UNIVERSIDADE ESTADUAL DO MATO GROSSO DO SUL - UEMS PROF DR MARIA GORETTI DAL BOSCO

BRUNA DO AMARAL ZANCHETTA FLVIO HENRIQUE AZATO GESIANE FERREIRA VIEIRA MEIRELLES ROBERTA DA CUNHA LAVR VERA FREITAS

INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA

DOURADOS/MS NOVEMBRO/2008

SUMRIO
Pgina Introduo............................................................................................................................... 02 1. Direito propriedade.......................................................................................................... 03 2. Conceito.............................................................................................................................. 04 3. Competncia....................................................................................................................... 04 4. Modalidades........................................................................................................................ 05 4.1. Servido administrativa............................................................................................... 05 4.2. Requisio................................................................................................................... 07 4.3. Ocupao temporria.................................................................................................. 10 4.4. Limitaes administrativas.......................................................................................... 12 4.5. Tombamento............................................................................................................... 15 Consideraes finais................................................................................................................ 18 Referncias Bibliogrficas.................................................................................................... 20

INTRODUO
O Estado Moderno, mais especificadamente a partir do final do sculo XVIII, baseouse na teoria do liberalismo econmico, divulgada na obra A Riqueza das Naes, de Adam Smith (1776). Essa doutrina atendia os interesses da burguesia em ascenso, e, segundo ela, o Estado no deveria interferir nem regular a economia, e cada indivduo deveria ter a liberdade de promover seus prprios interesses. Cabia assim, ao Estado, o ttulo de mero observador da organizao processada pelos indivduos. A doutrina do laissez faire, laissez passer garantia ampla liberdade aos indivduos e considerava inatingveis os seus direitos, inclusive o direito propriedade, mas, concomitantemente, permitia que as diferenas entre as camadas sociais se tornassem cada vez mais aparentes, o que fez com que os conflitos entre os indivduos cada vez mais se acentuassem. Por isso o liberalismo perdeu sua fora com a ecloso de movimentos sociais que denunciavam o inconformismo do povo com essa forma de direo do poder e com as idias de filsofos que passaram a criticar essa excessiva liberdade, destacando-se entre eles Karl Marx. Essas novas idias acabaram por ensejar uma nova posio do Estado perante a sociedade: ele deixara sua posio de indiferena para uma posio atuante e fiscalizadora, passando, assim, a adotar o modelo interventivo, ao invs do liberal. O estado intervencionista nem sempre apresenta aspectos positivos, mas considera-se que melhor suportar sua hipertrofia com vistas defesa social do que assistir seu desinteresse diante dos conflitos gerados pela sociedade. Atualmente, o Estado no limita sua ao apenas a manuteno da paz interna e da ordem externa; tambm deve estar ciente das aspiraes coletivas, exercendo, assim, um papel de funda conotao social. O dilema ento se situou na relao entre o Estado e o indivduo. Para que se atenda as exigncias do interesse pblico, necessrio que o Estado atinja alguns interesses individuais, baseando-se no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. E este princpio, juntamente com o da funo social da propriedade, so os principais fundamentos para que a interveno do Estado na propriedade privada ocorra. 3

INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA

1. DIREITO PROPRIEDADE Historicamente, a propriedade constituiu verdadeiro direito natural, e foi erigida a direito fundamental nas declaraes de direito da poca do constitucionalismo. Porm, modernamente, o direito propriedade tem sido assegurado como instituto poltico, mas o contedo deste direito sofre inmeras limitaes no direito positivo, de forma a assegurar que o interesse privado no se sobreponha aos interesses da coletividade. O direito propriedade, garantido no art. 5, XXII da CF/88 no pode ser erradicado do ordenamento jurdico positivo. Entretanto, diferentemente do que ocorria na Idade Mdia, o direito propriedade no mais absoluto. De acordo com Carvalho Filho (2004, p. 626), hoje o direito de propriedade s se justifica diante do pressuposto que a Constituio estabelece para que a torne suscetvel de tutela: a funo social. Essa obrigao de a propriedade ter que atender sua funo social autoriza no s a determinao de obrigaes de fazer, como tambm as de deixar de fazer, de modo a impedir o uso egostico e anti-social da propriedade. Por isso que se diz que o direito de propriedade relativo e condicionado. O Cdigo Civil, no Livro III, Ttulo III, que fala sobre a propriedade, no artigo 1.228, dispe que o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Entretanto, faz a ressalva no 1 deste artigo de que:
o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.

