UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO FACULDADE DE DIREITO COORDENAO DE MONOGRAFIA

A APLICABILIDADE DA LEI BRASILEIRA DE DIREITOS AUTORAIS NO MBITO DA INTERNET

PEDRO SPOLADORE FERREIRA DOS REIS

CUIAB-MT 2011

UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO FACULDADE DE DIREITO COORDENAO DE MONOGRAFIA

A APLICABILIDADE DA LEI BRASILEIRA DE DIREITOS AUTORAIS NO MBITO DA INTERNET

PEDRO SPOLADORE FERREIRA DOS REIS

Monografia

apresentada

banca

examinadora da Faculdade de Direito da UFMT como exigncia parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito, sob a orientao da Professora Mestre Vera Lucia Marques Leite.

CUIAB-MT 2011

Nada mais substituir a Internet na sua faanha de responder a todas as perguntas, no infinito do conhecimento humano, como se a humanidade fosse uma s! Miguel Reale II

DEDICO esta obra internet, repositrio de conhecimento humano, de cultura, de discusses e ideias livres, e que assim seja para sempre. Amm.

III

AGRADEO a Deus por trazer existncia as coisas que no existem, a comear por mim, minha querida famlia e esta monografia, que no existiria sem o apoio e incentivo de meus irmos e pais, a quem amo demais. Agradeo minha amada noiva, Nayara, pela pacincia demonstrada ao longo de um ano to atribulado. Agradecimento especial minha orientadora e professora Vera Lucia Marques Leite, exemplo de profissional dedicada, que me concedeu a liberdade de e pesquisar ainda um tema recente, mas

complicado apaixonante.

pouco

estudado,

IV

Um primata da espcie Macaca Negra (Macaca nigra) da Ilha de Celebes, na Indonsia, pega a mquina do premiado e descuidado fotgrafo britnico David Slater e posa para um autorretrato (julho de 2011). Pergunta-se: A quem pertencem os direitos autorais desta foto?

SUMRIO

INTRODUO .................................................................................................................... 7 1 BREVE HISTRICO DOS DIREITOS AUTORAIS ................................................... 15 1.1 OS DIREITOS AUTORAIS NA ANTIGUIDADE......................................................... 16 1.2 OS DIREITOS AUTORAIS NA IDADE MDIA .......................................................... 20 1.3 OS DIREITOS AUTORAIS NA IDADE MODERNA ................................................... 22 1.3.1 O copyright e a legislao inglesa .............................................................................. 25 1.3.2 O droit dauteur e a legislao francesa .................................................................... 30 1.4 OS DIREITOS AUTORAIS NA IDADE CONTEMPORNEA .................................... 32 1.5 EVOLUO DOS DIREITOS AUTORAIS NO BRASIL ............................................. 35 2 A LEI BRASILEIRA DE DIREITOS AUTORAIS ....................................................... 39 2.1 DIREITO AUTORAL .................................................................................................... 39 2.1.1 Conceituao ............................................................................................................. 39 2.1.2 Distino entre Propriedade Material e Propriedade Intelectual ........................... 40 2.1.3 Classificao .............................................................................................................. 42 2.1.4 Natureza jurdica ...................................................................................................... 43 2.1.5 Direitos morais .......................................................................................................... 46 2.1.6 Direitos patrimoniais ................................................................................................. 47 2.2 FUNO DOS DIREITOS AUTORAIS ....................................................................... 48 2.3 A TUTELA CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS AUTORAIS .................................. 51 2.4 PRINCPIOS QUE REGEM OS DIREITOS AUTORAIS.............................................. 52 3 A LDA E A INTERNET ................................................................................................. 55 3.1 A INTERNET, AS TECNOLOGIAS DIGITAIS E AS BATALHAS JURDICAS ........ 55 3.2 A APLICABILIDADE DA LDA NO MBITO DA INTERNET .................................. 60 3.3 A NECESSIDADE DE REFORMAR A LDA ................................................................ 66 CONSIDERAES FINAIS ............................................................................................. 68 REFERNCIAS ................................................................................................................. 71 ANEXO A ........................................................................................................................... 75

VI

INTRODUO

Valha-me Deus, com quanta nsia deves de estar esperando agora este prlogo, leitor ilustre (ou plebeu), pensando nele achar vinganas, ralhos e vituprios contra o autor do segundo D. Quixote, digo daquele que dizem que foi engendrado em Tordesilhas e nasceu em Tarragona! Mas em verdade que no te darei esse gosto, pois, se os agravos despertam a clera nos mais humildes peitos, no meu esta regra h de ter exceo. Bem quiseras que o tachasse de asno, mentecapto e atrevido, mas isso no me passa pelo pensamento; que o castigue o seu pecado e l coma da sua semeadura, e faa bom proveito. Miguel de Cervantes 1

O texto em epgrafe trata-se do prefcio ao segundo volume do clssico literrio O Engenhoso Cavaleiro Dom Quixote de La Mancha, ou simplesmente Dom Quixote, escrito e publicado por Miguel de Cervantes em 1615 como a continuao do primeiro tomo, lanado em 1605, que obteve estrondoso sucesso em toda a Europa, cujas primeiras dez edies em castelhano se esgotaram logo aps a publicao, sem contar as quase imediatas tradues para o ingls e o espanhol. Em tom sarcstico e de forma brilhante, Cervantes nada mais faz do que dar um tapa com luva de pelica na face de quem escrevera e publicara, em 1614 um ano antes de sua obra original , uma continuao apcrifa e de m qualidade das aventuras de Dom Quixote as quais Cervantes deixara propositadamente em aberto ao fim do primeiro volume para posterior concluso, devidamente apressada por conta da imitao barata que estava
1

CERVANTES SAAVEDRA, 2007, p. 37.

circulando. Ainda pairam discusses sobre a real identidade do autor do Quixote apcrifo, que se apresentou pelo pseudnimo de Alonso Fernndes de Avellaneda, mas o fato que Cervantes, ao inserir aquilo na histria 2, resolveu, com bastante astcia, um problema de direito autoral muito comum quela poca: a imitao de obras alheias, potencializada pela popularizao da prensa de tipos mveis, inventada por Gutenberg cerca de dois sculos antes, conforme veremos em detalhes adiante, no histrico sobre os direitos autorais. Alm dos problemas acarretados pela difuso em grande escala dos livros cpias no autorizadas, imitaes, pirataria, entre outros , outra situao histrica envolvendo direitos autorais, tambm experienciada por Cervantes, era a questo dos privilgios editoriais concedidos pelos reis e poderosos da poca. O jurista Plnio Cabral (2003, p. 4), especializado em direito autoral, explica:
Como o prprio nome indica, a licena para impresso de obras constitua um privilgio peculiar e particular. A histria registra essas concesses e mostra que elas representavam, inegavelmente, uma forma de controle sobre os autores e um protecionismo desmedido. Autores menos rebeldes e mais acomodados dedicavam suas obras a bispos, reis, prncipes, duques enfim, aos poderosos do dia, buscando o beneplcito e, sobretudo, licena para impresso do material criado.

No segundo volume, Dom Quixote fica sabendo que andava circulando um livro contando suas aventuras (o primeiro volume, por Cervantes), e ainda um outro que contava tudo errado (o de Avellaneda). Gnio que era, Cervantes bolou uma soluo perfeita para o problema do direito autoral no a pirataria, mas o problema do dono da ideia: mostrar que voc muito melhor e por isso o legtimo titereiro da ideia. E, se no inventou a metalinguagem, pelo menos a usou de forma brilhante, no melhor estilo sua-inveja-faz-a-minha-fama. E isso em 1615! (CAMPOS, 2010).

o que ilustra o Anexo A deste trabalho, onde se pode ver alm do frontispcio apcrifo de Avellaneda que Cervantes dedica sua obra a um conde, alm de deixar claro que possui o privilgio para a publicao de seu livro e que, portanto, foi aprovado pela censura real. O que aconteceu com a segunda parte do Quixote certamente no foi exclusividade de Cervantes. Conforme esclarece a professora Maria Augusta da Costa Vieira, na apresentao traduo da segunda parte da obra de Cervantes (2007, p. 13),
as noes atuais de originalidade e imitao literria no coincidem com as que imperavam nos sculos XVI e XVII, em que a imitao de obras de outros autores era prtica corriqueira e recorrente, capaz de proporcionar dilogos implcitos e muitas vezes burlescos sobre as formas de composio. A prpria obra de Cervantes, se considerada a partir da rede discursiva que compunha o universo textual desse perodo, pode ser a evidncia de que um texto brota de vrios outros, motivados por concordncias, divergncias, rebaixamentos, apropriaes, ironias, enfim, uma multiplicidade de relaes possveis.

Essa evidncia qual se refere Vieira ser o ponto de partida deste trabalho, pelo qual pretendemos discorrer inicialmente, em nossa investigao sobre os direitos autorais, que o prprio desenvolvimento cultural da humanidade se autoalimenta, uma vez que, ao longo de nossa histria, todo o repositrio cultural comum sempre foi utilizado pelos autores para efetuarem suas criaes particulares o que a autora acima ilustrou como quando um texto brota de vrios outros e, portanto, podemos dizer que haveria por parte

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destes uma dvida moral para com o restante da sociedade, uma vez que sua obra s pde ser criada a partir do legado social previamente disponvel. Nesse sentido, quanto mais restritivo for o alcance cultura disponvel, ou seja, quanto mais rgida for a proteo s obras intelectuais, mais restritiva ser sua esfera de reutilizao e, por conseguinte, menor o desenvolvimento cultural da humanidade. a partir dessa premissa que entramos no cerne da discusso proposta neste trabalho: a Lei Brasileira de Direitos Autorais, Lei n. 9.610/98, doravante apenas LDA, tida pelos especialistas no assunto como uma das mais restritivas de todo o mundo, por suas muitas limitaes e rol taxativo de excees, o que dificulta o acesso ao conhecimento e cultura. Desde a sua implementao em 1998, a LDA no sofreu qualquer reviso ou adaptao que contemplasse as novas possibilidades surgidas com as inovaes tecnolgicas e com o uso cada vez mais expandido e cotidiano da internet. Mesmo as condutas mais comuns e socialmente aceitas hoje so, a rigor, contrrias LDA. o que alerta Srgio Vieira Branco Jnior (2007, p. 2) em seu livro Direitos autorais na internet e o uso de obras alheias:
Muitas dessas condutas, embora sejam, sob a leitura rigorosa da lei, violadoras de direitos autorais, na verdade esto a servio da liberdade de expresso e do acesso cultura, ou seja, de princpios constitucionalmente protegidos.

