1 PROVA PROIBIDA 1- Ilegtima: fere direito processual 2- Ilcita: fere direito material CPP: Ilcita usa o termo genericamente

e abrange os dois tipos acima. Prova ilcita por derivao: teoria da rvore dos frutos envenenados (origem: USA) Intimidade X segurana/vida/patrimnio = Conflito Constitucional de Normas No Brasil a teoria adotada: CF e CPP
CF Art. 5, LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.

CPP Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) 1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Excees teoria: 1- Pro reo qualquer meio de prova admitido para provar sua inocncia. 2- Fonte independente (sem nexo de causalidade) 3- Fonte de descoberta inevitvel (chegar-se-ia prova de qualquer jeito) 4- Proporcionalidade (alguns autores): casos graves que atentam contra
ordem pblica. Conflito de princpios constitucionais. Veda-se a salvaguarda de ilcitos quando as liberdades pblicas so ameaadas pelo ato ilcito. No pode esse ficar resguardado alegando-se violao da intimidade e a prova deve ser admitida, responsabilizando, entretanto, os responsveis pela obteno ilcita da prova. Nenhum princpio constitucional absoluto. A vida, segurana, patrimnio so bens resguardados pela CF juntamente com a intimidade. Harmonizao, cedncia recproca, concordncia prtica. As garantias da intimidade e vida privada no podem servir de apangio desordem, caos e subverso da ordem pblica.

JURISPRUDNCIA: no tem admitido a proporcionalidade nas provas ilcitas.

OBS1: VERHLTNISMSSIGKEITSPRINZIP = Pr. da PROPORCIONALIDADE. OBS2: RESERVA JURISDICIONAL: prtica de determinados atos cuja realizao, por efeito de explcita determinao constante do prprio texto da Carta Poltica, somente pode emanar do juiz, e no de terceiros, inclusive daqueles a quem haja eventualmente atribudo o exerccio de poderes de investigao prprios das autoridades judiciais(CPI). So: a) diligncia de busca domiciliar; b) quebra do sigilo das comunicaes telefnicas; c) ordem de priso, salvo no caso de flagrante delito. CPI no pode realizar esses atos, as demais quebras de sigilo podem.

CF Art. 5 XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de

dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

A maioria, inclusive STF, entendem que todas as formas do artigo podem ser violadas se presente motivos razoveis e autorizao judicial, j que nenhuma garantia absoluta. Minoria defende que somente a interceptao telefnica admite a violao por ordem judicial. STF j autorizou violao de cartas de preso (antes da lei 9.296) STF entendia que sem lei no pode interceptar conversas telefnicas. A norma protege o sigilo das COMUNICAES Dados armazenados no so protegidos (STF) dados armazenados difere de comunicao de dados. A norma protege a comunicao e no os dados em si. Ex. Percia em HD de computador no necessita de autorizao judicial. 2 INTERCEPTAO TELEFNICA Interceptao: partes envolvidas no sabem, somente terceiro (autoridade). Escuta: Uma das partes sabe que terceiro (autoridade) est captando a conversa. Gravao Clandestina: Somente uma das partes envolvidas sabe e capta a conversa. Alguns autores e STF a admitem como prova sem autorizao judicial, outros (Alex. Moraes, STF, STJ, LFG) entendem que a prova invlida igual as demais, em razo da violao da intimidade e possibilidade de manipulao do contedo. Capez diz que deve se analisar o caso concreto e os interesses em jogo, ou seja, princpio da proporcionalidade. Lei 9.296/96- Disciplinou as hipteses de interceptao do art. 5. XII (que de eficcia limitada e dependia de lei para possibilitar sua aplicao). REQUISITOS: 1- Autorizao Judicial PRVIA e FUNDAMENTADA 2- Juzo competente (pode-se alterar depois por fatos posteriores sem prejudicar a prova obtida) 3- Justa causa (indcios de autoria e materialidade) 4- nico meio de prova 5- Crime punido com recluso 6- Investigao ou processo CRIMINAL (admite-se prova emprestada (STF) depois em outras reas, salvo se houver inteno fraudulenta ou violar por demais a intimidade h divergncias)