A funo social pretende, portanto, erradicar algumas deformidades existente na sociedade, nas quais o interesse egostico do indivduo pe em risco o interesse coletivo. Por isso, se a propriedade no atender a sua funo social, deve o Estado intervir para amold-la a essa qualificao. 4

Assim, a partir do que foi exposto podem ser extrados os dois fundamentos para que ocorra a interveno do Estado na propriedade privada: a supremacia do interesse pblico sobre o particular e a funo social da propriedade. Somente se a propriedade privada no atender estes requisitos pode o Estado intervir para que cumpra a sua funo. 2. CONCEITO Hely Lopes Meirelles (2004, p. 796) afirma que entende-se por interveno na propriedade privada todo ato do Poder Pblico que, compulsoriamente, retira ou restringe direitos dominiais privados, ou sujeita o uso de bens particulares a uma destinao de interesse pblico. J Carvalho Filho (2004, p. 627) conceitua a interveno na propriedade privada como sendo:
toda e qualquer atividade estatal que, amparada em lei, tenha por fim ajust-la aos inmeros fatores exigidos pela funo social a que est condicionada. Extrai-se da noo que qualquer ataque propriedade, que no tenha esse objetivo, estar contaminado de irretorquvel ilegalidade. Trata-se, pois, de pressuposto constitucional do qual no pode afastar-se a Administrao.

A interveno na propriedade privada est prevista na Constituio e as normas infraconstitucionais se referem ao modo e forma de sua execuo. Qualquer comportamento pblico que desrespeite essas normas torna nula a interveno e enseja a responsabilidade do agente pblico. 3. COMPETNCIA A competncia para legislar sobre o direito de propriedade, desapropriao e requisio, de acordo com o art. 22, I, II e III da CF/88 da Unio. J a competncia para legislar sobre as restries e os condicionamentos ao uso da propriedade se reparte entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, de acordo com o sistema de diviso de atribuies estabelecido na Constituio. Assim, uma lei que disponha sobre casos de requisio da propriedade privada, por exemplo, deve ser federal (art. 22, III da CF/88). J uma lei que estabelea casos de restrio ao uso da propriedade para a proteo do meio ambiente poder ser federal, estadual, distrital ou municipal (art. 24, VI e art. 30, I e II da CF. 5

5. MODALIDADES Vrias so as modalidades que podem ser utilizadas pelo Estado para intervir na propriedade privada. So elas: limitao administrativa, requisio, ocupao temporria, limitaes administrativas e tombamento, que sero estudadas a seguir. 5.1. SERVIDO ADMINISTRATIVA Comumente a administrao pblica vale-se da propriedade particular, mediante indenizao dos prejuzos que venha a causar, para prestar uma informao comunidade ou para oferecer-lhe outras utilidades ou comodidades, como o caso de colocao de placas nas ruas ou passagens de fios eltricos, telefnicos e telegrficos e de dutos por propriedades, tanto pblicas como particulares. a servido administrativa. Assim, diante do exposto, pode ser conceituada como o nus real de uso imposto pelo Estado propriedade particular ou pblica, mediante indenizao dos efetivos prejuzos causados, para assegurar o oferecimento de utilidades e comodidades pblicas aos administrados (GASPARINI, 2008, p. 801). Possui dois fundamentos: o genrico est previsto no art. 170, III da CF/88, que a funo social da propriedade, e legal est previsto no art. 40 da Lei Geral de Desapropriaes. Em alguns casos as servides administrativas no ensejam indenizao por no causar qualquer dano ao proprietrio do bem, alm de no impedir-lhe o uso normal da propriedade, como ocorre com a colocao de placa de denominao de rua ou de gancho para sustentar fios da rede de energia eltrica dos trlebus em parede de prdio situado em certos cruzamentos, e com a colocao de postes em caladas por concessionrias de servio pblico. Assim sendo, s cabe indenizao se a servido acarretar um efetivo prejuzo ao particular, nos casos em que teve a sua propriedade onerada no seu uso com a instituio desse instituto. De acordo com Jos Carlos de Moraes Salles, esta indenizao tem girado entre dez e vinte por cento do valor da rea objeto da servido. Embora exista divergncia doutrinria e 6