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De fato, todo o sistema brasileiro de proteo aos direitos autorais baseiase na defesa do autor e na no utilizao de sua obra, exceto mediante expressa autorizao legal ou com seu consentimento, situao que restringe o acesso cultura digital, baseada no compartilhamento 3. Pela atual lei brasileira, em nenhuma situao se permite fazer cpia integral de uma obra sem autorizao prvia e expressa do detentor de direitos autorais. E sendo a internet um meio digital, pelo qual a cpia perfeitamente idntica ao original porque utiliza bits e tendo uma velocidade absurda de reproduo e propagao por conta da vasta rede (web) por onde trafegam esses bits , necessria uma readequao da lei a essa nova realidade social, e no o contrrio, como tentou fazer o governo dos Estados Unidos, rendido ao lobby da indstria cinematogrfica e de produo musical, ao promulgar severas leis contra o compartilhamento de arquivos pela internet, que pouco ou nenhum efeito tm sobre o fenmeno. Em que pese ser uma lei recente, o anacronismo da LDA resta evidente quando exemplificado, seno vejamos alguns casos em que as condutas descritas abaixo constituem potencial violao ao art. 29, inciso I 4 da lei supracitada, o qual trata especificamente da questo de reproduo 5:

No h exagero em dizer que o compartilhamento (de textos, fotos, udio, vdeo etc.) a razo de ser das redes sociais mais conhecidas, como Facebook e Twitter. 4 Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I - a reproduo parcial ou integral; 5 Art. 5 Para os efeitos desta Lei, considera-se:(...) VI - reproduo - a cpia de um ou vrios exemplares de uma obra literria, artstica ou cientfica ou de um fonograma, de qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido;

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a) Instituies de preservao do patrimnio cultural como bibliotecas e cinematecas no podem tirar cpias para preservar obras raras, esgotadas, ou que esto deteriorando. S permitido tal procedimento com autorizao dos titulares; b) Filmes e msicas no podem ser exibidos nas salas de aula, para fins pedaggicos, sem a autorizao do detentor dos direitos; c) Transferir msica de um CD legalmente adquirido para o computador, convertendo o udio para um formato digital como o MP3, s permitido com autorizao dos titulares, caso contrrio h violao da lei; d) Fazer o download de um filme raro, que no existe em nenhuma locadora do pas, com o intuito de assistir a ele em casa, contra a LDA.

Diante desse cenrio, acertada a ponderao de Branco Jnior (2007, p. 2):

Naturalmente, a vedao total e incontornvel utilizao de obras protegidas por direitos autorais por parte de terceiros criaria uma sociedade limitada em seu desenvolvimento cultural, cientfico e tecnolgico. Afinal, se assim fosse, apenas mediante autorizao expressa do autor seria possvel fazer, por exemplo, citao de obra alheia em trabalho cientfico, o que caracteriza, per se, absurdo inaceitvel.

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E para no corrermos o risco de ser injustos, reconhecemos os avanos proporcionados pela LDA/98, valendo-nos dos ensinamentos do jurista Plnio Cabral (2003, p. 12):
necessrio considerar que nenhuma lei pode contemplar todos os fenmenos sociais, especialmente num perodo de constantes mutaes. A interpretao do diploma legal frente realidade que lhe vai dar vida, transformando letra e papel em fora atuante.

neste contexto que se apresenta o trabalho em relevo, perfazendo a anlise histrica do direito autoral e sua regulamentao no Brasil atravs da LDA, citando alguns de seus aspectos anacrnicos em face da realidade digital. Por fim, tentaremos responder questo: a LDA, nos moldes atuais, aplicvel internet? No Captulo Primeiro procuramos fazer um breve relato histrico dos direitos autorais no mundo e no Brasil, pelo que procuramos condensar, ao mximo possvel, vrios pontos importantes e essenciais para a compreenso da evoluo da proteo aos direitos autorais ao longo dos milnios at os dias atuais. J no Captulo Segundo, dedicado lei brasileira de direitos autorais, optamos por inserir tambm a conceituao, classificao e os vrios aspectos do direito autoral, principalmente com relao sua natureza jurdica o que no tarefa simples em se tratando de um instituto jurdico multifacetado , uma vez que essas caractersticas foram abordadas no mbito da realidade jurdica

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brasileira. Em seguida, ressaltamos a constitucionalidade e os princpios que regem os direitos autorais. Por fim, no Captulo Terceiro, abordaremos o desenvolvimento das tecnologias digitais, calcadas na internet, para, em seguida, tratar de alguns aspectos legais da LDA, observando que vrias de suas disposies j no encontram respaldo social, ou seja, em muitos casos o senso comum indica que determinadas condutas hoje no constituem qualquer violao aos direitos autorais de obras protegidas, por isso a necessidade de reforma da lei. Por fim, cabe dizer que o presente trabalho decorre de uma pesquisa bibliogrfica cujo mtodo de abordagem foi a chamada pesquisa qualitativa, em que a nfase est em seguir a tradio compreensiva, qual seja, valorizar o aspecto interpretativo do objeto em anlise, no intuito de buscar percepes e entendimento sobre a natureza geral de uma questo, abrindo espao para a interpretao por parte do pesquisador.

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1 BREVE HISTRICO DOS DIREITOS AUTORAIS

O homem recria a realidade. Registra os fatos segundo seu ponto de vista. Plnio Cabral

Acreditamos ser praticamente impossvel tratar sobre direito do autor sem antes traar a sua evoluo histrica, mesmo que breve. A contextualizao dos direitos autorais ao longo das eras essencial para a compreenso do ordenamento jurdico nacional sobre direitos autorais, que to somente o resultado de sculos de aperfeioamento legal. A maioria dos autores, ao versar sobre a histria dos direitos autorais, inicia o seu estudo a partir do perodo histrico convencionado como Antiguidade, em especial por razo do indiscutvel legado cultural dos imprios romano e, principalmente, grego atravs das mais diversas manifestaes artsticas. Consideramos essa abordagem histrica a mais apropriada, embora no deixemos de registrar a corajosa postura da jurista Manuella Santos (2009, p. 13), que inovou ao iniciar o estudo histrico a partir da Pr-Histria, por entender que o direito autoral nada mais do que um produto do intelecto, uma expresso da capacidade criativa do ser humano, cujo marco o surgimento do homem sobre a Terra.

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Por meio dessa abordagem, a autora discorre sobre as vrias manifestaes artsticas do homem primitivo, como os entalhes feitos em pedra, osso ou madeira, alm das pinturas rupestres, consideradas como obras de arte de valor inestimvel para a humanidade. A autora esclarece ainda que,
alm da arte dos povos pr-histricos, tambm considerada arte primitiva aquela produzida pelos ndios e outros povos que viviam na Amrica antes da vinda de Colombo. Maias, astecas e incas nos brindaram com pinturas, esculturas e templos feitos de pedras ou materiais preciosos, que nos contam sua histria (SANTOS, 2009, p. 15).

Julgamos apropriado dividir o histrico em quatro grandes eras, de acordo com um entendimento de diversos autores sobre o tema: Antiguidade, Idade Mdia, Idade Moderna e Idade Contempornea.

1.1 OS DIREITOS AUTORAIS NA ANTIGUIDADE

A Idade Antiga ou Antiguidade, compreende, segundo os historiadores, o perodo que se estende de cerca de 4000 a.C. at 476 d.C., ou seja, do aparecimento da escrita at a queda do Imprio Romano do Ocidente. uma poca marcada pela conquista de povos, grande produo cultural e descobertas essenciais para as futuras civilizaes.

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Esse perodo foi marcado principalmente pela pujana artstica das civilizaes grega e romana, consideradas como o bero da cultura ocidental. Com respeito a esses dois povos, Joo Carlos de Camargo Eboli (2006, p. 17) faz uma importante e justa observao:
Diferentemente dos gregos, os romanos no eram dotados de muita imaginao artstica. Tinham esprito prtico e dominador. Suas artes derivam de influncias recebidas de povos conquistados. pacfico o conceito de que Roma conquistou militarmente a Grcia, mas foi espiritualmente por ela dominada. Assim, os romanos passaram a imitar os gregos, no somente na Arte, mas tambm nos trajes e costumes. Falar grego, vestir-se grega, possuir obras de arte passou a ser um requintado hbito para o povo romano.

Naquele momento histrico, em que pese a abundante produo intelectual e at mesmo a consagrao pblica de inmeros artistas, no lhes era assegurado o status de propriedade das obras, muito menos o de exclusividade. A criao intelectual girava em torno do interesse do seu autor, mesmo que o foco principal da reivindicao no se localizasse no plano econmico, mas sim no reconhecimento pblico da paternidade dos discursos e escritos e consequente incremento de fama e prestgio do autor, conforme narrado pelo autor Jos Carlos Costa Netto (2008, p. 50):
curioso observar que, na histria do direito de autor, uma das mais antigas regras oficiais conhecidas surgiu no inconformismo que existe at hoje dos autores de peas teatrais em relao improvisao dos atores em cena, incluindo os vulgarmente denominados cacos (falas improvisadas) aos textos originais das obras representadas. Nesse sentido, Michaelides Novaros destaca, no mbito do direito moral de autor relativo ao respeito integridade da sua obra (neste caso teatral), uma lei ateniense, de 330 a.C., que ordenou que cpias exatas das obras de trs grandes clssicos haviam

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sido depositadas nos arquivos do Estado e que, constituindo texto oficial, deveriam ser respeitados pelos atores em suas representaes.

Nos dias atuais, os princpios mais elementares das leis de direitos autorais vedam a transmisso da autoria da obra, independentemente do meio pelo qual se d a cesso o caso das obras que caem em domnio pblico, no qual o nome do autor deve estar a elas vinculado eternamente , mas na Antiguidade era permitido ao autor da obra negociar a sua autoria, uma vez que o domnio do autor sobre sua obra ainda era muito forte e pessoal. o que relata Daniel Rocha (2001, p. 15)6:
H registros de um interessante caso em que o poeta Marcial discute com Fidentino, suposto plagiador de sua obra, os meios de aquisio de seus trabalhos. Marcial teria argumentado: segundo consta, Fidentino, tu ls os meus trabalhos ao povo como se fossem teus. Se queres que os digam meus, mandar-te-ei de graa os meus poemas; se quiseres que os digam teus, compra-os, para que deixem de ser meus. E teria ainda afirmado que quem busca a fama por meio de poesias alheias, que l como suas, deve comprar no o livro, mas o silncio do autor.

Portanto, embora no contasse com um sistema legal de proteo aos direitos autorais, j existia um direito subjetivo coletivo, que procurava destacar o autor da obra e reprovar o plgio, como nos ensinam Branco Jnior e Moniz (2009, p. 13-14):
Inexistiam os direitos de autor para proteger as diversas manifestaes de uma obra, como sua reproduo, publicao, representao e execuo. Concebia-se, na poca, que o criador intelectual no devia descer condio de comerciante dos produtos
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ROCHA, Daniel. Direito de autor. So Paulo: Irmos Vitale, 2001.

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de sua inteligncia. Porm, j surgiam as primeiras discusses acerca da titularidade dos direitos autorais. A opinio pblica desprezava os plagiadores, embora a lei no dispusesse de remdios eficazes contra a reproduo indevida de trabalhos alheios .

Depreende-se, ento, que, mesmo carecendo de regulamentao prpria, o direito do autor, em seus aspectos morais, j era amparado pelo direito de personalidade. Essa concluso reforada ao vislumbrarmos naquela poca a existncia da actio injuriarum, instrumento processual romano que consistia num interdito criado no sculo II a.C. para defesa do sujeito contra a ofensa honra e liberdade, entre outros, vindo a substituir a vingana privada naquela sociedade, conforme explicado pelo jurista Cludio Luiz Bueno de GODOY (2001, p. 17). Para os romanos, a injria (etimologicamente: in = no + jus, juris = direito e, portanto, significa no direito) era considerada, em sentido amplo, tudo aquilo que se faria sem direito e, em sentido estrito, todo ato voluntrio, ofensivo da honra ou boa reputao do indivduo (COSTA NETTO, 2008, p. 51). Nesse sentido, a prpria legislao brasileira hoje em vigor, semelhana da actio injuriarum, protege os direitos de personalidade e morais do criador intelectual, ao assegurar a integridade de sua obra, opondo-se a quaisquer

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modificaes, ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la, ou atingi-lo, como autor em sua reputao ou honra 7. Em suma, a normatizao do direito de autor, como Direito Positivo, representando um conjunto de normas de carter universal e obrigatrio, surgiu muito depois da Antiguidade Clssica. Entretanto, embora o fato de o Direito Romano, fonte maior do nosso Direito Positivo, no possuir qualquer disposio legal especfica sobre as prerrogativas dos criadores intelectuais, no significa que os direitos dos artistas plsticos, dramaturgos e escritores no fossem amparados dentro da lei geral, dispensando uma legislao especial (EBOLI, 2006, p. 19). Nesse sentido, o jurista Joo Henrique da Rocha Fragoso (2009, p. 60) nos explica que,
no mundo helnico, e mais comprovadamente em Roma, se sancionava a usurpao da paternidade (como o moderno plgio) e a modificao das obras, ou seja, se sancionavam direitos morais como sano social, mas ainda no como sano jurdica.

