno de los lugares sobredichos, aquel a quien deue heredar, dende adelante non lo podria pedir, e fincaria en saluo al otro la ganancia que ouiesse assi fecha por tiempo.
298 Partida 6, 19, 9: Prescriptio, en latin, tanto quiere dezir, en romance, como ganancia que faze ome de alguna cosa por tiempo. E como quier que tal razon como esta hablamos cumplidamente en la tercera Partida deste libro, en las leyes que fablan en esta razon. Pero dezimos, que las ganancias que se fazen por tiempo de veinte aos, o dende ayuso, que non corre ninguno destos tiempos contra los que son menores de veynte, e cinco aos, nin contra sus cosas; nin les empesce en ninguna manera, para perder alguna cosa de lo suyo por tal razon. E esto se deue entender, quando los tiempos de tales prescripciones comienan a correr contra los menores leyendo ellos nascidos. Mas si ante que ellos nasciessen, o fuessen establescidos por herederos de otros, ouiessen comenado a correr contra aquellos a quien los menores heredassen; estonce, bien correrian contra ellos, e empescerles y an. Pero podrian demandar restitucion, del tiempo contra ellos fuesse corrido mientra que eran menores. Mas las prescripciones que son de treynta aos, o dende arriba, empecen a los que son menores de veynte, e cinco aos, e mayores de quatorze aos, e corren contra ellos; como quier que pueden demandar al Juez restitucion, que non pierdan ninguna cosa, por todo el tiempo que fueron de menor edad: e han demas quatro aos, segun que es sobredicho. 297

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Tampoco corra la prescripcin contra las cosas pertenecientes al Estado, las provincias y los pueblos, si usaban de ellas todos comunalmente. Por el contrario, la prescripcin s corra respecto de dichos bienes, si no se usaban directa y comunalmente por todos, como, por ejemplo, ganados, pegujares (pequeas porciones de siembras o de ganados) y navos, es decir, los bienes patrimoniales299. En suma como dice RODRGUEZ MORATA300, de conformidad con la mxima contra non valentem agere non currit praescriptio, se sienta la siguiente doctrina: las personas que no pueden hacer valer sus derechos, bien por un impedimento de hecho o de derecho, gozan del privilegio de poder ejercitar la accin rescisoria del dominio adquirido por prescripcin. Bien entendido que, a pesar de la prohibicin, se convalidaba la prescripcin si no ejercitan aquellas personas, en el plazo de cuatro aos, despus de cesado el impedimento, la accin rescisoria de dominio.

Partida 3, 29, 7: Plaa, nin calle, nin camino, nin desesa, nin exido, nin otro lugar cualquier semejante destos, que sea en vso comunalmente del Pueblo de alguna Ciudad, o Villa, o Castillo, o de otro lugar, non lo puede ningun ome ganar por tiempo. Mas las otras cosas que sean de otra natura, assi como sieruos, o ganados, o pegujar, o Nauios, o otras cosas qualesquier semejantes destas, maguer sean comunalmente del Concejo de alguna Ciudad, o Villa, bien se podrian ganar por tiempo de quarenta aos. E esto es, porque maguer que sean de todos comunalmente, non vsan comunalmente dellas todos, assi como de las otras cosas sobredichas. Empero si la Ciudad, o Villa, o otro lugar, que perdiesse alguna destas cosas por tiempo de quarenta aos, pidiesse despues deste tiempo, fasta quatro aos, al Rey, o al Adelantado, o al Judgador del lugar, que aquel tiempo passado non le empeciesse, e que le otorgasse, que la cosa non se perdiesse por el, deuegelo otorgar; e estonce non le empescera ninguna cosa el tiempo de los quarenta aos. Mas si los quatro aos passassen demas de los quarenta, que lo non pidiesse assi, dende adelante non lo podria pedir: e el que la cosa tuuiesse, ganarla y a por tiempo de los quarenta aos.
300

299

Ob. cit., pp. 97 y 98.

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Esta tradicin, plasmada en las Partidas, result modificada en la codificacin francesa. El artculo 2.251 del Code de Napolen301 estableci que la prescripcin corre contra todas las personas, a menos que estn especialmente exceptuadas por la ley. Se exceptu a los menores no emancipados y a los incapacitados, salvo lo relativo a las prescripciones cortas de acciones personales (art. 2.252302). Adems, el artculo 2.253303 dispuso que la prescripcin no corriera entre los cnyuges, aunque tambin dicha regla admiti excepciones. Se trataba de supuestos de suspensin de plazos que, aunque no interrumpan el curso de la usucapin, s lo detenan. El Proyecto de Cdigo civil de 1.851 mantuvo una tesis opuesta a la sostenida por las Partidas, afirmando que la prescripcin corra contra toda clase de personas, incluso contra las ausentes, los menores y los incapaces (art. 1.991, prrs. 1 y 3). Por eso advierte DEZ PICAZO304, refirindose a nuestro Cdigo civil, que con el artculo 1.932 desaparecen todas las excepciones establecidas por el Derecho anterior y no se hace distincin alguna. Cualquiera que sea la ndole, la condicin o el estado civil del sujeto pasivo, sea ste capaz o incapaz, la prescripcin se produce, lo que viene a demostrar el fundamento rigurosamente
La prescription court contre toutes personnes, moins qu`elles ne soient dans quelque exception tablie par una loi. (La prescripcin corre contra todas las personas, a menos que estn especialmente exceptuadas por una ley.) La prescription ne court pas contre les mineurs et les interdits, sauf ce qui est dit l`article 2278, et l`exception des autres dtermins par la loi. (La prescripcin no corre contra los menores y los incapacitados, salvo lo establecido por el artculo 2278, y las dems excepciones determinadas por la ley.)
303 304 302 301

Elle non court point entre poux. (Ella la prescripcin no corre entre los esposos.) Fundamentoscit., p. 704.

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objetivo que en nuestro Derecho tiene. La prescripcin corre tanto contra las personas capaces como contra las incapaces o que tengan la capacidad limitada y corre contra aquellas que, aun siendo jurdicamente capaces, se encuentran impedidas para actuar. Y corre tanto si tienen representantes legales o administradores u rganos que las suplan o complementen la capacidad, como si no los tienen. Y corre tanto contra las personas fsicas como contra las personas jurdicas. Con ello afirman ALAS, DE BUEN y RAMOS305 se reconoce la razn de derecho pblico que inspira la usucapin, ante cuya razn son subordinados y de segundo orden todos los intereses individuales. La salvedad consagrada en el artculo 1.932, prrafo 2, del Cdigo civil justifica la doctrina sentada por el prrafo 1. El hecho de que a las personas impedidas de administrar sus bienes les quede a salvo el derecho para reclamar contra sus representantes legtimos, cuya negligencia hubiera sido causa de la prescripcin, es sntoma de que los derechos y acciones se extinguen tambin en su perjuicio. No se reconoce a dichas personas la antigua accin rescisoria de dominio, sino nicamente una accin personal para reclamar contra sus representantes legtimos en el supuesto visto. Entonces, se presume la existencia de los representantes legtimos como presupuesto para que la prescripcin opere en su perjuicio? La respuesta debe ser negativa. Aunque las personas referidas carezcan de representacin legal, la prescripcin operar en su perjuicio, y el responsable de los daos y perjuicios ser aquel por cuya cuenta o negligencia se haya producido.
305

Ob. cit., p. 129.

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IV. ELEMENTOS OBJETIVOS.

Al mbito objetivo de la usucapin se refiere el Cdigo civil en los artculos 609, prrafo 3306, y 1.930, prrafo 1307, centrndolo en el dominio y dems derechos reales. De la lectura de ambos preceptos pueden extraerse, a primera vista, las dos conclusiones siguientes: a) La usucapin se refiere al domino y a los derechos reales. b) La usucapin afecta a todo tipo de derechos reales. La primera de estas afirmaciones es cierta, pero no lo es la segunda, ya que no todos los derechos reales como veremos a los largo del presente epgrafe pueden ser objeto de usucapin, sino nicamente aquellos que sean posebles, y ni siquiera todos (v. gr., servidumbres continuas no aparentes y servidumbres discontinuas, art. 539 C.c.308). El artculo 1.936 del Cdigo civil, a cuyo tenor Son susceptibles de prescripcin las cosas que estn en el comercio de los hombres, limita el amplio campo de aplicacin atribuido por los artculos 609 y 1.930 del mismo cuerpo legal a la usucapin, al restringir su operatividad a las cosas o derechos

Pueden tambin adquirirse la propiedad y los dems derechos reales sobre los bienes por medio de la prescripcin (adquisitiva o usucapin). Por la prescripcin se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y dems derechos reales. Las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, slo podrn adquirirse en virtud de ttulo.
308 307

306

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intra commercium, siempre que se trate de cosas o derechos susceptibles de posesin, porque como seala HERNNDEZGIL, A.309 la regla del artculo 1.936 es sumamente general. La generalidad afirma este autor obedece a que el artculo 1.936 no aparece referido slo a la prescripcin adquisitiva o usucapin, sino tambin a la prescripcin extintiva de las acciones. Por ello, la regla del artculo 1.936, al referirse a la usucapin o prescripcin adquisitiva, hay que limitarla, estableciendo que ser aplicable a las cosas y a los derechos susceptibles de posesin, porque siendo sta requisito esencial, no debe tener una esfera de accin la usucapin superior a la posesin, factor indispensable y condicionante de su funcionamiento. Adems, expresamente lo reconoce as el artculo 1.930 cuando seala como objeto de la usucapin el dominio y los dems derechos reales. La limitacin a los derechos reales no rige de manera absolutapara la posesin, mientras s rige para la usucapin. Luego el mbito objetivo de sta queda comprendido dentro de la posesin, si bien no le cubre en su totalidad. Como advierte DEZPICAZO310, en su ms puro enunciado el art. 1.936 hace de la comercialidad un requisito o un presupuesto de la prescriptibilidad. La exigencia del art. 1.936 puede tambin formularse de manera negativa. No son susceptibles de prescripcin las cosas que estn fuera del comercio de los hombres.

309 310

La posesincit., pp. 418 y 419; Obrascit., pp. 367 y 368. Fundamentoscit., p. 714.

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Pensamos con ALBALADEJO311 que aunque este artculo no hubiera sido redactado, debera entenderse lo mismo; y ello porque al tener la usucapin como base la posesin, y, pudiendo ser objeto de posesin nicamente las cosas y derechos susceptibles de apropiacin (art. 437 C.c.312), es decir, que estn en el comercio de los hombres, no pueden usucapirse por no ser posebles las no susceptibles de apropiacin, esto es, las res extra commercium. El precedente legislativo ms remoto del artculo 1.936 del Cdigo civil se encuentra en Digesto 50, 16, 28313, a cuyo tenor La palabra enajenacin abarca tambin la usucapin, pues no puede menos de considerarse que enajena el que tolera que llegue a usucapirse lo que es suyo; tambin se dice que enajena el que pierde las servidumbres por nouso; el que no aprovecha una ocasin de adquirir algo no se considera que lo enajena: por ejemplo, el que repudia una herencia o no ejercita la opcin que se le dej dentro de un plazo. Sobre la base de este fragmento del Digesto, los autores del Derecho Intermedio sentaron la regla alienabile, ergo praescriptibile.

311 312

Derechocit., p. 178.

Slo pueden ser objeto de posesin las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacin. Alienationis verbum etiam usucapionem continet: vix est enim, ut non videatur alienare, qui patitur usucapi, eum quoque alienare dicitur, qui non utendo amisit servitutes. qui occassione adquirendi non utitur, non intelligitur alienare : veluti qui hereditatem omittit aut optionem intra certum tempus datam non amplectitur.
313

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A diferencia de lo que hace el artculo 1.936 del Cdigo civil, el artculo 1.937 del Proyecto de 1.851 no aplic dicha regla de una manera absoluta; este ltimo precepto estableca: Puede prescribirse todo lo que est en el comercio de los hombres, a no prohibirlo alguna ley especial. Veamos ahora qu sentido debe atribuirse a la expresin comercio de los hombres, empleada por el artculo 1.936 del Cdigo civil y situada como presupuesto de la prescriptibilidad. Puede decirse, con DEZ PICAZO314, que para comprender el sentido de esta expresin, en materia de usucapin, hay que remontarse a las figuras jurdicas clsicas, donde la expresin commercium tiene un sentido muy amplio equivalente a lo que hoy llamamos trfico jurdico. El commercium o el ius commercii es, por esto, sinnimo de capacidad negocial o de capacidad patrimonial. La diferencia de las cosas en res intra commercium y res extra commercium alude, en este sentido, como dice IGLESIAS, a la posibilidad o imposibilidad legal de que la cosa sea objeto de un negocio jurdico patrimonial. Por tanto, el trmino comercialidad significa, en general, la posibilidad de que la cosa sea objeto de un negocio jurdico patrimonial. Aclarado el sentido de la disposicin contenida en el artculo 1.936, entraremos ahora a examinar los bienes y derechos que pueden ser objeto de usucapin.

314

Fundamentoscit., pp. 714 y 715.

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No cabe ninguna duda de que el dominio de los bienes puede ser objeto de usucapin. El problema se plantea respecto de los derechos reales. Como ha afirmado la STS de 26 de marzo de 1.986315 (fundamento jurdico 3), la usucapin reposa sobre la posesin pblica, pacfica y no interrumpida (art. 1.951 del Cdigo Civil) consistente en que el usucapiente se conduzca como dueo del dominio o del derecho real susceptible de posesin y ello mediante un uso y disfrute continuados y no de otra manera, por lo que no todos los derechos reales, por slo serlo, son ya idneos para adquirirse por usucapin, siendo usucapibles nicamente aquellos cuyo peculiar contenido permita ser ostentados ad extra y a travs de ese ejercicio continuado, mientras que otros derechos escapan a la facticidad propia de la actividad posesoria. Como consecuencia de la interpretacin aislada y literal de los artculos 609 y 1.930 del Cdigo civil, se suscita la duda sobre si todos los derechos reales pueden ser objeto de usucapin, sin distincin alguna. La respuesta debe ser negativa. No todos los derechos reales son

susceptibles de usucapin; dado que la posesin constituye el soporte bsico de la usucapin, slo pueden ser objeto de esta ltima los derechos reales posebles. Corolario de lo anterior es que no podrn ser objeto de usucapin los derechos no reales, aunque sean posebles (v. gr., derechos de crdito), ni los derechos reales no posebles. Estamos de acuerdo con el profesor ALBALADEJO316 en que el hecho de que los derechos no reales no sean
315 316

RJ 1.986\1471. Derechocit., p. 178.

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susceptibles de usucapin es una cuestin de Derecho positivo, y no de que los derechos no reales no sean aptos para ser posedos. Ocurre que un ordenamiento puede circunscribir la usucapin a cierto mbito, aunque, en abstracto, pudiera darse tambin fuera de l. La usucapibilidad del derecho de usufructo no plantea ninguna duda, pues as lo reconoce expresamente el artculo 468 del Cdigo civil: El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en ltima voluntad, y por prescripcin. Como la ley no establece distincin alguna y en virtud del brocardo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemos, la usucapin cabe tanto respecto del derecho usufructo que recaiga sobre bienes muebles como del que recaiga sobre bienes inmuebles, de los usufructos normales y de los usufructos especiales (v. gr., de montes, de minas, etc.). Lo mismo cabe decir en cuanto a los derechos reales de uso y de habitacin por aplicacin analgica de los dispuesto para el derecho de usufructo. Efectivamente, el artculo 528 del Cdigo civil determina que Las disposiciones establecidas para el usufructo son aplicables a los derechos de uso y habitacin, en cuanto no se opongan a lo ordenado en el presente Captulo. En sede de servidumbres, slo son susceptibles de usucapin las que sean continuas y aparentes; segn el artculo 537 del Cdigo civil estas servidumbres se adquieren en virtud de ttulo, o por la prescripcin de veinte

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aos. No lo son, en cambio, la continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, las cuales como dispone el artculo 539 del Cdigo civil slo podrn adquirirse en virtud de ttulo. Segn la doctrina mayoritaria, la no usucapibilidad de estos tipos de servidumbres reside en que en las discontinuas no existe una posesin continua, y, en las no aparentes, falta una posesin pblica, requisitos ambos exigidos por el artculo 1.941 del Cdigo civil317 para que produzca su efecto adquisitivo cualquier modalidad de usucapin. A esto aade RODRGUEZ MORATA318 que puede alegarse como justificacin de la prohibicin el carcter precario, esto es, la mera tolerancia que se presume pueda existir en las servidumbres discontinuas y no aparentes, por lo que la prohibicin trata de evitar que actos meramente tolerados se puedan transformar en adquisicin de derechos. En contra de esta opinin sostiene LACRUZ319 que el hecho de que el artculo 539 del Cdigo civil disponga que las servidumbres discontinuas y las no aparentes slo pueden adquirirse en virtud de ttulo, significa que stas slo pueden adquirirse por medio de la usucapin ordinaria, que es la nica que exige ttulo, pero no por la extraordinaria.

317 318 319

La posesin ha de ser en concepto de dueo, pblica, pacfica y no interrumpida. Ob. cit., p. 160. Estudios de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1.958, pp. 80 y ss.

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En este mismo sentido, aduce DEZPICAZO320 que la posicin que hay que mantener frente al tema es diferente desde el punto de vista de lege data y desde el punto de vista de lege ferenda. Desde esta ltima perspectiva, creemos que hay que sustituir la actual regulacin de esta materia por otra ms conforme con la realidad. Desde el punto de vista de lege data, creemos que hay que entender que el art. 539 lo nico que impone es que en las servidumbres discontinuas y no aparentes ha de existir necesariamente ttulo, lo cual no excluye por s slo la usucapin. Es verdad que el art. 540 habla de servidumbres que no pueden adquirirse por prescripcin, pero esta idea debe entenderse referida a una prescripcin fundada exclusivamente en la posesin. Cabe pensar que exista ttulo y que el ttulo sea suficiente para determinar una plena adquisicin del derecho (p.ej. por haber sido otorgado por un no propietario). Por lo que se refiere a la usucapibilidad de los derechos reales de censo, enfiteusis y superficie, el Cdigo civil guarda silencio, pero la doctrina entiende que no existe ninguna razn para estimarla prohibida. A juicio de RODRGUEZ MORATA321, dado el criterio general consagrado en el artculo 1.930 del Cdigo civil, y no habiendo una exclusin expresa ni una prohibicin legal, no existe razn alguna para negar la usucapibilidad de estos derechos reales. Por lo que se refiere a la enfiteusis, aade que la

320 321

Fundamentoscit., p. 712. Ob. cit., pp. 161 y 162.

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usucapin puede recaer bien en el dominio directo sobre la finca de otro, bien sobre el dominio til. Pero, como dice DEZPICAZO322, respecto de los censos esta doctrina merece alguna revisin. No puede olvidarse que el llamado derecho real de censo es el que una persona posee para recibir una determinada prestacin peridica canon o pensin, por tiempo indefinido, con cargo a un determinado bien inmueble, de manera tal que el derecho del censualista es un derecho de crdito, que se concreta en la percepcin de las pensiones censuales. El carcter real del derecho del censualista radica en que, por recaer directamente el gravamen sobre el inmueble, el deudor de la pensin censal ser quien en cada momento sea propietario. El problema de la usucapibilidad radica probablemente en la conexin del derecho con la posesin. En la medida en que el derecho al percibo de pensiones censales puede considerarse como poseble puede admitirse su adquisicin por usucapin. Tambin LACRUZ323 puso de manifiesto la dudosa usucapibilidad de la condicin de censualista en los siguientes trminos: Ms dudosa resulta la usucapibilidad de la condicin de censualista, por cuanto los crditos estn fuera del marco de tal medio de adquirir. Por la solucin positiva, cabra aducir que se trata de una prestacin relativa al predio; que se puede reclamar, no a una persona determinada y sus causahabientes, sino al dueo que por tiempo fuere. Pero si reparamos en que el art. 1.940 exige para la usucapin poseer las
322 323

Fundamentoscit., p. 712. Elementos de Derecho civil, t. III, vol.1, 2 ed., Dykinson, Madrid, 2.003, p. 158.

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cosas con posesin no interrumpida, cabe dudar fundadamente que la funcin que desempea designar al deudor sea bastante como posesin del acreedor. Otros autores324, en cambio, han afirmado sin reparo la usucapibilidad de las posiciones jurdicas derivadas de los censos en base a la aplicacin de las reglas generales. La usucapibilidad del derecho de prenda ha generado una gran diatriba doctrinal. Quienes la niegan como ALAS, RAMOS y DE BUEN325 se fundamentan en que el derecho de prenda slo puede constituirse de un modo: por la entrega de la cosa, perteneciendo sta al que la empea y teniendo ste la disposicin de sus bienes. En contra de esta argumentacin seala DEZPICAZO326 que en la posesin del derecho de prenda se da el requisito de la posesin necesario para la usucapin, pues hay tanto posesin de la cosa por el acreedor pignoraticio como especfica posesin del derecho real de prenda. Que para la constitucin de la prenda es necesaria la entrega de la cosa es algo que no puede ser puesto en duda, pero ello sin ms no excluye la usucapin. La pregunta clave es la siguiente: si un pignorante no propietario constituye la prenda, consolida o no en virtud de la posesin su derecho el acreedor pignoraticio? El art. 1.857 considera requisito esencial del contrato que la cosa pignorada pertenezca en propiedad al que la empea, de manera que a partir de dicho artculo puede
LASARTE LVAREZ, C.: Principios de Derecho civil, t. IV, 2 ed., Trivium, Madrid, 1.999, p. 151.
325 326 324

Ob. cit., p. 115. Ob. lt. cit., ibidem.

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entenderse que es nula la prenda constituida por un no propietario, en cuyo caso tendrn razn los que niegan la usucapibilidad. Sin embargo, si se entiende que el verdadero propietario lo nico que ostenta es una accin de recuperacin, cabe admitir la prescripcin del derecho de prenda en favor del acreedor pignoraticio y la consolidacin por el transcurso del tiempo de la situacin de este ltimo. Nosotros nos mostramos ms conformes con la opinin de quienes optan por la usucapibilidad de este derecho de garanta327. En esta lnea de pensamiento, el profesor ALBALADEJO328 ofrece los siguientes argumentos: a) El derecho de prenda es susceptible de posesin, que es requisito para poder ser objeto de usucapin. El derecho de prenda es poseble porque consiste en poseer en concepto de acreedor prendario la cosa pignorada por el constituyente de la prenda. A quien diga que no es susceptible de posesin porque no es susceptible de ejercicio continuado, en cuanto que el nico momento de su ejercicio es la actuacin del ius distrahendi cuando se enajena la cosa pignorada, se le puede responder que tal cosa es falsa porque tambin se ejercita el derecho de prenda poseyendo la cosa pignorada. As que si son usucapibles la propiedad y los dems derechos reales posebles,
ALBALADEJO, M.: La usucapincit., pp. 49 y ss; Usucapibilidad del derecho de prenda, R.D.N. abriljunio 1.954, pp. 75110; DEZPICAZO, L.: Ob. lt. cit., p. 713; LACRUZ, J.L.: Ob. lt. cit., p. 157; LASARTE LVAREZ, C.: Ob. lt. cit., p. 151; O`CALLAGHAN, X.: Compendio de Derecho civil, t. III, 3 ed., Edersa, Madrid, 1.997, p. 175; RODRGUEZ MORATA, F.A.: Ob. cit., pp. 163 y 164; YZQUIERDO TOLSADA, M.: Ob. lt. cit.., p. 52.
328 327

Usucapibilidadcit., p. 109; La usucapincit., pp. 53 y 54.

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ciertamente que ser usucapible el derecho de prenda, puesto que tambin es poseble. La posesin del derecho de prenda es el hecho de poseer una determinada cosa ajena a ttulo de prenda. Situacin de ejercicio de hecho que se realiza durablemente. Situacin de hecho

perfectamente separable de la existencia del derecho de prenda, en cuanto que es pensable sin que el poseedor a ttulo de acreedor pignoraticio tenga realmente un derecho de prenda, lo mismo que es pensable que exista un titular del derecho de prenda que no lo posea por haber perdido la posesin de la cosa pignorada. Por la posesin de la cosa a ttulo de acreedor pignoraticio se ejercita, es decir, se posee el derecho de prenda. Se ejercita, pues, continuadamente (al estar actuando continuamente la garanta) su derecho de garanta mientras que tiene la cosa pignorada, ya que precisamente el ejercicio del derecho de prenda en ese perodo esttico del mismo, anterior a la venta, es el poseer la cosa a ttulo de acreedor pignoraticio. Ciertamente que en la posesin del derecho de prenda no se encuentran todos los caracteres de la posesin de los derechos reales de propiedad o de goce, pero ello se debe a la innegable diferencia entre uno y otros derechos, diferencia que, indudablemente, ha de

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reflejarse en materia posesoria, siendo la posesin imagen de hecho del derecho. El derecho de prenda da derecho a poseer la cosa a ttulo de acreedor pignoraticio, luego poseer la cosa a tal ttulo es exactamente ejercitar tal derecho de prenda. b) Son perfectamente posibles situaciones en las que pueda operar la usucapin aplicada al derecho de prenda. c) Los fundamentos en que se basa la usucapin, en general, justifican lo mismo la del derecho de prenda que la de los dems derechos usucapibles. d) Pudiendo usucapirse el poder mximo sobre la cosa derecho de propiedad y reuniendo el de prenda las condiciones necesarias para ser usucapible, no se alcanza por qu tal poder, ms reducido que el dominio, no pueda adquirirse por usucapin. e) Existen otros derechos reales sobre cosa ajena adquiribles por usucapin y, concretamente, derechos reales que pueden recaer sobre cosas muebles, como el usufructo y el uso. f) Hay en nuestro Cdigo civil artculos, como el 609 y el 1.930, que declaran con carcter general la usucapibilidad de la propiedad y los dems derechos reales.

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g) El artculo 1.936 del Cdigo civil dice: Son susceptibles de prescripcin todas las cosas que estn en el comercio de los hombres. Respecto a la usucapibilidad del derecho de hipoteca, surgen dudas semejantes a las que suscita la del derecho de prenda. A ellas se une adems el hecho de que el titular del derecho real de hipoteca no es nunca un poseedor de los bienes hipotecados329. Segn ALAS, RAMOS y DE BUEN330, la usucapibilidad de la hipoteca queda excluida por requerir, para su constitucin, especiales formalidades, sin las cuales no se origina nunca. A juicio de DEZPICAZO331 el argumento no es decisivo. El problema radica precisamente en saber si llenando esas formalidades la hipoteca puede adquirirse por usucapin. La hipoteca exige evidentemente escritura pblica e inscripcin en el Registro y, en este sentido, slo puede ser otorgada por el titular inscrito. Si el acreedor hipotecario es de buena fe, adquiere el derecho real de manera instantnea e inmediata por obra del art. 34 LH, sin usucapin, aunque el hipotecante sea un non dominus. La proteccin del adquirente de buena fe que resulta del juego del art. 34 LH es muy superior al que le proporcionara la usucapin. Y si el acreedor hipotecario es de mala fe? En este caso es imaginable que la hipoteca pudiera consolidarse por el transcurso del tiempo, si se admite la prescripcin extintiva

329 330 331

DEZPICAZO, L.: Ob. lt. cit., p. 713. Ob. cit. ibidem. Ob. lt. cit. ibidem.

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de la accin para impugnar la eficacia del acto de constitucin del gravamen, en el caso de que no se considere dicho acto nulo de pleno derecho y por consiguiente la accin imprescriptiva. Sin embargo, si se admitiera tal consolidacin, parece que no ser nunca efecto de una verdadera y propia usucapin, que queda impedida por no ser el derecho de hipoteca un derecho sujeto de autntica posesin.332 Tampoco son susceptibles de usucapin los derechos reales de adquisicin (tanteo, retracto y opcin) porque como dice RODRGUEZ MORATA333 se desenvuelven como meras facultades o derechos potestativos, por lo que debe aplicarse la mxima in facultatibus non datur praescriptio. Se trata de derechos sujetos a plazos de caducidad, pero que ni se adquieren ni se extinguen por la prescripcin. No son susceptibles de adquirirse por usucapin el derecho hereditario ni el arrendamiento334. En cuanto a las propiedades especiales, que, sin constituir un verdadero derecho de propiedad, son derechos reales posebles que, en el espritu de nuestra ley, se asimilan al derecho de propiedad, y supletoriamente se rigen por las reglas aplicables a sta, son en principio usucapibles. Pero como dice

En este mismo sentido LACRUZ, J.L.: Ob. lt. cit., ibidem; O`CALLAGHAN, X.: Ob. lt. cit., ibidem; y RODRGUEZ MORATA, F.A.: Ob. cit., p. 163.
333 334

332

Ob. cit., p. 162.

La STS de 13 de mayo de 1.960 (RJ 1.960\1728) afirma la inusucapibilidad del derecho de arrendamiento.

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ALBALADEJO335 eso no quiere decir, sin embargo, que sean susceptibles de usucapin, si en un caso concreto o en una figura singular de las mismas, el supuesto que sea est en contra de la ratio de la usucapin o sus especiales circunstancias la excluyen. Entonces, no procede aqulla. Pero tal cosa no debe llevar a negar en general la usucapibilidad de que estoy tratando, sino slo a decir que en el caso concreto sta no es posible. Por supuesto que, aparte de la usucapin, queda a salvo el derecho moral de autor, si se trata de propiedad intelectual. Si como hemos afirmado con DEZPICAZO el artculo 1.936 del Cdigo civil coloca como presupuesto de la usucapibilidad la comerciabilidad, resulta indudable que no podrn ser objeto de usucapin las res extra commercium, como los bienes comunales336 y los bienes de dominio pblico (en tanto no se produzca su desafectacin)337. Por razones obvias, tampoco sern usucapibles las cosas respecto de las cuales as lo establezca expresamente una disposicin legal.

335 336

Derechocit., p. 179, nota 2; La usucapincit., pp. 54 y ss.

El artculo 5 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (aprobado por R.D. 1372/1986) dispone que Los bienes comunales y dems bienes de dominio pblico son inalienables, inembargables e imprescriptibles y no estn sujetos a tributo alguno. En este sentido, entre otras, SSTS de 7 de diciembre de 1.988 (RJ 1.988\9323), y de 3 de noviembre de 1.992 (RJ 1.992\9429). El artculo 6, apartado a), de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas 33/2.003, de 3 de noviembre, determina que La gestin y administracin de los bienes y derechos demaniales por las Administraciones pblicas se ajustarn a los siguientes principios: a. Inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad; y segn el artculo 30, 1, 1. Los bienes y derechos de dominio pblico o demaniales son inalienables, imprescriptibles e inembargables. En este sentido, entre otras, SSTS de 11 de junio de 1.985 (RJ 1.985\3107), de 6 de octubre de 1.986 (RJ 1.986\5326), y de 30 de marzo de 2.000 (RJ 2.000\2431).
337

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V. REQUISITOS.

En este epgrafe examinaremos, en primer lugar, los requisitos comunes a ambas clases de usucapin. Posteriormente, nos ocuparemos del plazo exigido para su produccin y del cmputo de ste. Finalmente, analizaremos los requisitos exclusivos de la usucapin ordinaria.

1. REQUISITOS COMUNES A AMBAS CLASES DE USUCAPIN.

A) LA POSESIN EN CONCEPTO DE DUEO, PBLICA, PACFICA Y NO INTERRUMPIDA.

No toda posesin es apta para dar lugar a la usucapin; slo aquella que rena los caracteres exigidos por el artculo 1.941 del Cdigo civil338, es decir, la que se disfruta en concepto de dueo (o de titular del derecho real de que se trate), y de forma pblica, pacfica y no interrumpida. Surge entonces la duda sobre si los requisitos exigidos en este precepto se refieren slo a la usucapin ordinaria o, por el contrario, afectan a ambas modalidades de usucapin. Esta duda se plantea, fundamentalmente, por dos motivos. En primer lugar, el artculo citado sigue, sistemticamente, al 1.940339, que enumera los requisitos necesarios para que pueda operar la usucapin ordinaria, con lo que
338 339

La posesin ha de ser en concepto de dueo, pblica, pacfica y no interrumpida.

Para la prescripcin ordinaria del dominio y dems derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo ttulo por el tiempo determinado en la Ley.

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podra pensarse que aqul no es sino un complemento de ste; en segundo lugar, los artculos 1.955, prrafo 2340, y 1.959341 del Cdigo civil parecen exigir la posesin ininterrumpida exclusivamente a los efectos de la usucapin extraordinaria, de suerte que los dems requisitos exigidos por el artculo 1.941 no seran aplicables a esta modalidad de usucapin. Sin embargo, ninguna de estas dos circunstancias justifica la aplicacin exclusiva de lo dispuesto en el artculo 1.941 del Cdigo civil al mbito de la usucapin ordinaria. Tanto en una como en otra modalidad de usucapin, la posesin ha de ser en concepto de dueo (o de titular), puesto que, merced a la disposicin contenida en el artculo 447 del Cdigo civil, Slo la posesin que se adquiere y se disfruta en concepto de dueo [o de titular del derecho real de que se trate] puede servir de ttulo para adquirir el dominio [o derecho real de que se trate]. Lo mismo sucede respecto los requisitos de la publicidad y de la pacificidad, si se ponen en conexin con otros preceptos generales que regulan la posesin. De conformidad con el artculo 441 del Cdigo civil, En ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin; y, de acuerdo con el artculo 444 del mismo cuerpo legal, Los actos meramente tolerados, y los ejecutados

Tambin se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesin no interrumpida de seis aos, sin necesidad de ninguna otra condicin. Se prescriben tambin el dominio y dems derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesin no interrumpida durante treinta aos, sin necesidad de ttulo ni de buena fe, y sin distincin entre presentes y ausentes, salvo la excepcin determinada en el artculo 539.
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clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesin. De todo ello resulta la aplicacin del artculo 1.941 del Cdigo civil a toda modalidad de usucapin342. Ahora pasaremos a examinar, sucintamente, cada uno de los requisitos que, de conformidad con dicho precepto, deben acompaar a la posesin para que sta sea apta a efectos de la usucapin.

Cfr. DEZ PICAZO, L.: Fundamentoscit., pp. 717 y 718 y HERNNDEZGIL, A.: Obrascit., pp. 369 a 371. As lo entiende tambin nuestro Tribunal Supremo; as, en Sentencia de 14 de marzo de 1.991 (RJ 1.991\2221), afirma que es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el artculo 447 del Cdigo Civil y reitera el 1941, slo la posesin que se adquiere y disfruta en concepto de dueo puede servir de ttulo para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripcin ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armona con el artculo 1941 sin la base cierta de una posesin continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueo (Sentencias de 17 de febrero de 1894, 27 de noviembre de 1923, 24 de diciembre de 1928, 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963); que la posesin en concepto de dueo como requisito esencial bsico, tanto de la usucapin ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por ttulo personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripcin, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini (Sentencia de 19 de junio de 1984) y, finalmente, para que pueda originarse la prescripcin adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no solo el transcurso de los treinta aos sin interrupcin, sino tambin que esta posesin no sea simple tenencia material o la posesin natural, sino que sea civil, es decir, la tenencia unida a la intencin de haber la cosa como suya, en concepto de dueo. vide, en este mismo sentido, las sentencias de 23 de abril de 1.948 (RJ 1.948\633), de 3 de octubre de 1.962 (RJ 1.962\3530), de 30 de septiembre de 1.964 (RJ 1.964\4101), de 20 de noviembre de 1.964 (RJ 1.964\5395), de 23 de junio de 1.965 (RJ 1.965\3986), de 30 de octubre de 1.966 (RJ 1.966\4583), de 20 de noviembre de 1.980 (RJ 1.980\4145), de 24 de marzo de 1.983 (RJ 1.983\1613), de 19 de mayo de 1.984 (RJ 1.984\3251), de 19 de junio de 1.984 (RJ 1.984\3251), de 20 de octubre de 1.984 (RJ 1.984\5073), de 11 de marzo de 1.985 (RJ 1.985\1152), de 6 de junio de 1.986 (RJ 1.986\3293), de 5 de diciembre de 1.986 (RJ 1.986\7220), de 20 de noviembre de 1.990 (RJ 1.990\8986), de 2 de julio de 1.991 (RJ 1.991\5315), de 24 de enero de 1.992 (RJ 1.992\206), de 29 de febrero de 1.992 (RJ 1.992\1407), de 10 de julio de 1.992 (RJ 1.992\6274), de 3 de junio de 1.993 (RJ 1.993\4385), de 28 de junio de 1.993 (RJ 1.993\4791), de 25 de octubre de 1.995 (RJ 1.995\7848), de 7 de febrero de 1.997 (RJ 1.997\685), de 17 de noviembre de 1.997 (RJ 1.997\8249), de 16 de noviembre de 1.999 (RJ 1.999\8612), de 29 de diciembre de 2.000 (RJ 2.000\9443), de 17 de mayo de 2.002 (RJ 2.002\5343), y de 16 de febrero de 2.004 (RJ 2.004\749).

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a) Posesin en concepto de dueo o de titular.

El artculo 1.941 del Cdigo civil establece que la posesin, para ser apta a los efectos de la usucapin, ha de ser en concepto de dueo343. Puede ocurrir que el objeto de la usucapin no sea el dominio, sino otro derecho real usucapible. Entonces, a la expresin en concepto de dueo, empleada por los artculos 1.941 y 447 del Cdigo civil, debera aadirse el inciso o de titular de otro derecho. Como seala ALBALADEJO344, ya se comprende que es que [el Cdigo] ha tenido slo presente la usucapin del dominio, mas si se trata de usucapir otro derecho (usufructo, servidumbre, etc.), har falta poseer en concepto de usufructuario, de titular de la servidumbre, etc. Aclarado lo anterior, puede decirse que posee en concepto de dueo, o de titular del derecho real, aquel que se comporta y acta como tal en el mundo exterior. Por lo tanto, al elemento objetivo de la tenencia debe

Afirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no existe posesin en concepto de dueo cuando se posee como arrendatario (sentencias de 18 de mayo de 1.953, RJ 1.953\1638; de 20 de noviembre de 1.990, RJ 1.990\8986; de 20 de diciembre de 1.990, RJ 1.990\10588; de 28 de noviembre de 1.994, RJ 1.994\9163; de 28 de abril de 1.997, RJ 1.997\3403; etc.), como medianero (sentencia de 1 de julio de 1.999, RJ 1.999\4898), como heredero y en beneficio del resto de los coherederos (sentencias de 24 de julio de 1.998, RJ 1.998\6446 y de 6 de noviembre de 1.998, RJ 1.998\8166), como fiduciario (sentencia de 5 de marzo de 2.001, RJ 2.001\3972), como aparcero (sentencia de 18 de abril de 2.001, RJ 2.001\6677), como comodatario (sentencia de 30 de junio de 1.953, RJ 1.953\2006), como usufructuario (sentencia de 25 de enero de 1.994, RJ 1.994\442), etc.
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343

Derechocit., p. 181.

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aadirse el elemento subjetivo del animus o intencin de haber la cosa o el derecho real como propios345. Para determinar cundo se posee en concepto de dueo o de titular habr que atender al comportamiento exterior del poseedor, aunque, normalmente, lo decisivo a tal efecto ser el ttulo o concepto en que recibi la posesin (v. gr., como comprador, como donatario, como usufructuario, etc.)346. La posesin en concepto de dueo o de titular debe basarse en actos inequvocos, con clara manifestacin externa en el trfico; no es un concepto puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivacin volitiva representada por el nimo de tener la cosa para s, sino que es preciso, adems, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequvocos con clara manifestacin externa en el trfico347.

Cfr. CALVO MEIJIDE, A.: Reflexiones sobre la usucapin y la proteccin registral del tercero hipotecario. Comentario al artculo 36 de la Ley Hipotecaria, A.C., n 4, semana del 24 al 30 de enero de 2.000, La Ley, Madrid, pp. 130 y 131; HERNNDEZGIL, A.: La posesincit., p. 423 e YZQUIERDO TOLSADA, M.: Leccionescit., p. 64, entre otros. En este sentido se ha manifestado nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de octubre de 1.94 (RJ 1.994\7721): Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de Febrero de 1935, 3 de Octubre de 1962, 20 de Noviembre de 1964, 19 de Junio de 1984, 5 de Diciembre de 1986, 14 de Marzo de 1991, 28 de Junio de 1993, entre otras) la de que no es suficiente la intencin (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueo, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador.; vide tambin SSTS de 28 de noviembre de 1.983 (RJ 1.983\6680), de 6 de junio de 1.986 (RJ 1.986\3293), de 14 de marzo de 1.991 (RJ 1.991\2221), de 10 de junio de 1.992 (RJ 1.992\6274), y de 18 de octubre de 1.994 (RJ 1.994\7721). Vide ALBALADEJO, Fundamentoscit., p. 718.
347 346

345

M.:

Derechocit.,

p.

182

DEZPICAZO,

L.:

A este respecto declara nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de febrero de 2.004 (BD 506098\2.004), que La jurisprudencia ensea que tanto la prescripcin ordinaria

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No habr posesin en concepto de dueo o de titular cuando los actos posesorios sean ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueo (art. 1.942 C.c.), porque en este supuesto no existe animus domini o animus rem sibi habendi, imprescindible para que la posesin pueda catalogarse como tal. Como dice ALBALADEJO348, las expresiones en virtud de licencia o por mera tolerancia, pueden entenderse que abarcan, entre ambas, cualesquiera supuestos en que: 1. O realmente el autorizado o tolerado posea la cosa o derecho, es decir, ejecute verdaderamente actos posesorios, pero no como titular de su propiedad, sino admitiendo que la propiedad u otro derecho que sea corresponde al que le da licencia o tolerancia (por ejemplo, si A presta a B su casa de campo para una temporada, o un libro para leer, le da licencia o le tolera que lo posea), cabiendo, si se quiere, en esa virtud de licencia cualesquiera casos de posesin inmediata sobre la que haya una

como la extraordinaria no pueden tener lugar en armona con el artculo 1941 sin la base cierta de una posesin continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripcin en concepto de dueo (Sentencias de 17 de febrero de 1894, 27 de noviembre de 1923, 24 de diciembre de 1928, 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963); la posesin en concepto de dueo como requisito esencial bsico, tanto de la usucapin ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por ttulo personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripcin, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini (Sentencias de 19 de junio de 1984 y 26 de noviembre de 1999). En este mismo sentido, SSTS de 3 de octubre de 1.962 (RJ 1.962\3530), de 20 de noviembre de 1.964 (RJ 1.964\5395), de 6 de octubre de 1.975 (RJ 1.975\3504), de 16 de mayo de 1.983 (RJ 1.983\2825), de 19 de junio de 1.984 (RJ 1.984\3251), de 5 de diciembre de 1.986 (RJ 1.986\7220), de 10 de abril de 1.990 (RJ 1.990\2712), de 17 de julio de 1.990 (RJ 1.990\5946), de 14 de marzo de 1.991 (RJ 1.991\2221), de 3 de junio de 1.993 (RJ 1.993\4385), de 28 de junio de 1.993 (RJ 1.993\4791), de 30 de septiembre de 1.994 (RJ 1.994\10592), de 6 de octubre de 1.994 (RJ 1.994\7463), de 18 de octubre de 1.994 (RJ 1.994\7721), de 25 de octubre de 1.995 (RJ 1.995\7848), de 7 de febrero de 1.997 (RJ 1.997\685), de 10 de febrero de 1.997 (RJ 1.997\938), de 16 de noviembre de 1.999 (RJ 1.999\8612), de 17 de mayo de 2.002 (RJ 2.002\5543) y de 14 de mayo de 2.004 (BD 507574\2.004).
348

La usucapincit., p. 60.

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posesin mediata en la que el titular de sta realice verdaderos actos posesorios para los que tiene licencia del poseedor mediato o el realizarlos entre en las facultades posesorias que ste le ha transferido. 2. O el autorizado o tolerado realiza actos que se le permiten o que, sin mediar previo permiso, no se reprimen, pero que recayendo sobre la cosa no dan lugar a verdadera posesin de sta, es decir, son slo sedicentemente posesorios (por ejemplo, si A deja a B, dueo colindante, que entre en su finca para sacar agua del pozo). As que por la licencia o la tolerancia se llega a actos verdaderamente posesorios, pero que no aprovechan para la usucapin porque no crean posesin en concepto de dueo, o no se llega a actos posesorios de verdad, luego no tienen carcter realmente posesorio, porque son simples incursiones en la posesin ajena que no privan de sta al poseedor, y por eso tampoco aprovechan para la usucapin. A nuestro juicio, no se muestra certero nuestro Tribunal Supremo cuando, en sentencia de 17 de julio de 1.990349, establece que la posesin no puede ser en concepto de dueo si no se apoya en un ttulo apto y suficiente (fundamento jurdico 5). Nada ms lejos de la realidad, puesto que el justo ttulo slo es exigible a los efectos de la usucapin ordinaria, pero nada tiene que ver con la posesin en concepto de dueo, que existe siempre y cuando el poseedor se presente como tal en el trfico jurdico.

349

RJ 1.990\5946.

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Tambin se equivoca el Tribunal Supremo cuando, en sentencia de 27 de septiembre de 1.989350, afirma que la posesin adquirida en virtud de donacin que no rene las solemnidades legales (se trataba, en el supuesto enjuiciado, de una donacin de inmueble hecha en documento privado) no puede configurarse como posesin en concepto de dueo. Como dice ALBALADEJO351, la circunstancia de que la posesin sea en concepto de dueo no depende de que el ttulo de adquisicin sea vlido, sino de que se trate de un ttulo que confiera la posesin como dueo; de ah que no sea posible admitir la afirmacin de esta sentencia. En el caso, lo que proceda en rigor era rechazar la usucapin por nulidad del titulo, puesto que tratndose de la usucapin ordinaria, no es suficiente ser poseedor en concepto de dueo, sino que se precisa la existencia de un justo ttulo vlido (art. 1.953 C.c.), y no lo es el que no guarda la forma solemne exigida por la ley, como sucede con la donacin de inmuebles no hecha en escritura pblica. Adems, la sentencia concluye que al recurrente le estara incluso vedada la usucapin extraordinaria, que aunque no requiere justo ttulo, s precisa que la posesin se disfrute en concepto de dueo, lo cual es tambin insostenible, porque pudiendo conseguirse la usucapin extraordinaria sin ttulo, no es necesario ninguno, ni siquiera una donacin nula por falta de la forma legal, para estar poseyendo en concepto de dueo.

350 351

RJ 1.989\6384. La usucapincit., p. 64.

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b) Posesin pblica.

Que la posesin sea pblica, para que pueda ser apta a los efectos de la usucapin, no significa que deba ser conocida por todos los sujetos de la sociedad. Lo que se pretende, cuando se habla de la publicidad de la posesin, es sealar que debe tratarse de una posesin de cuya existencia pueda enterarse cualquier persona empleando una diligencia normal, dentro de los lmites y de conformidad con las caractersticas normales de la utilizacin de las cosas. Por publicidad debe entenderse exteriorizacin normal del uso de la cosa o del ejercicio del derecho; se trata de una exteriorizacin frente a la sociedad en general, y no exclusivamente respecto del perjudicado. En definitiva como dice ALBALADEJO352 ser pblica la posesin significa que no se disfrute ocultamente, como ocurrira si quien la disfruta lo hace a escondidas de los dems. Lo anterior no permite identificar posesin no pblica y posesin clandestina. La circunstancia de que una posesin no sea clandestina no supone, por s sola, que sta deba considerarse pblica. Ciertamente, la posesin pblica es posesin no clandestina, pero no siempre que la posesin es no clandestina debe considerarse pblica. Al afirmar que una posesin no es clandestina, simplemente estamos diciendo lo contrario de lo que dispone el artculo 444 del Cdigo civil, es decir, que un tercero
352

La usucapincit., 65.

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no ha ejecutado actos clandestinamente y sin conocimiento del poseedor. Pero esto nada tiene que ver con que la posesin sea o no pblica353. Este planteamiento encuentra un slido apoyo en las diferencias que, entre posesin clandestina y posesin no pblica, seala MORALES MORENO354: a) La clandestinidad es una tenencia afectada por un vicio (el vicio de la clandestinidad, que afecta a todo tipo de posesin) que impide que un contacto con la cosa de carcter posesorio pueda ser calificado de verdadera posesin. La posesin no pblica es una posesin que, aunque no se halle viciada, carece de una cualidad necesaria para la usucapin. En resumen, la clandestinidad impide que exista cualquier especie de posesin, y hasta que no cese no se puede pensar tampoco en la existencia de la posesin ad usucapionem. b) La clandestinidad atenta directamente contra la seguridad de los principios que regulan la posesin. La ausencia de publicidad tan slo impide el adecuado desenvolvimiento de los principios que dominan el rgimen jurdico de la usucapin. La clandestinidad se veta porque ataca a la paz social; la publicidad se exige porque lo requiere el adecuado funcionamiento de la usucapin.

353 354

HERNNDEZGIL, A.: Obrascit., pp. 381 y 382.

Posesin y usucapin, Centro Superior de Investigaciones Cientficas, Junta de Estudios Econmicos, Jurdicos y Sociales, Madrid, 1.972, pp. 164 y 165.

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c) El vicio de la clandestinidad contempla esencialmente al poseedor actual. La ausencia de publicidad contempla, en cambio, al titular potencial. El poseedor privado clandestinamente de su posesin es el sujeto en quien se encarna la lesin inferida contra el orden jurdico, y en consideracin del cual se califica de clandestina a la nueva tenencia. Por ello no importa tanto que el hecho sea objetivamente clandestino, cuanto que no haya llegado al conocimiento del poseedor. Cuando este sujeto llegue a tener noticia de los actos contrarios a su posesin, aunque stos no dejen de ser clandestinos, cesa la clandestinidad (art. 444 C.c.). El carcter pblico de la posesin ad usucapionem es una cualidad exigida en consideracin del titular, porque la ausencia de publicidad le impedira llegar a conocer la posesin prescriptiva, cosa que le resulta necesaria para poderla interrumpir. d) La posesin, que no es clandestina cuando ha sido adquirida con el consentimiento del anterior poseedor, puede no ser pblica en ese caso si desde que hubo verdadera posesin y durante su desenvolvimiento no se ha ejercitado manifiestamente. El ttulo bilateral no garantiza la publicidad de la posesin, pues slo asegura la legtima sucesin en la misma, pero no la titularidad del transmitente. Como este ttulo no tiene ms que una publicidad inter partes, hay que asegurar que el verdadero dueo pueda tener noticia

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de la prescripcin contraria a su derecho, mediante la exteriorizacin de los actos posesorios. e) El lugar adecuado para el estudio del vicio de la clandestinidad es el de los vicios de la posesin, y el idneo para la posesin pblica es la posesin ad usucapionem. La posesin apta para usucapir est constituida por dos elementos: el corpus o tenencia de una cosa o disfrute de un derecho, y el animus o la intencin de haber la cosa o el derecho como propio (art. 430 C.c.355). La publicidad, obviamente, debe alcanzar a ambos elementos, y, por consiguiente, no slo al mero hecho de la posesin, sino tambin al concepto en que se posee; as, si se posee en concepto de dueo, no puede aparentarse externamente que se est poseyendo en otro concepto, como por ejemplo, en el de usufructuario o en el de arrendatario, porque, entonces, en el primer supuesto no se adquirir el dominio, sino el derecho real de usufructo, y, en el segundo, no se adquirir nada, porque, como ya hemos dejado expuesto, el arrendamiento no es susceptible de ser adquirido por usucapin. A lo anterior debe aadirse que la exigencia de publicidad no slo debe existir al inicio de la posesin, sino que debe durar durante todo el tiempo necesario para consumar la usucapin.

Posesin natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesin civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa o derecho como suyos.

355

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La publicidad de la posesin no siempre asume una dimensin idntica, sino que se encuentra en directa dependencia con la naturaleza del bien o derecho posedo. Obviamente, ser mayor cuando se trate de bienes inmuebles y de derechos reales sobre los mismos, y menor cuando el objeto de la posesin sea un bien mueble o un derecho real constituido sobre ste. Incluso puede decirse que, dentro de cada tipo de bienes, la extensin de la publicidad puede variar; por ejemplo, dentro de los bienes muebles, ser mayor la publicidad de la posesin de un automvil que la de una joya o la de un cuadro. La mayor parte de la doctrina356 estima que la exigencia de publicidad se fundamenta en que no se frustre la posibilidad de que la posesin del usucapiente llegue a ser conocida por aquel que puede reclamar la cosa o el derecho real de que se trate. Contra esta opinin se alza HERNNDEZGIL, A.357, que la estima simple e ingenua. A su parecer, tal argumentacin implica entender que la usucapin se fundamenta en el abandono o renuncia del dueo o del titular, de suerte que resultara congruente con ello que ste supiera en todo momento quin ostenta la posesin de la cosa o derecho que le pertenece. Se coloca as, como soporte bsico del requisito de la publicidad, una voluntad individual, es decir, la voluntad de renuncia o

ALAS, DE BUEN y RAMOS, E.R.: Ob. cit., p. 170; ALBALADEJO, M.: Derechocit., p. 186; MORALES MORENO, A.M.: Ob. cit., p. 166; y LUNA SERRANO, A.: Ob. cit., pp. 2.099 y 2.100, entre muchos otros.
357

356

Obrascit., pp. 384 y 385.

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abandono del perjudicado por la usucapin. Pero en la usucapin no slo cuenta la inaccin del perjudicado, sino tambin la actitud positiva del usucapiente. c) Posesin pacfica.

Es pacfica la posesin que se adquiere sin mediar violencia358, es decir, sin lesionar el derecho del anterior poseedor. A pesar de que nuestro Cdigo civil, en sus artculos 441 y 444, reprueba la adquisicin violenta de la posesin, si sta tiene lugar, el adquirente adviene automticamente poseedor de la cosa o del derecho, si bien, merced a la disposicin del artculo 460, nmero 4, del Cdigo civil359, el antiguo poseedor conservar sobre la cosa o sobre el derecho , durante el plazo de un ao a contar desde que se produjo el despojo, una posesin de derecho que recibe la denominacin de posesin incorporal del despojado; as, tras el despojo, concurren dos posesiones diversas: la posesin (como derecho) del despojado y la posesin (como hecho) del despojante360.

Sostiene HERNNDEZGIL, A. (Obrascit., p. 392) que, dado que la violencia por s sola no acta como modo de adquirir, en rigor, lo que ocurre es que falta la posesin. Esto es rigurosamente as en el plano de la posesin ad usucapionem. En el plano de la posesin ad interdicta, dado que la tutela interdictal se contrae estrictamente al hecho de la posesin, sin quedar subordinada a la prueba del modo de adquirir, es posible que la violencia no impida el ejercicio de la accin. El poseedor puede perder su posesin: 4 Por la posesin de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiese durado ms de un ao.
360 359

358

ALBALADEJO, M.: La usucapincit., p. 71.

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Durante el referido plazo de un ao, el despojado podr ejercitar la accin correspondiente en el mbito del juicio verbal para recuperar el poder de hecho sobre la cosa o sobre el derecho (art. 250, prr. 1, apart. 4 LEC361). Si logra recuperar el poder de hecho, se entender, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 466 del Cdigo civil362, que la ha disfrutado sin interrupcin para todos los efectos que le sean favorables, y que el despojante no la tuvo en ningn momento. Si no la recupera, el plazo necesario para que ste usucapa se calcula incluido el ao que posey, aunque amenazado por la eventual restitucin. De esta forma, como dice ALBALADEJO363, podra haber dos usucapiones en curso sobre la misma cosa. Pensemos que sta era de un tercero, y la posea como dueo el poseedor primero, y que se la arrebata otro que dice ser suya. Entonces, ste comienza a usucapir, y aqul sigue usucapiendo, hasta que transcurra el ao. Pero cabe preguntarse: el despojado, usucape por una sola posesin incorporal, o hace falta que recupere la posesin antes del ao, para entonces, a base del art. 466, entender que posey sin interrupcin? Entiendo que la solucin preferible es la primera, a base de no olvidar que tambin la posesin (incorporal) es una posesin (como derecho), y de aplicar el art.
361

1. Se decidirn en juicio verbal, cualquiera que sea su cuanta, las demandas siguientes: 4 Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesin de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. El que recupera, conforme a derecho, la posesin indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupcin.
363 362

La usucapincit., pp. 72 y 73.

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1944. Si no hayinterrupcin sino por el paso del ao, quirese decir que la posesin no interrumpida sigue produciendo el efecto de hacer usucapir. Si el despojado, en base a su posesin incorporal, consuma la usucapin dentro de aquel ao, ste podr interponer, durante el tiempo que resta para completar el ao, la accin para recobrar la posesin y la accin reivindicatoria contra el que tenga la cosa o el derecho, salvo que ste sea el dueo que recuper la posesin antes de que se consumase la usucapin. Si la posesin se adquiri violentamente, pero con posterioridad cesa la violencia, la posesin deviene pacfica, y el despojante podr adquirir el bien o el derecho por usucapin, si lo posee ininterrumpidamente en concepto de dueo o de titular y de forma pblica. En tal supuesto su posesin contar, a los efectos de la usucapin, desde el momento en que ces la violencia, y no a partir del ao de que priv de la posesin al anterior poseedor. Estamos de acuerdo con ALBALADEJO364 en que como de lo que se trata es de que la situacin mantenida violentamente no tenga valor (mientras que la violencia dura) para quien ataca la posesin de otro, hay que afirmar que s hay posesin pacfica para el que defiende por la fuerza la posesin que otro trata de arrebatarle.

364

Derechocit., p. 185.

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d) Posesin no interrumpida. Causas de interrupcin de la posesin.

La posesin apta para la usucapin debe ser continuada durante todo el tiempo necesario para que quede consumada. Esto no significa que la posesin deba ejercitarse sin intervalo alguno de discontinuidad. Un cierto grado de discontinuidad no implica, necesariamente, que la posesin deba configurarse como no continua. Todo depende de la naturaleza y del uso que se estime socialmente normal de la cosa o del derecho; por ejemplo, la posesin de una casa, para que pueda dar lugar a la adquisicin de la misma por usucapin, no exige que el poseedor deba estar constantemente dentro de la misma sin poder salir al exterior; si se posee una finca que slo es susceptible de ser cultivada cada dos o tres aos, como sucede en las fincas de barbecho, la circunstancia de que la misma no sea cultivada durante los aos de descanso no supone que su posesin deba considerarse como discontinua a los efectos de la usucapin. Que la posesin sea ininterrumpida no slo significa que no haya cesado ella ni ninguno de sus caracteres, sino que tambin quiere decir que, aun sin haber cesado, no se haya producido ninguna reclamacin judicial tendente a hacerla cesar365

365

ALBALADEJO, M.: La usucapincit., p. 74.

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La posesin puede interrumpirse natural o civilmente (art. 1.943 C.c.366). Se interrumpe naturalmente, seala el artculo 1.944 del Cdigo civil, cuando por cualquier causa se cesa en ella por ms de un ao. La interrupcin civil puede producirse por la citacin judicial o por el acto de conciliacin, siempre que dentro de los dos meses siguientes a su celebracin se presente ante el Juez la demanda sobre posesin o dominio de la cosa o derecho cuestionado (arts. 1.945367 y 1.947368 C.c.). La citacin judicial se considerar no hecha y, por consiguiente, no dar lugar a interrupcin, 1 Si fuere nula por falta de solemnidades legales. 2 Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia. 3 Si el poseedor fuere absuelto de la demanda (art. 1.946 C.c.). La interrupcin corta el plazo de la prescripcin adquisitiva, de manera que deja intil el tiempo de posesin transcurrido hasta el momento en que la misma tiene lugar; as, si con posterioridad el poseedor recupera de nuevo la posesin de la cosa o del derecho, deber iniciar un nuevo plazo prescriptivo.

366 367

La posesin se interrumpe, para los efectos de la prescripcin, natural o civilmente.

La interrupcin civil se produce por la citacin judicial hecha al poseedor, aunque sea por mandato de Juez incompetente. Tambin se produce interrupcin civil por el acto de conciliacin, siempre que dentro de dos meses de celebrado se presente ante el Juez la demanda sobre posesin o deminio de la cosa cuestionada.
368

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B) TRANSCURSO DEL PLAZO. DIVERSIDAD DE PLAZOS SEGN SE TRATE DE LA USUCAPIN ORDINARIA O DE LA

EXTRAORDINARIA. REGLAS DE CMPUTO.

El tiempo necesario para usucapir vara, segn se trate de usucapin ordinaria o extraordinaria, y, dentro de cada una de estas modalidades, segn que recaiga sobre bienes muebles o sobre bienes inmuebles. Para la usucapin ordinaria de bienes muebles y dems derechos reales constituidos sobre los mismos, se exige el transcurso de tres aos de posesin con buena fe (art. 1.955, prr. 1369, en relacin con el art. 464, prr. 1370 C.c.). Para la usucapin ordinaria del dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles, se precisa posesin de buena fe ms justo ttulo, durante diez o veinte aos, segn se produzca entre presentes o entre ausentes (art. 1.957 C.c.371) La usucapin extraordinaria de bienes muebles y dems derechos reales constituidos sobre los mismos exige, simplemente, la posesin ininterrumpida durante seis aos (art. 1.955, prr. 2 C.c.372), y la del dominio y dems

369 El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesin no interrumpida de tres aos con buena fe. 370 371

La posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al titulo

El dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesin durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo ttulo. Tambin se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesin no interrumpida de seis aos, sin necesidad de ninguna otra condicin.
372

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derechos reales sobre bienes inmuebles, la posesin continuada durante treinta aos (art. 1.959 C.c.373). La circunstancia de que los plazos exigidos para la usucapin extraordinaria sean mayores que los previstos para la ordinaria se justifica por el menor nmero de requisitos que deben cumplirse en aqulla. Como sostiene HERNNDEZGIL, A.374, el tiempo en ella [en la usucapin] no opera como un mero transcurrir; el decurso temporal, en cuanto duracin, no se limita a desempear la funcin cuantitativa de la medida, la cronologa o el decurso. El deber ser normativo termina por apuntar en la direccin marcada por el tiempo. Durante el decurso de ste va generndose un efecto que, una vez transcurrido el tiempo predeterminado por la norma, funda la adquisicin de la propiedad o de otro derecho real, respecto de los cuales se careca de ttulo suficiente. Si el tiempo total exigido no transcurre, la duracin nada cuenta a estos fines; mas si la duracin alcanza el lmite sealado, lo existente en cuanto facticidad se reviste de validez jurdica. En cuanto a las reglas de cmputo del tiempo necesario para la usucapin, vienen previstas en el artculo 1.960 del Cdigo civil, a cuyo tenor: En la computacin del tiempo necesario para la prescripcin se observarn las reglas siguientes:

Se prescriben tambin el dominio y dems derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesin no interrumpida durante treinta aos, sin necesidad de ttulo ni de buena fe, y sin distincin entre presentes y ausentes, salvo la excepcin determinada en el artculo 539.
374

373

La posesincit., p. 410

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1 El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripcin, uniendo al suyo el de su causante. 2 Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en poca anterior, ha continuado sindolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. 2 El da en que comienza a contarse el tiempo se tiene por entero; pero el ltimo debe cumplirse en su totalidad. En el primer apartado viene a decirse que el sujeto que posee actualmente consuma la usucapin, si, unido su tiempo de posesin al de sus causantes, se completa el plazo prescriptivo de que se trate. Aun cuando se habla de causante, en singular, los predecesores del poseedor actual pueden ser varios, enlazados entre s como causantes unos de otros375. En principio, esta posibilidad de incorporacin de posesiones parece acogerse tanto para el supuesto de que el poseedor actual haya recibido la posesin a ttulo universal (successio possessionis), como para el caso de que aqul la hubiera obtenido a ttulo particular (accessio possessionis); sin embargo, como dice LUNA SERRANO376, si se contempla la norma en el contexto de las dems que conforman el ordenamiento positivo, ms bien se debe concluir que la incorporacin de posesiones a que propiamente se refiere
375 376

ALBALADEJO, M.: La usucapincit., p. 127. Ob. cit., p. 2.148.

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el precepto debe limitarse al segundo de los supuestos indicados, puesto que en el de la successio no cabe hablar de dos posesiones distintas entre las que, a los efectos de la usucapin, opere una conjuncin, sino de una sola posesin que se transmite invariada a travs del trnsito hereditario (art. 440), segn viene tambin a demostrar el contenido de una regla especfica como el art. 442. Por eso, el precepto interesa particularmente al supuesto de la accessio possessionis, en cuanto que el sucesor a ttulo particular emprende una nueva posesin al hacerse con las cosas transmitidas y, no obstante, se beneficia, en virtud de este precepto, de la tenencia de la cosa o del disfrute del derecho sobre ella ejercidos por su causante y antecesor. Para que el poseedor actual pueda unir al tiempo de su posesin el disfrutado por sus antecesores a los efectos de la usucapin, es necesario que tanto la posesin de aqul como la de stos sea en concepto de dueo (o titular), pblica, pacfica y no interrumpida. No sucede lo mismo con el requisito de la buena fe; es posible que el antecesor en la posesin fuera de buena fe y que, en cambio, el poseedor actual lo sea de mala fe, y viceversa, que el antecesor fuera de mala fe y el poseedor actual sea de buena fe; en el primer caso, la usucapin que se inici como ordinaria continuar en su modalidad de extraordinaria; en el segundo, la usucapin que comenz siendo extraordinaria continuar en su modalidad de ordinaria.

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Por lo que se refiere a la presuncin de continuacin posesoria contenida en el apartado segundo, opina el profesor ALBALADEJO377 que se trata de una presuncin intil, porque en sede de posesin lo que obviamente tambin es aplicable a la posesin ad usucapionem tal presuncin se establece en el artculo 459 del Cdigo civil, a cuyo tenor El poseedor actual que demuestre su posesin en poca anterior, se presume que ha posedo tambin durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario. Se trata de una presuncin iuris tantum, y, en cuanto tal, susceptible de prueba en contrario. La finalidad de esta presuncin es, en palabras de LUNA SERRANO378, dispensar al poseedor usucapiente de la prueba positiva de una posesin continuada de momento a momento que podra ser de muy difcil o de imposible demostracin taxativa (art. 1250)De este modo, la carga de la prueba posesoria se desplaza del poseedor usucapiente a quien contradice tal estado de continuidad en la posesin. El apartado tercero consagra el llamado sistema civil para computar el tiempo necesario para usucapir, tomndose en consideracin los das enteros, a diferencia de lo que sucede en el sistema natural, en el cual el transcurso del tiempo se cuenta de momento a momento. No obstante, frente al criterio general consagrado en el artculo 5, prrafo 1, del Cdigo civil, en cuya virtud Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos sealados por das, a
377 378

La usucapincit., p. 136. Ob. cit., pp. 2.148 y 2.149.

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contar de uno determinado, quedar ste excluido del cmputo, el cual deber empezar el da siguiente, no se excluyen las fracciones transcurridas del da inicial, sino que ste se tiene por entero. El tiempo es continuo, de forma que no quedan excluidos los das inhbiles (art. 5, prr. 2 C.c.379).

2. REQUISITOS ESPECFICOS DE LA USUCAPIN ORDINARIA.

A) BUENA FE.

El Cdigo civil define la buena fe desde dos perspectivas opuestas: en el artculo 433380, en sede de posesin en general, y en el artculo 1.950381, en materia de prescripcin382. Desde una ptica negativa, el artculo 433 del Cdigo civil define la buena fe como la ignorancia, por parte del poseedor, de que en su ttulo o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Segn el tenor literal de este precepto, parece que, para poder hablar de posesin de buena fe, es precisa la existencia de un ttulo383 (v. gr.,
379 380

En el cmputo civil de los plazos no se excluyen los das inhbiles.

Prrafo 1: Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo de ella y poda transmitir su dominio. A juicio de HERNNDEZGIL, A. (La posesincit., p. 191) los artculos 433 y 1.950 no tratan de definir la buena fe ni siquiera la posesin de buena fe. Su alcance es ms limitado: consiste en establecer cundo el poseedor se encuentra en la posesin de buena fe.
383 382 381

En este sentido, MARTN PREZ, A.: Ob. cit., p. 84.

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compraventa, donacin, etc., para la posesin en concepto de dueo; usufructo, titular de una servidumbre, etc., para la posesin en los correspondientes conceptos); sin embargo, la referencia que efecta, de modo alternativo, al ttulo o modo de adquirir demuestra que la buena fe posesoria puede operar con independencia absoluta del ttulo, aunque una y otro puedan concurrir384. En esta definicin de la buena fe posesoria se integran dos elementos: uno objetivo, que es el ttulo o modo de adquirir, y otro subjetivo, que es la ignorancia del poseedor. De la concurrencia de ambos elementos, necesarios para la existencia de la buena fe, se induce que en nuestro Cdigo civil no se otorga a sta un carcter eminentemente psicolgico o subjetivo. La buena fe posesoria se configura como la ignorancia, por parte del poseedor, de la ineficacia adquisitiva del ttulo o modo de adquirir (elemento subjetivo), que presupone, obviamente, la existencia de uno u otro (elemento objetivo)385. Por otro lado, el artculo 1.950 del Cdigo civil define la buena fe, desde una ptica positiva, como la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo de ella y poda transmitir su dominio.

384 385

HERNNDEZGIL, A.: Ob. lt. cit., pp. 203 y ss.

COCA PAYERAS, M.: Comentario del Cdigo civil, t. I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1.991, p. 1.172.

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Esta nocin de buena fe encuentra su precedente ms remoto en Digesto 50, 16, 109386, en el cual MODESTINO se manifestaba en los siguientes trminos: Parece ser comprador de buena fe el que ignoraba que la cosa era ajena y pensaba que el vendedor tena derecho a hacerlo, por ejemplo, que era procurador o tutor. Como vemos, igual que sucede en el vigente artculo 1.950 del Cdigo civil, en el Derecho Romano se exiga, a los efectos de la existencia de buena fe, la creencia, por parte del poseedor, en la titularidad y capacidad para transmitir del tradens. No obstante, este concepto de buena fe ofrecido por MODESTINO apareci desvirtuado en otros fragmentos del Digesto; por ejemplo, en Digesto 41, 7, 5387, en el que se estableci que Si yo te hubiera comprado lo que poseas como abandonado, sabiendo yo que se hallaba en esa condicin, consta que puedo usucapirlo, y no lo impide que no se hallara en tu patrimonio, pues vale el mismo principio cuando te he comprado a sabiendas una cosa que te ha donado tu mujer, porque lo vendiste como si lo consintiera y permitiera quien tiene su propiedad. Las Partidas siguieron la orientacin de MODESTINO en lo referente a la definicin de la buena fe388.

Bonae fidei emptor esse videtur, qui ignoravit eam rem alienam esse, aut putavit eum qui vendidit ius vendidi habere, puta procuratorem aut tutores esse. Si id, quod pro derelicto habitum possidebas, ego sciens in ea causa esse abs te emerim, me usucapturum constat nec obstare, quod in bonis tuis non fuerit : nam et si tibi rem ab uxore donatam sciens emero, quia quasi volente et concedente domino id faceres, idem iuris est. En este sentido, Partida 3, 29, 9: Por tiempo queriendo ganar algund ome cosa mueble, ha menester primeramente, que aya buena fe en tenerla, e que la aya por alguna derecha razon;
388 387

386

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En el artculo 1.950 del Cdigo civil, a diferencia de lo que sucede en el artculo 433, no se hace alusin alguna al ttulo o modo de adquirir; se exige, simplemente, la doble creencia, por parte del poseedor ad usucapionem, de que la persona de quien recibi la cosa o el derecho era dueo o titular del mismo y de que sta tena capacidad para transmitir el dominio o la titularidad.

assi como por compra, o por donadio, o por cambio, o por otra razon semejante destas. E aun demas desto, que crea, que aquel de quien la ouo por alguna destas razones sobredichas, que era suya, e que auia poder de la enegenar. E aun le ha menester, que sea tenedor della por si mismo, o por otri que la tenga en su nombre continuadamente tres aos a lo menos: e maguer despues deso viniesse el seor della a demandarla, non deue ser oydo; fueras ende, si el seor de la cosa quisiesse probar, que le fuera furtada, o robada, o forada.; Partida 3, 29, 10: Desapoderado seyendo alguno de su cosa, si aquel que fuesse tenedor della, la quisiesse vender, o cambiar, o dar a otri, si este cuya es, dixere al que la quiere comprar, o auer por alguna destas razones, que aquel que gela quiere vender, o dar, o cambiar, non lo puede fazer, nin ha derecho en ella; si despues desto la comprasse, o la ouiesse en otra manera, non auria buena fe en tenerla e maguer fuesse tenedor della tres aos, non la podria ganar. Ca entiendese que la compraria, o la auria maliciosamente, pues que assi fuesse apercibido. Mas si por auentura, cuando el comprasse la cosa, o la ouiesse por alguna derecha razon, cuydasse que era de aquel que la enagenaba, e no fuesse apercibido que era de otri, assi como sobredicho es, entonces entenderse y a, que auria buena fe en tenerla, fasta que se prouasse el contrario.; Partida 3, 29, 11: Ome que comprasse cosa mueble de huerfano, o de loco, o desmemoriado, o de aquel a quien fuesse dado Guardador sobre sus bienes, porque era desgastador, o el que lo ouiesse de alguno dellos por razon de donadio, o de cambio, o en otra manera semejante, entiendese que auria mala fe en tenerlo, e por ende non lo podria ganar por tiempo de los tres aos. Otrosi dezimos, que el que comprasse alguna cosa del Personero de algund ome, corrompiendole maliciosamente por alguna cosa que le diesse, o le prometiesse dar, porque le vendiesse aquella cosa por menos precio de lo que valia; si el seor de la cosa esto pudiere prouar, maguer el otro fuesse tenedor de la cosa por tres aos, non la podria ganar por tiempo. Ca entiendese de llano, que auia mala fe en tenerla; pues que maliciosamente corrompio al Personero.; Partida 3, 29, 12: Dan, o cambian omes y a, algunas cosas que non son suyas, e aquellos a quien passan por alguna destas razones, han buena fe en tomandolas, cuydando que aquellos de quien las reciben, han derecho de las enagenar; Partida 3, 29, 14: Teniendo ome alguna cosa mueble por suya, cuydando que la auia comprado, o que le fuera dada, o que la auia por otra derecha razon, si despues sopiesse que non era assi, maguer fuesse tenedor della tres aos, non la podria ganar por ese tiempo. Ca si por auentura ouiesse mandado a su Mayordomo, a su Personero, o a algund otro su ome, que le comprasse alguna cosa, o que gela aduxesse por alguna otra derecha razon, assi como por cambio, o por donadio, o por otra razon semejante; e aquel a quien lo mandasse, non lo fiziesse assi, mas lo ouiesse por otra razon que non fuesse derecha, diciendole que la auia comprada, o que la auia por aquella razon misma que gela el mandara auer; si tal cosa como esta tuuiesse tres aos, poderla y a ganar por tiempo, porque auria buena fe en tomandola, maguer y errasse. Ca pues que el yerro auiene por derecha razon, non le deue empecer.; y Partida 7, 33, 9: A buena fe, dezimos, que compra, o gana el ome la cosa, quando creya que el que gela da, o gela vende, auia derecho, o poderio de lo fazer; e mala fe, aquel que compro la cosa agena, sabiendo que non es suya de quien la ouo, nin auia poder de la enagenar.

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Pero esta doble creencia presupone la existencia de un ttulo o de un modo derivativo de adquirir389. La creencia de que la persona de quien recibi la cosa era su dueo y era capaz para transmitir su dominio implica la existencia de una transmisin, y sta supone, a su vez, la existencia de un ttulo390; as, tanto en sede de posesin en general (art. 433 C.c.) como en sede de posesin ad usucapionem (art. 1.950 C.c.), la buena fe se apoya en la existencia de un ttulo que legitime al poseedor para poseer, pero tal apoyo debe entenderse en el sentido de ignorancia, por parte del poseedor, de la ineficacia del ttulo, y no en el sentido de dependencia absoluta de la buena fe respecto del ttulo391. En caso contrario, no se comprendera por qu el Cdigo civil exige, a efectos de la usucapin ordinaria, la buena fe y el justo ttulo como requisitos separados y autnomos. La diversa ubicacin sistemtica de ambos preceptos dentro del Cdigo civil podra inducir a pensar que tambin su mbito de aplicacin es distinto, de suerte que el artculo 433 se aplicara a toda modalidad de posesin (en concepto de dueo y en concepto distinto del de dueo; en nombre propio y en

389 390

MARTN PREZ, A.: Ob. cit., p. 86.

A juicio de HERNNDEZGIL, A. (La posesin cit., pp. 208 y 209) la no alusin expresa al ttulo no quiere decir que se prescinda de l por cuanto aparece implicado en lo dicho. Pero adems se comprende que se haya procedido as porque el artculo 1.950 se ocupa de la buena fe en el mbito de la posesin que conduce a la usucapin, y en este mbito es expresamente exigido por los artculos 1.951, 1.952, 1.953, 1.954 y 1.957. Es doctrina reiterada por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que la buena fe es compatible con la insuficiencia o inexistencia de justo ttulo, porque, aunque justo ttulo y buena fe son materias de ntima relacin, cabe que, por parte del poseedor, se haya producido un error en la interpretacin de los hechos o documentos, excluyente, en principio, del dolo, trmino equivalente al de la mala fe y contrario al de buena fe [SS de 10 de julio de 1.987 (RJ 1.987\5454) y de 23 de junio de 1.998 (RJ 1.998\4744].
391

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nombre ajeno; mediata e inmediata; etc.), mientras que el artculo 1.950 slo tendra razn de ser en el mbito de la posesin ad usucapionem. Si se sigue este planteamiento, en sede de posesin en general sera poseedor de buena fe aquel que ignore que en su ttulo o modo de adquirir existe vicio que lo invalide, en tanto que en sede de posesin ad usucapionem la buena fe cualificara al poseedor que ignorara la existencia de irregularidades en el modo de adquirir, siendo irrelevante el error (excusable) que ste pudiera padecer en cuanto al ttulo de adquisicin, porque por mucho que ste ignorara la nulidad del ttulo en cuya virtud le fue transmitido aquello que no era del tradens, no dejar de ser ste, en cuanto nulo, inepto tambin para la usucapin ordinaria392. A nuestro juicio, la correcta y completa definicin de la buena fe en el mbito de la usucapin ordinaria exige la conexin de las disposiciones contenidas en los dos preceptos examinados. A favor de dicha unificacin puede argirse, en primer lugar, la ausencia de incompatibilidad entre las definiciones ofrecidas por cada uno de los preceptos, y, en segundo lugar, la norma contenida en el artculo 1.951 del Cdigo civil, a cuyo tenor Las condiciones de la buena fe exigidas para la posesin en los artculos 433, 434, 435 y 436 de este Cdigo, son igualmente necesarias para

392

YZQUIERDO TOLSADA, M.: Leccionescit., p. 18.