jurisprudencial quanto ao pagamento de juros compensatrios, a Smula 56 do STJ legitimou a sua exigncia e pagamento. De acordo com Gasparini (2008, p. 802), o valor da indenizao pode ser estabelecido por acordo administrativo (...) ou sentena judicial (...). No se confunde com a servido civil (arts. 1.378 e 1.379 do Cdigo Civil) porque esta estabelecida em favor de uma finalidade de interesse privado. Tambm no se confunde com a limitao administrativa por diferirem quanto natureza, indenizao e abrangncia: a servido nus real, enquanto a limitao obrigao pessoal; a servido pode ser indenizada, enquanto a limitao inindenizvel; por fim a servido recai sobre propriedade certa e determinada, enquanto a limitao incide sobre todas as propriedades. Tambm difere da desapropriao porque esta pode levar a perda da propriedade privada, enquanto aquela no leva ao perecimento o domnio particular. instituda por decreto, embora nas mais simples no ocorra qualquer manifestao solene de entidade pblica, como o caso de colocao de placas nas ruas. Extingue-se pela perda da coisa gravada, pela transformao do imvel, que no mais atende ao interesse pblico, pela desafetao ou incorporao do imvel ao domnio pblico. O seguinte julgado do STF ilustra um caso de servido administrativa:
RE-AgR 140254 / SP - SO PAULO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 05/12/1995 rgo Julgador: Primeira Turma Publicao DJ 06-06-1997 PP-24876 Parte(s) AGTE. AGDO. Ementa E M E N T A: DIREITO DE PROPRIEDADE - PROTEO CONSTITUCIONAL - INSTITUIO DE SERVIDO DE PASSAGEM DE LINHAS DE TRANSMISSO DE ENERGIA ELTRICA - GARANTIA DE INDENIZAO PLENA - JAZIDAS MINERAIS EXISTENTES NO IMVEL AFETADO PELA SERVIDO DE PASSAGEM - RESSARCIBILIDADE DOS DIREITOS INERENTES CONCESSO DE LAVRA - A QUESTO CONSTITUCIONAL DA PROPRIEDADE DO SOLO E DA PROPRIEDADE MINERAL - RECURSO IMPROVIDO. RECURSOS MINERAIS E DOMNIO CONSTITUCIONAL DA UNIO - O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil - fiel tradio republicana iniciada com a Constituio de 1934 : CESP - COMPANHIA ENERGETICA DE SO PAULO : MARCO ANTONIO COTOMACIO E OUTROS EMENT VOL-01872-05 PP-00907

instituiu verdadeira separao jurdica entre a propriedade do solo e a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais existentes no imvel) e atribuiu, Unio Federal, a titularidade da propriedade mineral, para o especfico efeito de explorao econmica e/ou de aproveitamento industrial. A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pblica. Os bens que a compem qualificam-se como bens pblicos dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao patrimnio da Unio Federal. CONCESSO DE LAVRA - INDENIZABILIDADE - O sistema minerrio vigente no Brasil atribui, concesso de lavra - que constitui verdadeira res in comercio -, carter negocial e contedo de natureza econmico-financeira. O impedimento causado pelo Poder Pblico na explorao empresarial das jazidas legitimamente concedidas gera o dever estatal de indenizar o minerador que detm, por efeito de regular delegao presidencial, o direito de industrializar e de aproveitar o produto resultante da extrao mineral. Objeto de indenizao h de ser o ttulo de concesso de lavra, enquanto bem jurdico suscetvel de apreciao econmica, e no a jazida em si mesma considerada, pois esta, enquanto tal, achase incorporada ao domnio patrimonial da Unio Federal. A concesso de lavra, que viabiliza a explorao empresarial das potencialidades das jazidas minerais, investe o concessionrio em posio jurdica favorvel, eis que, alm de conferir-lhe a titularidade de determinadas prerrogativas legais, acha-se essencialmente impregnada, quanto ao ttulo que a legitima, de valor patrimonial e de contedo econmico. Essa situao subjetiva de vantagem atribui, ao concessionrio da lavra, direito, ao e pretenso indenizao, toda vez que, por ato do Poder Pblico, vier o particular a ser obstado na legtima fruio de todos os benefcios resultantes do processo de extrao mineral.

5.2. REQUISIO De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello (2003, p. 773): requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse pblico, constitui algum, de modo unilateral e auto-executrio, na obrigao de prestar-lhe um servio ou ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa in natura, obrigando-se a indenizar os prejuzos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado. Seu fundamento poltico o estado de necessidade pblica. Alm disso, possuiu dois fundamentos constitucionais: o primeiro est no art. 5, XXV, que prev como fundamento necessrio para a utilizao dessa modalidade de interveno do Estado na propriedade particular a existncia de urgncia, e o fundamento genrico, que a funo social da propriedade, est previsto no art. 170, III. Como dito anteriormente, regulada pelo princpio da auto-executoriedade; assim, independe de prvia autorizao judicial. Entretanto, os abusos podem ser obstados por mandado de segurana, e seu controle ser, por conseguinte, a posteriori. 8