1.2 OS DIREITOS AUTORAIS NA IDADE MDIA

Os historiadores convencionaram o incio da Idade Mdia como sendo no ano de 476 d.C., com a queda do Imprio Romano do Ocidente, encerrando-se em 1453, com a tomada de Constantinopla pelos turco-otomanos.

Artigo 24, inciso IV da Lei n 9.610/98 (nova lei brasileira de direitos autorais).

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Apesar de a Idade Mdia ser conhecida como a poca do primitivismo, do atraso e do empobrecimento cultural, ganhando inclusive a alcunha de Idade das Trevas, hoje existe um entendimento entre os historiadores de que no foi o mundo todo coberto por um manto de trevas culturais naquela poca, ou seja, na verdade, essa periodizao estaria mais restrita ao continente europeu e no a toda a humanidade. Prova disso foi o avano da matemtica e da astronomia no mundo muulmano durante a Idade Mdia todo esse conhecimento cientfico seria utilizado mais tarde pelos europeus para empreenderem as grandes navegaes, por exemplo. Costa Netto (2008, p. 52) nos ensina que, com a queda de Roma, a Europa mergulhou em um perodo difcil para as artes, com distrbios e invases que assolaram as populaes. As coisas do esprito, salvo a religio, assumem carter secundrio. A igreja detinha o monoplio cultural e uma evidncia disso foi o trabalho dos monges copistas, reclusos em mosteiros, que permitiu preservar muitos manuscritos da Antiguidade Clssica. No perodo medieval esses indivduos eram praticamente os nicos letrados. Sobre a influncia do trabalho dos copistas nos direitos autorais, Santos (2009, p. 22) esclarece:
Como os manuscritos eram copiados mo, um a um, a reproduo era muito difcil e por isso a utilizao de uma obra no prejudicava os direitos patrimoniais do autor, pois sua produo no estava centrada na difuso de inmeros exemplares.

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Por outro lado, conforme destacado por Costa Netto (2008, p. 52),
a preocupao com a disseminao de temas religiosos, principalmente no que concerne aos manuscritos duplicados em monastrios, implicou na dificuldade de identificao de autoria (direito moral) e provvel ausncia de interesse econmico.

1.3 OS DIREITOS AUTORAIS NA IDADE MODERNA

A Idade Moderna tem incio em 1453, com a tomada de Constantinopla pelos turco-otomanos, e termina em 1789, com a Revoluo Francesa mais precisamente, com a queda da Bastilha. Em 1436, o alemo Hans Gutenberg inventou a prensa de tipos mveis 8, revolucionando o sistema de extrao de cpias, em grandes quantidades e com baixo custo, de obras literrias e outros escritos que, durante os vinte sculos anteriores eram manuscritos. Estima-se que, antes da prensa, existiam na Europa cerca de 30 mil livros, sendo a maior parte deles Bblias, as quais levavam em mdia um ano para serem transcritas por monges copistas. Apenas cinquenta anos aps a inveno da prensa, j circulavam por toda a Europa mais de 13

Todos os estudos histricos sobre os direitos autorais destacam a importncia da inveno da prensa de tipos mveis, criada por Johannes Gutenberg por volta do ano 1450. Entretanto, embora reconhecida a importncia da prensa de Gutenberg para a reproduo de textos impressos em larga escala, no podemos deixar de registrar que a prensa j era conhecida na China desde 1040, tendo sido inventada pelo chins Pi Sheng. A maioria dos historiadores acredita que Gutenberg desconhecia a inveno chinesa e acreditava estar desenvolvendo uma tecnologia inteiramente nova. (TRIDENTE, 2009 apud HAVEN, 2006, p. 49)8.

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milhes de livros, versando sobre poltica, cincias, literatura e os mais variados assuntos 9. A prensa de Gutenberg consiste em um marco na conscientizao sobre a necessidade de estabelecimento de uma forma de proteo diferenciada do regime comum e genrico prprio aos bens materiais mveis. Segundo Costa Netto (2006, p. 52),
as vrias cpias extradas de um nico livro no consistiam apenas na reproduo de um objeto qualquer pois, ao contrrio, continham um bem imaterial dissociado do suporte fsico dos exemplares e ligado personalidade do autor: a obra intelectual.

Outra consequncia importante do surgimento da prensa de Gutenberg apontada por Eduardo Lycurgo Leite (2004, p. 130-131):
A partir dos tipos mveis, tornou-se mais fcil fazer a afirmao de que um determinado texto seria a representao estrita do esprito e propriedade de uma s pessoa, sendo que, atravs da ideia de fixao, a associao da obra como uma fonte particular de criao, a qual, atravs de associao virtual, poderia reivindicar a propriedade daquela obra, passou a ser mais facilmente realizada. Essa associao, aliada ao crescimento do mercado de obras intelectuais, em especial, das obras literrias, fez surgir dentre os autores a viso de que os mesmo poderiam ser reconhecidos e suas obras valoradas dependendo da fama que obtivessem. Com isso, os autores, em razo da fama que buscavam e da valorizao de suas criaes intelectuais, passam a exigir que a autoria de suas obras seja apontada e sua propriedade reconhecida. Nasce assim, para os Autores, o sentimento que podemos chamar de individualismo possessivo e o qual representa o desejo de se elevar e prestigiar o trabalho intelectual.

The practice of printing spread through Europe via a diaspora of German printers. By 1500, presses had been established in more than 250 places in Europe () The presses produced about 27.000 editions by the year 1500, wich means that, assuming an average print run of 500 copies per edition about thirteen million books were circulating by that date in a Europe of 100 million people. (BRIGGS; BURKE, 2007, p. 13)

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Todavia, mesmo naquela poca, a identificao do titular da proteo ainda no seria direcionada ao autor da obra. Era mais visvel a atividade tcnica tipogrfica e dos impressores, ante a evidente necessidade de proteo do seu investimento e das atividades comerciais. Nesse sentido, Branco Jnior e Moniz (2009, p. 15) esclarecem que
a inveno da tipografia e da imprensa, no sculo XV, revolucionou os direitos autorais, porque os autores passaram a ter suas obras disponveis de maneira muito mais ampla. Nessa poca surgiram os privilgios concedidos a livreiros e editores, verdadeiros monoplios, sem haver ainda o intuito, porm, de proteger os direitos dos autores.

Argumenta Fragoso (2009, p. 65) que os direitos autorais no incio da Idade Moderna ainda se encontravam enraizados
no direito ou privilgio concedido pelos monarcas aos que atualmente denominamos editores, no caso, os editores grficos ou aqueles que do publicidade obra literria e outras reproduzveis por meios grficos, com a finalidade de sua explorao patrimonial.

Por fim, Branco Jnior e Moniz (2009, p. 16) sentenciam:

Claramente, o alvorecer do direito autoral nada mais foi que a composio de interesses econmicos e polticos. No se queria proteger prioritariamente a obra em si, mas os lucros que dela poderiam advir. evidente que ao autor interessava tambm ter sua obra protegida em razo da fama e da notoriedade de que poderia vir a desfrutar, mas essa preocupao vinha, sem dvida, por via transversa.

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1.3.1 O copyright e a legislao inglesa

Com o desenvolvimento cultural europeu e o crescente acesso da populao alfabetizao, com a descoberta da imprensa e a consequente facilidade na obteno da reproduo dos trabalhos literrios, surgiu tambm a concorrncia das edies abusivas. Da o interesse em reprimi-las, pois o autor, que antes tinha pelo menos um controle sobre a reproduo das obras, decorrente da posse do manuscrito original, passou a perd-lo, uma vez que cada possuidor de uma cpia impressa podia, com toda facilidade, reproduzi-la (COSTA NETTO, 2006, p. 54). Em face desse estado de coisas, originou-se o que podemos considerar como a primeira categoria organizada de comerciantes de obras intelectuais na rea literria: os impressores e vendedores de livros, precursores dos editores modernos, considerados como os intermedirios entre o autor da obra intelectual e o pblico. Interessados principalmente no resultado econmico, os stationers, como eram denominados na Inglaterra, impulsionaram sobremaneira o fortalecimento dos direitos patrimoniais decorrentes da explorao econmica da obra. Contudo, naturalmente, tais intermedirios reivindicavam para si a titularidade desses direitos. Por isso, esclarece Costa Netto (2006, p. 55), os privilgios obtidos naquela ocasio devem ser considerados mais

propriamente editoriais do que autorais.

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Paralelamente ao monoplio dos livreiros, surge a pirataria, que oferecia livros a preos populares. Sob o pretexto de combat-la, os livreiros ingleses conseguiram ampliar ainda mais seus poderes por meio de um decreto real de 1586. Assim, os anseios do autor continuavam sendo ignorados.
Em 1662, na Inglaterra, publicado o Licensing Act, um decreto que refora ainda mais o monoplio dos livreiros. Por meio dessa norma, os livreiros passaram a exercer mais plenamente a censura na imprensa e nos livros importados, os nicos a trazerem textos de reprovao conduta do rei ou de sua famlia. A situao no poderia ter um desfecho mais bvio para a poca: os livros piratas e os censurados eram queimados em praa pblica (SANTOS, 2009, p. 34).

Ao mesmo tempo em que a indstria editorial se desenvolvia, a insatisfao dos autores crescia, at que, em 1694, culminou no trmino da censura e do monoplio na Inglaterra. Como consequncia, os livreiros ficaram enfraquecidos, sofrendo inclusive a concorrncia de estrangeiros, em razo da abertura de mercado. Os livreiros decidem ento mudar de estratgia, passando a solicitar proteo no mais para eles, mas para os autores, na esperana de negociar com estes a cesso dos direitos sobre as obras (BRANCO JNIOR;
MONIZ, 2009, p. 16).

Com a Licensing Act expirada em 1695, a Inglaterra ficou vrios anos sem uma legislao especfica que regulasse o direito dos livreiros, os quais passariam a utilizar-se da jurisprudncia consolidada dos julgados nas cortes pelos juzes, no intuito de garantir seus privilgios de publicao ad eternum. Ainda assim, como a competio estrangeira reduzia seus ganhos, houve reao

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dos livreiros, que pressionaram o Parlamento para que este criasse uma lei que lhes desse novamente o controle exclusivo sobre a publicao. Como resultado, em 14 de abril de 1710 foi publicada aquela que seria considerada a primeira lei de direito autoral do mundo, a Copyright Act, conhecida como o Estatuto de da Rainha Ana. O Estatuto estabelecia aos autores o direito exclusivo de imprimir seus livros e dispor das cpias pelo perodo de catorze anos, renovvel uma vez se o autor estivesse vivo, e todas as obras publicadas at aquele momento teriam um perodo nico de proteo de vinte e um anos a mais (1710 + 21). Institua-se o copyright (ou o j aportuguesado copirraite), derrogando-se, assim, o privilgio feudal, vigente desde 1552, em favor da corporao dos impressores e livreiros ingleses (COSTA NETTO, 2006, p. 55). Nas palavras do professor e escritor norte-americano Lawrence Lessig (2004, p. 78):
O Estatuto de Anne dava ao autor ou proprietrio de um livro um direito exclusivo de publicar aquele livro. Uma limitao importante, porm, para horror dos livreiros, era que a lei dava ao livreiro o direito apenas por um certo perodo. No final desse perodo, o copyright expirava e a obra ento era livre e poderia ser publicada por qualquer um.