Contedo da deciso autorizadora: necessita ter as pessoas a serem investigadas e sua qualificao se possvel, o objeto da investigao e a fundamentao da medida. Limites Subjetivos: No existem. Mas o requerimento e a deciso devem indicar o nome dos investigados, no pode ser genrico (STF). Ex. no pode ser lista genrica. Limites objetivos: Crimes conexos, mesmo se punidos com deteno, salvo intuito de fraude. Crimes desconexos: Alex. Moraes admite se no houver intuito de fraude. Capez no se admite, mas pode-se usar como respaldo para repetir a investigao. SIGILO: ABSOLUTO! Contraditrio e Ampla defesa DIFERIDOS, seno a medida seria incua. Durao: 15 dias prorrogveis por igual perodo. STF admite a prorrogao por mais de uma vez, se houver ainda os requisitos, razoabilidade e fundamentos. A prova deve continuar sendo indispensvel.

3 ESCUTA AMBIENTAL PREVISTA NA LEI 9.034/95

Hiptese no resguardada pela CF no art. 5 XII, mas resguardada pela vida privada e intimidade tambm previstos na CF, e se violados geram ilicitude. Conversa no reservada Permite-se sem a autorizao judicial. Conversa reservada Necessita da autorizao judicial, salvo pro reo. Princpio da proporcionalidade fundamenta a aplicao pro societate (alguns autores).

4 DADOS TELEFNICOS
Diferem da comunicao telefnica, pois esta atual e aquele pretrito. Capez: so documentos como quaisquer outros e independem de autorizao judicial.

5 SIGILO DE DADOS BANCRIOS E FISCAIS (ART. 5 X E XII)

Alex. Moraes cita diversos julgados recentes do STF que somente pode ser quebrado o sigilo por autorizao judicial ou CPI, negando competncia ao Banco Central, Fisco etc, em qualquer hiptese. Provam emprestada vedada. Intimidade e vida privada. Capez defende que a quebra do sigilo desses dados pode ser feita pelo Judicirio, autoridades administrativas do Fisco e Banco Central, desde que haja processo administrativo investigando fraude. Pode ser quebrado em qualquer Justia, no somente na criminal. Alex. Moraes: MP (federal e estadual) pode requisitar dados sigilosos sem autorizao judicial. CF art. 129 VI + LC 75/93 art. 80 e Lei 8.625/93 (Lei Orgnica Nacional autoriza MP estadual) STJ: no pode.

STF: pode em caso de dano ao errio pblico. Para Alexandre de Moraes o art. 5, XII protege os dados em si, e no apenas sua comunicao, como forma de resguardar a vida privada e a intimidade.

DECISES STF
O sigilo bancrio, o sigilo fiscal e o sigilo telefnico (sigilo este que incide sobre os dados/registros telefnicos e que no se identifica com a inviolabilidade das <comunicaes> telefnicas) ainda que representem projees especficas do direito intimidade, fundado no art. 5, X, da Carta Poltica no se revelam oponveis, em nosso sistema jurdico, s comisses parlamentares de inqurito, eis que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural derivao dos poderes de investigao que foram conferidos, pela prpria Constituio da Repblica, aos rgos de investigao parlamentar. As comisses parlamentares de inqurito, no entanto, para decretarem, legitimamente, por autoridade prpria, a quebra do sigilo bancrio, do sigilo fiscal e/ou do sigilo telefnico, relativamente a pessoas por elas investigadas, devem demonstrar, a partir de meros indcios, a existncia concreta de causa provvel que legitime a medida excepcional (ruptura da esfera de intimidade de quem se acha sob investigao), justificando a necessidade de sua efetivao no procedimento de ampla investigao dos fatos determinados que deram causa instaurao do inqurito parlamentar, sem prejuzo de ulterior controle jurisdicional dos atos em referncia (CF, art. 5, XXXV). As deliberaes de qualquer comisso parlamentar de inqurito, semelhana do que tambm ocorre com as decises judiciais (RTJ 140/514), quando destitudas de motivao, mostram-se rritas e despojadas de eficcia jurdica, pois nenhuma medida restritiva de direitos pode ser adotada pelo Poder Pblico, sem que o ato que a decreta seja adequadamente fundamentado pela autoridade estatal." (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-9-1999, Plenrio, DJ de 12-5-2000.) Vide: MS 24.817, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-2-2005, Plenrio, DJE de 6-11-2009. Utilizao de gravao de conversa telefnica feita por terceiro com a autorizao de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando h, para essa utilizao, excludente da antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal conduta a de, por legtima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento do terceiro que est praticando crime , ela, por via de consequncia, lcita e, tambm consequentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para invocar-se o art. 5, LVI, da Constituio com fundamento em que houve violao da intimidade (art. 5, X, da Carta Magna). (HC 74.678, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-6-1997, Primeira Turma, DJ de 15-8-1997.)