De acordo com Gasparini (2008, p. 808), pode recair sobre bens mveis, imveis e semoventes. Entretanto, se incidir sobre bens consumveis (gneros alimentcios, roupas, cobertores), ser definitiva, e neste caso, haver transferncia dominial e a correspondente indenizao posterior, sem, contudo, caracterizar uma desapropriao. Da desapropriao difere porque a indenizao para a requisio a posteriori, e no prvia, como exige a Constituio para a expropriao. Alm disso, independe do auxlio do Judicirio, mesmo quando contrria aos interesses do proprietrio. Se recair sobre bens inconsumveis, ser transitria. Nesse caso, quando a utilizao do bem acabar, ser este devolvido ao proprietrio e assim se satisfaz prejuzo causado. A competncia para legislar sobre a requisio assiste apenas Unio, conforme o art. 22, III da Constituio. A requisio pode ser civil ou militar, sendo que a competncia para legislar sobre o assunto fica a cargo da Unio (Art. 22, III, CF/88). Ambas as requisies podem ser efetuadas em tempo de paz, desde que atendido o critrio da urgncia e da competncia da autoridade pblica (civil ou militar). As civis, de acordo com Gasparini (2008, p. 808), (...) por prestigiarem as autoridades pblicas, so tambm chamadas de administrativas e se destinam a evitar um dano vida, sade e aos bens da coletividade ou a minorar os seus efeitos, ainda, a facilitar a prestao de certo servio pblico. As militares, de acordo com Hely Lopes Meirelles (2004, p. 604), predestinam-se a garantir a segurana interna e a manter a soberania do Estado. As requisies civil e militar, em poca de guerra, so reguladas pelo Decreto-Lei federal n. 4.812/42, tambm em vigor no que no afrontar a Constituio. Sua concretizao se d por ato administrativo da autoridade civil ou militar competente. De acordo com o art. 136, 1, II, da CF/88, em tempo de anormalidade (estado de defesa ou de guerra), pode a Unio requisitar temporariamente os bens pblicos. Celso Antnio Bandeira de Mello (2003, p. 773) enumera alguns casos de requisio de servios: a prestao de servio militar a que se sujeitam todos os jovens do sexo masculino que completam 18 anos (art. 5 da Lei 4.375/64); a prestao de servio eleitoral nas mesas receptoras de votos (art. 120 e 4 do Cdigo Eleitoral Lei 4.737/65); e a obrigao, imposta a qualquer pessoa, de prestar assistncia, caso possa faz-lo sem risco, em caso de acidente com aeronave, assistncia esta que pode consistir em simples informao do evento (arts. 51 e 52 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica, Lei 7.565/86). O Celso Antnio Bandeira de Mello (2003, p. 774) ainda cita as diferenas entre requisio e desapropriao: 9

a) a requisio se refere a bens e servios, e a desapropriao apenas a bens; b) a requisio preordena-se to somente ao uso da propriedade, e a desapropriao volvida aquisio dela; c) a requisio decorre de necessidades transitrias, enquanto a expropriao suscitada por necessidades permanentes da coletividade; d) a requisio auto executria, ao passo que a desapropriao, para se efetivar, depende de acordo ou, na falta desta, de procedimento judicial; e) a requisio supe, regra geral, necessidade pblica premente, enquanto a expropriao supe necessidade corrente, usual; f) por fim, a requisio pode ser indenizada a posteriori, e nem sempre obrigatria, e a expropriao, por sua vez, sempre indenizvel e essa indenizao deve ser prvia (salvo nos casos previstos nos arts. 182, 4 e 184 da CF/88) Alm disso, tambm importante ressaltar as diferenas entre requisio e servido administrativa. Difere da servido porque esta incide apenas sobre imveis, enquanto a requisio pode atingir bens mveis e imveis, bem como servios; a servido no autoexecutria, efetivando-se por contrato administrativo ou sentena judicial, ao passo que a requisio executada diretamente pela autoridade administrativa competente; a indenizao na servido prvia e condicionada ocorrncia de prejuzo, na requisio ela tambm condicionada ao efetivo dano, mas sempre posterior. Sua principal diferena quanto servido que esta tem carter de permanncia, enquanto que a ocupao temporria , como o prprio nome indica, temporria. O STF j decidiu que no possvel, em tempo de paz e de normalidade, a requisio de bem pblico, tendo em vista a autonomia dos entes da federao (Pacto Federativo). Tal entendimento ficou assentado no Mandado de Segurana n 25.295-DF, onde foi discutido a requisio de dois hospitais do Municpio do Rio de Janeiro (Souza Aguiar; e Miguel Couto). O Tribunal, por unanimidade, concedeu a ordem para restabelecer a administrao e gesto, por parte do Municpio do Rio de Janeiro, dos hospitais municipais Souza Aguiar e Miguel Couto; administrao dos servidores municipais lotados nestes dois hospitais municipais; manuteno dos servios pblicos de sade nestes dois hospitais municipais (Plenrio do STF, 20.04.2005).