O referido autor nos ajuda a entender como a ganncia dos stationers dificultava o acesso ao conhecimento, e como o Parlamento ingls procurou frear esse mpeto monopolista:

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Muitos acreditavam que o poder que os livreiros exerciam sobre a disseminao do conhecimento estava prejudicando-a, justo na poca em que o Iluminismo estava ensinando-os a importncia da educao e da divulgao do conhecimento. A ideia de que o conhecimento deveria ser livre era uma marca desse perodo, e esses interesses comerciais estavam interferindo na ideia. Para equilibrar tal poder, o Parlamento decidiu aumentar a competio entre as distribuidoras, e a forma mais simples era espalhar a riqueza de livros valiosos. O Parlamento, portanto, limitou o perodo do copyright e assim garantiu que livros valiosos iriam tornar-se abertos para qualquer distribuidor os publicar aps certo tempo. Dessa forma a definio de um tempo para as obras existentes de apenas 21 anos era uma forma de lutar contra o poder dos livreiros. A limitao dos perodos era uma forma indireta de garantir a competio entre os distribuidores e, portanto, a construo e ampliao da cultura. Quando chegou o ano de 1731 (1710 + 21), porm, os livreiros ficaram preocupados. Eles viam as consequncias de uma maior competio, e, como todo competidor, no gostaram delas. De incio, os livreiros simplesmente ignoraram o Estatuto de Anne, continuando a insistir no direito perptuo de controlar a publicao. Mas entre 1735 e 1737, eles tentaram persuadir o Parlamento a estenderem os perodos. Vinte e um anos no eram suficientes, eles diziam. Eles precisavam de mais tempo. O Parlamento rejeitou esses pedidos. Como um panfleto colocou, em palavras que ecoam at hoje: No h Motivo para dar agora um Perodo maior, de modo a nos obrigarmos a d-lo novamente sucessivamente, conforme os Anteriores forem Expirando; se esse Projeto passar, ele ir em suma criar um Monoplio perptuo, uma Coisa extremamente odiosa aos Olhos da Lei; ele ser uma grande Obstruo para os Negcios, uma Barreira para o Aprendizado, que no retornar nenhum Benefcio aos Autores, mas sim uma Taxa pesada ao Pblico, apenas para aumentar os Ganhos privados dos Livreiros (LESSIG, 2004, p. 80-81).

Inconformados com a derrota diante do Parlamento, o qual restringiu um privilgio que lhes havia sido atribudo em carter perptuo, os distribuidores desafiaram a legitimidade desse diploma legal e partiram para as cortes inglesas em uma srie de casos, argumentando que, embora o Estatuto de Anne protegesse alguns direitos dos autores, tais protees no poderiam sobrepor-se jurisprudncia j consolidada.

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Em outras palavras, o argumento principal dos livreiros era o seguinte:

S porque as protees definidas no Estatuto de Anne tinham expirado, no queria dizer que as protees da jurisprudncia o tinham tambm. E pela jurisprudncia eles tinham o direito de proibir a publicao de um livro, mesmo se o Estatuto de Anne afirmasse que o copyright tinha expirado (LESSIG, 2004, p. 81).

Apesar da ofensiva, resultaram vencidos, desencadeando uma reao popular sem precedentes. Os jornais da poca narram que nenhuma outra demanda judicial antes daquela causara tanta comoo entre a populao inglesa, que celebrou nas ruas a vitria sobre os editores, com rojes e fogos de artifcio 10. Essa reao popular compreensvel dentro do contexto ideolgico que ambientou a Inglaterra do sculo XVIII, marcado pela contestao, conforme Alessandra Tridente (2009, p. 10):
ao absolutismo real, visto como direito divino, pelo jugo de corpos ditos intermedirios como as corporaes de ofcios sobreposio e m definio de direitos, poder eclesistico, privilgios diversos de origem feudal, submisso da atividade econmica a interesses do monarca ou da nobreza, donde o mercantilismo em suas vrias formas.

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-nos difcil imaginar, mas essa deciso da Cmara dos Lordes energizou uma reao popular e poltica extraordinria. Na Esccia, onde a maior parte dos distribuidores piratas fazia seu trabalho, as pessoas celebraram a deciso nas ruas. Como o Edinburgh Advertiser relatou, nenhuma causa privada chamou anteriormente tamanha ateno do pblico, e nenhuma causa levada anteriormente Cmara dos Lordes fez com que as pessoas ficassem to interessadas. Grande jbilo em Edimburgo aps vitria sobre a propriedade literria: fogueiras e fogos de artifcio (LESSIG, 2004, p. 83).

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1.3.2 O droit dauteur e a legislao francesa

Esse ambiente ideolgico acompanhado de manifestaes nos campos social, poltico e econmico encontrou na Frana do sculo XVIII, em pleno auge do movimento romntico e culto da expresso individualista, a circunstncia ideal para a consagrao dos direitos dos autores em face dos editores 11. Em 1777, ainda no reinado de Lus XVI, antes mesmo da revoluo que se avizinhava, promulgaram-se seis decretos em que se reconheceu ao autor o direito de editar e vender suas obras, e criaram-se duas categorias diferentes de privilgios: o dos editores, que era por tempo limitado e proporcional ao montante do investimento, e o reservado aos autores, que tinha como fundamento a atividade criadora e que, em razo disso, era perptuo. Assim, estava reconhecida a precedncia do autor sobre o livreiro. Com respeito a esses avanos na proteo do direito do autor, bastante procedente a observao de Fabio Maria de Mattia (1980, p. 51):
Em verdade h uma relao de causa e efeito entre a existncia do privilgio do editor e o aparecimento do direito de autor. S a reao dos autores ao monoplio estabelecido em favor dos editores poderia ter tido a fora de desencadear um processo reivindicatrio que culminaria na Inglaterra, no incio do sculo XVIII, e na Frana, nos fins do mesmo sculo, com o aparecimento e reconhecimento do direito de autor. Conclumos, pois, no sentido de que o direito de autor surgiu em consequncia de um instituto jurdico que o antecedeu e que foi o privilgio do editor.
11

SANTOS (2009, p. 36) lembra que, em 1725, utiliza-se pela primeira vez a expresso direito de autor (droit dauteur), pelo advogado francs Lus DHericourt, no decurso de um processo entre livreiros de Paris.

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Copyright e droit dauteur so, portanto, sistemas ligados na origem, uma vez que o direito dos autores somente pde surgir em oposio ao privilgio dos editores. A Revoluo Francesa foi um grande marco na consolidao dos direitos de autor, abolindo o privilgio dos editores e resultando em duas normas aprovadas pela Assembleia Constituinte: a de 1791, que consagrou o direito de representao, ainda que restrita ao mbito do teatro, e a de 1793, que estendeu esses direitos s outras formas de manifestao artstica. O artigo 1 dessa pequena lei, que dispunha de apenas seis artigos, mas que serviu de inspirao para a legislao especfica de diversos pases, diz o seguinte:
Art 1 Os autores de escritos de toda espcie, os compositores de msica, os arquitetos, os escultores, os pintores, os desenhistas, os que gravarem quadros ou desenhos, gozaro, durante toda a vida, do direito exclusivo de vender, fazer vender, distribuir suas obras no territrio da Repblica, e ceder-lhe a propriedade, no todo ou em parte.

Assim, o copirraite anglo-americano, de orientao comercial, nascido do Copyright Act, de um lado, e, de outro lado, o droit dauteur, de orientao individualista, nascido nos decretos da Revoluo Francesa, constituram a origem da moderna legislao sobre direito de autor nos pases de tradio jurdica baseada na common law, no primeiro caso, e de tradio jurdica continental europeia ou latina, no segundo, conforme nos ensina Costa Netto (2006, p. 57).

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1.4 OS DIREITOS AUTORAIS NA IDADE CONTEMPORNEA

A Idade Contempornea inicia-se logo aps a Revoluo Francesa, em 1789, e estende-se at os dias atuais. Os princpios de liberdade, igualdade e fraternidade, alm do direito propriedade, opunham-se ao sistema de privilgios absolutistas at ento reinantes. No incio desse perodo, a Revoluo Industrial impulsionou ainda mais a imprensa e as publicaes literrias em geral, com o uso do vapor na impresso de jornais, revistas e livros. A despeito de todos os esforos individuais de pases como a Inglaterra e Frana na proteo dos direitos do autor, o que se via na Europa da primeira metade do sculo XIX era, na verdade, o direito contrafao 12, mesmo que informalmente, conforme ensinado por Maristela Basso (2000, p. 86-87):
A contrafao integrava a indstria nacional e at os monarcas favoreciam a sua prtica, nos seus Estados. Em cada pas se praticava a contrafao estrangeira, em alguns mais, em outros menos. O que, de uma certa forma, contemporizava a prtica da contrafao, em alguns pases, era a censura. Na Holanda se podia publicar o que na Frana, s vezes, a censura real no permitia e isso acontecia tambm em outros pases. Nos pases divididos em vrias provncias, como Holanda, Itlia e Alemanha, os autores sofriam ainda maiores constrangimentos. Uma obra impressa em Roma ou em Florena poderia ser reimpressa em Turim, Npoles ou em qualquer outro lugar, sem que isso fosse considerado fraude e sem pagamento de direitos autorais. Pases de lngua e de literatura mais conhecidas, como a Frana, viam seus autores sofrerem a contrafao de forma ainda mais marcante e aberta. [...]

12

Definio de contrafao dada pelo Dicionrio HOUAISS: usurpao ou violao dos direitos autorais ou da propriedade intelectual sobre obra literria, cientfica ou artstica.

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Nos pases cujos autores foram mais saqueados nos seus direitos, surgiu o movimento a favor do reconhecimento e da proteo dos seus direitos: 1) Inicialmente, os autores e editores buscam os privilgios concedidos pelo Papa, imperador, reis (da Frana e Espanha), ou prncipes, que implicavam monoplio por certo perodo; 2) Numa segunda etapa, os particulares se do conta da repercusso internacional de seus direitos e da continuidade da sua personalidade jurdica, e comeam a apresentar propostas com vistas a uma conferncia internacional sobre a matria.

Cabral (2003, p. 5) deixa claro que no era interesse dos pases europeus que essa situao de ausncia legal de proteo aos direitos autorais continuasse:
A partir do Estatuto da Rainha Ana vrios pases editaram leis protegendo os direitos do autor. Pode parecer estranho, primeira vista, esse af governamental em proteger o autor, geralmente um rebelde. Acontece que a cultura e o conhecimento constituem patrimnio nacional a ser estimulado e protegido, o que provocou a ao legal de quase todos os pases da Europa, preocupados em defender seus interesses na consolidao e hegemonia dos Estados nacionais.