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la determinacin de aquel requisito en la prescripcin del dominio y dems derechos reales.393 Aunque, como acabamos de sealar, el artculo 1.951 del Cdigo civil opera como un fuerte argumento legal a favor de la unificacin de los artculos 433 y 1.950 a los efectos de lograr una definicin completa de la buena fe en el mbito de la posesin ad usucapionem, ha de advertirse que la remisin efectuada al artculo 433 es innecesaria a este propsito, porque, aunque la misma faltara, no cabra duda de que, para concretar cundo existe posesin de buena fe en sede de usucapin, habra que acudir a los preceptos que regulan la cuestin en sede de posesin en general, ya que la buena fe del poseedor ad usucapionem no es sino una aplicacin concreta y especfica de los mismos. Quiz, como ha puesto de relieve ALBALADEJO394, el legislador redact el precepto por el temor de que sin los preceptos sobre la buena fe en la usucapin, se pensase que no corresponda aplicar los sobre aqulla en la posesin. Pero ello resulta absolutamente infundado, porque son los pertinentes, y para excluirlos (lo que, ciertamente podra haberse hecho, por ejemplo, de haber querido que en la usucapin, no se presumiese la buena fe del poseedor, sino que ste hubiese de probarla), se necesitaba un precepto que los exceptuase. As que a falta de ste, falta que habra sido el caso de no
Debe advertirse que la redaccin del artculo 1.951 del Cdigo civil no resulta del todo plausible, porque, en rigor, slo el artculo 433 de dicho Cuerpo legal contiene condiciones de la buena fe en sede de posesin en general, pero no sucede otro tanto en el resto de los preceptos citados: el artculo 434 consagra la presuncin iuris tantum de buena fe, el artculo 435 la presuncin iuris tantum de continuacin de la posesin adquirida de buena fe y, el artculo 436 la presuncin, tambin iuris tantum, de continuidad del ttulo posesorio.
394 393

Comentarioscit., p. 304.

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contener la regulacin de la usucapin ningn precepto sobre posesin, pero tampoco ninguno que excluyese las reglas generales de la posesin, en tema de usucapin habran regido stas, aun a falta de remisin a ellas. De la conjuncin de ambas definiciones resulta que por buena fe, en sede de usucapin ordinaria, debe entenderse la doble creencia, por parte del poseedor ad usucapionem, de que en su ttulo o modo de adquirir no existe vicio que lo invalide y de que la persona de quien recibi la cosa o derecho era dueo o titular del mismo y poda transmitirlo. Como dice ALBALADEJO395, no hay, sin embargo, una buena fe en cuanto a la posesin, otra buena fe en cuanto al ttulo y otra en cuanto al transmitente, sino que es slo una buena fe que engloba todo, pues como la posesin para usucapir ha de ser en concepto de dueo, y ser dueo es lo que ha de creer el usucapiente para estar poseyendo de buena fe, y para considerarse dueo ha de estimar que su transmitente lo era y poda transmitirle su dominio y se lo transfiere por un acto vlido, resulta que su buena fe requiere la creencia de haber recibido la cosa o el derecho de su dueo (art. 1950) mediante un acto vlido, y ser as dueo, tenindola, pues, como tal, por ignorar el obstculo que se opone a la adquisicin de la cosa, y, por tanto, a que realmente le corresponda su posesin (art. 433). En definitiva, la buena fe, en este mbito, consiste en la creencia, por parte del poseedor, de ser propietario de la cosa o titular del derecho que posee, creencia sta que abarca necesariamente aquellas otras dos396.

395 396

La usucapincit., p. 79. ALBALADEJO, M.: Derechocit., p. 199.

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En este sentido se ha manifestado la mayora de la doctrina espaola con fundamento en la disposicin contenida en el artculo 1.951 del Cdigo civil397. Segn ALAS, DE BUEN y RAMOS398, la aplicacin exclusiva del artculo 1.950 del Cdigo civil al mbito de la prescripcin adquisitiva, slo sera posible si no existiera una norma en contrario. Pero tal disposicin en contrario existe, y es la contenida en el artculo 1.951 del Cdigo civil. Las disposiciones de los artculos 433 y 1.950 del Cdigo civil, a pesar de ser distintas, no son incompatibles, y pueden reducirse a un concepto unitario merced al artculo 1.951 del Cdigo civil, que opera como nexo de unin entre las mismas. Con base en el brocardo legis specialis derogat legi generali, estos autores afirmaron que si no existiera disposicin en contrario, el artculo 1.950 del Cdigo civil, por ser la regla especial en materia de posesin ad usucapionem, derogara el artculo 433 del Cdigo civil, que es la regla general en materia de posesin, de forma que el poseedor ad usucapionem, para ser de buena fe, slo tendra que creer en la titularidad y en la capacidad de disposicin del tradens. No creemos que sea ste el razonamiento adecuado. La disposicin contenida en el artculo 1.950 del Cdigo civil no es una regla especial en materia de buena fe posesoria respecto de la regla general contenida en el
ALBALADEJO, M.: Comentarioscit., pp. 304 y 305; ESPN CNOVAS, D.: El justo ttulo y la buena fe en la usucapin, en Estudios de Derecho Civil en Homenaje del Prof. Castn Tobeas, t. I, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1.969, pp. 179 y 180; HERNNDEZGIL, A.: La posesincit., pp. 192 y 202; ISABAL, M.: voz Prescripcin de dominio. Derecho Civil Comn, E.J.E., t. XXV, pp. 450 y 451; LUNA SERRANO, A.: Ob. cit., pp. 2.122 y 2.123; OSSORIO SERRANO, J.M.: La usucapin liberatoria, R.D.P., t. LXVI, enerodiciembre 1.982, p. 357; PUIG BRUTAU, J.: Fundamentoscit., p. 325; SCAEVOLA, Q.M.: Ob. cit., p. 226; e YZQUIERDO TOLSADA, M.: Leccionescit., p. 32, entre otros.
398 397

Ob. cit., p. 239.

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artculo 433 del Cdigo civil, sino una especificacin de la misma en sede de usucapin. A lo anterior debe aadirse que la norma del artculo 1.950 del Cdigo civil presupone la del artculo 433, ya que creer que el tradens era dueo de la cosa que nos transmiti y que tena capacidad para transmitirla implica, a su vez, creer en la eficacia del ttulo de adquisicin. Si el tradens no es dueo de la cosa, o s lo es pero no puede transmitirla por cualquier causa, como por ejemplo, por falta de capacidad para disponer, ello genera un vicio en el ttulo de adquisicin que entra dentro de los previstos en el artculo 433 del Cdigo civil; de ah que pueda afirmarse que el artculo 433 del Cdigo civil, aunque no existiera el artculo 1.951, sera aplicable, junto con el artculo 1.950, al mbito de la posesin ad usucapionem. Se trata, simplemente, de un supuesto ms, entre otros, en el que la norma general (la buena fe en la posesin) comprende a la menos general y rige con sta (la buena fe en la posesin ad usucapionem), de manera que sta se limita a introducir algunas especificaciones en aqulla399. No obstante, no faltan autores que, a base de anular la eficacia de la disposicin contenida en el artculo 1.951 del Cdigo civil, rechazan la

399

HERNNDEZGIL, A.: La posesincit., pp. 214 y ss.

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unificacin de los artculos 433 y 1.950 del Cdigo civil y afirman la aplicacin exclusiva de este ltimo en sede de usucapin ordinaria400. La buena fe debe tenerse durante todo el perodo prescriptivo, y no slo al comienzo de ste (mala fides superveniens non nocet); as resulta de la disposicin contenida en el artculo 1.940 del Cdigo civil, a cuyo tenor Para la prescripcin ordinaria del dominio y dems derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fepor el tiempo determinado en la ley. Si cesa la buena fe, cesa tambin la usucapin en su modalidad de ordinaria, pero, si se sigue poseyendo en concepto de dueo o de titular, aunque sea de mala fe, la usucapin continuar en su modalidad de extraordinaria. La existencia o no de buena fe es una cuestin de hecho y, en consecuencia, de la libre apreciacin del juzgador de instancia. Se trata de un concepto jurdico que se apoya en la valoracin de una conducta deducida de unos hechos, cuya valoracin jurdica puede ser sometida revisin casacional401.

Entre otros, LVAREZ CAPEROCHIPI, J.A.: Curso de Derechos reales, t. I, Civitas, Madrid, 1.986, p. 154; MANRESA, J.M.: Ob. cit., pp. 108112; MORALES MORENO, J.A.: La inscripcin y el justo ttulo de usucapin, A.D.C., eneromarzo 1.971, p. 1.137; e YZQUIERDO TOLSADA, M.: Ob. cit., p. 19. Segn la STS de 28 de diciembre de 2.001 (RJ 2.002\3090), Dice la Sentencia de 17 de julio de 1999, con cita de otras varias, que si bien es criterio generalizado en la doctrina de esta Sala que la existencia o inexistencia de buena fe es cuestin de hecho y, por tanto, de la libre apreciacin del juzgador de instancia, ello ha de entenderse en concordancia con la igualmente uniforme doctrina jurisprudencial que proclama que la buena fe (o, en su caso, la mala fe) es tambin un concepto jurdico que se apoya en la valoracin de una conducta deducida de unos hechos, cuya valoracin jurdica puede ser sometida a esta revisin casacional. Vide, tambin, SSTS de 28 de marzo de 1.961 (RJ 961\1798), de 12 de marzo de 1.963 (RJ 1.963\1417), de 29 de noviembre de 1.985 (RJ 1.985\5915), de 5 de julio de 1.990 (RJ 1.990\5776), de 2 de julio de 1.991 (RJ 1.991\5315), de 22 de octubre de 1.991 (RJ 1.991\7234), de 8 de junio de 1.992 (RJ 1.992\5171), de 7 de mayo de 1.996 (RJ 1.996\3858), de 9 de octubre de 1.997 (RJ 1997\7107), de 23 de junio de 1.998 (RJ 1.998\4744), y de 17 de julio de 1.999 (RJ 1.999\6771).
401

400

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En el campo de los derechos reales, a diferencia de lo que sucede en sede de obligaciones y contratos (arts. 1.269 y ss. C.c.), la buena fe no es un estado de conducta, sino de conocimiento, tal y como resulta de las disposiciones contenidas en los artculos 433 y 1.950 del Cdigo civil, que nada tiene que ver con las maquinaciones y el engao, sino pura y simplemente con el creer o ignorar si la titularidad del tradens es o no exacta402.

B) TTULO JUSTO, VERDADERO, VLIDO Y PROBADO.

Es prctica bastante extendida en la doctrina afirmar que los requisitos esenciales de la usucapin ordinaria son la buena fe y el justo ttulo. A ello cabe objetar que, el ttulo, para ser apto a los efectos de la usucapin ordinaria, no slo debe ser justo, sino que tambin debe reunir los caracteres de ser verdadero, vlido y probado (art. 1.954 C.c.). Nuestro Cdigo civil entra directamente a definir el justo ttulo sin ofrecer previamente una nocin de ttulo pura y simplemente. Tambin la doctrina

SSTS de 3 de febrero de 1.961 (RJ 1.961\311), de 19 de octubre de 1.962 (RJ 1.962\3875), de 3 de octubre de1.963 (RJ 1.963\3964), de 26 de noviembre de 1.970 (RJ 1.970\4905), de 16 de febrero de 1.981 (RJ 1.981\528), de 16 de marzo de 1.981 (RJ 1.981\915), de 16 de marzo de 1.983 (RJ 1.983\2825), de 23 de enero de 1.989 (RJ 1.989\115), de 16 de abril de 1.990 (RJ 1.990\2761) y de 5 de marzo de 1.991 (RJ 1.991\1718). De acuerdo con la STS de 27 de septiembre de 1.996 (RJ 1.996\6645) la buena fe en el campo de los derechos reales, en la perspectiva que aqu tiene lugar, no es un estado de conductancomo ocurre en las obligaciones y contratos (arts. 1269 y concordantes el Cdigo Civil), sino de conocimiento segn se evidencia con las dicciones de los arts.433 y 1950 de nuestro Cdigo sustantivo que nada tiene que ver con las maquinaciones y el engao, sino pura y simplemente con el creer o ignorar si la situacin registral era o no exacta, respecto de la titularidad dominical que proclama, segn proclama a los efectos registrales el art. 34".

402

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que se ha ocupado del tema estudia aqul directamente sin indagar antes qu debe entenderse por ste. Las palabras justo, verdadero, y vlido, no son sino adjetivos calificativos del sustantivo ttulo; de ah que, antes de entrar en la explicacin del significado que cada uno de aqullos aade a ste, resulte necesario estudiar la nocin de ttulo. Dichos adjetivos calificativos aaden algo a esta nocin, y por ello debemos averiguar primero sta para despus agregarle el significado de los mismos. Todo ello con el propsito de concretar qu debe entenderse por ttulo apto a los efectos de la usucapin ordinaria. En la regulacin general de la posesin, la palabra ttulo presenta dos acepciones fundamentales403: a) La que considera al ttulo como la causa jurdica de la posesin404, esto es, como el hecho o conjunto de hechos de los cuales se deriva, como consecuencia jurdica, y no como algo arbitrario, la posesin. b) La que lo considera como documento o como instrumento en el cual se hace constar dicha causa. En el artculo 1.940 del Cdigo civil, que consagra los requisitos especficos de la usucapin ordinaria, as como en los artculos 1.952, 1.953 y 1.954 del mismo cuerpo legal, en los que se disponen los caracteres que deben
ALAS, DE BUEN y RAMOS: Ob. cit., pp. 199 y 200 y ESPN CNOVAS, D.: Manual de Derecho Civil espaol, 3 ed., Edersa, Madrid, 1.968, p. 157. HERNNDEZGIL, A. (La posesincit., p. 501) habla de causa o fundamento de una atribucin patrimonial, referida al acto de donde procede y que la legitima.
404 403

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acompaar al ttulo para que ste sea apto para la usucapin, la palabra ttulo se emplea en la primera de las acepciones referidas, es decir, en el sentido de causa jurdica de la posesin. Una vez sealada la nocin de ttulo, nos centramos ahora en el estudio de cada uno de los requisitos que ste debe cumplir para ser apto a los efectos de la usucapin ordinaria.

a) Justo.

El legislador nos ofrece el concepto de justo ttulo en el artculo 1.952 del Cdigo civil en los siguientes trminos: Entindese por justo ttulo el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripcin se trate. Esta definicin de justo ttulo es poco plausible por los siguientes motivos405: a) El ttulo, por s slo, no puede determinar la adquisicin del dominio o derecho real de cuya prescripcin se trate, ya que en el sistema de adquisicin de los derechos reales debe concurrir con el modo (teora del ttulo y del modo). b) Si, como el precepto seala, se tratara de un ttulo bastante para transferir, producira la adquisicin por s solo (acompaado del

405

HERNNDEZGIL, A.: La posesincit., p. 502.

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modo, se entiende), y esto no puede ser as, porque a los efectos de la usucapin ordinaria, ste no es ms que uno de los requisitos que deben concurrir necesariamente junto con la buena fe y con el transcurso del tiempo. Segn la disposicin contenida en el artculo 1.952 del Cdigo civil, justo ttulo es aquel que, de no verse afectado por los vicios de que adolece, y que sern subsanados mediante la usucapin, producira la adquisicin del dominio o del derecho real406. Por tanto, como dice ALBALADEJO407, la injusticia del ttulo es su aptitud para hacer adquirir en abstracto (de hecho, no) el derecho al usucapiente, porque as, adquirido, la posesin que tendra sera justa, ya que correspondera por la pertenencia del derecho adquirido en virtud del ttulo. En definitiva, por justo ttulo debe entenderse aquel acto o negocio que legitima la posesin en concepto de dueo porque legalmente puede determinar la adquisicin408. La expresin el que legalmente baste [en rigor, bastara] para transferir implica que el ttulo, para ser apto a los efectos de la usucapin ordinaria, debe tener virtualidad transmisiva del bien o del derecho a usucapir. El ttulo debe ser transmisivo porque, como advierte
406 407 408

ESPN CNOVAS, D.: Ob. lt. cit., ibidem. Comentarioscit., p. 311. LUNA SERRANO, A.: Ob. cit., p. 2.127.

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ALBALADEJO409, aunque en el artculo 1.952 del Cdigo civil no se exija un ttulo transmisivo, la usucapin ordinaria viene excluida por ttulo originario en inmuebles, al no ser ocupables, y en muebles al no hacer falta ttulo ni transmisivo ni originario, ya que le equivale la adquisicin de buena fe de la posesin. Aquella expresin implica tambin la necesidad de que exista una identidad absoluta entre el objeto de la posesin y el objeto del ttulo, de suerte que en ste deber constar de forma especfica e individualizada el bien o derecho en cuestin. Cualquier desajuste en este sentido privar al ttulo de su aptitud como requisito de la usucapin ordinaria. Conforme a todo lo dicho anteriormente, son justos ttulos, por ejemplo, la compraventa, la donacin, el testamento, etc. Por el contrario, no asumen tal carcter en materia de adquisicin del dominio, el arrendamiento, el usufructo, el depsito, etc., porque stos, aunque permitan la posesin de una cosa o de un derecho, no son aptos para proporcionar la propiedad de aqulla o la titularidad de ste. Del justo ttulo que se aplica a la usucapin de las servidumbres slo se ocupa el profesor ALBALADEJO410 en los siguientes trminos: Quiero referirme a lo que considero tambin un justo ttulo que no he visto tratado por nadie, quizs porque se aplicara a la usucapin de servidumbres, la que, segn la opinin comn, es nica (sin distinguir
409 410

Comentarioscit., p. 312. La usucapincit., pp. 87 y 88.

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entre extraordinaria y ordinaria), con duracin de veinte aos y sin necesidad de ttulo. Eso es as, desde luego, segn la letra del art. 537, y posiblemente tambin segn su espritu. Pero a tenor de cierta opinin, s hay en realidad, aunque no lo parezca, usucapin ordinaria de las servidumbres, que requerira ttulo, buena fe y posesin de diez aos; todo ello por la regla general del art. 1957, siendo los veinte aos del art. 537 slo para la usucapin extraordinaria. Pues bien, para el caso de que esta opinin se de por buena, quiero abordar qu sera justo ttulo para la servidumbre. Lo sera, desde luego, una venta del predio dominante en la que se hiciese constar que disfrutaba de una servidumbre que realmente no tuviese, porque ello sera como transmitir el enajenante del predio, juntamente con ste, la servidumbre, con lo que no existiendo en realidad, el adquirente no la recibe, pero s es beneficiario de un acto (ttulo) que se la hara adquirir si existiese y correspondiese al enajenante. Hasta aqu bien, pues tenemos ttulo, sin duda. Pero y si ni en el documento de venta ni en el Registro aparece como existente ninguna servidumbre, pero hay signos aparentes de ella en la configuracin del inmueble, de modo que, por ejemplo, la descripcin que de ste se hace al enajenarlo, aplicada a tenor de la situacin del predio vecino, supone la aparente existencia del gravamen, y por otro lado, el contenido de ste viene siendo ejercitado por el enajenante? Obviamente, si en realidad hay servidumbre, se adquiere con la adquisicin del predio dominante. Pero si no la hay, la transmisin de ste con la apariencia de disfrutar de una servidumbre es ttulo para
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poder usucapirla? Yo creo que s, porque el ttulo (que, como sabemos, no es el documento, sino el acto transmisivo), ampara la propiedad que se recibe, y tal como se recibe en la realidad, es decir, con una presunta servidumbre a su favor, luego sirve de ttulo para sta a efectos de usucapin.

b) Vlido.

Nuestro Cdigo civil se limita a exigir que el ttulo sea vlido para que pueda servir de base a la usucapin ordinaria, pero no nos dice qu deba entenderse por tal (art. 1.953 C.c.). Se dice que el requisito de la validez no debe entenderse en el sentido de validez absoluta, porque, si as fuera, la adquisicin ya se habra producido, y, por consiguiente, no sera necesaria la usucapin, ya que en este supuesto sta hara adquirir algo que se haba adquirido previamente. A esta cuestin de que si se exigiera la plena validez del ttulo, para qu la usucapin, responde ALBALADEJO411 que tiene la sencilla respuesta de que para con ttulo plenamente vlido usucapir las cosas que nos enajen quien no era su dueo. La validez significa, simplemente, que debe tratarse de un ttulo apto para transmitir el dominio o el derecho real en cuestin, si el transmitente

411

La usucapincit., p. 105.

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fuera su titular, porque el nico vicio que purga la usucapin es la adquisicin a non domino. Seala HERNNDEZGIL, A.412 que ttulo vlido a efectos de usucapin es el que, adems de proceder de quien no es el dueo (a non domino) del bien o derecho y adolecer del vicio de falta de titularidad o de legitimacin del tradens, adolece de otros vicios generadores de anulabilidad o es susceptible de rescisin. Estos otros vicios no son necesarios, pero s posibles en el sentido de que su existencia no impide la validez del ttulo. De lo dicho podra inferirse que esta exigencia es contradictoria con aquella otra de que el ttulo sea justo, pero ello no es as, porque, como ha escrito LUNA SERRANO413, el ttulo que rene la condicin de justo a los efectos prescriptivos por ser en s mismo legalmente apto, segn su tipo especficopara transmitir, puede sin embargo, no merecer, tambin con arreglo a las leyes, el calificativo de vlido por afectarle algn defecto que en general comporte su nulidad. Esto es as porque validez del ttulo e idoneidad del mismo son conceptos distintos o no coincidentes que adems no son opuestos, y en consecuencia pueden intercambiarse el ttulo vlido de arrendamiento no es apto para transmitir un inmueble y el ttulo idneo de donacin para transmitirlo es invlido si no se formaliza en escritura pblica de manera que el
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La posesincit., p. 527. Ob. cit., p. 2.130.

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primero es lgicamente anterior, porque atae a una connotacin especfica del ttulo que tiene carcter particular. Si el ttulo debe ser vlido, quedan entonces excludos los ttulos invlidos, esto es, los nulos y los que adolezcan de impugnabilidad414; pero, como advierte ALBALADEJO415, deben hacerse las siguientes salvedades: Una, el ttulo nulo, que realmente carece de efectos, aunque mientras no se descubra su nulidad, aparentemente los tendr, podr dar lugar a una usucapin aparente, que se ver que no fue verdadera cuando la nulidad se declare. Y otra, el ttulo impugnable, como vale mientras que no es impugnado victoriosamente, hasta entonces produce efectos de ttulo vlido, y por ello da lugar a usucapin, si bien sometida a la eventual invalidacin posterior. La STS de 4 de junio de 1.979416 contiene una afirmacin sorprendente que conviene rechazar417. En ella se afirma que la posesin ejercida en concepto de dueo, pblica, pacfica, y de forma ininterrumpida, constituye justo ttulo de dominio a los efectos de los artculos 1.952 a 1.954 del Cdigo civil. Se trataba de un supuesto de

De acuerdo con la STS de 20 de octubre de 1.992 (RJ 1.992\8088), la prescripcin adquisitiva ordinaria, aparte otros requisitos, exige en el usucapiente un justo ttulo, que es el que legalmente basta para transferir el dominio, purgando la usucapin precisamente el vicio de no ser propietario quien transmite. Aqu no hay tal justo ttulo, porque los ttulos absolutamente simulados nunca pueden merecer este calificativo, ni tampoco los ttulos absolutamente nulos o inexistentes. En este mismo sentido STS de 16 de abril de 1.990 (RJ 1.990\2761).
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Comentarioscit., p. 324. RJ 1.979\2316. ALBALADEJO, M.: La usucapincit., p. 86.

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donacin no aceptada, y, en cuanto tal, no vlida, porque la donacin slo se perfecciona desde el momento de la aceptacin del donatario (art. 629 C.c.). En consecuencia, el Tribunal debi resolver simplemente que la parte recurrente haba adquirido la casa donada por usucapin extraordinaria, pues haban transcurrido ms de treinta aos, pero no por ordinaria, porque al ser la donacin sin aceptacin del donatario no vlida (nula por falta de consentimiento, elemento esencial en toda modalidad de contrato), faltaba un justo ttulo al efecto. La jurisprudencia admite como justos ttulos, en cambio, los anulables, los rescindibles, los revocables, y los resolubles. Para ello se fundamenta en que los respectivos vicios de estos ttulos vienen a quedar subsanados por el transcurso del tiempo necesario para que se produzca la usucapin418. En contra de esta doctrina cabe sostener, con GORDILLO CAAS419, que una cosa es que el contrato anulable, rescindible, revocable o resoluble, si no es efectivamente anulado, rescindido, revocado o resuelto, llegue a ser ttulo vlido en una usucapin frente al dueo,
As lo admite la STS de 28 de diciembre de 2.001 (RJ 2.002\3090), en la cual se afirma que es doctrina reiterada de esta Sala la de que por justo ttulo ha de entenderse el que legalmente basta para transmitir el dominio o derecho real de cuya prescripcin se trate y en este concepto podrn comprenderse los contratos anulables, rescindibles, revocables o resolubles, cuyos respectivos vicios o defectos vienen a quedar subsanados por el transcurso del tiempo necesario para que se produzca la usucapin que de otro modo vendra a ser una institucin intil. En este mismo sentido, SSTS de 11 de diciembre de 1.965 (RJ 1.965\5610), de 25 de junio de 1.966 (RJ 1.966\3550), de 22 de enero de 1.969 (RJ 1.969\195), de 7 de febrero de 1.985 (RJ 1.985\538), de 25 de febrero de 1.991 (RJ 1.991\1594), de 5 de marzo de 1.991 (RJ 1.991\1718) y de 7 de julio de 1.999 (RJ 1.999\6771). Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2.001, C.L.J.C. eneromarzo 2.002, n 58, marg. 1586, p. 434.
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necesaria aparte la circunstancia determinante de su instabilidad por no haber sido otorgada a non domino; y otra muy distinta, que la usucapin pueda servir para impedir en la relacin inter partes la posibilidad de anular, rescindir, revocar o resolver el contrato cuando hay causa que legalmente lo justifique. La usucapin no est llamada a subsanar los vicios o defectos determinantes de la anulabilidad, rescindibilidad, revocabilidad o resolubilidad del contrato, ni por esta va puede justificarse la razn de su utilidad, situada legalmente, como afirma la STS de 22 de julio de 1.997420, en la sanacin transmisiva de la tradicin por no dueo. Los ttulos anulables, rescindibles, revocables y resolubles son aptos para usucapir mientras que no sean impugnados, y, en cualquier caso, darn lugar a una usucapin sometida al riesgo de la impugnacin del ttulo, de forma que debe aclararse que la aptitud de estos ttulos para producir la usucapin, no es para producirla sin ms y de manera inatacable, sino slo si se llega al final del plazo prescriptivo sin que hayan sido impugnados y sin que, pasado dicho plazo, no lo sean tampoco en el que pueda restar de vida a la accin impugnatoria421.

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RJ 1.997\5805. ALBALADEJO, M.: La usucapincit., p. 106.

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c) Verdadero.

Que el ttulo sea verdadero (art.1.953 C.c.) significa que debe tener existencia real. De ello se sigue que no son ttulos aptos para la usucapin ni los putativos (basados en una creencia equivocada; sin existencia real) ni los afectados de simulacin absoluta. En la simulacin relativa podr ser vlido el ttulo disimulado, siempre que rena todas las condiciones legalmente exigidas para que sea apto para la usucapin ordinaria. Respecto de los ttulos putativos, en Derecho Romano existieron contradicciones en cuanto a su admisibilidad a los efectos de la usucapin; as, en el Digesto se conjugaron fragmentos que lo admitan422 con otros que lo rechazaban423.

Dig. 41, 4, 11: Quod volgo traditum est eum, qui existimat se quid emisse nec emerit, non posse pro emptore usucapere, hactenus verum esse ait, si nullam iustam causam eius errores emptor habeas: nam si forte servus vel procurador, cui emendam rem mandasset, persuaserit ei se emisse atque ita traderit, magis esse, ut usucapio sequatur (Lo que se dice corrientemente de que no puede usucapir como comprador quien piensa que ha comprado algo pero no lo ha comprado, dice <Juliano> que es cierto en el sentido de que el comprador no tenga justificacin de su error, pues si acaso el esclavo o el procurador al que el interesado haba mandado que comprase una cosa, le hubiera convencido de que l ya la haba comprado y se la hubiera entregado, es ms probable que se d la usucapin); Dig. 41, 10, 4, 2: Quod legatum non sit, ab herede tamen perperam traditum sit, placet a legatario usucapi, quia pro suo possidet (Lo que el heredero ha entregado equivocadamente sin haber sido legado, se admite que puede usucapirlo el legatario, que lo posee como propio); y Dig. 41, 10, 5: Usucapio rerum, etiam ex aliis causis concessa interim, propter ea, quae nostra existimantes possideremus, constituta est, ut aliquis litium finis esset (Se ha constituido adems una usucapin por otras causas cuando poseemos algo que creemos nuestro, con el fin de poner algn trmino a los litigios). Dig. 41, 3, 27: Celsus libro trigensimo quarto errare eos ait, qui existimarent, cuius rei quisque bona fide adeptus sit possessionem, pro suo usucapere eum posse nihil referre, emerit nec ne, donatum sit nec ne, si modo emptum vel donatum sibi exisitmave, quia neque pro legato neque pro donato neque pro dote usucapio valeat, si nulla donatio, nulla dos, nullum legatum sit, idem et in litis aestimatione placet, ut, nisi vere qui litis aestimationem subierit,
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usucapere nin possit (Dice Celso, que se equivocan los que han pensado que, para que una persona pueda usucapir como suya una cosa de la que ha tomado posesin, no importa que haya comprado o no, recibido en donacin o no, si crea que la haba comprado o se la haban donado, porque <la verdad es que> no vale la usucapin por legado, por donacin o por dote si no hubo realmente una donacin, una dote o un legado. Lo mismo se dice respecto a la estimacin del litigio, pues si uno no hubiera abonado realmente tal estimacin, no puede usucapir <lo que retiene como demandado vencido en el juicio>); Dig. 41, 3, 48: Si existimans debere tibi tradam, ita demum usucapio sequitur, si et tu putes debitum esse. aliud, si putem me ex causa venditi teneri et ideo tradam: hic enim nisi emptio praecedat, pro emptore usucapio locum non habet. diversitatis causa in illo est, quod in ceteris causis solutionis tempus inspicitur neque interest, cum stipulor, suam alienum esse nec ne: sufficit enim me putare tuum esse, cum solvis: in emptione autem et contractus tempus inspicitur et quo solvitur: nec potest pro emptore usucapere, qui non emit, nec pro soluto, sicut in ceteris contractibus (Si yo te entrego algo creyendo que te lo debo, slo procede la usucapin si tambin t crees que se te debe. Distinto es el caso de que yo me crea obligado a causa de venta y por eso te hago la entrega, pues entonces, si no procede <de verdad> una venta no tiene lugar la usucapin como comprador. La razn de la diferencia est en que en las otras causas se tiene en cuenta el momento del pago y no interesa, cuando estipulo, el saber o no que la cosa es ajena, pues basta que yo crea que aquello es tuyo cuando me pagas, en tanto para la compra se considera el momento del contrato y el del pago, y no procede usucapir como comprador el que no compr, ni siquiera como pago, como sucede en los dems contratos); Dig. 41, 4, 2: Pro emptore possidet, quire vera emit, nec sufficit tantum in ea opinione esse eum, ut putet se pro emptore possidere, sed debet etiam subesse causa emptionis. si tamen existimans me debere tibi ignoranti tradam, usucapies. quare ergo et si putem me vendidisse et tradam, non capies usu? scilicet quia in ceteris contractibus sufficit traditionis tempus, sic denique si sciens stipuler rem alienam, usucapiam, si, cum traditur mihi, existimem illius esse: at in emptione et illud tempus inspicitur, quo contrahitur: igitur et bona fide emisse debet et possessionem bona fide adeptus esse (Posee como comprador el que compra de verdad, y no basta que crea l que posee como comprador, sino que debe existir realmente la causa de compra. Sin embargo, si te entrego algo creyendo que te lo debo, aunque no lo sepas, podrs usucapirlo. Por qu, pues, si creo que te he vendido algo y te lo entrego, no podrs usucapirlo? Precisamente porque en los otros contratos basta el momento de la tradicin; as, si estipulo a sabiendas una cosa ajena, podr usucapir siempre que cuando se me entregue crea que pertenece ya al que me la entrega, pero en la compra se atiende tambin al momento del contrato: as, pues, debe haber comprado de buena fe y haber tomado posesin tambin de buena fe); Dig. 41, 6, 1: Pro donato is usucapit, cui donationis causa res tradita est: nec sufficit opinari, sed et donatum esse oportet (Puede usucapir como donado aquel a quien se ha entregado algo a causa de donacin, y no basta que se lo crea, sino que debe habrsele donado); Dig. 41, 7, 6: Nemo potest pro derelicto usucapere, qui falso existimaverit rem pro derelicto habitam esse (No puede usucapir como cosa abandonada quien crea errneamente que la cosa haba sido abandonada); Dig. 41, 8, 1: Legatum nomine is videtur possidere qui legatum est: pro legato enim possessio et usucapio nulli alii, quam qui legatum est, competit (Se entiende que posee por legado el legatario, pues la posesin y usucapin como legado no compete a nadie ms que al legatario); Dig. 41, 8, 2: Si possideam aliquiam rem, quam putabam mihi legatam, cum non esset, pro legato non usucapiam (Si poseo alguna cosa que crea me haba sido legada no sindolo, no podr usucapirla como legado); Dig. 41, 8, 3: Non magis quam si quis emptum existimet, quod non emerit (Como tampoco si alguien creyera haber comprado lo que no haba comprado); y Dig. 41, 9, 1, 4: Idem scribit et si putavit maritus esse si matrimonium, cum non esset, usucapere eum non posse, quia nulla dos sit: quae sententia habet rationem (Dice el mismo Casio que si crea estar casado el hombre, no estndolo, no puede usucapir, pues no hay dote; opinin sta que tiene razn).

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En las Partidas424, en cambio, se admiti el ttulo putativo como apto a los efectos de la usucapin.

d) Probado.

Finalmente, el ttulo debe ser probado. As lo establece el artculo 1.954 del Cdigo civil, a cuyo tenor El ttulo debe probarse, no se presume nunca. Al requerirse en este precepto la prueba del justo ttulo, surge el interrogante acerca de si se exige simplemente demostrar la existencia del acto adquisitivo, o si tal demostracin debe extenderse tambin a la veracidad y a la validez del mismo. Algunos autores425 opinan que la exigencia de prueba contenida en el artculo 1.954 est orientada a demostrar nicamente la existencia del acto adquisitivo, de suerte que la demostracin de la veracidad y de la validez del mismo corresponder a aquel que niegue virtualidad a la usucapin. Otros426, en cambio, estiman que la prueba debe extenderse no slo a la aptitud transmisiva del ttulo (justicia), sino tambin a su veracidad y a su validez.

424 425 426

P. 3, 29, 14, cit. en p. 161 nota 387. Por ejemplo, ALBALADEJO, M.: Comentarioscit., pp. 330 y 331. Por ejemplo, LUNA SERRANO, A.: Ob. cit., p. 2.133.

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En nuestra opinin, la finalidad perseguida por el artculo 1.954 del Cdigo civil es exigir la prueba de la existencia del ttulo apto para la usucapin ordinaria; y como el ttulo, para ser idneo a tales efectos, debe ser, no slo justo, sino tambin verdadero y vlido, la prueba debe extenderse a los tres caracteres. Del sentido literal de dicho precepto parece inferirse una contradiccin con la disposicin contenida en el artculo 448 del Cdigo civil, segn el cual El poseedor en concepto de dueo tiene a su favor la presuncin legal de que posee con justo ttulo, y no se le puede obligar a exhibirlo. Al poseedor en concepto de dueo se le exime de la prueba de poseer con justo ttulo; en cambio, el poseedor ad usucapionem, que igualmente debe ser poseedor en concepto de titular (arts. 447 y 1.941 C.c.), debe probarlo. No obstante lo anterior, la contradiccin es slo aparente. No existe tal contradiccin, sino un diferente mbito de aplicacin de uno y otro precepto por sus diversas circunstancias y condiciones operativas. Este diverso tratamiento, ms perjudicial para la posesin ad usucapionem, encuentra su fundamento en la virtualidad ofensiva que

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sta presenta, frente a la virtualidad defensiva de la posesin en general427. SCAEVOLA428 armoniza dicha antinomia sobre la base de afirmar que la presuncin recogida en el artculo 448 del Cdigo civil debe considerarse como una ampliacin de la presuncin de buena fe contenida en el artculo 434 del mismo cuerpo legal, y de estimar que lo que se viene a decir en aquel precepto es que el que posee con la conviccin de ser dueo (convictio domini), desconoce los vicios que impiden la eficacia traslativa del ttulo. Llega as a la conclusin de que no existe contradiccin alguna entre los artculos 448 y 1.954 del Cdigo civil. A tal argumentacin puede objetarse, con MANRESA429, que la presuncin del artculo 448, aunque relacionada con la del 434, es distinta, y el poseedor en concepto de dueo no es poseedor de buena feLa presuncin de buena fe descansa en la existencia del ttulo [recordemos que esta vinculacin debe entenderse en el sentido de ignorancia, por parte del poseedor, de la ineficacia del ttulo], pues siendo una cualidad puramente subjetiva, algn signo exterior debe servirle de fundamento racional. De aqu que ms bien debiera exigirse la prueba del ttulo, y de aqu el precepto del artculo 1.954 en materia de

427 428 429

LUNA SERRANO, A.: Ob. cit., pp. 2.123 y 2.124. Ob. cit., pp. 429 y 430. Ob. cit., p. 292.

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prescripcin. Se explica la oposicin de preceptos entre este artculo y el 448 solamente por la distinta materia a que son aplicables, porque es un error creer que cuanto sirve al poseedor ha de servir al prescribiente. Dicho lo anterior, debe considerarse el artculo 1.954 del Cdigo civil como una excepcin razonable a la regla de presuncin de ttulo formulada en el artculo 448 del mismo cuerpo legal? No faltan autores que responden afirmativamente a este interrogante430. Nosotros creemos preferible con ALBALADEJO431 la respuesta negativa. A juicio de este autor, la necesidad de probar el justo ttulo en la usucapin, no es verdaderamente una excepcin a la regla de que el poseedor se presume titular del derecho que posee. Y no lo es porque el que alega que es titular de un derecho porque lo ha usucapido, no est aduciendo aquella presuncin para eximirse de probar por otro camino que el derecho le pertenece, sino que est pretendiendo probar directamente, por ese otro camino (en el caso, el camino de la usucapin) que el derecho le pertenece. Con lo cual cae fuera del campo de la presuncin en cuestin. Si el que ha usucapido, sigue despus poseyendo como titular del mismo el derecho usucapido, para hacer que le sea reconocido, no necesitar probar que le corresponde porque lo usucapi, sino que le bastar demostrar que lo posee como titular del mismo. Sera

Por todos, LUNA SERRANO, A.: Ob. cit., p. 2.124. Tambin afirman la existencia de contradiccin entre ambos preceptos BADOSA COLL, F.: voz Justo ttulo, N.E.J., t. XIV, p. 689; y PUIG BRUTAU, J.: Ob. lt. cit., p. 329, entre otros.
431

430

Comentarioscit., p. 331.

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cuando alegase que le pertenece porque lo usucapi, cuando habra que probar que verdaderamente lo usucapi, y para probar esto se le exige demostrar (como un requisito que es de la posesin) que tena un justo ttulo. MIQUEL GONZLEZ432 califica esta solucin de inadmisible porque, a su parecer, si se afirma que el poseedor que alega la usucapin debe probar el ttulo y el que no alega la usucapin, no, se incurre en una gravsima desigualdad e injusticia, porque el poseedor que puede invocar la usucapin es el que ha posedo ms de diez aos, mientras que el que no puede alegar la usucapin por haber posedo menos de diez aos no necesita probar el ttulo. Este autor salva la aparente contradiccin entre los artculos 448 y 1.954 del Cdigo civil mediante la consideracin de que el primero de ellos no ofrece verdaderamente una presuncin, sino que simplemente se trata de la expresin de una regla sobre la carga de la prueba en forma de falsa presuncin, esto es, no opera modificando las reglas sobre la carga de la prueba existentes con independencia de ella sino simplemente las expresa. Para MIQUEL GONZLEZ el artculo 448 del Cdigo civil es una expresin de la disposicin contenida en materia de carga de la prueba en el artculo 217, prrafo 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, segn el

432

Comentario del Cdigo civil, cit., t. I, p. 1.207.

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cual Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, segn las normas jurdicas a ellos aplicables, el efecto jurdico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvencin. De ah que el mismo slo pueda explicarse cuando el adversario, en la reivindicatoria, no ha probado nada y le exige que alegue y exhiba su ttulo. En cambio, si el adversario prueba el nacimiento de su derecho, no encontrara utilidad el artculo 448 del Cdigo civil, y sera necesario que el poseedor demandado demostrara su justo ttulo, de suerte que encontrara aplicacin el artculo 1.954 del Cdigo civil. Esto ltimo se corresponde con lo dispuesto en el artculo 217, prrafo 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurdica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. En definitiva, para MIQUEL GONZLEZ no existe contradiccin entre los referidos artculos porque en los mismos no se hace otra cosa que expresar las reglas generales establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de carga de la prueba. No creemos que sea sta la interpretacin correcta. El sentido literal del artculo 448 del Cdigo civil nos conduce a afirmar que consagra una verdadera presuncin iuris tantum de ttulo. En ningn momento se dice, en dicho precepto, que la carga de la prueba corresponda a aquel que

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niega su existencia, aun cuando ello sera as por aplicacin de las reglas generales que, en esta materia, se recogen en el artculo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si un tercero demuestra en reivindicatoria su mejor derecho a poseer, no podr el poseedor, a menos que haya consumado la usucapin, probar la existencia de su justo ttulo, pues ste habr quedado destruido por aquella demostracin. Por consiguiente, el artculo 1.954 del Cdigo civil slo tiene razn de ser cuando la usucapin ya se ha consumado, de suerte que el demandado (antes poseedor y ahora, como consecuencia de la usucapin, dueo o titular), podr excepcionar al reivindicante la usucapin consumada mediante la prueba de su justo ttulo. Ello significa que queda excluido, para la usucapin ordinaria, el rgimen general contenido en el artculo 448 del Cdigo civil sobre la presuncin de justo ttulo a favor del poseedor en concepto de dueo. Tambin parece existir contradiccin entre la disposicin del artculo 1.954 del Cdigo civil y la contenida en el artculo 35 de la Ley Hipotecaria. Este ltimo precepto reza: A los efectos de la prescripcin adquisitiva en favor del titular inscrito, ser justo ttulo la inscripcin La existencia o no de la referida antinomia depende del significado que se otorgue al inciso ser justo ttulo la inscripcin.

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En principio, podra pensarse que si se interpreta en el sentido de que la inscripcin suple al justo ttulo, se producira la referida contradiccin, pero que no ocurrira tal cosa si se entiende como presuncin iuris tantum de justo ttulo. Mas, como veremos a continuacin, ello no es as. La doctrina se encuentra dividida al respecto. Un sector doctrinal433 defiende la literalidad del texto, y, en consecuencia, considera la inscripcin como un sucedneo del justo ttulo requerido para la usucapin ordinaria; otro434, en cambio, estima que aquello que en rigor

ALBALADEJO, M.: La inscripcin en el Registro como justo ttulo a efectos de la usucapin, A.D.C. eneromarzo 1.992I, p. 28; BADOSA COLL, F.: Ob. cit., pp. 698 y 699; CALVO MEIJIDE, A.: Reflexionescit., pp. 137, 138 y 140; DE LA RICA, R.: Comentarios a la reforma de la Ley Hipotecaria, M. Aguilar, Madrid 1.945, p. 99; DE PORCIOLES, J.M.: Cuestiones de Derecho Hipotecario y Social, Imprenta Viuda de J. Savater, Barcelona, 1.945, p. 189, y ROCA SASTRE, R. M.: Derecho Hipotecario, t. II, 7 ed. por Roca Sastre Muncunill, Bosch, Barcelona, 1.979, pp. 13 y ss. En este sentido se ha manifestado tambin el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 11 de noviembre de 1.969 (RJ 1.969\5168), de 8 de mayo de 1.982 (RJ 1.982\2559), de 27 de mayo de 1.991 (RJ 1.991\3936), y de 26 de febrero de 1.999 (RJ 1.999\1416). De acuerdo con esta ltima sentencia, el artculo 35 de la Ley Hipotecaria, en cuanto previene que, a los efectos de la prescripcin adquisitiva del titular inscrito, se presumir que aqul ha posedo pblica, pacfica, ininterrumpidamente y de buena fe, durante el tiempo de vigencia de su asiento y de los antecesores de quienes traiga causa, puesto que tal presuncin es iuris tantum, es decir, con la finalidad de facilitar o favorecer la usucapin que extrarregistralmente opere el titular inscrito, suministrando a ste un iustus titulus o iusta causa usucapionis, consistente en la inscripcin misma, lo que determina que si se acredita que no cumple extrarregistralmente las condiciones necesarias para originar la prescripcin ordinaria de nada servir el Registro. AZPIAZU RUIZ, J.: Ms sobre el tema la realidad y el Registro, R.C.D.I., 1.945, p. 427; BRGAMO LLABRS, A.: La usucapin y el Registro de la Propiedad. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el da 1 de junio de 1.945, separado de los A.A.M.N., t. III, Madrid, 1.946, pp. 14 y 15; LUNA SERRANO, A.: Ob. cit., p. 2.134; MORALES MORENO, J.A.: La inscripcincit., pp. 1.129 y ss; SANZ FERNNDEZ, A.: Comentarios a la nueva Ley Hipotecaria, Imprenta Viuda de M. Navarro, Madrid, 1.945, pp. 278 y 279. En este sentido, ver las SSTS de 22 junio 1.972 (RJ 1.972\2748), de 28 de marzo de 1.980 (RJ 1.980\1231), y de 18 de junio de 1.992 (RJ 1.992\5324), en la que se afirma que, como ha declarado esta Sala (Sentencia de 5 de abril de 1961), la inscripcin en el Registro de la Propiedad tiene, en general, en nuestro Derecho hipotecario carcter declarativo, y el hecho de aparecer registralmente inscrita a nombre de otra persona la propiedad, no envuelve justo ttulo para usucapir, existiendo tan solo una presuncin iuris tantum a su favor, que cede al producirse una colisin entre la situacin real y la registral, por la prueba en contrario.
434

433

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se recoge en el precepto reproducido no es sino una presuncin iuris tantum de justo ttulo. A nuestro parecer, el inciso indicado debe entenderse en el sentido de que la inscripcin suple o hace las veces de justo ttulo. A favor de esta interpretacin pueden aducirse los siguientes argumentos: a) La mens legislatoris era la de que la inscripcin supliera al justo ttulo en la usucapin ordinaria a favor del titular inscrito, pues de haber querido que se entendiera como una presuncin iuris tantum, lo habra dicho expresamente como lo hizo, en el mismo precepto, respecto de la posesin pblica, pacfica, ininterrumpida y de buena fe. b) Si se entendiera como presuncin iuris tantum, el artculo 35 de la Ley Hipotecaria resultara intil, porque ya se encarga el artculo 38 del mismo cuerpo legal de consagrar una presuncin iuris tantum de justo ttulo. No obstante lo anterior, el artculo 35 de la Ley Hipotecaria no es contradictorio respecto de lo dispuesto en el artculo 1.954 del Cdigo civil; este precepto, que exige la prueba del justo ttulo para poder alegar la usucapin ordinaria, extiende su mbito de aplicacin a la usucapin ordinaria a favor del titular inscrito, si bien ste, merced a la publicidad registral, se ver favorecido por una facilidad probatoria.

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VI. LA USUCAPIN LIBERATORIA.

Antes de entrar en el estudio de esta institucin, hemos de advertir que ahora nos referimos a ella slo de forma muy sucinta, porque, ms adelante, en el Captulo cuarto de esta Tesis, nos ocupamos especficamente de La usucapin liberatoria a favor de la herencia yacente, en el cual profundizamos en su anlisis. Por lo tanto, nos limitamos aqu a realizar una breve exposicin sobre esta figura, desde una ptica generalista. La usucapio libertatis surgi en el Derecho Romano como consecuencia del progresivo fenmeno de urbanizacin. De las relaciones surgidas entre los edificios, nacieron las denominadas servidumbres urbanas (servitus

praediorum urbanorum), que se sumaron a las ya existentes servidumbres rsticas (servitus praediorum rusticorum). Esta institucin surgi por la necesidad de aplicar, a las servidumbres urbanas, el instituto general del no uso, configurado como causa de extincin de las servidumbres rsticas; consisti en la ejecucin, por parte del propietario del fundo sirviente, de un acto contrario al ejercicio de la servidumbre urbana, el cual deba mantenerse de forma ininterrumpida durante el plazo legal de dos aos. A diferencia de lo que sucede en el B.G.B. ( 945) y en el Cdigo civil portugus (arts. 1.569 y 1.574), el Cdigo civil espaol no contiene mencin alguna de la usucapin liberatoria. S la contemplan, en cambio, la Ley Hipotecaria (art. 36, prr. 4), en su modalidad de usucapin liberatoria contra
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tabulas, y el Fuero Nuevo de Navarra (ley 39, apart. b). Se trata, por consiguiente, de una institucin clsica, que ha sido preterida por nuestro Cdigo civil. Pero tal olvido no debe conducirnos a su inadmisin en nuestro Derecho positivo, porque la configuracin de la usucapin como un modo originario de adquirir el dominio y los dems derechos reales prescriptibles es un argumento que apoya su existencia. La usucapin liberatoria tiene lugar cuando el propietario de una cosa gravada con un ius in re aliena (usucapin liberatoria del propietario) o un tercero ajeno al dominio de aqul y a la titularidad de stos (usucapin liberatoria unitaria), reunidos los requisitos precisos para que se produzca la adquisicin por usucapin de un derecho real, posee como libre la mencionada cosa durante los plazos sealados por el ordenamiento para la usucapin tradicional. Se trata de un supuesto de prescripcin adquisitiva o usucapin, ya que para su consumacin resulta imprescindible la concurrencia de los elementos determinantes de sta, es decir, la inercia del titular del derecho usucapido y la actividad del usucapiente, exteriorizada en la realizacin de un acto contrario al ejercicio del ius in re aliena durante los plazos sealados. A ello debe aadirse que la extincin del ius in re aliena es una consecuencia del nacimiento del nuevo derecho (propiedad libre de gravmenes), y no su presupuesto.

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En cuanto supuesto de prescripcin adquisitiva, la usucapin liberatoria puede ser tambin ordinaria o extraordinaria, segn que concurran o no, respectivamente, junto a la posesin y al transcurso del tiempo, la buena fe y el justo ttulo. Debe advertirse que la usucapin liberatoria extraordinaria no presenta el mismo inters prctico que la ordinaria, ya que el plazo ms amplio que le asigna nuestro Cdigo civil la hace, en la mayor parte de los supuestos, inservible para los fines perseguidos. Los requisitos de la usucapin liberatoria en cada una de sus modalidades son idnticos a los propios de la usucapin tradicional, si bien dos de ellos, concretamente la posesin y la buena fe, presentan algunos matices especficos. En cuanto al requisito de la buena fe, asume un significado diverso, segn que el usucapiente sea o no el propietario del bien gravado. En el primer supuesto, la buena fe debe entenderse como la creencia de que el titular del ius in re aliena ha renunciado a sus ventajas o beneficios; en el segundo, como la creencia de ser dueo pleno y libre del bien. Por lo que se refiere al requisito de la posesin, es preciso poseer en concepto de libre, sin limitaciones, es decir, como si el ius in re aliena que grava el bien no existiera. Lo nico que puede limitar dicha posesin ilimitada es el ejercicio del ius in re aliena por parte de su titular.

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Para concluir este epgrafe haremos referencia al mbito de aplicacin de la usucapin liberatoria. Dicho mbito queda restringido, merced a la disposicin contenida en el artculo 36, prrafo 4, de la Ley Hipotecaria, a los iura in re aliena cuyo ejercicio suponga una posesin del bien que gravan incompatible con la posesin plena e ilimitada base de la usucapin liberatoria.

VII. LA USUCAPIN Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

1. CONSIDERACIONES GENERALES.

En aquellos sistemas como el austriaco en los cuales el Registro de la Propiedad consagra una verdad jurdica oficial que vale erga omnes con una presuncin de exactitud iuris et de iure, no es posible que exista disconformidad alguna entre aquello que consta en el Registro y la realidad extrarregistral. La usucapin resulta inoperante en estos sistemas por dos motivos: en primer lugar, porque el ttular inscrito, por el solo hecho de figurar en el Registro con tal cualidad, es verdadero dueo; y, en segundo lugar, porque ningn titular inscrito puede adquirir un derecho sin inscripcin o en contra de una inscripcin. El Registro presenta, en estos sistemas, un valor radicalmente constitutivo, de suerte que slo puede considerarse como titular a aquel que tiene inscrito su derecho. La usucapin resulta inoperante porque el contenido del Registro no puede ser modificado por un hecho extrarregistral435.

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Cfr. HERNNDEZGIL. A.: Fundamentoscit., pp.745 y 746.

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En los sistemas como el francs en los que el contenido del Registro asume un valor jurdico meramente declarativo, en el sentido de que se limita a la trascripcin de ttulos, de forma que no vara de la realidad extrarregistral, se reconoce plena operatividad a la usucapin de conformidad con los principios del Derecho sustantivo. La usucapin, en estos sistemas, puede desarrollar toda su virtualidad tanto a favor como en contra del Registro y con plena independencia de ste. Por ltimo, existen otros sistemas, denominados sistemas mixtos, en los que es posible la discordancia entre el contenido del Registro y la realidad extrarregistral. Consecuencia de ello es la posibilidad de que la usucapin despliegue su eficacia tanto a favor como en contra del Registro, si bien dentro de unos lmites y de conformidad con una serie de criterios rectores dispuestos por la Legislacin registral. Este es el sistema adoptado por Alemania y por Espaa.

2. LA USUCAPIN A FAVOR DEL TITULAR INSCRITO EN EL REGISTRO O USUCAPIN SECUNDUM TABULAS.

La usucapin secundum tabulas es posible nicamente en aquellos sistemas en los que como sucede en el espaol el Registro no asume un valor jurdico constitutivo que implique la negacin de la posibilidad de una discordancia entre realidad y contenido del mismo.

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A lo anterior debe aadirse que esta modalidad de usucapin slo resulta factible en aquellos sistemas en los que la inscripcin registral no genere una convalidacin de los actos que inicialmente fueron nulos o ineficaces. Para el Derecho espaol, esto lo dispone el artculo 33 de la Ley Hipotecaria: La inscripcin no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. En nuestro sistema, un acto viciado de nulidad radical o absoluta no puede convalidarse, ni, consecuentemente, generar derechos por el mero hecho de que sea inscrito en el Registro de la Propiedad, y ello porque la nulidad se sobrepone a la verdad formal que representa el asiento registral. Los efectos de la nulidad radical o absoluta se producen ex lege, y en ningn caso pueden subsanarse merced a su inscripcin registral. En conclusin, dado que en el Derecho espaol el Registro presenta un valor jurdico meramente declarativo y de facilidad probatoria, y, puesto que los ttulos inicialmente nulos no quedan convalidados en virtud de su inscripcin, es posible la usucapin secundum tabulas. Tal posibilidad queda consagrada en la disposicin contenida en el artculo 35 de la Ley Hipotecaria, en virtud de la cual, A los efectos de la prescripcin adquisitiva en favor del titular inscrito, ser justo ttulo la inscripcin, y se presumir que aqul ha posedo pblica, pacfica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa.

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Se admite, por tanto, la posibilidad de que un sujeto que aparece como titular de un derecho real en el Registro de la Propiedad, por estar ste inscrito a su nombre, no sea su verdadero titular en la realidad extrarregistral. Mediante este precepto se facilita que un adquirente a non domino, que, en consecuencia, no puede recibir la calificacin de tercero hipotecario con arreglo a lo dispuesto en el artculo 34 de la Ley Hipotecaria436, pueda consumar su adquisicin por virtud de la usucapin ordinaria cuando de otra suerte debiera utilizar la extraordinaria437. Y facilita esta posibilidad otorgando a dicho sujeto un iustus titulus o iusta causa usucapionis y presumiendo que posee en concepto de dueo, pblica, pacfica, ininterrumpidamente y de buena fe. El requisito del iustus titulus que el artculo 35 de la Ley Hipotecaria equipara a la inscripcin ha sido objeto de una gran diatriba doctrinal. Como ya dijimos al tratar del justo ttulo en cuanto requisito de la usucapin ordinaria, la doctrina se encuentra dividida al respecto en dos direcciones: quienes defienden la literalidad del texto del referido artculo, y, en consecuencia, consideran la inscripcin como un sucedneo del justo ttulo requerido para la

El tercero que de buena fe adquiera a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitir, ser mantenido en su adquisicin, una vez que haya inscrito su derecho, aunque despus se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercer se presume siempre, mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del Registro. Los adquirentes a ttulo gratuito no gozarn de ms proteccin registral que la que tuviese su causante o transferente. En este sentido, afirma la S.T.S. de 18 de febrero de 1.987 (RJ 1.987\716) que la ratio del artculo 35 de la Ley Hipotecaria es posibilitar al titular registral adquirente de un non dominus, sin estar protegido por el artculo 34 de la propia ley, que pueda consolidar abreviadamente su adquisicin por la va de la usucapin ordinaria, cuando de otra suerte debiera utilizar la usucapin extraordinaria, o bien la de facilitar la usucapin ordinaria en orden a la prueba de las circunstancias exigidas por sta.
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436

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usucapin ordinaria438, y quienes estiman que lo que rigurosamente se consagra en el mismo es una presuncin iuris tantum de justo ttulo439. Al tratar del justo ttulo, ya expusimos nuestra postura al respecto. Slo nos resta ahora decir que el artculo 35 de la Ley Hipotecaria facilita la usucapin a favor del titular inscrito mediante el recurso de otorgarle un iustus titulus y de presumir, salvo prueba en contrario, que ha posedo en concepto de dueo, pblica, pacfica, ininterrumpidamemte y de buena fe. La presuncin de la posesin en concepto de dueo o de titular se desprende de lo dispuesto en el artculo 38, prrafo 1, de la Ley Hipotecaria, en cuya virtud A todos los efectos legales se presumir que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumir que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesin de los mismos. La presuncin de publicidad de la posesin se antoja obvia de conformidad con los artculos 607 del Cdigo civil y 221 de la Ley Hipotecaria. De acuerdo con el artculo 607 del Cdigo civil El Registro de la Propiedad ser pblico

ALBALADEJO, M.: La inscripcincit., p. 28; BADOSA COLL, F.: Ob. cit., pp. 698 y 699; CALVO MEIJIDE, A.: Reflexionescit., pp. 137, 138 y 140; DE LA RICA, R.: Ob. cit., p. 99; DE PORCIOLES, J. M.: Ob. cit., p. 189, y ROCA SASTRE, R.M.: Derecho Hipotecariocit., pp. 13 y ss. En este sentido se ha manifestado tambin el Tribunal Supremo en sentencias de 11 de noviembre de 1.969, de 8 de mayo de 1.982, de 27 de mayo de 1.991, y de 26 de febrero de 1.999 (cits. en p. 182, nota 432), entre otras. AZPIAZU RUIZ, J.: Ob. cit., p. 427; BRGAMO LLABRS, A.: Ob. cit., pp. 14 y 15; LUNA SERRANO, A.: Ob. cit., p. 2.134 y MORALES MORENO, J.A.: La inscripcincit., pp. 1.129 y ss.; SANZ FERNNDEZ, A.: Ob. cit., pp. 278 y 279, y SSTS de 22 junio 1.972, de 28 de marzo de 1.980, y de 18 de junio de 1.992 (cits. en p. 182, nota 433), entre otras.
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438

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para los que tengan inters conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales anotados o inscritos; y, a tenor del artculo 221 de la Ley Hipotecaria, Los Registros sern pblicos para quienes tengan inters conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales inscritos. En cuanto a la pacificidad de la posesin, el artculo 35 de la Ley Hipotecaria presume que el usucapiente ha adquirido la posesin sin lesionar el derecho del perjudicado, es decir, pacficamente. Por lo que se refiere al requisito del tiempo, debe advertirse que, a favor del titular inscrito en el Registro, la usucapin ser siempre ordinaria, dado que la inscripcin suple al justo ttulo y se presume que aqul ha posedo en concepto de dueo, pblica, pacfica, ininterrumpidamente y de buena fe. El plazo comenzar a computarse desde la fecha de su inscripcin o de la de sus antecesores de quienes traiga causa440. Tambin se presume, por ltimo, la buena fe del usucapiente inscrito, que consiste en la situacin cognoscitiva, es decir, el estado de creencia o de ignorancia acerca de la exactitud registral o de la titularidad dominical que el Registro proclama441.

440 441

Vide CALVO MEIJIDE, A.: Reflexionescit., p. 140.

La STS de 10 de febrero de 1.983 (RJ 1.983\961) define la buena fe (registral) exigida en el artculo 34 de la Ley Hipotecaria para ampararse en la proteccin registral, como situacin cognoscitiva, es decir, estado de creencia o de ignorancia acerca de la exactitud registral o de la titularidad dominical que el Registro proclama.

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Se presumen as unos hechos que deben haber ocurrido extrarregistralmente, y ello a pesar de que tal presuncin encuentre su fundamento en la inscripcin registral. Por ello puede decirse que el artculo 35 de la Ley Hipotecaria consagra, no una usucapin tabular, sino una usucapin secundum tabulas. No basta la mera vigencia del asiento registral durante todo el tiempo exigido para la usucapin ordinaria; se trata de una inscripcin que facilita el proceso adquisitivo a travs de presumir una posesin en concepto de dueo, pblica, pacfica, ininterrumpida y de buena fe que debe haber operado

extrarregistralmente442.

3. LA USUCAPIN EN CONTRA DEL TITULAR INSCRITO EN EL REGISTRO O USUCAPIN CONTRA TABULAS.

La usucapin contra tabulas implica la posibilidad de que un sujeto que extrarregistralmente rene los requisitos exigidos por el Cdigo civil a los efectos de la usucapin pueda convertirse en titular del derecho posedo, frente al titular que tiene inscrito el mismo derecho en el Registro de la Propiedad. Con ello se pretende ajustar la realidad extrarregistral al contenido de los asientos registrales. De ah se infiere la no inquebrantabilidad de los derechos inscritos en el Registro frente a hechos acaecidos extrarregistralmente.
En este sentido, PUIG BRUTAU, J.: Fundamentoscit., p. 331; DEZ PICAZO, L.: Fundamentoscit., p. 747; y SSTS de 11 de noviembre de 1.969 (RJ 1.969\5168), de 3 de octubre de 1.974 (RJ 1.974\3649), de 28 de marzo de 1.980 (RJ 1.980\1231), y de 8 de mayo de 1.992 (RJ 1.992\3890). En esta ltima sentencia, el Tribunal Supremo declara que segn la doctrina jurisprudencial as, sentencia de 28 de enero de 1978, con cita de otras anteriores, en nuestro Derecho Hipotecario no se admite de forma pura la usucapin secundum tabulas sino que se requiere la posesin efectiva del derecho real que se trata de adquirir, sin que sea suficiente la presuncin derivada de la legitimacin registral, pues se trata de una presuncin iuris tantum susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario.
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Como advierte DEZPICAZO443, admitir la usucapin contra tabulas de forma indiscriminada significara defraudar las expectativas de los que contrataron findose de la publicidad oficial que el Registro contiene, quienes podran verse en cualquier momento sorprendidos por la existencia de un usucapiente cuyo rastro no podan ni sospechar en el momento de llevar a cabo su adquisicin. En cambio, rechazar por completo la usucapin contra tabulas, en aras de la proteccin de los adquirentes conforme al Registro, significara dejar inermes a los poseedores con la posesin largamente continuada. A tal posibilidad aluden los artculos 462 y 1.949 del Cdigo civil. El primero de ellos dispone que La posesin de las cosas inmuebles y de los derechos reales no se entiende perdida, ni transmitida para los efectos de la prescripcin en perjuicio de tercero, sino con sujecin a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria; en virtud del segundo, Contra un ttulo inscrito en el Registro de la propiedad no tendr lugar la prescripcin ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud de otro ttulo igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripcin del segundo. La referencia de estos preceptos al tercero debe entenderse hecha al tercero hipotecario444. Los mismos se refieren a la prescripcin ganada en perjuicio de un tercero, y esta doble referencia debe entenderse en el sentido de
443 444

Fundamentoscit., p. 750.

En este sentido, STS de 28 de diciembre de 2.001 (RJ 2.002\3090): Cuando el artculo 1.949 del Cdigo civil se refiere a terceros se est refiriendo a los terceros hipotecarios, es decir, a los que renen los requisitos del artculo 34 de la Ley Hipotecaria, entre los cuales figura el de ser adquirente a ttulo oneroso

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que se alude al tercero hipotecario, de acuerdo con las condiciones que para ello seala la legislacin registral; y debe ser as, pues ambos preceptos sustantivos se remiten a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria (art. 462) y a los efectos a producir contra un ttulo inscrito en el Registro de la propiedad (art. 1.949), a lo que debe aadirse la terminante exigencia del artculo 36 de la Ley Hipotecaria, cuando textualmente se refiere a los titulares inscritos que tengan la condicin de terceros con arreglo al artculo 34, requisitos que sitan a esta figura del tercero en una posicin privilegiada, porque cuando no concurre en l dicha condicin, la prescripcin adquisitiva del poseedor del inmueble opera aunque ste no tenga inscrito su derecho, con arreglo a lo que disponen las reglas contenidas en los artculos 447, 1.940 y 1.957 del Cdigo civil, carcter normal o comn que sanciona el artculo 36, prrafo 3, de la Ley Hipotecaria, en contraposicin con las especiales exigencias y condiciones requeridas para la defensa del tercero hipotecario445. La regla general consagrada en los artculos 462 y 1.949 del Cdigo civil es la de ineficacia de los hechos sucedidos extrarregistralmente frente al titular
STS de 31 de marzo de 1.992 (RJ 1.992\2314): Los artculos 462 y 1.949 del Cdigo Civil se refieren a la prescripcin ganada en perjuicio de un tercero, y esta doble referencia no puede entenderse de otra forma que no sea pensando en el concepto de tercero hipotecario, de acuerdo con las condiciones que para ello seala la legislacin registral; y deber ser as, pues ambos preceptos sustantivos se estn remitiendo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria (artculo 462), y a los efectos de producir contra un ttulo inscrito en el Registro de la Propiedad (artculo 1.949), a lo que no puede menos de aadirse la terminante exigencia del artculo 36 de la Ley de hipotecas, cuando textualmente se refiere a los titulares inscritos que tengan la condicin de terceros con arreglo al artculo 34; requisitos que sitan a esta concreta figura del tercero en una posicin privilegiada, pues cuando no concurre en l tal condicin la prescripcin adquisitiva del poseedor del inmueble opera aunque ste no tenga inscrito su ttulo adquisitivo, con arreglo a lo que disponen las normas generales contenidas en los artculos 447, 1.930, 1.940 y 1.957, todos del Cdigo Civil; carcter normal o comn del prescribente que sanciona el artculo 36.3 de la Ley Hipotecaria, en contraposicin con las especiales exigencias y condiciones requeridas para la defensa del tercer hipotecario, que anteriormente hemos sealado.
445

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inscrito que ostente la cualidad de tercero hipotecario, es decir, frente a aquel que haya adquirido de buena fe a ttulo oneroso un derecho de una persona que en el Registro apareca con facultades para transmitirlo (art. 34 LH). Pero lo anterior debe entenderse en relacin con lo dispuesto en el artculo 36, prrafos 1 y 2, de la Ley Hipotecaria, que contienen dos excepciones a la regla general antes mencionada: 1. Frente a titulares inscritos que tengan la condicin de terceros con arreglo al artculo 34, slo prevalecer la prescripcin adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del ao siguiente a su adquisicin, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoci o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer446, antes de perfeccionar su adquisicin, que la finca o derecho estaba poseda de hecho y a ttulo de dueo por persona distinta de su transmitente. b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, segn las normas anteriores, tal posesin de hecho al tiempo de la adquisicin, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tcitamente, durante todo el ao siguiente a la adquisicin. Cuando la prescripcin afecte a una servidumbre negativa o no aparente, y sta pueda adquirirse por prescripcin, el plazo del ao se contar desde que el titular pudo conocer su existencia en la forma prevenida en el apartado a), o, en su defecto, desde que se produjo un acto obstativo a la libertad del predio sirviente.
El conocimiento posible viene equiparado al conocimiento efectivo; en este sentido, STS de 22 de septiembre de 1.984 (RJ 1.984\4302).
446

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2. La prescripcin comenzada perjudicar igualmente al titular inscrito, si ste no la interrumpe en la forma y plazo antes indicados, y sin perjuicio de que pueda tambin interrumpirla antes de su consumacin total. La falta de proteccin registral en las hiptesis contempladas en los apartados a) y b) del prrafo 1 frente a la usucapin sucedida extrarregistralmente se fundamenta, o bien en la mala fe (conocimiento, antes de perfeccionar su adquisicin el tercero hipotecario, de que la cosa o el derecho estaba posedo de hecho y a ttulo de dueo o de titular por persona distinta de su transmitente), o en la culpa (por haber tenido medios racionales o motivos suficientes para conocer dicha posesin), o en el consentimiento o tolerancia del titular registral447. El no consentimiento expreso o tcito de la posesin de hecho por parte de persona distinta de su transmitente a que alude el apartado b) equivale, en palabras de ESPN CNOVAS448, a la necesidad de iniciar en dicho plazo anual la pertinente accin judicial. La idea base que se recoge en el artculo 36 de la Ley Hipotecaria es la de proteccin del tercero hipotecario frente a los usucapientes, salvo que la prescripcin adquisitiva est consumada o pueda consumarse dentro del ao siguiente a su adquisicin en los supuestos de los apartados a) y b) de su prrafo 1.
447

En este sentido, ESPN CNOVAS, D.: Manualcit., pp. 170 y 171; BRGAMO LLABRS, A.: Ob. cit., pp. 32 y ss.; y SNZ FERNNDEZ, A.: Ob. cit., pp. 291 y ss.
448

Ob. cit., p. 171.

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El tenor literal de este precepto hacer surgir el siguiente interrogante: Qu modalidad prescriptiva puede operar contra el tercero hipotecario? El artculo 36 de la Ley Hipotecaria habla simplemente de la prescripcin adquisitiva, de donde podra inferirse, merced al brocardo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, que caben ambas modalidades, tanto la ordinaria como la extraordinaria. En cambio, si relacionamos este precepto con la disposicin contenida en el artculo 1.949 del Cdigo civil vemos que ello no es as. De acuerdo con este precepto, Contra un ttulo inscrito en el Registro de la propiedad no tendr lugar la prescripcin ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, de lo que resulta que s podr tener lugar la prescripcin extraordinaria en perjuicio de tercero, as como la ordinaria y la extraordinaria frente al dueo o titular. Esto ltimo se infiere de lo dispuesto en el artculo 36, prrafo 3, de la Ley Hipotecaria, segn el cual En cuanto al que prescribe y al dueo del inmueble o derecho real que se est prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideracin de terceros, se calificar el ttulo y se contar el tiempo con arreglo a la legislacin civil. A lo anterior debe aadirse que, conforme al artculo 1.949 del Cdigo civil, la usucapin ordinaria frente a tercero hipotecario se admite slo en virtud de otro ttulo igualmente inscrito que ampare la posesin del usucapiente, valiendo la posesin anterior a la inscripcin nicamente a los efectos de la usucapin extraordinaria. En este supuesto, el tiempo de prescripcin comenzar a correr desde la inscripcin del ttulo del usucapiente. En otras palabras, el artculo 1.949 del Cdigo civil no permite el inicio de la

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prescripcin adquisitiva ordinaria contra tabulas, admitindose slo a partir de la inscripcin del ttulo que ampara la posesin del usucapiente, valiendo la posesin anterior exclusivamente a los efectos de la prescripcin

extraordinaria449. El artculo 36, prrafo 4, de la Ley Hipotecaria consagra la denominada usucapin liberatoria contra tabulas en los siguientes trminos: Los derechos adquiridos a ttulo oneroso y de buena fe que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubieren constituido, no se extinguirn por usucapin de ste. Tampoco se extinguirn los que impliquen aquella facultad cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesin causa de la prescripcin adquisitiva, o cuando, sindolo, renan sus titulares las circunstancias y procedan, en la forma y plazos que determina el prrafo b) de este artculo. Del sentido literal de este prrafo se infiere que, en la adquisicin a ttulo oneroso y de buena fe de derechos, la usucapin liberatoria contra tabulas, considerada en su proyeccin extintiva o de prdida, no perjudica los derechos

STS de 31 de marzo de 1.992 (RJ 1.992\2314): Los artculos 462 y 1949 del Cdigo civil declaran la imposibilidad de que la prescripcin ordinaria tenga lugar en relacin a los bienes inmuebles, frente al tercero hipotecario que tiene, con tal carcter, inscrito su derecho, si el poseedor no inscribe, a su vez, el ttulo que lo ampara; comenzando entonces a correr el trmino de la prescripcin ordinaria, que se contar a partir de la constancia del ttulo en los libros registrales. O dicho de otro modo, en contra del tercero, el artculo 1.949 no permite el inicio de la prescripcin adquisitiva ordinaria contra tabulas, admitindose slo a partir de la inscripcin del ttulo que ampara la posesin del usucapiente; valiendo la posesin anterior slo a efectos de la prescripcin extraordinaria.

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de terceros adquirentes que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubieren constituido.450 Existe discusin doctrinal acerca de si el prrafo 4 del artculo 36 de la Ley Hipotecaria se refiere a la usucapin liberatoria ordinaria contra tabulas, o a sta y a la extraordinaria. Algunos autores como SOLS GARCA451 entienden que dicho precepto acoge ambas modalidades prescriptivas, argumentando sobre la base del brocardo ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, y aaden que resultara injusto que un usucapiente de mala fe quedara en mejor condicin imposibilidad de ser desposedo nunca que uno de buena fe. Nosotros, en cambio, consideramos ms razonable afirmar que dicho precepto se refiere, exclusivamente, a la usucapin liberatoria extraordinaria contra tabulas, pues al determinar los efectos que provocar la usucapin liberatoria de un bien respecto de los iura in re aliena que se hubieran constituido sobre el mismo, adquiridos a ttulo oneroso y de buena fe e inscritos en el Registro de la Propiedad, precisamente por la publicidad

STS de 7 de julio de 1.988 (RJ 1.988\48249): Si tenemos en cuenta lo dispuesto en el prrafo cuarto del artculo 36 de la Ley Hipotecaria nos encontramos con que la adquisicin a ttulo oneroso y de buena fe de derechos, la usucapio libertatis contra tabulas, considerada en su proyeccin extintiva o de prdida, no perjudica los derechos de terceros adquirentes que no llevan anexa la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubiere constituido, derechos stos entre los que se encuentra comprendido el gravamen inscrito en el Registro de la propiedad sobre la finca adquirida por el demandadorecurrente para asegurar el pago de las legtimas de los hermanos del donatario de la finca gravada, toda vez que, como tal derecho, no supone ni conlleva contacto posesorio es evidente que cual declara la Sala de Instancia, la usucapio libertatis no se da en este caso. Prescripcin contra el Registro. Sntesis de la doctrina legal, A.D.C., t. II, eneromarzo 1.949, p. 133.
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450

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inherente al mismo (arts. 607 C.c.452 y 221 LH453), nunca podr existir buena fe por parte del usucapiente, pues siempre tendr medios racionales y motivos suficientes para conocer su existencia.

VIII. RENUNCIA A LA USUCAPIN GANADA.

A la renuncia a la usucapin ganada se refiere el artculo 1.935 del Cdigo civil en los siguientes trminos: Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripcin ganada; pero no el derecho de prescribir para los sucesivo. Entindese tcitamente renunciada la prescripcin cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido. Este precepto no se refiere a la renuncia que pueda llevar a cabo el usucapiente antes de haber consumado la usucapin; esta renuncia no presenta particularidad alguna, porque podra englobarse dentro de los supuestos de reconocimiento expreso o tcito del derecho del dueo que, de conformidad con el artculo 1.948 del Cdigo civil454, interrumpen la usucapin. El supuesto contemplado por este artculo es el de renuncia a la usucapin consumada o ganada, que supone una renuncia, por parte del usucapiente, de

El Registro de la Propiedad ser pblico para los que tengan inters conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales anotados o inscritos. Los Registros sern pblicos para quienes tengan inters conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales inscritos. Cualquier reconocimiento expreso o tcito que el poseedor hiciere del derecho del dueo interrumpe asimismo la posesin.
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las ventajas o beneficios que puede reportarle el bien o derecho usucapido. Se trata de una declaracin de voluntad efectuada por el usucapiente en cuya virtud manifiesta no querer incorporar a su patrimonio el derecho real objeto de usucapin. No es precisa la manifestacin de la voluntad de que el bien o el derecho (usucapido) quede para su antiguo dueo o titular, pues esto es un efecto de la renuncia. La renuncia a la usucapin ganada constituye un negocio unilateral y no recepticio, de forma que, ni es preciso que llegue a conocimiento del favorecido por ella, ni que ste la consienta. La usucapin produce su efecto adquisitivo una vez transcurrido el plazo previsto y cumplidos los requisitos exigidos al efecto ex lege y de manera automtica. Pero esto no significa que tal efecto adquisitivo se imponga al usucapiente, ya que de acuerdo con el artculo 1.935 del Cdigo civil, puede renunciar al mismo. No se trata, por tanto, de una renuncia de derechos (el derecho adquirido por la usucapin); la renuncia no alcanza al derecho, sino que se detiene en la usucapin, que se ha consumado automticamente, pero que en virtud de una voluntad de renuncia no ha llegado a incorporarse el derecho objeto de usucapin al patrimonio del usucapiente455. Si se tratara de una renuncia de derechos, sta no ofrecera ninguna particularidad, pues no sera sino un abandono como modo de perder la propiedad y los derechos reales.

En este sentido, HERNNDEZGIL, A.: Obrascit., pp. 484 y 485. A favor de la renuncia de derechos se manifiesta DEZ PICAZO, L.: Fundamentoscit., p. 745.