"Inadmissibilidade, como prova, de laudos de degravao de conversa telefnica e de registros contidos na memria de micro computador, obtidos por meios ilcitos (art. 5, LVI, da CF); no primeiro caso, por se tratar de gravao realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravaco sido feita com inobservncia do princpio do contraditrio, e utilizada com violao a privacidade alheia (art. 5, X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de micro computador que, alm de ter sido apreendido com violao de domiclio, teve a memria nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5, X e XI, da CF)." (AP 307, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 13-12-1994, Plenrio, DJ de 13-10-1995.)

So consideradas ilcitas as provas produzidas a partir da quebra dos sigilos fiscal, bancrio e telefnico, sem a devida fundamentao. Com esse entendimento, a Segunda Turma deferiu habeas corpus para reconhecer a ilicitude das provas obtidas nesta condio e, por conseguinte, determinar o seu desentranhamento dos autos de ao penal. Na espcie, os pacientes foram denunciados pela suposta prtica de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/1986, arts. 11, 16 e 22, caput), lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1, VI e VII,e 4), e formao de quadrilha (CP, art. 288), por promoverem evaso de divisas do pas, efetuarem operao de cmbio no autorizada, operarem instituio financeira clandestina e, ainda, movimentarem recursos e valores paralelamente contabilidade exigida pela legislao. Ressaltou-se que a regra seria a inviolabilidade do sigilo das correspondncias, das comunicaes> telegrficas, de dados e das <comunicaes> telefnicas (CF, art. 5, XII), o que visa, em ltima anlise, a resguardar tambm direito constitucional intimidade (art. 5, X). E, somente se justificaria a sua mitigao quando razes de interesse pblico, devidamente fundamentadas por ordem judicial, demonstrassem a convenincia de sua violao para fins de promover a investigao criminal ou instruo processual penal. No caso, o magistrado de primeiro grau no apontara fatos concretos que justificassem a real necessidade da quebra desses sigilos, mas apenas se reportara aos argumentos deduzidos pelo Ministrio Pblico. Asseverou-se, ademais, que a Constituio

veda expressamente, no seu art. 5, LVI, o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais, no intuito precpuo de tutelar os direitos fundamentais dos atingidos pela persecuo penal. (HC 96.056, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 28-6-2011, Segunda Turma, Informativo 633.) Vide: HC 80.724, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 20-3-2001, Primeira Turma, DJ de 18-5-2001.