Por outro lado, mesmo com leis nacionais era impossvel segurar a arte em seu prprio pas, uma vez que esta no reconhece fronteiras, situando-se sempre acima dos pases, porque a arte pertence a toda a humanidade. Essa caracterstica da arte criou vrios problemas no momento de reivindicar direitos e aplicar a lei. Celebraram-se inmeros tratados e convnios para tentar resolver essa situao entre os pases, mas o excesso de normas legais tornou difcil sua prpria operacionalidade. Cabral (2003, p. 6) conta que a Frana, para citar apenas um caso, chegou a ter 24 tratados bilaterais sobre direitos de autor.

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Nesse cenrio de caos legal, o governo da Sua decidiu conclamar as naes de todo o mundo para que se unissem e tentassem um acordo geral que pudesse resolver esse problema crnico dos direitos autorais interpases. Foi ento que, em setembro de 1886, realizou-se em Berna, Sua, a terceira conferncia diplomtica sobre direitos autorais. A ata dessa conferncia que viria a constituir, finalmente, a celebrao da Conveno de Berna para a Proteo das Obras Literrias e Artsticas, da qual surgiriam as primeiras diretrizes a darem ampla proteo aos direitos autorais:
A conveno imps verdadeiras normas de direito material, alm de instituir normas reguladoras de conflitos. Mas o que de fato impressiona que, apesar das constantes adaptaes que sofreu em razo das revises de seu texto em 1896, em Paris; 1908, em Berlim; 1914, em Berna; 1928, em Roma; 1948, em Bruxelas; 1967, em Estocolmo; 1971, em Paris e 1979 (quando foi emendada) , a Conveno de Berna, passados mais de 120 anos de sua elaborao, continua a servir de matriz para a confeco das leis nacionais (entre as quais a brasileira) que iro, no mbito de seus Estados signatrios, regular a matria atinente aos direitos autorais. Inclusive no que diz respeito a obras disponveis na internet. (BRANCO JNIOR; MONIZ, 2009, p. 17)

Cabral (2003, p. 6) ressalta que a Conveno trata-se de um documento notvel. Ele objetivo, preciso e, ao mesmo tempo, flexvel. o mais antigo tratado internacional em vigor e aplicado. No texto da Conveno de Berna esto definies e dispositivos que, posteriormente, foram acolhidos pela legislao de diversos pases, inclusive o Brasil. Dentre os vrios itens do texto, destacam-se: a definio de obra literria, artstica ou cientfica; a durao mnima de proteo por toda a vida do autor

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mais cinquenta anos; a referncia proteo das tradues, adaptaes e de arranjos, dentre outras. Branco Jnior (2007, p. 18) relata que, no texto da Conveno, tambm se pode encontrar
um dispositivo determinando que aos autores compete o direito exclusivo de autorizar a reproduo de suas obras, de qualquer modo ou sob a forma que seja. Estabelece, ainda, o mesmo artigo, que s legislaes dos pases da Unio reserva-se a faculdade de permitir a reproduo das referidas obras em certos casos especiais, contanto que tal reproduo no afete a explorao normal da obra nem cause prejuzo injustificado aos interesses legtimos do autor. Assim, compete a cada pas regulamentar o chamado fair use, ou uso justo, de obras alheias.

Ao longo dos anos, a Conveno sofreu vrias revises de atualizao s novas realidades de um mundo em transformao, mas a sua espinha dorsal foi mantida: a proteo dos direitos patrimoniais e morais do autor.

1.5 EVOLUO DOS DIREITOS AUTORAIS NO BRASIL

Vrios autores consideram o ano de 1827 o marco inicial do direito autoral no Brasil, data em que foi publicado o primeiro diploma legal a fazer referncia aos direitos autorais. Trata-se da lei que criou os cursos jurdicos de Olinda e So Paulo, que diz no seu artigo 7:
Art. 7. - Os Lentes faro a escolha dos compendios da sua profisso, ou os arranjaro, no existindo j feitos, com tanto que as doutrinas estejam de accrdo com o systema jurado pela nao. Estes compendios, depois de approvados pela Congregao, serviro

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interinamente; submettendo-se porm approvao da Assembla Geral, e o Governo os far imprimir e fornecer s escolas, competindo aos seus autores o privilegio exclusivo da obra, por dez 13 annos.

Eduardo Vieira Manso (1987, p. 16) explica que, por meio dessa lei, os mestres nomeados deveriam encaminhar s Assembleias Gerais os compndios das matrias que lecionavam, a fim de receber ou no a aprovao. Se recebessem a aprovao, gozariam, tambm, do privilgio de publicao por dez anos. Tratava-se, assim, de uma norma aplicvel apenas intramuros, nas Faculdades de Direito de Olinda e So Paulo, no alcanando os demais autores. Pela leitura desse dispositivo legal, percebe-se, em que pese o direito de os autores terem a exclusividade da obra por dez anos, o forte controle do Estado sobre o material, o qual era impresso e fornecido pelo prprio governo. No mbito penal, o aspecto moral do direito autoral seria reconhecido trs anos depois, com a criao do Cdigo Criminal do Imprio de 1830, que trouxe a seguinte previso legal, em seu artigo 261:
Art. 261 - Imprimir, gravar, litografar ou introduzir quaisquer escritos ou estampas, que tiverem sido feitos, compostos ou traduzidos por cidados brasileiros, enquanto estes viverem, e dez anos depois de sua morte se deixarem herdeiros. Pena Perda de todos os exemplares para o autor ou tradutor, ou seus herdeiros, ou, na falta deles, do seu valor e outro tanto, e de multa igual ao dobro do valor dos exemplares. Se os escritos ou estampas pertencerem a corporaes, a proibio de imprimir, gravar, litografar ou introduzir durar somente por espao de dez anos. (COSTA NETTO, 2008, p. 37)
Lei n. 11 de agosto de 1827. "Cra dous Cursos de sciencias Juridicas e Sociaes, um na cidade de S. Paulo e outro na de Olinda." Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-11-08-1827.htm>. Acesso em: 15 jun. 2011.
13

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Santos (2009, p. 45) esclarece que o referido artigo institui o delito de contrafao, considerando crime a violao de direitos autorais e punindo com a perda dos exemplares. Indiretamente se criou a proteo aos direitos de reproduo a partir de um tipo incriminador que proibia vrias modalidades de reproduo, como imprimir, gravar ou litografar escritos ou estampas feitas por brasileiros. Fica evidente que a primeira regulao dos direitos autorais no Brasil feita pela legislao penal e no pela civil. Enquanto em outros pases a imposio de normas de carter penal um evento relativamente recente, em nosso pas sempre se enfatizou a proteo pela via penal, em detrimento da civil, A efetividade da proteo pela esfera penal cada vez mais discutvel. De acordo com Santos (2009, p. 45), o Cdigo Penal de 1890 continuou a legislar sobre direitos autorais. Os artigos 342 a 350 dispunham a respeito da violao dos direitos da propriedade literria e cientfica. Esses dispositivos tinham por inspirao os Cdigos Penais da Frana e de Portugal. Ocorre que ainda no havia dispositivos especficos de proteo dessa matria. A primeira lei brasileira a tratar especificamente da proteo autoral foi a Lei n. 496/1898, tambm chamada de Lei Medeiros e Albuquerque, em homenagem a seu autor:
At o advento dessa lei, no Brasil, a obra intelectual era terra de ningum. Tanto era assim que Pinheiro Chagas, escritor portugus, reclamava ter no Rio de Janeiro um ladro habitual, que ainda tinha a audcia de lhe escrever dizendo: Tudo que V. Ex. publica

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admirvel! Fao o que posso para o tornar conhecido no Brasil, reimprimindo tudo!. O que ocorria que, na poca, era comum pensar-se que a obra estrangeira, ainda mais do que a nacional, podia ser copiada indiscriminadamente (ROCHA, 2001, p. 18, apud BRANCO JNIOR; MONIZ, 2009, p. 17).

Essa lei seria, alguns anos depois, revogada pelo Cdigo Civil de 1916, que classificou o direito de autor como bem mvel, fixou o prazo prescricional da ao civil por ofensa a direitos autorais em cinco anos e regulou alguns aspectos da matria nos captulos Da Propriedade Literria, Artstica e Cientfica, Da Edio e Da Representao Dramtica (BRANCO JNIOR, 2007, p. 20). Da edio da Lei Medeiros de Albuquerque at o advento da lei de direitos autorais, em 1973, o Brasil viu surgirem diversos diplomas legais que visavam regulao no s dos direitos autorais, mas de temas correlatos. 14 Somente em 1973 o Brasil viu publicada uma norma reguladora nica e abrangente a tratar dos direitos autorais. A Lei n. 5.988, de 14 de dezembro de 1973, vigoraria at a aprovao, pelo Congresso Nacional, da Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que a atual lei regulamentadora dos direitos autorais em territrio nacional.

14

Exemplificativamente, o Decreto n. 4.790 de 1924 definiu os direitos autorais, o Decreto n. 5.492 de 1928 regulou a organizao das empresas de diverso e a locao de servios teatrais, o Decreto-Lei n. 21.111, de 1932, deu normatividade execuo de servios de radiocomunicao em todo o territrio nacional. A lista extensa (BRANCO JNIOR, 2007, p. 20).

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2 A LEI BRASILEIRA DE DIREITOS AUTORAIS

Quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o Direito. Georges Ripert

2.1 DIREITO AUTORAL

2.1.1 Conceituao

Em princpio, alguns autores preferem separar Direito Autoral (a disciplina) de direito de autor e, ainda, dos direitos autorais. O jurista Joo Henrique da Rocha Fragoso, por exemplo, entende que o Direito Autoral o ramo do Direito que trata dos direitos dos autores e dos que lhes so conexos. A opo por esta nomenclatura prende-se sua especialidade, isto , aglutinadora dos direitos de autor e dos que lhes so conexos. (FRAGOSO, 2009, p. 27). J para os direitos autorais, no plural, Fragoso explica que designam duas espcies: uma de natureza moral e outra de natureza patrimonial. Antnio Chaves (1977, p. 107) assim conceitua o direito autoral:
Podemos defini-lo como o conjunto de prerrogativas de ordem no patrimonial e de ordem pecuniria que a lei reconhece a todo criador de obras literrias, artsticas e cientficas, de alguma originalidade, no que diz respeito sua paternidade e ao seu ulterior aproveitamento

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por qualquer meio, durante toda a sua vida, e aos sucessores, ou pelo prazo que ela fixar.

Entretanto uma das melhores conceituaes sobre o direito autoral, pela sua clareza, objetividade e simplicidade, no reside nos livros, mas no caderno Direito autoral em debate, publicado na internet atravs da Rede pela Reforma da Lei de Direito Autoral:
O direito autoral um instrumento jurdico originalmente criado com intuito de incentivar a criao intelectual, para o benefcio do criador e tambm da sociedade. Na sua dimenso patrimonial, direito autoral o direito que dado ao autor para explorar sua obra com exclusividade por um perodo limitado de tempo (hoje, por toda sua vida, mais 70 anos). , por exemplo, o direito que tem um escritor de publicar o seu livro, sem que ningum mais possa public-lo sem a sua autorizao. No entanto, como normalmente o escritor no tem os meios de fazer isso, ele transfere esse direito, por meio de contrato, para um intermedirio - uma editora - e, em parceria com ela lana o livro. Quando o livro vende, uma parte do rendimento que essa empreitada comercial gera fica com a editora, na forma de lucro, e outra parte, na forma de royalties de direito autoral, fica com autor. O mesmo vale, com algumas diferenas, para a msica e outros produtos culturais (REDE PELA REFORMA DA LDA, 2010, p. 5).