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5.3. OCUPAO TEMPORRIA A ocupao temporria, segundo Gasparini (2008, p. 799), pode ser feita por qualquer ente da federao (Unio Estados, Municpios e Distrito Federal), ou quem lhe faa as vezes, se para executar uma obra, prestar um servio ou desempenhar uma atividade necessitar, provisoriamente, de espaos livres que esto nas vizinhanas, pode ocup-los, desde que essa 11

ocupao seja precedida do competente ato instituidor e notificado o proprietrio ou o posseiro de que a ocupao temporria vai ser executada a partir de certa data. Entretanto, Jos dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 675) discorda de Gasparini quanto necessidade de se formalizar prvia comunicao ao particular quando da ocupao do imvel, afirmando que a auto-executoriedade dispensa tal formalidade, exceto na ocupao por desapropriao. Tais espaos livres podem ser de propriedade pblica, particular ou governamental. Embora se fale em espao livre, admitida a ocupao temporria at mesmo no interior de rea em que haja pequena construo ou um aproveitamento qualquer. Vale ressaltar que as pessoas pblicas administrativas (autarquias, fundaes pblicas), as governamentais (empresa pblica, sociedade de economia mista) e os concessionrios de servios pblicos, desde que estejam previamente autorizados por lei ou contrato, podem valer-se da ocupao temporria. A ocupao temporria, de acordo com Gasparini (2008, p. 800): no deve durar mais que o perodo necessrio execuo da obra ou do servio, acrescido do tempo indispensvel ao desmonte e retirada, do terreno ocupado, dos bens, equipamentos, mquinas e sobra de material. Aps esse tempo, cabe reintegrao de posse, pois a ocupao temporria tornou-se ilegal, cumulada com pedido de indenizao. Essa utilizao provisria pelo Estado de bem improdutivo prximo obra que executa ou a servio e atividade que presta, para instalar canteiro de obra, servio ou atividade pblica, feita mediante indenizao posterior. Alm disso, no se admite alterao de sua substncia. Nos casos em que houver dano, este ter a sua liquidao aps a desocupao do imvel. Observa-se que a utilizao consentida pelo proprietrio mediante certa remunerao no ocupao temporria. Para que esta ocorra necessrio a compulsoriedade. A ocupao temporria apresenta os mesmos fundamentos que a requisio: a supremacia do interesse pblico e a funo social da propriedade (arts. 5, XXIII, e 170, III, CF). A ocupao de terreno que no esteja edificado expressamente autorizada no art. 36 da Lei Geral das Desapropriaes, nos casos em que for necessria para a realizao de obra pblica que se implanta na vizinhana. Neste caso a ocupao ser indenizada ao seu fim, e 12

essa obrigao assegurada por cauo (real ou fidejussria) prestada pelo Poder Pblico, se for exigida pelo proprietrio do bem ocupado. O valor desta pode ser estabelecido por acordo administrativo ou sentena judicial. A ocupao temporria, segundo Gasparini (2008, p. 800) difere-se da requisio nos seguintes aspectos: a ocupao s pode incidir sobre bens improdutivos, enquanto a requisio pode recair sobre qualquer bem; a primeira s incide sobre bens imveis situados nas proximidades da obra, servio ou atividade do Estado, enquanto a segunda pode ter por objeto bens de qualquer natureza (mvel, imvel, semovente, consumvel). A ocupao tambm difere da desapropriao porque esta retira enquanto aquela no desapossa o proprietrio de seu bem. 5.4. LIMITAES ADMINISTRATIVAS Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2003, p. 128), so medidas de carter geral, impostas com fundamento no poder de polcia do Estado, gerando para os proprietrios obrigaes positivas ou negativas, com fim de condicionar o exerccio do direito de propriedade ao bem estar social. Para Digenes Gasparini (1995, p. 423), toda imposio do Estado de carter geral, que condiciona direito dominais do proprietrio, independentemente de qualquer indenizao, como so preceitos de ordem publica, no admitem acertos ou composio sobre sues respectivos contedos e, se concretizam sobre trs modalidades: positiva, negativa e permissiva. Hely Lopes Meirelles (1998, p. 515), diz que limitao administrativa toda imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem pblica condicionada do exerccio de direitos ou atividades particulares s exigncias do bem-estar social. So preceitos de ordem pblica e, derivam comumente, do poder de policia inerente e indissolvel da Administrao e se exteriorizam em imposies unilaterais e imperativas, sob a trplice modalidade: positiva (fazer), negativa (no fazer) e permissiva (deixar de fazer). Ao contrrio das limitaes impostas no direito privado (normas referente ao direito de vizinhana), que constituem objeto do direito civil e visam regulamentar os direitos e obrigaes recprocos dos particulares, as limitaes administrativas, impostas no interesse pblico, constituem objeto de direito pblico, mas especificamente do Direito Administrativo, pois, embora muitas normas legais limitadoras de direitos individuais sejam de carter constitucional, penal, eleitoral, Administrao Pblica que cabe o exerccio dessa 13