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No se exige formalidad alguna para llevar a cabo la renuncia de la usucapin ganada o consumada, puesto que sta puede hacerse tanto de manera expresa como tcitamente; es tcita, de acuerdo con el artculo 1.935, prrafo 2, del Cdigo civil, cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido. El nico requisito exigido para que la renuncia sea operativa, es que el renunciante ostente capacidad para enajenar, pero ello no significa que la renuncia a la usucapin ganada constituya una enajenacin. Como dice ALBALADEJO456, no es un acto de enajenacin porque en la usucapin, no es que el derecho que adquiri el usucapiente lo enajene al usucapido (ni se lo transmita ni haya de hacerle tradicin de l), sino quela renuncia de aqul hace que su adquisicin se tenga por no hecha. Hay, adems, un argumento, si bien marcadamente literal, en pro de que no haya enajenacin: el que si la ley entendiese que la hay, no habra dicho que para renunciar hace falta capacidad para enajenar, puesto que sera obvio que siendo una enajenacin requiriese capacidad para enajenar; luego decir que la requiere es porque se trata de una no enajenacin, pero que, sin embargo, requiere la [misma] capacidad que para sta. En cuanto al fundamento de la posibilidad consagrada en el artculo 1.935 en palabras de ALBALADEJO457, se ubica en el principio de que cualquiera puede desprenderse de los beneficios o derechos que le pertenecen, as como
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La usucapincit., pp. 256 y 257. Comentarioscit., p. 134.

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en la razn moral de admitir que quien considera que no es justa su adquisicin por usucapin, se desprenda de lo que realmente no le pertenece. Sin embargo, debe advertirse que, a tenor del artculo 6, prrafo 2, del Cdigo civil458, la renuncia slo ser vlida cuando no perjudique a terceros; de ah la posibilidad que el artculo 1.937 del Cdigo civil459 otorga a los acreedores y a cualquier interesado de hacer valer la usucapin no obstante la renuncia expresa o tcita del deudor o propietario. La renuncia a la usucapin ganada debe hacerse, obviamente, una vez transcurrido el tiempo previsto por la ley para que la usucapin produzca su efecto adquisitivo y antes de aceptar dicho efecto; una vez aceptada, el usucapiente habr adquirido la cosa o el derecho usucapido, y entonces, cabe desprenderse de aqulla o de ste, pero en tal hiptesis nos encontraramos ante la renuncia de un derecho adquirido. La renuncia a la usucapin ganada, una vez hecha, es irrevocable, puesto que, en caso contrario, se causara un perjuicio a aqul en cuyo beneficio se renunci. Efecto inmediato de la renuncia a la usucapin ganada es el restablecimiento de la situacin anterior (efecto retroactivo de la renuncia) al comienzo de la usucapin.
La exclusin voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos slo sern vlidas cuando no contraren el inters o el orden pblico ni perjudiquen a terceros. Los acreedores, y cualquier otra persona interesada en hacer valer la prescripcin, podrn utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tcita del deudor o propietario.
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El artculo 1.935 del Cdigo civil prohbe la renuncia del derecho de prescribir para lo sucesivo. La razn de esta prohibicin reside en la derogacin que ello supondra de los efectos que se otorgan ex lege a la prescripcin adquisitiva. Por ello, y merced a lo dispuesto en el artculo 6, prrafo 2, del Cdigo civil, una renuncia de este tipo sera nula radicalmente o de pleno derecho, por tratarse de un acto contrario a una norma imperativa, en concreto, aquella que prev la adquisicin como efecto inexorable de la usucapin (art. 1.930 C.c.). Tal nulidad radical debe conectarse, a juicio de HERNNDEZGIL, A.460, con las tres consideraciones siguientes: a) El derecho no est todava a disposicin del renunciante, ya que se encuentra en perodo de formacin. b) Su proyeccin hacia el futuro lo hace incierto. c) Mediante tal renuncia pueden resultar perjudicados los derechos de terceros.

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Obrascit., p. 486.

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CAPTULO TERCERO RGIMEN JURDICO DE LA USUCAPIN DURANTE LA FASE DE YACENCIA HEREDITARIA

I. EL ARTCULO 1.934 DEL CDIGO CIVIL COMO ARGUMENTO BASE PARA ADMITIR LA USUCAPIN A FAVOR DE LA HERENCIA YACENTE.

1. MBITO DE APLICACIN DEL ARTCULO 1.934 DEL CDIGO CIVIL.

A tenor del artculo 1.934 del Cdigo civil La prescripcin produce sus efectos jurdicos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar. En este precepto se consagra el rgimen jurdico de la prescripcin durante la fase de yacencia hereditaria, es decir, durante el espacio temporal que media entre la apertura de la sucesin y la aceptacin de la herencia por el llamado o llamados a ella. Aunque el artculo 1.934 no precisa la modalidad de prescripcin a que extiende su eficacia, su ubicacin sistemtica dentro del Cdigo civil Captulo I (Disposiciones Generales), del Ttulo XVIII, del Libro IV autoriza para

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afirmar que abarca tanto a la prescripcin adquisitiva o usucapin como a la extintiva, y, segn su tenor literal, tanto si se produce a favor como en contra de la herencia yacente461. Por tanto, los supuestos contemplados por este precepto son los siguientes: a) Usucapin a favor de la herencia yacente. b) Usucapin en contra de la herencia yacente. c) Prescripcin extintiva a favor de la herencia yacente. d) Prescripcin extintiva en contra de la herencia yacente. De estos cuatro supuestos que entran dentro del mbito de aplicacin del artculo 1.934, ocupa nuestra atencin el de la usucapin a favor de la herencia yacente, que es el que en su literalidad da ttulo a nuestra Tesis doctoral. No obstante el inters que esta institucin jurdica presenta en el mbito del Derecho patrimonial y del Derecho de Sucesiones, todava no ha recibido la atencin doctrinal y jurisprudencial que se merece. La doctrina se contenta con admitir su existencia con fundamento en el artculo 1.934 del Cdigo civil en sendos comentarios a ste, en algunos Tratados Generales de Derecho civil, y en monografas dedicadas fundamentalmente al estudio de la figura jurdica herencia yacente. Hasta la

Cfr. DEZPICAZO, L.: Comentario del Cdigo civil, t. II, cit., p. 2.089; ESPN CNOVAS, D.: Ob. cit., p. 627; HERNNDEZ DAZAMBRONA, M D.: Ob. cit., p. 116; HERNNDEZGIL, A.: La Posesin cit., p. 388.

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fecha de escribir estas lneas, slo un artculo de revista462 se ha ocupado de alguno de los aspectos ms relevantes de su rgimen jurdico. Por lo que se refiere a la jurisprudencia, el Tribunal Supremo se limita a aclarar la disposicin contenida en dicho precepto, al establecer que en el mismo no se subordina la produccin de los efectos de la usucapin ni a la aceptacin, ni al spatium deliberandi (derecho de deliberar), ni al beneficio de inventario463. Nuestro propsito es ofrecer la disciplina jurdica completa de esta institucin, cuyo origen ya vimos que se remonta al Derecho Romano Clsico. A tal efecto, tomaremos como referencia la disposicin contenida en el artculo 1.934 del Cdigo civil y los preceptos que la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 797 y ss.) dedica a la administracin del caudal hereditario (Seccin 3, Captulo I, Ttulo I, Libro IV). Se ha dicho que la usucapin a favor de la herencia yacente es uno de los supuestos a los que el artculo 1.934 del Cdigo civil extiende su eficacia; pero, dentro de esta hiptesis concreta, todava puede delimitarse con mayor rigor su mbito de aplicacin. Debe precisarse, en primer lugar, si en aquel supuesto tienen cabida o no las dos principales modalidades de usucapin464 (ordinaria y extraordinaria); y,

462 463 464

MONJE BALMASEDA, O.: La prescripcin cit., pp. 345 a 361. STS de 13 de marzo de 1.920 (C.L.J.C., eneromarzo 1.920, pp. 584594).

La prescripcin adquisitiva o usucapin puede ser ordinaria o extraordinaria, segn que junto a los requisitos de la posesin (a ttulo de dueo o en concepto de titular del derecho

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en segundo lugar, si en l se comprenden o no todas las fases del proceso de usucapin que han sido expuestas en el anterior captulo de esta Tesis. En cuanto a la modalidad de usucapin a que extiende su eficacia el artculo objeto de estudio, creemos con LALAGUNA DOMNGUEZ465 y

HERNNDEZ DAZAMBRONA466 que abarca ambas modalidades, ordinaria y extraordinaria. El precepto no lo dice expresamente, pero su ubicacin sistemtica dentro de las disposiciones generales aplicables a toda clase de prescripcin nos faculta para afirmarlo. Por lo tanto, dentro de la hiptesis que ocupa nuestra atencin, el artculo 1.934 del Cdigo civil se aplica a los dos supuestos de usucapin en favor de la herencia yacente, es decir, tanto a la usucapin ordinaria en favor de la herencia yacente, como a la usucapin extraordinaria en favor de esta ltima. Por lo que se refiere a la fase o fases del proceso de usucapin incluidos dentro del mbito de aplicacin del artculo 1.934 del Cdigo civil, pensamos con MONJE BALMASEDA467 que no es posible que, durante la fase de yacencia, se inicie un proceso de usucapin a favor de la herencia yacente, ya que faltara una persona que pudiera poseer (a ttulo de dueo y de forma pblica, pacfica y no interrumpida, art. 1.941 C.c.). Efectivamente, durante el
usucapido, pblica, pacfica y no interrumpida, art. 1.941 C.c.) y del transcurso del tiempo, concurran o no, respectivamente, los de buena fe y justo ttulo (art. 1.955, en relacin con el art. 464 C.c., respecto de los bienes muebles; y arts. 1.957 y 1.959 C.c., respecto de los bienes inmuebles). Ob. cit., p. 170; Posesin y usucapin de bienes hereditarios en el Derecho civil de Catalua. mbito de aplicacin del Cdigo civil en esta materia, R.G.D. 1.990, p. 8.684.
466 467 465

Ob. cit., p. 120. La herencia cit., p. 299; La prescripcin cit., p. 354.

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estado de yacencia, ni posee el causante, porque ha muerto, y ya sabemos que los muertos carecen de personalidad civil (art. 32 C.c.), ni posee el llamado, porque todava no ha aceptado la herencia. Cuando decimos que durante la yacencia hereditaria no posee el llamado, nos referimos a que ste no puede ostentar una posesin apta para iniciar un proceso de usucapin. Durante esta fase interina, el llamado podr entrar en la posesin real o efectiva de los bienes hereditarios468. Pero, a menos que ostente dicha posesin en concepto de administrador provisional del caudal relicto, su actitud deber interpretarse como aceptacin tcita de la herencia469, de manera que tal posesin no le facultar para iniciar un proceso de usucapin a favor de la herencia yacente, ya que esta figura jurdica, merced a dicha aceptacin (tcita), habr dejado de existir. Ya dijimos que la aceptacin, tanto expresa como tcita, es el nico acto jurdico capaz de poner fin a la yacencia hereditaria. A tal efecto, a la aceptacin se equiparan aquellos hechos o actos a los que la ley atribuye el efecto de provocar la adquisicin de la herencia (v. gr. repudiacin en perjuicio de los acreedores, art. 1.000 C.c.; sustraccin u ocultacin de efectos de la herencia, art. 1.002 C.c.; dejar pasar en silencio el plazo de interrogatio in iure, art. 1.005 C.c.; dejar pasar en silencio el plazo
Vide, v. gr. art. 1.014 C.c.: El heredero que tenga en su poder los bienes de la herencia o parte de ellos y quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de deliberar, deber manifestarlo al Juez competente para conocer de la testamentara, o del abintestato, dentro de diez das siguientes al en que supiere ser tal heredero, si reside en el lugar donde hubiese fallecido el causante de la herencia. Si residiere fuera, el plazo ser de treinta das. Art. 999, prr. 4 C.c.: Los actos de mera conservacin o administracin provisional no implican la aceptacin de la herencia, si con ellos no se ha tomado el ttulo o la cualidad de heredero.
469 468

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concedido, a contar desde la conclusin del inventario, para aceptar o repudiar, art. 1.019 C.c.; etc.). Si, durante esta fase del fenmeno sucesorio, el llamado ostenta la posesin de los bienes hereditarios en concepto de administrador provisional del patrimonio hereditario, este ttulo le facultar para realizar actos de mera administracin provisional y conservacin (art. 999, prr. 4 C.c.), entre los cuales no se encuentra el consistente en iniciar un proceso de usucapin a favor de la herencia yacente. El llamado tampoco podr iniciar dicho proceso de usucapin con base en su posesin civilsima, porque, merced al artculo 440 del Cdigo civil, esta posesin slo se adquiere con la aceptacin (en el caso de que llegue a adirse la herencia), aunque con subordinacin a este hecho, se entiende adquirida (se entiende transmitida) desde el momento mismo de la muerte del causante. Si la posesin civilsima se adquiere con la aceptacin de la herencia, y la aceptacin es el nico acto jurdico que pone fin a la yacencia hereditaria, es evidente que el llamado no podr iniciar un proceso de usucapin a favor de la herencia yacente en base a tal posesin, porque merced a aquella aceptacin, dicha figura jurdica habr dejado de existir. Tampoco entra en el mbito de aplicacin del artculo 1.934 del Cdigo civil el supuesto de usucapin iniciada por el causante, ya sea ordinaria (con buena fe y con justo ttulo) o extraordinaria (sin buena fe y/o sin justo ttulo),

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y continuada, pero no consumada, durante la fase de yacencia hereditaria, y que seguir operando a favor del heredero una vez aceptada la herencia, haya entrado ste o no en la posesin efectiva o de hecho del bien o derecho objeto de usucapin. Si la usucapin iniciada por el causante no se consuma durante la fase de yacencia, y, aceptada la herencia, el heredero no toma posesin real o efectiva del bien o derecho objeto de usucapin, sta seguir operando a su favor, pero entonces el supuesto quedar comprendido en la successio possessionis del artculo 440 del Cdigo civil, en cuya virtud, el heredero que acepta recibe, ministerio legis, la misma posesin que ostentaba el causante, aunque con subordinacin al acto jurdico de la aceptacin se entiende que la recibi en el instante mismo de la muerte de aqul. Si el heredero consuma una usucapin iniciada por su causante mediante su posesin civilsima, el bien o derecho usucapido pasar a engrosar su propio patrimonio, y no el hereditario, el cual, a consecuencia de la aceptacin, habr dejado de existir. Es importante dejar sentado que, para que el heredero consume, en base a su posesin civilsima, una usucapin iniciada por su causante, es necesario que tanto la posesin de ste como la de aqul sean de buena fe, esto es, que se trate de una usucapin ordinaria. El artculo 442 del Cdigo civil, a cuyo tenor El que suceda por ttulo hereditario no sufrir las consecuencias de una posesin viciosa de su

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causante, si no se demuestra que tena conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesin de buena fe no le aprovecharn sino desde la fecha de la muerte del causante, se configura como un lmite a la disposicin contenida en el artculo 440 del Cdigo civil. En primer lugar, se debe hacer notar que el artculo 442 del Cdigo civil habla de posesin viciosa como sinnimo de posesin de mala fe470. En virtud de este precepto, no es posible que una usucapin iniciada de mala fe por el causante (usucapin extraordinaria) sea consumada por el heredero en base a su posesin civilsima. Si el causante posea de mala fe y el heredero posee de buena fe, ste no podr aprovecharse, a efectos de usucapin, del tiempo de posesin de aqul; el heredero deber iniciar, con fundamento su posesin de buena fe, un nuevo proceso de usucapin, en este caso ordinaria, cuya eficacia se extender nicamente al tiempo posterior a la fecha de la muerte del causante. Finalmente, si tanto el causante como el causahabiente poseen de mala fe, para poder unir, a efectos de usucapin, su tiempo de posesin al de su causante, el heredero deber aprehender materialmente el bien o derecho objeto de usucapin471, de forma que el supuesto quedar incluido en el mbito de la denominada accessio possessionis. En el caso de la usucapin iniciada por el causante y consumada por el heredero mediante su posesin civilsima, se entiende que dicha usucapin

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PREZ GONZLEZ y ALGUER: Ob. cit., p. 64.

Art. 1.960, apart. 1 C.c.: En la computacin del tiempo necesario para la prescripcin se observarn las reglas siguientes: 1. El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripcin, uniendo al suyo el de su causante.

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sigui su curso durante la fase de yacencia hereditaria sin interrupcin, porque, en virtud del artculo 440 del Cdigo civil, aceptada la herencia, se finge que el heredero ha posedo el bien o derecho objeto de usucapin durante todo el hiato (ficta possessio), pero no merced a una interpretacin integradora de los artculos 1.934 y 440 del Cdigo civil, como parece apuntar LALAGUNA DOMNGUEZ472. Si, aceptada la herencia, el heredero ostenta la posesin real o efectiva del bien o derecho cuya usucapin comenz el causante, el supuesto quedar incluido en la accessio possessionis del artculo 1.960, apartado 1, del Cdigo civil, de forma que aqul estar facultado para unir su tiempo de posesin al de su causante a fin de completar el tiempo necesario para la usucapin. En definitiva, como seala HERNNDEZGIL, A.473, una usucapin en curso, sin haber generado la adquisicin, quedar comprendida en la sucesin universal en la posesin (artculo 440) o en la accesin de posesiones (artculo 1.960). Si el legislador hubiera querido incluir, dentro del mbito de aplicacin del artculo 1.934 del Cdigo civil, los dos supuestos anteriores (iniciacin y continuacin del curso de la usucapin durante la fase de yacencia hereditaria), le habra dado la siguiente redaccin: La posesin produce sus efectos

472 473

Posesin cit., p. 8.686. La posesin cit., p. 544.

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jurdicos a favorde la herencia antes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar474. La iniciacin y la continuacin del proceso de usucapin entran dentro de los efectos jurdicos de la posesin (en concepto de dueo o de titular, pblica, pacfica y no interrumpida; art. 1.941 C.c.), pero no dentro de los efectos jurdicos de la propia usucapin. Esta modalidad de prescripcin no produce una pluralidad de efectos jurdicos, sino uno slo: la adquisicin del dominio sobre el bien o de la titularidad sobre el derecho usucapido; efecto que se produce nicamente en el momento de su consumacin. Con anterioridad a ese instante, los efectos jurdicos son los propios de la posesin. En cambio, el precepto habla de los efectos jurdicos de la prescripcin. Habida cuenta de que la usucapin produce un nico efecto y de que slo lo produce al tiempo de su consumacin, puede afirmarse que dicho artculo contempla nicamente el supuesto de usucapin (ordinaria o extraordinaria) iniciada por el causante y consumada durante la fase de yacencia en favor de la herencia475. Queda as delimitado el mbito de aplicacin del artculo 1.934 del Cdigo civil respecto a la hiptesis de la usucapin en favor de la herencia yacente.
Ya hemos puesto de manifiesto el carcter superfluo del ltimo inciso de este artculo, por lo que prescindiremos de l a lo largo del presente trabajo. Cfr. HERNNDEZ DAZAMBRONA, M. D.: Ob. cit., p. 119; HERNNDEZGIL, A.: La posesincit., p. cit.; RODRGUEZ MORATA, F. A.: Ob. cit., p. 132; ROMN GARCA, A.: Ob. cit., p. 86.
475 474

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Merced a todo lo dicho hasta ahora, la eficacia del artculo citado se extiende a los supuestos siguientes: a) Usucapin ordinaria (con buena fe y con justo ttulo por parte del causante) consumada en favor de la herencia yacente. b) Usucapin extraordinaria (con mala fe y/o sin justo ttulo por parte del causante) consumada en favor de la herencia yacente. Distinta es la exgesis que SANTOS BRIZ476 efecta del artculo en cuestin. A juicio de este autor, el precepto contempla dos supuestos de hecho antitticos, en cuanto a la prescripcin de la herencia antes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar. Tales hechos son: uno, en que los herederos presuntos se hallan en posesin de los bienes hereditarios antes de la aceptacin, y otro cuando durante ese tiempo los herederos no se hallan en posesin de dichos bienes. En el primer caso, si transcurre tanto tiempo que los poseedores adquieren por prescripcin los bienes an no aceptada la herencia, sta habr perdido tales bienes si el heredero presunto posey en su propio nombre y provecho; en otro caso, si posey para la herencia, sta no habr perdido esos bienes. En cambio, cuando durante el tiempo para hacer inventario y para deliberar y antes de la aceptacin los bienes hereditarios son posedos por terceros que no tienen carcter de herederos y poseen en nombre propio y con los dems requisitos para usucapir la herencia habr perdido tales bienes posedos por terceros.
Cdigo civil. Doctrina y Jurisprudencia, dir. por Jos Luis Albcar Lpez, t. IV, Trivium, Madrid, 1.991, p. 1.189.
476

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A tal argumentacin cabe objetar que el artculo 1.934 del Cdigo civil no prev el supuesto de prescripcin de herencia, sino el de prescripcin a favor o en contra de la herencia. Este precepto no consagra la posibilidad de que el llamado a la sucesin o un tercero, merced a una posesin ostentada en concepto de dueo de los bienes (o de titular de los derechos) hereditarios y de forma pblica, pacfica y no interrumpida, adquiera dichos bienes por usucapin. Lo que se establece es que la prescripcin iniciada por el causante, ya sea extintiva o adquisitiva, y, en este ltimo caso, ya sea ordinaria o extraordinaria, puede consumarse (esto es, puede producir su efecto extintivo o adquisitivo, respectivamente) a favor o en contra de la herencia yacente, y, consiguientemente, generar en la misma incrementos o disminuciones, como si se tratara de un verdadero sujeto de derecho. En definitiva, el artculo 1.934 del Cdigo civil consagra el rgimen jurdico de la usucapin durante la fase de yacencia hereditaria. Segn MENNDEZ HERNNDEZ477, si no existiera dicho precepto se hubiese podido pretender con xito que se haba producido una interrupcin de la prescripcin, puesto que durante el interregno hasta la aceptacin, no est poseyendo el heredero y por tanto no puede unir su posesin a la de su causante.

477

Comentario al Cdigo civil, t. IX, 1 ed., Bosch, Barcelona, 2.001, p. 388.

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A nuestro modesto parecer, en este supuesto, antes que de interrupcin, debera hablarse de cese del proceso prescriptivo para el causante como consecuencia de la desaparicin de su sujeto activo (elemento subjetivo), es decir, del titular de la posesin ad usucapionem. Y decimos que la usucapin cesa para el causante porque la misma sigue operando, por imperativo legal (art. 1.934 C.c.), a favor de la herencia en situacin de yacencia. Prueba de ello es que si la usucapin llega a consumarse durante esa fase interina de yacencia a favor de la herencia, el bien o derecho ingresar en ella, y despus pasar a quien o a quienes corresponda una vez producida la aceptacin; en tal hiptesis, el heredero a quien corresponda el bien o derecho no adquirir aqul o ste del causante, que por su fallecimiento no pudo consumar la usucapin, sino de la propia herencia yacente. En definitiva, en virtud del artculo 1.934 del Cdigo civil478 la usucapin iniciada en vida por el causante sigue su curso normal (a favor de la herencia yacente), de forma que podr consumarse a favor de la herencia antes de haber
478

sido

aceptada,

es

decir,

durante

la

yacencia479.

Afirma

El artculo 1.991, prrafo 2, del Proyecto de Cdigo civil de 1.851 prevea, nicamente, la posibilidad de que la prescripcin corriera en contra (pero no a favor) de la herencia yacente. En virtud de este precepto: Corren tambin las prescripciones de este Cdigo contra la herencia, antes de haber sido aceptada, y durante el tiempo concedido para hacer inventario y deliberar. El Proyecto del Cdigo civil de 1.8821.888 ampli el tenor literal de este precepto, admitiendo tambin la prescripcin a favor de la herencia yacente. El artculo 1.991, prrafo 2, del Proyecto Isabelino estableca: La prescripcin produce sus efectos jurdicos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar. El texto de este artculo es reproducido, en su literalidad, por el actual artculo 1.934 del Cdigo civil.
479 Derecho civil, t. III, vol. 1, 8 ed., Jos M Bosch, Barcelona, 1.944, p. 193. En este mismo sentido vide, entre otros, DEZPICAZO, L.: Fundamentoscit., p. 705; MONJE BALMASEDA, O.: La herenciacit, p. 299; La prescripcin cit., p. 345; ROCA SASTRE, R. M: La adquisicin hereditaria de la posesin, en Estudios sobre sucesiones, t. I, Instituto de Espaa, Madrid, 1.981, p. 186; SCAEVOLA, Q.M.: Ob. lt. cit., p. 332.

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ALABALADEJO que la muerte del usucapiente no altera el curso de la usucapin. Cuando el causante muere, cesa obviamente de poseer, pero, entre tanto que siguen los bienes hereditarios el destino que les corresponda, la usucapin se contina produciendo a favor de la herencia (C.c. art. 1.934), de forma que si se consuma antes de que sta sea aceptada, ingresa en ella el derecho usucapido, que despus, en cuanto ya forma parte de la misma, recibe quien le corresponda. En el captulo primero hicimos referencia al doble aspecto esttico y dinmico que presenta la herencia en el intervalo que media entre la apertura de la sucesin y la aceptacin. De estos dos aspectos, el que ahora nos interesa es el dinmico, que se refleja en la posibilidad de que la herencia, durante aquel interregno, experimente aumentos y/o disminuciones; esto es lo que ocurre con la prescripcin480. De todas las alteraciones que puede experimentar el patrimonio hereditario durante la fase de yacencia, slo nos ocupamos de aquellas que, como consecuencia de las adquisiciones originadas por la consumacin de una usucapin (ordinaria o extraordinaria) iniciada en vida por el causante, generan un incremento en el mismo.

480

Cfr. HERNNDEZ DAZAMBRONA, M D.: Ob. cit., p. 116.

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Por ello como ya hemos advertido, del texto del artculo 1.934 del Cdigo civil slo nos interesa el siguiente fragmento: La prescripcin [adquisitiva, aadiramos nosotros, a fin de especificar que nicamente nos ocupamos de sta y no de la extintiva] produce sus efectos jurdicos [o mejor sera decir, produce su efecto adquisitivo] a favorde la herencia antes de haber sido aceptada. En definitiva, quedarn fuera de nuestro estudio tanto la prescripcin extintiva a favor o en contra de la herencia, como la adquisitiva en contra de ella.

2. PRINCIPIO CONSAGRADO EN EL ARTCULO 1.934 DEL CDIGO CIVIL.

En el artculo 1.934 del Cdigo civil se consagra el principio romano en cuya virtud la muerte del usucapiente no altera ni modifica el curso de la usucapin. Por tanto, no estamos de acuerdo con la opinin de ALPAS DOMNGUEZ481, quien sostiene que en este precepto se consagra la llamada accessio possessionis. A tal afirmacin cabe objetar que dicha figura jurdica, segn opinin generalizada en la doctrina482, debe entenderse regulada en el artculo 1.960,
Albaceazgo de realizacin y albaceazgo de entrega, en Estudios de Derecho Privado, t. II, Edersa, Madrid, 1.965, p. 593.
482 481

Vide, por todos, HERNNDEZGIL, A.: La posesin cit., p. 323.

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apartado 1, del Cdigo civil483.

En este ltimo precepto no se habla de

heredero, de herencia, ni de ningn otro concepto que haga presumir su aplicacin exclusiva al mbito de la sucesin universal mortis causa, de donde se sigue que su eficacia se extiende a toda clase de transmisin derivativa inter vivos o mortis causa, a ttulo universal o particular, oneroso o gratuito 484. Se habla, en cambio, de poseedor actual, que es tanto como hablar de poseedor efectivo o de hecho, ya que, como pone de relieve LALAGUNA DOMNGUEZ485, por la misma amplitud y generalidad de la regla 1. del artculo 1.960, parece que en el concepto normativo de poseedor actual se incluye el poseedor que tenga la posesin de hecho mediata o inmediata, pero no a quien tenga la posesin civilsima. En sentido contrario, afirma CALVO MEIJIDE486 que quien tiene la posesin civilsima, aunque no tenga la tenencia material de los bienes es poseedor actual. Si, de conformidad con la opinin de este autor, consideramos comprendido en la expresin poseedor actual del artculo 1.960, apartado 1, del Cdigo civil, al poseedor civilsimo, resultara superfluo el artculo 440 del Cdigo civil, que consagra la llamada successio possessionis, en cuya virtud el

483 En la computacin del tiempo necesario para la prescripcin se observarn las reglas siguientes: 1 El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripcin, uniendo al suyo el de su causante.

LALAGUNA DOMNGUEZ, E.: Adquisicincit., p. 175. En este mismo sentido, vide GARCA VALDECASAS, G.: La posesin cit., p. 57.
485 486

484

Ob. lt. cit., p. 176. Ob. cit., p. 29.

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heredero que acepta recibe, ministerio legis, la posesin (de derecho o civilsima) de los bienes hereditarios, es decir, sucede a su causante en la misma situacin posesoria que ste tuviera al tiempo de su muerte. En la accessio possessionis se unen o yuxtaponen dos posesiones distintas487, la del poseedor actual y la de aquel de quien ste trae causa; pero esta yuxtaposicin no se produce ministerio legis, sino que se deja al arbitrio del poseedor actual (el artculo 1.960 C.c. dice, literalmente, que el poseedor actual puede unir, y no que el poseedor actual debe unir). En cambio, en la successio possessionis se yuxtaponen, ministerio legis, dos tiempos de una misma e idntica posesin: el disfrutado por el causante y el disfrutado por el causahabiente488; no se trata de dos posesiones distintas, sino de una misma que prosigue sin solucin de continuidad. Para que la accesin de posesiones pueda aplicarse al mbito de la sucesin universal mortis causa es preciso, pues, que el heredero acepte la herencia y entre en la posesin efectiva o de hecho de los bienes o derechos objeto de usucapin, razn sta suficiente para no entenderla regulada en el artculo 1.934 del Cdigo civil, en el cual se contempla exclusivamente la herencia en su fase de yacencia. En definitiva, a nuestro juicio, en el artculo 440 del Cdigo civil se consagra la llamada successio possessionis; en el artculo 1.960, la accessio
487 488

HERNNDEZ GIL, A.: La posesin cit., p. 323.

Debe recordarse lo dispuesto en el epgrafe anterior respecto de la necesidad de que dicha posesin sea de buena fe.

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possessionis; y, en el artculo 1.934, la posibilidad de que la usucapin iniciada por el causante se consume a favor de la herencia yacente, de manera que en este supuesto se anudan dos tiempos sucesivos: aquel en que estuvo poseyendo el causante y aquel que transcurre desde la muerte de ste hasta que la usucapin se consuma (antes de aceptarse la herencia). Como hemos reiterado, a pesar de la indeterminacin provisional de la titularidad del patrimonio hereditario, la usucapin iniciada por el causante sigue su curso normal y puede consumarse durante la fase de yacencia hereditaria. La muerte del causante no modifica ni altera el efecto adquisitivo de la usucapin aunque sean distintas las personas favorecidas por ella489. El propsito de la norma es, por tanto, evitar la solucin de continuidad durante el perodo que media entre la apertura de la sucesin y la adicin. En Derecho Romano, la posibilidad de que la usucapin iniciada en vida por el causante se consumara a favor de la herencia yacente se reconoca en diversos textos del Digesto490; en todos ellos se estableca una ficcin, la de

HERNNDEZGIL, A.: La posesincit., p. 544; HERNNDEZ DAZAMBRONA, M D.: Ob. cit., p. 124. D. 4, 6, 30: Cum miles qui usucapiebat decesserit et heres impleverit usucapionem, aequum est rescindi quod postea usucaptum est, ut eadem in heredibus, qui in usucapionem succedunt, Servando sint: quia possessio defuncti quasi iniuncta descendit ad heredem et plerumque nondum hereditate adita completar (<el tiempo de> la posesin del difunto se viene a sumar al de la del heredero, y la mayor parte de las veces se completa cuando todava no se ha aceptado la herencia); D. 41, 2, 13, 4: Quaesitum est, si heres prius non possederat, an testatoris ei accedat. et quidem in emptoribus possessio interrumpitur, sed non idem in heredibus plerique probant, quoniam plenius est ius successionis quam emptionis: sed suptilius est quod in emptorem, et in heredem id quoque probari (Se ha preguntado si, en el caso de que el heredero no haya posedo antes, puede valerse de la accesin de la posesin del testador. Ciertamente, en la compraventa se interrumpe la posesin, pero la mayora no cree lo mismo en caso de herencia, porque es ms pleno el derecho del sucesor que el del comprador, pero es ms sutil aceptar tambin para el heredero lo que vale para el comprador); D. 41, 2, 13, 5: Nos autem ea tantum possessio testatoris heredi procedit, quae morti fuit iniuncta, verum ea
490

489

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considerar transmitida la posesin como continuada, a efectos de usucapin, del causante al heredero (successio possessionis), que llegaba a aplicarse incluso al perodo de yacencia hereditaria siempre y cuando no hubiera entrado otro a poseer, porque en tal supuesto, todo suceda como si el propio causante hubiera perdido la posesin, de forma que quedaba as interrumpida la usucapin491. Consumada la usucapin durante la fase de yacencia hereditaria, la propiedad sobre el bien objeto de la misma pasaba a engrosar la propia hereditas492. La no interrupcin de la usucapin (iniciada por el causante) durante la yacencia, as como su posible consumacin en dicha fase del fenmeno sucesorio, representaba, en Derecho Romano, un esfuerzo considerable493, si se
quoque, qua umquam testatoris fuerit (No solo accede al heredero la posesin del testador inmediata a la muerte de ste, sino incluso la de cualquier momento anterior); D. 41, 3, 40: Coeptam usucapionem a defuncto posse et ante aditam hereditatem impleri constitutum est (La usucapin iniciada por el difunto, se ha establecido en constituciones <imperiales> que puede completarse aun antes de adirse la herencia); D. 41, 3, 44, 3: Nondum aditae hereditatis tempos usucapioni datum est, sive servs hereditarius aliquid comparat, sive defunctus usucapere coeperat: sed haec iure singulari recepta sunt (Vale para la usucapin el tiempo en que la herencia todava no haba sido adida, sea que un esclavo hereditario compre algo, sea que ya el difunto hubiera empezado a usucapir. Pero esto se ha admitido como derecho singular).490 Nos mostramos partidarios de la opinin de ROCA SASTRE (La adquisicin hereditaria de la posesin cit., p. 180, nota 35), para quien es infundada toda explicacin a base de estimar que la ininterrupcin de la usucapin por muerte del usucapiente era un producto del ius singulare, trayendo a colacin el citado texto del Digesto (XLI3, frag. 44, parr. 3), pues aparte que una norma especial en su origen se convierte en comn al reiterarse, consolidndose con el tiempo, tngase en cuenta que aquel texto alude a la usucapin durante la herencia yacente, que no era una persona, y en l llega a admitirse la continuacin de una usucapin iniciada por un esclavo de la herencia durante la yacencia de sta. D. 41, 3, 20: Possessio testatoris ita heredi procedit, si medio tempore a nullo possessa est (La posesin del testador aprovecha al heredero siempre que entretanto la cosa no haya sido poseda por otro).
492 493 491

ROBBE, U.: Ob. cit., pp. 513, 514 y 518; VOLTERRA, E.: Ob. cit., p. 716. ROCA SASTRE, R. M.: La adquisicin hereditaria de la posesin cit., p. 180, nota

32.

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tiene en cuenta que, para usucapir, era necesario poseer494, y que la posesin se adquira por el heredero cuando, adida la herencia, aprehenda materialmente los bienes hereditarios.495 Como puso de manifiesto BONFANTE496, parece que se tenga aqu una verdadera y grave derogacin, en cuanto que el requisito primitivo de la usucapio, de donde el instituto mismo ha recibido el nombre (usucapio no significa sino adquirir mediante el usus, que es el trmino antiguo de posesin), es la posesin y es expresamente dicho que no puede darse usucapin sin posesin y que la usucapin queda interrumpida por la prdida de la posesin, mas en realidad no se trata de tal derogacin, sino de una desviacin de los principios inspirada por razones prcticas. El principio del succedere in usucapionem es afirmado pura y simplemente por las fuentes, y, por tanto, no puede considerarse anmalo. Diversa es la opinin de CASTRO SENZ497, segn el cual, como seala D`Ors, es discutible que en poca clsica fuese admitida, en todo caso, la continuacin de dicha usucapin sin que se produjera la efectiva aprehensin posesoria por parte del heredero, puespara continuar un proceso de

D. 41, 3, 25: Sine possessione usucapio contingere non potest (No puede darse una usucapin sin posesin). D. 41, 2, 23.: Cum heredes institui sumus, adita hereditate omnia quidem iura ad nos transeunt, possessio tamen nisi nuturaliter comprensa ad nos non pertinet (Cuando somos instituidos herederos, al adir la herencia, pasan a nosotros todos los derechos; pero no tenemos la posesin a no ser que la hayamos tomado realmente). De ello se infiere que, en Derecho Romano, la posesin se configuraba como un hecho, y no como un derecho. Corso di Diritto romano, vol. 4, Societ Editrice del Foro Italiano, Roma, 1.930, pp. 141 y 142.
497 496 495

494

Ob. cit., pp. 115 y 116.

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usucapin previamente iniciado por el difunto es necesario que el indispensable requisito para usucapir de la tenencia material (posesoria) de la cosa se cumpla. Los textos del Digesto que parecen pronunciarse en favor de la tesis de que la mencionada usucapin puede completarse, antes de ser adida la herencia, por quien luego llegara a adir, no creo que desmientan tal necesidad de efectiva posesin de la cosa por el heredero. Resulta innegable que la posesin (usus) se configuraba (igual que en Derecho espaol moderno) como requisito sine qua non de la usucapin, pero no puede obviarse que los textos del Digesto consagraban, de forma explcita, el principio del succedere in usucapionem. Ello implica, en palabras de ROCA SASTRE498, que la intransmisibilidad de la posesin al llamado (Dig. 41, 2, 23499) y la regla segn la cual la posesin pasaba como continuada, a efectos de usucapin, del causante al llamado (Dig. 4, 6, 30500), no eran incompatibles. Se estableca una ficcin (la de considerar que la posesin pasaba como continuada del causante al llamado a efectos de usucapin), merced a la cual la usucapin iniciada por el causante continuaba e incluso poda llegar a consumarse a favor de la herencia yacente. El efecto adquisitivo de la usucapin no apareca subordinado a la aceptacin de la herencia.

498 499 500

La adquisicin hereditaria de la posesincit., ibidem. Cit. en p. 214, nota 495. Cit. en p. 212, nota 490.

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El mismo esfuerzo que representaba en Derecho Romano la consumacin de la usucapin a favor de la herencia yacente cabe referirlo al rgimen jurdico de nuestro Cdigo civil. En virtud del artculo 1.934 del Cdigo civil la usucapin, no obstante la muerte del usucapiente, puede consumarse a favor de la herencia yacente. Esta posibilidad representa un esfuerzo considerable porque, en Derecho civil espaol, merced al artculo 440 del Cdigo civil, la posesin requisito bsico de toda modalidad de usucapin slo se entiende transmitida al heredero con la adicin, esto es, en el caso de que llegue a adirse la herencia. Con la aceptacin el heredero adquiere la posesin de derecho de los bienes hereditarios (posesin civilsima), si bien, como en Derecho Romano, para ostentar sobre dichos bienes la posesin de hecho, deber aprehenderlos materialmente501. El artculo 1.934 del Cdigo civil tampoco subordina el efecto adquisitivo de la usucapin consumada durante la yacencia a la aceptacin de la herencia. En definitiva, la aceptacin no se configura como conditio iuris del efecto adquisitivo generado por la usucapin.

Art. 438 C.c: La posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho posedo, o por el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.

501

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No es sta la opinin de OYUELOS502, para quien la muerte de una persona no interrumpe la prescripcin adquisitivaque viniere ganando el difunto, de mediar aceptacin de la herencia, dndose un tracto especial posesorio dentro del general sucesorio del artculo 661. Por su parte, RODRGUEZ MORATA503 afirma que el artculo 1.934 del Cdigo civil es una aplicacin del principio de la retroaccin de la adicin de la herencia, expresa o tcita, a la fecha en que tuvo lugar la apertura de la sucesin (Cfr. art. 989 del C.c.). Lo que, en realidad, viene a disponer el artculo 1.934 es quela usucapin despliega(n) sus efectos sobre los bienes del finado sin solucin de continuidad. Pensamos que si el legislador hubiera querido subordinar tal efecto adquisitivo a la aceptacin de la herencia hubiera aadido al precepto, igual que hizo en el artculo 440 del Cdigo civil, la apostilla final en el caso de que llegue a adirse la herencia. No se trata de fingir que, aceptada la herencia, merced al efecto retroactivo de la aceptacin, el bien o derecho usucapido (durante la yacencia) forma parte del patrimonio hereditario desde la fecha de la consumacin de la usucapin. No se establece tal ficcin. Lo que sucede en virtud del artculo 1.934 del Cdigo civil es que, consumada la usucapin antes de la aceptacin, el bien o derecho usucapido ingresa inmediatamente en el patrimonio hereditario,
Digesto. Principios, doctrina y jurisprudencia referentes al Cdigo civil espaol concordados con los Cdigos americanos y portugus, t. VII, Imp. de Julio Cosano, Madrid, 1.932, pp. 832 y 833.
503 502

Ob. cit., p. 129.

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engrosndolo, como si efectivamente ste tuviera un titular actual, y despus, aceptada la herencia, pasar a quien o a quienes corresponda. Como dice ROCA SASTRE504, el artculo 1.934 del Cdigo civil pone de relieve que en materia de herencia yacente, la eficacia de los hechos jurdicos es independiente de la existencia de titular actual, quien deber asumir las modificaciones que la herencia haya sufrido desde la muerte del causante a su aceptacin. As lo reconoce el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de marzo de 1.920 al establecer, en su considerando 3, que el artculo 1.934ordena que la prescripcin produzca sus efectos jurdicos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido aceptada, sin subordinarlos, en manera alguna a esta aceptacin ni al beneficio de deliberar ni de inventario. Favorecer a la herencia supone favorecer tambin a quien llegue a ser heredero505; pero el beneficio generado por la consumacin, durante la fase de yacencia de la herencia, de la usucapin iniciada por el causante, slo lo recibir aqul una vez que acepte la herencia, de la cual formar parte ya el bien o derecho usucapido. En definitiva, el referido beneficio se produce para la herencia yacente de forma incondicionada, pero para el heredero queda subordinado a su aceptacin.

504 505

Estudios de comparacin cit., p. 71.

HERNNDEZ DAZAMBRONA, M D.: Ob. cit., pp. 120 y 121; HERNNDEZ GIL, A.: La posesin cit., p. 543; SCAEVOLA, Q.M.: Ob. lt. cit., p. 336.

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La afirmacin de que en el artculo 1.934 del Cdigo civil se consagra el principio segn el cual la muerte del usucapiente no altera el curso de la usucapin nos conduce, inexorablemente, a plantear una serie de interrogantes: Qu transmite el causante si, a su muerte, todava no haba consumado la usucapin y, consecuentemente, no haba adquirido el dominio del bien o la titularidad del derecho objeto de la misma? Cmo es posible que la usucapin quede consumada durante la yacencia hereditaria sin la concurrencia de uno de sus requisitos esenciales cual es la posesin? Qu ocurre con los requisitos de la buena fe y del justo ttulo en el caso de que se trate de una usucapin ordinaria? De quin recibir el heredero, una vez aceptada la herencia, el bien o el derecho adquirido por virtud de la usucapin, del causante o de la propia herencia yacente?, etc. Estas y otras cuestiones son las que ocuparn nuestra atencin a lo largo de lo que resta del presente captulo.

II. CUESTIONES EN TORNO A LA CONSUMACIN DE LA USUCAPIN DURANTE LA FASE INTERINA DE YACENCIA HEREDITARIA.

1. LO TRANSMITIDO POR EL CAUSANTE.

La herencia es el patrimonio del causante, es decir, todo aquello que en vida del de cuius forma su patrimonio se trasmuta a su muerte en herencia. Por

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consiguiente, para conocer el contenido506 de sta, habr que averiguar, primero, el contenido de aqul. Aun cuando el Cdigo civil no nos ofrece una nocin de patrimonio, podemos definirlo como el conjunto de relaciones jurdicas, tanto activas (bienes y derechos) como pasivas (deudas u obligaciones), de que es titular una persona. Por relacin jurdica debe entenderse todo vnculo de derecho entre dos o ms personas, o entre una de ellas al menos y una cosa corporal o incorporal, con trascendencia en el ordenamiento vigente507. Consecuencia de ello es que los bienes, en s mismos considerados, no forman parte del patrimonio508. El fundamento de tal afirmacin es claro, pues como apunta HERNNDEZGIL, A.509 si circunscribisemos la nocin de patrimonio a la nocin de bienes entonces no podramos explicar, por ejemplo, cmo respecto de un bien determinado se puede ostentar un derecho de propiedad, un derecho de usufructo, un derecho de servidumbre, etc., por distintas personas. Si fuera el bien el elemento patrimonial exclusivo, en qu patrimonio le situaramos o cmo le situaramos, al propio tiempo, en patrimonios distintos? sto slo puede lograrse sobre la base de entender que son los derechos
Con relacin al contenido de la herencia vide STS de 23 de marzo de 1.896 (C.L.E. vol. 1, eneromarzo 1.896, Madrid, 1.908, pp. 503507), 9 de febrero de 1.901 (C.L.E., vol. 1, enerojunio 1.901, Madrid, 1.901, pp. 179188), 5 de julio de 1.909 (C.L.E., vol. 3, mayo septiembre 1.909, Madrid, 1.911, pp. 595602), y 24 de noviembre de 1.911 (C.L.E., vol. 3, juliodiciembre 1.911, Madrid, 1.913, pp. 835850).
507 508 509 506

GMEZ DE LIAO, F.: Diccionario Jurdico, 6 ed., Forum, Oviedo, 1.999, p. 306. En contra, vide GMEZ DE LIAO, F.: Ob. cit., p. 258. Lecciones cit., p. 25.

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recayentes sobre los bienes, expresivos de una atribucin jurdica, los elementos integrantes del patrimonio. Este conjunto de relaciones jurdicas que integran el patrimonio de una persona es lo que, a su muerte, pasa a componer su herencia. Por tanto, la herencia podra definirse como el conjunto de relaciones jurdicas transmisibles, tanto activas como pasivas, de que fuera titular una persona al momento de su muerte. Pero, sern susceptibles de integrarse en la herencia de una persona todas y cada una de las relaciones jurdicas de que sta fuera titular en vida? La respuesta a este interrogante debe ser negativa, a la vista de lo dispuesto en el artculo 659 del Cdigo civil, a cuyo tenor La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte. Debe advertirse que este precepto no est encaminado a ofrecer una definicin o concepto de herencia, porque, como hemos dicho en lneas precedentes, la herencia no es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de una persona, sino el conjunto de relaciones jurdicas activas y pasivas de que era titular el finado al tiempo de su muerte.

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El inciso final de dicho artculo (que no se extingan por su muerte) deja en pie el mismo interrogante510: Qu posiciones son transmisibles mortis causa? Mas bien el precepto est dirigido a sealar el mbito exhaustivo del fenmeno sucesorio en el sentido de que como afirma LACRUZ511 todas las posiciones heredables deben ser heredadas. Pero como ya hemos apuntado no aclara qu posiciones son las heredables. La solucin a este interrogante podra buscarse en el criterio de la personalidad, en cuya virtud slo seran transmisibles mortis causa aquellas relaciones jurdicas que no estn vinculadas, de forma personalsima, al causante. Sin embargo, si acudimos a este criterio no avanzamos ms all de lo dispuesto por el artculo 659 del Cdigo civil. Lo ms lgico sera acudir, como hace la mayora de la doctrina civilista espaola, al criterio de la patrimonialidad, de suerte que se dira que son transmisibles mortis causa las relaciones jurdicas de carcter patrimonial, e intransmisibles las que no presenten tal carcter. Sin embargo, tambin este criterio, aun cuando es el preferible, presenta excepciones; as, por ejemplo, el usufructo512, el uso y la habitacin, pese a constituir relaciones jurdicas patrimoniales, son intransmisibles mortis causa; el primero, por su carcter

510 511 512

SANCHO REBULLIDA, F.A.: Ob. cit., p. 1.661. LACRUZ y ALBALADEJO: Ob. cit., p. 108. A excepcin del usufructo a trmino, que s es susceptible de transmisin mortis causa.

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(habitualmente) vitalicio (arg. ex. art. 513, apartado 1 C.c.513), y los otros dos, por su carcter personalsimo (arg. ex. art. 525 C.c.514). Como el Cdigo civil no ofrece una regla general acerca de las posiciones transmisibles mortis causa, y dado que tampoco se pronuncia en todos los supuestos particulares acerca de la heredabilidad de determinados elementos, habr que decidir sobre este punto conforme a la finalidad de cada uno de ellos, su contenido social y la apreciacin que en casos semejantes hace la ley.515 A los efectos del presente trabajo, lo que nos interesa saber es si la posesin ad usucapionem es o no una de esas posiciones transmisibles mortis causa. Antes de entrar en materia, debe advertirse que tanto la posesin de hecho como la posesin como derecho son aptas para servir de base a la usucapin. Ambas modalidades de posesin se configuran como situaciones transitorias provisionalmente protegidas y susceptibles de transformarse en derechos definitivos mediante el transcurso del tiempo y con los requisitos exigidos por el ordenamiento. A continuacin, efectuaremos una sucinta exposicin sobre la naturaleza jurdica de ambos supuestos de posesin, con el propsito de demostrar que

513 514

El usufructo se extingue: 1 Por muerte del usufructuario.

Los derechos de uso y habitacin no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de ttulo.
515

LACRUZ y ALBALADEJO: Ob. cit., pp. 108 y 109.

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son susceptibles de ingresar en el caudal relicto de su titular y, en consecuencia, de transmisin mortis causa. A excepcin de los tres supuestos de posesin como derecho acogidos por nuestro ordenamiento, de los que nos ocuparemos posteriormente, la posesin se configura como un hecho, de forma que, en principio, debera afirmarse su intransmisibilidad mortis causa, porque como seala ALBALADEJO516 ciertamente el hecho de poseer, no es posible continuando siendo el mismo (como ocurre si se transmite un poder jurdico [derecho]), pero cambiando el sujeto pasarlo de una a otra persona; y la posesin que adquiere la segunda es otro hecho (constituido por la tenencia efectiva del poder sobre la cosa) distinto del anterior. La posesin de la segunda se produce, no por la prdida de la misma por la primera (como ocurre en la adquisicin derivativa [transmisin] de un derecho), sino porque esta segunda tiene (independientemente de que lo haya generado) un poder de hecho sobre la cosa. Sin embargo, se utiliza la expresin transmisin517 de la posesin como hecho para significar que el poder de hecho lo adquiere una persona sobre una cosa porque otra desprendindose de sta, se la entrega, con lo que le confiere tal poder; por ejemplo, A da la cosa a B. Y atribuyndole este sentido, se puede hablar de transmisin de la posesin como poder de hecho.

516 517

Adquisicin y prdida de la posesin, R.D.P. 1.963, pp. 117 y 118.

En la nota 2 de la p. 117 cita, al efecto, los artculos 460, prrafo 2, y 1.960 in fine del Cdigo civil.

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Tambin

consideran

la

posesin

como

un

hecho

LALAGUNA

DOMNGUEZ518, a juicio del cual se trata de un hecho jurdico productor, como cualquier otro, de consecuencias jurdicas; y DORAL519, que la configura como un fenmeno de hecho que ostenta proteccin por s misma. La posesin implica un poder de hecho respecto de una cosa o de un derecho; este poder de hecho es exteriorizacin de una voluntad (animus possidendi) que admite diversas gradaciones. En el supuesto de la posesin ad usucapionem, que es el que nos interesa, aquella voluntad debe ser la de poseer en concepto de dueo del bien (animus domini), o de titular del derecho posedo (art. 1.941 C.c.). Creemos, con ALBALADEJO520, que dicho poder debe ser entendido, no en un sentido de poder fsico actual (como tener la cosa cogida con la mano, o junto a nosotros, de manera que est a nuestro alcance y disposicin), sino en el sentido de hallarse bajo el seoro efectivo de nuestra voluntad (por ejemplo, tambin poseemos de hecho la casa veraniega que est ahora cerrada, y el objeto que, slo tomado al comprarlo, permanece despus olvidado en el fondo del armario; porque una y otro estn bajo nuestra dominacin: cabe, si lo decidimos, que la habitemos o que la utilicemos). Ello puede inferirse de lo dispuesto en el artculo 438 del Cdigo civil, a cuyo tenor, la posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho posedo, o por el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad
518 519 520

Ob. cit., p. 163. Dominio y posesin, D.J., n 13, eneromarzo 1.977, p. 365. Derecho civilcit., pp. 40 y 41.

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A lo anterior puede objetarse que el artculo 438 del Cdigo civil, a cuyo tenor La posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho posedo, o por el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho, emplea tambin la palabra derecho para aludir a la posesin, con lo cual, habra que concluir que la posesin no slo es un hecho, sino tambin un derecho. Esta es la opinin de G. GARCA

VALDECASAS521, quien sostiene que la cuestin de si la posesin es un hecho o un derecho, debe decidirse, para nuestro Derecho positivo, en el sentido de que la posesin es, al propio tiempo, un hecho y un derecho.522 El derecho de posesin contina diciendo el citado autor tiene cierta consistencia y autonoma frente al simple hecho posesorio, con lo que se destaca la naturaleza de derecho de la posesin. Por eso se comprende que, en nuestro Derecho, no afecten a la posesin los actos violentos o clandestinos (art. 444), que el despojado conserve la posesin durante el ao siguiente al despojo (art. 460, n. 4), que la posesin sea susceptible de sucesin jurdica, incluso por ministerio de la ley (art. 440). Efectos, todos ellos, que seran ilgicos si la posesin no fuese ms que un hecho, y que justifican plenamente que el legislador la califique de derecho (art. 438 in fine).
521 522

La posesin cit., p. 12, nota 2.

En su artculo La doble naturaleza de la posesin (A.D.C., eneromarzo 1.954, p. 310), G. GARCA VALDECASAS expone el por qu de su opinin al respecto. A su parecer, quienes afirman que la posesin es slo un derecho, olvidan el hecho que le sirve de soporte, y quienes, por el contrario, consideran la posesin como un derecho, desconocen que el hecho es slo posesin en cuanto que el ordenamiento le reconoce ciertos efectos jurdicos, sin los cuales el hecho sera extrao al Derecho, de forma que la posesin no existira como institucin jurdica; de ah que toda definicin de posesin como hecho deba aludir, aunque sea implcitamente, a sus consecuencias jurdicas. La posesin no es un simple hecho, sino un hecho jurdico.

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A tal objecin podemos responder que el inciso ltimo del artculo 438 del Cdigo civil se refiere a aquellos supuestos en los que, sin que exista un seoro efectivo o poder de hecho sobre una cosa o un derecho, el ordenamiento concede a una persona un poder jurdico sobre una u otro. Tal poder jurdico recibe tambin la denominacin de posesin, pero, por ser concedido por el ordenamiento en supuestos en los que falta el poder de hecho (elemento material o corpus), se califica de posesin como derecho. Este poder jurdico lo concede el ordenamiento en las tres hiptesis siguientes: a) El heredero que acepta recibe, ministerio legis, con efectos retroactivos al momento de la apertura de la sucesin, un poder jurdico sobre los bienes hereditarios (art. 440 C.c.) sin necesidad de aprehensin material de los mismos. A este poder jurdico se le denomina posesin civilsima. b) Quien es despojado de una cosa o de un derecho que posea conserva sobre ellos, durante el plazo de un ao a contar desde el despojo, un poder jurdico que recibe la denominacin de posesin incorporal o ideal523. c) Quien cede a otro la posesin inmediata o directa de un bien, o el ejercicio directo de un derecho, conserva sobre una u otro un poder jurdico que recibe la denominacin de posesin mediata.

Art. 460, apart. 4 C.c.: El poseedor puede perder su posesin: 4. Por la posesin de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiese durado ms de un ao.

523

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No se trata, por tanto como dice G. GARCA VALDECASAS, de efectos de la posesin, sino de supuestos en los que el ordenamiento, en ausencia del poder de hecho sobre una cosa o un derecho (elemento material o corpus), confiere a una persona, en determinadas circunstancias, un poder jurdico (posesin civilsima, posesin incorporal o ideal, y posesin mediata) sobre una u otro que recibe la denominacin de posesin como derecho. En este sentido, afirma MALPARTIDA MORANO524 que la posesin debe estimarse como un hecho; quiz, ms bien, como acto jurdico en cuanto interviene la libre voluntad humana. Es el acto de la utilizacin. En efecto, posesin es equivalente a utilizacin, explotacin, disfrute natural de la cosa; tendr carcter de poseedor el arrendatario de la finca en cuanto es l quien la cultiva y el inquilino de la vivienda en cuanto es l quien la habita. Mas no puede calificarse de disfrute natural el efectuado por el propietario arrendador al percibir la renta de la finca o de la vivienda, pues aqulla naci para cultivarse y sta para ser habitada. El que la posesin produzca efectos jurdicos no es motivo para que algunos autores se vean forzados a conceptuarla como un derecho, ya que esos efectos surgen del acto jurdico en que la posesin consiste. Por todo lo anterior podemos afirmar que de la posesin puede hablarse en dos sentidos: posesin como hecho y posesin como derecho. Pero ello no significa que la posesin presente una doble naturaleza en el sentido de que deba considerarse como un hecho y, al mismo tiempo, como un derecho,
524

Ideas en torno a la relacin entre posesin y propiedad, B.I.M.J. 1.966, p. 4.

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porque, en rigor, se trata de dos figuras jurdicas que, no obstante recibir idntica denominacin (posesin) y producir similares efectos (proteccin posesoria y usucapin, entre otros), presentan una naturaleza jurdica diversa; as, existe posesin como hecho cuando tenemos una cosa o un derecho sometido al seoro efectivo de nuestra voluntad; en cambio, existe posesin como derecho cuando el poder que ostentamos sobre la cosa o sobre el derecho nos ha sido concedido por el ordenamiento jurdico, sin que tengamos una u otro sometido al seoro efectivo de nuestra voluntad. En el caso de la posesin como hecho nos encontramos ante una mera relacin fctica entre persona (poseedor) y cosa (o derecho) que puede llegar a convertirse en derecho definitivo, si concurren los requisitos exigidos por el ordenamiento a tal efecto. Se trata de una situacin de hecho que, como tal, presenta un carcter provisional, en el sentido de que tanto su existencia como su proteccin son transitorias. La posesin, en cuanto situacin fctica, slo existe hasta que, mediante la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley, se transmuta en derecho definitivo, y se protege slo mientras el sujeto de dicha relacin de hecho no sea vencido por quien ostente el derecho correspondiente. Por su parte, la posesin como derecho se presenta como un poder jurdico, pero ello no puede servir de base para configurarla como un derecho real, ni siquiera de carcter provisional. El planteamiento de configurar los supuestos de posesin como derecho como situaciones jurdicas de carcter real, esto es, como derechos reales, no

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sera rigurosamente correcto, porque, aunque presentan la mayor parte de las notas configuradoras de stos (tienen un sujeto activo concreto y determinado, y un sujeto pasivo colectivo e indeterminado; tienen por objeto una cosa corporal, especfica y determinada y, en ocasiones, una cosa incorporal o un derecho; implican un poder sobre una cosa o un derecho; son ejercitables erga omnes; toman su configuracin de la ley y obedecen a razones de orden pblico), en cambio carecen de otras esenciales (no precisan para su constitucin de un ttulo y de un acto ostensible para transmitir, no tienen vocacin de perpetuidad, y no estn amparados por el Registro de la Propiedad en el sentido de que no son inscribibles). Tampoco sera correcto configurarlos como derechos reales de carcter provisional, puesto que tal calificacin descuida una de las notas configuradoras de los derechos reales, como es su vocacin de perpetuidad. El nico motivo por el cual se emplea la expresin posesin como derecho para referirse a aquellos supuestos de posesin es la circunstancia de que la misma viene conferida por el ordenamiento, es decir, constituyen un autntico poder jurdico. A juicio de ALBALADEJO525, la posesin como derecho se puede calificar de derecho real provisional, por contraposicin a aqullos, que se califican de definitivos. Terminologa no rigurosamente exacta, porque significa, no slo que una se otorgue transitoriamente, y otros de forma

525

Derecho civil cit., p. 34.

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permanente (dentro, se sobreentiende, de su duracin de vida), sino que stos consisten en poderes jurdicamente perfectos, es decir completos (dentro cada uno de su esfera) o plenamente protegidos por la ley; y aqulla, si bien consiste tambin en un poder que el Ordenamiento jurdico reconoce sobre las cosas, se trata de un poder ms dbil que los otros, poder que se otorga en condiciones ms precarias que aqullos, es decir, que cede o es vencido cuando corresponda por los derechos llamados definitivos. Del mismo modo que la posesin como hecho, la posesin como derecho presenta una existencia y una proteccin de carcter provisional; as: a) La posesin civilsima existe y se protege en tanto el heredero no tome posesin material de los bienes hereditarios; b) La posesin incorporal del despojado existe y se protege durante el ao siguiente a contar desde que tuvo lugar el despojo; c) Finalmente, la posesin mediata dura y es protegida hasta que el poseedor mediato recupera la posesin inmediata, o el poseedor inmediato, mediante una interversin de su ttulo de adquirir y con respeto a los requisitos exigidos por el ordenamiento, se convierta en titular del derecho o en propietario del bien antes posedo slo inmediatamente mediante la usucapin.

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En contra de esta opinin se manifiesta G. GARCA VALDECASAS526, quien considera como derecho real provisional a todo supuesto de posesin. A su juicio, el hecho de la posesin debe configurarse como un derecho subjetivo, dadas las consecuencias jurdicas que de l se derivan. Pero se trata, a su entender, de un derecho real de carcter provisional, porque, a diferencia de los derechos reales definitivos, slo es protegido de forma provisional. A tal argumentacin puede objetarse que configurar la posesin como un derecho slo en atencin a la proteccin provisional que le dispensa el ordenamiento jurdico es confundir el gnero con la especie527. A ello se aade la dudosa existencia, en el sistema de nuestro Derecho positivo, de los llamados derechos reales provisionales, dado que como ya expusimos una de las notas esenciales de los derechos reales es su vocacin de perpetuidad. Respecto a la polmica existente en torno a la naturaleza jurdica de la posesin, JORDANO BAREA528 adopta una posicin singular. A su entender, la posesin no debe configurarse ni como res facti ni como res iuris; se trata, en rigor, de apariencia de derecho real que goza de una tutela interina. Pero con ello solamente refleja, desde nuestro punto de vista, cul es el fundamento de la proteccin posesoria, sin resolver nada acerca de la debatida naturaleza jurdica de la posesin.

526 527

La posesin cit., p. 12.

MARN PREZ, P.: Sobre la naturaleza de la posesin en el Derecho espaol, R.G.L.J. 1.9432, pp.266 268.
528

Posesin y propiedad, Academia Sevillana del Notariado, 1.992, t. VI, p. 351.

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La posesin como derecho, en cuanto verdadero poder jurdico (posesin derecho), se integra en el caudal hereditario junto con los dems derechos (transmisibles) de que fuera titular el causante al tiempo de su muerte. Mayores dificultades plantea, en cambio, la integracin de la posesin como hecho en dicho caudal. No obstante lo anterior, debe advertirse que si se rechazara su transmisibilidad, se negara eficacia a las disposiciones contenidas en los artculos 1.934 y 440 del Cdigo civil; si la posesin ad usucapionem, en cuanto relacin fctica, fuera intransmisible mortis causa, cmo explicaramos la posibilidad consagrada en el artculo 1.934 del Cdigo civil de que la usucapin iniciada por el causante pueda consumarse a favor de la herencia yacente?529 Como ya se ha dicho, la posesin base de la usucapin puede ser tanto de hecho como de derecho, y el artculo 1.934 del Cdigo civil no distingue a este propsito. Las situaciones de hecho o relaciones fcticas son intransmisibles inter vivos y mortis causa. Lo que en rigor es susceptible de integrarse en el caudal relicto es la posicin jurdica que el causante ostentara respecto del bien o derecho objeto de usucapin al tiempo de su fallecimiento, y ello porque, como

Recurdese que, a tenor del artculo 440 C.c., la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia. Si la posesin fuera intransmisible mortis causa, al admitirse en el artculo citado que sta pase como continuada al heredero a efectos de usucapin, nos encontraramos ante la misma solucin adoptada por el Derecho Romano, en el que la posesin se configuraba como un hecho (D. 41, 2, 23, cit. en p. 214, nota 495), de donde resultaba su intransmisibilidad mortis causa, pero ello no constitua obstculo alguno para que se entendiera que aqulla pasaba como continuada al heredero a efectos de que prosiguiera la usucapin iniciada por su causante (D. 4, 6, 30, cit. en p. 212, nota 490); esto es, la intransmisibilidad de la posesin y su continuidad en el heredero, a efectos de completar el tiempo de usucapin, no seran dos conceptos incompatibles.

529

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tiene declarado LACRUZ530, todas las posiciones heredables deben ser heredadas. Al tiempo de su fallecimiento, el causante se encuentra en una situacin o estado de hecho o de derecho (segn que la posesin base de la usucapin fuera de hecho o de derecho) respecto de la cosa o derecho posedo. El ordenamiento reconoce a esta situacin una serie de efectos jurdicos, como su proteccin frente a eventuales ataques, perturbaciones o despojos (arts. 441531 y 446532 C.c., en relacin con el art. 250, prrafo 1, apartado 4, LEC533)534, as como la posibilidad de convertirse en derecho definitivo mediante el transcurso
530 531

LACRUZ y ALBALADEJO: Ob. cit., pp. 108 y 109.

En ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con accin o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el auxilio de la Autoridad competente Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin; y, si fuere inquietado en ella, deber ser amparado o restituido en dicha posesin por los medios que las leyes de procedimiento establecen.
533 1. Se decidirn en juicio verbal, cualquiera que sea su cuanta, las demandas siguientes: 532

4 Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesin de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Respecto del fundamento de la proteccin posesoria, seala ALBALADEJO (Proteccin y efectos de la posesin, R.D.P. 1.963, p. 306) que se apoya en que la ley no debe permitir que una situacin existente, aunque sea de hecho, como la posesoria, sea atacada ni siquiera por el que persigue un fin justo en s (como el de hacerse con una posesin que le corresponde), y menos por quien pretende despojar injustamente al poseedor. El ordenamiento jurdico que rija cualquier comunidad que aspire a sobrevivir y que est medianamente organizada, lo primero que ha de prohibir es que nadie se tome la justicia por su mano. La proteccin de la posesin es, pues, proteccin frente a los ataques que sta sufra, no mediante reclamacin justificada ante los Tribunales de aqul que la pida para s, sino mediante ataques con los que ste pretende perturbarla o hacerse con ella por su propia mano. Por su parte, ESTVEZ (Sobre la esencia de la posesin como concepto jurdico, A.D.C., eneromarzo 1.953, pp. 460 y 461) apunta que la posesin es un valor jurdico, uno de tantos equivalente de la propiedad, que se tutela, como los otros, precisamente por la imposibilidad de proteger de un modo directo la propiedad en s misma. En resumen, si se protege la posesin es porque la propiedad no puede ser protegida. Concluye el citado autor del siguiente modo: si la propiedad pudiera ser protegida por s misma, no sera necesario rodear a la posesin de una barrera defensiva. Y quien dice la propiedad, dice todos los dems derechos subjetivos presuntos.
534

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del tiempo y la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley a tal efecto (arts. 1.955, 1.957 y 1.959 C.c.)535. Estos efectos jurdicos que el ordenamiento reconoce a la posesin (tanto de hecho como de derecho) se configuran, al propio tiempo, como facultades que ostenta el poseedor; as, el poseedor tiene la facultad de defender su posesin frente a eventuales ataques, perturbaciones o despojos, mediante el ejercicio de las correspondientes acciones en el mbito del juicio verbal, porque, como pusieron de manifiesto ALAS, DE BUEN y RAMOS536, el poseedor tiene un derecho provisional a que nadie le perturbe en su posesin; tambin ostenta la facultad de convertir esa situacin fctica o jurdica provisional en derecho definitivo mediante su mantenimiento durante los plazos y con los requisitos exigidos por el ordenamiento. Este conjunto de facultades forma el llamado ius possessionis o derecho de poseer, que hay que distinguir del denominado ius possidendi o derecho a poseer. El primero corresponde a quien, con independencia de que ostente o no el derecho correspondiente, tiene la posesin de la cosa o del derecho; el segundo, a quien, independientemente de que se halle o no en la posesin de la cosa o derecho, le corresponde, segn la ley, la facultad de poseerlos (v. gr. el dueo o titular, el arrendatario).

Como dice ALBALADEJO (Derecho civil cit., p. 167), el paso del tiempo convierte en derecho lo que estaba sucediendo de hecho. Para el Derecho Romano, lo estableci as MODESTINO en Digesto 41, 3, 3, a cuyo tenor: Usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definiti. (La usucapin es la adquisicin del dominio por continuacin del tiempo de posesin determinado por la ley).
536

535

Ob. cit., p. 150.

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A nuestro juicio, lo que transmite el causante que, a su muerte, no haba consumado un proceso de usucapin por l iniciado en vida es, precisamente, esa situacin de hecho o poder jurdico (segn que la posesin base de la usucapin fuera de hecho o de derecho) y el conjunto de facultades inherentes a una u otro (ius possessionis). En definitiva, como afirma DEZPICAZO537, lo que transmite el causante es una situacin jurdica, probablemente una situacin puramente transitoria, y un derecho que se encuentra, por decirlo as, in fieri, in devenire, esto es, en perodo de formacin. Prueba de ello es que dichas facultades, que recordemos son tambin efectos jurdicos que el ordenamiento reconoce a la posesin, pueden desplegar toda su eficacia durante la fase de yacencia hereditaria, e incluso despus de la aceptacin y antes de que el heredero haya entrado en la posesin material de los bienes hereditarios; as: a) Antes de la aceptacin de la herencia, el administrador del patrimonio hereditario538 podr ejercitar las acciones que hubiera podido ejercitar el difunto si viviera, y, en consecuencia, las acciones dirigidas a retener y recobrar la posesin en caso de ataque, perturbacin o despojo. b) Merced a lo dispuesto en el artculo 1.934 del Cdigo civil, es posible que la usucapin iniciada por el causante quede consumada a favor de la
537

Fundamentos cit., p. 705.

538 Ya lo sea el albacea, si el testador le ha conferido expresamente la facultad en cuestin (arg. ex. art. 901 C.c.); ya lo sea el llamado (art. 1.026 C.c., en relacin con el art. 901 C.c., si es designado como tal por el testador, y art. 1.026 C.c. en relacin con el art. 798 L.E.C., si es designado por la autoridad judicial); ya lo sea el administrador designado por la autoridad judicial (art. 798 L.E.C.).

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herencia yacente; es decir, es posible que, durante la fase de yacencia, aquella situacin de hecho o de derecho provisional se convierta en derecho definitivo (dominio, si se trata del derecho de propiedad; titularidad, si se trata de cualquier otro derecho real). c) Aceptada la herencia, los herederos adquieren la titularidad de todas las relaciones patrimoniales que integran la masa hereditaria del causante; entre dichas relaciones se encuentran las acciones, de suerte que, en caso de ataque, perturbacin o despojo, podrn ejercitar las acciones dirigidas a retener o recobrar la posesin; pero entonces se entiende que el atacado, perturbado, o despojado es el propio heredero. d) Adems, si durante la fase de yacencia, la usucapin iniciada en vida por el causante no se ha consumado todava, es posible que el heredero, en virtud de su posesin civilsima, la deje consumada, y as convertir aquella situacin provisional en derecho definitivo (art. 440 C.c.). Pero ello implica una aceptacin tcita de la herencia, ya que la posesin civilsima slo la adquiere el heredero desde el momento en que acepta la herencia (art. 440 C.c.).

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2. POSIBILIDAD DE QUE LA USUCAPIN QUEDE CONSUMADA DURANTE LA FASE DE YACENCIA HEREDITARIA SIN LA CONCURRENCIA DE LA POSESIN.

Para que la usucapin pueda iniciarse y consumarse, es precisa la concurrencia de una serie de requisitos, cuyo nmero ser mayor o menor segn la modalidad de aqulla. De esta materia nos hemos ocupado en el captulo segundo de esta Tesis, al cual nos remitimos. Requisito comn a toda modalidad de usucapin, aparte del transcurso del tiempo requerido por el ordenamiento, es la posesin en concepto de dueo (o titular), pblica, pacfica y no interrumpida (art. 1.941 C.c.). En consecuencia, podemos afirmar que la posesin es requisito sine qua non de la usucapin. Si durante la yacencia hereditaria ya no posee el causante, porque ha muerto, y, consiguientemente, ha perdido su condicin de sujeto de derecho (arg. ex. art. 32 C.c.), ni posee el llamado, porque al no haber aceptado todava la herencia no ostenta la posesin civilsima (art. 440 C.c.); si, en resumen, no existe durante el interregno que media entre la apertura de la sucesin y la aceptacin de la herencia una personalidad que pueda continuar y consumar la posesin ad usucapionem iniciada por el causante, cmo es posible que sta pueda producir su efecto adquisitivo a favor de la herencia yacente? Prima facie, podra pensarse que la usucapin iniciada por el causante puede llegar a consumarse, durante el interregno que media entre la apertura de la sucesin y la aceptacin de la herencia, merced a la posesin (natural)
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ostentada por el administrador del caudal hereditario. Pero ello no resulta jurdicamente admisible. La posesin ostentada por el administrador se circunscribe a la administracin, conservacin y, en su caso, representacin del caudal relicto; el administrador est facultado para ejecutar actos de mera administracin, conservacin y salvaguarda de los bienes y derechos que integran la herencia. Pero, dentro de estos actos, no puede quedar incluido el que consiste en dejar consumada a favor de la herencia yacente un proceso de usucapin iniciado en vida por el causante. A juicio de MANRESA539, la posesin del administrador es una posesin alieno nomine, en nombre del heredero o herederos. A nuestro juicio, la del administrador es una posesin alieno nomine, pero no en nombre del heredero. Podr considerarse como tal cuando el heredero acepte, pero no antes. En base a lo anteriormente expuesto, no podemos compartir las explicaciones que de este fenmeno ofrecen RODRIGUEZ MORATA540 y MENNDEZ HERNNDEZ541. RODRIGUEZ MORATA resuelve este problema con la afirmacin de que el artculo 1.934 del Cdigo civil reconoce la existencia de una posesin civilsima, apta para usucapir sin necesidad de tenencia material o efectiva por el usucapiente.

539 540 541

Ob. cit., p. 192. Ob. cit., p. 132. Ob. cit., p. 389.

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Por su parte, MENNDEZ HERNNDEZ considera que el artculo 1.934 del Cdigo civil equivale a presumir que durante la yacencia se contina en la posesin interrumpida por la muerte. A la opinin de RODRIGUEZ MORATA puede replicarse que la posesin civilsima nicamente se adquiere con la aceptacin (art. 440 C.c.), y que la aceptacin es el nico acto que pone fin a la yacencia hereditaria, de suerte que si el ya heredero llega a consumar un proceso de usucapin iniciado por su causante en base a su posesin civilsima, el objeto de la usucapin pasar a engrosar su propio patrimonio y no el hereditario, esto es, usucapir a su favor, y no a favor de la herencia yacente, la cual, a consecuencia de la aceptacin, habr dejado de existir. Por lo que se refiere a la afirmacin de MENNDEZ HERNNDEZ, podemos objetar que las presunciones slo pueden nacer de la ley; y es evidente que en el artculo 1.934 del Cdigo civil no se establece tal presuncin a favor del llamado. A nuestro juicio, la usucapin iniciada en vida por el causante es susceptible de consumarse a favor de la herencia yacente merced al aspecto dinmico que sta presenta. Desde la muerte del causante hasta la aceptacin de la herencia, el patrimonio hereditario se conserva unido en espera de que lleque su titular futuro, pero tambin permanece como si relamente tuviera un titular, pudiendo experimentar aumentos o disminuciones; las relaciones jurdicas que integran el caudal relicto no se mantienen paralizadas, sino que pueden sufrir

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modificaciones, e incluso es posible que surjan otras nuevas que ingresen en dicho caudal engrosndolo, y que se extingan algunas de las ya existentes en el mismo disminuyndolo. La posesin como hemos dicho en el epgrafe anterior, ya sea de hecho o de derecho, ingresa en el patrimonio hereditario, y desde ste sige produciendo sus efectos jurdicos, entre ellos el adquisitivo, de suerte que la usucapin iniciada por el causante en base a dicha posesin podr quedar consumada durante la yacencia hereditaria con independencia de la existencia de un sujeto titular. En definitiva, durante la yacencia hereditaria no puede decirse que no exista posesin, pues sta se halla integrada en el caudal relicto junto con el resto de relaciones jurdicas transmisibles mortis causa de que fuera titular en vida el difunto. Y precisamente por ello la usucapin iniciada por ste es susceptible de consumarse en dicha fase interina, pues la posesin se mantiene inmutada en aqul caudal, desde el cual sigue produciendo sus efectos jurdicos, entre ellos el adquisitivo. El problema al que venimos dedicando nuestra atencin no se plantea en los Cdigos civiles chileno y ecuatoriano, en los que la usucapin iniciada por el causante en vida puede consumarse a favor de la herencia yacente merced a la posesin del llamado; as se establece expresamente en ambos ordenamientos jurdicos: artculos 722 (La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero [en rigor, el llamado] lo

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ignore) y 2.500, prrafo 2 (La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero), del Cdigo civil chileno, y artculos 723 (En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero [en rigor, llamado]) y 2.424, prrafo 2 (La posesin principiada por un persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero), del Cdigo civil ecuatoriano. Pero no ocurre esto en nuestro Cdigo, que carece de una norma semejante a las de estos Cuerpos legales hispanoamericanos.

3. PERMANENCIA DE LA BUENA FE Y DEL JUSTO TTULO TRAS LA MUERTE DEL CAUSANTE.

Presupuesto que, merced a la disposicin contenida en el artculo 1.934 del Cdigo civil, la posesin ad usucapionem sigue su cuso normal, no obstante la muerte del usucapiente, y que puede llegar a producir su efecto adquisitivo durante la yacencia, es momento de preguntarse si suceder o no lo mismo con los requisitos de la buena fe y del justo ttulo, en el supuesto de que la usucapin iniciada por el causante en vida fuera la ordinaria. Ante tal interrogante caben dos posibles soluciones: a) Entender que, al igual que ocurre con la posesin ad usucapionem, estos requisitos continan, no obstante el fallecimiento del usucapiente.