2.1.2 Distino entre Propriedade Material e Propriedade Intelectual

A propriedade um bem adquirido por qualquer meio lcito, como a aquisio (compra), posse, sucesso (herana) ou mediante a prpria produo (por exemplo, construir a sua prpria casa). J a origem da propriedade intelectual advir sempre de dentro do homem: o ato da criao intelectual. A propriedade intelectual lida, portanto,

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com os direitos de propriedade das coisas intangveis oriundas das inovaes e criaes da mente. a que se insere o direito autoral. Quando adquire um bem mvel, seu titular exerce sobre o referido bem as faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar. Dessa forma, o proprietrio pode, por sua vontade, usar a coisa, abandon-la, alien-la, destru-la, ou ainda limitar seu uso por meio da constituio de direitos em nome de terceiros. Mas, quando se trata de direito autoral, faz-se necessrio apontar uma peculiaridade que constitua uma diferena bsica entre a titularidade de um bem de direito autoral e a titularidade dos demais bens: a incidncia da propriedade sobre o objeto. Branco Jnior e Moniz (2009, p. 66-67) exemplificam essa diferena de forma esclarecedora:
A aquisio de um livro cujo texto se encontre protegido pelo direito autoral no transfere ao adquirente qualquer direito sobre a obra, que no o livro, mas o texto contido no livro. Dessa forma, sobre o livro bem fsico , o proprietrio pode exercer todas as faculdades inerentes propriedade, como se o livro fosse um outro bem qualquer, como um relgio ou um carro. Pode destru-lo, abandonlo, emprest-lo, alug-lo ou vend-lo, se assim o desejar. Mas o uso da obra em si, do texto do livro, s pode ser efetivado dentro das premissas expressas da lei. Por isso, embora numa primeira anlise ao leigo possa parecer razovel, no facultado ao proprietrio do livro copiar seu contedo na ntegra para revenda. Afinal, nesse caso no se trata de uso do bem material livro, e sim de uso do bem intelectual (texto) que o livro contm.

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Vale ressaltar a posio pacfica dos doutrinadores em encaixar o direito autoral como uma espcie da propriedade intelectual.

2.1.3 Classificao

Torna-se bastante complicado classificar o direito autoral se nos propusermos a encaix-lo dentro de um nico ramo jurdico existente. O direito autoral j foi associado a diferentes ramos do direito, sendo considerado direito de propriedade e codificado como parte do direito civil. Por sua ligao com a propriedade industrial, j foi inserido no mbito do direito empresarial. Envolve, ainda, pagamento de tributos. Por vezes h o estabelecimento de relaes trabalhistas, bem como noes de direito do consumidor e conhecimento de direito internacional. Essas vrias facetas indicam a complexidade do direito autoral. Costa Netto (2008, p. 80) optou por inserir o direito de autor no campo do direito civil, sugerindo, a exemplo de outros autores, que este deveria ser acomodado como um sexto ramo especializado 15. J Santos (2009, p. 80) defende que, como matria do direito civil, o direito autoral situa-se no mbito dos direitos da personalidade, que pode inclusive abranger direitos de ordem patrimonial.
15

Os cinco ramos do Direito Civil j codificados no Brasil: das coisas, das obrigaes, de famlia e das sucesses e, finalmente, dos direitos de personalidade.

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Embora inserido na seara do direito civil, o direito do autor, por sua especificidade, j rene as caractersticas que sustentam a sua autonomia cientfica como um ramo do Direito 16.

2.1.4 Natureza jurdica

Na tentativa de disciplinar a questo dos direitos autorais, os legisladores, segundo Branco Jnior (2007, p. 26) deparam com dois interesses contrapostos: a) a utilizao imediata pela coletividade das obras criadas, com a finalidade de promoo e desenvolvimento social, e b) a manuteno, por parte do autor, da possibilidade de

aproveitamento econmico de sua obra.

Nesse sentido, a definio da natureza jurdica dos direitos autorais bastante controvertida, uma vez que os seus mltiplos aspectos peculiares os aproximam, mas igualmente os afastam dos direitos de propriedade bem como dos direitos da personalidade, sem nunca se enquadrarem com preciso em qualquer das categorias (BRANCO JNIOR, 2007, p. 26).

16 Carlos Alberto Bittar, aplicando as lies de Alfredo Rocco, enumera os quatro requisitos para se ter a autonomia cientfica de um ramo do Direito: objeto, princpios especficos, normas especiais e conceitos e figuras prprias. (ROCCO, p. 161, apud BITTAR, 2004, p. 68-69)

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Sua definio, ainda que controvertida, complicada, necessria, uma vez que, enquanto no se define a natureza jurdica do direito autoral, no possvel se lhe atriburem os efeitos jurdicos adequados. A investigao histrica de autores como Antnio Chaves contempla, inicialmente, trs correntes divergentes sobre a natureza jurdica dos direitos autorais e sua classificao: a) no passaria de uma forma particular pela qual se manifesta a personalidade; b) no haveria no caso, propriamente, um direito, mas um simples privilgio concedido para o incremento das artes, das cincias e das letras; c) modalidade especial da propriedade.

Costa Netto (2008, p. 75), valendo-se dos ensinamentos de Henry Jessen, indica a existncia de diversas teorias que pretendem explicar a natureza jurdica dos direitos autorais, que seriam na verdade variantes das cinco principais: a) teoria da propriedade (concepo clssica dos direitos reais) a obra seria um bem mvel e o seu autor seria titular de um direito real sobre aquela;

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b) teoria da personalidade a obra uma extenso da pessoa do autor, cuja personalidade no pode ser dissociada do produto de sua inteligncia; c) teoria dos bens jurdicos imateriais reconhece ao autor um direito absoluto sui generis sobre sua obra, de natureza real, existindo paralelamente o direito de personalidade, independente, que consiste na relao jurdica de natureza pessoal entre o autor e a obra; d) teoria dos direitos sobre bens intelectuais o direito das coisas incorpreas (obras literrias, artsticas e cientficas, patentes de inveno e marcas de comrcio); e e) teoria dualista que, segundo Jessen, teria, de certa forma, conciliado as teses anteriores.

Branco Jnior (2007, p. 27) detalha a teoria dualista, vista como a mais aceita hoje:
De acordo com a teoria dualista, em um nico bem a obra intelectual coexistiriam 2 (dois) direitos integrados, o direito patrimonial, transfervel onerosa ou gratuitamente, pelo autor ou por seus herdeiros enquanto no cair a obra em domnio pblico, e o direito moral, que por ser considerado, por muitos autores, uma das emanaes dos direitos da personalidade, tem como caractersticas gerais, por consequncia, ser extrapatrimonial, intransfervel, imprescritvel, impenhorvel, vitalcio, necessrio, erga omnes, entre outras.

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Conforme sentenciado por Costa Netto (2008, p. 77) a soluo pela teoria dualista no pacfica, mas tem sido considerada como a mais adequada conceituao do direito de autor na localizao de sua natureza jurdica sui generis ou hbrida. Direito autoral trata-se, portanto, de direito da personalidade que abrange aspectos morais e patrimoniais do direito do autor.

2.1.5 Direitos morais

A obra intelectual, como criao do esprito, vincula-se personalidade do autor, portanto os direitos morais so os laos permanentes que unem o autor sua criao intelectual. Alm disso, os direitos morais do autor so uma prerrogativa de carter pessoal; so um direito personalssimo e caracterizam-se por serem inalienveis, irrenunciveis, imprescritveis e impenhorveis. O art. 24 da LDA elenca os direitos morais do autor:
Art. 24. So direitos morais do autor: I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II - o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; III - o de conservar a obra indita; IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra;

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V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI - o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem; VII - o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado.

Santos (2009, p. 83) ressalta que

em regra os direitos da personalidade no so transmitidos aos sucessores, no entanto, a lei autoral excepciona relativamente a alguns direitos morais do autor. O art. 24 1, preceitua que, por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I a IV.

Ainda que a obra fatalmente caia em domnio pblico, o sucessor continua legitimado a tutelar a defesa dos direitos morais do autor.

2.1.6 Direitos patrimoniais

Por sua vez, os direitos patrimoniais do autor so direitos pecunirios exclusivos do criador, decorrentes da explorao econmica da obra, conforme se depreende da leitura do art. 28 da LDA:
Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica.

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O art. 29 elenca todas as modalidades de utilizao econmica da obra (reproduo, exibio, exposio etc.), as quais devem ser precedidas de prvia e expressa autorizao do autor ou de quem o represente, por serem direitos exclusivos.

2.2 FUNO DOS DIREITOS AUTORAIS

A concepo clssica do direito de propriedade previa que o proprietrio podia exercer seu domnio sobre a coisa como melhor lhe aprouvesse. Contemporaneamente, no entanto, a concepo bem diversa. A propriedade tem, por determinao constitucional, uma funo a cumprir. A Carta Magna, em seus arts. 5, XXIII, e 170, III, prescreve:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ................................................................................................................ XXII garantido o direito de propriedade; ................................................................................................................ Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: ................................................................................................................ III - funo social da propriedade;

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Branco Jnior (2007, p. 65-66) esclarece que,

se, de acordo com a doutrina dominante, o direito autoral ramo especfico da propriedade intelectual, h que se averiguar em que medida a funcionalizao social da propriedade incide sobre o direito autoral. Preliminarmente, dadas as caractersticas dos direitos de propriedade, observa-se que possvel atribuir ao direito autoral as peculiaridades atinentes propriedade, exceto no que diz respeito perpetuidade.

Na busca para se atingir o equilbrio entre o direito detido pelo autor e o direito de acesso ao conhecimento de que goza a sociedade, a funo social exerce papel importantssimo. Branco Jnior e Moniz (2009, p. 71) advertem que a leitura literal da lei brasileira desautoriza uma srie de condutas que esto em conformidade com a funcionalizao do instituto da propriedade. E exemplificam:
Pela LDA, no se pode fazer cpia de livro que, mesmo com edio comercial esgotada, ainda esteja no prazo de proteo dos direitos autorais. Mas, pelos princpios constitucionais do direito educao (art. 6, caput, art. 205), do direito de acesso cultura, educao e cincia (art. 23, V) e, mais importante, pela determinao de que a propriedade deve atender a sua funo social (art. 5, XXIII), necessrio que se admita cpia do livro, ainda que protegido. O contrrio seria um contrassenso, uma inverso da lgica jurdica, j que princpios constitucionais teriam que se curvar ao disposto em uma lei ordinria (a LDA), quando na verdade o oposto que deve ocorrer.

Santos (2009, p. 87-89) acredita que a funo social do direito autoral

a difuso cultural em prol da coletividade e do meio ambiente social, elemento essencial no processo evolutivo das civilizaes. Em outras palavras, quando o autor divulga o seu conhecimento, disponibilizando-o sociedade, ele est cumprindo a funo social do direito de autor.

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E conclui:
Desse modo, o direito autoral tem duas funes: a) a funo para o autor: quem vive do seu trabalho tem total independncia para criar; b) a funo social: contribuir com o crescimento cultural do pas. Os dois interesses so convergentes e complementares. Em sntese, conjugar os dois aspectos, o do autor e o da sociedade, em uma economia capitalista, globalizada e, no bastasse, digital, a funo rdua a que devemos nos dedicar.