atividade de restrio ao domnio

privado, por meio do poder de policia fundado na

supremacia do interesse pblico sobre o particular. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2003, p. 125) afirma que a grande dificuldade, no que se refere s limitaes administrativas, no esta propriamente na sua conceituao, mas sim em aplicar o conceito aos casos concretos, muitos dos quais so confundidos com a servido administrativa. Di Pietro (2003, p. 125) cita Bielsa pra traar as caractersticas das limitaes administrativas; segundo ele so trs os traos que a caracterizam: a) impem obrigao de no-fazer ou deixar de fazer; b)como visam conciliar o exerccio do direito pblico com o direito privado, s vo at onde exija a necessidade administrativa; c)sendo condio inerente ao direito de propriedade, no do direito indenizao. Ao analisar as limitaes administrativas propriedade, verifica-se que elas decorrem de normas gerais abstratas, que dirigem a propriedades indeterminadas, com o fim de satisfazer interesses coletivos abstratos, da utilidade pblica ideal no corporificada na funo da coisa, pois, se a utilidade pblica estiver corporificada na funo da coisa, ter-se- servido e no limitao. O interesse pblico a que atende a limitao pode referir-se segurana, a salubridade, esttica, defesa nacional ou a qualquer outro fim em que o interesse da coletividade se sobreponha aos dos particulares. Podemos citar como exemplos de limitaes administrativas as normas que impem a adoo de medidas tcnicas para a construo de imveis, visando sua segurana e mesmo salubridade pblica; e as que restringem a altura dos edifcios, por motivos de esttica ou segurana. Alguns doutrinadores costumam distinguir a limitao administrativa da servido, dizendo que a primeira impem obrigao de no fazer, e a segunda, obrigao deixar de fazer. Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, se a propriedade afetada por uma disposio genrica e abstrata, pode ou no ser caso de servido. Ser limitao e no servido se impuser apenas um dever de absteno: um non facere. Ser servido se impuser um pati, obrigao de suportar. Este critrio no absoluto; existem servides administrativas que impem tambm obrigaes negativas, como o caso da servido de no edificar acima de determinada altura, 14

ao redor dos aeroportos, ou de no construir propriedades nas proximidades das estradas de rodagem. A diferena est em que, na limitao administrativa, a obrigao de no fazer imposta em beneficio do interesse pblico genrico, abstratamente considerado, enquanto na servido ela imposta em proveito de determinado bem afetado afim de utilidade pblica. A coisa dominante, inexistente na limitao administrativa, distingue os dois institutos. Diferenciam-se ainda as limitaes das servides administrativas pelo fato de estas implicarem a constituio de direito real de uso e gozo, em favor do poder pblico ou da coletividade, paralelo ao direito do proprietrio, que perde, por essa forma, a exclusividade de poderes que exercia sobre o imvel de sua propriedade. Nas limitaes administrativas, o proprietrio conserva em suas mos a totalidade de direitos inerentes ao domnio, ficando apenas sujeito s normas reguladoras do exerccio desses direitos, para conform-lo ao bemestar social; a propriedade no afetada na sua exclusividade, mas no seu carter de direito absoluto, pois o proprietrio no reparte, com terceiros, os seus poderes sobre a coisa, mas ao contrrio, pode desfrutar de todos eles, da maneira que lhe convenha, at onde no esbarre com bices opostos pelo poder pblico em prol do interesse coletivo. As limitaes administrativas no do direito indenizao, que s cabvel quando o proprietrio se v privado, em favor do Estado ou do pblico em geral, de alguns ou de todos os poderes inerentes ao domnio, como ocorre respectivamente, na servido administrativa e na desapropriao. As limitaes no do direito indenizao, pois carga geral imposta a todas as propriedades. Trata-se de uma condio inerente ao direito de propriedade. Em alguns casos, reconhecem indenizao, em caso de culpa da Administrao (responsabilidade do Estado, ano a particulares). Cita-se o caso da mudana de nvel nas caladas, quando a culpa consiste em assinalar aos proprietrios um nvel para edificao e logo impor-lhes outro, alegando que o primeiro foi dado por erro. Sendo medidas impostas pelo poder de polcia do Estado, com fundamento no princpio da supremacia do interesse pblico, no cabe ao particular qualquer medida, administrativa ou judicial, visando impedir a incidncia da limitao sobre o imvel de sua propriedade; o Estado age imperativamente, na qualidade de poder pblico, e somente poder sofrer obstculos, quando a Administrao aja com abuso de poder, extravasando os limites

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legais. Nesse caso, cabe ao particular, alm de opor-se limitao estatal, pleitear a indenizao por prejuzos dela decorrentes.