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b) Entender que ambos requisitos desaparecen, como consecuencia de la muerte del causante. Al ocuparnos del mbito de aplicacin del artculo 1.934 del Cdigo civil, dijimos que ste se extiende tanto a la usucapin ordinaria (requiere buena fe y justo ttulo por parte del causante) como a la usucapin extraordinaria (falta la buena fe y/o el justo ttulo por parte del causante). En consecuencia de lo anterior, al abarcar la disposicin contenida en el referido artculo 1.934 tambin a la usucapin ordinaria, parece razonable entender que los requisitos de la buena fe y el justo ttulo se mantienen, a pesar de la muerte del usucapiente. Puede concluirse, pues, que el artculo 1.934 del Cdigo civil presupone tambin la existencia de los requisitos legales exigidos para la usucapin ordinaria, a pesar de la muerte del causante. Adoptar la segunda de las soluciones antes indicadas (entender que los requisitos de la buena fe y del justo ttulo, especficos de la usucapin ordinaria, desaparecen con la muerte del poseedor ad usucapionem) implicara negar virtualidad a una parte del artculo 1.934 del Cdigo civil, porque significara rechazar una de las posibilidades previstas por dicho precepto, esto es, que la usucapin iniciada en vida por el causante con buena fe y con justo ttulo produzca su efecto adquisitivo durante la yacencia hereditaria. Corolario de esta consideracin sera la afirmacin de que, pese a que el citado artculo no distingue entre usucapin ordinaria y extraordinaria, slo esta ltima podra consumarse durante la fase de yacencia hereditaria, lo cual resulta

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radicalmente falso; adems, una posicin as ira en contra sin justificacin alguna de lo establecido en los artculos 435 y 436 del Cdigo civil.

III. DESTINO DEL BIEN O DERECHO USUCAPIDO DURANTE LA FASE DE YACENCIA HEREDITARIA.

1. LA NATURALEZA JURDICA DE LA HERENCIA YACENTE.

Presupuesto que la usucapin iniciada en vida por el causante puede producir su efecto adquisitivo durante la yacencia hereditaria, se plantea ahora otra cuestin trascendental para el tema que nos ocupa: concretar a quin o a qu debe referirse el bien o derecho usucapido. Para resolver este interrogante es imprescindible analizar, con carcter previo, el tema de la naturaleza jurdica de la herencia yacente, porque ello nos indicar el destino presente del bien o derecho usucapido. No cabe duda de que aquel bien o derecho, una vez consumado el fenmeno sucesorio mediante la aceptacin del llamado, se incorporar al patrimonio de aquel que llegue a ostentar la cualidad de heredero. La duda se plantea durante la fase interina de yacencia hereditaria, y por ello resulta inexorable resolver la diatriba doctrinal existente en torno a la naturaleza jurdica del patrimonio relicto.

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Muchas son las soluciones ofrecidas este respecto, cuya gnesis ha de buscarse en el Derecho Romano542, y que pasamos a exponer a continuacin:

a) Patrimonio hereditario como patrimonio sin titular, patrimonio con titular provisionalmente indeterminado, y patrimonio destinado a un fin543.

Esta teora apunta a la solucin correcta, pero como seala LACRUZ544 no llega a ella.
Se han ocupado de la problemtica en torno a la naturaleza jurdica de la herencia yacente romana, entre otros, ALAS, DE BUEN y RAMOS: Ob. cit., pp. 118 y 119; ARIAS RAMOS y ARIAS BONET, J.A.: Ob. cit., pp. 898 y 899; BINDER, J.: Ob. cit., p. 35; BONFANTE, P.: Corso cit., pp. 204222; Istituzioni cit., p. 452; BORDA, G. A.: Tratado de Derecho civil argentino. Sucesiones, t. I, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1.964, p. 37; CASTN TOBEAS y BATLLE VZQUEZ: Derecho civilcit., pp. 241 y 242; CASTRO SENZ, A.: Ob. cit., pp. 60 y 61, 113 y 114, 137139 y 205249; D`AMIA, A.: Ob. cit., pp. 1870; DE LA CMARA, M.: Ob. cit., p. 491; FERRARA, F.: Teora de las personas jurdicas, trad. de la 2 ed. revisada italiana por Eduardo Ovejero y Maury, Editorial Reus, Madrid, 1.929, pp. 630633; HERNNDEZ DAZAMBRONA, M D.: Ob. cit., pp. 96113, IGLESIAS SANTOS, J.: Derecho Romano cit., pp. 573575; LACRUZ y ALBALADEJO: ob. cit., pp. 143 y 144; LACRUZ y SANCHO REBULLIDA: Ob. cit., p. 47; Elementos de Derecho civil, t. V, Librera Bosch, Barcelona, 1.981, p. 48; PUIG PEA, F.: Ob. cit., vol. 2, pp. 10 y 11; ROBBE, U.: Ob. cit., pp. 523, 52108 y 305593; ROCA SASTRE, R. M.: Estudios cit., pp. 6 y 7; L`herncia cit., pp. 227239; SNCHEZ HERNNDEZ, C.: Ob. cit., pp.4451; VOLTERRA, E.: Ob. cit., p. 717; YORIO, A.: Ob. cit., pp. 2530, 118 y 119 y 157159. ALBALADEJO, M.: Cursocit., p. 39; BALLESTER GINER, E.: Derecho de sucesiones. Aspecto civil y fiscal, Edersa, Madrid, 1.988, p. 13; BARBERO, D.: Sistema Istituzionale del Diritto Privato italiano, t. II, 5 ed., UTET, Torino, 1.958, pp. 388 y 389; Sistema del Derecho Privado, t. V, trad. de Santiago Sentis Melendo, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1.967, p. 77; CAPOZZI, G.: Leredit giacente. Note di Diritto Romano, Comune e Odierno, Dott. A. GiuffrEditore, Milano, 1.937, p. 63; CASTN TOBEAS, J.: Ob. lt. cit., p. 123; DE CASTRO Y BRAVO, F.: Derecho Civil de Espaa, Civitas, Madrid, 1.984, pp. 34 y 35; DE LA CMARA LVAREZ, M.: Ob. cit., p. 24; DEZ PICAZO y GULLN: Ob. cit., p. 480; FERRI, L.: Commentario del Codice civile. Libro secondo. Delle successioni, a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, ristampa della prima edizione, Nicola Zanichelli, Societ Editrice del Foro Italiano, BolognaRoma, 1.968, p. 143; LLED YAGE, F. y OTROS: Ob. cit., p. 36; MENNDEZ HERNNDEZ, J.: Ob. cit., pp. 387 y 388; MICCOLI, D.: voz Eredit giacente, Enc. del Dir., t. XV, p. 212; NATOLI, U.: L`amministrazione dei beni ereditari, t. I, Dott. A. Giuffr, Milano, 1.947, p. 6; O`CALLAHAN, X.: Compendio de Derecho Civil, t. V, 4 ed., Edersa, Madrid, 1.993, pp. 26 y 27; PALOMAR BAR, A.: voz Herencia, N.E.J., t. X, pp. 931 y ss.; PUIG PEA, F.: Ob. cit., vol. 2, p. 11; ROCA SASTRE, R. M.: L`herncia jacentcit., p. 239; SNCHEZ CALERO, F.J.: Ob. cit., p. 407.
543 542

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En Derecho Romano, la configuracin de la herencia yacente como patrimonio sin sujeto (res nullius in bonis) qued plasmada en diversos fragmentos del Digesto545.

544 545

LACRUZ y ALBALADEJO: Ob. cit., p. 148.

D. 1, 8, 1: Summa rerum divisio in duos articulos deducitur: nam aliae sunt divini iuris, aliae humani divini iuris sunt veluti res sacrae et religiosae. sanctae quoque res, veluti muri et portae, quodammodo divini iuris sunt. quod autem divini iuris est, id nullius in bonis est: id vero, quod humani iuris est, id nullius in bonis est: id vero, quod humani iuris est, plerumque alicuius in bonis est, potest autem et nullius in bonis esse: nam res hereditariae, antequam aliquis heres existat, nullius in bonis sunt. hae autem res, quae humani iuris sunt, aut publicae aut privatae. quae publicae sunt, nullius in bonis esse creduntur: privatae autem sunt, quae singulorum sunt (La primera divisin de las cosas comprende dos clases: unas son de derecho divino, otras de derecho humano. Son de derecho divino, por ejemplo, las cosas sagradas y las religiosas. Tambin las cosas santas <o inviolables>, como las murallas y las puertas de la ciudad, son, en cierto modo, de derecho divino. Lo que es de derecho divino no pertenece a nadie; en cambio, lo que es de derecho humano, est normalmente en propiedad de alguien; sin embargo, puede no pertenecer a nadie: pues las cosas hereditarias, mientras no hay heredero, no pertenecen a nadie); D. 28, 5, 65: Eius servum, qui post mortem meam natus erit, heredem institui posse labeo frequenter scribit dique verum esse manifesto argumento comprobat: quia servs hereditarius, priusquam adeatur hereditas, institui heres potest, quamvis is testamenti facti tempore nullius sit (Se puede instituir heredero al esclavo de aqul que naciese despus de mi muerte, como repetidamente escribe Laben, y prueba con el argumento evidente de que el esclavo de una herencia yacente puede ser instituido heredero, a pesar de que al tiempo de ser instituido en el testamento no tenga dueo); D. 38, 9, 1: Successorium edictum idcirco propositum est, ne bona hereditaria vacua sine domine diutius iacerent et creditoribus longior mora fieret. e re igitur praetor putavit praestituere tempos his, quipus bonorum possessionem detulit, et dare inter eos successionem, ut maturius possint creditores scire, utrum habeant, cum quo congrediantur, an vero bona vacantia fisco sint delata, an potius ad possessionem bonorum procedere debeant, quasi sine successore defuncto (El edicto sucesorio fue publicado para que los bienes hereditarios no permanezcan mucho tiempo sin propietario y no se alargue tanto la mora respecto a los acreedores hereditarios. Por ello pens, pues, el pretor que deba fijar un plazo para aquellos a los que ofreca la posesin de los bienes por haber muerto el deudor sin dejar posesin); D. 43, 24, 13, 5: Quaesitum est, si, cum praedium interim nullius esset, aliquid vi aut clam factum sit, an postea dominio ad aliquem devoluto interdicto locus sit: ut puta hereditas iacebat, postea adiit hereditatem titius, an ei interdictum competat? Et est apud vivianum saeissime relatum heredi competere hoc interdictum eius, quod ante aditam hereditatem factum sit, nec referre labeo ait, quod non scierit, qui heredes futuri essent: hoc enim posse quam causari etiam post aditam hereditatem. ne illud quidem obstare labeo ait, quod eo tempore nemo dominus fuerit: nam et sepulchri nemo dominus fuit et tamen, si quid in eo fiat, experiri possum quod vi aut clam. accedit his, quod hereditas dominae locum optinet. et recte dicetur heredi quoque competere et ceteris successoribus, sive ante, quam successerit, sive postea aliquid sit vi aut clam admissum (Se present la cuestin de si tiene lugar el interdicto cuando se devuelve un predio a su propietario despus de haber estado el predio un tiempo sin dueo y de haberse obrado algo en el predio con violencia o clandestinamente; por ejemplo, si la herencia estaba yacente y luego la ha adido Ticio: si le corresponder el interdicto. Y vemos en distintos lugares de Viviano que este interdicto compete al heredero por la obra hecha antes de ser adida la herencia; y dice Laben que no hace al caso el no saber quienes iban a ser los herederos, pues lo mismo poda alegarse esto despus de haber sido adida la herencia; porque dice que

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La herencia yacente constitua un patrimonio sin titular, una res nullius. Pero por nullius no deba entenderse patrimonio de nadie en el sentido ms riguroso, y, por tanto, ocupable por cualquiera. Se trataba de un patrimonio que careca de un titular, pero que esperaba a su titular futuro; de ah que los romanos, para referirse a aquella figura jurdica, prefirieran la expresin res nullius in bonis, que se ajustaba mas exactamente, en palabras de CASTRO SENZ546, al verdadero significado del instituto que nullius, al evocar la concreta naturaleza de las cosas hereditarias como carentes de titular actual, pero destinadas indefectiblemente a tenerlo pronto. Igual que ocurre en Derecho moderno, aunque esta teora apuntaba a la solucin correcta, no llegaba a ella.

tampoco es obstculo el que en aquel momento no hubiera propietario. Ya que tampoco tiene propietario un sepulcro y, sin embargo, si se hace algo en l, cabe ejercitar el interdicto de lo que con violencia o clandestinamente); D. 45, 3, 36: Quod servus stipulatus est, quem dominus pro derelicto habebat, nullius est momento, quia qui pro derelicto rem habet, omnimodo a se reiecit nec potest eius operibus uti, quem eo iure ad se pretiere noluit. quem si ab alio adprehensus est, stipulatione ei adquirere poterit: nam et haec genere quodam donatio est. inter hereditarium enim servum et eum, qui pro derelicto habetur plurimum interest, quoniam alter hereditatis iure retinetur, nec potest relictus Viteri qui universo hereditatis iure continetur, alter voluntate domini derelictus non potest Viteri ad usum eius pretiere, a quo relictus est (Lo que ha estipulado un esclavo abandonado por su dueo no tiene validez, porque el que tiene un esclavo por abandonado renuncia del todo a l y no puede servirse de su trabajo, pues no quiere que le pertenezca en derecho. Mas si otra persona se apodera de ese esclavo, podr ste adquirir para aqulla, al estipular, pues hay una especie de donacin. Entre el esclavo de una herencia yacente y el esclavo abandonado hay mucha diferencia, porque el primero es retenido por derecho de herencia y no puede considerarse abandonado estando como est integrado en los bienes de la herencia; en cambio, el abandonado por voluntad de su dueo no parece pertenecer al servicio del que lo ha abandonado); D. 49, 19, 6: Si rem hereditariam, ignorans in ea causa esse, subripuisti, furtum te facere respondit. paulus: rei hereditariae furtum non fit sicut nec eius, quae sine domino est, et nihil mutat existimatio subripientis (Si has sustrado una cosa de la herencia sin saber que era de una herencia yacente, respondi <Neracio> que cometas un hurto. <Anota> Paulo: no se puede cometer hurto si la cosa es de una herencia yacente, como tampoco de lo que no tiene dueo, y por eso nada importa la opinin que tenga el que la sustrae).
546

Ob. cit., p. 137.

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Analizada la situacin en Derecho Romano, pasamos ahora a examinar esta teora en Derecho moderno. No cabe duda de que la herencia yacente es un conjunto de relaciones jurdicas (patrimonio) que la ley mantiene unidas en expectativa de que el llamado acepte y lo integre en su patrimonio personal. La herencia yacente es, por consiguiente, un patrimonio que carece de un titular actual (no lo es el causante, porque ha muerto, y tampoco lo es el llamado, porque al no haber aceptado la herencia no ha asumido todava la cualidad de heredero), pero que se mantiene unido en espera de su titular futuro (patrimonio destinado a un fin). La ley mantiene unido el caudal relicto para evitar la disgregacin de un patrimonio que, con posterioridad, cuando el llamado acepte la herencia, hay que volver a unificar547, y por la comn destinacin de todos y cada uno de los elementos que lo componen548, que se concreta en su ingreso en el patrimonio personal del llamado que acepte la herencia, o en el patrimonio del Estado en el supuesto de que no existan personas con derecho a suceder, o, habindolas, hayan repudiado la herencia. Todo lo dicho anteriormente es cierto. Pero esta teora olvida una cuestin fundamental: explicar cmo y por qu el patrimonio hereditario puede subsistir durante el interregno que media entre la apertura de la
547 548

ALBALADEJO, M.: Curso cit., p. cit. NATOLI, U.: Ob. cit., pp. 48 y 91.

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sucesin y la adicin de la herencia sin un titular actual, es decir, por qu es concebible la existencia de relaciones jurdicas privadas

provisionalmente de un titular actual. Que la herencia yacente pueda subsistir transitoriamente sin un titular actual por su destinacin al titular futuro (heredero y, en su caso, Estado) no explica por qu los elementos que la componen pueden subsistir sin un sujeto titular de los mismos.

b) Herencia yacente como patrimonio con titular.

Esta teora se subdivide, a su vez, en las tres siguientes: 1. Titular de la herencia yacente es el de cuius. En Derecho Romano esta solucin apareca recogida

aparentemente en algunos fragmentos del Digesto549; y decimos aparentemente porque, a nuestro modesto parecer, en aqullos, antes que considerarse al de cuius como titular de la herencia yacente, lo que hay es una referencia al mismo cuando era necesario valorar la

D. 30, 116, 3: Servo hereditario recte legatur, licet ea adita non sit, quia hereditas personae defuncti, qui eam reliquia, vice fungitur (Se lega vlidamente a favor del esclavo que figura en una herencia pendiente de adicin por el heredero, ya que la misma herencia hace las veces de la persona del difunto que la dej); D. 41, 1, 33, 2: Nam et condictio, quotiens servus hereditarius stipulatur vel per traditionem accipit, ex persona defuncti vires assumit, ut iuliano placet: cuius et valuit sentencia testantis personam spectandam esse opinantis (Cuando un esclavo hereditario estipula o recibe algo por tradicin, el acto vale como si se hubiera hecho con el difunto, segn dice Juliano, cuya opinin, de que haba que atender a la persona del testador <para decir si el acto vala o no>, fue la que prevaleci); D. 41, 1, 34: Hereditas enim non heredis personam, sed defuncti sustinet, ut multis argumentis iuris civilis comprobatum est (En efecto, la herencia representa al difunto y no al <futuro>heredero, como se comprueba con muchos argumentos de derecho civil).

549

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capacidad de un sujeto frente a ciertas adquisiciones o actos operados durante la yacencia. Lo nico que se haca era valorar si merced a la capacidad que el causante ostentaba en vida eran o no posibles aquellas adquisiciones o actos. En este mismo sentido se orient la jurisprudencia espaola ms antigua, tanto del Tribunal Supremo550, como de la Direccin General de los Registros y del Notariado551. Esta teora nos parece inadmisible, en primer lugar, porque es absurdo, adems de imposible, suponer la supervivencia de un sujeto que ya ha muerto, y, en segundo lugar, porque en todos los ordenamientos jurdicos que acogen el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin, presupuesto de la existencia de la herencia yacente es la muerte del sujeto. 2. Titular de la herencia yacente es el heredero. Esta teora encontr tambin plasmacin en el Derecho Romano552.

550 551

STS 5 de junio de 1.861 (cit. en p. 34 nota 76).

Entre otras, R.R.D.G.R.N. 20 de junio de 1.884, 24 de julio de 1.884, 2 de diciembre de 1.892, 7 agosto 1.893, y 13 de febrero de 1.936 (cits. en p. 34 nota 76). D. 41, 3, 22: Heres et hereditas tametsi duas appellationes recipiunt, unius personae tamen vice funguntur (El heredero y la herencia, aunque se llamen de distinta manera, hacen las veces de una misma persona); D. 46, 2, 24: Novatio non potest contingere ea estipulatione, quae non committitur. nec huic contrarium est, quod, si stipulalus a titio fuero novandi animo sub condicione, quod mihi sempronius debet, et pendente condicione titius decesserit, quamvis ante aditam hereditatem condicio exstiterit, novatio fieret: hic enim morte promissoris non extinguitur stipulatio, sed transit ad heredem cuius personam interim hereditas sustinet (No puede producirse la novacin mediante una estipulacin que no puede llegar a tener efecto, y no es contrario a esto el que, si yo hubiera estipulado de Ticio, con intencin de novar y bajo condicin, lo que me debe Sempronio, y pendiente la condicin se
552

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A nuestro entender, los fragmentos del Digesto en los que aparentemente se recoga esta idea no quieren significar que el heredero fuera un titular de la herencia yacente. De su lectura se infiere que simplemente se acuda a la figura del heredero para concretar el destino final de las adquisiciones y transformaciones operadas para y en la herencia durante la fase de yacencia. Igual que la teora que atribuye la titularidad de la herencia yacente al causante, esta concepcin es tambin contraria a las normas de los ordenamientos jurdicos vigentes que adoptan el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin. El llamado no asume la cualidad de heredero hasta que acepta la herencia; hasta ese momento, es un simple llamado a ella que ostenta el derecho a optar entre la aceptacin y la repudiacin de la herencia (ius delationis). Aceptada la herencia y convertido el llamado en heredero, merced al principio de la retroactividad de la aceptacin (art. 989 C.c.), se considerar (fictio iuris) que ste ha sido heredero, y,

consiguientemente, titular del patrimonio hereditario, desde el instante mismo del fallecimiento del causante.

muriera Ticio, se produzca la novacin aunque la condicin se cumpla antes de adirse la herencia, pues en este caso la estipulacin no se extingue por la muerte del promitente toda vez que se transmite la obligacin de ste al heredero, representado entre tanto por la misma herencia).

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Afirmar que el heredero (en rigor, llamado) es el titular de la herencia yacente antes de su adicin, implica incluso negar la existencia de la propia herencia yacente. En este sentido se manifiesta SNCHEZ HERNNDEZ553, para quien esta posicin es inadmisible, pues el heredero no puede ser titular de la herencia hasta que la haya adquirido por la aceptacin, sin que la retroaccin pueda tener lugar mientras no se haya producido dicha aceptacin, existiendo una notable diferencia entre el ser y el ser, entre el fenmeno actual y el futuro, cayndose, en el caso de ser esta doctrina admitida, en la ficcin de entender que de una cosa es titular una persona que an no lo es, negndosele incluso la entrada a la herencia yacente, pues la herencia ya estara adquirida, definitiva o provisionalmente, determinada o indeterminadamente, desde el momento de la muerte del causante. La seguridad de que habr un heredero acta en el sentido de mantener la idea de un titular futuro seguro, cuya representacin sostiene la universitas hereditaria. A favor de esta teora se ha aducido por algunos lo dispuesto en la R.D.G.R.N. de 13 de marzo de 1.916554, en cuyo considerando 2 se establece que La entidad jurdica herencia yacente no puede en rigor ser entendida y regulada con separacin absoluta de las personas llamadas a la herencia: primero, porque los derechos a la sucesin de
553

Ob. cit., p. 237; para el mismo planteamiento, vide PALOMAR BAR, A.: Ob. cit., p. Cit. en p. 34 nota 76.

929.
554

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una persona se transmiten desde el momento de su muerte; segundo, porque los herederos suceden al difunto, por aqul slo hecho, en todos sus derechos y obligaciones; tercero, porque los efectos de la aceptacin se retrotraen siempre al momento de la muerte del heredado; cuarto, porque la misma posesin se entiende transmitida sin interrupcin; quinto, porque la aceptacin tcita desvanece los lmites de las distintas situaciones jurdicas, y, finalmente, porque la suposicin de herencia yacente no lleva consigo la de herencia vacante, ni mucho menos la de carencia de representacin. Esta Resolucin se ha llegado a interpretar555 en el sentido de que niega la existencia de la figura jurdica herencia yacente. A nuestro juicio, la interpretacin correcta de esta Resolucin es la ofrecida por CASTN y BATLLE556, a la cual se adhiere la mayor parte de la doctrina civilista espaola557. En opinin de estos autores, la disposicin contenida en la misma debe interpretarse, no en el sentido de que se desconozca o niegue la situacin de herencia yacente, sino simplemente en el de que los efectos de los actos realizados durante esta etapa intermedia sern en su da para los herederos.
555

En este sentido DE LA CMARA, F.: El Derecho hereditario in abstracto, R.C.D.I. enero 1.926, p. 495.
556

Apndice al Derecho civil de Castn, vol. 2, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1.945, p.

128. Por todos, LLED YAGE, F. y OTROS: Ob. cit., p. 38 y PALOMAR BAR, A.: Ob. cit., pp. 926, 929 y 930.
557

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Tal interpretacin viene confirmada por una Resolucin posterior de 17 de marzo de 1.919558, en cuyo considerando 2 se afirma que Cuando el titular segn el registro ha fallecido y los derechos inscritos han pasado a un heredero determinado se necesita acreditar la transferencia mortis causa, para que las acciones dirigidas contra este ltimo produzcan sus naturales y acabadas consecuencias; mas cuando falta esa justificacin los bienes correspondientes a la herencia constituyen una entidad jurdica especial y las demandas judiciales han de ser dirigidas contra los legitimados procesalmente para ser parte pasiva, o demandados, en representacin de la llamada herencia yacente. En el mismo sentido atribuido por CASTN y BATLLE a la Resolucin de 13 de marzo de 1.916 deben interpretarse las SSTS de 12 de marzo de 1.987559 y de 11 de abril de 2.000560. En su fundamento jurdico 2, la STS de 12 de marzo de 1.987 afirma que lo que principalmente debe cuestionarsees la distincinentre herencia yacente de una parte y los herederos de la otra. La apertura de la sucesin de una persona se abre justamente en el momento de su muerte en el cual su patrimonio se trasmuta en herencia yacente que no es sino aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, por lo que carece de
558 559 560

Cit. en p. 34 nota 76. Cit. en p. 34 nota 76. RJ 2.000/2967.

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personalidad jurdica, aunque, para determinados fines, se le otorga transitoriamente una consideracin y tratamiento unitarios, siendo su destino el de ser adquirida por los herederos voluntarios o legales, admitiendo el que, bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales pueda ser demandada y est habilitada para excepcionar, ypara recurrir. No es, sin embargo, distinguible y separable de los herederos destinatarios y antes bien debe afirmarse que la entidad a que se hace referencia es la misma hablando de la herencia yacente o de los herederos (desconocidos, ignorados, inciertos) de una persona determinada, el demandado fallecido, en el caso. De acuerdo con la sentencia de 11 de abril de 2.000, la situacin de yacencia hereditaria no equivale a herencia vacante y se produce en tanto no se acepta la misma la herencia yacente est dotada de una personalidad jurdica especial como comunidad de intereses, que exige estar incorporada en la misma, por lo que no cabe ser entendida con separacin absoluta de las personas llamadas a suceder, ya que los derechos y obligaciones del causante se transmiten desde su fallecimiento [arts. 657 y 659 CC (Cdigo Civil)]. En la doctrina italiana encontramos tambin partidarios de este planteamiento; por ejemplo, RADAELLI561, quien se formula la objecin de que no es concebible que alguien sea titular de un derecho
561

L`eredit giacente, Societ Editrice Libraria, Milano, 1.948, pp. 110113.

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(o de un complejo patrimonial) del cual no puede valerse. Pero este mismo autor responde a esta posible objecin en los siguientes trminos: Si no es concebible un sujeto de un derecho que no pueda disponer de l (sera una contradictio in terminis), sera en cambio concebible (e innumerables son los ejemplos del mismo en nuestro derecho) que de un derecho de que se es titular, no se pueda valer slo por un cierto tiempo. En apoyo de su tesis aduce un argumento que, a su juicio, es decisivo: El llamado a la herencia tiene plena disponibilidad del patrimonio hereditario prescindiendo de la aceptacin, lo cual queda patente por el hecho de que si aqul cumple cualquier negocio jurdico que presuponga en l la cualidad de heredero, el llamado adquiere la plena disponibilidad de dicho patrimonio y, en consecuencia, el negocio ser vlido. El ltimo argumento que aporta en pro de la titularidad del llamado es la disposicin contenida en el artculo 460, prrafo 1, del Codice civile, a cuyo tenor El llamado a la herencia puede ejercitar las acciones posesorias en tutela de los bienes hereditarios, sin necesidad de material aprehensin562. Esta posibilidad de ejercitar las acciones posesorias es consecuencia, segn el citado autor, de encontrarse el llamado in locum et ius defuncti. En cualquier caso, y esto vale tanto para el Derecho Romano como para los ordenamientos jurdicos vigentes que adoptan el sistema de
Il chiamato all`eredit pu esercitare le azioni possessorie a tutela dei beni ereditari, senza bisogno di materiale apprensione.
562

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adquisicin de la herencia mediante la aceptacin, la teora que atribuye al llamado la titularidad del patrimonio relicto durante la fase de yacencia es inadmisible, adems de por las razones que ya hemos expuesto, porque como afirma BORRELL Y SOLER563 ello pugnara con la posibilidad de que el llamado repudie luego la herencia. 3. El titular es la propia herencia yacente564. Esta teora implica la configuracin de la herencia yacente como una persona jurdica. La concepcin que configura la herencia yacente como titular de s misma, como sujeto de derecho, apareca tambin insinuada en algunos fragmentos del Digesto565, si bien existen dudas en la doctrina romanista sobre si stos son o no interpolados.

563 564

Derecho Civil espaol, t. V, Bosch, Barcelona, 1.954, p. 414, nota 30.

Hablan de herencia yacente como patrimonio autnomo DUSI, B.: Istituzioni di Diritto Civile, 4 ed., vol. 2, G. GiappichelliEditore, Torino, 1.947, p. 304; BRANCA y ALPA: Ob. cit., p. 669; PIRAS, S.: Ob. cit., pp. 170 y 171, entre otros. D. 9, 2, 13, 2: Si servus hereditarius occidatur, quaeritur, quis aquilia agat, cum dominus nullus sit huius servi. et ait celsus legem domino damna salva esse voluisse: dominus ergo hereditas habebitur. quare adita hereditate heres poterit experiri (Si se matase a un esclavo perteneciente a una herencia, se pregunta quin demandar con la Aquilia, dado que no hay dueo de este esclavo. Y dice Celso que la ley quiso que el dao se indemnizase al dueo y, por consiguiente, la herencia ser considerada como dueo, por lo que, una vez adida la herencia, el heredero podr demandar); D. 11, 1, 15: Si ante aditam hereditatem servum hereditarium meum esse respondeam, teneor, quia domini loco habetur hereditas (Si antes de la adicin de la herencia respondiese yo que es mo un esclavo de la herencia, me obligo porque la herencia se considera en lugar del dueo) D. 28, 5, 31, 1: Hereditarium servum ante aditam hereditatem ideo placuit heredem institui posse, quia creditum est hereditatem dominam esse defuncti locum optinere (Se dice que el esclavo perteneciente a una herencia puede ser instituido heredero, por la razn de que se admite que la herencia es su duea <y> ocupa el lugar del difunto); D. 31, 55, 1: Si eo herede instituto, qui vel nihil vel non totum capere potest, servo hereditario legatum fuerit, tractantibus nobis de capacitate videndum est,
565

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utrum heredis an defuncti persona an neutrius spectari debeat. et post multas varietates placet, ut, quia nullus est dominus, in cuius persona de capacitate quaeri possit, sine ullo impedimento adquiratur legatum hereditati atque ob id omnimodo ad eum pertineat, quicumque postea heres exstiterit, secundum quod accipere potest: reliqua autem pars ad eos, qui iure vocantur, venit (Si se hubiera legado algo a un esclavo, estando instituido quien no poda legalmente adquirir nada o una parte, hemos de preguntarnos al tratar de la capacidad legal para adquirir, si debe tomarse en consideracin la persona del heredero, la del difunto o la de ninguno de los dos, y, tras muchas oscilaciones, se admite que, como no hay un dueo del esclavo cuya capacidad legal se pueda tener en consideracin, el legado se adquiere sin impedimento alguno para la herencia, y por eso deber pertenecer en todo caso a quien resultar despus ser el heredero, dentro de los lmites de su capacidad legal, y el resto ser para los llamados por el derecho <a adquirir lo que no puede adquirir el que no rene las condiciones legales>); D. 41, 1, 61: Hereditas in multis partibus iuris pro domino habetur ideoque hereditati quoque et domino per servum hereditarium adquiritur. in his sane, in quipus factum personae operaeve substantia desideratur, nihil hereditati quaeri per servum potest. ac propterea quamvis servus hereditarius heres institui possit, tamen quia adire iubentis domini persona desideratur, heres expectandus est (La herencia, en muchos puntos de derecho hace las veces de un propietario: hasta puede adquirir como tal por mediacin de un esclavo hereditario; pero nada puede adquirir la herencia por mediacin del mismo cuando se requiere el acto de una persona o el resultado de un trabajo, y por ello, aunque el esclavo hereditario puede ser instituido heredero, sin embargo, como se requiere la intervencin de un dueo que autorice la adicin, hay que esperar al heredero); D. 41, 3, 15: Si is, qui pro emptore possidebat, ante usucapionem ab hostibus captus sit, videndum est, an heredi eius procedat usucapio: nam interrumpitur usucapio, et si ipsi reverso non prodest, quemadmodum heredi eius proderit? sed verum est eum in su avita desisse possidere, ideoque nec postliminium ei prodest, ut videatur usucepisse. quod si servus eius, qui in hostium potestate est, emerit, in pendenti esse usucapionem iulianus ait: nam si dominus reversus fuerit, intellegi usucaptum: si ibi decesserit, dubitari, an per legem corneliam ad successores eius pertineat. Marcellus posse plenius fictionem legis accipi, quemadmodum enim postliminio reversus plus iuris habere potest in his, quae servi egerunt, quam his, quae per se vel per servum possidebat, cum ad hostes pervenit. nam hereditatem in quibusdam vice personae fungi receptum est. ideoque in successoribus locum non habere usucapionem (Si el que estaba poseyendo como comprador ha sido capturado por el enemigo antes de <completar> la usucapin, cabe preguntarse si procede la usucapin a favor de su heredero. <Es cierto que l haba dejado de poseer antes de morir, y por ello no le sirve tampoco el postliminio para que se pueda considerar que ha usucapido>, pues la usucapin queda interrumpida, y si no puede valer para el que vuelve del cautiverio cmo podr valer para su heredero? Ms si un esclavo del que se halla en poder del enemigo hubiera comprado algo, dice Juliano que la usucapin queda en suspenso, pues, si el propietario regresara del cautiverio, puede entenderse que ha usucapido, y si hubiera muerto en el cautiverio, pertenece lo comprado a los herederos, en virtud de la ley Cornelia. <Dice> Marcelo que puede admitirse plenamente la ficcin de esa ley: del mismo modo que el que ha regresado del cautiverio puede haber mejorado sus derechos por la gestin de sus esclavos en comparacin con lo que posea por s mismo o por mediacin de un esclavo, <as tambin, aunque la usucapin empezada por uno que luego cae prisionero, al quedar interrumpida para l, no puede restituirse ni siquiera por el postliminio, su herencia se equipara en virtud de la ficcin de la ley Cornelia a cualquier otra herencia, de manera que puede completarse la usucapin iniciada por el difunto>, pues se ha admitido que para algunos efectos, la herencia hace las veces de una persona. <Con todo, es ms cierta la opinin de Juliano, de que, con excepcin de los bienes del peculio, la posesin siempre queda interrumpida por el cautiverio y que>, por lo tanto, no tiene lugar la usucapin a favor de los sucesores); D. 43, 24, 13, 5: cit. en p. 33, nota 72; D. 46, 1, 22: Mortuo reo promittendi et ante aditam hereditatem fideiussor accipi potest, quia hereditas personae vice fungitur, sicuti municipium et decuria et societas (Puede salirse fiador cuando el promitente ha muerto y su herencia todava no ha sido adida, pues la herencia hace de persona, como un municipio, una curia municipal o una asociacin); D. 47, 4, 1, 1: Haec autem actio, ut labeo seripsit,

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No es posible que en Derecho Romano la herencia yacente se configurara como una persona jurdica, fundamentalmente porque exista una ausencia total de teorizacin y, consecuentemente, de regulacin, de este tipo de personas. Como ha escrito CASTRO SENZ566, la nocin de personalidad jurdica comienza efectivamente a gestarse en Derecho Romano, evoluciona en l, pero tras el derrumbe de la civilizacin romana y la

naturalem potius in se quam civilem habet aequitatem, si quidem civilis dficit actio: sed natura aequum est non esse impunitum eum, qui hac spe audacior factus est, quia neque ut servuum se coerceri posse intellegit spe imminentis libertatis, neque ut liberum damnari, quia hereditati furtum fecit, hoc est dominae , dominus autem dominave non possunt habere furti actionem cum servo suo, quamvis postea ad libertatem pervenerit vel alienatus sit, nisi si postea quoque contrectaverit. e re itaque esse praetor putavit calliditatem et protervitatem forum, qui hereditates depopulantis, dupli actione coercere (Esta accin, como escriba Laben, tiene una justicia ms natural que civil; ciertamente no hay accin civil para este caso, pero es justo por naturaleza que no quede impune el que, por no haber accin, se hace ms osado, pues sabe que no puede ser castigado como esclavo a causa de la expectativa de su prxima libertad ni puede ser condenado como libre porque ha hurtado a una herencia, es decir, a su duea, y el dueo o duea no pueden tener accin de hurto contra su propio esclavo, aunque luego llegue a ser libre o sea enajenado, a no ser que luego volviera a apoderarse de algo. As, pues, pens el pretor que convena reprimir con una accin al doble la malicia y la desvergenza de los que podran dejar expoliadas las herencias); D. 47, 10, 1, 6: Quotiens autem funeri testatoris vel cadaveri fit iniuria, si quidem post aditam hereditatem fiat, dicendum est heredi quodammodo factam (semper enim heredis interest defuncti existimationem purgare): quotiens autem ante aditam hereditatem, magis hereditati, et sic heredi per hereditatem adquiri. denique iulianus scribit, si corpus testatoris ante aditam hereditatem detentum est, adquiri hereditati actiones dubium non esse. idemque putat et si ante aditam hereditatem servo hereditario iniuria facta fuerit: nam per hereditatem actio heredi adquiretur (Cuando se hace la injuria al entierro o al cadver de alguien, si se hace despus de adirse la herencia, se dir que se ha hecho en cierto modo al heredero, pues siempre tiene inters el heredero en salvar la reputacin del difunto; si es antes de adirse la herencia, la accin se adquiere para la herencia y as, para el heredero, por mediacin de la herencia. Escribe Juliano, adems, que si se retiene el cuerpo del testador antes de adirse la herencia, no hay duda de que se adquiere la accin para la herencia; y piensa lo mismo cuando se hace la injuria a un esclavo de la herencia, antes de adirse sta, pues el heredero adquiere la accin por mediacin de la herencia); D. 48, 18, 1, 7: Servum municipium posse in capuz civium torqueri saepissime rescriptum est, quia non sit illorum servus, sed rei publicae. idemque in ceteris servis corporum dicendum est: nec enim plurium servus videtur, sed corporis (Hay muchos rescritos de que puede someterse a tormento a un esclavo del municipio en el juicio capital contra alguno de los ciudadanos, pues no es un esclavo que les pertenezca, sino que es de la ciudad, y lo mismo debe decirse en los dems esclavos de corporaciones, pues no se trata de un esclavo en propiedad de varias personas, sino de un esclavo de la corporacin misma).
566

Ob. cit., pp. 209 y 210.

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posterior obra compiladora de Justiniano, que puede considerarse el ltimo elemento cultural del mundo romano, al borde ya de otro distinto, el bizantino, el concepto de personalidad jurdica, lejos de hundirse o perpetuarse en su enunciado romanovulgar, sigue evolucionando en el mbito del derecho cannico y alcanza su enunciado pleno, clsico, en el seno del derecho de la Iglesia y, ms all, sobre todo, en derecho moderno. En Roma el concepto se intuye, pero no halla su plasmacin definitiva, pues, de hecho, la idea resulta extraa a la mentalidad romana, aunque se llegar a reconocer la existencia de agrupaciones de personas capaces de tener una voluntad colectiva y un patrimonio diferente del de sus miembros. En Derecho moderno existen diversos argumentos que hacen inadmisible esta concepcin: Admitirla implicara la existencia de dos sucesiones no reconducibles a unidad: una, del causante a la herencia yacente, y otra, de sta al heredero. Cada una de estas sucesiones estara fundamentada en diversos

presupuestos: adquisicin automtica o ipso iure para la herencia yacente, y adquisicin mediante aceptacin para el heredero.

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Consecuencia de lo anterior sera que el heredero, en lugar de ser sucesor (a ttulo universal) del causante, sera sucesor (a ttulo particular) de la herencia yacente.

En definitiva, nacera, dentro del fenmeno sucesorio, una tercera persona ubicada entre el causante y el heredero567.

La configuracin de la herencia yacente como persona jurdica no se compagina con el carcter provisional e interino de la fase de yacencia568.

La existencia de una persona jurdica precisa, a su vez, la existencia de un fin duradero al que debe estar orientada. En cambio, el fin perseguido mediante la figura jurdica herencia yacente no es permanente ni duradero, sino provisional e individual569. Mediante ella se pretende mantener y conservar inmutado en lo posible el patrimonio que antes era del causante pero

Cfr. CARIOTA FERRARA, L.: Considerazioni in tema di curatela di eredit, Dir. e Giur. settembreottobre 1.968, n 5, p. 579; HERNNDEZ DAZAMBRONA, M.D.: Ob. cit., pp. 113 y 114; LACRUZ, J.L.: Derecho subjetivocit., pp. 208 y 209; SNCHEZ HERNNDEZ, C.: Ob. cit., pp. 239 y 240. AZZARITI, G.: L`eredit giacente, in Trattato di Diritto Privato, diretto da Pietro Rescigno, t. V, UTET, Torino, 1.982, pp. 178 y 179; CASATI y RUSSO: Manuale del Diritto Civile italiano, 2 ristampa corretta della 1 ed., UTET, Torino, 1.950, p. 199; HERNNDEZ DAZAMBRONA, M.D.: Ob. cit., p. 114; LIPARI, M.: L`eredit giacente, in Successioni e donazioni a cura di Pietro Rescigno, CEDAM, Padova, 1.994, p. 333; FERRI, L.: Ob. cit., pp. 143 y 144.
569 568

567

RADAELLI, U.: Ob. cit., p. 107.

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que ahora est yacente en espera de su titular futuro (llamado que acepte y, en ltimo trmino, el Estado). Como seala CONTURSI LISI570, el fin,

exclusivamente privado, por el cual nace la herencia yacente, es siempre obstculo al otorgamiento de la personalidad jurdica. Tampoco existe en la herencia yacente el mnimo de organizacin exigido para la jurdica configurabilidad de una persona jurdica. La herencia yacente es una situacin jurdica interina en cuanto que permanece, transitoriamente, sin un sujeto actual determinado; es, en definitiva, una situacin o estado de hecho de pendencia. Tampoco se compagina con el carcter retroactivo de la aceptacin. Cuando el heredero acepta la herencia a la que ha sido llamado se considera que ste ha ostentado tal cualidad desde el instante mismo del fallecimiento del causante, y se crea entonces la ficcin de que no ha existido solucin de continuidad alguna entre la titularidad del causante y la titularidad del heredero (art. 989 C.c.).
570

L`accettazione dell`eredit e l`eredit giacente, R.T.D.P.C., 1.947, p. 320.

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Si se admitiera la configuracin de la herencia yacente como persona jurdica, se rompera la continuacin en la titularidad, porque apareceran tres titularidades diversas y separadas en el tiempo: la del causante, la de la herencia yacente, y la del heredero.

Para que la herencia yacente pudiera configurarse como tal, sera necesario un explcito reconocimiento legislativo, que no existe.

En relacin con nuestro Derecho, parece que el legislador espaol ha querido atribuir personalidad jurdica a la herencia yacente en el artculo 1.934 del Cdigo civil (La prescripcin produce sus efectos jurdicos a favor y en contra de la herencia). Sin embargo, los argumentos inmediatamente aducidos anulan tal hiptesis. Debe pensarse, con MONJE BALMASEDA571, que al desliz legislativo, propio de la mentalidad del momento en el que el precepto fue redactado, no cabe atribuirle trascendencia alguna, ni en uno ni en otro sentido, en orden a la determinacin de la naturaleza jurdica del estado de yacencia hereditaria en el ordenamiento espaol. Es una cuestin que el legislador espaol no se plante resolver, como lo demuestra el hecho de que ni siquiera regul expresamente la institucin.
571

La herencia cit., p. 294.

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Que la herencia yacente no es, en Derecho espaol, persona jurdica, se pone de manifiesto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido, la STS de 10 de noviembre de 1.981572 establece que Ante el defecto de regulacin en nuestro Derecho de la herencia yacente, que no puede ser personificada a los fines de ser llamada al proceso, en la prctica se interpela a quienes resulten ser herederos o se crean con derecho a la herencia del causante, esto es, a la masa o comunidad de interesados a la que se otorga transitoriamente y para fines limitados una consideracin unitaria, segn seal la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1.943; del mismo modo, la STS de 20 de septiembre de 1.982573 afirma lo siguiente: La herencia en situacin de yacente puede figurar como trmino subjetivo de la relacin jurdica procesal y por lo tanto ocupar la posicin de demandada, en cuanto masa o comunidad de interesados, en relacin con el caudal hereditario, a la que sin ser verdadera persona jurdica, se otorga transitoriamente y para fines limitados una consideracin unitaria, segn seal la sentencia de 21 de junio de 1.943, lo que conlleva la necesidad de la citacin edictal de los desconocidos herederos, a no ser que la representacin de aqulla haya sido otorgada al albacea por el testador (art. 901 del Cdigo Civil) o exista administrador (sentencia de 9 de febrero de 1.970 y 14 de mayo de 1.971), como acontece en los supuestos
572 573

RJ 1.981/4471. Cit. en p. 34 nota 76.

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contemplados por los artculos 1.020 y 1.026 de dicho Cuerpo legal o se haya promovido juicio sucesorio (artculos 1.008 y 1.098 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y la STS de 12 de marzo de 1.987574, que La herencia yacente es aqul patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente si titular, por lo que carece de personalidad jurdica, aunque, para determinados fines, se le otorga

transitoriamente una consideracin y tratamiento unitarios.

c) Herencia yacente como patrimonio que en ningn momento carece de titular.

Algunos autores han tratado de eludir el problema de la naturaleza jurdica de la herencia yacente mediante la afirmacin de que sta no se encuentra nunca privada de un titular. Para ello se ha acudido, bien al expediente de la retroactividad de la aceptacin, bien a la titularidad del Estado (siempre hay un heredero, en ltimo trmino, el Estado). Al expediente de la retroactividad se hizo alusin tambin en algunos fragmentos del Digesto575.

574 575

Cit. en p. 34 nota 76.

D. 45, 3, 28, 4: Illud quaesitum est, an heredi futuro servus hereditarius stipulare possit. proculus negavit, quia is eo tempore extraneus est. cassius respondit posse, quia qui postea heres extiterit, videretur ex mortis tempore defuncto successisse: quae ratio illo argumento commendatur, quod heredis familia ex mortis tempore funesta facta intellegitur, licet post aliquod tempus heres extiterit: manifestum igitur est servi stipulationem ei adquiri (Se pregunta si el esclavo de una herencia yacente puede estipular a favor del heredero futuro. Lo neg Prculo, porque al hacerse la estipulacin el heredero es todava una persona extraa. Casio respondi que s poda, porque el que luego llegaba a ser heredero se entiende que haba sucedido al difunto desde el momento de la muerte. Esta razn se corrobora con el argumento de que los esclavos del heredero deben guardar luto desde el momento de la muerte del

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La ficcin de la retroactividad de la aceptacin, aunque en su virtud las cosas quedan como si no hubiera habido solucin de continuidad entre la titularidad del causante y la del heredero, no puede eliminar el perodo histrico que se instaura entre dichas titularidades. Es posible fingir que el heredero, porque ha aceptado, ostenta esta cualidad desde el momento de la muerte de su causante, pero lo que no es posible es fingir que no existi algo que en verdad existi, esto es, el perodo de yacencia hereditaria576. Como dice NATOLI577, el hecho de que merced a la retroaccin de la aceptacin se considere que la adquisicin tuvo lugar en el momento de la muerte del causante no puede presentarse sino como una ficcin, entendida para mantener, a posteriori, la continuidad de la titularidad hereditaria del difunto y del heredero, y para alcanzar as el mismo resultado de la saisine, pero que no excluye que, antes de la aceptacin, la herencia est privada de titular: tal situacin hasta que la aceptacin no haya sucedido, no puede ser diversa slo en consideracin de la eficacia retroactiva de la eventual aceptacin.

causante; as, pues, es evidente que l adquiere la estipulacin del esclavo); D. 50, 17, 138: Omnis hereditas, quamvis postea adeatur, tamen cum tempore mortis continuatur (Toda herencia, aunque sea adida con posterioridad, se adquiere desde el momento de la muerte <del causante>); D.50, 17, 193: Omnia fere iura heredum perinde habentur, ac si continuo sub tempus mortis heredes exstitissent (Casi todos los derechos de los herederos existen como si los herederos lo hubieran sido en el mismo momento de morir el causante). CARIOTA FERRARA, L.: Problemi di teoria generale nel diritto hereditario, Riv. Dir. Civ., 1.955, p. 20; OLIVEIRA ASCENSO, J.: Ob. cit., pp. 395 y 396.
577 576

Ob. cit., p. 66.

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Por lo que ser refiere a los autores que justifican la existencia constante de un titular de la herencia yacente con base en la titularidad del Estado, hemos de decir que suelen obviar el tema concerniente al momento en que debe entenderse que ste asume la cualidad de heredero. Ha de sealarse de antemano que, en todos los ordenamientos jurdicos que acogen el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin, el Estado hereda siempre en ltimo lugar, cuando no haya personas con derecho a heredar, o stas repudien la herencia. En cualquier caso, pueden diferenciarse dos hiptesis en relacin a la sucesin del Estado: a) Que, muerto el causante, no exista ninguna persona con derecho a heredar (por testamento o por ley). b) Que, muerto el causante, existan personas con derecho a heredar, pero stas repudien despus la herencia. En la primera hiptesis, resulta obvio que el Estado asumir la cualidad de heredero y, consiguientemente, adquirir la herencia automticamente, ipso iure, a la muerte del causante, sin que tenga lugar solucin de continuidad alguna entre la titularidad de ste y la de aqul. No ocurrir lo mismo en el segundo supuesto, en el que el Estado deber esperar a que las personas que ostenten el derecho al derecho (ius delationis) repudien la herencia. En este caso se produce una inevitable solucin de continuidad entre la titularidad del causante y la del Estado

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que no podr verse amenazada por la retroaccin de la adquisicin de ste.

d) Herencia yacente como patrimonio en administracin.

Se trata de una teora que ha obtenido un gran asentimiento en la doctrina italiana578. Ya hemos dicho que la finalidad perseguida por la herencia yacente es la de mantener y conservar en lo posible todos y cada uno de los elementos que la componen en espera de su titular futuro. Si a tal conservacin no proveen los propios llamados (art. 460 Codice civile), entonces se nombrar un curador (art. 528 Codice civile) para que conserve, administre y represente a la herencia yacente (art. 532 Codice civile). Por consiguiente, es cierto que la herencia yacente es un patrimonio en administracin; pero definir dicha figura jurdica de esta forma tan general no ofrece respuesta a la problemtica de su naturaleza jurdica; en primer lugar, porque no explica cmo es posible que los elementos (relaciones jurdicas) que la componen permanezcan unidos e inalterados, y, en segundo lugar, porque tampoco justifica que dichos elementos puedan permanecer transitoriamente sin un titular actual.
578

AZZARITI, G.: L`ereditcit., p. 179; BRUNELLI y ZAPPULLI: Ob. cit., p. 163; CASATI y RUSSO: Ob. cit., p. 199; D`AVANZO, W.: Ob. cit., p. 206; DE RUGGIERO y MAROI: Istituzioni di Diritto Privato, 5 ed., Casa Editrice Giuseppe Principato, Milano Messina, 1.941, p. 339; ENRIETTI, E.: Ob. cit., pp. 253 y 254.

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e) Teora preferible.

Durante la fase de yacencia, tanto en Derecho Romano como en Derecho moderno, la herencia constituye un patrimonio que

transitoriamente carece de un titular actual, pero que est destinado a ser adquirido por el futuro heredero (llamado aceptante y, en ltimo trmino, el Estado). Esta circunstancia no justifica que los elementos que componen dicho patrimonio deban considerarse res nullius o res derelictae, porque lo impide su destinacin, pues al final siempre existir un titular del mismo. Pero como ya dijimos esto no explica por qu tales elementos pueden subsistir sin un sujeto actual, aun cuando sea de forma provisional. Por consiguiente, esta teora no sera del todo correcta sin tal explicacin. A tal propsito, resultan plenamente aclaratorias las palabras de LACRUZ579, para quien el ordenamiento jurdico permite la existencia de derechos en atencin a una spes subiecti, que no es una simple esperanza, sino la seguridad de la existencia de un titular futuro, a quien se imputarn todas las vicisitudes sufridas por el derecho desde que se desprendi del titular pretrito. Se trata de una permisin en el caso, previsto por la ley la voluntad particular no podra constituir otros, de
579

LACRUZ y ALBALADEJO: Ob. cit., p. 149; en este mismo sentido, CARIOTA FERRARA, L.: Considerazioni cit., p. 580.

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la sucesin hereditaria, en la cual siempre hay un sujeto preparado para adquirir, y a quien, adems, compete ya un derecho a adquirir. As que ni siquiera puede decirse que falta una cierta vinculacin entre las cosas, derechos y deudas hereditarios y el sujeto llamado a la herencia, durante la vacatio: una vinculacin mediata, consistente en el derecho que tiene el heredero a hacer propios los bienes hereditarios. No pueden llamarse stos, pues, sin ms, derechos o bienes sin sujeto, como ocurrira si se tratase de res nullius, sino derechos y deudas con titular indeterminado, pero ya existente (cfr. art. 758 C.c.), y cuyo inters se protege desde el momento mismo de la apertura de la sucesin, mediante la administracin de la herencia, y se proteger luego mediante la ficcin de retroactividad, instrumentos ambos que tutelan asimismo las finalidades que la ley trata de conseguir al exigir la continuidad del sujeto en los derechos subjetivos, en beneficio de los terceros y del trfico. A esta teora se opone NATOLI580 con los siguientes argumentos: 1) Que, de cualquier modo que se defina el derecho subjetivo, no puede nunca prescindir del sujeto, y, aun acentuando al mximo el ncleo objetivo, esto es, normativo del fenmeno, ste representa siempre una posicin determinada de un sujeto dentro del ordenamiento jurdico.

580

Ob. cit., pp. 79 a 81.

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2) Que, por tanto, como es absurdo escindir el concepto del derecho subjetivo o de cualquier otra situacin jurdica subjetiva (inters legtimo, obligacin, sujecin) del sujeto, tambin es absurdo buscar un elemento que pueda compensar la ausencia del sujeto y tenga entonces la fuerza de mantener inmutado el conjunto de relaciones que se concentran en torno a aqul. 3) Que la destinacin del patrimonio a un fin especfico (la sucesin), si, una vez desaparecido el sujeto, puede explicar por qu la ley se preocupa de que vengan mantenidos, lo ms intactos posible, y no se desperdiguen los elementos objetivos que lo componen, no vale para demostrar cul sea la sustancia del patrimonio hereditario durante la yacencia. 4) Que, dada la inescindibilidad del derecho subjetivo y del sujeto, debe inevitablemente concluirse que, una vez desaparecido el sujeto, se extingue contemporneamente el derecho subjetivo, de donde es ante todo necesario examinar qu influencia ejerce la extincin del sujeto sobre las relaciones jurdicas que en torno a l se concentran y qu queda eventualmente de aqullas. 5) Que, siendo as, el hecho de que el heredero (sucesor) adquiera la titularidad de una serie de posiciones jurdicas con

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contenido igual al de las posiciones jurdicas de las que era titular el de cuius si bien histricamente entre la titularidad de ste y la del primero se haya verificado una solucin de continuidad antes que llevar a la simple afirmacin de la posible existencia de derechos sin sujeto, habra debido proyectar la necesidad de una revisin del concepto de sucesin, cual simple cambio subjetivo en la titularidad de una relacin jurdica. En este sentido se manifiesta tambin RADAELLI581 cuando hace la siguiente afirmacin: nos parece axiomtico que derechos y

obligaciones vivan ms que como relaciones, de las cuales constituyen el aspecto activo o pasivo. Si eso es verdad, y si la relacin implica necesariamente, por definicin, la existencia de dos trminos (en derecho no menos que en matemticas!), derechos y obligaciones no pueden imaginarse sin una de las partes, ni de regla ni por excepcin. A tales opiniones cabe hacer dos objeciones. 1) En primer lugar, no se habla de derechos permanentemente sin sujeto, lo cual sera imposible por imperativo legal, sino de derechos provisionalmente carentes de un titular actual. Es cierto que el derecho subjetivo, en la medida en que representa la concreta posicin de un sujeto en el interior del

581

Ob. cit., pp. 106 y 107.

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ordenamiento jurdico, precisa de un sujeto. En cambio, no es menos cierto que el sujeto no est en el interior, sino fuera del derecho subjetivo, cuya esencia radica en el ncleo normativo y objetivo. Nada impide que el derecho subjetivo pueda atravesar dos fases en su desarrollo natural: su existencia y su adquisicin; que estas fases, normalmente, coincidan en el tiempo, no obsta a que pueda existir una diferencia temporal entre las mismas: un derecho, que existe y que corresponde a un sujeto concreto (causante), se separa de ste para pasar a otro que est por surgir y por adquirirlo (llamado)582. 2) En segundo lugar, sera absurdo hacer desaparecer un derecho subjetivo a consecuencia de la muerte de su titular, porque, una vez que el sujeto llamado a la herencia acepte, dicho derecho debera renacer.

2. INEGRACIN DEL BIEN O DERECHO USUCAPIDO EN LA HERENCIA YACENTE.

Si, de conformidad con lo hasta ahora dicho, ni en Derecho Romano ni en Derecho moderno existe un titular (actual) de la herencia yacente (aunque con seguridad existir en el futuro), dnde ingresar el incremento generado durante la fase de yacencia como consecuencia de la consumacin de la usucapin iniciada en vida por el causante?
582

Vide CARIOTA FERRARA, L.: Problemi cit., pp. 22 y 23.

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El bien o el derecho adquirido no puede ingresar en el patrimonio del causante porque, a causa de su fallecimiento, ste ha desaparecido y se ha trasmutado en herencia yacente (patrimonio relicto). Sin embargo, merced al principio de la retroaccin de la usucapin, en cuya virtud se finge que aquel que ha usucapido un bien o un derecho es titular del mismo desde el da en que comenz a poseer con los requisitos y durante los plazos exigidos por el ordenamiento jurdico, debera entenderse que aquel bien o derecho cuya usucapin inici el causante en vida ingresa en su patrimonio. Pero ello no es as, primero porque tal patrimonio no existe, al haberse trasmutado en herencia yacente, y, segundo, porque tras la muerte de aquel que inici la usucapin, aun cuando merced al artculo 1.934 del Cdigo civil la usucapin podr consumarse durante la fase interina de yacencia hereditaria, es evidente que aqul dej de poseer, con lo que no puede decirse, en rigor, que tal usucapin se haya consumado mediante su posesin continuada, pblica, pacfica e ininterrumpida. Tampoco ingresar el bien o derecho en cuestin en el patrimonio personal del heredero, porque ste no existe mientras que no acepta la herencia, de forma que no se sabe todava, durante el perodo de yacencia, quin ostentar dicha cualidad, ni, consiguientemente, el patrimonio en el que finalmente ingresar el aumento generado.

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Nosotros pensamos que aquel bien o derecho pasar a engrosar el patrimonio relicto583, pero no por constituir ste una persona jurdica, sino por razones de carcter prctico.

Esta es la solucin que para el Derecho Romano se adopt en diversos fragmentos del Digesto; as: D. 3, 5, 3: Ait praetor: si quis negotia alterius, sive quis negotia, quae cuiusque cu mis moritur fuerint, gesserit: iudicium eo nomine dabo (Dice el pretor: dar accin cuando alguno hubiese gestionado los negocios de otro, o los negocios <pendientes> propios de un difunto); D. 3, 5, 3, 6: Haec verba: sive quis negotia, quae cuiusque cum is moritur fuerint, gesserit significant illud tempos, quo quis post mortem alicuius negotia gessti: de quo fuit necessarium edicere, quoniam neque testatoris iam defuncti neque heredis qui nondum adiit negotium gessisse videtur. sed si quid accsit post mortem, ut puta partus et fetos et fructus, vel si quid servi adquisierint: etsi his verbis non continentur, pro adiecto tamen debent accipi (Las palabras cuando alguno hubiere gestionado los negocios propios de un difunto se refieren al momento en que alguno gestion los negocios de otro despus de su muerte; punto sobre el que era necesario un edicto, porque no se entiende que los negocios gestionados sean del testador ya difunto ni del heredero que an no hizo la adicin de la herencia. Pero si despus de la muerte se agreg a la herencia algn incremento, por ejemplo, unos hijos de las esclavas, cras de los animales o frutos, o si algo hubieran adquirido los esclavos, aunque eso no est contenido en aquellos trminos, debe considerarse como agregado a la herencia); D. 5, 3, 20, 3: Item non solum ea quae mortis tempore fuerunt, sed si qua postea augmenta hereditati accesserunt, venire in hereditatis petitionem: nam hereditas et augmentum recipit et deminutionem. sed ea, quae post aditam hereditatem accedunt, si quidem ex ipsa hereditate, puto hereditati accedere: si extrinsecus, non, quia personae possessoris accedunt. fructus autem omnes augent hereditatem, sive ante aditam sive post aditam hereditatem accesserint. sed et partus ancillarum sine dubio augent hereditatem (As mismo se comprende en la peticin de herencia, no slo las cosas que existan al tiempo de la muerte, sino los aumentos que posteriormente se agregaron a la herencia, porque la herencia fue susceptible tanto de aumento como de disminucin. Pero aquellas cosas que se agregan despus de adida la herencia, creo que, si son causadas realmente por la misma herencia, corresponden a sta, pero si se producen por causas extrnsecas no, porque acceden a la persona del poseedor. Los frutos, en cambio, aumentan siempre la herencia, ya se hubiesen producido antes o despus de adida la misma; tambin los hijos de las esclavas <hereditarias> aumentan sin duda alguna la herencia); D. 9, 2, 15: Huic scripturae consequens est dicere, ut, si ante aditam hereditatem occidatur legatus servus, apud heredem remaneat aquiliae actio per hereditatem adquisita. quod si vulneratus sit ante aditam hereditatem, in hereditate quidem actio remansit, sed cedere ea legatario heredem oportet (Es consecuente con esta doctrina el decir que si fuera matado el esclavo legado antes de adir la herencia, la accin de la Aquilia adquirida mediante la herencia permanece en el heredero, pero si hubiera sido herido antes de adir la herencia, la accin permanece ciertamente en la herencia, mas el heredero debe cederla al legatario); D. 12, 1, 41: Eius, qui in provincia stichum servum calendario praposuerat, romanae testamentum recitatum erat, quo idem stichus liber et ex parte heres erat scriptum: qui status sui ignarus pecunias defuncti aut exegit aut credidit, ut interdum stipularetur et pignora acciperet. consulebatur quid de his iuris esset. placebat debitores quidem ei qui solvissent liberatos esse, si modo ipsi quoque ignorassent dominum decessisse. earum autem summarum nomine, quae ad stichum pervenissent, familiae herciscundae quidem actionem non competere coheredibus, sed negotiorum gestorum dari debere. quas vero pecunias ipse credidisset, eas non ex maiore parte, quam ex qua ipse heres sit, alienatas esse: nam et si tibi in hoc dederim nummos, ut eos sticho credas, deinde mortuo me ignorans dederis, accipientis non facies: neque enim sicut illud receptum est, ut debitores solventes et liberentur, ita hoc quoque receptum, ut credendo nummos alienaret. quare si nulla stipullatio intervenisset, neque ut creditam pecuniam pro

583

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parte coheredis peti posse neque pignora teneri. quod si stipulatus quoque esset, referret, quemadmodum stipulatus esset: nam si nominatim forte titio domino suo mortuo iam dari stipulatus sit, procul dubio inutiliter esset stipulatus. quod si sibi dari stipulatus esset, dicendum hereditati eum adquisisse: sicut enim nobismet ipsis ex re nostra pe reos, qui liberi vel alieni servi bona fide serviant, adquiratur, ita hereditati quoque ex re hereditaria adquiri. post aditam vero a coheredibus hereditatem non aeque idem dici potest, utique si scierint eum sibi coheredem datum, quoniam tunc non possunt Viteri bonae fidei possessores esse, qui nec possidendi animum haberent. quod si proponatur coheredes eius id ignorasse, quod forte ipsi quoque ex necessariis fuerint, potest adhuc idem responderi: quo quidem casu illud eventurum, ut, si suae condicionis coheredes iste servus habeas, invicem bona fide servire videantur (Mas si tambin hubiera hecho estipulacin, importa saber cmo haya estipulado: pues si estipul que se diera a Ticio cuando acaso ya estaba muerto su dueo, no hay duda de que estipul intilmente; si estipul que se diera a l, habra que decir que adquiri para la herencia; del mismo modo que adquirimos para nosotros, con bienes nuestros, por mediacin de aquellos que, siendo libres o esclavos de otra persona, nos sirven de buena fe como esclavos, as tambin se adquiere para la herencia con bienes hereditarios); D. 30, 68, 1: Sed si servo post mortem domini relictum legatum est, si quidem in ea causa durabit, ad heredem domini pertineat: usque adeo, ut idem iures est et si testamento domini liber esse iussus fuerit: ante enim cedit dies legati, quam aliquis heres domino exsistat, quo fit, ut hereditati adquisitum legatum postea herede aliquo existente ad eum pertineat: praeter quam si suus heres aliquis aut necessarius domino ex eo testamento factus erit: tunc enim quia in unum concurrit, ut et heres exsistat et dies legati cedat, probabilius dicitur ad ipsum potius cui relictum est pertinere legatum quam ad heredem eius, a quo libertatem consequitur (Pero si se dej a un esclavo un legado para despus de la muerte de su dueo, y siguiera siendo esclavo, el legado pertenece al heredero del dueo; hasta el punto de que se observa lo mismo que si se le hubiera concedido la libertad en el testamento del dueo, pues cede el da del legado antes de que nadie adquiera la herencia del dueo; lo que hace que, adquirido el legado para la herencia, pertenezca luego al que resulte heredero, salvo que se trate de un heredero por derecho propio, o de otro heredero necesario para el dueo, que herede en virtud del testamento, pues entonces coinciden el hacerse heredero y el ceder el da del legado, por lo que se considera ms probable que pertenezca el legado a aqul a quien se dej que al heredero del testador de quien obtuvo la libertad); D. 31, 55, 1: Si eo herede instituto, qui vel nihil vel non totum capere potest, servo hereditario legatum fuerit, tractantibus nobis de capacitate vivendum est, utrum heredis an defuncti persona an neutrius spectari debeat. et post multas varietates placet, ut, quia nullus est dominus, in cuius persona de capacitate quaeri possit, sine ullo impedimento adquiratur legatum hereditati adquie ob id omnimodo ad eum pertineat, quicumque postea heres exstiterit, secundum quod accipere potest: reliqua autem pars ad eos, qui iure vocantur, venit (Si se hubiera legado algo a un esclavo de la herencia, estando instituido quien no poda legalmente adquirir nada o una parte, hemos de preguntarnos al tratar de la capacidad legal para adquirir, si debe tomarse en consideracin la persona del heredero, la del difunto o la de ninguna de los dos, y, tras muchas oscilaciones, se admite que, como no hay un dueo del esclavo cuya capacidad legal se pueda tener en consideracin, el legado se adquiere sin impedimento alguno para la herencia, y por eso deber pertenecer en todo caso a quin resultar despus ser el heredero, dentro de los lmites de su capacidad legal, y el resto ser para los llamados por el derecho <a adquirir lo que no puede adquirir el que no rene las condiciones legales>); D. 44, 7, 16: Qui a servo hereditario mutuam pecuniam accepit et fundum vel hominem pignoris causa ei tradiderat et precario rogavit, precario possidet: nam servus hereditarius sicuti per traditionem accipiendo propietatem hereditati adquirit, ita precario danto efficit, ne res usucapi possit. nam etsi commodaverit vel deposuerit rem peculiares, commodati et depositi actionem hereditati adquiret. haec ita, si peculiare negotium contractum est: nam ex hac causa etiam possessio adquisita intellegi debet (El que recibi de un esclavo hereditario una cantidad en prstamo, y le haba entregado en garanta un fundo o un esclavo, rogndole que se lo dejara en precario, lo est poseyendo en precario, pues el esclavo hereditario, del mismo modo que adquiere para la herencia la propiedad que recibe por entrega, as tambin hace que la cosa no se pueda usucapir cuando la da en precario; porque

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El aspecto dinmico de la herencia yacente permite que las relaciones jurdicas que la integran permanezcan activas como si realmente tuvieran un titular actual. La posesin que sirve de base para la usucapin sigue produciendo sus efectos (entre ellos el adquisitivo) desde el caudal relicto, de modo que, concluido el proceso prescriptivo iniciado en vida por el causante, el bien o derecho objeto de usucapin ingrosar aquel caudal como si el mismo tuviera un titular actual.

tambin si hubiera dejado en comodato o depsito una cosa del peculio, adquiere para la herencia la accin de comodato o la de depsito. Esto, siempre que haya contrado un negocio para el peculio, pues por tal causa se debe entender que adquiere tambin la posesin); D. 45, 3, 35: Servus hereditarius et heredi futuro et hereditati recte stipulatur (El esclavo de una herencia yacente puede estipular a favor del heredero futuro y de la herencia); D. 46, 4, 11, 2: Si servus hereditarius ante aditam hereditatem acceptum roget, quod defunctus promisit, verius puto contingere liberationem, ut per hoc hereditas ipsa liberetur (Si el esclavo de una herencia yacente solicita la aceptilacin antes de adirse la herencia, de aquello que prometi el difunto, creo ms cierto que s se produce la liberacin a favor de la misma herencia); D. 47, 10, 1, 6: Quotiens autem funeri testatoris vel cadaveri fit iniuria, si quidem post aditam hereditatem fiat, decendum est heredi quodammodo factam (semper enim heredis interest defuncti existimationem purgare): quotiens autem ante aditam hereditatem, magis hereditati, et sic heredi per hereditatem adquiri. denique iulianus scribit, si corpus testatoris ante aditam hereditatem detentum est, adquiri hereditati actiones dubium non esse. idemque putat et si ante aditam hereditatem servo hereditario iniuria facta fuerit: nam per hereditatem actio heredi adquiretur (Cuando se hace injuria al entierro o al cadver de alguien, si se hace despus de adirse la herencia, se dir que se ha hecho en cierto modo al heredero, pues siempre tiene inters el heredero en salvar la reputacin del difunto; si es antes de adirse la herencia, la accin se adquiere para la herencia y as, para el heredero, por mediacin de la herencia. Escribe Juliano, adems, que si se retiene el cuerpo del testador antes de adirse la herencia, no hay duda de que se adquiere la accin para la herencia; y piensa lo mismo cuando se hace la injuria a un esclavo de la herencia, antes de adirse sta, pues el heredero adquiere la accin por mediacin de la herencia); D. 49, 15, 29: Si postliminio redisti, nihil, dum in hostium potestate fuiste, usucapere potuisti. immo si quid servus tuus peculii nomine, dum in eo statu esses, possederit, id eo quoque tempore usucapere potreis, quoniam eas res etiam inscientes usucapere solemus et eo modo etiam hereditas nondum nato postumo aut nondum adita augeri per servum hereditarium solet (Si has regresado por el postliminio, mientras estuviste en poder del enemigo nada has podido usucapir. <Anota> Paulo: no es siempre as, porque si un esclavo tuyo hubiera posedo algo como peculio mientras t estabas cautivo, podrs usucapirlo tambin durante ese tiempo, pues las cosas <que posee un esclavo nuestro> podemos usucapirlas aun sin saberlo, y de ese modo puede adquirirse otra herencia, por mediacin del esclavo de una herencia yacente, cuando todava no ha nacido el pstumo <que ha de heredar> o la herencia an no ha sido adida); D. 50, 16, 178, 1: Hereditas iuris nomen est, quod et accessionem et decessionem in se recipit: hereditas autem vel maxime fructibus augetur (La expresin herencia es un concepto de derecho, que admite aumentos y disminuciones, pues la herencia aumenta sobre todo con los frutos).

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Esta es la solucin que debe adoptarse en todos aquellos ordenamientos que acogen el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin, en los que existe solucin de continuidad entre la titularidad del causante y la del heredero. Para el Derecho espaol, lo establece el artculo 1.934 del Cdigo civil, segn el cual La prescripcin produce sus efectos jurdicos a favorde la herencia. De la lectura de este precepto se infiere que el bien o el derecho usucapido ingresar en el patrimonio hereditario, y, despus, cuando ste sea aceptado, pasar a quien o a quienes corresponda.

IV. FUNDAMENTO DE LA POSIBILIDAD DE QUE LA USUCAPIN PUEDA CONSUMARSE DURANTE LA FASE DE YACENCIA HEREDITARIA.

La doctrina se encuentra dividida en torno a la determinacin del fundamento de la disposicin contenida en el artculo 1.934 del Cdigo civil. El interrogante que se suscita es el siguiente: En qu hecho o circunstancia se fundamenta la posibilidad de que la usucapin iniciada en vida por el causante se consume durante la fase interina de yacencia hereditaria?

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Algunos autores584 encuentran su fundamento en la llamada posesin civilsima, al considerar que la posesin se transmite al llamado ipso iure al momento del fallecimiento de su causante. En este sentido, afirma HERNNDEZ DAZAMBRONA585 que los redactores del Cdigo civil hacen aplicacin tambin en este artculo 1.934 de la doctrina de la llamada posesin civilsima; la usucapin acta a favor de la herencia (mejor sera decir del llamado a la herencia), porque la posesin, fundamento de la usucapin, tambin se entiende transmitida desde el momento de la muerte del causante. Comporta, como el artculo 440, la ficcin de la transmisin de la posesin de los bienes hereditarios, aunque sea una posesin ad usucapionem. La ficcin de considerar que la usucapin iniciada en vida del causante contina despus de la muerte y puede consumarse antes incluso de la aceptacin, implica desvincular la posesin que conduce a la usucapin de todo poder de hecho o poder efectivo o real sobre las cosas; limtase ms bien a un mero poder jurdico, atribuido por la norma, que es lo que llamamos posesin civilsima, y el Cdigo civil, adems de tenerla presente en el artculo 1.934, tambin la recoge en el artculo 440Ms potenciada la posesin civilsima del artculo 1.934, porque su eficacia no queda subordinada por la norma a la aceptacin de la herencia, puesto que sus efectos se producen, como es la continuidad de la posesin del causante y, en

Entre otros, HERNNDEZ DAZAMBRONA, M.D.: Ob. cit., pp. 117 y 118; HERNNDEZGIL, A.: La posesincit., p. 320; y LALAGUNA DOMNGUEZ, E.: Adquisicincit., p. 169.
585

584

Ob. cit., ibidem.

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su caso, la consumacin de la usucapin, con independencia de la aceptacin de la herencia por el llamado, sea testamentario o abintestato. A tal opinin debe objetarse que el nico supuesto de posesin civilsima es el contemplado en el artculo 440 del Cdigo civil, en el cual la adquisicin de la misma se subordina a la aceptacin de la herencia. Si admitiramos que el artculo 1.934 del Cdigo civil consagra tambin un supuesto de posesin civilsima, nos encontraramos con que el Cdigo civil prev dos modalidades de este tipo de posesin (la del artculo 440 y la del artculo 1.934 C.c.), cada una de ellas basada en diverso presupuesto, pero con idntico mbito de aplicacin; as: a) Mientras que la posesin civilsima del artculo 440 tiene como presupuesto nico la aceptacin de la herencia por parte del llamado o llamados a ella, la del artculo 1.934 presupondra nicamente la muerte del causante. b) En cuanto su mbito de aplicacin, ambas desplegaran su eficacia en el hiato que media entre la apertura de la sucesin y la adquisicin de la herencia mediante la aceptacin. Desde este punto de vista se caera en el absurdo de admitir que desde la apertura de la sucesin hasta la aceptacin de la herencia por parte del heredero ste ha ostentado dos posesiones civilsimas diversas, la del artculo 1.934 y la del artculo 440.

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Esta postura sera inadmisible incluso en el supuesto de que se siguiera la interpretacin germanista del artculo 440 del Cdigo civil, de forma que se considere que la posesin civilsima pasa al llamado desde el instante mismo del fallecimiento de su causante. Si en este contexto se admite que el artculo 1.934 del Cdigo civil consagra la llamada posesin civilsima, ello supondra una reiteracin innecesaria respecto del artculo 440 del Cdigo civil. Otros autores586 fundamentan la posibilidad de que la usucapin iniciada en vida por el causante se consume a favor de la herencia yacente en el principio de retroactividad de la aceptacin, por el cual se finge que el heredero ha posedo (y ha ostentado la titularidad) de la herencia desde el momento del fallecimiento de su causante. La argumentacin de este sector doctrinal es la siguiente: la posesin civilsima se adquiere una vez aceptada la herencia (art. 440 C.c.), y la aceptacin retrotrae sus efectos al momento de la muerte del causante (art. 989 C.c.), por lo que el heredero, producida la aceptacin, habr ostentado la posesin desde aquel mismo instante y, consiguientemente, todos los actos jurdicos y todas las modificaciones causados durante la yacencia, se reputan llevados a cabo en provecho o en dao del heredero, como si ste mismo los hubiera ejecutado. Esta opinin es inadmisible. La aceptacin retrotrae sus efectos al momento de la muerte del causante, de suerte que todo sucede como si nunca hubiera
Entre otros, ALAS, DE BUEN y RAMOS: Ob. cit., p. 130; y BORRELL Y SOLER, A.M.: El dominio segn el Cdigo civil espaol, Bosch, Barcelona, 1.948, pp. 381 y 382.
586

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existido solucin de continuidad entre la titularidad del causante y la titularidad del heredero. Sin embargo, dicha retroaccin carece de virtualidad para eliminar el perodo histrico que se instaura en el interregno que media entre la apertura de la sucesin y la aceptacin de la herencia, durante el cual el llamado no ostenta la posesin civilsima, pues sta recordemos slo la adquiere una vez que ha aceptado la herencia, si bien con efectos retroactivos al momento de la muerte del causante. A nuestro juicio, el fundamento de la disposicin contenida en el artculo 1.934 del Cdigo civil debe buscarse en la propia esencia de la herencia yacente. Al tratar sobre la cuestin terminolgica de la herencia yacente, dijimos que sta presenta un doble aspecto, esttico y dinmico, y que por ello era preferible la terminologa herencia que yace respecto de herencia yacente. El aspecto esttico hace referencia a la unidad del patrimonio hereditario en espera de su titular futuro; el dinmico, alude a la posibilidad de que el mismo experimente aumentos o disminuciones, de forma que permanece como si tuviera un titular. Es de nuevo este aspecto dinmico el que cobra relevancia; en el tema objeto de nuestra Tesis doctoral, todo gira en torno a l. Y es en dicho aspecto dinmico en el que debemos situar el fundamento de la disposicin contenida en el artculo 1.934 del Cdigo civil. La usucapin iniciada en vida por el causante puede consumarse durante la fase interina de yacencia hereditaria

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porque as lo exige el aspecto dinmico de la herencia yacente, esto es, porque las relaciones que integran el caudal relicto se mantienen vivas como si verdaderamente tuvieran un titular actual.

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CAPTULO CUARTO LA USUCAPIN LIBERATORIA A FAVOR DE LA HERENCIA YACENTE

I.

PRECEDENTES

HISTRICOS

DE

LA

USUCAPIN

LIBERATORIA.

El origen de la denominada con diccin clsica usucapio libertatis587 se remonta al diverso tratamiento que, en materia de extincin por no uso, recibieron en Derecho Romano las servitutes praediorum rusticorum y las servitutes praediorum urbanorum. Las servidumbres prediales ms antiguas fueron las rsticas, y, entre ellas, el iter, la via, el actus y el aquaeductus. Estas primitivas servidumbres se configuraron como propiedad sobre la porcin del fundus o rivus que las soportaban, es decir, se confundieron con la fraccin del terreno afectado.