No obstante, no entendimento de Fbio Ulhoa Coelho, prefaciando a obra de Alessandra Tridente, essas duas funes, na prtica, no so convergentes nem complementares, mas constituem o paradoxo fundamental do direito autoral:
O que se destinaria afinal a amparar o desenvolvimento cultural acaba servindo, enfim, para trav-lo. As dificuldades na identificao do titular do direito autoral, a necessidade de autorizao para qualquer uso de sua obra (exceto pardias) e a larga durao dos privilgios, bem sopesadas as coisas, obstam ao invs de promover a criao. (TRIDENTE, 2009, p. XIV-XV)

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2.3 A TUTELA CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS AUTORAIS

No Brasil, a proteo aos direitos do autor possui antiga raiz constitucional. A Constituio de 1891, promulgada dois anos aps o nascimento da Repblica e cinco anos aps a Conveno de Berna o que explica o cuidado em proteger o tema , inaugurou o tratamento constitucional da matria. De fato, exceo das Cartas de 1824 (Imprio) e 1937 (ditadura getulista do Estado Novo), nossas Constituies tm contemplado o direito do autor sobre suas obras no rol de direitos fundamentais. Atualmente o direito de autor encontra proteo no art. 5, incisos XXVII e XXVIII da Constituio Federal de 1988:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ................................................................................................................ XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; (grifo nosso) XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas;

A CF/88 avanou em relao s Constituies anteriores ao incluir no rol exclusividade dos autores a publicao da obra. Como decorrncia disso, o

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legislador garantiu aos autores a faculdade de oferecer ou no ao pblico o acesso sua obra, o que reconheceu o aspecto moral dos direitos do autor. Ademais, Santos (2009, p. 50) observa que,
ao elencar o direito de autor no Ttulo II, que cuida dos direitos e garantias fundamentais, mais especificamente no captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, o constituinte elevou esse instituto categoria de especial proteo em nossa Constituio, de garantia institucional.

Em outras palavras, o direito autoral deixa de ser um instituto restrito ao direito privado, pois se junta ao conjunto de normas amparadas pela prpria CF/88, assumindo, assim, a condio de um preceito de natureza maior, ou seja, um princpio constitucional.

2.4 PRINCPIOS QUE REGEM OS DIREITOS AUTORAIS

Pela leitura da LDA, podemos extrair alguns princpios relativos aos direitos autorais, dos quais citamos (BRANCO JNIOR; MONIZ, 2009, p. 5356): a) Temporariedade pela LDA, uma obra protegida pelos direitos autorais possui um prazo de proteo, que dura enquanto vive o

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autor e mais 70 anos 17, contados a partir do dia 1 de janeiro do ano subsequente aps o seu falecimento (art. 41); b) Prvia autorizao enquanto a obra no cai em domnio pblico, s ser possvel a terceiros se valer dela se tiverem prvia e expressa autorizao do titular dos direitos sobre a obra (art. 29); c) Ausncia de formalidade ou proteo automtica a proteo aos direitos autorais independe de registro (art. 18); d) Perpetuidade do vnculo autor-obra decorrente do direito moral do autor, estabelece que o nome do autor estar eternamente conectado obra que criou; e) Individualidade da proteo cada obra deve ser protegida independentemente; f) Independncia das utilizaes as diversas modalidades de utilizao de obras literrias, artsticas ou cientficas ou de fonogramas so independentes entre si, e a autorizao concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, no se estende a quaisquer das demais (art. 31). Este princpio decorrncia direta do art. 4 da LDA, que prev que se interpretem restritivamente os negcios jurdicos sobre os direitos autorais.
O prazo de setenta anos foi colocado para que os sucessores do falecido autor tambm estejam protegidos e possam obter rendimento sobre a obra. Apesar de alguns autores considerarem o prazo muito longo, no seria possvel ao legislador estipular um prazo inferior a 50 anos aps a morte do autor, uma vez que o Brasil signatrio da Conveno de Berna, a qual estabelece esse piso em seu texto (BRANCO JNIOR; MONIZ, 2009, p. 57).
17

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g) Direito de propriedade sobre o bem quando adquirimos um bem protegido por propriedade intelectual, na verdade adquirimos o bem material em que a obra est fixada, ou seja, no temos qualquer direito sobre a obra (corpus misticum), mas somente sobre o suporte material (corpus mechanicum).

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3 A LDA E A INTERNET

No importa quantas pessoas a compartilhem, a ideia no se reduz. Quando escuto sua ideia, ganho conhecimento sem diminuir nada seu. Da mesma forma, se uso sua vela para acender a minha, eu me ilumino sem escurec-lo. Thomas Jefferson

3.1 A INTERNET, AS TECNOLOGIAS DIGITAIS E AS BATALHAS JURDICAS

Foi veloz e vibrante a escalada das mudanas e do aperfeioamento constante por que passaram as tecnologias digitais surgidas no final do sculo XX apoiadas no uso de cdigos binrios sequncias variadas dos nmeros zero e um utilizados pelos computadores a partir da segunda metade do sculo passado. Utilizadas para processamento e transmisso de informaes (escrita, imagem, som e outros), diferem das tecnologias afins anteriores por possibilitarem cpias perfeitamente idnticas com custo de produo bem inferior. Toda pessoa acima de 30 anos conhece, por experincia prpria, a m qualidade e o alto custo das cpias geradas por fotocopiadoras, gravadores e videocassetes. As tecnologias digitais, aliadas internet, tornaram acessvel a produo de cpias de excelente qualidade e de custo muito baixo, dilatando a

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distribuio, antes tambm cara e restritiva, a bilhes 18 de pessoas a custo tendente a zero. Entrando rapidamente em cena um mundo de usurios que hoje inclui de pr-adolescentes (ou mesmo crianas) a idosos, as tecnologias digitais popularizaram-se ao trazer para o ambiente domstico a facilidade de reproduo e distribuio das cpias. Criou-se assim um ambiente de grande preocupao entre os detentores de direitos autorais, sobretudo nos Estados Unidos, onde se encontra a maior indstria de entretenimento do mundo. Antes da virada do milnio, o Escritrio de Marcas e Patentes norteamericano (rgo que seria o equivalente ao nosso Instituto Nacional da Propriedade Intelectual, o INPI) elaborou um documento, que ficou conhecido como White Paper, que consolidava o resultado de uma srie de estudos sobre a situao dos direitos de propriedade intelectual diante das novas tecnologias e recomendava a criao de nova legislao para enfrentar a crise. Divulgado em 1995 pelo Departamento de Comrcio norte-americano (e profundamente inuenciado pelos ativistas do copyright), esse documento, de acordo com Lessig (2004, p. 113), sintetizava em quatro propostas principais a estratgia para se enfrentar a ameaa posta pela internet e pelas tecnologias digitais:

Estatsticas elaboradas em maro de 2011 estimam a existncia de mais de 2 bilhes de usurios conectados internet (2.095.006.005, para ser mais exato). Disponvel em: < http://internetworldstats.com/stats.htm>. Acesso em: 22 set. 2011.

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(1) o Congresso deveria reforar a lei de propriedade intelectual, (2) as empresas deveriam adotar tcnicas de marketing inovadoras, (3) os tecnlogos deveriam ser pressionados a desenvolverem cdigos para proteo do material sob copyright e (4) os educadores deveriam educar crianas para melhor protegerem o copyright.

No ano seguinte, j no cenrio mundial, a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), encabeada pelos EUA, assinou vrios tratados internacionais em matria de direitos autorais nos quais estava presente a mesma preocupao com as novas tecnologias. Em 1997 foi aprovada nos Estados Unidos a lei que criminalizou a conduta de reproduzir contedo protegido por direitos autorais ainda que sem fins lucrativos e mesmo quando nenhum benefcio comercial decorresse da violao. Essa lei, denominada No Eletronic Theft Act (NET), passou a sujeitar os infratores a pena de priso de at seis anos 19. No ano seguinte, uma nova lei, a Digital Millennium Copyright Act (DMCA) 20, aumentou as penas previstas para as violaes de direitos autorais feitas por meio da internet, criminalizou a conduta de desenvolver tecnologias capazes de driblar os mecanismos de controle de direitos autorais e a prpria conduta de driblar tecnologias de controle, ainda que dessas condutas no resultasse nenhuma violao de direitos autorais. Ainda em 1998, o Congresso norte-americano aprovou a lei denominada Sonny Bono Copyright Term Extension Act (CTEA), que, mais tarde, ficaria
19 20

Disponvel em: <http://www.justice.gov/criminal/cybercrime/17-18red.htm>. Acesso em 22 set. 2011. Disponvel em: <http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf>. Acesso em 22 set. 2011.

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sarcasticamente conhecida como Mickey Mouse Protection Act, a qual estendeu por mais vinte anos o prazo de todos os direitos autorais que estavam prestes a expirar 21. Os trs diplomas legais NET, DMCA e CTEA tornaram-se clebres, entre outros motivos, pela atuao marcante do poderoso lobby da indstria norte-americana na sua aprovao, e ficaram conhecidos como o pacote legislativo antipirataria dos anos 90. Na virada do milnio, surgiu um aperfeioamento tecnolgico as tecnologias p2p (peer to peer), que permitem o compartilhamento de arquivos pela internet entre os usurios interconectados ao programa, o que disparou uma nova e intensa crise entre os titulares de direitos autorais, especialmente os de contedo musical. O pioneiro nessa tecnologia foi o software Napster, criado em 1999. Tridente (2009, p. 59) relata o sucesso desse programa de computador:
Em menos de nove meses o Napster tinha mais de 10 milhes de usurios. Em dezoito meses, eram mais de 80 milhes de indivduos interconectados, cujos computadores caseiros agora dispunham de condies tecnolgicas para compartilhar milhes de msicas, sem pagar um nico centavo sequer por elas aos proprietrios de direitos autorais. Alm da possibilidade de baixar msicas gratuitamente, o programa gerou uma febre entre os internautas por tornar disponvel online uma quantidade imensa de contedos musicais comercialmente

21

Branco Jnior e Moniz (2009, p. 57) explicam que essa prorrogao ocorreu, sobretudo, pela forte presso de grupos de mdia como a Disney, que estava prestes a perder o Mickey Mouse para o domnio pblico. Assim, o ratinho Mickey, que cairia em domnio pblico em 2003, ganhou uma sobrevida no cativeiro por mais 20 anos. E com ele levou a obra de George Gershwin e todos os outros bens culturais que teriam cado em domnio pblico, no fosse a mudana na lei.

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indisponveis, desde colees imemoriais de Glenn Miller at as mais remotas gravaes de Carlos Gardel.

A repercusso dessa nova tecnologia gerou uma reao sem precedentes em Hollywood. Ainda em 1999 a Associao Norte-Americana de Indstrias de Gravadoras, a RIAA (Recording Industry Association of America) promoveu uma ao judicial contra o Napster, na qual foi vitoriosa. A Associao Cinematogrfica Norte-Americana (MPAA Motion Pictures Association of America) declarou guerra s tecnologias p2p, que continuaram se desenvolvendo e j permitiam o compartilhamento de msicas, fotos, vdeos, programas de computador e documentos. O programa p2p Kazaa, lanado em 2001, ficaria mais popular que o Napster por reunir todas essas possibilidades de compartilhamento. A RIAA moveu aes judiciais contra o Kazaa e todos os seus parentes, incluindo o Grokster. A disputa judicial ficou conhecida como o caso MGM versus Grokster22, a qual a RIAA perdeu. Diante da derrota no caso Grokster, a RIAA adotou uma postura sem precedentes na histria da indstria musical norte-americana, conforme narrado por Tridente (2009, p. 62):
Voltando o arsenal legal contra seus prprios consumidores, a RIAA passou a promover processos individuais contra centenas, depois milhares de norte-americanos, aleatoriamente escolhidos, que tivessem feito download de contedo protegido por direitos autorais.
22

Disponvel em: < http://www.copyright.gov/docs/mgm/index.html>. Acesso em 23 set. 2011.