5.5. TOMBAMENTO O Estado exerce seu poder sobre os bens do domnio patrimonial e sobre coisas e locais particulares, de interesse pblico, e neste caso esto as obras, monumentos, documentos e recantos naturais que mesmo sendo propriedade privada, passam a integrar o patrimnio histrico e artstico da Nao atravs do tombamento. Patrimnio histrico e artstico nacional abrange todos os bens, mveis e imveis existentes em um pas cuja conservao seja de interesse pblico, fatos histricos importantes, ou por seu valor artstico, arqueolgico, etnogrfico, bibliogrfico ou ambiental. A proteo de todos esses bens feita por meio de tombamento; uma inscrio do bem em Livro do Tombo, para que sua utilizao e conservao se faam de acordo com o prescrito na respectiva lei. A Constituio da Repblica de 1988, fiel orientao histrico-cultural dos povos civilizados, estendeu o amparo do Poder Pblico a todos os bens que merecem ser preservados e atribuiu a todas as entidades estatais o dever de preserv-los, para recreao, estudo e conhecimento dos feitos de nossos antepassados (art.23, III). A competncia para legislar sobre a matria concorrente Unio e aos estados (art. 24, VII), cabendo aos Municpios a legislao de carter local e suplementar (art. 30, I e II). Tombamento a declarao pelo Poder Pblico do valor histrico, artstico, paisagstico, turstico e cultural ou cientfico de coisas ou locais que, por essa razo, devam ser preservados, de acordo com a inscrio em livro prprio. Atualmente, sua efetivao, como forma de proteo ao patrimnio pblico, est expressamente prevista na Constituio Federal, em seu art. 216, cujo 1 dispe: O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover a proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios,

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registros, vigilncia, tombamento, desapropriao e de outras formas de acautelamento e preservao. No mbito federal, essa misso est confiada ao Instituto Brasileiro do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional IPHAN. Nas esferas estadual e municipal essa atribuio do respectivo rgo criado para esse fim. A norma nacional sobre tombamento o Dec.-lei 25, de 30.11.1937, complementado por disposies de outros diplomas legais, mas o tombamento em si ato administrativo da autoridade competente, e no funo abstrata da lei, que estabelece apenas as regras para sua efetivao. Durante o procedimento de tombamento, o proprietrio do bem deve ser notificado, dando-lhe a oportunidade de defesa, na forma da lei. Nulo ser o tombamento efetivado sem atendimento das imposies legais e regulamentares, pois que, acarretando restries ao exerccio do direito de propriedade, h que observar o devido processo legal para sua formalizao, e essa nulidade pode ser pronunciada pelo Judicirio, na ao cabvel, em que sero apreciadas tanto a legalidade dos motivos quanto a regularidade do procedimento administrativo em exame. O tombamento pode acarretar uma restrio individual ou geral. Restrio individual quando atinge determinado bem, reduzindo os direitos do proprietrio ou impondo-lhe encargos; limitao geral quando abrange uma coletividade, obrigando-a a respeitar padres urbansticos ou arquitetnicos, como ocorre o tombamento de locais histricos ou paisagsticos. A abertura do processo de tombamento, por deliberao do rgo competente, assegura a preservao do bem at a deciso final, a ser proferida dentro de sessenta dias, ficando sustada desde logo qualquer modificao ou destruio (art. 9, item 3, do Dec.-lei 25/37). o que se denomina tombamento provisrio, cujos efeitos so equiparados aos do tombamento definitivo, salvo quanto ao registro no cartrio imobilirio e ao direito de preferncia reservado ao Poder Pblico (arts. 7 e 13). Mas esse tombamento provisrio no pode ser protelado alm do prazo legal, sob pena de a omisso ou retardamento transformar-se em abuso do poder, corrigvel por via judicial. As coisas tombadas, embora permaneam do domnio e posse de seus proprietrios, no podero em caso algum ser demolidos, destrudos ou mutiladas e nem pintadas ou reparadas sem prvia autorizao do IBPC, sob pena de multa de cinqenta por cento do dano causado (art. 17). Do mesmo modo, os bens tombados no podem sair do Pas, nem ser alienados a ttulo oneroso, sem prvia oferta Unio, ao Estado ou ao Municpio em que se 17