Respecto del origen histrico de la usucapio libertatis vide, entre otros, BIONDI, B.: Las servidumbres, trad. de la 2 ed. y notas al Derecho espaol, comn y foral por J. M. Gonzlez Porras, Comares, Granada, 2.002; BONFANTE, P.: Instituciones de Derecho Romano, trad. de la 8 ed. por L. Bacci y A. Larrosa, Reus, Madrid, 1.929; BUCCI, O.: voz Usucapio libertatis, N.N.D.I., t. XX, pp. 277280; BUTERA, A.: Delle servit prediali, vol. 3, Eugenio MarguieriNapoli, UTET, Torino, 1.926, pp. 948 y ss.; GARCA SNCHEZ, J.: El origen de las servidumbres prediales y su vinculacin con las relaciones de vecindad en Derecho Romano, R.D.N., juliodiciembre 1.974, pp. 3570; y GIMNEZ CANDELA, T.: Derecho Privado Romano, Tirant lo Blanch, Valencia, 1.999.

587

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Consecuencia de lo anterior fue su integracin entre las res mancipi y su sumisin al dominio quiritario. Fueron consideradas res corporalia, lo que determin que pudieran ser objeto de uso y de usucapin. No obstante, conviene precisar que el titular del fundus serviens no perda el dominio de la porcin del fundus o rivus afectado por la servidumbre; sobre la misma se produca una situacin de copropiedad entre el titular de aqullos y el titular de sta, entendida en el significado clsico del trmino, es decir, como concurso solidario. Con posterioridad y como consecuencia de la aparicin de las servitutes praediorum urbanorum, las servidumbres rsticas pasaron a configurarse, junto con aqullas, como facultades sobre la propiedad ajena, esto es, como iura in re aliena, quedando de este modo incluidas en el elenco de las res incorporalia; as qued reflejado en el Digesto (8, 1, 4588), segn el cual Las servidumbres de los predios rsticos, aunque se incorporan a cosas materiales, son sin embargo incorporales, y por eso no pueden adquirirse por usucapin; tampoco, si se quiere, porque son de tal condicin las servidumbres que no son susceptibles de una posesin cierta y continua, pues ninguno puede pasar de un modo tan continuo y seguido que parezca que en ningn momento se interrumpe la posesin de la servidumbre; y lo mismo se observa en las servidumbres de los predios urbanos.
588 Servitutes praediorum rusticorum etiamsi corporibus accedunt, incorporales tamen sunt et ideo usu non capiuntur: vel ideo, quia tales sun servitutes, ut non habeant certam continuamque possessionem: nemo enim tam perpetuo, tam continenter ire potest, ut nullo momento possessio eius interpellari videatur. Idem et in servitutibus praediorum urbanorum observatur.

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Las servitutes praediorum urbanorum surgieron con motivo de la revolucin urbanstica acaecida tras la segunda guerra pnica. Frente a la casa itlica clsica, caracterizada por estar rodeada de un ambitus que permita el libre paso alrededor de ella, que, adems, garantizaba su independencia respecto de las edificaciones vecinas, aparecieron, en los ltimos siglos de la Repblica, las casas verticales o insulae, concretadas en construcciones de varios pisos. Surgieron entonces numerosos conflictos de intereses entre los propietarios de las casas contiguas, sobre todo en materia de paredes, luces y aguas. Como advierte GARCA SNCHEZ589, la servidumbre urbana ms antigua fue, probablemente, la de cloaca, tal y como pone de relieve el testimonio de TITO LIVIO, quien seal que, tras el incendio glico, se reedific toda la ciudad, pero sin tomar en consideracin la situacin jurdica del suelo en orden a su pertenencia, por lo que las antiguas cloacas discurran ahora bajo edificios particulares, siendo su regulacin objeto de un interdicto especfico (interdictum de cloacis), lo que demuestra una analoga respecto de las antiguas servitutes praediorum rusticorum y una diferencia respecto del resto de las servitutes praediorum urbanorum. Por medio de cada una de las referidas modalidades de servidumbres fueron satisfechas necesidades diversas de la vida social.

589

Ob. cit., p. 58.

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Las servidumbres rsticas surgieron para llenar las exigencias de la vida agrcola, que giraba en torno a una economa rstica y primitiva de pastores y ganaderos; en cambio, las servidumbres urbanas aparecieron como una derogacin de las relaciones de vecindad, configuradas hasta entonces en torno al immitere in alienum. En el ordenamiento jurdico romano, hasta la poca clsica, las relaciones de vecindad se rigieron por el principio de prohibicin de todo tipo de inmisin en la propiedad ajena; el titular de un fundo que sufra una inmisin poda reaccionar frente a ella mediante la prohibitio o la actio negatoria. Slo se consideraban lcitas las inmisiones si exista una convencin, un acuerdo entre los interesados en cuya virtud se estipulaba una servidumbre concreta; aqu es donde encuentra su origen la servidumbre predial urbana. En la poca clsica, la inclusin de una servidumbre en una u otra categora dependa de la funcin y finalidad que aqulla estuviera llamada a satisfacer. Si estaba orientada a llenar las necesidades de la vida agrcola, se inclua entre las servidumbres prediales rsticas; si, por el contrario, estaba destinada a cumplir necesidades de los centros urbanos, se introduca en el elenco de las servidumbres prediales urbanas. Por consiguiente, la calificacin de una servidumbre como rstica o como urbana no dependa de que el fundo o la casa dominante o sirviente se hallara ubicada en el campo o en la ciudad; tal circunstancia resultaba irrelevante, porque lo decisivo era la funcin que la servidumbre tuviera encomendada.

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Entre las servidumbres prediales rsticas se encontraban la de senda, la de paso de ganado, la de camino, la de toma de agua, la de llevar a abrevar el ganado, el derecho de apacentar, el derecho de hacer cal y el derecho de extraer arena590. Como servidumbres prediales urbanas se consideraron la de levantar o no la altura de un edificio y privar de luces al vecino, la de verter o no el estilicidio del tejado en el techo o solar del vecino, la de apoyar vigas en la pared del vecino, la de cobertizo, la de voladizo y dems semejantes591. Se sinti entonces la necesidad de ofrecer una adecuada regulacin a las servitutes praediorum urbanorum, sobre todo en materia de extincin por no uso. El diverso contenido que stas presentaban respecto de la servidumbres rsticas hizo imposible aplicar el no uso, configurado como causa general de extincin de stas, a aqullas. Las servitutes praediorum rusticorum presentaban un carcter generalmente positivo atribuan un ius habendi o un ius faciendi y discontinuo, y, por lo tanto como se estableci en el Digesto 8, 1, 14 no eran susceptibles de una posesin cierta y continuada, sino slo intermitente, pues ninguno puede pasar
D. 8, 3, 1: Servitutes rusticorum praediorum sun hae: iter actus via aquaeductus. Iter est eius eiundi ambulando homini, non etiam iumentur agendi. Actus est ius agendi vel iumentum vel vehiculum : itaque qui iter habet, actum non habet, qui actum habet, et iter habet etiam sine iumento. Via est ius eundi et agendi et ambulandi : nam et iter et actum in se via continet. Aquae ductus est ius aquam dicendi per fundum alienum. 1. In rusticorum computanda sunt aquae haustus, pecoris ad aquam adpulsus, ius pascendi, calcis coquendae, harenae fodiendae. 2. Traditio plane et patientia servitutium inducet officium praetoris. D. 8, 2, 2: Urbanorum praediorum iura italia sunt: altius tollendi et officiendi liminibus vicini aut non extollendi: item stillicidium avertendi in tectum vel aream vicini aut non avertendi: item immittendi tigna in parietem vicini et denique proiciendi protegendive ceteraque istis similia.
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de un modo tan continuo y seguido que parezca que en ningn momento se interrumpe la posesin de la servidumbre, de suerte que el fundo sirviente se encontraba en situacin de libertad en tanto la servidumbre no fuera ejercitada por su titular. Por ello su no uso era suficiente para provocar su extincin. Por el contrario, las servitutes praediorum urbanorum ostentaban un carcter negativo atribuan un ius prohibendi y continuo, y como se retenan por la posesin592, tenan certam continuamque possessionem, por lo que, a diferencia de lo que ocurra respecto de las servidumbres prediales rsticas, el fundo sirviente se hallaba en un estado de continua sumisin593, de suerte que en ningn caso podan extinguirse por el simple no uso de su titular. Esta diferencia de contenido entre las servitutes praediorum rusticorum y las servitutes praediorum urbanorum hizo menester la creacin de un mecanismo en cuya virtud el no uso, previsto como causa de extincin de aqullas, pudiera aplicarse tambin a stas. Este mecanismo recibi el nombre de usucapio libertatis. Consista en la ejecucin, por parte del titular del fundus serviens, de un acto contrario al ejercicio de la servidumbre que deba mantenerse, de manera ininterrumpida, durante el lapso temporal de dos aos.
D. 8, 2, 20: Servitutes, quae in superficie consistunt, possessione retinentur. Nam si forte aedibus meis in aedes tuas tignum immissum habuero, hoc, ut immissum habeam, per causam tigni possideo habendi consuetudinem. Idem eveniet et si menianum in tuum immissum habuero aut stillicidium in tuum proiecero, quia in tuo aliquid utor et si quasi facto quodam possideo. (Las servidumbres que consisten en superficie, se retienen por la posesin. Porque si hubiese yo apoyado en tu casa una viga de la ma, al tenerla empotrada, en virtud de la viga sigo poseyendo la costumbre de tenerla. Lo mismo ocurrir si yo tuviese un balcn que sobresale por encima de tu finca, o sobre ella vertiese las gotas de agua de mi tejado, porque uso de algo en lo tuyo y poseo como si fuera por mi propia actuacin). Cfr. ARN, C.: Las servidumbres rsticas y urbanas. Estudio sobre la teora de las servidumbres prediales, trad. espaola de A. Posada, La Espaa Moderna, Madrid, s/f, pp. 104, 105, 120 y 121; y PASTOR Y ALVIRA, J.: Historia del Derecho Romano, 2 ed., Imprenta de la Viuda e Hija de Gmez Fuentenebro, Madrid, 1.888, p. 238.
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La usucapio libertatis aparece regulada, por primera vez, en el Digesto 8, 2, 6594, en los siguientes trminos: Estas servidumbres [urbanas], de un modo semejante a lo que sucede con las servidumbres prediales rsticas, se extinguen si no se usan durante cierto tiempo, salvo la diferencia de que no perecen en todos los casos en que no se usan, sino solamente en el caso de que el vecino usucapiese al mismo tiempo la libertad; por ejemplo, si tu casa prestase a la ma la servidumbre de no elevar la altura o de no impedir las luces de mi casa y yo, durante el tiempo establecido, hubiese tenido clavadas mis ventanas u obstruidas, solamente pierdo yo mi derecho si durante este tiempo hubieses levantado t la altura de tu casa, porque si nada hubieses hecho, conservo la servidumbre. Igualmente, si tu casa est gravada con la servidumbre de apoyo de viga y yo hubiera retirado la viga, solamente pierdo mi derecho si t hubieses cerrado el boquete que dej la viga y as lo hubieses tenido durante el tiempo establecido, y si nada nuevo hubieses hecho, permanece ntegro <mi> derecho. De lo dispuesto en este fragmento del Digesto se infiere que las servidumbres urbanas slo se extinguan cuando al no uso por parte de su titular se acompaaba el ejercicio de un acto contrario a las mismas (usucapio

Haec autem iura similiter ut rusticorum quoque praediorum certo tempore non utendo: nisi quod haec dissimilitudo est, quod non omnimodo pereunt non utendo, sed ita, si vicinus simul libertatem usucapiat. Veluti si aedes tuae aedibus meis serviant, ne altius tollantur, ne luminibus mearum aedium officiatur, et ego per statutum tempus menestras meas praefixas habuero vel obstruxero, ita demum ius meum amitto, si tu per hoc tempus aedes tuas altius sublatas habueris: alioquin si nihil novi feceris, retines servitutem. Item si tigni immissi aedes tuae servitutem debent et ego exemero tignum, ita demum amitto ius meum, si tu foramen, unde ex emptum est tignum, obturaveris et per constitutum tempus ita habueris : alioquin si nihil novi feceris, integum suum permanet.

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libertatis) ejecutado por el titular del edificio sirviente y ambos se mantenan durante un perodo no interrumpido de dos aos. Sin embargo, no han faltado autores que han negado lo evidente; as, CLAPS595 interpreta el fragmento reproducido en el sentido de que GAYO se limita a sealar en ste el diverso comportamiento de las dos modalidades de servidumbres prediales, segn que para su ejercicio fuera o no necesario el hecho del hombre. A juicio de este autor, la circunstancia de que en el referido fragmento del Digesto slo se recojan ejemplos de servidumbres prediales urbanas para afirmar la necesidad, a los efectos de su extincin, de la realizacin de un hecho contrario al ejercicio de stas, no autoriza para sostener que nicamente por eso, segn el Derecho Romano, la usucapio libertatis fuera requerida exclusivamente para tales servidumbres, porque ello supondra desnaturalizar el pensamiento del jurisconsulto. Nosotros pensamos que el reiterado fragmento del Digesto es claro al exigir, nicamente para la extincin de las servidumbres prediales urbanas, el no uso y la usucapio libertatis596.

Comentario de la sentencia de la Corte de Casacin de Roma de 19 de julio de 1.897, F.I., 1.898, vol. XXIII, Parte I, cols. 203 y 204. 596 Esta es la postura defendida por la casi unanimidad de la doctrina que se ha ocupado del tema. Vide, entre otros, BONFANTE, P.: Corso di Diritto Romano, vol. 3, Societ Editrice del Foro Italiano, Roma, 1.933, p. 119; BURDESE, A.: Ob. cit., p. 364; CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G.: Usucapin de servidumbres, Marcial Pons, MadridBarcelona, 2.000, p. 38, nota 15; GARCA GARRIDO, M.J.: Derecho Privado Romano. Casos. Acciones. Instituciones, 7 ed., Dykinson, Madrid, 1.997, p. 449; GROSSO, G.: Sulla genesi storica dell`estinzione delle servit per non usus e della usucapio libertatis, F.I., 1.937, vol. LXII, col. 275; y LONGO, G.: Corso di Diritto Romano, t. I, Dott. A. Milani, Padova, 1.962,

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Si el no uso hubiera sido suficiente para la extincin de las servidumbres prediales urbanas, el fragmento en cuestin se habra encuadrado dentro del Ttulo VI, Libro VIII, Parte II, del Digesto (Modos de extinguirse las servidumbres), en el cual se hace alusin a la extincin de las servidumbres por no uso, pero slo respecto de las rsticas. En cambio, el referido fragmento qued ubicado sistemticamente dentro del Ttulo II, Libro VIII, Parte II (Sobre las servidumbres de los predios urbanos), dedicado exclusivamente a la reglamentacin de las servidumbres prediales urbanas. Por el contrario, si para las servitutes praediorum rusticorum se hubiera exigido que al no uso por parte de su titular se aadiera la ejecucin, por parte del titular del fundus serviens, de un acto contrario a su ejercicio, en el Digesto 8, 2, 6 se habra prescindido del inciso inicial (Estas servidumbres, de un modo semejante a lo que sucede con las servidumbres prediales rsticas, se extinguen si no se usan durante cierto tiempo, salvo la diferencia de que no perecen en todos los casos en que no se usan), y se habra limitado a sealar que las servidumbres, en general, se extinguen si su titular no usa de ellas durante cierto tiempo y el vecino usucape al mimo tiempo la libertad. La expresin salvo la diferencia, revela el dato objetivo de que para la extincin de cada una de las modalidades de servidumbres prediales se exigan requisitos diversos.

p. 304. En este sentido, vide tambin la sentenza 5 novembre 1.955 del Tribunale di Napoli, F.I., 1.956, vol. LXXIX, parte I, col. 996.

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Esta ubicacin sistemtica del referido fragmento dentro del Digesto, unido al empleo, en Digesto 8, 2, 6, del trmino salvo la diferencia, constituyen fuertes argumentos a favor de la interpretacin que defendemos. Por su parte, BIONDI597 parece estar de acuerdo con CLAPS al estimar que no uso y usucapio libertatis constituan, en Derecho Romano, dos aspectos de un mismo hecho, en cuanto que el primero era el presupuesto y la segunda la consecuencia jurdica. Ello le lleva a concluir que no uso y usucapio libertatis encontraban expresin en el proceso extintivo de toda clase de servidumbres. A tal argumentacin cabe objetar que la usucapio libertatis no se configur, en Derecho Romano clsico, como una consecuencia jurdica del no uso, sino como un mecanismo imprescindible para aplicar, a las servitutes praediorum urbanorum, la institucin del no uso como causa de extincin de las servitutes praediorum rusticorum. Consecuencia jurdica del no uso era la extincin de la servidumbre y, por consiguiente, la liberacin del fundo sirviente del peso que recaa sobre el mismo. Pero debe advertirse que la usucapio libertatis no fue concebida como una posibilidad de liberar a un fundo de las cargas que sobre l pesaran, sino como un acto ejecutado por el titular del fundo sirviente en cuya virtud se impeda el ejercicio de una servidumbre predial urbana, acto que, obviamente, deba ir acompaado del no uso por parte del titular de sta.

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Le servit prediali nel Diritto Romano, Dott. A. Giuffr, Milano, pp. 271 y 272.

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De todo lo anterior resulta que, en Derecho Romano, los requisitos exigidos para que tuviera lugar la extincin de las servidumbres prediales urbanas eran los dos siguientes: a) Non usus. El no uso de la servidumbre urbana por parte de su titular deba ser ininterrumpido durante el perodo de tiempo establecido por la ley. La nica interrupcin posible del no uso, en Derecho clsico, era la denominada interrupcin natural, que consista en el ejercicio o uso de la servidumbre. Para que la servidumbre subsistiera, no era menester que fuera ejercitada por su titular. Bastaba con que fuera ejercitada por un socio, por el usufructuario, por el arrendatario, por un poseedor, por un husped o por el mdico que visitaba a dicho titular (Dig. 8, 6, 5598 y Dig. 8, 6, 20599). El uso de la servidumbre poda tener lugar por un acto independiente de la voluntad de su titular, lo cual pone de manifiesto el aspecto adquisitivo y no extintivo que presentaba el no uso. b) Usucapio libertatis. Consista en la ejecucin de un acto contrario al ejercicio de la servidumbre realizado por el titular del fundus serviens, que determinaba el no uso por parte del titular de la servidumbre. Tanto uno como otro deban mantenerse de forma ininterrumpida durante el

Servitus et per socium et fructuarium et bonae fidei possessorem nobis retinetur. (Retenemos una servidumbre por medio de un socio, de usufructuario o del poseedor de buena fe).
599 Usu retinetur servitus, cum ipsi cui debetur utitur quive in possessionem eius est aut mercennarius aut hospes aut medicus quive ad visitandum dominum venit vel colunus aut fructuarius. (Una servidumbre se retiene por el uso cuando usa de ella el propietario a quien se debe, o el poseedor, el jornalero, el husped, el mdico, o bien el que va a visitar al dueo, el colono o el usufructuario).

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plazo sealado por el ordenamiento. El acto determinante del no uso deba ser siempre de carcter positivo, y no negativo, y deba verificarse nec vi, nec clam, nec precario. La usucapin liberatoria tuvo idntica significacin en las Partidas. Para la extincin de las servidumbres prediales urbanas, se exigieron los mismos requisitos que en el Digesto, con la nica salvedad del lapso temporal durante el cual deba mantenerse el no uso de su titular y el acto contrario a su ejercicio ejecutado por el titular del fundo sirviente, que era ahora de diez aos entre presentes y de veinte entre ausentes; as se dispuso en la Partida 3, 31, 16, que rezaba: Pereza auiendo los omes, en non querer ellos vsar, nin otri en nome dellos, de las seruidumbres que ouiessen ganadas, puedenlas perder porende. Pero departimiento ha en esto entre aquellas que pertenescen a los edificios, e las otras que pertenescen a las heredades. Ca si alguno ouiesse seuidumbre en casa de otro, que pueda tener viga metida en su pared, o auer finiestra en ella, por do entre la lumbre a su casa; tal seruidumbre como esta, o otra semejante della, se puede perder por diez aos, non vsando della aquel a quien pertenesce, estando en la tierra, o veynte, seyendo de fuera. E esto se entiende, si aquel que deuia la seruidumbre, tirasse la viga de su pared, o cerrasse la finiestra por do entraua la lumbre, o embargasse la seruidumbre en otra manera, a buena fe, creyendo que auia derecho de lo fazer. Ca si el non embargasse assi la seruidumbre, maguer el otro non vsasse della en este tiempo sobredicho, non la perderia porende.

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En el Derecho Intermedio la usucapio libertatis perdi su significado y sentido originarios. La Coutume de Pars estableci, en su artculo 114600, que Cuando alguien ha posedo o gozado por s y sus predecesores, de los cuales traiga derecho y causa, de heredad o renta, con justo ttulo y buena fe durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, de manera franca y apacible, sin inquietacin de renta o hipoteca alguna, tal poseedor adquiere por prescripcin la heredad o renta contra todas las rentas o hipotecas precedentes que pesaran sobre aquella heredad o renta. La institucin de la usucapio libertatis estuvo tambin presente en la poca de la Codificacin. El Code de Napolen se separ de la orientacin seguida por el Droit Cotumier. Nada dijo acerca de la usucapio libertatis en el artculo 2.265601 a la hora de tratar de la prescripcin adquisitiva decenal y veinteal. Tampoco la regul en materia de usufructo y de servidumbres, derechos reales que, merced

Quand aucun a poffd & joui par lui & fes prdceffeurs, defquels il a le droit & caufe, d`hritage ou rente, jufte titre & bonne foi, par dix ans entre prfens, & vingt ans entre abfens, gs & non privilgis, franchement & paifiblement, fans inquitation d`aucune rente ou hypotheque, tel poffeffeur dudit hritage ou rente a acquis prefcription contre toutes rentes ou hypotheques prtendues fur ledit hritage ou rente ; en sentido anlogo se expresaron las Cotumes de Senlis (art. 188), Valois (art. 120) y Anjou (art. 431), entre otras. Cits. por CLAPS, T.: Ob. cit. col. 206. Celui qui acquiert de bonne foi, et par juste tigre, un immeuble en prescrit la propit par dix ans, si le vritable propietire habite dans le ressort du tribunal d`appel dans l`tendue duquel l`immeuble est sirv ; et par vingt ans, s`il est domicili hors dudit ressort. (Aqul que adquiere de buena fe, y por justo ttulo, un inmueble prescribe la propiedad del mismo por diez aos, si el verdadero propietario habita en la jurisdiccin del tribunal de apelacin del territorio en el que est situado el inmueble ; y por veinte aos, si est domiciliado fuera de la jurisdiccin dicha).
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a las disposiciones contenidas en los artculos 617602 y 706603, slo se extinguan por su no uso durante treinta aos. nicamente la admiti, como efecto de la prescripcin adquisitiva del dominio, respecto de los privilegios y de las hipotecas en su artculo 2.180604. Aunque algunos de los Cdigos de los antiguos Estados italianos siguieron, en este punto, la regulacin contenida en el Code francs, hubo excepciones; as, el Cdigo parmense estableci, en su artculo 2.373, que En el mismo perodo de diez aos entre presentes y veinte entre ausentes el poseedor del inmueble se libera de las cargas, que dejaban menos perfecto su dominio; y su artculo 2.375 dispuso que Quien posee incluso sin justo ttulo ni buena fe un inmueble por el transcurso de treinta aos, adquiere su domino, o cualquier otro derecho real, y se libera igualmente de las cargas, que dejaban menos perfecto el dominio. Por su parte, el Cdigo estense, siguiendo esta misma
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L`usufruit s`teint,

Par la mort naturelle et por la mort civil de l`usufruitier ; Par l`expitation du temps pour lequel il a t accord ; Par la consolidation ou la runion su la mme tte des deux qualits d`usufruitier et de propietire ; Par le nonusage du droit pendant trente ans ; Par la perte totale de la chose sur laquelle l`usufruit est tabli. (El usufructo se extingue : Por la muerte natural y por la muerte civil del usufructuario ; Por la expiracin del tiempo por el cual haba sido acordado; Por la consolidacin o reunin en la misma persona de las dos cualidades de usufructuario y de propietario; Por el no uso del derecho durante treinta aos; Por la prdida total de la cosa sobre la cual estaba constituido el usufructo. La servitude est teinte par le nonusage pendant trente ans. (La servidumbre se extingue por el no uso durante treinta aos). Les privilges et hipoteques s`teingnent, 4 Par la prescription. (Los privilegios y las hipotecas se extinguen: 4 Por la prescripcin).
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orientacin, estableci (art. 2.304) que Con el mismo perodo el adquirente lo libera de las cargas que dejaban menos perfecto el dominio, as como de los privilegios y de las hipotecas de que estuviera gravado.605 Se produjo entonces una profunda transformacin de la originaria usucapio libertatis. Por un lado, esta institucin se aplic a todo tipo de iura in re aliena, y, por otro, se configur como un efecto de la prescripcin adquisitiva del dominio. De esta manera, la usucapin liberatoria aparece configurada, desde la poca de la Codificacin, como un modo de liberar un inmueble de las cargas que sobre l pesan como efecto de la prescripcin adquisitiva. Lo nico que permanece de la usucapio libertatis clsica es la necesidad de ejecucin, por parte del usucapiente, de un acto contrario al ejercicio del ius in re aliena, que debe acompaarse al no uso y mantenerse durante todo el tiempo previsto para la adquisicin, por usucapin, de un derecho real.

II. ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN EN EL DERECHO ESPAOL Y EN EL DERECHO COMPARADO.

A pesar del origen clsico de la usucapin liberatoria, nuestro Cdigo civil no la menciona en su articulado. Nos hallamos, por consiguiente, ante una institucin clsica, que ha sido preterida por nuestro Cdigo civil.

Cits. por LISELLA, G.: La moderna usucapio libertatis, in Rassegna di diritto Civile, n 3, 2.000, p. 735, notas 9, 10, y 11.

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Por el contrario, s se ocupan de ella, en Derecho espaol, la Ley Hipotecaria y el Fuero Nuevo de Navarra. El artculo 36, prrafo 4, de la Ley Hipotecaria se refiere a la usucapin liberatoria en su modalidad contra tabulas, al determinar los efectos que produce la adquisicin por usucapin de un derecho respecto de los iura in re aliena que lo gravan y que han sido adquiridos por sus titulares a ttulo oneroso y de buena fe e inscritos en el Registro de la Propiedad. A tenor del citado precepto, Los derechos adquiridos a ttulo oneroso y de buena fe que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubieren constituido, no se extinguirn por usucapin de ste. Tampoco se extinguirn los que impliquen aquella facultad cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesin causa de la prescripcin adquisitiva, o cuando, sindolo, renan sus titulares las circunstancias y procedan, en la forma y plazos que determina el prrafo b)606 de este artculo. En sede de Derecho foral espaol, la ley 39, apartado b), del Fuero Nuevo de Navarra, parece regular una situacin semejante a la usucapio libertatis, pero slo respecto de aquellos derechos reales que no tienen establecido por el Fuero un plazo especial de prescripcin. Dispone esta ley que Las acciones
606 Frente a los titulares inscritos que tengan la condicin de terceros con arreglo al articulo 34, slo prevalecer la prescripcin adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del ao siguiente a la adquisicin, en los dos supuestos siguientes: () b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, segn las normas anteriores, tal posesin de hecho al tiempo de la adquisicin, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tcitamente, durante todo el ao siguiente a la adquisicin. Cuando la prescripcin afecte a una servidumbre negativa o no aparente, y sta pueda adquirirse por prescripcin, el plazo del ao se contar desde que el titular pudo conocer su existencia en la forma prevenida en el apartado a), o, en su defecto, desde que se produjo un acto obstativo a la libertad del predio sirviente.

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reales que no tengan establecido plazo especial slo prescriben a consecuencia de la usucapin con la que resulten incompatibles. Segn el tenor literal de ley reproducida, el titular de un derecho real que carezca de un plazo especial de prescripcin (es el caso, por ejemplo, de las servidumbres), slo podr verse amenazado por la usucapin liberatoria (usucapin con la que resulten incompatibles) consumada del bien sobre el que aqul estuviera constituido. Por lo tanto, a los efectos de la extincin del ius in re aliena, no es suficiente la mera inercia de su titular, sino que es necesario, adems, que con ella concurra una actuacin contraria al ejercicio de aqul, y que ambas conductas se mantengan ininterrumpidamente durante los plazos de usucapin previstos por el Fuero, que son de veinte o treinta aos segn que el titular desposedo est o no domiciliado en Navarra, si el usucapiente goza de buena fe y ostenta justo ttulo, y de cuarenta aos en caso contrario (leyes 356607 y 357608 FNN). En el mbito del Derecho Comparado la usucapin liberatoria slo encuentra expresin normativa en el Cdigo civil portugus y en el BGB.
La usucapin de los bienes muebles es de tres aos. La de los inmuebles es de veinte aos, si el propietario desposedo se halla domiciliado en Navarra, y de treinta aos en otro caso. En la usucapin de veinte aos no se computar el tiempo de ausencia.
608 Para adquirir la propiedad por usucapin se requiere que el adquirente posea como propietario con justa causa y buena fe. Probada la causa justificativa de su posesin, se presume que posee de buena fe, y no se admite la prueba de haberla perdido despus de iniciada la posesin. Se entiende por buena fe la creencia de poder poseer como titular del derecho. Cuando no pueda probarse la justa causa, la propiedad se adquirir por la pacfica posesin como propietario durante cuarenta aos, salvo que el propietario hubiere estado ausente de Navarra durante todo este tiempo. 607

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El Cdigo civil portugus admite la usucapin liberatoria entre las causas de extincin de toda modalidad de servidumbres, al exigir, para su cmputo, que exista oposicin al ejercicio de las mismas; as se establece en sus artculos 1.569 y 1.574. De acuerdo con el artculo 1.569, apartado b)609, Las servidumbres se extinguen: por la adquisicin, mediante la usucapin, de la libertad del predio; y, conforme al artculo 1.574610, 1. La adquisicin, por usucapin, de la libertad del predio, slo puede darse cuando haya, por parte del propietario del predio sirviente, oposicin al ejercicio de la servidumbre. 2. El plazo para la usucapin comenzar a contarse desde la oposicin. Aunque en dichos preceptos se habla de adquisicin de la libertad, debe entenderse en el sentido de adquisicin del fundo gravado como libre, porque como veremos al tratar sobre el objeto de la usucapin liberatoria la libertad, en cuanto entidad abstracta, no puede ser objeto de usucapin. Por su parte, el BGB se ocupa de esta institucin en su 945611, segn el cual: Por medio de la adquisicin de la propiedad mediante la usucapin prescriben los derechos adquiridos por terceros en la causa antes de la adquisicin de la propiedad, a no ser, que el poseedor en la adquisicin de la
As servidles extinguemse: b) Pelo no uso durante vinte anos, qualquer que seja o motivo. 1. A aquisio, por usucapido, da libertade do prdio s pode darse quando haja, por parte do propietrio do prdio servente, oposio ao exerccio da servido. 2. O prazo para a usucapido s comenta a contarse desde a oposio.
611 Mit dem Erwerb des Eigentums durch Ersitzung erlschen die an der Sache vor dem Erwerb des Eigenbesitzes begrndeten Rechte Dritter, es sei denn, dass der Eigenbesitzer bei dem Erwerb des Eigenbesitzes in Ansehung dieser Rechte nicht in gutem Glauben ist oder ihr Bestehen spter erfhrt. Die Ersitzungsfrist muss auch in Ansehung des Rechts des Dritten verstrichen sein; die Vorschriften der 939 bis 944 finden entsprechende Anwendung. 610 609

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propiedad con respecto a estos derechos, no haya obrado de buena fe o averige ms tarde su existencia. El plazo de usucapin expirar teniendo en cuenta los derechos adquiridos por terceros; lo prescrito en el 939 a 944 se aplica correspondientemente. Este pargrafo del BGB contempla el supuesto que denominaremos usucapin liberatoria unitaria. En el mismo se prev la extincin de los iura in re aliena que pesan sobre un bien cuando un sujeto, ajeno a la propiedad de ste y a la titularidad de aqullos, adquiere dicho bien de buena fe merced a la usucapin, de suerte que, consumada sta, aqul habr adquirido la plena propiedad del mismo. Pueden observarse las siguientes diferencias entre la usucapin liberatoria regulada en el Cdigo civil portugus y la prevista en el BGB: a) El Cdigo civil portugus regula la usucapin liberatoria como modo de extincin de todo tipo de servidumbres, y exige, a tal propsito, la realizacin, por parte del titular del fundo sirviente, de un acto contrario al ejercicio de las mismas, el cual deber ir acompaado del no uso de la servidumbre. El plazo prescriptivo se computa desde que aquel acto contrario al ejercicio de la servidumbre tuvo lugar. b) En cambio, el BGB extiende el mbito de aplicacin de la usucapin liberatoria a todo tipo de iura in re aliena; y la configura como un efecto de la usucapin de la propiedad, exigiendo que el usucapiente sea un tercero ajeno al dominio del bien gravado y a la titularidad de los

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derechos reales que lo gravan, as como que sea de buena fe respecto de su existencia. En el Derecho italiano, la admisibilidad de la usucapio libertatis se plante en el Proyecto de la Comisin Real del Codice Civile de 1.942612 en los siguientes trminos: Como es sabido, segn el sistema actual, a diferencia del vigente en el Derecho germnico (pargrafo 945 para las cosas muebles), los derechos se adquieren cum omni causa, con todas las cargas reales que les incumben, incluso cuando el prescribiente ignore su existencia. Esto conduce a consecuencias que no parecen demasiado aptas para justificar el sistema. Mientras que el adquirente de la plena propiedad de un fundo de quien no es propietario sino enfiteuta o usufructuario, por ejemplo, podra devenir pleno propietario mediante la usucapin, en cambio, quien hubiera adquirido la plena propiedad del fundo del dueo, ignorando la existencia del usufructo o de la enfiteusis, no podra usucapir la plena propiedad, de modo que, no slo vendran a ser tratados de manera diversa dos supuestos en los que existe identidad de posesin y de titular, sino que adems la condicin del adquirente a non domino sera mejor que la del adquirente a domino. Por otra parte, el nudo propietario (o dueo
612

Relazione Segr, Libro II, p. 249.

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directo y, en general, el titular del derecho de propiedad limitado por la existencia de derechos ajenos sobre la cosa) podra, despus, constituyendo un nuevo usufructo, una nueva enfiteusisa favor de otro, hacerlo devenir

usufructuario, enfiteutadespus de diez aos de posesin, aunque fuera otro el titular del derecho, mientras que cuando ignorase la existencia de tales derechos ajenos y sta fuera excluida de su ttulo de adquisicin relativo a la transmisin de la propiedad libre de cualquier vnculo, el mismo no podra, con el transcurso de los diez aos, adquirir la plena propiedad del fundo. Y menos todava podra adquirir la plena propiedad el propietario que hubiera adquirido de quien crea titular del ius in re aliena, el derecho mismo. Eso por qu?, por qu quien posee slo el ius in re aliena lo debe poder usucapir mientras que quien ha adquirido adems de ste, por la misma causa o por otra, la propiedad del fundo, slo por eso no puede usucapirlo, y quien haba ejercitado como propietario aquellas facultades que forman el contenido del ius in re aliena adquiere la propiedad privada de aqul?, por qu el titular de tal derecho debe encontrarse respecto del poseedor en mejor condicin que el propietario del fundo?, por qu quien usucape la propiedad debe encontrarse en posicin diversa que quien adquiere slo el ius in re aliena?
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Entonces, si, por referirnos al primer ejemplo, el enfiteuta, tras haber vendido la propiedad del fundo a alguno, enajena a otro su derecho de enfiteusis (y puede hacerlo porque el primer acto traslativo se refiere al dominio y no a la

enfiteusis), el adquirente de la propiedad no puede sino usucapir el dominio directo. As la renuncia que el titular del ius in re aliena haga de su derecho a favor del propietario del fundo permite al adquirente a non domino usucapir, ms que la propiedad limitada, la propiedad sin limitaciones. Y bien, tanto en un caso como en otro, se trata de un hecho que de por s no ejerce ninguna influencia sobre la posesin o el ttulo de la usucapin. En este texto, que hemos reproducido ntegramente, se ponen de manifiesto las consecuencias resultantes de la tesis que niega la exclusin de la usucapin liberatoria, las cuales, segn se dice literalmente, no pareceran demasiado aptas para justificar el sistema. Con base en esta argumentacin, el Proyecto del Codice Civile de 1.942 admiti expresamente la usucapin liberatoria respecto de los bienes muebles, y la neg respecto de los inmuebles. En relacin con los bienes muebles, el artculo 582613 dispona que Si, tras la constitucin de derechos sobre una cosa
Se, dopo la costituzione di diritti su una cosa mobilea favore di terzi, alcuno acquista il possesso della cosa medesima come libera e compie la prescrizione, acquiste la propiet libera della cosa stessa. Tale effetto non ha luogo se vi contrasta il titolo del prescribente o egli non sia in buona fede circa l`inesistenza di tali diritti, salvo che il titolo o la buona fede non siano richiesti per la prescrizione di cui si tratta.
613

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mueble a favor de terceros, alguno adquiere la posesin de la cosa misma como libre y cumple la prescripcin, adquiere la propiedad libre de la cosa. Tal efecto no tiene lugar en el caso de que exista contraste con el ttulo del prescribiente o aqul no sea de buena fe acerca de la inexistencia de tales derechos, salvo que el ttulo o la buena fe no sean requeridos para la prescripcin de que se trate. En este precepto, se contemplaba un supuesto de usucapin liberatoria, ya que se prevea la adquisicin de un bien mueble como libre de cargas como consecuencia de la adquisicin de su dominio por usucapin. Por su parte, el artculo 365614 estableca, respecto de los bienes inmuebles, que Deben transcribirse las sentencias de las cuales resulte adquirido por prescripcin o por otro ttulo no trascrito uno de los derechos indicados en los nmeros 1 y 2 del artculo 357. Quedan siempre a salvo los derechos adquiridos por los terceros contra el verdadero propietario anteriormente a la publicacin de la demanda o excepcin tendente a hacer declarar verificada la prescripcin adquisitiva. El legislador italiano de 1.942 no reprodujo ninguno de estos preceptos en la redaccin definitiva del Codice Civile. Sin embargo, una parte de la doctrina italiana615, ha querido ver una regulacin de la usucapin liberatoria en la

Devono trascriversi le sentenze da cui resulti acquistano per prescrizione o per altro titolo non trascritto uno dei diritti indicati nei nomeri 1 e 2 del`articolo 357. Restano sempre salvi i diritti acquistati dai terzi verso il vero propietario anteriormente alla pubblicazione della domanda od eccezione tendente a far dichiarare verificata la prescrizione adquisitiva. BRANCA y ALPA: Istituzioni di Diritto Privato, 4 ed., Zanichelli, Bologna, 1.984, p. 227; CAZZONI, F.: Manuale di Diritto Privato, 8 ed., Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 2.002, pp. 287290; y RUPERTO, S.: voce Usucapione. Diritto vigente, Enc. del Dir., t. XLV, p. 1.044, entre otros.
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disposicin contenida en el artculo 1.153 del Codice Civile616, a cuyo tenor Aquel a quien son enajenados bienes muebles por parte de quien no es propietario, adquiere su propiedad mediante la posesin, siempre que sea de buena fe al momento de la entrega y subsista un ttulo idneo para la transmisin de la propiedad La propiedad se adquiere libre de los derechos ajenos sobre la cosa, si stos no resultan del ttulo y existe buena fe del adquirente. Los defensores de esta tesis sostienen que el precepto reproducido se refiere a un supuesto de usucapin liberatoria respecto de los bienes muebles adquiridos a non domino, de buena fe, y con justo ttulo, y ante la ausencia de un precepto similar en sede de usucapin de inmuebles, afirman su aplicacin analgica. Adems, equiparan la adquisicin a domino a la que se produce a non domino a los efectos previstos por el prrafo 2 de dicho precepto (liberacin del bien de los derechos ajenos ignorados de buena fe por el adquirente), de forma que, quien transmite como libre un bien gravado por un ius in re aliena, puede considerarse como un non dominus respecto de la disposicin de tal derecho. A juicio de este sector doctrinal, el carcter originario de la adquisicin operada por usucapin no parece admitir otra solucin que la admisibilidad de

Colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non propietario, ne acquista la propiet mediante il possesso, purch sia in buena fede al momento della consigna e subsista un titolo idoneo al trasferimento della propiet. La propiet si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi la buona fede dell`acquirente.

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la usucapin liberatoria, a lo que se aade que parece ms coherente con la naturaleza jurdica y el fundamento de poltico de la usucapin admitir que el efecto extintivo de la propiedad del titular precedente se extiende igualmente a los derechos que la comprimen, siempre que no sean compatibles con la posesin ad usucapionem. Tambin se aduce, en favor de esta argumentacin, que si el legislador italiano ha decidido sacrificar el derecho de propiedad ajeno frente a la posesin del usucapiente por razones de inters social, concediendo a tal efecto una accin de tutela imprescriptible, no se comprende por qu no podra sostenerse, con mayor razn, que haya querido hacer desaparecer tambin los derechos limitados ajenos, que expresamente ha declarado prescriptibles. Frente a esta opinin, otro sector de la doctrina617 sostiene la inexistencia, en el Derecho italiano, de la usucapin liberatoria. La adquisicin de la propiedad libre de los derechos reales limitados que no resulten del ttulo al momento de la entrega, como se prev en el artculo 1.153, es un efecto ordenado por la ley, y no una consecuencia de orden dogmtico de la configuracin del instituto; de ah que tal efecto no pueda admitirse donde la ley no lo ordena, como es el caso de la usucapin. El artculo 1.153 habla de adquisicin instantnea, y, por tanto, falta el requisito del transcurso del tiempo, imprescindible para que pueda hablarse de usucapin. De acuerdo con esta opinin, quien ejercita la propiedad como tal, aunque sea libre de cargas,

BARBERO, D.: Il sistema del Diritto Privato, 2 ed., UTET, Torino, 1.993, p. 190; D`AVANZO, W.: Ob. cit., p. 281; LISELLA, G.: Ob. cit., p. 756; y MONTEL, A.: Trattato di Diritto Civile italiano, t. IV, vol. 5, UTET, Torino, 1.962, p. 393, entre otros.

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no puede ejercitar ningn otro derecho real limitado constituido sobre ella, de forma que no podr adquirir tales derechos por usucapin, los cuales, al momento de cumplirse la usucapin de la propiedad, o se extinguen por cualquier causa entre ellas el no uso, en cuyo caso la propiedad se transmutar en plena, o no se extinguen, y entonces la propiedad continuar gravada. Esta argumentacin viene amparada por el hecho de que el artculo 1.166, prrafo 2618, prev la extincin de los derechos reales que graven un bien en posesin de un tercero, pero dicha extincin se liga al no uso. De acuerdo con este ltimo precepto, no puede oponerse al poseedor ni la condicin, ni el trmino, ni las dems causas de suspensin del no uso previstas en el artculo 2.942619, de donde se infiere que s son oponibles a aquel poseedor todas las enumeradas en el artculo 2.941620. Adems, el prrafo 2

L`impedimento derivante da condizione o da termine e le cause di sospensione mensionate nel detto articolo non sonno nemmeno opponibili al terzo possessore nella prescrizione per non uso dei diritti reali sui beni da lui posduti.
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La prescrizione rimane sospesa: contro i minori non emancipati e gli interdetti per infermit di mente, per il tempo in cui non hanno rappresentante legale e per sei mesi successivi alla nomina del medesimo o alla cessazione dell`incapacit; in tempo di guerra, contro i militari in servizio e gli appartenenti alle forze armate dello stato e contro coloro che si trovano per ragioni di servizio al seguito delle forze stesse, per il tempo indicato dalle disposizioni delle leggi di guerra. La prescrizione rimane sospesa: tra i coniugi; tra chi esercita la potest di cui all`articolo 316 o i poteri a essa inerenti e le persone que vi sono sottoposte; tra il tutore e il minore o l`interdetto soggetti alla tutela, finch non sia stato reso e approvato il conto finale, salvo quanto disposto dall`articolo 387 per le azioni relative alla tutela; tra il curatote e il minore emancipato o l`inabilitato; tra l`erede e l`eredit accettata con beneficio d`inventario;

1)

2)

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1) 2) 3)

4) 5)

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del artculo 1.166 debe entenderse en relacin con la disposicin contenida en su prrafo 1621, en el cual dicha inoponibilidad se afirma slo respecto de la usucapin ordinaria o de veinte aos de bienes inmuebles, y no de la usucapin abreviada o decenal. Si se toma en consideracin que la usucapin ordinaria coincide, desde un punto de vista temporal, con el plazo de extincin por no uso de los derechos reales, que es siempre de veinte aos, se deduce que, para poseer el fundo como libre durante el tiempo necesario para la usucapin ordinaria es necesario, al menos de manera implcita, un no uso durante ese mismo plazo, que es el que opera aqu como causa extintiva. Por lo tanto, la neutralizacin de los derechos reales limitados no es una consecuencia necesaria de la adquisicin por usucapin, sino un resultado eventual producido por efecto del no uso; en definitiva, se trata de dos causas distintas, una adquisitiva y otra privativa o extintiva, es decir, no se trata de un acto reflejo de la adquisicin de la propiedad por usucapin, sino de un efecto directo del no uso622.

6)

tra le persone i cui beni sono sottoposti per legge o per provvedimento del giudice all`amministrazione altrui e quelle da cui l`amministrazione esercitata, finch non sia stato reso e approvato definitivamente il conto; tra le persone giuridiche e i loro amministratori, finch sono in carica, per le azioni di responsabilit contro di essi; tra il debitore che ha dolosamente occultato l`esistenza del debito e il creditote, finch il dolo non sia stato scoperto.

7) 8)
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Nell`usucapione ventennale non hanno luogo, riguardo al terzo possessore di un immobile o di un diritto reale sopra un immobile, n l`impedimento derivante da condizione o da termine, n le cause di sospensione indicate dall`articolo 2942. En este sentido se ha orientado mayoritariamente la jurisprudencia italiana. Vide, entre otras, Cass. 29 febbraio 1.944, Repertorio Generale Annuale di Giurisprudenza, Bibliografia e Legislazione di Diritto Civile, Penale e Administrativo, vol. LXVIII, 1.94345, voce Usufructto e uso, n 11, col. 1.651; Cass. 17 iuglio 1.948, n 1.151, Mass. Giur. It. 1.948, 272; App. Catania 14 decembre 1.948, Rep. Giur. It. 1.949, voce Usucapione, n 9; Trib. Napoli 5 novembre 1.955, Rep. F.I. 1.955, voce Usucapione, n 11; Trib. Palermo 11
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A nuestro modesto parecer, el artculo 1.153 del Codice Civile no consagra una hiptesis particular de usucapio libertatis, sino un efecto producido ex lege en los supuestos de usucapin abreviada o decenal de bienes muebles. En virtud de este precepto, quien ha adquirido bienes muebles de quien no era su propietario adquiere, no obstante, su propiedad mediante la posesin, siempre que sea de buena fe al momento de la entrega y exista un ttulo idneo para transmitir la propiedad. En tal supuesto, la consecuencia establecida es que la propiedad adquirida de esta forma es libre de cualquier derecho a favor de tercero que no resulte del ttulo, siempre que el adquirente sea de buena fe. De ello resulta que en Derecho italiano la admisibilidad de la usucapin liberatoria no puede venir de la mano de una aplicacin analgica de la disposicin contenida en el artculo 1.153 del Codice Civile, sino que su existencia o inexistencia resultar, del mismo modo que sucede en el Derecho espaol, de una aplicacin de los principios generales establecidos en materia de usucapin.
maggio 1.956, F.I. 1.957, vol. LXXX, cols. 1.3371.341; App. Napoli 19 gennaio 1.957, Rep. Giur. It. 1.957, voce Usucapione, n 10; Trib. Udine 2 maggio 1.957, Rep. F.I. 1.957, voce Usucapione, n 12; App. Palermo 11 aprile 1.958, Rep. Giur. It. 1.959, voce Usucapione, n 16; Pret. Messina 27 febbraio 1.960, Rep. Giur. It. 1.960, voce Usucapione, n 15; Cass. 5 gennaio 1.963, n 10, Mass. Giur. It. 1.963, 3; Trib. Napoli 12 Iuglio 1.965, n 3.683, Dir. e Giur. 1.966, pp. 649658; Cass. 27 maggio 1.966, n 1.379, Mass. 1.966; Cass. 22 ottobre 1.975, n 3.497, Mass. 1.975; Cass. 23 giugno 1.976, n 2.338, Mass. Giur. It. 1.976, 602; Cass. 28 maggio 1.981, n 3.505, Mass. 1.981; Cass. 26 marzo 1.986, n 2.159, Mass. 1.986; Cass. 5 decembre 1.997, n 12.350, Mass. 1.997; Cass. 16 gennaio 1.998, n 327, Riv. Giur. Edilizia, 1.998, Parte I, 593; Cass. 28 giugno 2.000, n 8.792, Mass. 2.000; 23 marzo 2.001, n 4.412, Mass. 2.001. Los argumentos fundamentales que emplea esta jurisprudencia para negar la existencia de la usucapin liberatoria son los siguientes: a) En el artculo 1.153 no se prev un supuesto de usucapin liberatoria porque falta el requisito del tiempo, bsico para toda modalidad de usucapin. El espritu de la norma postula la exigencia de tutelar la buena fe de quien, habiendo adquirido un bien mueble no registrado, no se encuentra en condiciones de conocer las cargas que lo gravan. En el artculo 1.153 se recoge el viejo principio possession vaut titre, puesto que en l se contempla la posesin de buena fe, por s sola, como un ttulo de adquisicin en cuanto a los bienes muebles; b) Los derechos reales limitados se extinguen como consecuencia del no uso, y no como reflejo de una usucapin de la propiedad (gravada).

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En relacin con esta materia, la doctrina italiana se ha ido aglutinando en torno a dos posiciones fundamentales: a) Ciertos autores afirman su admisibilidad amparndose en la

configuracin de la usucapin como un modo originario de adquirir623. b) Otros624 la niegan, basndose en que en el Derecho Civil italiano los derechos reales limitados slo pueden extinguirse como consecuencia de su no uso por el titular, y no de la usucapin del dominio.

III. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE SU ADMISIBILIDAD EN EL DERECHO ESPAOL.

Ofrecer un concepto de la usucapin liberatoria ajustado a la realidad social actual constituye una ardua empresa; de una parte, porque en Derecho positivo espaol no existe norma alguna que establezca los caracteres o presupuestos definidores de este instituto, y, de otra parte, porque, a diferencia de lo que sucede en otros pases de nuestro entorno (v.gr., Italia), no disponemos de un elenco de bibliografa al respecto, consecuencia, a nuestro parecer, de la muy

Vide, entre otros, BARASSI, L.: Ob. cit., pp. 423 y 424; CAZZONI, F.: Ob. cit., pp. 289 y 290; CICU, A.: Le servit prediali, La Grafolito Editrice, Bologna, 1.931, pp. 311 y ss.; GALGANO, F.: Diritto Civile e Commerciale, vol. 1, 4 ed., CEDAM, Milano, 2.004, pp. 508 y 510; GENTILE, F.S.: Il possesso, 2 ed., UTET, Torino, 1.977, p. 387; RUPERTO, S.: Ob. cit., pp. 1.043 y ss.; y TAMBURRINO y GRATTAGLIANO: Le servit, 3 ed., UTET, Torino, 2.002, pp. 448 y 449. 624 BARBERO, D.: Il Sistemacit., pp. 189 y ss.; COMPORTI, M.: voce Servit. Diritto Privato, Enc. del Dir., t. XLII, p. 320; D`AVANZO, W.: Ob.cit., p. 281; FRACASSI y ZUCCHI: Commentario al Codice Civile, dir. da Paolo Cendon, vol. 1, UTET, Torino, 2.002, p. 1.622; MONTEL, A: Trattatocit., pp. 392 y ss.; y RESCIGNO, P.: Diritto Privato Italiano, 11 ed., Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1.997, p. 557.

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escasa preocupacin que esta figura jurdica ha despertado en la doctrina espaola. Los autores que han abordado el estudio de este instituto jurdico, lo han hecho con el exclusivo propsito de afirmar su admisibilidad o inadmisibilidad sobre bases concretas, pero no han intentado una constitucin dogmtica de su rgimen jurdico, a excepcin del profesor OSSORIO SERRANO, quien s se ha preocupado de la problemtica que presentan algunos aspectos del rgimen jurdico de esta clsica institucin en su artculo La usucapin liberatoria625. Por lo que se refiere a la jurisprudencia espaola, tampoco ha tenido ocasin de ocuparse de este tema, que tanto inters presenta en el mbito del Derecho patrimonial; nicamente el Tribunal Superior de Justicia de Catalua se ha hecho eco de algunas opiniones doctrinales al efecto en su sentencia de 4 de mayo de 1.998, pero sin aportar nada en cuanto a una completa configuracin del rgimen jurdico aplicable. Este exiguo tratamiento doctrinal y jurisprudencial nos ha impulsado a acometer la tarea de intentar confeccionar un estudio de carcter marcadamente dogmtico y doctrinal de la usucapin liberatoria en nuestro Derecho, en el que se tomarn en cuenta las consideraciones efectuadas en el captulo segundo en orden a la usucapin tradicional, por constituir aqulla un supuesto particular de sta.

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Ob. cit.

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Antes de adentrarnos en el estudio de esta institucin, debe advertirse que la propia denominacin (usucapin liberatoria) resulta absurda, entendida en su literalidad, puesto que como se puso de manifiesto al analizar el mbito objetivo de la usucapin merced a este mecanismo pueden adquirirse bienes y derechos, pero no entidades abstractas, como es la libertad. No obstante, adelantamos que no es ste el sentido que debe otorgarse a la referida expresin, sino el de usucapin de la cosa como libre, esto es, de su propiedad plena. Con base en las definiciones ofrecidas por algunos autores626, podemos afirmar que, en la actualidad, la usucapin liberatoria tiene lugar cuando el propietario de un bien gravado por un ius in re aliena o un tercero, ajeno al dominio de aqul y a la titularidad de ste, posee como libre dicho bien durante los plazos y con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico para la adquisicin, por usucapin, de un derecho real. A diferencia de lo que sucede en sede de usucapin tradicional, la usucapin liberatoria no consiste en un modo originario de adquirir el dominio y los dems derechos reales posebles, sino en un modo originario de adquirir el dominio libre de un bien gravado por derechos reales limitados; y precisamente por ello es posible que sujeto activo de esta usucapin pueda serlo el mismo propietario del bien gravado.

Cfr. ALBALADEJO, M.: Derechocit., p. 215 y OSSORIO SERRANO, J.M.: Ob. cit., p. 339.

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Por el contrario, en el supuesto de que la usucapin liberatoria se configurara como un modo originario de adquirir el dominio y los dems derechos reales, tal posibilidad debera ser rechazada, porque el dueo de un bien gravado no puede usucapir una propiedad que ya le pertenece, del mismo modo que tampoco puede usucapir un ius in re aliena que limite un bien de su propiedad, ya que en nuestro Derecho positivo resulta inconcebible que puedan concurrir en una misma persona las titularidades del derecho de propiedad y de un derecho real limitado sobre una misma cosa. Corolario de lo anterior es que sujeto activo de la usucapin liberatoria puede serlo, tanto el propietario del bien gravado que pretende liberarlo, en cuyo caso se habla de usucapin liberatoria del propietario, como cualquier tercero ajeno al dominio de aqul y a la titularidad del ius in re aliena que pese sobre el mismo, y entonces se habla de usucapin liberatoria unitaria, porque, como consecuencia de sta, quedan extinguidos de forma coetnea tanto el derecho de propiedad primitivo como la titularidad del ius in re aliena627. De lo anterior resulta que entre la configuracin actual de esta institucin y la de su precedente clsico existen diferencias sustanciales que autorizan para hablar de una moderna usucapin liberatoria. Las ms importantes son, a nuestro juicio:

A estos dos posibles supuestos de usucapin liberatoria aluden, entre otros, OSSORIO SERRANO, J.M.: Ob. cit., p. cit y BARBER CRCAMO, R.: Comentarios al Fuero Nuevo. Compilacin del Derecho Civil foral de Navarra, dir. por Enrique Rubio Torrano y coord. por M. Luisa Arcos Vieira, Aranzadi, Navarra, 2.002, pp. 1.321 y 1.322.

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a) En el Derecho Romano clsico, la usucapin liberatoria surgi de la necesidad de aplicar, a las servidumbres prediales urbanas, el instituto general del no uso, configurado como causa de extincin propia y exclusiva de las servidumbres prediales rsticas; en cambio, en el Derecho moderno se constituye como un mecanismo idneo para liberar un bien de cualquier ius in re aliena que pese sobre el mismo, de suerte que ha tenido lugar una extraordinaria expansin de su mbito de aplicacin. b) En el Derecho Romano clsico slo poda ser sujeto activo de la usucapin liberatoria el propietario del fundo urbano sirviente; en cambio, hoy puede serlo tanto el propietario del bien gravado como un tercero, producindose as una ampliacin de su mbito subjetivo. De aquella usucapin liberatoria clsica ha quedado, exclusivamente, un minsculo resquicio; se conserva la necesaria concurrencia del acto contrario al ius in re aliena ejecutado por el usucapiente y del no uso del mismo por parte de su titular, as como su mantenimiento durante los plazos exigidos por la ley para la adquisicin por usucapin de un derecho real. El sujeto activo de la usucapin liberatoria debe ejecutar un acto contrario al ejercicio del ius in re aliena, el cual debe ser determinante del no uso del mismo por parte de su titular, y tanto aqul como ste deben mantenerse ininterrumpidamente durante el perodo de tiempo previsto en funcin de la modalidad de usucapin liberatoria de que se trate, ordinaria o extraordinaria.

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En la hiptesis de que el acto contrario o el no uso decaiga antes de haberse consumado el proceso de usucapin liberatoria sta quedar interrumpida. La interrupcin afecta directamente al requisito de la posesin como libre o ilimitada, que se trasmuta entonces en posesin limitada. Aun cuando nuestro Cdigo civil no prev ni, consecuentemente, regula en su articulado la usucapin liberatoria, ello no debe conducirnos

inexorablemente a su inadmisin en nuestro Derecho positivo. Por el contrario, existe un fuerte argumento a favor de su existencia: la configuracin de la usucapin como un modo originario de adquirir el dominio y los dems derechos reales628. Merced al brocardo tantum praescriptum quantum possessum, la extensin de los derechos adquiridos por usucapin guarda perfecta armona con la extensin de la posesin, siempre y cuando sta sea apta a tales efectos, para lo cual como dijimos al tratar de los requisitos de esta institucin debe ser en concepto de dueo (o de titula), pblica, pacfica y no interrumpida (art. 1.941 C.c.). Mediante el resorte de la usucapin no se adquiere el derecho cum omni causa, es decir, en las mismas condiciones en que lo ostentaba su antiguo titular, y ello porque el usucapiente no es un sucesor suyo; se adquiere el derecho que se ha ido formando a travs de aquella posesin. En definitiva, el
Entre los autores que fundamentan la admisibilidad de la usucapin liberatoria en la configuracin de la usucapin como un modo de adquirir originario podemos citar a BORRELL Y SOLER, A.M.: Derecho Civil vigente en Catalua, Libro II, 2 ed., Bosch, Barcelona, 1.944, pp. 106 y 107; El dominiocit., p. 382; CASTN TOBEAS, J.: Derecho Civil espaol, comn y foral, t. II, vol. 1, 2 ed. revisada y puesta al da por G. Garca Cantero, Reus, Madrid, 1.982, pp. 367 y 368; CICU, A.: L`Usucapio libertatis nel progetto del nuovo Codice, Riv. Dir. Civ. 1.940, pp. 304 306; y GROSSO y DEJANA: Le servit prediali, Editrice Torinese, Torino, 1.951, p. 813.
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usucapiente adquiere, cumplidos los requisitos y concluidos los plazos exigidos por la ley, el derecho en la extensin en que lo ha posedo, y lo adquiere ex novo. Slo desde este punto de vista es posible aceptar que una persona que posea como libre un bien gravado por un ius in re aliena durante el lapso temporal sealado por el ordenamiento para la adquisicin, por usucapin, de un derecho real, lo adquiera como libre de gravmenes. Si se admite que la usucapin extingue el derecho de propiedad ajeno slo porque ste se posee con los requisitos previstos por la ley, no existe razn de peso alguna para negar su extensin a los iura in re aliena que pesen sobre aqul, los cuales no son sino una fraccin del mismo, siempre que su titular no use de ellos. Los derechos reales en cosa ajena son utilidades de la propiedad convertidas en figuras jurdicas autnomas, que, en virtud de la usucapin liberatoria, son reabsorbidas por aqulla. A sensu contrario, si la usucapin se configurara como un modo derivativo de adquirir el dominio y los dems derechos reales, se hara imposible la operatividad de la usucapin liberatoria. En esta hiptesis, al ser el usucapiente un sucesor del antiguo dueo del bien de cuya usucapin se trate, debera respetar todas las cargas que pesen sobre el mismo, de suerte que, concluido el plazo correspondiente, adquirira la misma propiedad limitada que a aqul perteneca, es decir, adquirira el derecho cum omni causa.

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No obstante lo anterior, no han faltado autores que, aun configurando la usucapin como un modo originario de adquirir, han afirmado que el derecho se adquiere cum omni causa, esto es, con todas las limitaciones y accesiones a l inherentes. En esta direccin podemos ubicar a MONTEL629, quien no tuvo inconveniente en configurar la usucapin como un modo originario de adquirir y, al mismo tiempo, como un modo derivativo; lo primero para justificar la adquisicin del derecho por el usucapiente, y, lo segundo, para salvar la subsistencia de los iura in re aliena. Como fundamento de su argumentacin seala que el reclamo que suele hacerse al axioma tantum praescriptum quantum possessum est fuera de lugar, porque slo significa que no puede adquirirse ms de aquello que se ha posedo, de manera que nicamente se refiere al lmite mximo, y no al mnimo, de los efectos de la usucapin. Opina este autor que slo la configuracin de los iura in re aliena como porciones del dominio permitira sostener que quien ejercita el derecho de propiedad de modo contrario al goce del fundo por parte del usufructuario, posea el fundo, adems de como nudo propietario, como usufructuario (causal), y entonces como propietario pleno; considerando en cambio el usufructo slo como derecho distinto de la propiedad, por amplias que sean las funciones ejercitadas por quien posee como propietario (por tanto, tambin cuando ste ejercite las facultades que forman el contenido del ius in re aliena, o facultades tales para impedir el ejercicio de ste), la posesin no es otra cosa que posesin de tal
Il possesso della cosa come libera in rapporto all`usucapione, Riv. Dir. Priv. 1.931, vol. 1, parte I, pp. 184 y 185.
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especie y no podr entonces hacer adquirir sino el derecho de propiedad. Esto porque, como es bien sabido, no hay una propiedad sin lmites, conceptualmente diversa de la propiedad limitada, sino slo el derecho de propiedad, que puede estar ms o menos limitado por la existencia de derechos correspondientes a otros y porque la usucapin no puede conducir ms que a la adquisicin del derecho correspondiente al estado de hecho realizado630. A las argumentaciones de MONTEL podemos formular las siguientes objeciones: a) Es indudable que todos los ordenamientos jurdicos que regulan la institucin de la usucapin configuran sta como un modo originario de adquirir, de donde resulta que la adquisicin del usucapiente, dado que ste no es sucesor del titular precedente, no se encuentra subordinada a la extensin del derecho que corresponda a ste, sino a la extensin de lo simplemente posedo. En definitiva, la posesin es el factor determinante de la extensin del derecho adquirido por usucapin. b) El principio tantum praescriptum quantum possessum no significa que no puede adquirirse ms de aquello que se ha posedo, sino, literalmente, que tanto se prescribe cuanto se posee, es decir, que se adquiere exactamente aquello que se ha posedo con los requisitos y durante los plazos previstos por la ley, por lo que no es que este brocardo acte

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Trattato di Diritto Civile italiano, t. IV, vol. 5, UTET, Torino, 1.962, p. 393, nota 8.

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como lmite mximo o mnimo, sino que, simplemente, acta como lmite. c) Estamos de acuerdo con que los iura in re aliena, en cuanto limitaciones del dominio, se refieren al bien, y no al titular mismo, del que son independientes; el derecho real limitado no golpea individualmente a uno u otro titular, sino al propietario pro tempore, y sigue a la cosa, cualquiera que sea su poseedor. En definitiva, en tanto que la cosa permanece en el mismo estado, el gravamen permanece adherido a ella, cualquiera que sea su propietario. Sin embargo, no es menos cierto que, al ser la posesin el soporte bsico de la usucapin, de ella depende la extensin del derecho adquirido, de forma que si el bien se posee como libre o ilimitadamente, ste se adquirir en tal concepto. d) No es cierto que para admitir la usucapin de la propiedad como libre sea menester presuponer que los iura in re aliena que lo gravan constituyan porciones separadas de la misma. Precisamente porque no lo son es posible la usucapin liberatoria. Si lo fueran, deberan ostentarse tantas usucapiones como derechos reales limitados estuviesen gravando el dominio. Al no ser porciones del dominio, el usucapiente no est compelido a comportarse, adems de como propietario, como titular de los iura in re aliena, ni, en consecuencia, a manifestar el animus correspondiente a estos singulares derechos.

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e) Finalmente, a la afirmacin de MONTEL de que no existe una propiedad sin limitaciones conceptualmente diversa de una propiedad limitada puede objetarse que el derecho a una propiedad libre es reconocido en todos los ordenamientos jurdicos, de manera que resulta jurdicamente posible usucapir una propiedad limitada, o una propiedad plena, en funcin del comportamiento del poseedor, o ms exactamente de la extensin de su posesin. Por ello es posible poseer una propiedad como franca y libre y adquirirla por usucapin en tal cualidad, con independencia de la circunstancia de que cuando la misma corresponda al titular anterior estuviera gravada por iura in re aliena. Corolario de todo lo anterior es que slo la configuracin de la usucapin como modo originario de adquirir el dominio y los dems derechos reales posibilita y refuerza la admisin de la usucapin liberatoria631. Si por efecto de la usucapin se extingue el derecho de propiedad del dueo anterior, del mismo modo, quien ha posedo en concepto de propietario pleno una cosa gravada con iura in re aliena producir, una vez consumada la usucapin, la extincin de stos, siempre que sus titulares hayan permitido el ejercicio continuo y no interrumpido de la posesin ad usucapionem, y ello con absoluta independencia de que los mismos no se hayan extinguido por no uso. No es el no uso lo que produce la extincin de esos derechos reales limitados, sino el

As lo ha entendido tambin OSSORIO SERRANO, J.M.: Ob. cit., p. 347 y se deduce, a sensu contrario, de las consideraciones de CICU, A.: Ob. cit., p. 304; y HERNNDEZ GIL, A .: Obrascit., p. 542.

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fenmeno adquisitivo que para el titular de la propiedad del bien produce la usucapin. En contra de la admisibilidad de la usucapin liberatoria con fundamento en la configuracin de la usucapin como un modo originario de adquirir el dominio y los dems derechos reales posebles se han alzado algunos autores, sobre todo italianos. En este sentido, sostienen SACCO y CATERINA632 que la tentacin de responder afirmativamente a la cuestin acerca de la admisibilidad de la usucapin liberatoria, de modo expeditivo, en nombre del carcter originario y no derivativo de la adquisicin, merece ser rechazada. Segn estos autores, si el gravamen en cuestin corresponde a una situacin posesoria, sta limita la posesin del sujeto que usucape, y limita igualmente los efectos de esta posesin. Si la situacin posesoria del titular del gravamen no existe, jugarn ante todo las prescripciones extintivas previstas por la ley. A nuestro modesto parecer resulta incuestionable que si el titular del ius in re aliena ejercita su derecho, no ser posible la posesin en concepto de libre por parte del usucapiente, y ello porque lo que limita tal modalidad de posesin no es la mera existencia del derecho real limitado, sino el ejercicio de ste por parte de su titular. Pero no sucede lo mismo en el supuesto contrario, es decir, en la hiptesis de que el titular del ius in re aliena no lo ejercite, en cuyo caso el usucapiente adquiere el derecho tal y como lo ha posedo (tantum praescriptum quantum possessum), de suerte que si lo ha posedo como libre, en virtud del carcter originario de la usucapin, lo adquirir en tal concepto.
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Il possesso, 2 ed., Dott. A. Giuffr, Milano, 2.000, p. 515.

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Parte de la doctrina entiende que el citado brocardo tantum praescriptum quantum possessum slo encuentra plena aplicacin en sede de usucapin extraordinaria, en la que el nico requisito exigido para su operatividad, adems del transcurso del tiempo, es la posesin en concepto de dueo (o de titular) en nuestro caso, como libre, pblica, pacfica y no interrumpida (cfr. arts.1.941, 1.955, prr. 2 y 1.959 C.c.). Pero no sucede lo mismo en el mbito de la usucapin ordinaria, porque en sta, adems de la posesin y del transcurso del tiempo, se precisa la buena fe y el justo ttulo (cfr. arts. 1.955, prr. 1 y 1.957 C.c.), de manera que en este supuesto lo adquirido no vendr determinado por lo meramente posedo, sino por lo posedo con buena fe y justo ttulo633. Nosotros creemos que dicho brocardo admite una interpretacin ms amplia. Cuando se dice que, en virtud del axioma tantum praescriptum quantum possessum, se adquiere tanto como se posee, el trmino posesin no debe entenderse en el sentido riguroso de poder (fctico o jurdico) sobre un bien, sino como posesin adornada de los requisitos que precise para el tipo de usucapin de que se trate; as, en el trmino posesin debe incluirse, tanto la apta para que se produzca la usucapin extraordinaria, respecto de la cual slo se exige que sea pblica, pacfica, y no interrumpida, como la necesaria para que tenga lugar la usucapin ordinaria, la cual, adems de los requisitos anteriores, debe ser de buena fe y estar fundada en un justo ttulo. En
Esta matizacin, que se puso de manifiesto por ALAS, DE BUEN y RAMOS: Ob. cit., pp. 277279, ha sido admitida por la mayor parte de la doctrina. Vide, por ejemplo, DEZ PICAZO y GULLN: Instituciones de Derecho Civil, vol. 2, Tecnos, Madrid, 1.995, p. 112; y ESPN CNOVAS, D.: Manualcit., p. 160.
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definitiva, mediante la usucapin se adquiere el derecho en la extensin y en la forma en que se haya posedo.

IV. CONTINUACIN DE LA USUCAPIN LIBERATORIA INICIADA POR EL CAUSANTE DURANTE LA FASE DE YACENCIA

HEREDITARIA.

1. FUNDAMENTO.

En el captulo tercero ya hemos dejado expuesto, con base en el aspecto dinmico de la herencia yacente, que la usucapin iniciada en vida por el causante, cualquiera que sea su modalidad ordinaria o extraordinaria, sigue su curso normal, no obstante la muerte de aqul, y que incluso puede llegar a consumarse a favor de aqulla durante el interregno que media entre la apertura de la sucesin y la adquisicin de la herencia a travs de la aceptacin. Procede ahora que indaguemos si suceder lo mismo en la hiptesis de que la usucapin iniciada en vida por el causante fuera la liberatoria, en cualquiera de los supuestos que caben dentro de ella (usucapin liberatoria del propietario o unitaria) y cualquiera que sea su modalidad (ordinaria o extraordinaria). A nuestro juicio, la solucin de este interrogante depende de la naturaleza jurdica que se atribuya al instituto de la usucapin liberatoria.

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Adelantamos que para que la usucapin liberatoria iniciada en vida por el causante pueda continuar su curso y quedar consumada a favor de la herencia yacente ser menester que la misma se configure como un verdadero supuesto de usucapin. En el Derecho Romano clsico la prescripcin por no uso de las servidumbres presentaba una naturaleza adquisitiva. El ius civile no concibi la prdida de los derechos por el simple no uso, sino exclusivamente como consecuencia de su adquisicin por otra persona; de ello se infiere que la causa extintiva del derecho era el uso, y no el no uso634. Prueba de lo anterior es el texto contenido en el Digesto 41, 3, 4, 28635, en el que se hace la siguiente afirmacin: Es cierto que se puede usucapir la liberacin de las servidumbres, pues la Ley Escribonia suprimi la usucapin constitutiva de una servidumbre, pero no la que procura la liberacin por extincin de la misma. As, pues, si mi fundo te debe una servidumbre, por ejemplo, de no poder yo elevar la edificacin y la hubiera elevado durante el tiempo establecido, tal servidumbre quedar as extinguida. En Derecho espaol, la usucapin liberatoria debe configurarse tambin como un supuesto de usucapin, y no como un caso de prescripcin extintiva.
BIONDI, B.: Le servitcit., pp. 68 y ss.; Scritti di Diritto Moderno, Dott. A. Giuffr, Milano, 1.967, pp. 290 y 291; PUGLIESE, G.: La prescrizione nel Diritto Civile, Parte I, 4 ed., UTET, Torino, 1.921, pp. 15 y 672; y Cassazione di Roma 12 iuglio 1.897, cit., cols. 205 y 208. Libertatem servitutium usucapi posse verius est, quia eam usucapionem sustulit lex scribonia, qua servitutem constituebat, non etiam eam, quae libertatem praestat sublata servitute. itaque si, cum tibi servitutem deberem, ne mihi puta liceret altius aedificare, et per statutum tempus altius aedificatum habuero, sublata erit servitus.
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En apoyo de esta argumentacin puede esgrimirse que, para que la usucapin liberatoria quede consumada y, consiguientemente, produzca su efecto adquisitivo, es imprescindible que concurran los requisitos exigidos a tal efecto para la usucapin tradicional, a los cuales ya nos hemos referido en el captulo segundo de esta Tesis. Para que la usucapin liberatoria sea factible, no basta la mera inercia o inactividad del titular del ius in re aliena, sino que, junto a ella, y como factor determinante de la misma, deber concurrir una actuacin contraria a su ejercicio, llevada a cabo, bien por el dueo de la cosa gravada que pretende liberarla, o bien por un tercero que la est usucapiendo en concepto de libre. Esta actuacin del usucapiente constituye la exteriorizacin, en el trfico jurdico, de la que hemos denominado posesin como libre de un bien gravado por iura in re aliena. En definitiva como advierte PEA BERNALDO DE QUIRS636, no basta, como en la prescripcin extintiva, el silencio de la relacin jurdica (la inaccin del titular del derecho real o de la carga). Se requiere una actitud positiva del usucapiente: la posesin de la cosa en concepto de libre, es decir, en concepto excluyente del ejercicio del derecho real correspondiente. Otro argumento en apoyo de la tesis que defendemos consiste en que, al igual que sucede en sede de usucapin tradicional, en la liberatoria, al concluir el plazo legalmente previsto, el usucapiente adquiere las facultades que
Derechos Reales. Derecho Hipotecario, t. I, 4 ed., Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2.001, p. 140.
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constituan el contenido del ius in re aliena que recaa sobre el bien gravado, y, como consecuencia de ello, este derecho se extingue637. La extincin del derecho precedente no es el presupuesto del surgir del nuevo derecho en nuestro caso, la propiedad libre de gravmenes, sino su consecuencia o efecto principal638. No debe inducirnos a confusin la circunstancia de que la usucapin liberatoria ocasione la extincin del ius in re aliena porque como dice DEZ PICAZO639 en materia de dominio y de derechos reales usucapin y prescripcin son siempre dos vertientes o dos perspectivas del mismo fenmeno jurdico, tan indisolublemente unidas que no pueden, en rigor, separarse nunca. La prescripcin adquisitiva conlleva la prescripcin extintiva del derecho del titular primitivo; una y otra modalidad de prescripcin son, pues, dos vertientes o aspectos diversos, pero conexos, de un mismo fenmeno jurdico, en el sentido de que no puede haber usucapin sin prescripcin extintiva del derecho, ya que si ste se ejercita, aqulla no se produce, lo que implica que si se alega la prescripcin adquisitiva, se alega, al mismo tiempo, la extintiva, siquiera pueda cuestionarse el fenmeno inverso640.

Cfr. ALBALADEJO, M.: Ob. lt. cit., p. 216 y PEA BERNALDO DE QUIRS, M.: Ob. cit., pp. 139 y 140. 638 CICU, A.: Ob. lt. cit., p. 305. 639 La prescripcincit., pp. 51 y 52. 640 Segn la STS de 6 de marzo de 1.991 (RJ 1.991\3072), la prescripcin adquisitiva est fundada en otorgar fijeza y seguridad jurdica a las situaciones de hecho, si stas las situaciones de hecho no han sido contradichas durante cierto tiempo, en cuyo caso pasan a ser jurdicas en

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Por lo tanto, no estamos de acuerdo con la opinin de aquellos autores que como CAMY SNCHEZCAETE641 niegan la admisibilidad de la usucapin liberatoria sobre la base de entender que no debe confundirse esta situacin imposible con la posibilidad de que por una misma persona, al mismo tiempo y sobre la misma cosa concurran dos clases de prescripcin, una adquisitiva del dominio y otra liberadora de un gravamen, si bien cada una regida por las normas que le sean propias, ni con la de aquellos otros que como DE CASSO ROMERO642 otorgan a la usucapin liberatoria una naturaleza mixta de prescripcin adquisitiva y extintiva. Si la usucapin liberatoria constituye un verdadero supuesto de usucapin, no existe obstculo alguno para entenderla comprendida en el trmino prescripcin empleado por el artculo 1.934 del Cdigo civil, de suerte que sera como decir que la usucapin liberatoria puede producir su efecto adquisitivo a favor de la herencia yacente.

aras a la paz social que el Derecho protege, que es lo que ocurre en el presente caso, pues mal se poda haber usucapido si el derecho no hubiera sido abandonado por su titular con su no ejercicio, porque ejercitado se hubiera interrumpido la usucapin, de tal forma que sta lleva nsita la prescripcin extintiva del derecho del primitivo titular, que deja de serlo por su abandono unido a la adquisicin por otro; son, pues, una y otra prescripcin, as contempladas, vertientes o puntos de mira diversos, pero conexos, de un mismo fenmeno jurdico, en el sentido expuesto de que no puede haber usucapin sin prescripcin extintiva del derecho, ya que ejercitado ste, aqulla no se produce, implicando que si se alega la prescripcin adquisitiva se est alegando, a su vez, la extintiva, siquiera pueda cuestionarse el fenmeno inverso. En este mismo sentido, vide ST de 3 de febrero de 1.992 (RJ 1.992\1420). 641 Comentarios a la Legislacin Hipotecaria, vol. 5, Ilustre Colegio Notarial de Registradores de la Propiedad de Espaa, Centro de Estudios Hipotecarios, Pamplona, 1.971, p. 83. 642 Derecho Hipotecario o del Registro de la Propiedad, 3 ed., Imprenta Viuda de Galo Sez, Madrid, 1.946, p. 137.