"O chamado sigilo fiscal nada mais que um desdobramento do direito intimidade e vida privada. Aqui se cuida de pessoa jurdica que exerce atividade tributvel. Contribuinte, portanto. Os documentos foram apreendidos no interior da sede da empresa, e no no domiclio do seu responsvel legal. A atividade da pessoa jurdica est prevista como crime contra a ordem econmica. Legtima, assim, a atuao do Fisco, com respaldo na legislao pertinente. Legtima, tambm, a atuao do Ministrio Pblico instando a autoridade policial instaurao do inqurito policial, com vista a apurar a ocorrncia de um fato tpico (...). (HC 87.654, voto da Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-3-2006, Segunda Turma, DJ de 20-4-2006.) Proteo constitucional ao sigilo das <comunicaes> de dados art. 5, XII, da CF: ausncia de violao, no caso. Impertinncia hiptese da invocao da AP 307 (Pleno, 13-12-1994, Galvo, DJ de 13-10-1995), em que a tese da inviolabilidade absoluta de dados de computador no pode ser tomada como consagrada pelo Colegiado, dada a interferncia, naquele caso, de outra razo suficiente para a excluso da prova questionada o ter sido o microcomputador apreendido sem ordem judicial e a consequente ofensa da garantia da inviolabilidade do domiclio da empresa este segundo fundamento bastante, sim, aceito por votao unnime, luz do art. 5, XI, da Lei Fundamental. Na espcie, ao contrrio, no se questiona que a apreenso dos computadores da empresa do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento de mandado judicial. No h violao do art. 5, XII, da Constituio, que, conforme se acentuou na sentena, no se aplica ao caso, pois no houve quebra de sigilo das <comunicaes> de dados (interceptao das <comunicaes>), mas sim apreenso de base fsica na qual se encontravam os dados, mediante prvia e fundamentada deciso judicial." (RE 418.416, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 10-5-2006, Plenrio, DJ de 19-12-2006.) So consideradas ilcitas as provas produzidas a partir da quebra dos sigilos fiscal, bancrio e telefnico, sem a devida fundamentao. Com esse entendimento, a Segunda Turma deferiu habeas corpus para reconhecer a ilicitude das provas obtidas nesta condio e, por conseguinte, determinar o seu desentranhamento dos autos de ao penal. Na espcie, os pacientes foram denunciados pela suposta prtica de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/1986, arts. 11, 16 e 22, caput), lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1, VI e VII, e 4), e formao de quadrilha (CP, art. 288), por promoverem evaso de divisas do pas, efetuarem operao de cmbio no autorizada, operarem instituio financeira clandestina e, ainda, movimentarem recursos e valores paralelamente contabilidade exigida pela legislao. Ressaltou-se que a regra seria a inviolabilidade do sigilo das correspondncias, das <comunicaes> telegrficas, de dados e das <comunicaes> telefnicas (CF, art. 5, XII), o que visa, em ltima anlise, a resguardar tambm direito constitucional intimidade (art. 5, X). E, somente se justificaria a sua mitigao quando razes de interesse pblico, devidamente fundamentadas por ordem judicial, demonstrassem a convenincia de sua violao para fins de promover a investigao criminal ou instruo processual penal. No caso, o magistrado de primeiro grau no apontara fatos concretos que justificassem a real necessidade da quebra desses sigilos, mas apenas se reportara aos argumentos deduzidos pelo Ministrio Pblico. Asseverou-se, ademais, que a Constituio veda expressamente, no seu art. 5, LVI, o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais, no intuito precpuo de tutelar os direitos fundamentais dos atingidos pela persecuo penal. (HC 96.056, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 28-6-2011, Segunda Turma, Informativo 633.) Vide: HC 80.724, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 20-3-2001, Primeira Turma, DJ de 18-52001

Conforme disposto no inciso XII do art. 5 da CF, a regra a privacidade quanto correspondncia, s <comunicaes> telegrficas, aos dados e s <comunicaes>, ficando a exceo a quebra do sigilo submetida ao crivo de rgo equidistante o Judicirio e, mesmo assim, para efeito de investigao criminal ou instruo processual penal. (...) Conflita com a Carta da Repblica norma legal atribuindo Receita Federal parte na relao jurdico-tributria o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. (RE 389.808, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 15-12-2010, Plenrio, DJE de 10-5-2011.) Encontro fortuito de prova da prtica de crime punido com deteno. (...) O Supremo Tribunal Federal, como intrprete maior da Constituio da Repblica, considerou compatvel com o art. 5, XII e LVI, o uso de prova obtida fortuitamente atravs de interceptao telefnica licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptao, seja punido com deteno. (AI 626.214-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 21-9-2010, Segunda Turma, DJE de 8-10-2010.) No mesmo sentido: HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento

em 16-9-2004, Plenrio, DJ de 4-3-2005. Vide: HC 102.304, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 25-5-2010, Primeira Turma, DJE de 25-5-2011. Interceptao realizada em linha telefnica do corru que captou dilogo entre este e o ora paciente, mediante autorizao judicial. Prova lcita que pode ser utilizada para subsidiar ao penal, sem contrariedade ao art. 5, XII, LIV, LV e LVI, da Constituio da Repblica. (HC 102.304, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 25-5-2010, Primeira Turma, DJE de 25-5-2011.) Vide: AI 626.214-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 21-9-2010, Segunda Turma, DJE de 8-10-2010. lcita a interceptao telefnica, determinada em deciso judicial fundamentada, quando necessria, como nico meio de prova, apurao de fato delituoso. (...) lcita a prorrogao do prazo legal de autorizao para interceptao telefnica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigao diferenciada e contnua. (...) O Ministro Relator de inqurito policial, objeto de superviso do STF, tem competncia para determinar, durante as frias e recesso forenses, realizao de diligncias e provas que dependam de deciso judicial, inclusive interceptao de conversao telefnica. (...) O disposto no art. 6, 1, da Lei federal 9.296, de 24 de julho de 1996, s comporta a interpretao sensata de que, salvo para fim ulterior, s exigvel, na formalizao da prova de interceptao telefnica, a transcrio integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice." (Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-2008, Plenrio, DJE de 26-3-2010.) No mesmo sentido: HC 105.527, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 29-3-2011, Segunda Turma, DJE de 13-5-2011; HC 92.020, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 21-9-2010, Segunda Turma, DJE de 8-11-2010.