encontram, para que exeram seu direito de preferncia aquisio, sendo nula a alienao que se fizer com preterio desse preceito legal (art. 22 e ). Na vizinhana dos imveis tombados no se poder fazer qualquer construo que lhes impea ou reduza a visibilidade, nem colocar anncios ou cartazes, sob pena de retirada ou destruio e multa de cinqenta por cento do valor das obras proibidas (art. 18). O conceito de reduo de visibilidade, para fins da lei de tombamento, amplo, abrangendo no s a tirada da vista da coisa tombada como a modificao do ambiente ou da paisagem adjacente, a diferena de estilo arquitetnico e tudo mais que contraste ou afronte a harmonia do conjunto, tirando o valor histrico ou a beleza original da obra ou do stio protegido. Concludo o tombamento definitivo, de imvel particular ou pblico, dever ser comunicado ao registro imobilirio competente, para averbao margem da transcrio do domnio (Dec.-lei 25/37, art.13), a fim de produzir efeitos perante terceiros. O tombamento, em princpio, no abriga a indenizao, salvo se as condies impostas para a conservao do bem acarretam despesas extraordinrias para o proprietrio, ou resultem na interdio do uso do mesmo bem, ou prejudique m sua normal utilizao, suprindo ou depreciando seu valor econmico. Se isto ocorrer necessria a indenizao, a ser efetivada amigavelmente ou mediante desapropriao pela entidade pblica que realizar o tombamento, conforme o disposto no art. 5, k, do Dec.-lei 3.365/41, que considera dentre os casos de utilidade pblica a preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, bem como a proteo das paisagens e locais particularmente dotados pela Natureza. Quando o Poder Executivo no toma as medidas necessrias para o tombamento de um bem que reconhecidamente deva ser protegido, em face de seu valor histrico ou paisagstico, a jurisprudncia tem entendido que, mediante provocao do Ministrio Pblico (ao civil pblica) ou de cidado (ao popular), o Judicirio pode determinar ao Executivo que faa a proteo. De igual forma, a omisso administrativa ao concluir o processo de tombamento afeta o direito de propriedade e lesa o patrimnio individual, justificando, assim, a sua anulao pelo Judicirio.

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CONSIDERAES FINAIS
Com este trabalho pode se concluir que o direito propriedade privada no mais absoluto. Seu uso, gozo, fruio e disposio no podem opor-se aos interesses gerais. At mesmo em pases como o nosso, em que so garantidos pela Constituio a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, ela est condicionada a uma funo social (art. 170, III da CF/88). A interveno do Estado na propriedade privada ocorre com base em dois fundamentos: no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular e na funo social da sociedade. Cinco so as modalidades que podem ser utilizadas pelo Estado para intervir na propriedade privada: limitao administrativa, requisio, ocupao temporria, limitaes administrativas e tombamento. A servido administrativa acontece quando o Estado vale-se da propriedade particular, mediante indenizao dos prejuzos que venha a causar, para prestar uma informao comunidade ou para oferecer-lhe outras utilidades ou comodidades. No se confunde com a servido civil porque esta estabelecida em favor de uma finalidade de interesse privado J requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse pblico, constitui algum, de modo unilateral e auto-executrio, na obrigao de prestar-lhe um servio ou 19

ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa in natura, obrigando-se a indenizar os prejuzos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado. O art. 5, XXV da CF/88 prev como fundamento necessrio para a utilizao dessa modalidade de interveno do Estado na propriedade particular a existncia de urgncia A ocupao temporria, por sua vez, pode ser feita por qualquer ente da federao (Unio Estados, Municpios e Distrito Federal), e se faz quando h necessidade, no decorrer da execuo de uma obra, de prestar um servio ou desempenhar uma atividade e este necessitar, provisoriamente, de espaos livres que esto nas vizinhanas. Limitao administrativa toda imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem pblica condicionada do exerccio de direitos ou atividades particulares s exigncias do bemestar social. Deriva comumente do poder de polcia inerente e indissolvel da Administrao e se exterioriza em imposies unilaterais e imperativas, sob a trplice modalidade: positiva (fazer), negativa (no fazer) e permissiva (deixar de fazer). Por fim o tombamento ocorre quando o Estado exerce seu poder sobre os bens do domnio patrimonial e sobre coisas e locais particulares, de interesse pblico, e neste caso esto as obras, monumentos, documentos e recantos naturais que mesmo sendo propriedade privada, passam a integrar o patrimnio histrico e artstico da Nao.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. ref., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 2003. SALLES, Jos Carlos de Moraes. A desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

JURISPRUDNCIA:

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