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Como dijimos al examinar el mbito de aplicacin de este precepto, el mismo se refiere a la usucapin en general, sin establecer ningn tipo de distincin ni exclusin. Consecuencia ineludible de lo anterior es que la eficacia del artculo 1.934 del Cdigo civil se extiende tambin a la usucapin liberatoria, tanto ordinaria como extraordinaria, en cuanto supuesto particular de usucapin. En este sentido, si una persona inicia una posesin en concepto de libre o ilimitada de un bien de su propiedad que se encuentra gravado por un ius in re aliena y fallece antes de haber consumado la usucapin liberatoria, sta seguir su curso normal, no obstante tal circunstancia, e incluso podr llegar a consumarse en favor de la herencia yacente. En este supuesto el beneficio obtenido por la herencia yacente se materializar en la liberacin de un bien que ya formaba parte de la misma, en cuanto que era propiedad del de cuius, de las cargas o gravmenes que sobre l pesaban, es decir, en la transmutacin de la propiedad limitada en propiedad plena de dicho bien. Lo mismo debe decirse para el caso de que el causante fuera un tercero ajeno a la propiedad del bien y a la titularidad de los iura in re aliena que lo limitaban, con la nica diferencia de que en tal hiptesis el beneficio obtenido por la herencia yacente ser mayor desde un punto de vista cuantitativo, ya que encontrar reflejo material en la integracin, en el caudal relicto, de la plena

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propiedad de un bien que antes no formaba parte de l en cuanto que todava no era de la propiedad del causante. Por lo tanto, al igual que ocurre en la usucapin tradicional, la usucapin liberatoria sigue su curso normal, no obstante la muerte del usucapiente, con independencia de que se trate de una usucapin liberatoria del propietario o de una usucapin liberatoria unitaria, y cualquiera que sea su modalidad, ordinaria o extraordinaria.

2. CONTINUIDAD DE SUS REQUISITOS.

A) CONSIDERACIONES GENERALES.

En el captulo tercero de esta Tesis ya tuvimos ocasin de exponer que, en sede de usucapin tradicional, los requisitos exigidos para cada una de sus modalidades, ordinaria y extraordinaria, sobreviven a la muerte del usucapiente. Corresponde ahora examinar si ocurre lo mismo en el supuesto de que la usucapin iniciada en vida por el causante sea la liberatoria, en cualquiera de sus modalidades. En cuanto verdadero supuesto de usucapin, en la liberatoria se distingue tambin entre ordinaria y extraordinaria, segn que concurran o no, respectivamente, junto a la posesin y al transcurso del tiempo, los requisitos de la buena fe y del justo ttulo.

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Para que la usucapin liberatoria despliegue sus efectos, es imprescindible que el usucapiente posea el bien gravado como libre, lo que implica que el titular del ius in re aliena no lo ejercite durante todo el plazo prescriptivo. Si se advierte que, en muchos supuestos, el plazo exigido para que se produzca la usucapin extraordinaria es ms largo que el previsto por la ley para la extincin, por no uso, de los derechos reales limitados, puede decirse que, la usucapin liberatoria extraordinaria, no presenta el mismo inters prctico que la ordinaria643, pues el ms dilatado plazo que para admitirla establece nuestro Cdigo civil (con el fin de compensar el menor nmero de requisitos exigidos para su consumacin) la har, en la mayor parte de los supuestos, inservible para los fines perseguidos. Para demostrar esta afirmacin proponemos los siguientes ejemplos: a) Imaginemos que Jos posee como libre, de buena fe y con justo ttulo la finca Hermosilla, que es propiedad de Juan, y que est gravada con un derecho real de usufructo a favor de Pablo. Transcurridos diez o veinte aos, segn que la usucapin tenga lugar entre presentes o entre ausentes (art. 1.957 C.c.), y siempre que Pablo no haya hecho uso de su derecho durante todo ese tiempo, Jos habr adquirido por usucapin la finca Hermosilla libre del derecho real de usufructo. De esta manera, Jos se habr beneficiado de una reduccin de veinte (en el supuesto de la usucapin entre presentes) o de diez (en el supuesto de la usucapin entre ausentes)

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OSSORIO SERRANO, J.M.: Ob. cit., p. 354.

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aos respecto del plazo de treinta aos que se establece para la extincin por no uso del derecho de usufructo644. b) Pensemos ahora que Jos no es poseedor de buena fe en cuanto a la existencia del derecho real de usufructo de Pablo, bien porque ste conste en su ttulo de adquisicin, bien porque haya llegado a su conocimiento por cualquier otro medio. En este caso, para obtener el mismo resultado que en el supuesto anterior, Jos slo podra hacer uso de la usucapin liberatoria extraordinaria, para cuya consumacin se exige, con carcter exclusivo, la posesin de la finca durante treinta aos (art. 1.959 C.c.) y la ejecucin continuada de un acto contrario al ejercicio del usufructo. Este plazo de treinta aos coincide con el establecido para la extincin del usufructo por no uso de su titular; de ah precisamente el escaso inters prctico que en este supuesto presentara el empleo de la usucapin liberatoria extraordinaria, ya que supondra para Jos la molestia adicional e innecesaria de poner en marcha una actuacin contraria al ejercicio del derecho real de usufructo cuando ste obtendra idntico resultado esperando, simplemente, a que transcurran los treinta aos de no uso (en este supuesto, la adquisicin de las facultades que

El usufructo se extingue por su no uso durante 6 o 30 aos, segn que recaiga sobre bienes muebles o sobre bienes inmuebles (arts. 1.962 y 1.963 C.c. por analoga). Aunque el artculo 513, prrafo 7, del Cdigo Civil dice que el usufructo se extingue por prescripcin, su espritu es referirse al no uso. As lo entiende la opinin dominante en la doctrina. En este sentido, vide CASTN, J.: Derecho Civilcit., t. II, p. 55 y PUIG BRUTAU, J.: Fundamentoscit., t.III, 1.953, pp. 335 y 336, entre otros.

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integraban el derecho de usufructo se habra producido merced a la elasticidad del dominio y de su vis atractiva). Como ya hemos adelantado, el artculo 1.934 del Cdigo civil se refiere a la usucapin en general, sin establecer distincin o exclusin de ningn tipo. Por ello, podemos afirmar que dicho precepto extiende su eficacia a la usucapin liberatoria, en cuanto verdadero supuesto de usucapin, cualquiera que sea su modalidad: usucapin liberatoria del propietario y usucapin liberatoria unitaria, y, en ambos casos, ya sea ordinaria o extraordinaria. En consecuencia de lo anterior, parece razonable entender que los requisitos de la usucapin liberatoria, en cualquiera de sus modalidades, se mantienen no obstante la muerte del usucapiente. Aunque los requisitos exigidos para la usucapin liberatoria, segn su modalidad, son idnticos a los propios de la usucapin tradicional, algunos de ellos presentan ciertas especialidades que conviene precisar.

B)

REQUISITOS

COMUNES

AMBAS

MODALIDADES

DE

USUCAPIN LIBERATORIA .

Del mismo modo que en la usucapin tradicional, los requisitos comunes a toda modalidad de usucapin liberatoria son la posesin y el transcurso del tiempo, si bien con alguna diferencia en cuanto al primero de los requisitos mencionados que pasamos a exponer a continuacin.

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Al definir la moderna usucapin liberatoria, dijimos que para que sta pueda producir su efecto adquisitivo es preciso que se posea el bien gravado como libre. Pero, qu significado debe otorgarse a la expresin poseer como libre? Poseer como libre un bien gravado por iura in re aliena significa poseer sin limitaciones, sin obstculos645, es decir, como si el poder que stos confieren a su titular no existiera646. Resta concretar el objeto de dicha posesin e indagar cmo debe exteriorizarse en el trfico jurdico. En cuanto al objeto, podra parecer, prima facie, que lo posedo y, consiguientemente, adquirido, es la libertad del bien. Sin embargo, esta conclusin debe ser rechazada, porque la libertad de un bien, al no ser apta (en cuanto entidad abstracta) para ser objeto de apropiacin, tampoco es susceptible de posesin (art. 437 C.c.647) ni, por lo tanto, de adquisicin por usucapin. La libertad de un bien no es ni una cosa ni un derecho, y por ello no puede ser objeto de usucapin; la libertad es nicamente la expresin positiva del dominio pleno y puro de hecho y de derecho sobre un bien determinado con

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CICU, A.: Ob. lt. cit., p. 304. ALBALADEJO, M.: Ob. lt. cit., p. 215.

Slo pueden ser objeto de posesin las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacin.

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respecto a las posibles restricciones que, de otro modo, podran vincularle648. Como pone de relieve BIONDI649, se pueden adquirir por usucapin cosas o derechos, pero no entidades abstractas, como la libertad. Tampoco puede ser objeto de la posesin como libre el propio ius in re aliena, porque como escribe OSSORIO SERRANO650 para que se llegue a producir la adquisicin de un derecho real por esta va, es indispensable que se produzcan todos aquellos actos que supongan y demuestren la posesin de tal derecho, que se concretaran en un ejercicio continuo, ininterrumpido, pacfico y pblico del derecho con intencin de actuarlo como propio. Pero no es sta la actividad precisa para obtener la liberacin del bien gravado, sino la de realizar actos contrarios e incompatibles con el ejercicio de aquel derecho real limitado que estaba gravando el dominio; a ello debe aadirse la absoluta imposibilidad de que una persona ostente la titularidad de derechos reales limitados sobre una cosa propia651, que es lo que sucedera si se admitiera que lo posedo y, por tanto, usucapido, es el ius in re aliena. Una opinin contraria a este planteamiento la encontramos en los estudios de DEZPICAZO y GULLN652, a juicio de quienes, si el usucapiente ha posedo libre de cargas la cosa, la usucapin del dominio produce tambin la usucapin de la libertad, es decir, el usucapiente adquiere al mismo tiempo
BUTERA, A.: Ob. cit., pp. 998 y 999. Ob. lt. cit., p. 894. 650 Ob. cit., p. 351. 651 En este sentido, GROSSO y DEJANA: Ob. cit., p. 810; y SANTORO PASARELLI, F.: Possesso della cosa come libera.Usucapione, Riv. Dir. Civ., 1.941, pp. 85 y 86. 652 Institucionescit., p. 133.
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aquellos derechos reales que lo gravan (no impuestos por l), y que se extinguen por reunirse en un mismo titular el dominio y los derechos reales que lo gravan o limitan, es decir, por consolidacin. El objeto de la posesin ilimitada que constituye el soporte bsico de la usucapin liberatoria es diverso, segn se trate de la usucapin liberatoria del propietario, o de la usucapin liberatoria unitaria. En el primer supuesto, el ya propietario poseer ilimitadamente el bien de su propiedad gravado con un ius in re aliena cuando posea el contenido del seoro que corresponde a tal poder653, es decir, cuando ejercite la plena propiedad del bien, lo cual es ya excluyente de la existencia de iura in re aliena sobre el mismo. Tratndose de la usucapin liberatoria unitaria, el tercero poseer ilimitadamente cuando extraiga del bien toda la utilidad que ste sea capaz de proporcionarle, excluyendo, de este modo, todo tipo de titularidad que se le pueda oponer654. De este requisito de la usucapin liberatoria se ha hecho eco la nica sentencia que, en la jurisprudencia espaola, se ha ocupado de este supuesto de usucapin en cuanto tal. Se trata de la STSJ de Catalua de 4 de mayo de 1.998655. El supuesto de hecho cuestionado era el siguiente: D. Luis Uriach Balari otorg testamento abierto el da 31 de julio de 1.974. En l dejaba a su hija Carmen la nuda propiedad de todas
ALBALADEJO, M.: Ob. lt. cit., p. cit. OSSORIO SERRANO, J.M.: Ob. cit., pp. 353 y 354 y SANTORO PASARELLI, F.: Ob. cit., ibidem. 655 Nm. 12/1.998, Sala Civil y Penal.
654 653

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las acciones que posea, y el usufructo de las mismas a su esposa D. Monserrat Rogent Mas. Mediante una misiva dirigida a su hija el da 21 de diciembre de 1.978, el testador le impuso una serie de instrucciones que fueron firmadas por aqulla. En dicho escrito se haca constar que, mientras que su esposa viviera, deba percibir los beneficios producidos por las referidas acciones, que pasaran a la plena propiedad de su hija una vez muerta aqulla. No obstante, en los aos 1.977 y 1.978, el testador vendi algunas de esas acciones, entre otros, a D. Gabriel Petrus Becerra y a D. Carmen Uriach Rogent. Fallecido D. Luis Uriach Balari el 30 de abril de 1.981, su hija Carmen acept la herencia y su esposa renunci a sus derechos hereditarios. El da 3 de septiembre de 1.992, D. Monserrat Rogent Mas demand a tres de sus hijos y a Gabriel Petrus Becerra ante el Juzgado de Primera Instancia nmero 4. de Barcelona, alegando la existencia de dos contratos de compraventa simulados y solicitando la subsiguiente integracin de las acciones correspondientes en la masa hereditaria y,

subsidiariamente, la declaracin de que ambas ventas encubran una verdadera donacin del causante a favor de su hija Carmen, debiendo revocarse por el incumplimiento de las cargas impuestas.

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El Juzgado de Primera Instancia nmero 4. de Barcelona dict sentencia el 9 de diciembre de 1.994, en la que estim en parte las pretensiones de la actora y declar la transmisin de acciones como hecha a ttulo de donacin, desestimando el resto de los procedimientos. Apelada la sentencia, la seccin 1. de la Audiencia Provincial de Barcelona dict sentencia confirmatoria el 29 de julio de 1.997, si bien sobre el argumento nuclear de que se haba producido una adquisicin por usucapin liberatoria de las acciones. El Tribunal Superior de Justicia de Catalua cas la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona desestimando el cumplimiento de la declarada usucapin liberatoria. Su argumentacin al respecto se recoge en el fundamento jurdico 4, que, por su importancia, reproducimos a continuacin: La usucapin liberatoria opera, segn los monografistas, cuando una persona, reuniendo todos los requisitos exigibles para que se produzca la adquisicin de un derecho real mediante la usucapin, posee como libre una cosa sobre la que pesan gravmenes ajenos, de manera que, al concluir el plazo de tiempo que el ordenamiento seala, llega a usucapir tal cosa como libre. Su naturaleza jurdica no es simple, pero su origen y

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los escasos textos que en nuestro ordenamiento jurdico la contemplan (parece regular un situacin semejante la

Compilacin navarra), permiten sostener que se trata de un tipo de prescripcin adquisitiva. La usucapio libertatis romana nace como consecuencia de la distincin, dentro de las servidumbres prediales, entre las praediorum rusticorum y las praediorum urbanorum, con la finalidad no de introducir un nuevo modo de extincin de las servidumbres, sino de aplicar a las urbanas (todas ellas negativas, como es sabido) el instituto general del no uso, de forma que para stas resultara imprescindible no slo el mero transcurso del tiempo, sino adems que por parte del propietario del predio sirviente se creara una situacin de oposicin al ejercicio de la servidumbre, un acto contrario que se mantuviere ininterrumpido durante el lapso marcado por la ley. Igual sentido parece que tiene la usucapin liberatoria en las Partidas y aunque nuestro Cdigo civil guarde silencio al respecto de la institucin (slo reflejada en el art. 36.4 de la Ley hipotecaria) todo parece indicar su parentesco con la prescripcin adquisitiva, pues la diferencia fundamental entre los dos tipos de prescripcin estriba en que mientras para la extintiva slo se requiere la inercia del titular del derecho, para la adquisitiva es necesario adems de esa inercia del titular una actividad contraria de un tercero que, como ha dicho un comentarista, se manifiesta en el ejercicio (posesin) de aquel
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mismo poder que el titular descuida. Y as, tratndose de la liberatoria, habr de exigirse una posesin plena, pblica y excluyente del derecho, manifestada con actos que, de forma inequvoca, demuestren el desconocimiento de cualquier agresin jurdica a la titularidad libre. En definitiva, no se exige ejercitar los mismos actos que tiene derecho a ejercitar el tercero (pasear por la propia finca para liberarla de una servidumbre de paso), sino realizar actos contrarios e incompatibles con el derecho de aqul. Pues bien, en la sentencia de instancia no se determinan ni especifican cules son, en concreto, los actos que manifiestan pblica e inequvocamente la posesin libre, a menos que se tengan por tales los que patentizan el puro incumplimiento. No hay ningn acto que realiza quien invoca su condicin de propietario libre, que no hubiera podido haber realizado como nudo propietario. Y tales actos no son susceptibles de beneficiar jurdicamente a su autor; la ilicitud de un comportamiento (incumplimiento obligacional) no puede servir de base para la adquisicin lcita de derechos. Los segundos porque no son demostrativos, singulares, de una posesin independiente que pueda entenderse dirigida a la adquisicin del derecho del que no se es titular. El ejercicio del derecho de voto, la suscripcin de nuevas acciones, la condicin de administrador de la sociedad, no son actividades societarias que sobrepasan la cualidad de nudo propietario de las acciones,
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de conformidad con los art. 7, 70 y 123 de Ley de sociedades annimas, texto refundido de 22 de diciembre de 1989. En consecuencia slo la apropiacin de los dividendos reflejara una posesin de las acciones libre de usufructuarios, pero, amn de ignorarse porque la sentencia no lo dice desde cuando la demandada hace suyos los dividendos sociales (que, por lo probado, parece empiezan a repartirse en el ao 1990, con lo que, en cualquier caso, el tiempo de usucapin no habra llegado), precisamente esta apropiacin constituye el ncleo del incumplimiento obligacional. En definitiva, pues, con referencia a la pretendida usucapin liberatoria, no aparece definido y delimitado el concepto de la interversin o mutacin del ttulo posesorio, antes bien consta que la demandada conoci desde el primer momento por el texto de la carta y despus por el testamento el concepto en que reciba por donacin las acciones, esto es, como ddiva gravada con la obligacin de entregar a la madre durante toda su vida los rendimientos de las acciones, caso de fallecer primero el padre de aqulla. Ninguna actividad de la donataria permite afirmar categricamente que se comport como propietaria libre, hasta que incumpli su obligacin de pago. Y en ningn momento de la causa, ni por supuesto en la sentencia, se fija con claridad ese dies a quo que sirve de salida al tiempo de prescripcin adquisitiva, en este caso, liberadora.
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En esta Sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Catalua no aporta nada nuevo en cuanto al rgimen jurdico de la usucapin liberatoria, sino que se limita a realizar una sntesis de las opiniones doctrinales manifestadas al respecto. En ella, se hace referencia a la naturaleza jurdica y a los requisitos sine qua non de la usucapin liberatoria. En cuanto a su naturaleza jurdica, dice que se trata de un supuesto de prescripcin adquisitiva, porque junto a la inercia del titular del derecho, es precisa una actividad contraria del usucapiente, la cual se manifiesta en el ejercicio (posesin) de aquel mismo poder que el titular descuida. Por lo que se refiere a sus requisitos, la Sentencia reproducida alude a la posesin como libre del bien gravado, y a la ejecucin, por parte del usucapiente, de un acto contrario al ejercicio del derecho real que pesa sobre aqul. No se explican estos requisitos, sino que simplemente se exponen como admitidos por la generalidad de la doctrina que se ha ocupado del estudio de esta institucin. Hemos afirmado que, merced a la disposicin contenida en el artculo 1.934 del Cdigo civil, la posesin como libre o sin limitaciones (ilimitada) es susceptible de continuar en el tiempo, no obstante la muerte del usucapiente. Sin embargo, estimamos necesario efectuar alguna precisin a esta afirmacin. La posesin ilimitada supone, como ya hemos dicho, la realizacin de un acto, contrario al ejercicio del ius in re aliena, que se mantenga ininterrumpidamente durante todo el tiempo exigido por el ordenamiento para la adquisicin, por usucapin, de un derecho real.

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Si esto se entiende en el sentido de que el usucapiente debe mantener aquella actuacin durante todo el proceso prescriptivo, no ser posible que, muerto aqul, la posesin ilimitada contine produciendo sus efectos a favor de la herencia yacente; fallecido el usucapiente, ya no podra ste, obviamente, continuar en el ejercicio de aquel acto contrario, y, en consecuencia, aquella posesin ilimitada acabara, as como la usucapin liberatoria; y si, una vez aceptada la herencia por el llamado o llamados a ella, uno de los ahora herederos recuperara la posesin ilimitada del bien de que se trate, no podra servirse ni de la successio possessionis ni de la accessio possessionis, sino que debera iniciar un nuevo proceso de usucapin liberatoria. Pero no es ste el significado que debe atribuirse a la expresin acto contrario al ejercicio del ius in re aliena mantenido durante el tiempo preciso para la usucapin liberatoria. A nuestro juicio, debe bastar con que el usucapiente haya ejecutado dicho acto y que ste se exteriorice en el trfico jurdico durante el tiempo preciso para consumar la usucapin liberatoria, sin que sea necesario que el usucapiente se mantenga constantemente en su actuacin; por ejemplo, basta que el dueo de un fundo gravado por una servidumbre de paso construya, sobe el camino, una caseta para la guarda y conservacin de aperos, que impida el paso al titular de la servidumbre, y que ste se abstenga de pasar durante el perodo de tiempo establecido, sin que sea menester que aqul permanezca constantemente en la caseta hasta la conclusin del plazo prescriptivo.

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Lo esencial es que el titular del ius in re aliena no reaccione frente al acto obstativo inicial del usucapiente, sino que pemanezca inactivo ante la perturbacin de su derecho durante el perodo de tiempo prevenido por la ley. El cmputo del plazo de la usucapin liberatoria comenzar el da en que el usucapiente ejecut aquel acto sin que el titular del ius in re aliena haya reaccionado, de forma que, aun cuando aqul no se mantenga de manera continuada en su actuacin, la usucapin liberatoria seguir su curso normal, en tanto que el titular del derecho real en cosa ajena no se oponga a la perturbacin. Si se sigue este planteamiento, puede afirmarse que, aun cuando el usucapiente muera antes de haber consumado la usucapin liberatoria, al haberse materializado ya el acto contrario al ejercicio del ius in re aliena y siempre que el titular del mismo no reaccione frente al ataque de su derecho, la posesin como libre (o ilimitada) se integrar en el caudal relicto, y desde ste continuar produciendo sus efectos, de suerte que, del mismo modo que la usucapin tradicional, tambin la usucapin liberatoria podr consumarse a favor de la herencia yacente. Aclaremos lo expuesto con un ejemplo que resulte explicativo: Juan, propietario de la finca Hermosilla, la cual se halla gravada por una servidumbre de paso a favor de Pablo, construye sobre el camino una caseta para la guarda y conservacin de aperos. Si Pablo no reacciona frente a la perturbacin de su derecho mediante reclamacin judicial dirigida a Juan para

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que destruya la caseta o la cambie de ubicacin, se entender que ste posee ilimitadamente la finca Hermosilla, sin que sea preciso que use constantemente de la caseta o permanezca continuamente en ella. El plazo de la usucapin liberatoria comenzar a computarse desde las cero horas del da en que Juan construy la caseta sin oposicin. Si Juan fallece antes de que la usucapin liberatoria de su finca haya quedado consumada, sta no se entender cesada, sino que seguir su curso normal durante y a favor de la herencia en situacin de yacencia. Pero puede suceder que, durante el interregno que media entre la apertura de la sucesin y la adquisicin de la herencia, el titular de la servidumbre de paso reaccione ante la perturbacin de su derecho mediante requerimiento judicial dirigido, ahora, contra la herencia yacente, que comparecer en juicio asistida de la persona que legalmente la administre. Si, sustanciado el correspondiente procedimiento, ste concluye con sentencia estimatoria de la demanda, la usucapin liberatoria se entender interrumpida desde el da de la interposicin de la demanda o, en su caso, de la celebracin del acto de conciliacin intentado sin efecto o sin avenencia. Lo mismo ocurrir en el caso de que el usucapiente sea un tercero ajeno a la propiedad del la finca Hermosilla y a la titularidad de la servidumbre de paso sobre ella constituida, bien entendido que, en este supuesto, la inactividad deber proceder tanto del dominus del bien como del titular del ius in re aliena que lo grava o limita. Sealado el objeto de la posesin ilimitada base de la usucapin liberatoria en cualquiera de sus modalidades, y afirmada su continuidad durante la fase de

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yacencia hereditaria en el caso de fallecimiento del usucapiente sin haberla consumado, es ste el momento de preguntarse qu es lo que resulta usucapido en cada uno de los supuestos posibles de usucapin liberatoria. En el supuesto de la usucapin liberatoria del propietario, el poseedor ad usucapionem adquiere, en virtud de su posesin ilimitada, transcurrido el plazo correspondiente, el conjunto de facultades que constituan el contenido del ius in re aliena que pesaba sobre su cosa656 (lo cual ocasiona su consiguiente extincin), y, por lo tanto, la plena propiedad del bien que antes no ostentaba. En la hiptesis de la usucapin liberatoria unitaria, el tercero que est poseyendo ad usucapionem adquiere, en virtud de su posesin ilimitada y transcurrido el plazo legal, la plena propiedad del bien, de manera que, como consecuencia de su adquisicin, habrn quedado extinguidos tanto el dominio del antiguo propietario como la titularidad del ius in re aliena. En definitiva, lo que se adquiere en ambos casos no es otra cosa que el dominio libre del bien. La usucapin liberatoria no es una usucapin de un derecho distinto del de propiedad, ni de una cualidad de la propiedad; es usucapin de la propiedad libre de gravmenes. En contra de esta opinin se ha afirmado que cuando se habla de usucapir el fundo como franco y libre se entiende que se usucape el fundo, pero provisto de la libertad de cargas, es decir, provisto de una determinada cualidad. Y
Afirma ALBALADEJO (Ob. lt. cit., p. 215) que el resultado de esta usucapin no es la adquisicin de un derecho, como ocurre en sede de usucapin tradicional, sino de las facultades que corresponderan a ste, y la consiguiente extincin del gravamen que, visto desde el otro ngulo, constitua.
656

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entonces, mientras que no existe dificultad alguna en admitir que se usucape el inmueble posedo, se tropieza con la dificultad de usucapir la franquicia y la libertad de aqul, que es una cualidad y no un bien657. Esta argumentacin se funda en una identificacin entre limitada y plena propiedad en el sentido de que aqulla y sta no son otra cosa que propiedad, por lo que la posesin de la plena propiedad no es sino posesin de la propiedad. Sin embargo, tal identificacin slo es admisible en el sentido de que la propiedad limitada, al ser propiedad, ostenta la potencialidad de devenir plena cuando cese el obstculo que la limita. En el supuesto de que el usucapiente hubiera fallecido antes de haberse consumado la usucapin liberatoria y sta llegara a producir su efecto adquisitivo en favor de la herencia yacente, el aumento generado por aqulla pasar a integrarse en sta, incrementndola; as, en la primera de las hiptesis referidas (usucapin liberatoria del propietario), el bien gravado, que ya formaba parte del caudal relicto en cuanto que era propiedad del causante, se transmutar en un bien en plena propiedad, al haber absorbido el conjunto de las facultades que constituan el contenido del ius in re aliena; en la segunda (usucapin liberatoria unitaria), la herencia yacente experimentar un incremento cuantitativamente mayor, puesto que pasar a integrarse en la misma un bien que antes no formaba parte de ella, el cual, si bien antes se

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MESSINEO, F.: Le servit, Dott. A. Giuffr, Milano, 1.949, p. 187.

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encontraba limitado por la existencia de un ius in re aliena, ha quedado libre del mismo merced a la usucapin liberatoria, y con esta cualidad se ha incorporado en aqulla. Para concluir el examen de este requisito, hemos juzgado conveniente precisar qu es lo que puede limitar tal posesin (ilimitada) base de la usucapin liberatoria. Si seguimos la tesis defendida por CICU658, lo nico que puede constituir un lmite a aquella posesin es el ejercicio, por parte de su titular, del ius in re aliena que grava el bien, porque no la mera existencia sino el ejercicio del derecho ajeno puede limitar la posesin y entonces la adquisicin del derecho. Por ejemplo, si Jos posee como libre, con buena fe y justo ttulo la finca Hermosilla, que es propiedad de Juan y que est gravada con un derecho real de usufructo a favor de Pablo (usucapin liberatoria unitaria), usucapir su plena propiedad, siempre que la posea ilimitadamente y sin interrupcin durante diez o veinte aos, segn que la usucapin tenga lugar entre presentes o entre ausentes (art. 1.957 C.c.), y Pablo no ejercite su derecho de usufructo, porque si, dentro de esos diez o veinte aos, Pablo ejercitara su derecho, aquella posesin ilimitada quedara interrumpida, de manera que Jos slo adquirira, transcurrido dicho plazo, la nuda propiedad de la finca Hermosilla.

658

Ob. lt. cit., pp. 304 y 305.

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Lo mismo cabe decir si Jos hubiera fallecido antes de consumar la usucapin liberatoria, pues si durante la fase de yacencia hereditaria y antes de que aqulla haya quedado consumada Pablo ejercita su derecho de usufructo, desaparecer del caudal relicto la posesin ilimitada y, consecuentemente, la usucapin liberatoria quedar interrumpida sin posibilidad de reanudacin. Si Jos fuera propietario de la finca gravada, y pretendiera liberarla del ius in re aliena (usucapin liberatoria del propietario), necesitara igualmente la inercia del titular del mismo; si ste reaccionara en cualquier momento anterior a la consumacin de la usucapin liberatoria, sta quedara interrumpida. En el caso de que Jos hubiera fallecido antes de consumar dicha usucapin, y, en la fase de yacencia hereditaria, Pablo, titular del derecho real de usufructo, lo ejercitara, la posesin ilimitada desaparecera de la herencia yacente, en la que quedara la finca de la que Jos era propietario, pero gravada por el derecho real de Pablo.

C) REQUISITOS EXCLUSIVOS DE LA USUCAPIN LIBERATORIA ORDINARIA.

a) Buena fe.

La buena fe en el mbito de la usucapin ordinaria tradicional fue objeto de anlisis en el captulo segundo, en el que llegamos a la conclusin de que la correcta y completa definicin de la misma depende

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de la yuxtaposicin de las disposiciones contenidas en los artculos 433 y 1.950 del Cdigo civil. Con base en la referida conexin, la buena fe qued definida como la creencia, por parte del poseedor, de que en su ttulo o modo de adquirir no existe vicio que lo invalide y de que recibi la cosa o derecho por parte de quien era su dueo o titular y tena capacidad para transmitirlo. En definitiva, la buena fe, en sede de usucapin tradicional, consiste en la creencia, por parte del poseedor, de ser propietario de la cosa o titular del derecho que posee, creencia que necesariamente abarca aquellas otras dos. Pero este concepto de buena fe se presenta insuficiente en sede de usucapin liberatoria. En este supuesto particular de usucapin, la buena fe debe estar referida tambin al ius in re aliena, de suerte que si el poseedor ad usucapionem es el propietario del bien gravado que pretende liberarlo de la carga (usucapin liberatoria ordinaria del propietario), deber ser de buena fe respecto del ius in re aliena que lo grava o limita, para poder hacer uso de la usucapin liberatoria ordinaria; si el poseedor ad usucapionem es un tercero ajeno a la propiedad del bien y a la titularidad del ius in re aliena que lo grava o limita (usucapin liberatoria ordinaria unitaria), deber ser de buena fe tanto respecto de la propiedad del bien

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como respecto del ius in re aliena, aunque no ser necesario que rena dos animi, sino uno slo, el de ser pleno propietario del bien gravado. En definitiva, como advierte HERNNDEZGIL, A.659, as como se ha de ser poseedor de buena fe, en cuanto a la cosa y a la propiedad de la misma, para adquirirla por usucapin, as es necesario que la cosa se posea de buena fe como libre de gravmenes. Dicha insuficiencia del concepto de buena fe en sede de usucapin liberatoria ordinaria nos obliga a elaborar otro que resulte ajustado a cada uno de los posibles supuestos que caben dentro de esta ltima. OSSORIO SERRANO660 define la buena fe necesaria para la usucapin liberatoria ordinaria unitaria como la justa creencia [del usucapiente] de que ha adquirido la propiedad libre de la cosa que posee; y, para la usucapin liberatoria ordinaria del propietario, la define como la ignorancia, por no haber tenido noticia alguna, de ser propietario de un bien gravado situacin sta que el propio autor considera insostenible en la realidad o como el convencimiento de que el titular de tales gravmenes (conocidos por el propietario) ha renunciado al beneficio que tales titularidades le reportaban hiptesis sta que estima ms probable.

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Obrascit., p. 542. Ob. cit., pp. 357 y 358.

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No estamos de acuerdo con la afirmacin de este autor, quien considera insostenible que el propietario del bien gravado ignore la existencia del gravamen. En nuestra opinin, OSSORIO SERRANO obvia el dato de que el propietario del bien gravado desconozca que lo estaba, cosa que s resulta factible. Pinsese en el sujeto que recibe la propiedad de un fundo, en el que nunca estuvo, ni del que tena noticia, pero que estaba gravado con un ius in re aliena, y el nuevo propietario no lo sabe. Con base en los conceptos ofrecidos por OSSORIO SERRANO, y habida cuenta de la crtica que se acaba de realizar, puede decirse que, en sede de usucapin liberatoria ordinaria unitaria, la buena fe consiste en la creencia, por parte del tercero, de ser dueo pleno y libre de la cosa que posee; y, en el mbito de la usucapin liberatoria ordinaria del propietario, la buena fe puede definirse como la creencia de que el titular del mismo ha decidido renunciar a sus ventajas o beneficios.

b) Ttulo justo, verdadero, vlido y probado.

Dado que tanto la teora del ttulo como lo concerniente a su continuacin durante la fase de yacencia hereditaria en sede de usucapin ordinaria tradicional es aplicable a la esfera de la usucapin liberatoria ordinaria, dedicaremos este apartado a examinar las relaciones que median entre ste y el requisito de la buena fe.

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Debemos partir de la base de que si los iura in re aliena constan en el ttulo de adquisicin, en modo alguno podr hablarse de buena fe del poseedor ad usucapionem, porque aun cuando ste no hubiera llegado a tener conocimiento de aqullos, al invocar dicho ttulo, debe atenerse a l en su totalidad, y, como en el mismo s consta su existencia, quedarn excludos los efectos liberatorios, tpicos de esta modalidad de usucapin. De lo anterior resulta que la buena fe entrar en juego, exclusivamente, cuando la existencia de los iura in re aliena no venga reflejada en el ttulo de adquisicin. Pero es menester matizar esta afirmacin, ya que resulta perfectamente factible que, pese a no constar la existencia de los iura in re aliena en el ttulo de adquisicin, aqulla haya llegado a conocimiento del poseedor ad usucapionem por cualquier otro medio, en cuyo caso tampoco podr hablarse de buena fe de ste, porque como advierte HERNNDEZGIL, A.661 el conocimiento de los gravmenes excluye la buena fe, aunque la cosa se considere propia. A las dos hiptesis expuestas (que la existencia de los iura in re aliena conste o no en el ttulo de adquisicin y, en ste ltimo supuesto, que haya llegado o no a conocimiento del poseedor ad usucapionem por cualquier otro medio) deben aadirse otras dos:

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Obrascit., p. 542.

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a) Es posible que la cosa est gravada por diversos iura in re aliena, pero que slo alguno o algunos de ellos se hayan hecho constar en el ttulo de adquisicin. En tal caso, el poseedor ad usucapionem slo podr ostentar buena fe respecto de aquellos iura in re aliena cuya existencia no venga reflejada en el ttulo, siempre y cuando aqul no haya tenido conocimiento de los mismos por cualquier otro medio; por ejemplo, Jos posee como libre la finca Hermosilla, que es de la propiedad de Juan y est gravada con un derecho real de usufructo a favor de Pablo y con una servidumbre de paso a favor de Daniel. Si en el ttulo de adquisicin de Jos slo consta la existencia del derecho real de usufructo a favor de Pablo, y no llega a tener noticia alguna, por ningn medio, de la servidumbre de paso de Daniel, aqul usucapir la propiedad de la finca Hermosilla libre de tal servidumbre al cabo de diez aos entre presentes o de veinte entre ausentes de posesin ilimitada, pero no la habr liberado del derecho real de usufructo de Pablo, respecto del cual no ha habido buena fe. Jos podra hacer uso de la usucapin liberatoria

extraordinaria para liberar la finca del usufructo, para lo cual tendra que poseer la finca como libre y ejecutar un acto contrario al ejercicio aquel derecho, lo que implicara necesariamente que su titular no lo ejercitara durante todo el plazo necesario para la usucapin, que en este caso sera de
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treinta aos; en cambio, Jos obtendra el mismo resultado y en menor tiempo (veinte aos), esperando simplemente a que dicho usufructo se extinga por el no uso de su titular. b) Tambin es factible que ninguno de los iura in re aliena que gravan el bien se haya hecho constar en el ttulo, pero que ello no haya impedido al poseedor ad usucapionem conocer la existencia de alguno o de algunos de ellos, en cuyo caso aqul slo ser de buena fe respecto de los iura in re aliena cuya realidad le resulte desconocida. Imaginemos que Jos posee como libre la finca Hermosilla, que es propiedad de Juan y que est gravada con un derecho real de usufructo a favor de Pablo y con una servidumbre de acueducto a favor de Daniel, y pensemos tambin que, a pesar de no constar en el ttulo de adquisicin ninguno de los referidos gravmenes, ello no ha impedido a Jos conocer la existencia, por ejemplo, de la servidumbre de acueducto de Daniel. En esta hiptesis, Jos usucapir, tras diez aos de posesin ilimitada, imaginando la situacin entre presentes, la finca Hermosilla libre del derecho real de usufructo, pero subsistir la servidumbre de acueducto, respecto de la cual no ha existido buena fe posesoria. Jos podr servirse de la usucapin liberatoria extraordinaria o esperar otros diez aos para ver su finca liberada de la servidumbre. En este caso, al

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ser el plazo previsto por el Cdigo civil en su artculo 546, apartado 2662, para la extincin de las servidumbres por no uso inferior al establecido para la operatividad de la usucapin liberatoria extraordinaria, se comprueba, con mayor claridad, la ausencia de inters prctico que presentara el empleo de esta ltima para el fin perseguido. V. MBITO DE APLICACIN DE LA USUCAPIN LIBERATORIA. ESPECIAL REFERENCIA A LA USUCAPIN LIBERATORIA DE SERVIDUMBRES.

En sede de usucapin tradicional, el mbito de aplicacin se concreta en aquellos bienes y derechos susceptibles de posesin y, por tanto, de apropiacin (art. 437 C.c.). La circunstancia de que la usucapin liberatoria sea un verdadero supuesto de usucapin justifica que le sean aplicables los requisitos y plazos previstos por el Cdigo civil para sta, pero ello no implica que suceda lo mismo respecto de su mbito de aplicacin. Entendemos que con la usucapin liberatoria no se pretende la adquisicin de bienes o derechos, sino tan solo liberar un bien de los iura in re aliena que lo gravan o limitan, mediante la adquisicin, no ya de stos, sino del conjunto de facultades que constituyen su contenido. Este resultado ser el fruto de una

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Las servidumbres se extinguen: 2 Por el no uso durante veinte aos.

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posesin plena (no limitada) del bien, ejercida con los requisitos y durante los plazos referidos en el epgrafe anterior. Al tratar de la posesin necesaria para que tenga lugar la usucapin liberatoria realizamos diversas afirmaciones, de entre las cuales interesa traer a colacin las dos siguientes: a) Por una parte, indicamos que la posesin deba ser ilimitada, en el sentido de que el poseedor ad usucapionem deba actuar respecto del bien como pleno propietario y excluir as todo tipo de titularidades que se le pudieran oponer. b) Por otra parte, sealamos tambin que dicha posesin ilimitada y, en consecuencia, la usucapin liberatoria, quedaba interrumpida cuando el titular del ius in re aliena ejercitaba su derecho. Es momento de matizar esta ltima afirmacin, pues la posesin ilimitada del usucapiente slo podr verse limitada o interrumpida por el ejercicio del ius in re aliena cuando el mismo suponga una posesin del bien sobre el que recae incompatible con aquella plena e ilimitada (v. gr., usufructo, uso, habitacin, servidumbres positivas, etc.) base de la usucapin liberatoria. A sensu contrario, no tiene lugar aquella limitacin o interrupcin cuando el ejercicio del ius in re aliena no suponga posesin del bien sobre el que se hubiere constituido (v. gr., hipoteca, censo, tanteo, retracto, servidumbres

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negativas, etc.), ni cuando, aun suponindola, sea sta compatible con la posesin plena e ilimitada base de la usucapin liberatoria. Como ha afirmado SANTORO PASARELLI663, no entran dentro del mbito de la usucapin liberatoria aquellas cargas reales cuyo ejercicio no supone limitacin alguna respecto a la posesin del pleno domino. Este autor pone como ejemplo el derecho de hipoteca, y arguye que la utilidad de la garanta, a diferencia de la utilidad de goce, no se comprende entre las que constituyen el contenido del derecho de propiedad. Aunque la posesin del propietario sea plena, ste no llegar a obtener nunca el beneficio que la hipoteca reporta a su titular, con lo que no existe incompatibilidad entre plena propiedad e hipoteca. De lo anterior resulta que el mbito de aplicacin de la usucapin liberatoria se restringe a la primera categora de iura in re aliena mencionada, esto es, a aquellos derechos reales limitados cuyo ejercicio suponga posesin del bien que gravan incompatible con la plena e ilimitada que exige la usucapin liberatoria (v. gr. usufructo, uso, habitacin, anticresis con desplazamiento). Todo ello puede inducirse de lo dispuesto por el artculo 36, prrafo 4664, del la Ley Hipotecaria, que, como ya hemos adelantado, es el nico cuerpo

663 664

Ob. cit., p. 86.

Los derechos adquiridos a ttulo oneroso y de buena fe que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubieren constituido, no se extinguirn por usucapin de ste. Tampoco se extinguirn los que impliquen aquella facultad cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesin causa de la prescripcin adquisitiva, o cuando, sindolo, renan sus titulares las circunstancias y procedan, en la forma y plazos que determina el prrafo b) de este artculo.

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legal espaol que se ocupa de la usucapin liberatoria, aunque slo en su hiptesis contra tabulas, al determinar cules de los iura in re aliena inscritos en el Registro de la Propiedad se vern protegidos frente a una usucapin liberatoria del bien sobre el que estn constituidos, y cules no gozarn de tal proteccin registral. DE CASSO ROMERO665 define la usucapin liberatoria contra tabulas como la posesin en concepto de libre de gravmenes durante el lapso legal de una cosa que apareca gravada con un derecho real inscrito a favor de otra persona. Diversamente, CAMY SANCHEZCAETE666 se muestra reacio a admitir que el artculo 36, prrafo 4, de la Ley Hipotecaria recoja la llamada usucapin liberatoria contra tabulas, argumentando que lo que realmente posibilita el citado artculo es el que a la vez que se prescribe la adquisicin del dominio, pueda serlo y por la misma persona la extincin de los derechos reales que lo limitasen, de forma que, ultimada la adquisicin dominical por prescripcin, le aproveche a ese titular todo lo realizado en orden a la prescripcin extintiva de los derechos limitativos, incluso la prescripcin misma, si se hubiese ya efectuado; pero siempre que se d el presupuesto bsico de haber consumado la adquisicin del dominio por prescripcin.

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Ob. cit., p. 137. Ob. cit., p. 83

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Coincidimos con la opinin de PEA BERNALDO DE QUIRS667 cuando afirma que este artculo formula reglas sobre la usucapin liberatoria que juegan tanto si est inscrito como si no el derecho real afectado, y ello porque responden al principio tantum praescriptum quantum possessum. Sera ilgico dice este autor que la usucapin liberatoria terminara con los derechos reales que haya adquirido el tercero protegido por el artculo 34 de la Ley Hipotecaria, y no con los que hubiera adquirido cualquier otra persona. El artculo 36, prrafo 4, de la Ley Hipotecaria dispone que: Los derechos adquiridos a ttulo oneroso y de buena fe que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubieren constituido, no se extinguirn por usucapin de ste. Tampoco se extinguirn los que impliquen aquella facultad cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesin causa de la prescripcin adquisitiva, o cuando, sindolo, renan sus titulares las circunstancias y procedan, en la forma y plazos que determina el prrafo b) de este artculo. Por su parte, prrafo1, apartado b), de este mismo precepto, dispone que Frente a titulares inscritos que tengan la condicin de terceros con arreglo al artculo 34, slo prevalecer la prescripcin adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del ao siguiente a su adquisicin, en los dos supuestos siguientes: () b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, segn las normas anteriores, tal posesin de hecho al tiempo de la adquisicin, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tcitamente, durante
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Ob. cit., p. 83, nota 31.

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todo el ao siguiente a la adquisicin. Cuando la prescripcin afecte a una servidumbre negativa o no aparente, y sta pueda adquirirse por prescripcin, el plazo del ao se contar desde que el titular pudo conocer su existencia en la forma prevenida en el apartado a), o, en su defecto, desde que se produjo un acto obstativo a la libertad del predio sirviente. Del contenido de este precepto se desprende que la usucapin de la propiedad de un bien no motivar la extincin de los iura in re aliena sobre l constituidos e inscritos en el Registro de la Propiedad a favor de persona distinta del usucapiente668, cuando el ejercicio de los mismos no implique posesin669 de aqul, ni cuando, implicndola, sea sta compatible con la posesin causa de la usucapin. En cambio, s motivar la extincin de los iura in re aliena inscritos cuando el ejercicio de stos implique posesin del bien y, adems, sta resulte incompatible con la posesin base de la usucapin liberatoria, siempre y cuando el titular de los mismos hubiera conocido o debido conocer por tener medios racionales o motivos suficientes que la finca o derecho estaba poseda de hecho y a ttulo de dueo por persona distinta de su transmitente, o, cuando no habiendo conocido ni debido conocer por no tener medios racionales ni motivos suficientes aquella posesin (ilimitada), la hubiera consentido
Debe advertirse que, pese a la inexpresividad legal en este punto, el artculo 36, prrafo 4, de la Ley Hipotecaria resulta aplicable tanto a aquellos que hayan adquirido los iura in re aliena por haberlos constituido el dominus a su favor, como a los sucesivos adquirentes de aquellos titulares originarios, siempre que renan los requisitos del artculo 34 de la Ley Hipotecaria. Vide DEZPICAZO y GULLN: Sistema..., cit., p.287. 669 Nos mostramos favorables a interpretar de la expresin legal facultad de inmediato disfrute como equivalente a facultad de poseer, como propone ESPN, D.: Ob. lt. cit., p. 170, nota 29.
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expresa o tcitamente durante todo el ao siguiente a su adquisicin (art. 36, prr. 1, apart. b). Como pone de manifiesto DE COSSO Y CORRAL670, es el hecho de la posesin real ajena ad usucapionem, y no el de la falta de derecho del titular inscrito, el que constituye, en todo caso, el objeto de conocimiento que puede destruir la buena fe. Claro est que si desconociese el hecho de la posesin, y supiese en cambio que haba adquirido a non domino, no ser tercero con arreglo al artculo 34, y la prescripcin habr de perjudicarle en todo caso. La falta de proteccin registral en la hiptesis contemplada frente a la usucapin liberatoria se basa, en la mala fe (conocimiento, antes de perfeccionar su adquisicin, de que la cosa estaba poseda de hecho y a ttulo de dueo por persona distinta de su transmitente), en la culpa (por haber tenido medios racionales y motivos suficientes para conocer dicha posesin), o en el consentimiento o tolerancia del titular registral671. De ello se sigue que tampoco se vern afectados por la usucapin liberatoria aquellos iura in re aliena inscritos cuyo ejercicio implique posesin del bien sobre el que se hubieren constituido incompatible con la posesin ilimitada (base de la usucapin liberatoria), cuando sus titulares, no habiendo conocido ni debido conocer esta posesin, tampoco la hayan consentido expresa ni tcitamente durante todo el ao siguiente a su adquisicin (art. 36, prr. 1,
Instituciones de Derecho Hipotecario, revisado y puesto al da por Manuel De Cosso y Martnez, Civitas, Madrid, 1.986, p. 258. 671 En este sentido, ESPN, D.: Ob. ult. cit., pp. 170 y 171; BRGAMO LLABRS, A.: Ob. cit., pp. 32 ss.; y SANZ FERNNDEZ, A.: Ob. cit., pp. 291 ss.
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apart. b LH). Esto ltimo, en palabras de ESPN, equivale a la necesidad de iniciar en dicho plazo anual la pertinente accin judicial672. Existe discusin doctrinal sobre si el artculo 36, prrafo 4, de la Ley Hipotecaria se refiere a la usucapin liberatoria ordinaria o a la extraordinaria contra tabulas. Algunos autores como SOLS673 entienden que dicho precepto acoge ambas modalidades, y argumentan en base al brocardo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus; a ello aaden que sera absurdo que un usucapiente de mala fe quedara en mejor situacin imposibilidad de ser desposedo nunca que uno de buena fe. Nosotros, en cambio, consideramos ms razonable afirmar que aquel precepto se refiere, nicamente, a la usucapin extraordinaria contra tabulas, pues al determinar los efectos que provocar la usucapin liberatoria de un bien respecto de los iura in re aliena que sobre el mismo se hubieran constituido y que hayan sido adquiridos a ttulo oneroso y de buena fe e inscritos en el Registro de la Propiedad, precisamente por la publicidad formal que ste entraa, nunca podr existir buena fe por parte del usucapiente (requisito ste bsico para que pueda tener efecto la usucapin ordinaria), pues ste siempre tuvo en vida medios racionales para el conocimiento de su existencia. Como afirman CHICO Y ORTIZ y BONILLA ENCINA674, si es
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Ob. lt. cit., p. 171. Ob. cit., p. 133. 674 Apuntes de Derecho Inmobiliario, t. I, 2 ed., Madrid, 1.967, p. 311.

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casi siempre posible conocer la exteriorizacin posesoria, en todo caso es posible conocer la exteriorizacin dominical que el Registro publica. Para concluir nuestro estudio, hemos considerado oportuno detenernos en el anlisis de la eficacia que puede desplegar la usucapin liberatoria en sede de servidumbres, y ello con el propsito de aportar soluciones a los problemas que plantea. El inters se despierta al comprobar que de la lectura de los artculos 537675 y 539676 del Cdigo civil se induce que nicamente las servidumbres continuas y aparentes son susceptibles de adquisicin por usucapin (transcurrido un plazo ad hoc de veinte aos)677, y cuyo cmputo se inicia de forma diversa segn sean aqullas positivas o negativas. A ello se une el hecho de que el artculo 546, apartado 2678, del Cdigo civil, prevea la extincin de toda clase de servidumbres por su no uso durante veinte aos, cuyo plazo, como vemos, coincide con el previsto por el artculo

675 Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de ttulo, o por la prescripcin de veinte aos.

Las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, slo podrn adquirirse en virtud de ttulo. Opina LACRUZ BERDEJO, J. L. (Estudioscit., pp. 80 y ss.) que, siendo especial el plazo de veinte aos previsto por el artculo 537 del Cdigo civil para la usucapin de servidumbres continuas y aparentes, tal particularidad slo se establece a efectos de la prescripcin extraordinaria, y admite as la vigencia del artculo 1.957 del Cdigo civil en sede de servidumbres. De tal suerte que esta modalidad de servidumbres a su juicio puede adquirirse por usucapin extraordinaria, y todas en general (ya sean continuas y aparentes, continuas no aparentes o discontinuas, sean o no aparentes), por la ordinaria de diez aos entre presentes y veinte entre ausentes.
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Las servidumbres se extinguen: 2. Por el no uso durante veinte aos.

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537679 para la usucapin de las servidumbres continuas y aparentes, y fija, adems, un dies a quo distinto a efectos de su cmputo, segn la servidumbre sea continua o discontinua680. La previsin hecha en estos preceptos despierta el interrogante sobre si debe estimarse que slo las servidumbres continuas y aparentes son susceptibles de extincin como consecuencia de la usucapin liberatoria de la finca sobre la que estuvieren constituidas, o si, adems, es posible defender una usucapin liberatoria ordinaria de diez aos, o, en cambio, habra que respetar el plazo de veinte aos previsto por el artculo 537 del Cdigo civil. Respecto de la primera cuestin, somos partidarios de una respuesta negativa, pues consideramos ms coherente con lo hasta ahora sostenido la admisin de la usucapin liberatoria de toda clase de servidumbres. Los artculos 537 y 539 del Cdigo civil se refieren a los modos de adquirir las servidumbres (Libro II, Ttulo IV, Captulo II, Seccin II: De los modos de adquirir las servidumbres), pero nicamente admiten la prescripcin adquisitiva respecto de las continuas y aparentes, por lo que, en puridad, lo que se hace es delimitar, dentro de las servidumbres, cules son susceptibles de usucapin tradicional. En cambio, como ya se ha apuntado, en el supuesto de la

Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de ttulo, o por la prescripcin de veinte aos. Sobre esta materia vide, entre otros, BUSTO LAGO, J. M.: La usucapin de la titularidad de la servidumbre predial de paso, Edersa, Madrid, 2.000; DESANTES GUANTER, J. M.: Evolucin de la prescripcin adquisitiva en las servidumbres prediales, separata de Boletn da Facultade de Dereito, Coimbra, 1.994; y LACRUZ, J. L.: Usucapin de servidumbres discontinuas o no aparentes, Reus, Madrid, 1.955 (publicado en R.G.L.J. nov. 1.954).
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usucapin liberatoria no se trata de adquirir derechos, sino de adquirir las facultades que constituyen su contenido. Esta circunstancia justifica que el mbito de aplicacin de la usucapin liberatoria sea distinto al de la usucapin tradicional, pues aqulla abarca los iura in re aliena cuyo ejercicio suponga una posesin del bien que gravan incompatible con la posesin plena e ilimitada base de la usucapin liberatoria. Si seguimos este planteamiento inicial, puede afirmarse que esa especial posesin en la que descansa la usucapin liberatoria se ver limitada como consecuencia del ejercicio de cualquier modalidad de servidumbre que sobre el bien se hubiera constituido, pues dicho ejercicio ser siempre incompatible con aqulla, al reportar a su titular una utilidad (utilidad de goce) que entra dentro de las que constituyen el contenido del derecho de propiedad. Aunque tal argumentacin, prima facie, parece no tener validez respecto de la servidumbre negativa, en cuanto que su ejercicio no supone posesin de la finca sobre la que est constituida, en rigor tambin le resultar aplicable, pues al impedir la realizacin de un acto que sera lcito llevar a cabo en el caso de que no existiera, su ejercicio siempre genera un obstculo al de la plena e ilimitada propiedad de la referida finca. Una vez admitida la aplicabilidad de la usucapin liberatoria a toda clase de servidumbres, pasamos ahora a ocuparnos de otro punto cuestionado: si la servidumbre puede extinguirse en virtud de una usucapin liberatoria ordinaria de diez aos de la finca sobre la que est constituida.

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La respuesta afirmativa se impone, si partimos de la base de que en tal supuesto, no se trata ni de adquisicin de la servidumbre por usucapin (en cuyo caso, debera tenerse en cuenta lo dispuesto por el artculo 537 C.c.), ni de extincin de la misma por no uso (en cuyo caso, debera tenerse en cuenta lo dispuesto por el artculo 546, apart. 2 del C.c.), sino de adquisicin de la plena propiedad de la finca gravada, para lo cual se precisa un solo animus, el de querer ser pleno y libre propietario. Esta posicin, sin embargo, debe ser motivada. Para la usucapin liberatoria ordinaria, al igual que para la usucapin ordinaria tradicional, es preciso que el poseedor ad usucapionem lo sea de buena fe y con justo ttulo. Sucede entonces que el poseedor ad usucapionem que no ostente buena fe y/o justo ttulo, slo podra servirse, para liberar el bien de esta carga, de la institucin de la usucapin liberatoria extraordinaria, que, sin embargo, le resultara de escaso inters prctico, pues le supondra la molestia adicional e innecesaria de ejecutar un acto contrario al ejercicio de la servidumbre y mantenerlo (no entendido en el sentido de constante ejercicio) durante treinta aos ininterrumpidos (lo cual implica el no ejercicio de la misma por parte de su titular), pues obtendra el mismo efecto sin necesidad de realizar acto alguno diez aos antes, al establecer el artculo 546, apartado 2, del Cdigo civil la extincin de todo tipo de servidumbres por su no uso durante veinte aos.

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Apunta OSSORIO SERRANO681 que si el propietario de una finca que debe una servidumbre de la clase que sea, pretende extinguir tal derecho ajeno, habr necesariamente de respetar el plazo de veinte aos del art. 5462; y considera, adems, que no sera aplicable al caso la usucapin liberatoria ordinaria, porque para sta es precisa la concurrencia de buena fe y justo ttulo, lo cual resulta prcticamente imposible respecto de aqul, ni tampoco la extraordinaria, por suponer un incremento de diez aos respecto al plazo previsto por el artculo 546, apartado 2 del Cdigo civil para la extincin de las servidumbres por simple no uso. Ya expusimos nuestra opinin respecto de la posibilidad de que el propietario del bien gravado, en algunos supuestos, que no estimamos tan raros, sea de buena fe y goce de justo ttulo. De lo anterior resulta que las servidumbres, cualquiera que sea su clase, sern susceptibles de extincin como consecuencia de la usucapin liberatoria ordinaria de la finca que gravan o limitan cuando el poseedor ad usucapionem, ya sea el propietario del bien gravado que pretende liberarlo, ya sea un tercero ajeno a la propiedad del bien y a la titularidad de aquellos derechos reales limitados, ostente buena fe y justo ttulo. Segn ALBALADEJO682, esto se debe a que en el Derecho del Cdigo la usucapin de las servidumbres se rige por plazos especiales. Lo que produce el extrao resultado de que se tarde ms en recobrar el poder en que consisten (es
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Ob. cit., p. 364. Derecho..., cit., p. 217; Comentarios..., cit., t. XXV, p. 252.

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decir, visto desde el otro lado, liberarse del gravamen que son) que en usucapir la propiedad completa. La explicacin de esta extraa regulacin reside a juicio de este autor en que el Cdigo, en vez de establecer para las servidumbres una usucapin ordinaria que durase diez aos, como hace para los dems derechos, y otra extraordinaria de treinta aos, como tambin hace para aqullos, ha legislado una usucapin nica de veinte aos (plazo intermedio entre los diez y los treinta). Con lo que cuando se pone en relacin con la adquisicin de la propiedad por usucapin de diez aos (ordinaria), no puede menos de resultar extrao.

VI.

EFECTOS DE LA USUCAPIN LIBERATORIA

Como ya expusimos al estudiar el requisito de la posesin en concepto de libre, efecto inmediato de la consumacin de la usucapin liberatoria es la adquisicin, por el usucapiente que ha reunido los requisitos y cumplido los plazos sealados por el ordenamiento, de la plena propiedad del bien. Fundamento de tal posibilidad es la configuracin de la usucapin como un modo originario de adquirir; si se posee un bien gravado por un ius in re aliena en tal condicin, se adquiere la propiedad limitada de ste; en cambio, si ese mismo bien se posee como libre de gravmenes, merced al brocardo tantum praescriptum quantum possessum, se adquiere en concepto de libre, quedando extinguido el peso que recaa sobre l.

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Posesin de la propiedad limitada y posesin de la propiedad plena son conceptos diversos, que generan efectos distintos. Tanto el propietario de un bien gravado que pretende liberarlo (usucapin liberatoria del propietario), como el tercero ajeno al dominio de aqul y a la titularidad de stos que posee en concepto de libre (usucapin liberatoria unitaria) adquirirn, consumada la usucapin liberatoria de que se trate, la propiedad plena del bien, es decir, libre del gravamen que dejaba menos perfecto su dominio. En el supuesto de que el usucapiente hubiera fallecido antes de haber consumado la usucapin y sta, por no haber reaccionado el perjudicado frente a la perturbacin de su derecho, hubiera continuado produciendo sus efectos a favor de la herencia en situacin de yacencia, el beneficio operado por la usucapin consumada se integrar en el elenco de bienes, derechos y obligaciones que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 659 del Cdigo civil, constituyen el contenido de aqulla. Pero debe advertirse que la ventaja obtenida por la herencia yacente ser mayor o menor en funcin del supuesto de usucapin liberatoria de que se trate. Veamos esto con ms detenimiento: a) Si el causante era el propietario del bien gravado que pretende liberarlo de las cargas que sobre el mismo pesan (usucapin liberatoria del propietario), aquel bien, junto con la posesin en concepto de libre y el ius possessionis, se integrar en la herencia yacente, de suerte que, consumada la usucapin, el beneficio se

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concretar en la liberacin de aquel bien de los iura in re aliena que soportaba, es decir, la propiedad limitada que antes integraba el caudal relicto devendr plena propiedad. b) En cambio, si el usucapiente (causante) era un tercero (usucapin liberatoria unitaria), la ventaja obtenida ser mayor desde un punto de vista cuantitativo, puesto que, consumada la usucapin, pasar a integrarse en la herencia un bien que antes no se hallaba en ella, y, adems, libre de los pesos que dejaban menos perfecto su dominio. En el primer supuesto, la usucapin generar la prdida del derecho del antiguo titular del ius in re aliena; en el segundo, la prdida del dominio del anterior propietario y la prdida del ius in re aliena. Debe hacerse notar que la circunstancia de que el efecto adquisitivo de la usucapin liberatoria se produzca ex lege y de forma automtica una vez transcurrido el plazo legalmente previsto al efecto, no significa que el mismo se imponga al usucapiente; por el contrario, ste ostenta la facultad de renunciar a la usucapin ganada. Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1.935 del Cdigo civil respecto de la usucapin tradicional, aplicable a la usucapin liberatoria en cuanto verdadero supuesto de usucapin, Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripcin ganada; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo. Entiendese tcitamente renunciada la prescripcin cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido.

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Tal y como advertimos al ocuparnos de la renuncia de la usucapin tradicional ganada, el artculo 1.935 del Cdigo civil contempla el caso concreto de renuncia a la usucapin consumada o ganada, que supone un rechazo, por parte del usucapiente, de las ventajas o beneficios que el bien o derecho usucapido pudiera reportarle. Para la explicacin de la disposicin contenida en este precepto, nos remitimos a lo que se dijo en el Captulo II respecto de la renuncia de la usucapin tradicional. Efecto inmediato de la renuncia a la usucapin ganada es el restablecimiento de la situacin previa al inicio de aqulla. En este sentido, si el propietario de un bien gravado que pretende liberarlo de los pesos que dejan menos perfecto su dominio (usucapin liberatoria del propietario), una vez consumada la usucapin liberatoria, renuncia a la misma, se entiende que nunca lo posey en concepto de libre, y que el ius in re aliena perteneci siempre a su titular, aunque ste no hubiera usado del mismo durante todo aquel tiempo. Si el usucapiente era un tercero (usucapin liberatoria unitaria) y ste decide renunciar a la usucapin liberatoria ganada, se entender que el propietario del bien nunca perdi su dominio, y que el titular del ius in re aliena que pesaba sobre l en ningn momento perdi tal cualidad. Sin embargo, no ser posible esta renuncia en el supuesto de que el propietario o el tercero hubiera fallecido antes de cumplir la usucapin liberatoria y sta se hubiera consumado a favor de la herencia yacente. No

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existe, en este caso, un sujeto con aptitud suficiente para emitir la declaracin de renuncia. Obviamente, no podr renunciar el usucapiente, porque ha muerto; tampoco podr renunciar el llamado o llamados a la herencia, porque al no haber aceptado la misma, no son todava sucesores en la posicin jurdica del causante; finalmente, tampoco podr emitir la declaracin de voluntad de renuncia la persona que, conforme a la ley, represente a la herencia yacente, porque no se trata de un supuesto de representacin en el sentido jurdico del trmino, en el que el representante cumpla un encargo del representado; no existe un sujeto representado, sino una masa de bienes, derechos y obligaciones, respecto de la cual el representante slo tiene el cometido de conservarla y administrarla en beneficio de los futuros herederos. Pero ni siquiera cualquiera de los herederos aceptantes, en el caso de que sean varios, podrn emitir tal declaracin de voluntad hasta que se hayan efectuado las operaciones particionales; slo entonces, cuando el bien de cuya usucapin se trate haya sido asignado a uno de aquellos herederos, podr ste, en cuanto sucesor en la posicin jurdica del causante, emitir una declaracin de renuncia de la usucapin liberatoria ganada. Si ello ocurre, se entender que el bien en cuestin nunca lleg a integrase en el caudal relicto, y que el titular del ius in re aliena, en el supuesto de la usucapin liberatoria del propietario, o ste y el dueo de bien gravado, en el

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caso de la usucapin liberatoria unitaria, nunca perdieron su titularidad o dominio.

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CAPTULO QUINTO LA INTERRUPCIN DE LA USUCAPIN QUE OPERA A FAVOR DE LA HERENCIA YACENTE

I. CONSIDERACIONES GENERALES.

En el captulo segundo hemos afirmado que, durante la fase interina de yacencia hereditaria, no existe ningn sujeto con aptitud suficiente para continuar la posesin ad usucapionem y consumar, de este modo, una usucapin iniciada en vida por el de cuius, pero que tal circunstancia no obsta a una eventual consumacin de la usucapin a favor de la herencia yacente. Ello se debe como sabemos a que, a la muerte del usucapiente, la situacin (fctica o jurdica) en que consiste la posesin ad usucapionem, as como los efectos jurdicos a ella inherentes (ius possessionis), pasan a integrarse en el caudal relicto, junto con los bienes, derechos, y obligaciones (susceptibles de transmisin mortis causa) de que aqul fuera titular al tiempo de su fallecimiento (art. 659 C.c.). Al examinar la naturaleza jurdica de la herencia yacente, rechazamos su configuracin como persona jurdica; la herencia yacente no es sujeto, sino objeto, masa de bienes, derechos y obligaciones, que, transitoriamente, carece de un titular actual, pero que espera uno futuro, que con seguridad ha de llegar, ya que en ltimo trmino lo ser el Estado (art. 956 C.c.).

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Ello podra inducir a pensar que, muerto el usucapiente, la usucapin que ahora opera a favor de la herencia yacente no es susceptible de interrupcin, dado que no existe un sujeto que pueda ser despojado (interrupcin natural), o frente al cual se pueda interponer una demanda en ejercicio de una accin posesoria o petitoria (interrupcin civil). Pero esto sera tanto como admitir que, en tal supuesto, la usucapin es inatacable, de forma que el verdadero dueo o titular del bien o derecho objeto de usucapin se vera privado del resorte que la ley reconoce a todos los propietarios para recuperar el dominio o la titularidad de aqullos, es decir, de la accin reivindicatoria (art. 348, prr. 2683). Dado que el verdadero dueo (o titular) tiene reconocida, en nuestro Derecho, la facultad de reivindicar su dominio (o titularidad) frente al poseedor ad usucapionem, en tanto la usucapin no se haya consumado y la accin reivindicatoria no haya prescrito, del mismo modo debe ostentar tal facultad cuando, no existiendo un sujeto poseedor, por haber fallecido, la usucapin est operando a favor de la herencia yacente. Surgen entonces los siguientes interrogantes: Quin ostenta la legitimacin activa para ejercitar en el mbito del juicio verbal la accin de recobrar la posesin en el supuesto de despojo?, y quin ostenta la legitimacin pasiva en la hiptesis de reclamacin judicial del dominio del bien o de la titularidad del derecho objeto de usucapin?
El propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.
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En definitiva como afirma LACRUZ684, en la vida real lo que importa es vigilar o establecer la administracin o representacin del caudal relicto, a fin de conservarlo para el heredero, asegurar la posicin de los acreedores y crear un punto de referencia al que puedan dirigir sus pretensiones contra el causante y las nacidas luego de causarse la herencia. En otras palabras: cuando nos relacionamos con una herencia lo que interesa saber es si el sujeto que nos vende o arrienda bienes de la misma est legitimado para ello; o a quin hemos de requerir o demandar para vindicar un bien que detentaba el causante, o cobrar una deuda que ste contrajo; o quin puede demandarnos para hacer efectivos derechos que forman parte del caudal; etc. Por lo tanto, lo esencial es averiguar quin ostenta la representacin de la herencia, porque, aunque como veremos a continuacin sta tiene atribuida capacidad procesal y, en cuanto tal, puede ser elemento subjetivo de la relacin jurdicoprocesal, al no ser sujeto, sino objeto, no podr actuar per se, ni activa ni pasivamente, de modo que no podr reaccionar frente a un eventual despojo mediante la interposicin de la accin de recobrar la posesin, ni defenderse ante el ejercicio, por parte del verdadero dueo o titular, de la accin reivindicatoria.

II. LA REPRESENTACIN DE LA HERENCIA YACENTE.

Al hablar de la representacin de la herencia yacente no se est haciendo referencia a un supuesto de representacin voluntaria o legal propiamente
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Elementoscit., p. 34.

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dicho, porque, para que esta figura jurdica sea factible, es precisa la concurrencia de dos sujetos diversos, el representante y el representado685, y aqu falta el ltimo de los mencionados. Obviamente, no puede ostentar la cualidad de sujeto representado la propia herencia yacente, puesto que como ya se ha dicho sta carece de personalidad jurdica. Tampoco puede serlo el causante, porque el instituto de la representacin exige que el sujeto representado tenga existencia real, presente (art. 1.732, prr. 1, apart. 3 C.c.). Por ltimo, tampoco puede considerarse como tal al llamado o llamados a la herencia, pues al consistir la representacin en la actuacin de un sujeto en nombre e inters de otro686, no es posible que el representante acte en tal calidad respecto de una o varias personas que, mientras que no medie aceptacin, no se sabe si llegarn o no a ser herederos, y, consiguientemente, sucesores en la personalidad jurdica del causante. Por representacin de la herencia yacente debe entenderse la actuacin ejecutada por un sujeto dirigida a la defensa, conservacin, y administracin de la misma en tanto que no existan herederos que entren en su posesin efectiva, es decir, la gestin de los asuntos de la herencia respecto de terceras personas. Para resolver la cuestin entorno a la persona que ostenta la representacin de la herencia yacente, debe acudirse a las disposiciones contenidas en el
Arg. ex. art. 1.732, prr. 1, apart. 3 C.c.: 1. El mandato se acaba: 3 Por muertedel mandante. Art. 1.709 C.c.: Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algn servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.
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Cdigo civil (art. 1.026) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 797 a 805) en materia de administracin del caudal hereditario. En este mbito habr que distinguir tres situaciones distintas: a) Que el causante hubiera designado en testamento a una persona con facultades de representacin; b) Que nada hubiere dispuesto al respecto; y c) Que hubiera fallecido intestado. Si el causante design en disposicin testamentaria a un administrador del caudal relicto, la cuestin en torno a su representacin estar resuelta, porque, merced a la disposicin contenida en el artculo 1.026 del Cdigo civil, ser aqul, ya lo sea el llamado (o uno de ellos, en los casos de pluralidad de llamamientos), ya lo sea cualquier otra persona, el que tendr, en ese concepto, la representacin de la herencia para ejercitar las acciones que a sta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma. En el supuesto de que el de cuius hubiese designado albacea en disposicin testamentaria, pero nada hubiera dispuesto sobre la representacin de la herencia yacente, la cuestin depender de que aqul sea universal o particular. La diferencia entre ambas modalidades de albaceazgo reside en que, mientras que los albaceas universales tienen encomendada la ejecucin de la totalidad del testamento, los particulares slo estn encargados de la ejecucin
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de una parte del mismo687. En este sentido, afirma ESPINOSA INFANTE688 que el albacea es particular cuando se le ha nombrado tan slo para cumplir cometidos concretos o cuando no se han especificado sus facultades, pues entonces tendr las que el propio Cdigo enumera en los arts. 902 y 903. Por contra el albacea es universal si est investido de todas las facultades necesarias para cumplir la voluntad del causante desde su fallecimiento hasta la entrega de los bienes a los herederos, ostentando la representacin y administracin del caudal hereditario, y estando autorizado para liquidar y partir la herencia. Si el albacea fue facultado por el testador para la ejecucin del testamento y para proceder, por s mismo, a la formacin del inventario y a la particin de sus bienes, es decir, en el supuesto de que el albacea nombrado sea universal, tampoco se plantea diatriba alguna entorno a la representacin de la herencia yacente, porque ser ste quien la ostente. En este sentido, el Tribunal Supremo689 tiene declarado que, facultados los albaceas por el testador para la

Segn PUIG FERRIOL, J. (El albaceazgo, Bosch, Barcelona, 1.967, p. 130), el albacea se reputa universal cuando viene investido de todas las facultades necesarias para cumplir la voluntad del causante, desde el fallecimiento de ste hasta la adjudicacin y entrega de los bienes a los herederos; en cambio el albacea particular ostenta slo una o varias atribuciones concretas sealadas por el causante, o en defecto de stas, las que le atribuye la ley. Contestaciones al programa de oposiciones a notaras. Derecho Civil, t. III, Centro de Estudio Procesales, Madrid, 2.000, p. 451. (El subrayado es nuestro). Sentencias de 7 de junio de 1.862 (C.L.E. 1.862, pp.46462) y de 15 de marzo de 1.881 (C.L.E., 1er semestre de 1.881, pp. 683687). Ms recientemente, la STS de 15 de abril de 1.982 (RJ 1.982\8154), ha declarado que el albacea universal viene investido de todas las facultades necesarias para cumplir la voluntad del testador y no slo de una o varias atribuciones concretas sealadas por ste, lo que lleva consigo no slo la facultadde ejecucin en sentido estricto, sino asimismo las relativas a la gestin de los bienes y representacin de la herencia, en cuanto sea necesario para ultimar completamente la sucesin, lo que evidentemente incluye la administracin de los bienes de la herencia. (El subrayado es nuestro).
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ejecucin de su testamento y para que procedan por s mismos a la formacin del inventario y a la particin de sus bienes, estn autorizados y tienen por tanto personalidad para representar la testamentara y defender en juicio sus derechos. Por lo tanto como dice ALBALADEJO690, las facultades del albacea universal son, en principio, todas las relativas, no slo a la ejecucin, ensentido estricto, del testamento, sino tambin a la gestin de los bienes y representacin de la herencia en todo cuanto sea preciso para dejar ultimada por completo la sucesin. Todo lo cual puede, asimismo, calificarse, en sentido amplio, de ejecucin del testamento. Por el contrario, si el designado en testamento es un albacea particular, ste slo ostentar la representacin de la herencia yacente cuando el testador le haya facultado expresamente para ello; en su defecto, dispondr,

exclusivamente, de las facultades mencionadas en los artculos 902 y 903 del Cdigo civil. El artculo 902 establece: No habiendo el testador determinado especialmente las facultades de los albaceas, tendrn las siguientes: 1 Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto por l en el testamento; y, en su defecto, segn la costumbre del pueblo.

El albaceazgo en el Derecho Espaol (Comn y Foral), Tecnos, Madrid, 1.969, p. 235. (El subrayado es nuestro).

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2 Satisfacer los legados que consistan en metlico, con el conocimiento y beneplcito del heredero. 3 Vigilar sobre la ejecucin de todo lo dems ordenado en el testamento, y sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de l. 4 Tomar las precauciones necesarias para la conservacin y custodia de los bienes, con intervencin de los herederos presentes. Por su parte, el artculo 903 dispone que: Si no hubiere en la herencia dinero bastante para el pago de los funerales y legados, y los herederos no lo aportaren de lo suyo, promovern los albaceas la venta de los bienes muebles; y, no alcanzando stos, la de los inmuebles, con intervencin de los herederos. Si estuviere interesado en la herencia algn menor, ausente, corporacin o establecimiento pblico, la venta de los bienes se har con las formalidades prevenidas por las leyes para tales casos. Para que el albacea particular pueda ostentar legtimamente la representacin de la herencia yacente, en el caso de que no le fuera expresamente reconocida por el testador, sera preciso que le viniera atribuida por las leyes; y stas, lejos de otorgrselas, se la niegan, por el mero hecho de que, al determinar los artculos 902 y 903 del Cdigo civil las facultades de los albaceas, no incluyen entre ellas la de representacin; no existe artculo alguno en el Cdigo civil que confiera a los albaceas, directa o indirectamente, la representacin de la herencia yacente.

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En definitiva, el albacea particular estar activa y pasivamente legitimado para representar a la herencia yacente cuando el testador, de forma expresa, le haya concedido tal facultad, sin perjuicio de las enumeradas en los artculos 902 y 903 del Cdigo civil, lo cual resulta factible merced a la disposicin contenida en el artculo 901 del mismo cuerpo legal, en cuya virtud Los albaceas tendrn todas las facultades que expresamente les haya conferido el testador, y no sean contrarias a las leyes. De lo establecido en el artculo 901 del Cdigo civil se desprende que, en materia de facultades de los albaceas, rige el principio segn el cual stos tienen todas las que expresamente quieran conferirles los testadores, y, a falta de esta especial designacin, las generales que taxativamente enumeran los artculos 902 y 903 del Cdigo civil. No obstante lo anterior, lo deseable habra sido como seala CASTN TOBEAS691 que el Cdigo civil hubiera atribuido a los albaceas todas las funciones concernientes al cuidado y conservacin de los bienes y derechos que integran el caudal relicto, configurndose as el albaceazgo como una institucin destinada a satisfacer las necesidades de administracin y representacin de la herencia durante el interregno que media entre la apertura de la sucesin y su adquisicin por aceptacin. En cambio, nuestro Cdigo civil no refunde en los albaceas la funcin de la representacin provisional de la herencia.

Derecho Civilcit., t. VI, vol. 2, 8 ed., p. 358. De la opinin de este autor se hace eco ROMN GARCA, A.: Ob. cit., pp. 83 y 84.

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La diatriba respecto de la persona que ostenta la representacin de la herencia surge, en rigor, cuando el causante fallece intestado, o testado pero sin haber designado administrador, albacea universal, o albacea particular con facultades de representacin. En tales supuestos podra pensarse con ROCA SASTRE692 que tal facultad la asume el llamado a la herencia. A juicio de este autor, fallecido el causante la ley mantiene el statu quo hereditario, en espera de un heredero que acepte o se posesione de la herencia; si un tercero se posesiona de un bien relicto perturba aquel statu quo hereditario, de suerte que es lgico que el heredero pueda reaccionar mediante interponer el interdicto de recobrar. Con una interpretacin generosa del art. 999, prrafo 4, del Cdigo civil incluso puede sostenerse que entre los actos de mera conservacin y administracin provisional que incumben al heredero electo se incluyen el ejercicio de las acciones de tutela posesoria. No somos favorables a una interpretacin tan amplia del artculo 999, prrafo 4, del Cdigo civil. A tenor de este precepto, Los actos de mera conservacin o administracin provisional no implican la aceptacin de la herencia, si con ellos no se ha tomado el ttulo o la cualidad de heredero. La finalidad del artculo reproducido no es ofrecer un elenco de las actuaciones que puede ejecutar el llamado en el intervalo de tiempo que media entre la apertura de la sucesin y la adquisicin de la herencia mediante la

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Estudios sobre sucesionescit., pp. 188 y 189.