De que vale declarar a Constituio que a casa asilo inviolvel do indivduo (art. 5, XI) se moradias so invadidas por policiais munidos de mandados que consubstanciem verdadeiras cartas brancas, mandados com poderes de a tudo devassar, s porque o habitante suspeito de um crime? (...) Esses mandados ordinariamente autorizam a apreenso de computadores, nos quais fica indelevelmente gravado tudo quanto respeite intimidade das pessoas e possa vir a ser, quando e se oportuno, no futuro, usado contra quem se pretenda atingir. De que vale a Constituio dizer que inviolvel o sigilo da correspondncia (art. 5, XII) se ela, mesmo eliminada ou deletada, neles encontrada? E a apreenso de toda a sorte de coisas, o que eventualmente privar a famlia do acusado da posse de bens que poderiam ser convertidos em recursos financeiros com os quais seriam eventualmente enfrentados os tempos amargos que se seguem a sua priso. A garantia constitucional da pessoalidade da pena (art. 5, XLV) para nada vale quando esses excessos tornam-se rotineiros. (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 6-11-2008, Plenrio, DJE de 19-12-2008.)
Alegao de ofensa ao art. 5, XII, LIV e LVI, da CF. Recurso extraordinrio que afirma a existncia de interceptao telefnica ilcita porque efetivada por terceiros. Conversa gravada por um dos interlocutores. Precedentes do STF. Agravo regimental improvido. Alegao de existncia de prova ilcita, porquanto a interceptao telefnica teria sido realizada sem autorizao judicial. No h interceptao telefnica quando a conversa gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um reprter. (RE 453.562-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-92008, Segunda Turma, DJE de 28-11-2008.)

"Sigilo de dados Quebra Indcios. Embora a regra seja a privacidade, mostra-se possvel o acesso a dados sigilosos, para o efeito de inqurito ou persecuo criminais e por ordem judicial, ante indcios de prtica criminosa. (HC 89.083, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 19-82008, Primeira Turma, DJE de 6-2-2009.) "A LC 105, de 10-1-2001, no conferiu ao TCU poderes para determinar a quebra do sigilo bancrio de dados constantes do Banco Central do Brasil. O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judicirio (art. 3), ao Poder Legislativo Federal (art. 4), bem como s comisses parlamentares de inqurito, aps prvia aprovao do pedido pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenrio de suas respectivas Comisses Parlamentares de Inqurito ( 1 e 2 do art. 4). Embora as atividades do TCU, por sua natureza, verificao de contas e at mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no art. 71, II, da CF, justifiquem a eventual quebra de sigilo, no houve essa determinao na lei especfica que tratou do tema, no cabendo a interpretao extensiva, mormente porque h princpio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, art. 5, X, da CF, no qual est inserida a garantia ao sigilo bancrio(...) (MS 22.801, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 17-12-2007, Plenrio, DJE de 14-3-2008.)

"Sigilo de dados Atuao fiscalizadora do Banco Central Afastamento Inviabilidade. A atuao fiscalizadora do Banco Central do Brasil no encerra a possibilidade de, no campo administrativo, alcanar dados bancrios de correntistas, afastando o sigilo previsto no inciso XII do art. 5 da CF." (RE 461.366, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 3-8-2007, Primeira Turma, DJ de 5-10-2007.)

Da minha leitura, no inciso XII da Lei Fundamental, o que se protege, e de modo absoluto, at em relao ao Poder Judicirio, a comunicao de dados, e no os dados, o que tornaria impossvel qualquer investigao administrativa, fosse qual fosse. (MS 21.729, voto do Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 5-10-1995, Plenrio, DJ de 19-10-2001.)