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aceptacin, sino delinear los supuestos de aceptacin tcita de la herencia; se encamina, por lo tanto, a efectuar la salvedad de que, por el ejercicio de los actos de mera conservacin o administracin provisional, el llamado no adquiere la herencia por aceptacin tcita, siempre y cuando con ellos ste no haya tomado el ttulo o la cualidad de heredero. Todas las actuaciones que excedan de la mera conservacin y administracin provisional, como son las relativas a la representacin, propias del heredero aceptante, implican una aceptacin tcita de la herencia (art. 999, prr. 3 C.c.693)694. La actuacin por parte del llamado en representacin de la herencia yacente constituye un acto configurable como de aceptacin tcita, en cuanto que implica la intencin de querer ser o de manifestarse como heredero (pro herede gestio), es decir, la idea de hacer propia la herencia, mirndola como tal, y no con el propsito de cuidar el inters de otro o eventualmente el propio para decidirse despus a aceptar; constituye, en definitiva, como diran las

Tcita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habra derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. Como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, son cuestiones demostrativas de aceptacin tcita aquellas que por s mismas o mero actuar indiquen la intencin de querer ser o manifestarse como herederos, es decir, las que revelen la idea de hacer propia la herencia, mirndola como tal y no con la intencin de cuidar el inters de otro o eventualmente el propio para decidirse despus de aceptar, o, en otro sentido, las que revelen sin duda alguna que el agente quera aceptar la herencia o la de ser su ejecucin facultad del heredero. Entre otras, vide las Sentencias de 24 de octubre de 1.903 (C.L.E., vol. 2 de 1.903, pp. 460481), de 1 de febrero de 1.912 (C.L.E., vol. 1 de 1.912, pp. 373377), de 17 de diciembre de 1.912 (C.L.E., vol. 3 de 1.912, pp. 682687), de 4 de marzo de 1.916 (C.L.E., vol. 1 de 1.916, pp. 641668), de 17 de febrero de 1.934 (RJ 1.934\2186), de 13 de marzo de 1.952 (RJ 1.952\808), de 9 de junio de 1.953 (RJ 1.953\1977), de 28 de enero de 1.969 (RJ 1.969\287), de 24 de octubre de 1.973 (RJ 1.973\3660), de 15 de junio de 1.982 (RJ 1.982\3428), de 16 de septiembre de 1.985 (RJ 1.985\4265), y de 12 de julio de 1.996 (RJ 1.996\5887).
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Partidas695, un acto de seor que slo puede realizar el causante o su sucesor, y ste con la intencin de tal696. En resumen, el artculo 999, prrafo 4, del Cdigo civil, no atribuye al llamado ni la representacin ni la administracin ordinaria del caudal relicto. En este sentido, declaran LACRUZ y SANCHO REBULLIDA697 que el contenido de poder de gestin del llamado se reduce a aquellos actos que no implican aceptacin tcita, pues en otro caso su intervencin le convierte en heredero, y elimina la yacente. Este poder de gestin provisional no convierte

P. 6, 6, 11: Tomando auiendo acuerdo el heredero, si le place de rescibir la herencia, en que es establescido por heredero de otri, o le pertenesce por razon de parentesco, deuelo dezir llanamente, otorgandose por heredero. E aun se puede esto fazer por fecho, maguer non lo diga paladinamente. Esto seria, como si el heredero vsasse de los bienes de la herencia, assi como heredero, e seor; labrando la heredad, o arrendandola, o desfrotandola, o vsando della en otra manera qualquier semejante destas. Ca por tales seales, o por otras semejantes, se prueua que quiere ser heredero: e es tenudo de guardar, e de fazer todas aquellas cosas, que heredero deue fazer. E esto ha logar, no tan solamente en el que es establescido por heredero, mas en otro qualquier, que ouiesse derecho de heredar algund ome, que muriesse sin testamento. Pero si algund ome, que ouiesse derecho de heredar los bienes de otri, vsasse de la heredad, o de los bienes del muerto, no con entencion de ser heredero, mas mouiendose por piedad; assi como en fazer guarescer los sieruos que fueron del testador, si fuessen enfermos; o en darles a comer, o les dar otras cosas que les fuessen menester; o en guardar la heredad, e los bienes della, porque se non perdiessen, nin se menoscabassen; por tal vso como este, dezimos, que non se muestra que quiere ser heredero; pero, porque de tal vsana, como sobredicha es, non nazca ende dubda, se la fizo con entencion de ser heredero, o non; este atal deue dezir, e afrontar manifiestamente ante algunos omes, como lo faze por piedad, e non con uoluntad de ser heredero. En este sentido se ha manifestado nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de junio de 1.982 (RJ 1.982\3426), en la cual pone de manifiesto que nuestra doctrina y jurisprudencia, bajo el milenario influjo del Derecho romano, ante la imposibilidad de fijar ex lege todos los actos que pudieran implicar aceptacin de la herencia, opta por atribuir este efecto a aquellos actos que, ms que por s mismos o mero actuar, indiquen la intencin de querer ser o manifestarse como herederos pro herede gestio, con la salvedad del pietatis y el custodiae causa (Dig. XXIV, tt. II, Ley 20), es decir, de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia, mirndola como tal y no con la intencin de cuidar el inters de otro o eventualmente el propio para decidirse despus a aceptar; en suma, como decan las Partidas (6,6,11), realizar actos de seor, que slo pudiera realizar el causante o su sucesor, y ste con la intencin de tal, o, como se indica en la sentencia de 27 de abril de 1.955 (RJ 1.955\1554), que el acto revele sin duda alguna que el agente quera aceptar la herencia o la de ser su ejecucin facultad del heredero. En este mismo sentido, vide Sentencias de 24 de noviembre de 1.992 (RJ 1.992\9367), y de 12 de julio de 1.996 (cit.), entre otras.
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Derecho de Sucesionescit., p. 51.

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al llamado en administrador ordinario del caudal relicto, ni en un representante del mismo. Y, al no ser representante ni heredero, no est pasivamente legitimado el slo y en cuanto tal, para ser demandado por los que tenan accin contra el causante o la herencia, ni tampoco aadimos nosotros para demandar en beneficio del caudal relicto. Hasta el momento de la aceptacin, el llamado es titular del ius delationis, que consiste en la facultad que aqul ostenta para optar entre la aceptacin y la repudiacin de la herencia, pero no le autoriza para actuar, ni activa ni pasivamente, en representacin del caudal relicto. Es ms, la incertidumbre que se produce durante el perodo de yacencia acerca de la persona que llegar a ostentar la cualidad de heredero, impide atribuir al llamado dicha facultad. En este sentido, advirti SCAEVOLA698 que el propio heredero; en tanto no ha aceptado la herencia, ha de tenrsele por mero titular de un eventual derecho y carente, por tanto, de legitimacin para accionar, excepcionar o gestionar, en definitiva, en favor de una herencia que an no ha adido. Pendiente su aceptacin, no podr actuar, en efecto, a modo de un representante del causante y continuador de su personalidad, ni en funcin de un supuesto anticipo en el ejercicio de facultades propias derivadas de su definitivo carcter de sucesor de aqul. Tampoco sera ste el caso de la gestin de actos de administracin o conservacin de derechos por uno o por
698 Cdigocit., t. XXXII, vol. 11, p. 337 y 338; en este mismo sentido vide ALBALADEJO, M.: Cursocit., p. 42; BONET RAMN, F.: Compendio de Derecho Civil, t. V, Edersa, Madrid, 1.965, p. 60; ROCA SASTRE, R.M.: Estudios de Comparacincit., p. 69, ROMN GARCA, A.: Ob. cit., p. 86; y SNCHEZ HERNNDEZ, C.: La herenciacit., p. 195.

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todos los partcipes en una comunidad hereditaria, regible en general, por las normas de la comunidad de bienes de los artculos 392 y siguientes del Cdigo civil, porque una cosa ha de ser aceptar la herencia, y dar con ello lugar a que se produzcan los efectos legales de continuidad y sucesin retroactiva en los derechos y obligaciones del causante, desde el instante de su muerte, y otra el que quien, no sabindose an si llegar a ser elemento personal activo de esa efectiva sucesin, tenga capacidad de derecho para la realizacin de actos que, como los interruptivos de la prescripcin, presuponen la titularidad del derecho o cosa que se est prescribiendo. Porque, de todos modos, acepte o no ulteriormente la incertidumbre padecida en esa fase intermedia, anterior a su decisin de aceptar, impide, a nuestro juicio, que, sin ms, el presunto heredero pueda representar a tal herencia yacente, lo que ha de ser insuperable obstculo para que todos los coherederos o, incluso, cualquiera de ellostenga capacidad para ejercitar acciones en beneficio de una herencia todava no aceptada. Tampoco puede ostentar su representacin la propia herencia yacente; sta no puede actuar per se, ni activa ni pasivamente, porque no es sujeto, sino objeto, masa de bienes, derechos, y obligaciones (art. 659 C.c.). De conformidad con el artculo 6, apartado 1, nmero 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la herencia yacente ostenta capacidad procesal, por lo que puede figurar como trmino subjetivo de una relacin jurdicoprocesal. Dispone dicho precepto que: 1. Podrn ser parte en los procesos ante los

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Tribunales civiles: () 4 Las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular. No obstante lo anterior, al ser objeto y no sujeto, la herencia yacente precisar de un sujeto fsico o jurdico que comparezca por y con ella, y, en este sentido, seala el artculo 7, prrafo 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que Las masas patrimoniales o patrimonios separados a que se refiere el nmero 4. del apartado 1. del artculo anterior comparecern en juicio por medio de quienes, conforme a la ley, las administren. Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, ante la ausencia de un sujeto que representara a la herencia yacente, el Tribunal Supremo reconoci a sta, a efectos limitados, capacidad procesal699. En este sentido, se estimaba que la herencia en situacin de yacencia poda figurar como trmino subjetivo de la relacin jurdico procesal y, por consiguiente, ocupar la posicin de demandada, en cuanto masa o comunidad de interesados, a la que, sin ser verdadera persona jurdica, se otorgaba transitoriamente y para fines limitados una consideracin unitaria, lo
699 En Sentencia de 20 de septiembre de 1.982 (RJ 1.982\4920), el Tribunal Supremo pone de manifiesto que segn criterio generalmente seguido en la prctica y aceptado por la doctrina y la Jurisprudencia como adecuada solucin a los problemas que plantea, la herencia en situacin de yacente, puede figurar como trmino subjetivo de la relacin jurdicoprocesal y por lo tanto ocupar la posicin de demandada, en cuanto masa o comunidad de interesados, en relacin con el caudal hereditario, a la que, sin ser verdadera persona jurdica, se otorga transitoriamente y para fines limitados una consideracin unitaria, segn seal la sentencia de 21 de junio de 1.943 (RJ 1.943\838), lo que conlleva la necesidad de la citacin edictal de los desconocidos herederos, a no ser que la representacin de aqulla haya sido otorgada al albacea por el testador (art. 901 del C. Civ.) o exista administrador SS. de 9 de febrero de 1.970 (RJ 1.970\790) y 14 de mayo de 1.971 (RJ 1.971\2082) como acontece en los supuestos contemplados por los artculos 1.020 y 1.026 de dicho Cuerpo legal o se haya promovido juicio sucesorio (arts. 1.008 y 1.098 de la L.E.Civ.). En este mismo sentido, vide SSTS de 10 de noviembre de 1.981 (RJ 1.981\4471), de 12 de marzo de 1.987 (RJ 1.987\1435), y de 11 de abril de 2.000 (RJ 2.000\2967).

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que conllevaba la necesidad de la citacin edictal de los desconocidos herederos, a no ser que la representacin de aqulla hubiera sido atribuida al albacea por el testador (art. 901 C.c.), existiera administrador (art. 1.026 C.c.700), o se hubiera promovido juicio sucesorio (arts. 1.008701 y 1.098702 L.E.C. derogada). Mediante este mecanismo de la citacin edictal pretendan evitarse los perjuicios que una demora en el nombramiento del administrador de la herencia, poda ocasionar a los acreedores y dems personas interesadas en la sucesin. A pesar de lo favorable de tal solucin, la citacin por edictos y la consecucin del procedimiento correspondiente en rebelda generaba indefensin. El emplazamiento edictal requiere, por su condicin de ltimo medio de comunicacin, no slo el agotamiento previo de las otras modalidades que aseguren en mayor grado la recepcin, por el destinatario, de la correspondiente notificacin, as como la constancia formal de haberse
Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se entender que se halla la herencia en administracin. El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona, tendr, en ese concepto, la representacin de la herencia para ejercitar las acciones que a sta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma. El administrador de los bienes representar al abintestato en todos los pleitos que se promuevan o que estuvieren principiados al prevenirse este juicio, as como en todas las incidencias del mismo que se relacionen con el caudal, excepto en lo relativo a la declaracin de herederos, en cuyas actuaciones no tendr intervencin. El administrador de la testamentara slo tendr la representacin de la misma en lo que se relacione directamente con la administracin del caudal, su custodia y conservacin, y en tal concepto podr y deber gestionar lo conducente para ello, ejercitando las acciones que procedan.
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intentado practicar, sino tambin que el acuerdo o resolucin judicial que considera a la parte en ignorado paradero debe fundarse en circunstancias cuyo examen lleve razonablemente a la conviccin o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de citacin703. El rgano jurisdiccional no debe conformarse con aquellos actos de notificacin de resultado negativo si, no obstante, es posible an intentar otros medios de emplazamiento distintos del edictal. La citacin edictal de los herederos desconocidos o ignorados genera indefensin cuando alguno de ellos, por no haber tenido conocimiento de la misma, o incluso por ignorar su condicin de llamado a la herencia, no haya podido comparecer en el correspondiente proceso para la defensa de sus eventuales intereses. Tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, esta antigua prctica jurisprudencial no resulta factible, porque en virtud de los artculos 6, apartado 1, nmero 4704, y 7, apartado 5705, de dicho

As lo ha afirmado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional en sentencias de 2 de diciembre de 1.988 (241/1.989), de 13 de diciembre de 1.990 (270/1.991), de 16 de diciembre de 1.991 (230/1.992), de 11 de abril de 1.994 (1059/1.994), de 4 de julio de 1.995 (1012/1.995),de 11 de diciembre de 1.995 (170/1.996), de 20 de mayo de 1.996 (773/1.996), de 20 de mayo de 1.997 (1003/1.997), de 30 de junio de 1.998 (1076/1.998), de 29 de noviembre de 1.999 (243/2.000), de 18 de septiembre de 2.000 (127/2.001), de 25 de noviembre de 2.002 (144/2.003), de 24 de marzo de 2.003 (417/2.003), y de 9 de abril de 2.003 (441/2.003), entre otras. 1. Podrn ser parte en los procesos ante los tribunales civiles: 4 Las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposicin y administracin. Las masas patrimoniales o patrimonios separados a que se refiere el nmero 4 del apartado 1 del artculo anterior comparecern en juicio por medio de quienes, conforme a la ley, las administren.
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cuerpo legal, bajo toda demanda dirigida contra una herencia yacente late un llamamiento implcito a la persona que conforme a la ley la administre. Lo que se pretende esclarecer ahora es quin ser esa persona si el causante falleci intestado, o, habiendo otorgado testamento, no design administrador, albacea universal, o albacea particular con facultades de representacin. La solucin de este interrogante depender de una correcta exgesis de las disposiciones contenidas en el artculo 1.020 del Cdigo civil y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artculo 1.020 del Cdigo civil reza: En todo caso el Juez podr proveer, a instancia de parte interesada, durante la formacin del inventario y hasta la aceptacin de la herencia, a la administracin y custodia de los bienes hereditarios con arreglo a lo que se prescriba para el juicio de testamentara en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como advierte GITRAMA706, aunque el artculo 1.020 del Cdigo civil atae singularmente a la hiptesis en que se est formando el inventario, su espritu est claro, y es que siempre que hay una situacin anormal en la herencia creada por no haber herederos aceptantes, debe proveerse al cuidado y conservacin de los bienes, y a la defensa de la herencia. La referencia que el artculo 1.020 del Cdigo civil efecta al juicio de testamentara debe entenderse hecha, desde la entrada en vigor de la nueva

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Ob. cit., pp. 98 y 99.

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Ley de Enjuiciamiento Civil, a los artculos 782 a 805 de dicha Ley (De la divisin de la herencia), en los que ya no se hace alusin a aqul, sino al procedimiento para la divisin de herencia. De acuerdo con el artculo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el nombramiento de administrador puede ser solicitado por los siguientes sujetos: a) Por el cnyuge o cualquiera de los parientes que se crea con derecho a la sucesin legtima, siempre que acrediten haber promovido la declaracin de herederos abintestato ante notario, o se formule la solicitud de intervencin del caudal hereditario al tiempo de promover la declaracin judicial de herederos. b) Por cualquier coheredero o legatario de parte alcuota, al tiempo de solicitar la divisin judicial de la herencia, salvo que la intervencin hubiera sido expresamente prohibida por disposicin testamentaria. c) Tambin podrn pedir la intervencin del caudal hereditario, con arreglo a lo establecido en el apartado segundo del artculo anterior, los acreedores reconocidos como tales en el testamento, o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un ttulo ejecutivo. A nuestro juicio, a tales sujetos deberan aadirse todos aquellos que ostenten la facultad de reivindicar el dominio de un bien o la titularidad de un derecho cuya posesin (fctica o jurdica) se encuentre integrada en el caudal

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relicto, puesto que tambin stos presentan un inters en que se lleve a cabo una adecuada administracin y representacin de ste. El nombramiento de administrador recaer en el viudo o viuda y, en su defecto, en el heredero o legatario de parte alcuota que tenga mayor parte en la herencia. A falta de las personas indicadas, o, si a juicio del Juez, las mismas careciesen de la capacidad necesaria para desempear el cargo, se designar como administrador a cualquiera de los herederos o legatarios de parte alcuota, si los hay, o a un tercero (art. 795, 2 L.E.C.). Para garantizar el correcto desempeo de su cargo, el administrador designado por el Tribunal deber prestar, en cualquiera de las formas permitidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil, caucin bastante para responder de los bienes que se le entreguen, a menos que sea dispensado a tal efecto por el Tribunal o por los herederos, siempre que aqul tenga bienes suficientes para responder de los que se le entreguen (art. 795, prr. 3 L.E.C.). Si no hubiera conformidad acerca de la dispensa, el administrador nombrado deber prestar caucin. El administrador deber prestar caucin en todo caso respecto de la participacin en la herencia de los menores o incapacitados que no tengan nombrado representante legal, y de los ausentes a los que no haya sido posible citar por ignorarse su paradero (art. 795, prr. 4 L.E.C.).

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Dicha caucin se devolver cuando el administrador cese en sus funciones, una vez aprobadas las cuentas por auto del Tribunal (art. 800, prr. 3 L.E.C.). Designado el administrador y prestada, si procede, la caucin por parte de ste, se le pondr en posesin de su cargo, dndole a reconocer a las personas que el mismo designe de aqullos con quienes deba entenderse para su desempeo, y se acreditar judicialmente su condicin mediante testimonio y haciendo constar por mandamiento, en su caso, el nombramiento y el estado de administracin de las fincas de la herencia en el Registro de la Propiedad (art. 797 LEC). Ser entonces dicho administrador judicial quien ostente la representacin de la herencia yacente; as lo dispone el artculo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, segn el cual: Mientras la herencia no haya sido aceptada por los herederos, el administrador de los bienes representar a la herencia en todos los pleitos que se promuevan o que estuvieren principiados al fallecer el causante y ejercitar en dicha representacin las acciones que pudieran corresponder al difunto, hasta que se haga la declaracin de herederos. Aceptada la herencia, el administrador slo tendr la representacin de la misma en lo que se refiere directamente a la administracin del caudal, su custodia y conservacin, y en tal concepto podr y deber gestionar lo que sea conducente, ejercitando las acciones que procedan.

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El tenor literal de este precepto sugiere el interrogante sobre cul sea la causa real del cese de las facultades representativas del administrador judicial: la aceptacin o la declaracin de herederos. Por una parte, el inciso inicial del prrafo 1 (mientras la herencia no haya sido aceptada) y el prrafo 2 (aceptada la herencia), subordinan la prdida de tal facultad a la aceptacin de la herencia; por otra parte, el inciso ltimo del prrafo 1 (hasta que se haga la declaracin de herederos), la hace depender de la declaracin de herederos. A nuestro juicio, debe entenderse que el administrador designado judicialmente pierde sus facultades representativas de la herencia yacente, una vez producida la aceptacin707, porque desde este instante, y concluidas las operaciones particionales, existe ya uno o varios herederos que, en cuanto sucesores en la posicin jurdica del causante, ostentan dicha representacin. En el supuesto de que haya mediado aceptacin de la herencia, pero no se hayan llevado a cabo las operaciones particionales, cada uno de los herederos
Segn VEGAS TORRES, J. (Derecho Procesal Civil. Ejecucin forzosa. Procesos especiales, 2 ed., Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 2.002, p. 511), al administrador le corresponde la representacin de la herencia, en tanto en cuanto no haya sido aceptada por los herederos (durante la tramitacin de la declaracin de herederos, por ejemplo). Esta representacin permite que los acreedores del causante puedan ejercitar sus acciones frente a la herencia, sin esperar a que haya herederos (art. 6.1.4 y 7.5 L.E.C.). Por su parte, el administrador podr ejercitar las acciones que pudieran corresponder al difunto. Una vez que la herencia haya sido aceptada, el administrador slo tendr la representacin de la misma en lo que se refiere directamente a la administracin del caudal, y en tal concepto podr y deber gestionar lo que sea conducente, ejercitando las acciones que procedan; despus de la aceptacin, por tanto, los acreedores del causante no deben demandar a la herencia representada por el administrador, sino directamente al heredero, a la comunidad hereditaria o a los coherederos (art.m 798). En este sentido vide tambin BAYO DELGADO, J.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2.000, p. 696; MORENO CATENA, V.: Derecho Procesal Civil, 3 ed., Colex, Madrid, 2.003, p. 380 y ROBLES GARZN, J.A.: Comentarios prcticos a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, coord. por Juan Carlos Cabaas Garca, Trivium, Madrid, 2.000, p. 718.
707

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podr ser demandado en los asuntos que afecten a los derechos de la comunidad hereditaria. No obstante, debe advertirse que, aceptada la herencia por los llamados a ella (ahora herederos), aunque no se hayan efectuado las operaciones particionales, ya no puede hablarse de herencia yacente, sino de herencia proindiviso, es decir, de masa de bienes, derechos, y obligaciones que pertenece a los ahora herederos, aun cuando todava no les haya sido adjudicada su parte correspondiente. En resumen, la herencia yacente, en cuanto masa patrimonial dotada de capacidad procesal, puede aparecer como trmino subjetivo de una relacin jurdicoprocesal, si bien, dada su cualidad de objeto, precisar de una persona fsica o jurdica que comparezca en su representacin. Tal persona ser el administrador, el albacea universal, o el albacea particular con facultades de representacin designado por el causante en disposicin testamentaria, y, en su defecto, el administrador designado por el Juez a instancia de persona interesada. Es posible que dicho administrador ostente algn derecho contra la herencia yacente, o viceversa, que el causante ostentara en vida algn derecho que ejercitar contra el administrador. En esta hiptesis, respecto de la cual la ley guarda silencio, entendemos que lo ms razonable sera el nombramiento de un administrador ad hoc que se encargara de la representacin de la herencia en esa concreta controversia.

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Aceptada la herencia, cesa la fase de yacencia, y son los herederos los que actuarn, en su beneficio, en los asuntos que afecten a los bienes, derechos, y obligaciones ahora pertenecientes a la comunidad hereditaria.

III. CAUSAS INTERRUPTIVAS DE LA USUCAPIN

1. CONSIDERACIONES GENERALES.

Dispone el artculo 1.943 del Cdigo civil que La posesin se interrumpe, para los efectos de la prescripcin, natural o civilmente. A juicio de ALAS, DE BUEN y RAMOS708, los efectos de la interrupcin son distintos, segn que se trate de la natural o civil. Hay de comn en ellos que el plazo de la usucapin se corta, y el que ha corrido antes de que la interrupcin sobreviniera pierde todo su valor. El plazo tiene que empezar a contarse de nuevo a partir del momento en que cese la interrupcin. En la interrupcin natural, como se pierde la posesin de una manera objetiva, digmoslo as, el efecto es mucho mayor que en la civil. Hay que comenzar a usucapir de nuevo contra todo el mundo, la interrupcin beneficia a todos los que puedan tener alguna pretensin sobre la cosa. En la interrupcin civil, como no se pierde la posesin de hecho, los efectos son ms limitados. Slo la persona que ha atacado el derecho del usucapiente puede aprovechar los efectos de su propio acto; los dems no.

708

Ob. cit., p. 179.

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Nosotros estamos de acuerdo con DEZPICAZO709 en que esta clasificacin posee todo el rancio sabor de las clasificaciones escolsticas, pero desde el punto de vista prctico es perfectamente intil y superflua. No es lo ms grave la arbitrariedad de la terminologa, que recoge la vieja dicotoma naturaliscivilis, de tanta raigambre y tan amplias aplicaciones. Es, sobre todo, que la ley no deduce de la distincin ninguna diversidad de consecuencias. Si el art. 1.943 fuera borrado del Cdigo, el sistema no sufrira ninguna modificacin y continuara funcionando exactamente igual. Por otra parte, vale la pena observar que la distincin entre interrupcin natural e interrupcin civil, establecida por el art. 1.943, no engloba la totalidad de los tipos de actos interruptivos. El art. 1.948 menciona como acto interruptivo el reconocimiento del derecho, expresa o tcitamente realizado por el sujeto pasivo. Y no puede saberse si este reconocimiento da lugar a una interrupcin natural o civil, lo cual demuestra una vez ms la inutilidad de la distincin. Esta clasificacin de los modos de interrupcin de la usucapin en naturales y civiles resulta absurda e intil, porque la ley no deduce de ella ninguna consecuencia prctica. Tanto si la interrupcin es natural, como si es civil, el efecto jurdico es idntico, ya que en ambas modalidades se produce una eliminacin del perodo de posesin ad usucapionem transcurrido hasta el momento en que se produjo la causa interruptiva. Por ello pensamos que, si el artculo 1.943 del Cdigo civil fuera eliminado del articulado de este cuerpo legal, la regulacin de la materia no sufrira
709

Fundamentoscit., p. 723.

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menoscabo alguno, sobre todo habida cuenta de que en los preceptos sucesivos, a excepcin del 1.948 que se refiere a la interrupcin de la usucapin como consecuencia del reconocimiento, por parte del poseedor ad usucapionem, del derecho del dueo o titular, las diversas causas interruptivas son calificadas como de interrupcin natural o civil; as, el artculo 1.944 comienza con la expresin Se interrumpe naturalmente la posesin; el artculo 1.945 dispone que La interrupcin civil se produce; y, finalmente, el artculo 1.947 afirma que Tambin se produce interrupcin civil. En nuestra opinin, lo que viene a decirse en el artculo 1.943 del Cdigo civil es que la usucapin puede interrumpirse: a) Por una prdida de la posesin, o de cualesquiera de los requisitos que la misma debe reunir, de conformidad con la disposicin contenida en el artculo 1.941 del Cdigo civil, para ser apta a los efectos de la usucapin (ser en concepto de dueo o de titular, pblica, pacfica e ininterrumpida), en cuyo caso se habla de interrupcin natural, por afectar directamente al hecho posesorio, que cesa. b) Porque, aun subsistiendo la posesin, sta se ve privada de efectos, y, en consecuencia, no puede dar lugar a la adquisicin del dominio del bien o de la titularidad del derecho de que se trate merced a la usucapin, lo que sucede en los supuestos de reclamacin judicial dirigida por el verdadero dueo o titular contra el poseedor ad usucapionem, tendente a hacer cesar el hecho posesorio, y entonces se dice que estamos ante una

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hiptesis de interrupcin civil, porque la misma no se manifiesta directamente sobre el hecho posesorio, que contina, aunque privado de sus efectos peculiares, evitndose de este modo que el proceso prescriptivo pueda quedar consumado en el interregno que media entre la reclamacin judicial y la emisin de la sentencia favorable al demandante. Como seala ALBALADEJO710, si la posesin no cesa, pero se produce una reclamacin judicial tendente a hacerla cesar, se dice que hay interrupcin civil (C.c., art. 1.943), que tiene por fin cortar desde ahora la usucapin si aqulla prospera (para evitar que entre tanto se consume), pero que si no, se considera no producida. En una direccin opuesta, estima MORALES MORENO711 que no parece exacto pensar que la interrupcin civil no sea interrupcin de la posesin, sino slo un criterio con que han de ser valorados los intereses en conflicto, pues tal significacin contradice a la terminologa del Cdigo (art. 1943) y el sentido posesorio que se atribuye en el mismo a las formas de interrupcin civil. No es adecuado sostener en el Derecho espaol, como hace Albaladejo, que la interrupcin civil no afecta a la posesin, sino al efecto de la usucapin. Como advierte HERNNDEZGIL, A.712, civil tiene aqu el significado de lo meramente nominal, simblico o indicativo, como contrapuesto a lo natural o real. De igual modo que uno de los diversos sentidos de la posesin

710 711 712

Derechocit., p. 189. Ob. cit., p. 345. Obrascit., p. 409.

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civil es la de la privada de corporeidad, otro tanto ocurre con la interrupcin civil; no precisa materializarse. El poseedor frente al cual se produce la interrupcin puede continuar en la misma situacin respecto de la utilizacin de la cosa o el disfrute del derecho. No hay prdida de la posesin. Sin embargo, como pese a tal subsistencia ha mediado un comportamiento dirigido a impugnar la situacin posesoria o a reconocer la no legitimacin de la misma, desde entonces hay interrupcin, aunque no se altere el poder sobre la cosa o el derecho posedos. Corolario de lo anterior es que de la disposicin contenida en el artculo 1.943 del Cdigo civil parece inferirse que, mientras que la interrupcin natural se refiere a una situacin fctica, la interrupcin civil se liga a situaciones de carcter formal. Pero debe tenerse en cuenta con LUNA SERRANO713 que la situacin legal se presentacon alguna mayor complejidad, pues, aunque se articula exclusivamente en orden a la determinacin del cumplimiento del recurso temporal de la prescripcin en el aspecto de su eventual impedimento, no puede desvincularse del tratamiento que la posesin recibe del ordenamiento en su globalidad y como institucin fundamental y previa al propio instituto prescriptorio. En este sentido, es de observar, en relacin a la interrupcin natural de la prescripcin, que la cesacin de la posesin que da lugar a la misma no se determina simplemente por tener lugar de manera efectiva o material, sino que requiere, al menos en diversas ocasiones o para configurar
713

Ob. cit., p. 2.105.

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alguna de las causas de la interrupcin, dejar de tener tambin la conformacin legal y, por tanto, formal de posesin no efectiva, pero ficticia, que reconocen como tal, para brindarle trascendencia, los arts. 460, 4 y 466 (v., en este sentido, art. 1944). Desde otro punto de vista, y en una direccin de carcter opuesto, la interrupcin civil de la prescripcin, que tiene su punto normal de referencia en una situacin de naturaleza formal, slo logra a veces su virtualidad impeditiva si se conecta funcionalmente con una situacin sustancial efectiva derivada de una inicial actuacin puramente formal o procesal (v., en este sentido, art. 1946). Por eso, los conceptos de interrupcin natural y civil de la prescripcin deben entenderse, al menos para ciertos supuestos, como relativos y acogerse, en definitiva, con las convenientes matizaciones. A nuestro parecer, la redaccin del artculo 1.943 del Cdigo civil es poco plausible al afirmar que la posesin puede interrumpirse, a los efectos de la prescripcin adquisitiva, natural o civilmente. Como sostiene DEZ PICAZO714, la expresin interrupcin de la posesin no es enteramente exacta. Lo que se interrumpe no es siempre la posesin. Cuando se dice que una demanda judicial o un reconocimiento del derecho es un acto interruptivo, esta interrupcin no produce sus efectos en el hecho posesorio en s mismo considerado, que contina mantenindose, sino en la virtualidad de esta posesin, que persevera, para convertirse en dominio. Lo que hay es, pues,

714

Fundamentoscit., p. 721.

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interrupcin de la prescripcin, que puede producirse por una cesacin de la posesin (la llamada interrupcin civil). Civilmente puede interrumpirse la usucapin, pero no la posesin, la cual puede continuar, aunque privada de sus efectos a propsito de la usucapin. En los supuestos denominados de interrupcin civil, la concurrencia de la causa interruptiva (interposicin de la demanda, o acto de conciliacin intentado sin efecto o celebrado sin avenencia) produce una interrupcin provisional de la usucapin, con la intencin de evitar que aqulla pueda consumarse entre dicho momento y la conclusin del correspondiente procedimiento con sentencia favorable al demandante, alcanzando sta fuerza ejecutiva, aunque con efectos retroactivos al momento en que se produjo la causa interruptiva. Lo deseable habra sido que el precepto objeto de examen se hubiera redactado con el siguiente tenor: La usucapin puede interrumpirse natural o civilmente; o, mejor todava, que se hubiera omitido, limitndose nuestro Cdigo civil a reglamentar, como hace en los preceptos sucesivos, cada una de las causas que generan una interrupcin del proceso prescriptivo. En cualquier caso, puesto que el legislador espaol ha decidido integrarlo entre los preceptos reguladores de esta materia, debe ser respetado, si bien con un valor meramente introductorio e indicativo, y habida cuenta de su inutilidad en nuestro sistema positivo.

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Del empleo en dicho precepto del trmino prescripcin, sin que se establezca distincin ni exclusin alguna, se infiere que su mbito de aplicacin se extiende a toda modalidad de usucapin, tanto ordinaria como extraordinaria, tradicional y liberatoria, y, por supuesto, no slo a la que opera en favor de un sujeto fsico o jurdico vivo o existente, sino tambin a la que tiene lugar en beneficio de una herencia yacente. En los apartados siguientes analizaremos cada una de las causas interruptivas previstas por nuestro Cdigo civil, con el propsito de aplicar su disciplina a la hiptesis concreta de la usucapin que opera a favor de una herencia yacente. A tal efecto, y siguiendo la sistemtica de nuestro Cdigo, distinguiremos entre causas de interrupcin natural y causas de interrupcin civil; dejaremos para el final el estudio del supuesto concerniente al reconocimiento del derecho del dueo o titular, respecto del cual no se especifica su modalidad. Para concluir este captulo analizaremos los efectos peculiares que la interrupcin presenta en sede de usucapin liberatoria a favor de la herencia yacente, distinguiendo segn se trate de usucapin liberatoria del propietario, o de usucapin liberatoria unitaria.

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2. CAUSAS DE INTERRUPCIN NATURAL.

A la interrupcin natural de la usucapin se refiere el artculo 1.944 del Cdigo civil, a cuyo tenor Se interrumpe naturalmente la posesin cuando por cualquier causa se cesa en ella por ms de un ao. Presupuestos de la interrupcin natural son, por lo tanto, la prdida o la cesacin en el hecho posesorio base de toda modalidad de usucapin y su continuidad durante el perodo de un ao. Resulta, por tanto, ineludible la conexin entre este precepto y el artculo 460 del Cdigo civil, en el cual se prevn los supuestos en los que se entiende perdida la posesin. Su redaccin es la siguiente: El poseedor puede perder su posesin: 1. Por abandono de la cosa (o derecho). 2. Por cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito. 3. Por destruccin o prdida total de la cosa, o por quedar sta fuera del comercio. 4. Por la posesin de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiese durado ms de un ao. El enlace de ambos preceptos nos sugiere el interrogante sobre si todos los supuestos de prdida de la posesin previstos por el artculo 460 del Cdigo

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civil son susceptibles de integrar el supuesto de hecho del artculo 1.944 del mismo cuerpo legal, es decir, si la posesin se interrumpe de forma natural, a los efectos prescriptivos, en todos los casos contemplados en el artculo 460 del Cdigo civil. La respuesta debe ser terminantemente negativa. El artculo 1.944 del Cdigo civil exige, como requisito sine qua non para que tenga lugar la interrupcin natural de la usucapin, que la cesacin en la posesin ad usucapionem haya durado ms de un ao, presupuesto ste que evidencia, con toda claridad, que el mbito de aplicacin de dicho precepto no puede extenderse a todos los supuestos de prdida de la posesin a que se refiere el artculo 460 del Cdigo civil. A continuacin, analizaremos cada una de las causas de prdida de la posesin enumeradas en este ltimo precepto, con el objetivo de demostrar que no todas pueden integrarse en el supuesto de hecho previsto en el artculo 1.944 del Cdigo civil como productor de la consecuencia jurdica interrupcin de la usucapin. Pero antes de entrar en materia, debe advertirse715 que la enumeracin contenida en el artculo 460 del Cdigo civil de las causas de prdida de la posesin no supone un caso de numerus clausus. Consiguientemente, la posesin podr perderse tambin por otras causas (por ejemplo, cuando el verdadero titular del ius possidendi ejercita la accin reivindicatoria contra el
As, MEDINA DE LEMUS, M.: Derecho Civil de Bienes. Derechos Reales o Inmobiliario Registral, t. I, Dykinson, Madrid, 2.003, pp. 184 y 185.
715

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poseedor de hecho, que dispone tan slo de una situacin provisional y perecedera).

a) El abandono de la cosa.

El abandono de la cosa o la cesacin en el ejercicio del derecho real objeto de la posesin ad usucapionem llevan nsito un animus derelinquendi o voluntad de desprenderse de aqulla, o bien de rehusar a los beneficios que ste proporciona. Se trata, por tanto, de un supuesto de prdida de la posesin de carcter voluntario y consciente que supone un abandono, por parte del poseedor, tanto del corpus como del animus rei sibi habendi. Para su eficacia, bastar que el poseedor abandonante ostente la capacidad natural de entender y querer. En este caso, sera disparatado pensar que fuera menester el transcurso de un ao, a contar desde que tuvo lugar el abandono, para entender que el animus derelinquendi devino definitivo, y, por lo tanto, gener una prdida de la posesin. Si ello fuera as, la recuperacin de la posesin de la cosa o del derecho con anterioridad al transcurso de dicho plazo anual beneficiara al abandonante de la presuncin de que posey aqulla o ste sin interrupcin, merced a la disposicin contenida en el apartado 2 del artculo 1.960 del Cdigo civil, en cuya virtud Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en poca anterior, ha continuado sindolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario.

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De lo expuesto resulta que el abandono origina per se y automticamente por tanto, sin necesidad de que transcurra el plazo de un ao la prdida de la posesin, lo cual deriva de la naturaleza de las cosas o derechos (nullius) en este supuesto concreto.

b) La cesin.

Del mismo modo que el abandono, la cesin constituye un acto consciente y voluntario de prdida de la posesin, aunque basado en un negocio celebrado con quien ser el nuevo poseedor; as, la cesin equivale a un emplazamiento efectivo de la tenencia de un bien o del disfrute de un derecho mediante la tradicin, por cualquier ttulo, y mediante las restantes formas de entrega o transmisin716. Podra ocurrir como seala LUNA SERRANO717 que el poseedor cedente de la cosa o del derecho ejercitado sobre ella continuase, en virtud de constituto posesorio, detentando la posesin. Es claro, sin embargo, que, en tal supuesto, no podra afectar esta tenencia al aprovechamiento por parte del nuevo poseedor de la posesin antes tenida en concepto de dueo y a la aplicacin del artculo 1960, apartado 1, del Cdigo civil.

Cfr. RUIZRICO RUIZMORN, J.: Curso de Derecho Civil, t. III, 2 ed., coord. por Francisco Javier Snchez Calero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2.004, p. 107.
717

716

Ob. cit., p. 2.107.

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En la cesin se yuxtaponen dos figuras jurdicas: la prdida de la posesin y la accessio possessionis. La cesin provoca una prdida de la posesin en el cedente y su continuacin en la persona del cesionario, el cual, en virtud de lo establecido en el apartado 1 del artculo 1.960 del Cdigo civil, podr continuar la usucapin iniciada por el cedente (causante) y completar el tiempo exigido por la ley a tal efecto, uniendo al suyo el de aqul. La aplicacin, a esta hiptesis, de la exigencia del transcurso de un ao desde que tuvo lugar la cesin, para entender perdida la posesin por el cesionario, es contra razn, no slo por lo que se acaba de decir, sino tambin porque se colocara al cesionario en una situacin poco privilegiada, en cuanto que, hasta que haya transcurrido dicho plazo, se vera amenazado por una eventual recuperacin del bien o del derecho cedido onerosa o gratuitamente por parte del cedente, al cual beneficiara la presuncin iuris tantum consagrada en el apartado 2 del artculo 1.960 del Cdigo civil. En definitiva, en la cesin hecha a ttulo oneroso o gratuito no existe, en rigor, una prdida de la posesin, sino una continuacin de la misma en la persona del cesionario (accessio possessionis).

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c) Prdida total, destruccin y conversin en res extra commercium del bien o derecho objeto de usucapin.

Si la cosa o el derecho objeto de usucapin se pierde totalmente, o se destruye, deja de existir, y, por lo tanto, no es que se produzca exactamente una prdida de la posesin, sino que sta se hace imposible para cualquier persona. Lo mismo debe decirse respecto del supuesto en el que la cosa o el derecho en cuestin quedase fuera del comercio de los hombres, porque, en tal caso, aunque la cosa o el derecho fuesen susceptibles de posesin, no lo seran a los efectos prescriptivos (arg. ex art. 1.936 C.c.).

d) La posesin de otro durante un ao.

La posesin de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiese durado ms de un ao del artculo 460, 4 del Cdigo civil, se refiere a aquellos supuestos en los que un sujeto (poseedor), habiendo sido despojado de la posesin material conserva, durante el perodo de un ao a contar desde que tuvo lugar el despojo, la posesin incorporal (posesin incorporal del despojado). En estas hiptesis no existe una verdadera prdida de la posesin, a los efectos prescriptivos, mientras no transcurra dicho plazo anual. Merced a la disposicin contenida en el artculo 438 del Cdigo civil, segn el cual La posesin se adquiere por la ocupacin material de la

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cosa o derecho posedo, o por el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho, mediante el despojo el despojante deviene automticamente poseedor, al quedar la cosa o el derecho sometido a la accin de su voluntad. Durante el trmino de un ao a contar desde el despojo, el poseedor despojado ostenta la facultad de recuperar la posesin material mediante el ejercicio, en el mbito del juicio verbal, de la accin de recobrar (arg. ex arts. 1.968 C.c.718 y 439, prr. 1 LEC719). Si ste vence en juicio, se entender, para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupcin. (art. 466 C.c.). Se trata de la accin que la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1.881 denominaba interdicto de recobrar la posesin, derivada del interdictum recuperandae possessionis del Derecho Romano, aunque con la importante diferencia de que en nuestro Derecho no slo se ampara la posesin, sino tambin la mera tenencia, como determinan los artculos 430, 444 y 446 del Cdigo civil720.

Prescriben por el transcurso de un ao: 1 La accin para recobrar o retener la posesin. No se admitirn las demandas que pretendan retener o recobrar la posesin si se interponen transcurrido el plazo de un ao a contar desde el acto de perturbacin o el despojo. La S.A.P. Illes Balears (secc. 3) de 29 de junio de 2.005 (n 305/2.005) establece, en su fto. jco. 3, que como ya se haba puesto de manifiesto por la doctrina cientfica y jurisprudencial en relacin a los antiguos interdictos de retener y recuperar la posesin, los procedimientos destinados a proteger la posesin como hecho, contra las perturbaciones que la daan o inquietan, derivados del interdictum recuperandae possessionis del Derecho Romano,
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718

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Bajo la denominacin de interdicto se contemplaban los juicios posesorios, los cuales, segn la enumeracin efectuada por el artculo 1.631721 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 eran: el de adquirir la posesin, el de retener o recobrar la posesin, el de obra nueva, y el de obra ruinosa. No obstante, el trmino interdicto no era sinnimo de proceso posesorio, ni todos los interdictos constituan, en rigor, juicios posesorios; slo merecan tal consideracin los de retener y recobrar la posesin, que se configuraban como procesos especiales sumarios, y que diferan de la concepcin romana de interdicto al proteger a todo poseedor, incluso al mero tenedor, y no slo a la posesin jurdica. El interdicto de adquirir serva para la investidura de la posesin en un supuesto concreto (bienes adquiridos por herencia, pero que todava no se hallaban en el mbito posesorio del heredero); el interdicto de obra nueva tena una marcada finalidad precautoria; y, por ltimo, el interdicto

aunque con la importante diferencia de que en nuestro Derecho se ampara no slo la posesin, sino tambin la mera tenencia, como determinan los artculos 430, 444 y 446 del Cdigo Civil, que establecen que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin y si fuere inquietado en ella, deber ser restituido o amparado por los medios que la Ley de procedimiento establece, siendo nuestro sistema jurdico generoso en esta materia, como se desprende del artculo 441 del citado texto legal al decir que en ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin, mientas exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con accin o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el auxilio de la autoridad competente, bastando la mera tenencia o posesin como hecho, pues en el juicio de interdicto no se ventila el mejor derecho a poseer, sino la preexistencia o no de una situacin meramente de hecho, encaminada a conservar la paz jurdica, estando legitimados activamente para ejercitarlos los que prueben el hecho de la posesin o tenencia y pasivamente los que hayan ejecutado por propia decisin el acto atentatorio a la posesin, o el que lo haya mandado ejecutar, y no la persona que haya sido mero instrumento de inquietacin o perturbacin. Los interdictos slo podrn intentarse: 1 Para adquirir la posesin. 2 Para retenerla o recobrarla. 3 Para impedir una obra nueva. 4 Para impedir que cause dao una obra ruinosa.
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de obra ruinosa equivala a una medida administrativa de proteccin de personas y cosas ante el peligro de construcciones ruinosas. En resumen, los interdictos de retener y de recobrar la posesin tenan un carcter posesorio; el de adquirir, un carcter petitorio; y los de obra nueva y obra ruinosa, un carcter cautelar. Como seal DE LA OLIVA SANTOS722, llamar interdicto a un proceso jurisdiccional constituye una arriesgada y discutible traslacin de trminos. Interdicto es una institucin romana de la que, aunque no sean absolutamente seguros los conocimientos que poseemos sobre su origen y naturaleza, podemos decir que no pasaba de ser, en la poca del procedimiento per formulas, una orden sumaria que al magistrado corresponda dictar en virtud de su imperium y no de su iurisdictio. Esta orden pretenda mantener o restablecer el orden jurdico (o, al menos, el presuntamente jurdico) amenazado o perturbado. As como en el proceso el Pretor vena a limitarse a autorizar el contrato entre las partes, remitiendo la decisin final al iudex, en el interdictum decida sumariamente la cuestin en virtud de su imperium. Se trataba, pues, segn nuestros actuales esquemas, ms bien de una medida administrativa o de polica, consistente en la orden dirigida a una persona. Si sta cumpla lo ordenado, la medida resultaba eficaz en su finalidad protectora del estado de cosas amenazado o perturbado. En caso

Derecho Procesal Civil, t. IV, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1.993, p. 325.

722

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contrario, haba de acudirse al que hoy consideraramos verdadero proceso (el proceso o procedimiento ex interdicto). Adems de lo anterior, los interdictos que regulaba la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 diferan de otro instituto: el proceso posesorio. En palabras de DE LA OLIVA SANTOS723, los procesos posesorios son netamente judiciales y jurisdiccionales, en los que recae una autntica sentencia, verdadera resolucin jurisdiccional, por ms que al centrarse sobre la posesin de una manera sumaria, carezca esta sentencia de fuerza de cosa juzgada y no impida un juicio ulterior plenario. Estas circunstancias condujeron a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, a prescindir de esta terminologa, configurando los antiguos interdictos como procesos en los que, dentro del mbito del juicio verbal, se pretende una rpida tutela de la posesin o tenencia, y como procesos que proveen una inmediata proteccin frente a obras nuevas o ruinosas (Exposicin de Motivos XII, prrafo 14, de la nueva L.E.C.). La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artculo 250, ms que llevar a cabo una enumeracin de los interdictos, lo que hace es mencionar los distintos objetos procesales que habrn de tener las correspondientes pretensiones. Podemos decir con

723

Ob. cit., ibidem.

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VZQUEZ BARROS724 que la delimitacin entre los distintos interdictos posesorios es inadecuada, por cuanto el concepto de interdicto no es sinnimo de proceso posesorio, ni todos los interdictos son puramente juicios posesorios. Aun cuando la Ley de Enjuiciamiento Civil no hace alusin al trmino interdicto, tanto la doctrina como la jurisprudencia siguen empleando esta terminologa, tendencia que seguiremos nosotros en este trabajo. La accin recuperatoria o interdicto de recobrar la posesin se regula en el artculo 250, prrafo 1, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con el de retener la posesin. Como sealan FERNNDEZ BALLESTEROS, RIF SOLER y VALLS COMBAU725, ambas pretensiones tienen en comn que tutelan la posesin, con la finalidad de reservar la paz jurdica, y ambas se sustancian por un mismo cauce procesal. Pero son conceptualmente diferentes: mientras el interdicto de retener pretende mantener la posesin de hecho frente a perturbaciones o amenazas no consumadas; el de recobrar pretende que el actor sea repuesto en la posesin de hecho perdida. En consecuencia, el petitum, la condena y la ejecucin, a que pueden dar lugar son claramente diferentes. En el de retener, se pretende slo el mantenimiento de una situacin posesoria y la sentencia que lo acoja, se limita a requerir al perturbador para que se abstenga en el futuro de realizar tales actos con
724 725

Los interdictos, 2 ed., Bosch, Barcelona, 2.005, p. 105.

Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, vol. 1, Atelier Editorial, Barcelona, 2.000, p. 1.089.

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los correspondientes apercibimientos. En el de recobrar, se incluye, adems, aquellas situaciones que sean necesarias para reponer al actor la posesin perdida, ms los daos y perjuicios que el despojo haya producido. Por tanto, en el interdicto de recobrar se pretende proteger a quien tena la posesin sobre una cosa contra actos de despojo, impidiendo que se altere una determinada situacin de hecho. Sin embargo, las diferencias existentes entre una y otra tutela pueden entenderse como diferentes etapas de un mismo iter intencional (amenaza o despojo consumado); de ah que los requisitos de los que depende su estimacin sean sustancialmente los mismos, y que por ello tanto legal como doctrinalmente se examinen conjuntamente. La proteccin posesoria interdictal responde al inters general de que los estados de hecho no puedan destruirse por actos de propia autoridad tomndose los particulares la justicia por su mano, propsito que arranca del artculo 441 del Cdigo civil, a cuyo tenor En ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con accin o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el auxilio de la Autoridad competente; y se patentiza en el artculo 446 del mismo cuerpo legal, al establecer que Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin; y, si fuere inquietado en ella, deber ser amparado o restituido en dicha posesin por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Se trata de evitar el desorden

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social que generara el hecho de que los ciudadanos intenten restaurar por s mismos la posesin de la que se consideren despojados sin acudir a los tribunales, en cuya jurisdiccin reside la nica y exclusiva competencia para restablecer los derechos conculcados, de modo que su

pronunciamiento se constituya en un puro juicio de facto, cuya finalidad no es otra que la de proteger y amparar transitoria, momentnea e interinamente, la posesin como hecho, con la ineludible consecuencia de que quedan fuera de su mbito todos los aspectos extraos al hecho posesorio, como son las cuestiones sobre la propiedad y cualquier otro derecho real o personal, e incluso las controversias sobre el mejor derecho a la posesin, cuya discusin y resolucin queda relegada para un ulterior procedimiento ordinario726. Los requisitos para la prosperabilidad de la accin recuperatoria son los siguientes: a) Que el actuante (o su causante) se hallara en la posesin de la cosa o del derecho objeto de despojo, entendiendo por posesin, a los efectos jurdicos indicados, no slo la que lo sea a ttulo de dueo, sino tambin la simple tenencia, lo que

En este sentido se ha pronunciado nuestro Tribula Supremo en Sentencia de 21 de abril de 1.979 (RJ 1.980/931): El proceso interdictal viene limitado estrictamente a la posesin de mero hecho con exclusin de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del anlisis o calificacin del ttulo aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisin los amplios cauces del proceso declarativoEn el proceso interdictal est vedado el ampliar el pronunciamiento y decisin a declaraciones de orden jurdico as como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo.

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determina

la

legitimacin

activa.

Por

tanto,

resulta

incuestionable que el hecho de la posesin se configura como requisito esencial para el xito de esta accin, hecho o circunstancia cuya prueba corresponde al demandante

conforme a las normas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artculo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil727; es decir, la parte demandante debe acreditar inexcusablemente que se hallaba, al tiempo del despojo, en la posesin fsica o tenencia material y actual de la cosa (o derecho) objeto del procedimiento, independientemente del derecho (de propiedad o, incluso, de posesin) que ostentara o pudiera ostentar sobre la misma. b) Que el demandante acredite que el demandado ha efectuado por su propia decisin el acto o actos de despojo o expolio atentatorio a la posesin, o bien que los mand ejecutar a un tercero, lo que determina la legitimacin pasiva. El despojo se concibe, doctrinal y positivamente, como aquellos actos materiales que se concretan en la alteracin de un estado de hecho preexistente, en la privacin total o parcial del goce de la cosa (o derecho) poseda, en hacer su uso y disfrute ms incmodo o dificultoso, o por darse un trasvase del poder de
Art. 217, prr. 2: Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, segn las normas jurdicas a ellos aplicables, el efecto jurdico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvencin.
727

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hecho de la cosa del despojante al despojado sin ttulo adecuado y sin relacin negocial. El acto de despojo debe ir acompaado del animus spoliandi728, es decir, de la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario e indebido, sin ttulo que lo autorice. c) Que el ejercicio de esta accin se verifique antes de que transcurra un ao a contar desde que se produjo el despojo (requisito temporal), sin que se pondere el factor del conocimiento. En este sentido, dispone el artculo 439, prrafo 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que No se admitirn las demandas que pretendan retener o recobrar la posesin si se interponen transcurrido el plazo de un ao a contar desde el acto de la perturbacin o el despojo. Se establece un plazo de caducidad729, cuyo fundamento o razn de ser parece residir en el plazo de un ao establecido por el artculo 460, apartado 4, del Cdigo civil, para entender perdida la posesin. Al ser dicho plazo de caducidad, es apreciable de oficio y no

Segn la S.A.P. Toledo (secc. 2, nm. 324/2.003), de 31 de julio, respecto a la vigencia del requisito del animus spoliandi es evidente que el mismo existe aunque expresamente el art. 250, 1, 4 no lo recoja, pues lo cierto es que tal artculo establece la existencia de las acciones posesorias instrumentadas en unos juicios verbales especiales, con una evidencia en cuanto al fin de los mismos, que el que pretendan los artculos derogados de la anterior LEC. Por ello entiende al respecto la Sala que tal requisito es necesario en el interdicto de recobrar, como bien se establece en la sentencia dictada de fecha 5 de enero de 2.001. Es doctrina reiterada en la jurisprudencia la de que se trata de un plazo de caducidad. En este sentido se han pronunciado las SSAAPP de Asturias (secc. 7) de 5 de febrero de 2.004 (nm. 6/2.004), de Huesca (secc. 1) de 23 de febrero de 2.004 (nm. 26/2.004), y de Crdoba (secc. 2) de 15 de febrero de 2.005 (nm. 31/2.005), entre otras.
729

728

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susceptible de interrupcin; presenta un carcter civil y no procesal, por lo que es de aplicacin la disposicin contenida en el artculo 5, prrafo 2, del Cdigo civil, esto es, el cmputo se har de fecha a fecha sin que queden excluidos los das inhbiles. La prueba de su concurrencia incumbe, obviamente, a la parte actora, quien deber acreditar la fecha en que tuvo lugar el despojo. La exigencia del transcurso de un ao prevista por el artculo 460, apartado 4, del Cdigo civil, para entender perdida la posesin incorporal del despojado, coincide con el perodo de tiempo exigido por el artculo 1.944 del Cdigo civil para estimar perdida la posesin a los efectos de la usucapin, lo que nos autoriza para afirmar que slo esta hiptesis de despojo integra el supuesto de hecho consagrado en el ltimo de los preceptos citados como productor de la consecuencia jurdica interrupcin de la usucapin. En este sentido, afirma ALBALADEJO730 que la prdida duradera por ms de un ao no es siempre necesaria para que se interrumpa la posesin, pues sta puede interrumpirse desde el momento mismo de la prdida sin necesidad de que la desposesin dure un aoAhora bien, cuando el que perdi la posesin material, conserva la incorporal, caso del art. 460, 4., C.c., en el que por la posesin de otro aun contra la voluntad del antiguo

Comentarioscit., pp. 276 y 277. Vide tambin al respecto HERNNDEZ GIL, A.: La posesincit., pp. 407 y 408; DEZPICAZO, L.: Fundamentoscit., pp. 724 y 725; y MORALES MORENO, A.M.: Ob. cit., pp. 310 a 314.

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poseedor, ste conserva la posesin incorporal durante un ao, entonces hace falta el paso de ese tiempo para que se interrumpa la posesin, pero no porque el transcurso del tiempo sin poseer sea preciso en general para que haya interrupcin de la posesin, sino porque conservndose la posesin incorporal durante el ao, hasta que ste vence no hay prdida de dicha posesin incorporal, as que el poseedor material antiguo privado de la tenencia, sigui, no obstante, poseyendo sin interrupcin, si bien como poseedor incorporal. A tenor de lo dicho, lo dispuesto en el artculo 1.944 sera aplicable al visto caso del artculo 460, 4.Pero, diferentemente, no es preciso el paso del ao, sino que la posesin se interrumpe inmediatamente que se cesa en la posesin en los restantes casos del artculo 460. Esto significa a juicio de DEZPICAZO731 varias cosas: a) Que el transcurso del ao no es necesario, cuando la posesin ha terminado por abandono. En este casola interrupcin de la usucapin es automtica e inmediata. b) Que, como seala el artculo 460, una posesin no puede decirse perdida por la posesin de otro contra la voluntad del antiguo poseedor ms que una vez transcurrido el plazo del ao. Durante el ao, es decir, durante la vigencia de su accin interdictal, el despojado contina siendo todava un verdadero

731

La interrupcin de la prescripcin, R.D.N., juliodiciembre 1.963, pp. 47 y 48.

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poseedor. Slo el transcurso del ao y la prdida, por tanto, de la accin interdictal, determina la extincin de la situacin posesoria y, consiguientemente, la interrupcin de la posesin. A juicio de LUNA SERRANO732, la interrupcin de la usucapin opera, en estos casos, si no se deduce la accinrecuperatoria, si se propone una vez transcurrido un ao desde el momento de la privacin de la posesin, si la demanda interpuesta se desestima, si la decisin judicial estimatoria no es objeto de ejecucin y, en todo caso, si la posesin no es materialmente recuperada en dicho plazo. Para algunos expositores, aunque tal valoracin no sea correspondiente con la tradicin histrica de nuestro ordenamiento, podra tener tambin lugar la recuperacin de la posesin mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria, en cuyo caso tampoco habra que entenderse que aqulla se haba perdido y, en consecuencia, que se haba interrumpido la prescripcin. Veamos ahora cmo afecta esta causa interruptiva a la usucapin que opera a favor de una herencia yacente, distinguiendo, a tal efecto, segn que el despojo haya tenido lugar contra la misma o contra el causante en vida.

732

Ob. cit., p. 2.107.

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Como hemos reiterado en diversas ocasiones a lo largo de esta Tesis, si el usucapiente fallece antes de haber consumado la usucapin, la situacin de hecho o de derecho en que consiste la posesin ad usucapionem, as como los efectos a ella inherentes (ius possessionis), se integran en el caudal relicto junto con los bienes, derechos, y obligaciones que, de conformidad con el artculo 659 del Cdigo civil, constituyen el contenido de la herencia. Si un tercero se posesiona de un bien o de un derecho cuya usucapin inici el causante en vida y que ahora, como consecuencia de su muerte, est operando a favor de la herencia yacente, saldr de sta la posesin material, pero conservar la denominada posesin incorporal (del despojado) durante el ao siguiente al despojo. Dentro de este concreto lapso temporal, la persona que, conforme a la ley, ostente la administracin de la herencia yacente, en cumplimiento de sus funciones de custodia, conservacin, y administracin del caudal relicto, deber ejercitar, a travs de los trmites del juicio verbal, la accin recuperatoria de la posesin material perdida. Dado que en los juicios verbales en los que se sustancia esta accin no se decide acerca de la propiedad, ni de la posesin definitiva de la cosa o derecho discutido, sino exclusivamente sobre su posesin, bastar que el administrador pruebe que en la herencia yacente se integraba la posesin material, que el demandado ha sido el autor o inductor del despojo, y que

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no ha caducado la accin, para que sta vuelva a integrarse en aqulla, unindose de nuevo a la incorporal. En tal caso, recada sentencia favorable a la demanda, se entender, de acuerdo con la disposicin contenida en el artculo 466 del Cdigo civil, que tal posesin nunca sali de la herencia yacente, y el tiempo que hubiera durado el despojo se computar a los efectos de la usucapin. Esto ser as incluso en el supuesto de que el despojante fuera el verdadero dueo de la cosa o titular del derecho objeto de usucapin, pues ste dispone de las acciones pertinentes (entre ellas, la reivindicatoria), entre las que no se encuentra la interdictal de recobrar. Si el administrador dejara pasar el plazo anual sin reaccionar ante el despojo, la herencia yacente quedar tambin privada de la posesin incorporal, y, en consecuencia, la usucapin que operaba a su favor quedar interrumpida sin posibilidad alguna de reanudacin. A nuestro juicio, en esta hiptesis, habida cuenta de la obligacin asumida por el administrador, al aceptar su cargo, en relacin con la custodia, conservacin, y administracin del caudal relicto bajo su responsabilidad, aqul deber responder de los perjuicios causados a ese caudal por su culpa o negligencia; en nuestro caso, por su inaccin ante un despojo que provoca la interrupcin de una usucapin que poda

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haberse consumado a favor de la herencia yacente, incrementando su contenido activo (arg. ex arts. 1.031 C.c.733 y 801, prr. 1 LEC734). Es posible que en el lapso de tiempo que media entre el despojo y el transcurso del plazo anual, que provoca la prdida de la posesin incorporal, el proceso de usucapin iniciado por el causante en vida haya quedado consumado a favor de la herencia yacente, generando un incremento en sta, y ello porque en nuestro Derecho positivo se reconocen a la posesin incorporal los mismos efectos que a la corporal. De suceder lo anterior, ocurrira que el bien o derecho en cuestin formara ya parte del contenido del caudal relicto, con lo cual, el administrador podra reaccionar ante el despojo mediante la interposicin de la accin recuperatoria, o a travs de la accin reivindicatoria; la primera, en tanto no haya transcurrido el plazo de un ao, a contar desde el despojo; y la segunda, en cualquier momento desde que se consum la usucapin y antes de la extincin de la misma por prescripcin (vide arts. 464, 1.955 y 1.962735 C.c.). La accin reivindicatoria tiende a que la cosa

No alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dar cuenta de su administracin a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y ser responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya. Si el heredero fuere instituido bajo condicin suspensiva, se pondrn los bienes de la herencia en administracin hasta que la condicin se realice o haya certeza de que no podr cumplirse. Las acciones reales sobre bienes muebles prescriben a los seis aos de perdida la posesin, salvo que el poseedor haya ganado por menos trmino el dominio, conforme al artculo 1955, y excepto los casos de extravo y venta pblica, y los de hurto o robo, en que se estar a lo dispuesto en el prrafo 3 del mismo artculo citado.
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733

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o derecho sea restituido a la herencia yacente por quien la posee indebidamente, esto es, por el despojante (art. 348, prr. 2 C.c.736). Hasta aqu nos hemos ocupado del supuesto de que el despojo haya tenido lugar durante la fase interina de yacencia hereditaria. Si el despojo hubiera ocurrido frente al usucapiente antes de fallecer, en la herencia yacente nicamente habra ingresado la posesin incorporal del despojado, a la cual ya hemos dicho que se reconocen los mismos efectos que a la material. En tal caso, el administrador de la herencia yacente, en cumplimiento de sus obligaciones de custodia, conservacin, y administracin del caudal, deber reaccionar ante el despojo, para lo cual dispondr del plazo de un ao, que se contar desde que el causante fue despojado, mediante el ejercicio, por los trmites del juicio verbal, de la accin recuperatoria. El administrador deber probar, en el correspondiente procedimiento, que la posesin material la ostentaba el causante, de suerte que, terminando el proceso con sentencia favorable, se entender que aqul nunca fue despojado, siendo as que la posesin material integr el caudal relicto desde el momento de su fallecimiento, y, en consecuencia, el tiempo que dur el despojo se computar a los efectos de la usucapin.

El propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.

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Por el contrario, la inercia del administrador durante el referido plazo anual provocar la salida del caudal relicto de la posesin incorporal, y, consecuentemente, la interrupcin de la usucapin que operaba en su beneficio. Entonces, aqul deber responder de los daos y perjuicios sufridos por la herencia como resultado de su culpa o negligencia El administrador slo podr reaccionar mediante el recurso de la accin reivindicatoria cuando, entre el despojo y el transcurso del plazo anual, la usucapin hubiera quedado consumada a favor de la herencia yacente.

3. CAUSAS DE INTERRUPCIN CIVIL.

A) LA CITACIN JUDICIAL.

Nuestro Cdigo civil dedica el artculo 1.945 a la interrupcin de la usucapin por efecto de la citacin judicial: La interrupcin civil se produce por la citacin judicial hecha al poseedor, aunque sea por mandato de Juez incompetente. Por citacin judicial debe entenderse aquella diligencia por virtud de la cual se convoca a una persona para que acuda a un concreto acto judicial. Como afirma la S.T.S. de 8 de mayo de 1.982737, dentro del trmino citacin judicial debe comprenderse, mientras no se disponga lo contrario, cualquiera de esa clase, como muestra, adems de una voluntad a travs del Juez
737

RJ 1.982\2559.

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fehaciente y clara del ejercicio de un derecho incompatible o contradictorio del derecho que con ella se interrumpe, al dejar con ello de ser pacfica la posesin en que se basa su adquisicin prescriptiva; de ah que no pueda negarse la cualidad de citacin judicial a la hecha en virtud de solicitud o demanda de expediente de dominio. Resulta paradjico que se otorguen efectos interruptivos a una actuacin de los Tribunales, como es la citacin judicial, y no a un acto procedente de los particulares, es decir, a la interposicin de la demanda. En este sentido, afirma DEZPICAZO738 que cabe llamar la atencin sobre lo sorprendente que es el hecho de que el efecto interruptivo de la prescripcin no se coloque en un acto del interesado, sino en un acto judicial, con la posible repercusin prctica que puede entraar el lapso de tiempo existente entre ambos actos, el del interesado y el del juez. A esto aade que la cosa es tanto ms llamativa cuanto que, por lo que se refiere a la prescripcin extintiva, no cabe duda de que el acto que provoca la interrupcin es la mera presentacin de la demanda, segn se desprende del art. 1.973. La razn de la diferencia se ha querido encontrar en el hecho de que en materia de prescripcin extintiva basta que el derecho sea ejercitado para que la interrupcin se produzca, mientras que en materia de prescripcin adquisitiva es necesario que el poseedor adquiera conocimiento de que existe un hecho que pone en discusin o en peligro su propia posesin.

738

Fundamentoscit., p. 726.

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La solucin adoptada literalmente por el artculo 1.945 del Cdigo civil puede generar graves perjuicios al sujeto que reivindica el dominio de un bien o la titularidad de un derecho que est siendo objeto de usucapin por parte de otro, pues una demora en la actuacin judicial podra dar como resultado que, una vez efectuada la correspondiente citacin, la usucapin se haya consumado ya a favor del demandado. Pongamos un ejemplo para dejar patente la gravedad de tal solucin. Imaginemos que un sujeto acude a los tribunales, para reivindicar el dominio de un bien o la titularidad de un derecho real que se encuentra en posesin de otro, dos das antes de que la usucapin de aqul o de sta se consume a favor del ltimo de los citados, y que el Tribunal, por cualquier circunstancia, demora la citacin al demandado hasta pasados tres das, contados desde el de interposicin de la demanda. En este supuesto, recibida la cdula de citacin por el demandado, ste podr excepcionar que el dominio del bien o la titularidad del derecho reivindicado le pertenece, porque lo ha adquirido por usucapin, de suerte que el demandante, si no logra probar lo contrario, se ver frustrado en su reclamacin, como consecuencia de una actuacin poco diligente del rgano jurisdiccional. Nos parece injusto que el demandante en reivindicatoria, habiendo actuado en tiempo y forma oportunos, pueda perder la propiedad (o la titularidad) por razones ajenas a l.

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Por ello creemos, aun en contra de una abundante opinin jurisprudencial739, que la solucin ms conveniente, en aras de la proteccin de los propietarios, debera ser la de entender que los efectos interruptivos se confieren a la presentacin de la demanda ante el rgano jurisdiccional, y no a la citacin judicial, acto propio de los Tribunales y posterior a la actuacin del demandante en reivindicatoria. Bajo el vigor de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, se mantuvieron doctrinalmente ambas posturas740. Unos autores entendan que la causa interruptiva de la usucapin era la citacin judicial; otros, por el contrario, consideraban como tal la interposicin de la demanda. Tras la reforma a que fue sometida esta Ley el 6 de agosto de 1.984, la discusin sobraba, porque tal y como puso de manifiesto ALBALADEJO741 a base del nuevo texto del artculo 479 de aqulla, se resuelve el problema, ya que si para l la presentacin con ulterior admisin de la peticin de conciliacin interrumpir la prescripcin tanto adquisitiva como

extintivadesde el momento de la presentacin, no puede ser por menos que tambin la interrumpa la presentacin de la demanda principal, sin esperar a citacin alguna, pues sera absurdo que lo que es accesorio y ya no obligatorio, como solicitar la conciliacin, interrumpa, y no lo haga la interposicin de la demanda.
Nuestro Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 de marzo de 1.902 (C.L.E. vol. 1 de 1.902, pp. 528537), de 3 de enero de 1.936 (RJ 1.936\39), y de 14 de febrero de 1.964 (RJ 1.964\1031), entre otras, otorga eficacia interruptiva a la citacin judicial.
740 741 739

ALBALADEJO, M.: Comentarios cit., p. 286. Comentarioscit., pp. 286 y 287.

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Dado que este precepto sigue siendo aplicable tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, merced a lo dispuesto en su Disposicin Derogatoria nica, prrafo 1, apartado 2742, nos parece que esta solucin es la ms razonable. Para que la demanda produzca la interrupcin de la usucapin, deber entablarse en ejercicio de una accin de naturaleza real, de alcance petitorio o posesorio, referida al bien o derecho posedo, respecto del cual su tenencia puede dar lugar al efecto legal de la usucapin y determinante de la formalizacin de un conflicto judicial entre el dueo de la cosa o titular del derecho y su poseedor743. A sensu contrario, carecen de eficacia interruptiva aquellas demandas que no generen una contienda judicial entre el dueo o titular y el poseedor ad usucapionem. Debe advertirse que la interposicin de la demanda no produce per se la interrupcin de la usucapin, sino que simplemente adelanta los efectos de sta, dejando a la posesin ad usucapionem sin virtualidad prescriptiva, de forma que el usucapiente no podr aprovecharse de la usucapin que eventualmente pudiera consumarse durante la continuacin del correspondiente procedimiento, si ste concluye con sentencia favorable al demandante, momento ste en que aquella interrupcin, que podramos denominar

1. Se deroga la Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, con las excepciones siguientes: 2 El Ttulo I del Libro II, as como el artculo 11, sobre la conciliacin y la Seccin 2 del Ttulo IX del Libro II, sobre declaracin de herederos abintestato, que estarn vigentes hasta la entrada en vigor de la regulacin de ambas materias en la Ley sobre Jurisdiccin Voluntaria.
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LUNA SERRANO, A.: Ob. cit., p. 2.109.

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provisional, se convierte en definitiva. Por lo tanto, lo que verdaderamente interrumpe la usucapin es la sentencia judicial favorable al demandante que alcance fuerza ejecutiva744. Todo lo anterior resulta de la yuxtaposicin de las normas recogidas en los artculos 1.945 y 1.946 del Cdigo civil. El artculo 1.946 del Cdigo civil presenta el siguiente tenor literal: Se considerar no hecha y dejar de producir efectos interruptivos la citacin judicial: 1 Si fuere nula por falta de solemnidades legales. 2 Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia. 3 Si el poseedor fuere absuelto de la demanda. La referencia que este precepto efecta a la citacin judicial debe entenderse hecha, por los motivos antes indicados, a la presentacin o interposicin de la demanda. De acuerdo con el apartado 1 del artculo reproducido, la demanda dejar de producir efectos interruptivos, si carece de alguna de las solemnidades legales. A tales solemnidades alude el artculo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual, bajo la rbrica la demanda y su contenido, aparece redactado en los siguientes trminos:
En este sentido, afirma MORALES MORENO (Ob. cit., p. 349) que aunque el Cdigo civil no estudie a la sentencia judicial, entre las causas interruptivas de la posesin ad usucapionem, no hay duda de que ella produce el efecto interruptor.
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1. El juicio principiar por demanda, en la que, consignados de conformidad con la que se establece en el artculo 155 los datos y circunstancias de identificacin del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrn numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijar con claridad y precisin lo que se pida. 2. Junto a la designacin del actor, se har mencin del nombre y apellidos del procurador y del abogado, cuando intervengan. 3. Los hechos se narrarn de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisin o negacin por el demandado al contestar. Con igual orden y claridad se expresarn los documentos, medios e instrumentos que se aporten en relacin con los hechos que fundamenten las pretensiones y, finalmente, se formularn valoraciones o razonamientos sobre stos, si parecen convenientes para el derecho del litigante. 4. En los fundamentos de derecho, adems de los que se refieran al asunto de fondo planteado, se incluirn, con la adecuada separacin, las alegaciones que procedan sobre capacidad de las partes, representacin de ellas o del procurador, jurisdiccin, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, as como cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo.

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5. En la peticin, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretenden, se expresarn con la debida separacin. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harn constar por su orden y separadamente. Entendemos que si la demanda fuera nula por no reunir alguna de las formalidades legales indicadas a los efectos de su validez y eficacia, debera ser inadmitida a trmite, merced a lo dispuesto en el artculo 403, prrafo 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor Tampoco se admitirn las demandas cuando no se acompaen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisin de aqullas, por lo que no es que deje de producir efectos interruptivos por aplicacin del apartado 1 del artculo 1.946 del Cdigo civil, sino que lo que hay, en realidad, es que nunca los produjo. Por ello estimamos que este primer apartado del artculo 1.946 resulta hoy prescindible. En los supuestos de desistimiento o de caducidad de la instancia, obviamente hubo una demanda vlida admitida a trmite, y, por consiguiente, se produjo una interrupcin provisional de la usucapin, que, por aquellas circunstancias, no se convirti en definitiva ante la ausencia de una sentencia favorable, que es la verdadera causa interruptiva de la usucapin, de manera que aquella interrupcin de carcter interino se tiene por no sucedida.

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Finalmente, no cabe la menor duda de que la sentencia absolutoria deja sin efecto la interrupcin provisional que la interposicin de la demanda haba generado745. Por su parte, el artculo 1.945 del Cdigo civil otorga efectos interruptivos incluso a la demanda interpuesta ante un Juez incompetente. Prima facie, y en virtud de la disposicin recogida en el artculo 399, prrafo 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podra pensarse que la interposicin de la demanda ante un Juez que carezca de competencia debe ser inadmitida a trmite, por carecer de una de las solemnidades legales exigidas para su validez y eficacia. En resumen, del artculo 1.945 del Cdigo civil parece inferirse la posibilidad de que el procedimiento subsiguiente a la interposicin de la demanda pueda substanciarse vlidamente ante un Juez incompetente. Esta es la interpretacin acogida por ALBALADEJO746, que dota de eficacia interruptiva a la sentencia favorable emitida por el Juez incompetente ante el que se haya interpuesto la demanda y sustanciado el proceso. En este sentido, declara que, admitida la demanda aun por Juez incompetente, ciertamente interrumpe la usucapin, pero como esto es provisionalmente hasta que recaiga sentencia favorable al demandante, slo valdr la interrupcin si el pleito llega a resolverse, favorablemente a aqul, repito, sin que obste la incompetencia, pues si por virtud de sta, despus de admitida la demanda, resulta impedida la continuacin del procedimiento, la interrupcin habr que
As se pone de manifiesto en la STS de 21 de mayo de 1.904 (C.L.E. vol. 2 de 1.904, pp. 425437).
746 745

Comentarioscit., p. 287.

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darla por no ocurrida, a diferencia de si valen las actuaciones practicadas hasta la resolucin de la cuestin de competencia (L.E.C., art. 115) contina el mismo proceso ante el nuevo Juez, que dicta finalmente sentencia favorable al demandante. Pero no es este el sentido que debe atribuirse al inciso ltimo del artculo 1.945 del Cdigo civil, porque lo que prev no es que el juicio se sustancie y concluya ante el Juez incompetente, sino simplemente que la demanda se interponga ante aqul, sustancindose el correspondiente procedimiento ante el Juez competente. Se permite, en definitiva, que, concluido el proceso con sentencia favorable ante el Juez competente, los efectos interruptivos se retrotraigan a la fecha de la interposicin de la demanda ante el Juez incompetente. En este sentido, afirma HERNNDEZGIL, A.747 que la armona entre la exigencia del artculo 1.946 de que la citacin rena las solemnidades legales y el artculo 1.945, que otorga eficacia interruptiva a la citacin hecha por mandato de Juez incompetente slo se logra pensando lo siguiente: se hace la citacin por mandato de juez incompetente; el demandado aduce la incompetencia. Prospera esta alegacin y como consecuencia ha de conocer del litigio el juez que sea competente. Ahora bien, los efectos interruptivos tienen lugar desde el momento en que se efectu la citacin por el juez incompetente. La hiptesis que contemplan los artculos 1.945 y 1.946 no es la de que siga

La posesincit., p. 410. Recurdese que este autor se muestra partidario de la citacin judicial en cuanto causa interruptiva de la usucapin.

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actuando el juez incompetente, sino la de que, promovido litigio ante juez incompetente y seguido luego ante el competente, los efectos interruptivos surgen desde el primer momento. El concepto de incompetencia engloba tanto la funcional como la territorial. Es posible que, mediante la demanda, el actor pretenda la reivindicacin del dominio de un bien o la titularidad de un derecho cuya usucapin fue iniciada por una persona que ya ha fallecido y que contina ahora produciendo sus efectos a favor de la herencia yacente. En este supuesto, el actor deber dejar constancia expresa en la demanda de que sta se dirige contra una herencia yacente, indicando, igualmente, el nombre, apellidos y domicilio o residencia en que pueda ser emplazada la persona que legalmente la administre, que deber comparecer por ella en el correspondiente procedimiento. Interpuesta la demanda, ya sea ante Juez competente o incompetente, la situacin (de hecho o de derecho) en que consiste la posesin ad usucapionem, que ingres en el caudal relicto al fallecimiento del usucapiente, queda provisionalmente privada de sus efectos prescriptivos. Concluido el proceso subsiguiente a la interposicin de la demanda con sentencia favorable al demandante, aquella interrupcin provisional se convierte en definitiva; por el contrario, si el procedimiento concluye con sentencia absolutoria del demandado (en nuestro caso, de la herencia yacente) se entiende que nunca se produjo tal interrupcin, de suerte que el tiempo

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transcurrido desde la interposicin de la demanda hasta la emisin de la sentencia deber ser computado a los efectos de la usucapin. Pero cabe la posibilidad de que, al interponerse la demanda reivindicatoria, la usucapin se hubiera consumado ya en favor de la herencia yacente, de manera que aquella situacin provisional en que consista la posesin ad usucapionem se haya trasmutado en derecho definitivo sobre el bien o derecho, en cuyo caso la persona que segn la ley ostente la administracin de aqulla deber excepcionar que el bien o derecho reivindicado pertenece ya al caudal relicto, porque lo adquiri por usucapin. La demanda reivindicatoria dirigida contra el usucapiente que fallece antes de haber concluido el procedimiento judicial se continuar frente a la herencia yacente, por la que deber comparecer la persona que legalmente la represente. Ser de aplicacin, en esta hiptesis, lo que ya expusimos respecto del supuesto en que la demanda se dirija directamente contra la herencia yacente. Antes de dar por concluido el presente apartado, debe hacerse notar que, como equivalente a la interposicin de la demanda, tambin la peticin del beneficio de justicia gratuita provoca la interrupcin de la usucapin748. Ello es as porque la misma constituye un supuesto de interpelacin judicial; se trata de un incidente del asunto principal.
As lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de marzo de 1.986, aunque en relacin a un supuesto de interrupcin de la prescripcin extintiva de acciones: Son reiteradas las declaraciones jurisprudenciales en el sentido de valorar como causa interruptiva de la prescripcin la presentacin de la demanda de pobreza dentro del ao de vigencia de la accin. En este mismo sentido, S.S.T.S. de 28 de noviembre de 1.892 (C.L.E. vol. 3 de 1.89, pp. 521526) y de 9 de marzo de 1.899 (C.L.E. vol. 1 de 1.899, pp. 404408), entre otras muchas.
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Para que la solicitud del beneficio de justicia gratuita despliegue su eficacia interruptiva es menester que en ella se deje constancia expresa del objeto del litigio que se pretende entablar por el actor, porque no existe verdadera interpelacin judicial en tanto que no se concrete o especifique el derecho que mediante ella se ejercita contra determinada persona. De lo anterior resulta que, en los supuestos en los que se omita dicha circunstancia, que no es requisito esencial para la tramitacin y resolucin del beneficio de justicia gratuita, la demanda inicial no producir efectos interruptivos de la usucapin. Como ha puesto de relieve nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de mayo de 1.983749, merced a la peticin del beneficio de justicia gratuita, se abre un parntesis entre la admisin y la puesta en marcha de la demanda, sin que sta no pueda significar por su mera presentacin, si no adolece de otro defecto que la invalide, el ejercicio de una accin ante los Tribunales, pues la interpelacin as producida revela la intencin del actor de recuperar un bien o un derecho de su propiedad o titularidad que est siendo objeto de usucapin por otra persona. Del mismo modo que ocurre respecto del acto de conciliacin del cual nos ocupamos a continuacin, cuyo efecto interruptivo se condiciona a la presentacin, en el plazo perentorio de dos meses, de la demanda sobre la posesin o el dominio discutido, la peticin de justicia gratuita tambin debe

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RJ 1.983\2916.

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venir condicionada a la presentacin, en un determinado plazo, de la demanda principal. Dicho plazo ser, por aplicacin analgica de lo dispuesto en el artculo 1.947 del Cdigo civil respecto del acto de conciliacin, de dos meses a contar desde la resolucin de la peticin del beneficio de justicia gratuita. Como seala ALBALADEJO750, la analoga no es por semejanza entre conciliacin y justicia gratuita, sino por semejanza entre las situaciones de pendencia que aquellas dos figuras (desemejantes) crean por lo que toca a que en una y en otra hay una interrupcin adelantada, en espera de la demanda principal, para que si sta se interpone a tiempo, valga definitivamente la interrupcin como hecha desde antes. Advierte ALBALADEJO751 que lo primero que hay que decir es que se debe partir necesariamente de que es preciso demandar en un cierto plazo porque como la conciliacin, la solicitud de justicia gratuita no puede tener en el caso de la usucapin, que es el que nos ocupa, la autonoma interruptiva (es decir, interrumpir por s misma, y no condicionada a la demanda posterior) que cabe otorgar o que otorgan a una u otra, la ley o la jurisprudencia en el caso de la prescripcin extintiva. No pueden tener tal autonoma interruptiva en la usucapin ni la solicitud de conciliacin ni la de justicia gratuita porque nicamente interrumpe la reclamacin judicial, que propiamente slo la constituye la demanda (y repito una vez ms la solicitud de conciliacin o la
750 751

Comentarioscit., p. 283. Comentarios cit., pp. 281 y 282.

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de justicia gratuita slo valen como adelanto de los efectos de la demanda futura) mientras que s cabe que tengan efecto interruptivo, por s, es decir, autnomo, en la prescripcin extintiva porque en cuanto sea posible encontrar en ellas una simple reclamacin extrajudicial, o quepa configurarlas como una exigencia de su derecho del acreedor al deudor, interrumpen la prescripcin extintiva, ya que, como sabemos, a diferencia de la usucapin, la interrupcin de la prescripcin extintiva no se produce slo (en cuanto ahora importa) por reclamacin judicial, sino tambin por la extrajudicial (art. 1.973).

B) EL ACTO DE CONCILIACIN.

Otra causa de interrupcin civil de la usucapin es el acto de conciliacin. En este sentido, dispone el artculo 1.947 del Cdigo civil que Tambin se produce interrupcin civil por el acto de conciliacin, siempre que dentro de dos meses de celebrado se presente ante el Juez demanda sobre posesin o dominio de la cosa cuestionada, o aadimos nosotros sobre la posesin o titularidad del derecho discutido. El acto de conciliacin consiste en la comparecencia, ante el Juez de Primera Instancia competente, de los sujetos que se hallen en desacuerdo respecto de algn asunto, con el propsito de alcanzar avenencia y evitar as un litigio752. En nuestro caso, la cuestin sobre la que no existe acuerdo ser la posesin o el dominio de un bien, o la titularidad de un derecho.

DEZPICAZO GIMNEZ, I. (Derecho Procesal Civil. El proceso de declaracin, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2.000, p. 231) define la conciliacin

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Al tratarse de un acto celebrado dentro del mbito judicial, aunque sin una intervencin decisiva del Juez, implica una reclamacin formal que tiene por objeto la recuperacin del bien posedo o del derecho ejercitado sobre ella. Se efecta ante los Tribunales de Justicia, por lo que se configura como adornada de los caracteres y peculiaridades propias de la interpelacin judicial. Debe advertirse que, al no haberse regulado todava esta materia en la Ley sobre Jurisdiccin Voluntaria, tal y como establece la Disposicin Derogatoria nica, prrafo 1, apartado 2, de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta aplicable a la misma lo dispuesto en el Ttulo I, del Libro II, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 (arts. 460 a 480). El artculo 479 de esta Ley se refiere al efecto interruptivo del acto de conciliacin en los siguientes trminios: La presentacin con ulterior admisin de la peticin de conciliacin interrumpir la prescripcin, tanto adquisitiva como extintiva, en los trminos y con los efectos establecidos en la Ley desde el momento de la presentacin. En la papeleta de conciliacin se har constar el nombre, profesin y domicilio del demandante y del demandado, as como la pretensin que se deduzca y la fecha (art. 465 LEC 1.881). El Juez de Primera Instancia del domicilio del demandado, que es el nico competente para conocer de los actos de conciliacin, el da que se presente la
como una actividad preprocesal, no jurisdiccional y de carcter potestativo a travs de la cual los sujetos pueden arreglar sus diferencias ante un Juez y evitar as la iniciacin del proceso, normalmente a travs de una transaccin.

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papeleta o en el siguiente hbil, mandar citar a las partes, indicando el da y hora en que haya de tener lugar la comparecencia, procurando que se verifique a la mayor brevedad posible. En cualquier caso, entre la citacin y la comparecencia debern mediar al menos veinticuatro horas, salvo que el Juez estime la existencia de justas causas que justifiquen la reduccin de dicho plazo. La comparecencia no podr dilatarse ms de ocho das desde la presentacin de la papeleta de conciliacin (art. 466 LEC 1.881). Tanto los demandantes como los demandados en conciliacin estn obligados a comparecer en el da y hora sealados en la providencia de citacin. Si alguno de ellos no compareciera y no alegara justa causa, se dar el acto por intentado sin efecto (art. 469 L.E.C. 1.881). En el supuesto de que comparecieran todos los citados, pero no se produjera avenencia entre los mismos, el Juez procurar avenirlos, y, si no lo lograra, se dar el acto por terminado sin avenencia (art. 471 LEC 1.881). En ambos casos se har constar, en un libro que lleva el Secretario del Juzgado, la celebracin del acto de conciliacin (arts. 472 y 473 LEC 1.881). De lo anterior resulta que el acto de conciliacin puede revestir tres modalidades: a) Acto de conciliacin intentado sin efecto, por no comparecer en el da y hora sealados en la providencia de conciliacin alguno de los sujetos implicados (por regla general, el demandado), en cuyo caso el actor, si quiere recuperar el bien o derecho cuestionado, se ver

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obligado a interponer demanda reivindicatoria; entrar entonces en juego lo dispuesto en el artculo 1.945 del Cdigo civil. b) Acto de conciliacin celebrado sin avenencia, como consecuencia de no haber llegado a un acuerdo las partes interesadas; en esta hiptesis igual que hemos visto sucede en el supuesto anterior, si el actor en conciliacin quiere recuperar el bien o derecho posedo por el demandado, deber interponer demanda sobre posesin o domino de aqulla, o sobre la titularidad de ste, integrando as el supuesto de hecho previsto por el artculo 1.945 del Cdigo civil. c) Acto de conciliacin celebrado con avenencia, por haber llegado las partes a un acuerdo. El acuerdo consistir, por regla general, en la devolucin por parte del poseedor ad usucapionem del bien o derecho discutido a su verdadero dueo o titular, con lo cual nos encontraremos ante una hiptesis de reconocimiento del derecho del dueo, a la que alude el artculo 1.948 del Cdigo civil. Prima facie, podra pensarse que slo el segundo de los supuestos mencionados, esto es, el acto de conciliacin celebrado sin avenencia, es el comprendido como causa interruptiva de la usucapin en el artculo 1.947 del Cdigo civil. Sin embargo, como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo753

En este sentido se manifiestan las SSTS de 28 de junio de 1.926 (C.L.E. vol. 3 de 1.926, pp. 672678) y de 14 de febrero de 1.928 (C.L.E. vol. 2 de 1.928, pp. 431442). En sentido contrario, STS de 6 de junio de 1.922 (C.L.E. vol. 2 de 1.922, pp. 459464), en cuyo considerando 2 se dispone que para que se interrumpa la prescripcin ha de verificarse por un medio que caracterice esencialmente la interpelacin judicial, yno es suficiente, a tales

753

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aunque respecto de supuestos de prescripcin extintiva de acciones, en buenas reglas de hermenetica debe concederse la misma eficacia interruptiva al acto intentado sin efecto que al celebrado sin avenencia, y ello, en primer lugar, porque en ambos casos en el demandante concurren todas las circunstancias de la interpelacin judicial; en segundo lugar, porque tanto en uno como en otro el demandante ha hecho todo lo posible por recuperar el bien o derecho de que se considera dueo o titular; y, finalmente, porque adoptar la solucin contraria llevara al absurdo de admitir que quede a voluntad del llamado y en su exclusivo provecho la facultad de enervar un medio interruptor de la prescripcin adquisitiva establecido por la ley en favor del dueo o titular. En ambos casos el actor deber interponer ante el Juez, dentro del plazo perentorio de dos meses, a contar desde el acto de conciliacin intentado sin efecto o celebrado sin avenencia, demanda sobre posesin o dominio de la cosa, o sobre titularidad del derecho cuestionado754.

efectos la mera presentacin de la papeleta de la demanda, sino que es necesaria la celebracin del acto de conciliacin, sin avenencia. Segn la STS de 15 de diciembre de 1.993 (RJ 1.993/9991) (fto. jco. 2), el artculo 1.959 del Cdigo Civil no puede entenderse desconectado de los dems que regulan la prescripcin, ni en esta normativa el dato, en que insite una constante doctrina jurisprudencial [SS. 2991983 (RJ 1983/4684), 2091984 (RJ 1984/4329), y 861987 (RJ 1987/4047)] de que la eficacia interruptiva de la conciliacin se contrae a la prescripcin extintiva, tal y como establece el art. 1973 del Cdigo Civil, para cuya interrupcin no rige la necesidad de promover el correspondiente juicio dentro de los dos meses siguientes al acto de conciliacin, requisito ste, sin embargo, inexcusable en la prescripcin adquisitiva, por disponerlo el art. 1947 del propio Ordenamiento sustantivo, estableciendo, as, una diferencia en consonancia con la que separa ambos tipos de prescripcin, sustentada la una en el hecho positivo de la posesin, que contina si el poseedor no es vencido en el juicio que, con posterioridad al acto conciliatorio se promueva, mientras que en el caso de la prescripcin extintiva asentada sobre el requisito negativo de la inactividad del titular del derecho, a ste le es dable exteriorizar su voluntad de mantener su titularidad, mediante un acto interruptor que, cual la conciliacin, ha
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Este plazo de dos meses es de caducidad, de suerte que, si la demanda petitoria o posesoria no se interpone tempestivamente, queda eliminado todo posible efecto interruptivo del acto de conciliacin, que se estimar no sucedido nunca. En definitiva, la eficacia interruptiva del acto de conciliacin queda supeditada a la interposicin, en tiempo oportuno, de la demanda. Tal subordinacin determina la aplicacin, al acto de conciliacin, de las limitaciones prevenidas a propsito de la demanda en el artculo 1.946 del Cdigo civil, de manera que lo que produce la interrupcin definitiva de la usucapin no es el propio acto de conciliacin, cuya virtualidad reside en generar una interrupcin provisional, sino la sentencia dictada en el correspondiente procedimiento, que alcance fuerza ejecutiva, si bien tales efectos interruptivos se retrotraern, por disposicin del artculo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, al momento de presentacin de la papeleta de conciliacin755.

de considerarse por s slo bastante a producir el efecto por el mismo pretendido. En este mismo sentido, SSTS de 3 de octubre de 1.931 (C.L.E. vol. 4 de 1.931, pp. 453458), de 9 de noviembre de 1.941 (RJ 1.941\1234), de 9 de diciembre de 1.983 (RJ 1.983\6926), de 22 de septiembre de 1.984 (RJ 1.984\4332), y de 15 de julio de 1.985 (RJ 1.985\4059), entre otras. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de14 de mayo de 1.987 (RJ 1.987\3441), aunque con referencia a un supuesto de prescripcin extintiva de acciones: Con independencia de la consideracin de la conciliacin como procedimiento dirigido a evitar el planteamiento de un posterior juicio, puede tener, tambin, el carcter de requerimiento judicial que, lo mismo que el notarial o cualquier reclamacin extrajudicial, produce efectos interruptivos de la prescripcin en curso, efectos interruptivos que segn la ms reciente jurisprudencia de esta Sala surgan de la presentacin de la papeleta de conciliacin Sentencias de 9 de noviembre de 1.954 (RJ 1.954\2645), de 22 de septiembre de 1.984 (RJ 1.984\4332), de 15 de julio de 1.985 (RJ 1.985\4059), etc. y segn el artculo 479 de la Ley Procesal en redaccin dada por la reforma de 6 de agosto de 1.984, surgen desde dicha presentacin siempre que le siga la admisin de la peticin conciliatoria, en cuanto con tal presentacin y posterior admisin se exterioriza la voluntad de conservar un derecho en va de extincin, terminando de esta forma con lo que se ha llamado silencio de la relacin jurdica. En similares trminos, vide Sentencia de 14 de mayo de 1.987 (RJ 1.987\3441).
755

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Podra pensarse que los efectos interruptivos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebracin del acto de conciliacin, sin embargo como pusimos de manifiesto al tratar sobre la demanda en cuanto causa de interrupcin de la usucapin resultara paradjico que ello se hiciera depender de un acto de los tribunales, y no de una actuacin del particular. En este sentido, y ante el interrogante sobre si el usucapiente puede consumar la usucapin despus de que el propietario o titular haya presentado la demanda de conciliacin, siempre y cuando tal consumacin se produzca antes de la sesin sealada para celebrarlo, estima DEZPICAZO756 que no parece que afirmarlo as sea justo, ni equitativo. La iniciacin de un procedimiento judicialabre un parntesis en la vida de la usucapin. Pues bien, este parntesis debe considerarse abierto desde el momento mismo en que el procedimiento se inicia. El propietario, en ese momento, ha hecho ya cuanto est en su mano para defender su derecho. El usucapiente no puede a partir de este momento alegar una posesin quieta y pacfica para consolidar el dominio. Para llegar a esta interpretacin no es menester forzar el texto del artculo 1.947. La expresin acto de conciliacin tiene en nuestra Ley de Enjuiciamiento dos sentidos, uno lato, en que la palabra acto es sinnima de proceso o juicio; otro estricto, referido a la comparecencia ante el juez (art. 471) y a las manifestaciones ante l realizadas. Tomar en el artculo 1.947 del Cdigo civil la palabra acto de conciliacin en un sentido lato no parece que

756

La interrupcincit., pp. 36 y 37.

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sea una interpretacin absurda, si se tiene, sobre todo, en cuenta que es la ms acorde con la lgica y con los principios generales del Derecho. Habida cuenta de la conexin obligada entre los artculos 1.946 y 1.947 del Cdigo civil, puede afirmarse que la eficacia interruptiva del acto de conciliacin depende de que el actor interponga tempestivamente la demanda sobre la posesin o el dominio de la cosa, o sobre la titularidad del derecho cuestionado, de que sta sea admitida a trmite, de que se sustancie el correspondiente procedimiento, y de que ste concluya con sentencia favorable al demandante. Es factible que el acto de conciliacin se dirija contra una herencia yacente. En este caso, en la papeleta deber hacerse constar dicha circunstancia, as como el nombre, domicilio o residencia en que puede ser emplazada la persona que legalmente la administre, que comparecer por ella el da y hora que se indique en la papeleta de conciliacin. En el supuesto de que el acto de conciliacin se intente sin efecto, por no haber comparecido el administrador de la herencia, o se celebre sin avenencia, como consecuencia de no haberse producido un acuerdo entre dicho administrador y el actor en conciliacin, ste deber interponer, en el plazo de caducidad de dos meses, demanda sobre posesin o dominio de la cosa, o sobre titularidad del derecho cuestionado. Nos encontraremos entonces ante el

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supuesto de hecho previsto por el artculo 1.945 del Cdigo civil, a cuyo comentario nos remitimos757.

C) EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DEL DUEO.

El tratamiento aislado de esta causa de interrupcin de la usucapin responde al propsito de respetar la sistemtica utilizada en esta materia por nuestro Cdigo civil, el cual se abstiene de sealar si el reconocimiento del derecho del dueo constituye una causa de interrupcin natural o civil. A tenor del artculo 1.948 del Cdigo civil, Cualquier reconocimiento expreso o tcito que el poseedor hiciere del derecho del dueo interrumpe asimismo la posesin. El empleo del trmino asimismo puede inducir a pensar que se trata de un supuesto de interrupcin civil, porque este precepto sigue a otro, el 1.947, que prev un caso de interrupcin civil de la usucapin758, de forma que sera tanto como decir que cualquier reconocimiento expreso o tcito que el poseedor hiciere del derecho del dueo interrumpe civilmente la usucapin. Pero esta calificacin no se corresponde con la definicin que, al inicio del presente epgrafe, ofrecimos de la interrupcin civil, porque mientras que en sta la interrupcin de la usucapin se liga a una reclamacin judicial de la
757 758

Pgs. 500 y ss.

Opina MORALES MORENO (Ob. cit., p. 369) que, aunque el adverbio asimismo no sea decisivo, el reconocimiento, por parte del poseedor, del derecho del dueo, puede configurarse como un supuesto de interrupcin civil. Sin embrago, el autor, se limita a efectuar esta precisin, sin ofrecer argumento alguno en apoyo de su tesis.

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posesin de una cosa o del ejercicio de un derecho, en el supuesto previsto por el artculo 1.948 del Cdigo civil la posesin deviene ineficaz a los efectos de la usucapin como consecuencia de la ejecucin, por parte del poseedor, de un acto voluntario y consciente759. El adverbio asimismo no puede esgrimirse como arma determinante de la calificacin de dicho reconocimiento como un supuesto de interrupcin civil. En este sentido, ha sealado HERNNDEZGIL, A.760 que la expresin asimismo que precede a interrupcin, teniendo en cuenta que el artculo 1.947 se refiere a la interrupcin civil, permite pensar, al menos en el orden sintctico, que se trata de una interrupcin civil. No es, sin embargo, argumento suficiente. Ms significativa que la expresin adverbial utilizada es la no calificacin de la interrupcin. Como la interrupcin civil, segn el rgimen del Cdigo, se caracteriza por su necesaria dimensin judicial en cuanto parte de una convocatoria ante el juez y del resultado del acto conciliatorio o del litigio promovido, es claro que esta caracterstica definitoria no concurre en la interrupcin por reconocimiento del poseedor, aun cuando pueda debatirse en juicio si existe o no el reconocimiento. La sentencia se limitar a declarar lo pertinente acerca del mismo, pero su modo de manifestarse es extrajudicial. Por tanto, esta modalidad de interrupcin, al no ser claramente civil, se aproxima a la natural, adems de por esa razn
Considera ALBALADEJO (Derechocit., p. 188) que se puede afirmar que, pensando con la mentalidad del Cdigo, no es un caso el art. 1.948 de interrupcin civil, sino natural, puesto que para aqul interrupcin civil (arts. 1.945 y 1.947) o interrupcin legal (art. 451, 1.) es slo la que produce la reclamacin judicial, caso que no es el del art. 1.948.
760 759

Obrascit., p. 430.

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negativa, por la positiva de que, como sucede en la interrupcin natural, lo que cuenta es la conducta del poseedor y el reflejo de sta en su situacin respecto de la cosa o derecho posedos. En cualquier caso, no tiene demasiada importancia (las consecuencias no varan, ya que toda interrupcin genera las mismas) llevar a cabo una tipificacin exacta. Normalmente, al reconocimiento por parte del poseedor ad usucapionem del derecho del dueo o titular sigue el abandono del bien o derecho por aqul y su entrega coetnea a ste. En este sentido, puede hablarse de reconocimiento como causa de interrupcin natural de la usucapin, puesto que afecta directamente al hecho posesorio, que cesa761. Como advierte LUNA SERRANO762, en realidad, el supuesto de hecho que en la norma se contempla tiene propiamente el significado tcnico de la modificacin o interversin del concepto en que vena poseyendo el hasta entonces usucapiente, en cuanto que, a partir del momento del reconocimiento del derecho ajeno, deja de poseer animo domini y pasa a poseer, en virtud del reconocimiento mismo, alieno nomine. Por consecuencia del acto

recognoscente del poseedor, en efecto, la posesin deja de estar adornada del requisito de ser en concepto de dueo, primordialmente exigido para la possessio ad usucapionem (art. 1941), y ya no puede dar lugar a la prescripcin adquisitiva, de modo que, correlativamente, quien la ejerce deja de ser, por ello mismo, poseedor usucapiente y de tener la posibilidad, en cuanto que carece
En este sentido, entre otros, ALBALADEJO, M.: Derechocit. p. 188; LUNA SERRANO, A.: Ob. cit., p. 2.116 y HERNNDEZ GIL, A.: Obrascit., p. 430.
762 761

Ob. cit., p. cit.

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del animus rem sibi habendi, de hacer la cosa verdaderamente suya a travs del beneficio de la prescripcin. En este mismo sentido, seala HERNNDEZGIL, A.763 que se explica que este reconocimiento determine la interrupcin porque el poseedor, al considerar a otra persona como duea, o como titular de un derecho real, deja de ser poseedor en concepto de dueo para convertirse, a lo sumo, en un poseedor en concepto distinto; y como para la usucapin es indispensable poseer en concepto de dueo, en cuanto se reconozca como dueo a otro, de cumplirse este requisito se incide en la interrupcin. Para ello no es preciso que quien haga el acto de reconocimiento cese en la posesin; puede seguir en ella; mas en cuanto reconoce el dominio o el derecho real en otra persona, deja de ser poseedor en concepto de dueo. Por su parte, DEZPICAZO764 considera que el reconocimiento no cabe con exactitud en ninguno de ambos tipos y en ninguno de los dos puede con rigor encajarse. En realidad, el efecto del reconocimiento no es propiamente interruptivo. Si el poseedor reconoce el dominio de otro, es que confiesa que l mismo no posee a ttulo o en concepto de dueo, como se requiere para usucapir. Parece, por ello, el supuesto del artculo 1.948 un caso de aplicacin de la idea de venire contra factum propium, ms que una verdadera interrupcin de la usucapin. Lo que dice es esto: si la situacin jurdica es

763 764

Obrascit., p. 417. La interrupcincit., p. 52.

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dudosa, discutida o sometida a debate, no puede pretender la usucapin el poseedor que con anterioridad ha reconocido el derecho del dueo. En palabras del artculo 1.948 del Cdigo civil, el reconocimiento debe ser del derecho del dueo. Pueden darse, por consiguiente, dos hiptesis: a) Que el poseedor ad usucapionem manifieste su falta de derecho a poseer, reconociendo el dominio de la cosa o la titularidad del derecho en otro sujeto, concretamente, en el verdadero dueo o titular. b) Que dicho poseedor alegue, simplemente, su falta de derecho a poseer. De estas dos posibilidades slo la primera integra el supuesto de hecho previsto en el artculo 1.948 del Cdigo civil. La segunda, en cambio, dara lugar a una interrupcin de la usucapin como consecuencia de la prdida de uno de los requisitos exigidos, para toda modalidad de usucapin, en el artculo 1.941 del Cdigo civil: la posesin en concepto de dueo o de titular. Como advierte DEZPICAZO765, el acto del poseedor declara, dice el artculo 1.948, el derecho del dueo. No vale, pues, como reconocimiento la simple confesin negativa del usucapiente respecto de su propio derecho. No hay reconocimiento en el sentido del artculo 1.948 si el usucapiente se limita a admitir que l no es el verdadero dueo. El reconocimiento ha de ser claro y

765

La interrupcincit., pp. 54 y 55.

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unvoco. La declaracin debe ser entendida del contexto de las palabras o del sentido de la conducta de una manera inmediata y directa, sin necesidad de razonamientos o deducciones de tipo lgico. Una apreciacin errnea o equivocada acerca del alcance del propio derecho o del derecho ajeno puede valer como reconocimiento si razonablemente suscit en el destinatario aquella objetiva confianza que se trata de proteger. El reconocimiento ostenta virtualidad interruptiva aun cuando resulte de una declaracin de voluntad que no est encaminada a tal fin, sino que haya sido emitida con otro propsito. Ello se infiere de la posibilidad reconocida en el artculo 1.948 del Cdigo civil de que el reconocimiento sea expreso o tcito. HERNNDEZGIL, A.766 nos explica el significado que debe atribuirse a las expresiones reconocimiento expreso y reconocimiento tcito. A juicio de este autor, reconocimiento expreso es el formulado mediante una declaracin de voluntad hecha con el fin especfico de reconocer. Contenido de la voluntad es slo el de reconocer el poseedor el derecho del dueo (en la usucapin de la propiedad) o el del titular del derecho real (en la usucapin de los dems derechos sobre las cosas); reconocimiento tcito es, sin embargo, aqul en el que la voluntad se infiere de la conducta. En vez de declaracin hay aqu manifestacin de voluntad. Todo comportamiento que implique reconocer a una determinada persona la condicin de titular produce el efecto jurdico subsiguiente. No es necesario que el comportamiento se despliegue en las relaciones del poseedor con el titular. Para determinar cundo hay una
766

Obrascit., p. 434.

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voluntad especfica de reconocer y, por tanto, declaracin expresa no es necesario que el conjunto del acto o negocio jurdico tienda a reconocer. As la voluntad de reconocimiento contenida en otro negocio jurdico, si expresamente declara el reconocimiento, vale como reconocimiento expreso, aunque el negocio jurdico total no tenga esa finalidad. El reconocimiento no supone una declaracin de voluntad recepticia, esto es, no es preciso que llegue a conocimiento del verdadero dueo o titular, sino que es bastante per se para producir efectos interruptivos. En este sentido, afirma ALBALADEJO767 que el efecto interruptivo del reconocimiento se produce ex lege por el hecho de que se haya realizado, aparte de que lo quiera o no el reconocedor y de que el reconocimiento se haya encaminado o no a interrumpir, de modo que no lo gobierna la voluntad de aqul, que lo que s puede hacer es no verificarlo, y entonces ciertamente no se dar el efecto interruptivo. Presupuesto lo anterior, es obvio que el reconocimiento, en cuanto declaracin de voluntad expresa o tcita, no puede desplegar su virtualidad interruptiva respecto de la usucapin que opera a favor de una herencia yacente; el reconocimiento no puede producirse durante la fase interina de yacencia hereditaria debido a la ausencia de un sujeto que ostente tal facultad. Como hemos reiterado en multitud de ocasiones, la herencia yacente no ostenta personalidad jurdica; no es sujeto, sino objeto, masa de bienes,

767

Comentarioscit., p. 289.

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derechos y obligaciones, y, en cuanto tal, no puede emitir declaracin de voluntad alguna. Tampoco podr efectuar el reconocimiento el administrador de la herencia yacente, porque, en rigor, no se trata de un supuesto de representacin voluntaria o legal propiamente dicho, en el que el representante cumpla un mandato del representado. No existe aqu sujeto representado, sino repetimos masa de bienes, derechos y obligaciones. El administrador slo tiene el cometido de custodiarla y conservarla en beneficio presente de la misma, y futuro de los eventuales herederos.

IV. EFECTOS DE LA INTERRUPCIN. ESPECIAL REFERENCIA A LA INTERRUPCIN DE LA USUCAPIN LIBERATORIA QUE OPERA A FAVOR DE LA HERENCIA YACENTE.

La interrupcin de la usucapin acta directamente sobre el elemento de la posesin, comn a toda modalidad de usucapin, y no sobre el tiempo, como sucede en los supuestos de suspensin. La interrupcin priva a la usucapin del requisito de la continuidad o no interrupcin, de la posesin, a que se refiere el artculo 1.941 del Cdigo civil. Consecuencia de lo anterior es que la interrupcin corta el plazo de posesin ad usucapionem que haya transcurrido hasta el acaecimiento de la causa interruptiva de que se trate, es decir, lo elimina completamente, considerndose

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que nunca existi. Por ello, para que la interrupcin de la usucapin sea factible, es requisito sine qua non que el trmino de sta no se haya cumplido. La usucapin interrumpida no impide que el mismo poseedor, con posterioridad al cese de la causa de interrupcin, recupere de nuevo la posesin del bien o derecho en cuestin, pero entonces no se tratar ya de la posesin primitiva, que no puede seguir corriendo, porque sus efectos fueron aniquilados, sino de una nueva posesin, de suerte que aqul deber iniciar un nuevo proceso prescriptivo, reuniendo otra vez los requisitos y cumpliendo los plazos previstos por el ordenamiento jurdico para el tipo de usucapin de que se trate. Es menester distinguir entre la interrupcin y la suspensin de la usucapin, y ello, pese a que nuestro Cdigo civil no contiene, en su articulado, ninguna causa de suspensin. En la suspensin768 se detiene o paraliza el curso de una usucapin a partir de un concreto momento, o de una circunstancia especfica; pero el tiempo transcurrido hasta ese instante conserva su validez a los efectos prescriptivos, y si luego se reanuda la usucapin, bastar con completarlo769. En vista de lo anterior, pueden apreciarse las siguientes diferencias sustanciales entre suspensin e interrupcin de la usucapin:

Sobre esta materia vide RIVERO HERNNDEZ, F.: La suspensin de la prescripcin en el Cdogio civil espaol, Dykinson, Madrid, 2.002.
769

768

ALBALADEJO, M.: La usucapincit., pp. 181 y 182.

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a) La suspensin detiene el curso de una usucapin en marcha, mientras que la interrupcin corta el plazo prescriptivo, sin posibilidad alguna de que ste se reanude una vez cesada la causa interruptiva. b) La suspensin afecta al requisito del tiempo; en cuanto la interrupcin afecta directamente al requisito de la posesin, que queda inutilizado para lo sucesivo, tanto para el poseedor como para sus sucesores a ttulo particular o universal. Como ya hemos dicho nuestro Cdigo civil no conoce la figura de la suspensin de la prescripcin. No obstante, con carcter excepcional y en atencin a determinadas causas concretas que as lo han aconsejado, el Estado ha dictado en alguna ocasin una ley especial concediendo tal suspensin. Tal es el caso de la Ley de 1 de abril de 1.939, en la que se declararon suspendidos con efecto retroactivo desde el 17 de julio de 1.936 todos los plazos prescriptivos, en atencin a la guerra civil y a la imposibilidad extraordinaria que exista en cuanto al ejercicio de los derechos. La suspensin tena lugar en todos aquellos supuestos en los que, por la situacin de las personas, de los bienes, o de los medios necesarios o adecuados, no hubiese sido posible desde entonces el ejercicio de los expresados derechos y acciones. No se trataba, por consiguiente, de una suspensin de carcter general y automtico, sino de una suspensin por imposibilidad o extraordinaria dificultad en el ejercicio de los derechos. La prescripcin quedaba en suspenso hasta el da en que se hubiera hallado en territorio liberado la persona que, sin la suspensin, hubiese sido

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perjudicada por el transcurso del tiempo y poseyera medios justificativos para hacer valer su derecho o accin. Lo dicho respecto de la interrupcin de la usucapin vale tambin para aquella que opera a favor de una herencia yacente, con la salvedad de que, en este supuesto concreto, no existe la posibilidad de iniciar un nuevo proceso prescriptivo una vez cesada la causa que dio origen a la interrupcin, habida cuenta de la inexistencia de un sujeto apto para recuperar la posesin del bien o derecho de que se trate a tal efecto. Interrumpida la usucapin, la herencia yacente habr perdido la situacin (de hecho o de derecho) en que consista la posesin ad usucapionem iniciada por el causante e integrada en ella como consecuencia de su fallecimiento, quedando dicha posesin, en consecuencia, privada de su efecto adquisitivo. Esto vale para la usucapin tradicional; en sede de la usucapin liberatoria, los efectos de la interrupcin de la misma respecto de la herencia yacente sern diversos, segn que aqulla afecte a la usucapin liberatoria del propietario o a la unitaria a favor de la herencia. En el supuesto de la usucapin liberatoria del propietario, acaecida la causa interruptiva de que se trate, la herencia yacente perder la posesin como libre (o ilimitada) que haba ingresado en ella como consecuencia del fallecimiento del usucapiente. El bien que el dueo pretenda liberar de cargas permanecer en el caudal relicto en la misma situacin en que lo ostentaba el causante antes de iniciar la usucapin liberatoria, esto es, como propiedad limitada.

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Tratndose de la usucapin liberatoria unitaria, habr que distinguir segn que afecte al bien, al derecho real que lo grava, o a ambos: a) En el primer caso, continuar en la herencia la posesin ad usucapionem del ius in re aliena, desapareciendo de la misma la posesin como libre (o ilimitada), de suerte que, transcurrido el plazo legalmente establecido, la titularidad de aqul se integrar en el caudal relicto, engrosndolo. b) En el segundo, continuar en la herencia yacente la posesin ad usucapionem del bien gravado, desapareciendo de la misma la posesin plena (o ilimitada), lo cual dar lugar a que, transcurrido el trmino legalmente previsto, ingrese en el patrimonio hereditario la propiedad limitada de aqul. c) Y, en el tercer caso, la herencia se ver privada de la posesin plena o ilimitada para lo sucesivo, sin posibilidad de reanudacin posterior de la usucapin liberatoria, dada la ausencia de un sujeto apto a tales efectos.

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CONCLUSIONES

De todo lo expuesto en los cinco Captulos que integran nuestro trabajo de Tesis Doctoral pueden extraerse las siguientes conclusiones:

La herencia yacente define la situacin en que se encuentra el patrimonio hereditario en el interregno que media entre la apertura de la sucesin y la adquisicin de la herencia mediante su aceptacin por el llamado (o llamados) a ella. Supone, por consiguiente, la existencia de un lapso temporal, ms o menos largo, durante el cual aquel patrimonio carece transitoriamente de un titular actual. En este sentido, la figura jurdica herencia yacente slo es factible en aquellos ordenamientos que como el espaol (excluida Navarra) adoptan el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin.

II

Aunque nuestro Cdigo civil no contiene una referencia expresa a la herencia yacente, puede decirse que el artculo 1.934 alude directa e inmediatamente a ella, al hablar de la herencia antes de haber sido aceptada. Pero este precepto no slo destaca por la admisin y caracterizacin de la situacin de yacencia hereditaria, sino tambin por la respuesta que ofrece al rgimen jurdico de la prescripcin durante esa fase interina y provisional de yacencia; en l se consagra el principio en cuya virtud la muerte del usucapiente no altera el curso de la usucapin; cuando el usucapiente muere,
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obviamente deja de poseer, pero la usucapin cualquiera que sea su modalidad, ordinaria o extraordinaria contina produciendo su efecto adquisitivo a favor de la herencia yacente, de suerte que si aqulla se consuma antes de que sta sea aceptada, el bien o derecho usucapido ingresar en ella.

III

El artculo 1.934 del Cdigo civil extiende su mbito de aplicacin a ambas modalidades de usucapin, ordinaria y extraordinaria. El precepto no lo dice expresamente, pero su ubicacin sistemtica dentro de las disposiciones generales aplicables a toda clase de prescripcin nos faculta para afirmarlo. Por lo tanto, dentro de la hiptesis que ocupa nuestra atencin, el artculo 1.934 del Cdigo civil se aplica a los dos supuestos de usucapin a favor de la herencia yacente, es decir tanto a la usucapin ordinaria como a la extraordinaria a favor de esta figura jurdica. Por lo que se refiere a la fase o fases del proceso de usucapin que se incluyen dentro del mbito de aplicacin del artculo 1.934 del Cdigo civil, ste contrae su eficacia a la usucapin iniciada en vida por el causante y consumada a favor de la herencia yacente. Quedan, por lo tanto, al margen la hiptesis de usucapin iniciada durante la fase de yacencia a favor de la herencia, y el supuesto de usucapin iniciada por el causante y continuada, pero no consumada, durante aquel perodo interino. La primera, por la ausencia de un sujeto apto para iniciar una usucapin en dicho concepto; el segundo, porque, aceptada la herencia, la usucapin seguir su curso a favor del heredero, con lo cual el supuesto quedar comprendido en la successio possessionis del artculo 440 del Cdigo civil.

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IV

El efecto adquisitivo de la usucapin durante la fase de yacencia hereditaria no se subordina a la aceptacin de la herencia por el llamado (o llamados) a ella. La usucapin iniciada en vida por el causante puede consumarse a favor de la herencia yacente, merced al aspecto dinmico que sta presenta. Desde la muerte del causante hasta la aceptacin de la herencia por el llamado (o llamados) a ella, el patrimonio hereditario se conserva unido en espera de que llegue su titular futuro (que con seguridad ha de llegar, porque en ltimo trmino lo ser el Estado), pero tambin permanece como si realmente tuviera un titular, pudiendo experimentar aumentos o disminuciones. Las relaciones jurdicas que integran el caudal relicto no se mantienen paralizadas, sino que pueden sufrir modificaciones, e incluso es posible que surjan otras nuevas que ingresen en dicho caudal, engrosndolo, o que se extingan algunas de las ya existentes en aqul, disminuyndolo.

La posesin ad usucapionem es una posicin transmisible mortis causa. Al tiempo de su fallecimiento, el causante se encuentra en una situacin o estado de hecho o de derecho (segn que la posesin base de la usucapin sea de hecho o de derecho) respecto de la cosa o derecho posedo. El ordenamiento reconoce a esta situacin una serie de efectos jurdicos, como su proteccin frente a eventuales ataques, perturbaciones o despojos, y la posibilidad de convertirse en derecho definitivo mediante el transcurso del tiempo y la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley a tal efecto. Estos efectos se configuran, al propio tiempo, como facultades que ostenta el poseedor; as, el poseedor tiene la facultad de defender su posesin frente a eventuales ataques, perturbaciones o despojos, mediante el ejercicio de las correspondientes

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acciones por los trmites del juicio verbal, as como la de convertir esa situacin fctica o jurdica provisional en que consiste la posesin (ad usucapionem) en derecho definitivo mediante su mantenimiento durante los plazos y con los requisitos exigidos por el ordenamiento al respecto. Estas facultades que ostenta el poseedor ad usucapionem forman el llamado ius possessionis o derecho a poseer. Habida cuenta de lo anterior, puede decirse que lo que transmite el causante que a su muerte no ha consumado un proceso de usucapin, es esa situacin de hecho o poder jurdico y el conjunto de facultades inherenteds a una u otro (ius possessionis). En definitiva, no puede decirse que durante la fase de yacencia no exista posesin (ad usucapionem), pues sta se halla integrada en el caudal relicto junto con el resto de relaciones jurdicas transmisibles mortis causa de que fuera titular el causante al tiempo de su muerte. Y por ello la usucapin iniciada por ste en vida es susceptible de consumarse durante la yacencia a favor de la herencia, pues la posesin se mantiene inmutada en dicho caudal, desde el cual sigue produciendo sus efectos jurdicos, entre ellos el adquisitivo.

VI

La buena fe y el justo ttulo (requisitos exclusivos de la usucapin ordinaria) tambin continan, no obstante el fallecimiento del usucapiente, pues el artculo 1.934 del Cdigo civil extiende su eficacia a ambas modalidades de usucapin, lo que implica la continuacin de los requisitos propios de cada una de ellas.

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VII

Consumada la usucapin iniciada en vida por el causante a favor de la herencia yacente, cualquiera que sea su modalidad ordinaria o extraordinaria , el bien o derecho adquirido en virtud de este mecanismo ingresa en el caudal relicto, engrosndolo (destino presente). Pero este efecto no se produce porque dicho patrimonio constituya una persona jurdica, sino por necesidades prcticas. Aceptada la herencia, el beneficio obtenido por sta pasar entonces a quien o a quienes corresponda (destino futuro).

VIII

La usucapin liberatoria tiene lugar cuando el propietario de un bien gravado por un ius in re aliena (usucapin liberatoria del propietario) o, en su caso, un tercero ajeno al dominio de aqul y a la titularidad de ste (usucapin liberatoria unitaria), reuniendo los requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico para la adquisicin por usucapin de un derecho real, posee como libre o ilimitadamente dicho bien durante los plazos establecidos al efecto. A pesar del origen clsico de esta institucin, nuestro Cdigo civil no la menciona en su articulado. Sin embargo, ello no debe conducirnos inexorablemente a su inadmisin. Por el contrario, existe un fuerte argumento a favor de su admisibilidad: la configuracin de la usucapin como un modo originario de adquirir el dominio y los dems derechos reales. Si se admite que la usucapin extingue el derecho de propiedad ajeno slo porque ste se posee con los requisitos previstos por la ley, no existe razn de peso alguna para negar su extensin a los iura in re aliena que pesen sobre aqul, los cuales no son sino una fraccin del mismo, siempre que su titular no use de ellos. Los derechos reales en cosa ajena son utilidades de la propiedad convertidas en

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figuras jurdicas autnomas, que, en virtud de la usucapin liberatoria, son reabsorvidas por aqulla. A diferencia del Cdigo civil, s se ocupan de ella, en el Derecho espaol, la Ley Hipotecaria (art. 36, prr. 4) y el Fuero Nuevo de Navarra (ley 39, apart. b). En mbito del Derecho Comparado la usucapin liberatoria encuentra expresin normativa en el Cdigo civil portugus (arts. 1.579 y 1.574) y en el B.G.B. ( 945).

IX

En cuanto verdadero supuesto de usucapin, no existe ningn obstculo para entender incluida la usucapin liberatoria en el trmino prescripcin empleado por el artculo 1.934 del Cdigo civil, de suerte que tambin sta, con independencia de que se trate de una usucapin liberatoria del propietario o de una usucapin liberatoria unitaria, y cualquiera que sea su modalidad, ordinaria o extraordinaria, puede producir sus efectos (entre ellos el adquisitivo) a favor de la herencia yacente.

Los requisitos de la usucapin liberatoria, cualquiera que sea su modalidad, se mantienen, no obstante la muerte del usucapiente. Aunque tales requisitos son idnticos a los propios de la usucapin tradicional, el de la posesin y el de la buena fe presentan algunas particularidades; as: a) La posesin, adems de reunir los requisitos mencionados en el artculo 1.941 del Cdigo civil (ser en concepto de dueo o de

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titular, pblica, pacfica y no interrumpida), debe ser como libre o ilimitada. Esto significa que el usucapiente debe poseer sin limitaciones, sin obstculos, es decir, como si el poder que los gravmenes confieren a su titular no existiera. La posesin como libre o ilimitada supone la realizacin de un acto, contrario al ejercicio del ius in re aliena, que se mantenga durante todo el tiempo exigido por el ordenamiento para la adquisicin, por usucapin, de un derecho real. b) El concepto de la buena fe vara segn se trate de la usucapin liberatoria ordinaria del propietario o de la usucapin liberatoria ordinaria unitaria. En el primer caso, la buena fe puede definirse como la creencia de que el titular del ius in re aliena ha decidido renunciar a sus ventajas o beneficios; en el segundo, la buena fe consiste en la creencia, por parte del tercero, de ser dueo pleno y libre de la cosa que posee.

XI

Consumada la usucapin liberatoria a favor de la herencia yacente, el beneficio obtenido por sta variar segn se trate de la usucapin liberatoria del propietario o de la usucapin liberatoria unitaria. En el primer caso, dicho benficio se materializar en la liberacin de un bien que ya formaba parte del caudal relicto, en cuanto que era de la propiedad del de cuius, de las cargas o gravmenes que sobre l pesaban, es decir, en la transmutacin de la propiedad limitada en propiedad plena de dicho bien; en el segundo, el beneficio consistir en la integracin, en el patrimonio hereditario, de la plena propiedad de un bien que antes no formaba parte de l, en cuanto que todava no era de la propiedad del causante.

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XII La herencia yacente, en cuanto masa patrimonial dotada de capacidad procesal, puede aparecer como trmino subjetivo de una relacin jurdico procesal; sin embargo, dada su cualidad de objeto, precisar de una persona (fsica o jurdica) que comparezca en su representacin. Dicha persona ser el administrador, el albacea universal, o el albacea particular con facultades de representacin designado por el causante en disposicin testamentaria, y, en su defecto, el administrador nombrado por el Juez a instancia de persona interesada.

XIII

La usucapin que opera a favor de una herencia yacente se interrumpe naturalmente cuando un tercero entra en posesin del bien o derecho en cuestin y se mantiene en ella durante un ao a contar desde que tuvo lugar el despojo. Producido el despojo, la herencia yacente pierde la posesin material, pero conserva la inmaterial durante dicho plazo anual, dentro del cual, la persona que ostente la representacin de aqulla, en cumplimiento de sus funciones de custodia, conservacin y administracin del caudal relicto, deber ejercitar, por los trmites del juicio verbal, la accin recuperatoria de la posesin material perdida. En caso contrario, la herencia quedar privada tambin de la posesin incorporal, y, en consecuencia, la usucapin que operaba a su favor quedar interrumpida sin posibilidad alguna de reanudacin.

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XIV

La usucapin que opera a favor de una herencia yacente se interrumpe civilmente como consecuencia de la demanda reivindicatoria del dominio del bien o de la titularidad del derecho objeto de usucapin, siempre y cuando el procedimiento subsiguiente a la demanda concluya con sentencia condenatoria de la herencia yacente, por la que comparecer la persona que legalmente la represente. Tambin se interrumpe civilmente por el acto de conciliacin (intentado sin efecto o celebrado sin avenencia), siempre que dentro de los dos meses siguientes a dicho acto se interponga demanda sobre posesin o dominio de la cosa o sobre titularidad del derecho cuestionado y el procedimiento subsiguiente concluya con sentencia condenatoria al demandado (herencia yacente).

XV

Como causa de interrupcin de la usucapin, el reconocimiento del derecho del dueo implica una declaracin de voluntad expresa o tcita. Dada la ausencia de un sujeto que ostente tal facultad durante el perodo interino de yacencia, el reconocimiento del derecho del dueo no puede desplegar su eficacia interruptiva respecto de la usucapin que opera a favor de una herencia. El administrador de la herencia yacente no puede llevar a cabo tal reconocimiento porque, en rigor, no se trata de un supuesto de representacin voluntaria o legal propiamente dicho, en el que el representante cumpla un mandato del representado. No existe aqu sujeto representado, sino masa de

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bienes, derechos y obligaciones. El administrador slo tiene el cometido de custodiarla y conservarla en beneficio presente de ella (herencia) y futuro de los eventuales herederos.

XVI

Interrumpida la usucapin que operaba a favor de una herencia yacente, no existe la posibilidad de iniciar un nuevo proceso prescriptivo una vez cesada la causa que origin la interrupcin, habida cuenta de la inexistencia de un sujeto apto para recuperar la posesin del bien o del derecho de cuya usucapin se tratara. Interrumpida la usucapin, la herencia yacente habr perdido la situacin provisional (de hecho o de derecho) en que consista la posesin ad usucapionem iniciada por el causante. Si la usucapin que operaba a favor de una herencia yacente era la liberatoria, los efectos de su interrupcin dependern de que el usucapiente fuera el propietario del bien gravado (usucapin liberatoria del propietario) o un tercero (usucapin liberatoria unitaria); as: a) La interrupcin de la usucapin liberatoria del propietario dar lugar a que la herencia yacente pierda la posesin como libre o ilimitada, de forma que el bien que pretenda liberarse de cargas permanecer en el caudal relicto en la misma situacin en que lo ostentaba el causante antes de iniciar el proceso prescriptivo, es decir como propiedad limitada. b) En la usucapin liberatoria unitaria los efectos de su interrupcin variarn segn que sta afecte al bien, al derecho real que lo grava, o a ambos. Si la interrupcin afecta al bien, en la herencia yacente continuar la posesin ad usucapionem del ius in re aliena, pero desaparecer de ella la posesin como libre; si afecta al ius in re

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aliena, desaparecer de la herencia la posesin como libre, pero continuar la posesin ad usucapionem del bien gravado; si afecta a ambos, la herencia se ver privada de la posesin plena para lo sucesivo, sin posibilidad de posterior reanudacin.

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BIBLIOGRAFA

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NDICE JURISPRUDENCIAL

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL 5 junio 1.861 (C.L.E. 1.861, pp. 506508) 7 junio 1.862 (C.L.E. 1.862, pp. 460462) 7 julio 1.862 (C.L.E. 1.862, pp. 460462) 15 marzo 1.881 (C.L.E. 1ersemestre 1.881, p. 863) 12 febrero 1.885 (C.L.E. 1er semestre 1.885, PP. 258261) 9 junio 1.885 (C.L.E. 1er semestre 1.885, pp. 1.1311.136) 2 abril 1.886 (C.L.E., 1er semestre de 1.886, pp. 861 864)

28 noviembre 1.892 (C.L.E. vol. 3 de 1.892, pp. 521526) 11 marzo 1.896 (C.L.E. vol. 1 eneromarzo 1.896, pp. 575578) 23 marzo 1.896 (C.L.E., vol. 1, eneromarzo 1.896, pp. 503507) 17 marzo 1.898 (C.L.E. vol. 2. 1.898, pp. 292317) 9 marzo 1.899 (C.L.E. vol. 1 de 1.899, pp. 404408) 9 febrero 1.901 (C.L.E., vol. 1, enerojunio 1.901, pp. 179188)

524

31 marzo 1.902 (C.L.E. vol. 1 enerojunio 1.902, pp. 528 537) 24 octubre 1.903 (C.L.E. vol. 2 juliodiciembre 1.903, pp. 460481) 5 julio 1.909 (C.L.E., vol. 3, mayoseptiembre 1.909, pp. 595602) 24 noviembre 1.911 (C.L.E., vol. 3, juliodiciembre 1.911, pp. 835 850) 1 febrero 1.912 (C.L.E. vol. 1 eneromarzo 1.912, pp. 373377) 17 diciembre 1.912 (C.L.E. vol. 3 octubrediciembre

13 marzo 1.920 (C.L.J.C. parte 3, vol. 1, eneromarzo 1.920, pp. 584 594) 6 junio 1.922 (C.L.E. vol. 2 abriljunio 1.922, pp. 459 464) 27 abril 1.925 (C.L.E., t. LXXXIV, vol. 2, abrilmayo 1.925, pp. 232245) 20 marzo 1.926 (C.L.E. vol. 1, eneromarzo 1.917, p. 784) 28 junio 1.926 (C.L.E., vol. 3 mayoseptiembre 1.926, pp. 672678) 14 febrero 1.928 (C.L.E., vol. 2 febrero 1.928, pp., 431 442) 3 octubre 1.931 (C.L.E. vol. 4 noviembrediciembre 1.931, pp. 453458)

1.912, pp. 682687) 4 marzo 1.916 (C.L.E. vol. 1 1.916, pp. 641668)

525

17

febrero

1.934

(RJ

13

abril

1.956

(RJ

1.934\2186) 3 enero 1.936 (RJ 1.936\39) 9 noviembre 1.941 (RJ

1.956\1560) 13 de mayo 1.960 (RJ 1.960\1728)

1.941\1234) 21 junio 1.943 (RJ

11

junio

1.960

(RJ

1.960\2091) 1.943\838) 23 abril 1.948 (RJ 1.948\633) 13 marzo 1.952 (RJ 3 febrero 1.961 (RJ 1.961\311) 28 marzo 1.961 (RJ 1.961\1798) 3 octubre 1.962 (RJ 1.962\3530) 19 octubre 1.962 (RJ 1.962\3875) 18 mayo 1.953 (RJ 1.953\1638) 12 marzo 1.963 (RJ 1.963\1417) 9 junio 1.953 (RJ 3 octubre 1.963 (RJ 1.963\3964) 1.953\1977) 19 octubre 1.963 (RJ 1.963\4142) 30 junio 1.953 (RJ 1.953\2006) 14 9 noviembre 1.954 (RJ 1.964\1031) 1.954\2645) 30 27 abril 1.955 (RJ 1.964\4101) 1.955\1554) septiembre 1.964 (RJ febrero 1.964 (RJ

1.952\808)

526

20

noviembre

1.964

(RJ

24

octubre

1.973

(RJ

1.964\5395) 23 junio 1.965 (RJ 1.965\3986) 11 diciembre 1.965 (RJ

1.973\3660) 3 octubre 1.974 (RJ 1.974\3649) 6 octubre 1.975 (RJ 1.975\3504) 30 octubre 1.976 (RJ 1.976\4419)

1.965\5610) 25 junio 1.966 (RJ 1.966\3550) 21 3 octubre 1.966 (RJ 1.966\4583) 22 enero 1.969 (RJ 1.969\195) 28 enero 1.969 (RJ abril 1.979 (RJ 1.980/931) 4 junio 1.979 (RJ 1.979\2316) 28 marzo 1.980 (RJ 1.980\1231) 20 11 noviembre 1.969 (RJ 1.969\5168) 16 febrero 1.981 (RJ 1.981\528) 9 febrero 1.970 (RJ 1.970\790) 16 marzo 1.981 (RJ 1.981\915) 26 noviembre 1.970 (RJ 10 1.970\4905) 1.981\4471) 14 mayo 1.971 (RJ 15 abril 1.982 (RJ 1.982\8154) 1.971\2082) 8 mayo 1.982 (RJ 1.982\2559) 22 junio 1.972 (RJ 1.972\2748) 20 mayo 1.982 (RJ 1.982\2585) noviembre 1.981 (RJ noviembre 1.980 (RJ

1.969\287) 1.980\4145)

527

20

septiembre

1.982

(RJ

11 marzo 1.985 (RJ 1.985\1152) 11 junio 1.985 (RJ 1.985\3107)

1.982\4920) 10 febrero 1.983 (RJ 1.983\961) 15 16 marzo 1.983 (RJ 1.983\2825) 24 marzo 1.983 (RJ 1.983\1613) 16 mayo 1.983 (RJ 1.983\2825) 29 27 mayo 1.983 (RJ 1.985\5915) 1.983\2916) 26 marzo 1.986 (RJ 1.986\1471) 29 septiembre 1.983 (RJ 1.983\4684) 28 noviembre 1.983 (RJ 6 junio 1.986 (RJ 1.986\3293) 6 octubre 1.986 (RJ 1.986\5326) 5 diciembre 1.986 (RJ 1.986\7220) 19 mayo 1.984 (RJ 1.984\3251) 18 febrero 1.987 (RJ 1.987\716) 19 junio 1.984 (RJ 1.984\3251) 12 marzo 1.987 (RJ 1.987\1435) 22 septiembre 1.984 (RJ 14 .984\4302) 1.987\3441) 26 octubre 1.984 (RJ 1.984\5073) 8 7 febrero 1.985 (RJ 1.985\538) junio 1.987 (RJ 1.987\4047) mayo 1.987 (RJ noviembre 1.985 (RJ julio 1.985 (RJ 1.985\4059) 15 noviembre 1.985 (RJ

1.985\5611)

1.983\6680)

528

10 julio 1.987 (RJ 1.987\5454) 17 mayo 1.988 (RJ 1.988\4311) 7 julio 1.988 (RJ 1.988\48249) 7 diciembre 1.988 (RJ 1.988\9323) 23 enero 1.989 (RJ 1.989\115) 27 septiembre 1.989 (RJ

5 marzo 1.991 (RJ 1.991\1718) 6 marzo 1.991 (RJ 1.991\3072) 14 marzo 1.991 (RJ 1.991\2221) 21 de mayo de 1.991 27 mayo 1.991 (RJ 1.991\3936) 2 julio 1.991 (RJ 1.991\5315) 22 octubre 1.991 (RJ 1.991\7234)

1.989\6384) 10 abril 1.990 (RJ 1.990\2712) 24 enero 1.992 (RJ 1.992\206) 16 abril 1.990 (RJ 1.990\2761) 29 febrero 1.992 (RJ 1.992\1407) 5 julio 1.990 (RJ 1.990\5776) 31 marzo 1.992 (RJ 1.992\2314) 17 julio 1.990 (RJ 1.990\5946) 3 mayo 1.992 (RJ 1.992\3890) 21 junio 1.990 (RJ 1.990\4891) 8 mayo 1.992 (RJ 1.992\3890) 20 noviembre 1.990 (RJ 8 junio 1.992 (RJ 1.992\5171) 1.990\8986) 10 junio 1.992 (RJ 1.992\6274) 20 diciembre 1.990 (RJ 18 junio 1.992 (RJ 1.992\5324) 10 julio 1.992 (RJ 1.992\6274)

1.990\10588) 25 febrero 1.991 (RJ 1.991\1594)

529

noviembre

1.992

(RJ

12

julio

1.996

(RJ

1.992\9429) 24 noviembre 1.992 (RJ 1.992\9367) 3 junio 1.993 (RJ 1.993\4385) 28 junio 1.993 (RJ 1.993\4791) 15 diciembre 1.993 (RJ 1.993\9991)

1.996\5887) 27 septiembre 1.996 (RJ

1.996\6645) 7 febrero 1.997 (RJ 1.997\685) 10 febrero 1.997 (RJ 1.997\938) 28 abril 1.997 (RJ 1.997\3403) 22 julio 1.997 (RJ 1.997\5805)

25 enero 1.994 (RJ 1.994\442) 9 octubre 1.997 (RJ 1.997\7107) 30 septiembre 1.994 (RJ 17 1.994\10592) 1.997\8249) 6 octubre 1.994 (RJ 1.994\7463) 23 junio 1.998 (RJ 1.998\4744) 18 octubre 1.994 (RJ 1.994\7721) 24 julio 1.998 (RJ 1.998\6446) 28 noviembre 1.994 (RJ 6 1.994\9163 1.988\8166) 25 octubre 1.995 (RJ 1.995\7848) 26 febrero 1.999 (RJ 1.999\1416) 7 mayo 1.996 (RJ 1.996\3858) 1 julio 1.999 (RJ 1.999\4898) 7 julio 1.999 (RJ 1.999\6771) noviembre 1.998 (RJ noviembre 1.997 (RJ

530

17 julio 1.999 (RJ 1.999\6771) 16 noviembre 1.999 (RJ

SENTENCIAS DEL TRUBUNAL CONSTITUCIONAL

1.999\8612) 2 30 marzo 2.000 (RJ 2.000\2431) (241/1.989) 11 abril 2.000 (RJ 2.000\2967) 13 27 junio 2.000 (RJ 2.000\5909) 29 diciembre 2.000 (RJ diciembre 1.990 diciembre 1.988

(270/1.991) 16 diciembre 1.991

2.000\9443) 5 marzo 2.001 (RJ 2.001\3972) 18 abril 2.001 (RJ 2.001\6677) 28 diciembre 2.001 (RJ

(230/1.992) 11 abril 1.994 (1059/1.994) 4 julio 1.995 (1012/1.995) 11 diciembre 1.995

2.002\3090) 17 mayo 2.002 (RJ 2.002\5543) 16 febrero 2.004 (BD

(170/1.996) 20 mayo 1.996 (773/1.996) 20 mayo 1.997 (1003/1.997) 30 junio 1.998 (1076/1.998)

506098\2.004) 14 mayo 2.004 (BD 507574\2.004) 29 noviembre 1.999

(243/2.000)

531

18

septiembre

2.000 SENTENCIAS DE LA

(127/2.001) 25 noviembre 2.002 AUDIENCIA TERRITORIAL DE PAMPLONA 6 octubre 1.880 (R.J.F.N., marg. 925) 9 abril 2.003 (441/2.003). 13 enero 1.882 (R.J.F.N., marg. 276) SENTENCIAS DE LAS 28 febrero 1.978 (R.J.F.N., marg. AUDIENCIAS PROVINCIALES 865) A.P. Murcia 13 de marzo de 17 junio 1.988 (R.J.F.N., marg. 1.952 (RJ 1.952\808) 1.247) A.P. Murcia 20 marzo 2.002 (JUR 2.002\116306) SENTENCIAS DEL A.P. Toledo 31 julio 2.003 TRIBUNAL SUPERIOS DE A.P. Mlaga 28 noviembre 2.003 A.P. Les Illes Balears 29 junio 2.005 RESOLUCINES DE LA A.P. Zamora 29 julio 2.005 DIRECCIN GENERAL DE JUSTICIA DE CATALUA 4 mayo 1.998 (n. 12\1.998)

(144/2.003) 24 marzo 2.003 (417/2.003)

532

LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO 20 junio 1.884 (Coleccin de Leyes, Reales Decretos, Reales rdenes, Circulares y Resoluciones

21 mayo 1.910 (A.D.G.R.N. 1.910, pp. 144147) 13 marzo 1.916 (A.D.G.R.N. 1.926, pp. 161164) 17 marzo 1.919 (A.D.G.R.N.

referentes al Registro de la Propiedad, 1.919, pp., 145.152) 1.8821.886, pp. 264267) 13 febrero 1.936 (A.D.G.R.N. 24 julio 1.884 (Coleccin de Leyes, 1.916, pp. 816) Reales Decretos, Reales rdenes, Circulares y Resoluciones referentes al Registro de la Propiedad, 1.8821.886, pp. 292295) 2 diciembre 1.892 (Coleccin de Leyes, Reales Decretos, Reales rdenes, Circulares y Resoluciones referentes al Registro de la Propiedad, 1.8921.895, pp. 153156) 7 agosto 1.893 (Coleccin de Leyes, Reales Decretos, Reales rdenes, Circulares y Resoluciones referentes al Registro de la Propiedad, 1.8921.895, pp. 347355) Cassation 20 juin 1.898 (cit. SRIAUX) Cassation 13 fvrier 1.911 (Rev. Trim. de Droit Civil 1.975, pp. 577 578, ob. R. Sabatier) Cassation16 janvier 1.913 (cit. SRIAUX) SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES FRANCESES Cassation 13 aot 1.851

533

Cassation 20 juillet 1.926 (Rev. Trim. de Droit Civil 1.926, pp. 1.075 1.076, ob. R. Sabatier) Cassation 27 janvier 1.941 (cit. SRIAUX) Cour de Riom, arrt du 8 janvier 1.982 (Rev. Trim. de Droit Civil 1.962, pp. 530531, ob. R. Sabatier) Cassation 28 mai 1.968 (Rev.Trim. de Droit Civil 1.969, pp. 365366, ob. R. Savatier) Cassation 24 novembre 1.979 (Bull. Civ. n. 361) Cassation 24 fvrier 1.970 (Rev.

Cassation 29 octobre 1.979 (Rev. Trim. de Droit Civil 1.980, pp. 590 591, ob. R. Savatier) Cassation 14 janvier 1.981 (Rev. Trim. de Droit Civil 1.983, pp. 164 166, ob. J. Patarin) Cassation 20 mai 1.981 (Rev. Trim. de Droit Civil 1.982, p. 452, ob. J. Patarin) Cassation 10 fvrier 1.982 (Rev. Trim. de Droit Civil 1.983, pp. 164 166, ob. J. Patarin) Cassation 20 mars 1.984 (Rev. Trim. de Droit Civil 1.985, pp. 423 428, ob. J. Patarin)

Trim. de Droit Civil 1.975, pp. 577 578, ob. R. Sabatier) Cassation 4 mars 1.975 (Bull. Civ., 800, ob. J. Patarin) n. 93, p. 82) Cassation 15 mars 1.988 (Bull. Civ. Cassation 9 mai 1.975 (Rev. Trim. n 82, p. 53) de Droit Civil 1.976, pp. 588598, ob. J. Patarin)
534

Cassation 20 mars 1.985 (Rev. Trim. de Droit Civil 1.988, pp. 798

Cassation 16 juillet 1.997 (J.C.P. 1.997, n. 1.509) Cassation 10 fvrier 1.999 (J.C.P. 1.999, p. 759) Cassation 2 mai 2.001 (Rev.Trim.

Trib. Napoli 5 novembre 1.955, Rep. F.I. 1.955, voce Usucapione, n. 11. Trib. Palermo 11 maggio 1.956, F.I. 1.957, vol. LXXX, cols. 1.337 1.341.

de Droit Civil 2.002, pp. 131132) App. Napoli 19 gennaio 1.957, SENTENCIAS DE LOS Rep. TRIBUNALES ITALIANOS Usucapione, n. 10. Cass. 29 febbraio 1.944, Repertorio Trib. Udine 2 maggio 1.957, Rep. Generale Annuale di Giurisprudenza, F.I. 1.957, voce Usucapione, n. 12. Bibliografia e Legislazione di Diritto Civile, Penale e Administrativo, vol. LXVIII, 1.94345, voce Usufructto e uso, n. 11, col. 1.651. Cass. 17 iuglio 1.948, n. 1.151, Mass. Giur. It. 1.948, 272. App. Catania 14 decembre 1.948, Rep. Giur. It. 1.949, voce Cass. 5 gennaio 1.963, n. 10, Mass. Giur. It. 1.963, 3. Trib. Napoli 12 Iuglio 1.965, n. 3.683, Dir. e Giur. 1.966, pp. 649658.
535

Giur.

It.

1.957,

voce

App. Palermo 11 aprile 1.958, Rep. Giur. It. 1.959, voce Usucapione, n. 16. Pret. Messina 27 febbraio 1.960, Rep. Giur. It. 1.960, voce

Usucapione, n. 15.

Usucapione, n. 9.

Cass. 27 maggio 1.966, n. 1.379, Mass. 1.966. 24 gennaio 1.971 (cit. por IZZO, F.: Ob. cit., pp. 1.028 y 1.029). Cass. 22 ottobre 1.975, n. 3.497, Mass. 1.975. Cass. 23 giugno 1.976, n. 2.338, Mass. Giur. It. 1.976, 602. Cass. 28 maggio 1.981, n. 3.505, Mass. 1.981. Cass. 26 marzo 1.986, n. 2.159, Mass. 1.986. 30 giugno 1.987 (cit. por IZZO, F.: Ob. cit., ibidem) Cass. 5 decembre 1.997, n. 12.350, Mass. 1.997. Cass. 16 gennaio 1.998, n. 327, Riv. Giur. Edilizia, 1.998, Parte I, 593. 24 gennaio 2.000. ( cit. por IZZO, F.: Ob. cit., ibidem)

Cass. 28 giugno 2.000, n. 8.792, Mass. 2.000. 23 marzo 2.001, n. 4.412, Mass. 2.001 18 maggio 2.001 (cit. por IZZO, F.: Ob. cit., ibidem.

536

NDICE NORMATIVO

I. DERECHO ROMANO Cicern de leg. 2, 24, 61 Gayo 2, 44 Gayo 2, 45 Gayo 2, 47 Gayo 2, 152 Gayo 2, 153 Gayo 2, 156 Gayo 2, 157 Gayo 2, 162 Ulpiano 19, 8 Dig. 1, 8, 1 Dig. 3, 5, 3 Dig. 3, 5, 3, 6 Dig. 4, 6, 30 Dig. 5, 3, 20, 3 Dig. 8, 1, 4 Dig. 8,2, 2 Dig. 8, 2, 6 Dig. 8, 2, 20 Dig. 8, 3, 1 Dig. 8, 6, 5 Dig. 8, 6, 20 Dig. 9, 2, 13, 2 Dig. 9, 2, 15 Dig. 11, 1, 15 Dig. 12, 1, 41 Dig. 28, 5, 31, 1 Dig. 28, 5, 65 (64) Dig. 30, 68, 1 Dig. 30, 116, 3 Dig. 31, 55, 1 Dig. 36, 4, 5, 20. Dig. 37, 3, 1. Dig. 38, 9, 1 Dig. 40, 5, 4, 17 Dig. 41, 1, 33, 2 Dig. 41, 1, 34

537

Dig. 41, 1, 61 Dig. 41, 2, 13, 4 Dig. 41, 2, 13, 5 Dig. 41, 2, 23 Dig. 41, 3 Dig. 41, 3, 1 Dig. 41, 3, 3 Dig. 41, 3, 9 Dig. 41, 3, 15 Dig. 41, 3, 20 Dig. 41, 3, 22 Dig. 1, 3, 25 Dig. 41, 3, 27 Dig. 41, 3, 40 Dig. 41, 3, 44, 3 Dig. 41, 3, 48 Dig. 41, 4, 2 Dig. 41, 4, 11 Dig. 41, 6, 1 Dig. 41, 7, 5 Dig. 41, 7, 6 Dig. 41, 8, 1 Dig. 41, 8, 2

Dig. 41, 8, 3 Dig. 41, 9, 1, 4 Dig. 41, 10, 4, 2 Dig. 41, 10, 5 Dig. 43, 24, 13, 5 Dig. 44, 7, 16 Dig. 45, 3, 28, 4 Dig. 45, 3, 35 Dig. 45, 3, 36 Dig. 46, 1, 22 Dig. 46, 2, 24 Dig. 46, 4, 11, 2 Dig. 47, 4, 1, 1 Dig. 47, 4, 1, 15 Dig. 47, 10, 1, 6 Dig. 47, 19, 2, 1 Dig. 48, 18, 1, 7 Dig. 49, 15, 29 Dig. 49, 19, 6 Dig. 50, 16, 109 Dig. 50, 16, 28 Dig. 50, 16, 178, 1 Dig. 50, 17, 138

538

Dig. 50, 17, 193

Partida 3, Ttulo XXIX, Ley 14 Partida 3, Ttulo XXIX, Ley 18

II. DERECHO ESPAOL Partidas de Alfonso X El Sabio Partida XXIX, Ley 2 Partida XXIX, Ley 3 3, Ttulo 3, Ttulo

Partida 3, Ttulo XXIX, Ley 22 Partida 3, Ttulo XXXI, Ley 16 Partida 6, Ttulo XIX, Ley 9 Partida 7, Ttulo XXXIII, Ley 9 Cdigo civil Art. 5 Art. 6 Art. 27

Partida XXIX, Ley 4

3,

Ttulo Art. 32 Art. 348

Partida XXIX, Ley 7

3,

Ttulo Art. 392 Art. 430

Partida XXIX, Ley 8 Partida XXIX, Ley 9 Partida

3,

Ttulo Art. 433

3,

Ttulo

Art. 434 Art. 435

3,

Ttulo

Art. 436 Art. 437

XXIX, Ley 10 Partida 3, Ttulo

Art. 438 Art. 440

XXIX, Ley 11 Partida 3, Ttulo

Art. 441 Art. 442

XXIX, Ley 12

539

Art. 443 Art. 444 Art. 446 Art. 447 Art. 448 Art. 451 Art. 459 Art. 460 Art. 462 Art. 464 Art. 466 Art. 468 Art. 513 Art. 525 Art. 528 Art. 537 Art. 539 Art. 540 Art. 546 Art. 607 Art. 609 Art. 626 Art. 627

Art. 629 Art. 657 Art. 658 Art. 659 Art. 660 Art . 661 Art. 745 Art. 752 Art. 753 Art. 754 Art. 756 Art. 758 Art. 766 Art. 901 Art. 902 Art. 903 Art. 956 Art. 988 Art. 989 Art. 991 Art. 992 Art . 996 Art. 999

540

Art. 1.000 Art. 1.001 Art.1.002 Art. 1.004 Art. 1.005 Art. 1.006 Art. 1.008 Art. 1.010 Artt 1.012 Art. 1.014 Art. 1.016 Art. 1.019 Art. 1.020 Art. 1.026 Art. 1.030 Art. 1.031 Art. 1.084 Art. 1.234 Art. 1.261 Art. 1.263 Art. 1.269 Art. 1.302 Art. 1.313

Art. 1.459 Art. 1.709 Art. 1.732 Art. 1.747 Art. 1.766 Art. 1.857 Art. 1.930 Art. 1.931 Art. 1.932 Art. 1.933 Art. 1.934 Art. 1.935 Art. 1.936 Art. 1.937 Art. 1.940 Art. 1.941 Art. 1.942 Art. 1.943 Art. 1.944 Art. 1.945 Art. 1.946 Art. 1.947 Art. 1.948

541

Art. 1.949 Art. 1.950 Art. 1.951 Art. 1.952 Art. 1.953 Art. 1.954 Art. 1.955 Art. 1.956 Art. 1.957 Art. 1.959 Art. 1.960 Art. 1.962 Art. 1.963 Art. 1.968 Art. 1.973 Ley de Enjuiciamiento Civil a) Ley de Enjuiciamiento Civil 3 febrero 1.881 Art. 460 Art. 465 Art. 466 Art. 469

Art. 471 Art. 472 Art. 473 Art. 479 Art. 480 Art. 1.008 Art. 1.098 Art. 1.631 b) Ley de Enjuiciamiento Civil 1\2.000, de 7 de enero Exposicin de Motivos XII, prrafo14. Art. 6 Art. 7 Art. 115 Art. 217 Art. 250 Art. 399 Art. 403 Art. 439 Art. 792 Art. 795 Art. 797

542

Art. 798 Art. 800 Art. 801 Art. 805 Disposicin Derogatoria nica,

Art. 5 Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas Art. 6 Art. 30 Cdigo de Sucesiones por causa de muerte de Catalua.(C.S.Cat.) Art. 2 Art. 4 Art. 5 Art. 8 Ley de Sucesiones de Aragn Art. 5 Art. 6 Art. 7 Art. 9 Art. 28 Ley de Derecho Civil Foral Vasco Art. 40 Fuero Nuevo de Navarra (F.N.N.) Ley 39 Ley 149 Ley 155

prrafo 1., apartado 2. Ley Hipotecaria Art. 33 Art. 34 Art. 35 Art. 36 Art. 38 Art. 221 Ley de Sociedades Annimas de 22 de diciembre de 1.989 Art. 7 Art. 70 Art. 123 Reglamento de bienes de las Entidades

Locales

543

Ley 315 Ley 316 Ley 317 Ley 318 Ley 319 Ley 324 Ley 356 Ley 357 Ley 361

Art. 2.053 Art 2.055 Art. 2.062 Art. 2.063 Art. 2.071 Art. 2.074 Art. 2.126 Art. .2.154 Cdigo Notarial Art. 89

III. DERECHO PORTUGUS Cdigo civil Art. 1.255 Art. 1.569 Art. 1.574 Art. 2.032 Art. 2.046 Art. 2.047 Art. 2.048 Art. 2.049 Art. 2.050 Art. 2.051

Cdigo de Procedimiento Civil Art. 1.467 Art.1.468

IV. DERECHO ITALIANO Cdici di ex Stati italiani a) Codice Parmense Art. 2.373 Art. 2.375 b) Codice estense Art. 2.304 Proyecto del Cdigo civil de 1.942 Art. 357

544

Art. 365 Art. 582 Codice civile Art. 459 Art. 460 Art. 461 Art. 478 Art. 479 Art. 485 Art. 491 Art. 493 Art. 495 Art. 521 Art. 528 Art. 529 Art. 530 Art. 531 Art. 532 Art. 1.146 Art. 1.153 Art. 1.166 Art. 2.941 Art. 2.942 VIII. DERECHO ALEMN Brgerliches Gesetzbuch (B.G.B.) 826 857 945 985 1.922 1.942 1.943 1.944 1.949 VII. DERECHO ECUATORIANO Cdigo civil Art. 723 Art. 2.424 VI. DERECHO CHILENO Cdigo civil Art. 722 Art. 2.500

545

 1.953 1.967 2.025 2.027 2.260 Entscheidungen des

Art. 617 Art. 706 Art. 2.180 Art. 2.251 Art. 2.252 Art. 2.253 Art. 2.265 Code civil Art. 723 Art. 724 Art. 777 Art. 779

Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (B.G.H.Z.) 112 229 236

IX. DERECHO FRANCS Droit Cotumier Art. 114 Cotume du Parigi

Art. 784 Art. 785 Art. 788 Art. 789 Art. 1.003

Art. 188 Cotume du Art. 1.004 Senlis Art. 1.006 Art. 120 Cotume du Art. 1.010 Valois Art. 1.011 Art. 431 Cotume du Anjou Code Napolen Art. 1.014 Art. 2.262

546

X. DERECHO SUIZO Zivilgesetzbuch (Z.G.B.) Art. 537 Art. 553 Art. 560 Art. 566 Art. 567 Art. 568 Art. 569 Art. 570 Art. 574 Art. 575 Art. 576 Art 919

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