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A nova poltica da RIAA teve grande repercusso pblica. Capas de jornais e revistas foram logo repletas por histrias de crianas de 12 anos, senhores aposentados, donas de casa e estudantes universitrios que se tornaram rus de aes judiciais promovidas pela associao das indstrias de gravao norte-americana.

Grande parte da mdia interpretou como um ato de desespero de causa o ataque da indstria aos seus prprios consumidores. A internet e as tecnologias digitais, sobretudo as tecnologias p2p, deram origem a uma crise em matria de direito autoral cuja dimenso no pode ser comparada das crises anteriores enfrentadas por esta matria. Tridente (2009, p. 65) assevera que,
levada a srio a lei, o resultado seria a punio e encarceramento de milhares de pessoas. A ilegalidade generalizada impe comunidade jurdica o desafio de repensar as normas de direito autoral e coloca a sociedade diante de basicamente dois caminhos possveis: agravar as penas e aplic-las ou modificar os parmetros de proteo legal existentes.

3.2 A APLICABILIDADE DA LDA NO MBITO DA INTERNET

A tecnologia, compreendida como novas ferramentas e inventos, anda de mos dadas com a humanidade. Segundo Leite (2004, p. 109), o destino do Direito de Autor caminhar sempre lado a lado com a tecnologia, e evoluir na medida em que esta evolui,

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adaptando-se s alteraes e superando contradies, sem, porm, eliminar estas ltimas. O desenvolvimento tecnolgico nos conduziu sociedade da

informao, tendo a internet como sua marca registrada. Branco Jnior (2007, p. 41) destaca que a internet talvez seja o smbolo maior da globalizao, no sentido de que foi capaz de abolir as fronteiras e de unificar o meio de comunicao entre os povos. A indagao inicialmente proposta com respeito aplicabilidade da LDA no mbito da internet no to simples de ser respondida. Pelos termos da Conveno de Berna 23 e da LDA 24, no restam dvidas de que a proteo de direitos autorais vale para as obras disponveis na internet, sem interpretao contrria, no sendo necessria, portanto, a criao de uma lei de direitos autorais especfica para a internet. o que sentencia Branco Jnior (2007, p. 45-46):
Sabe-se que a internet no um lugar fsico: Na verdade, muito mais preciso dizer-se que a internet um meio pelo qual podem ser tornadas disponveis obras intelectuais em formato digital. Por isso mesmo que as regras vigentes no mundo real devem ser aplicveis tambm s obras tornadas disponveis na internet. Sendo assim, entendemos que tais obras devem se sujeitar aos princpios e regras adotados pela LDA e recebero proteo na medida em que preencham os requisitos legais.
23

A Conveno de Berna determina, em seu artigo 1, que os pases constituem-se em uma Unio para a proteo dos direitos dos autores sobre suas obras literrias e artsticas e define, a seguir, no 1, de seu artigo 2, que o termo obras literrias e artsticas compreende todas as produes de domnio literrio, cientfico e artstico, qualquer que seja o modo ou a forma de expresso. So, portanto, normas de direito material a serem observadas por seus pases membros (BRANCO JNIOR, 2007, p. 42). 24 Art. 7: So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro.

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Entretanto, alguns dispositivos da LDA, por serem muito restritivos, batem de frente com a cultura digital, tanto na questo das digitalizaes de obras como no compartilhamento de arquivos, semelhantemente ao que ocorre na legislao norte-americana, relatado no captulo anterior. O escritor Paulo Coelho (2008), em entrevista a um site de compartilhamento de arquivos, explica por que decidiu compartilhar seus livros gratuitamente na internet:
Desde o incio dos tempos, os seres humanos tm a necessidade de compartilhar da comida arte. Compartilhar faz parte da condio humana. Uma pessoa que no compartilha no somente egosta, mas amarga e solitria.

Ironicamente ou no, logo aps a editora Harper Collins disponibilizar as obras do escritor gratuitamente na internet, as vendas de todos os seus livros aumentaram, e em meados de 2008 o livro O Alquimista j figurava em 6 na lista dos livros mais vendidos de todos os tempos, divulgada pela The New York Times 25. Em 2010, a Biblioteca Digital da USP comemorava uma proeza: a digitalizao e a disponibilizao na internet de toda a obra do poeta Vinicius de

Disponvel em: <http://www.nytimes.com/2008/05/18/books/bestseller/0518bestpapertradefiction.html>.Acesso em: 25 set. 2011.

25

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Moraes. O caso representa uma exceo, porque a biblioteca s conseguiu esse catlogo aps a autorizao expressa da famlia do poeta (art. 29 da LDA). Em entrevista ao Estado, o coordenador da Biblioteca Digital da USP, Pedro Puntoni (2010), lamenta o fato de no Brasil os direitos autorais serem, segundo ele, um gargalo:
Temos obras rarssimas de Guimares Rosa que no podemos digitalizar. (...) No h nenhum dispositivo na lei que permita que bibliotecas pblicas, instituies culturais e acervos digitalizem seus acervos mesmo que seja pra fins de preservao. No estou falando nem em publicar isso na internet. A lei no permite que se faam reprodues do acervo nem para preserv-lo. Esse um problema que complica o direito maior: a obrigao do estado de preservar e garantir o acesso do cidado cultura.

Leite (2004, p. 215) resume bem a preocupao em cima das mdias digitais, o que explicaria o desinteresse dos autores e distribuidores na flexibilizao das regras da LDA:
Enquanto todas as tecnologias de reproduo mais avanadas (fotocpia, som e vdeo, etc.) apresentam uma ameaa aos detentores de Direitos de Autor, as mdias digitais representam uma ameaa aterrorizante, em muito maior escala do que aquela oriunda da tecnologia analgica, aos mesmos detentores de Direitos de Autor, pois a mesma tecnologia necessria para o uso da obra digital tambm pode ser utilizada para produzir um nmero ilimitado de cpias perfeitas de tal obra.

Branco Jnior (2007, p. 58) ressalva que essa ameaa aterrorizante a que se refere o autor acima, diz respeito ao uso ilegtimo e pernicioso das obras protegidas por direitos autorais e disponveis na internet, e no deve ser considerada para designar, genericamente, qualquer uso potencial de obras

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constantes da rede. E conclui: portanto evidente que estamos diante de novos paradigmas, novos conceitos e novos desafios doutrinrios e legislativos. Mas por que a internet um ambiente to ameaador aos direitos autorais? Quem ganha com os direitos autorais? Branco Jnior (2007, p. 59-60) categrico:
O direito autoral serve, atualmente, sobretudo indstria do entretenimento, aos grandes conglomerados de comunicao, s multinacionais produtoras de diverso. Se beneficiam por acaso o autor desconhecido, o msico incipiente, o artista plstico dos rinces do pas, no ser seno por uma feliz coincidncia.

E acentua:
De maneira alguma, os direitos autorais devem existir apenas para beneficiar as engrenagens da indstria do entretenimento. No para beneficiar um grupo seleto que se pode restringir o desenvolvimento e o acesso cultura. Por isso, ainda que a supremacia da indstria cultural seja uma realidade, o sistema protetivo de direitos autorais deve se prestar a abranger toda e qualquer obra criativa que nele se insira, independentemente de sua qualidade ou magnitude.

Deve-se, portanto, buscar um meio termo entre a nobre funo de remunerar os autores pelo seu trabalho e o desenvolvimento cultural e social. Visando justamente procurar o equilbrio entre os interesses tutelados, a LDA, em seu art. 46, prev algumas limitaes, nos casos em que a obra protegida pelos direitos autorais poder ser utilizada sem autorizao do autor. Nesse sentido, Branco Jnior (2007, p. 65) complementa:

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Pode-se dizer que as limitaes aos direitos autorais so autorizaes legais para o uso de obras de terceiros, protegidas por direitos autorais, independentemente de autorizao dos detentores de tais direitos. E uma vez que a regra impedir a livre utilizao das obras sem consentimento do autor, as excees previstas pela LDA em seu artigo 46 so interpretadas como constituindo rol taxativo.

O problema que, no ambiente virtual da internet, as limitaes que a LDA elenca so insuficientes para abranger o modo como a maioria de seus usurios vem fazendo uso de obras de terceiros. Por exemplo, j no mais permitida a cpia privada de toda a obra, mas apenas de pequenos trechos:
No Brasil, a defesa da cpia privada costumava decorrer do art. 49, II da antiga LDA (Lei n 5.988/73), porm este dispositivo foi expressamente revogado pelo art. 46, II, da LDA atual, que substituiu a expresso qualquer obra, pela expresso pequenos trechos, proibindo, por meio da singela troca de duas palavras, a reproduo de obras integrais (TRIDENTE, 2009, p. 69).

Ou seja, a LDA em vigor s autoriza a reproduo de pequenos trechos, sejam eles de msica, livros ou filmes. O problema prtico decorrente dessa restrio que fica praticamente impossvel a fiscalizao na internet. Por conta disso, milhes de brasileiros internautas descumprem esse mandamento legal diariamente. A despeito da mudana legal, boa parte da doutrina e da jurisprudncia ainda defende a legitimidade da cpia privada, argumentando que este tipo de utilizao da obra consiste num ius usus innocui, que deve ser considerado legtimo pelo Direito.

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3.3 A NECESSIDADE DE REFORMAR A LDA

Sentencia Branco Jnior (2007, p. 179):

A LDA parece insuficiente para atender satisfatoriamente aos anseios dos usurios. Quanto proibio de cpia privada de obra alheia na ntegra (conforme LDA, art. 46, II), bem como a citao integral de obras de terceiros (conforme LDA, art. 46, III e VIII), os termos da lei brasileira so por demais restritivos em diversos aspectos.

ponto pacfico, entre a maioria dos juristas brasileiros que versam sobre o assunto, a necessidade de reformar a LDA para que esta fique adequada nova realidade digital. Alis, uma rpida busca pelo termo direitos autorais no site do Congresso Nacional resulta em dezenas de centenas de projetos de lei referentes ao tema, o que j demonstraria per se o anacronismo desta lei diante dos avanos tecnolgicos da internet e diante da forma como as pessoas compartilham. 26 O grande impeditivo dessa reforma o conflito de interesses de ordem poltica e econmica envolvendo, de um lado, os autores, representados pelo lobby da indstria do entretenimento, cada vez mais crescente no Brasil, e, de outro lado, o acesso cultura e informao. Essa enorme dificuldade na criao

Em julho de 2011, publicou-se o resultado de um estudo conduzido pelo The New York Times, tendo como pergunta-ttulo o seguinte: O que motiva as pessoas a compartilhar nas redes?. Mais de 2.500 usurios da internet participaram do estudo, e chegou-se resposta: O fortalecimento das relaes no universo digital. Dentre as respostas possveis, citemos alguns resultados: compartilham algo para se sentir como parte do todo: 69%; acreditam que essa uma forma de se conectar a pessoas com interesses em comum: 77%; acreditam ser uma forma de apoiar determinada causa: 84%; alegaram absorver e memorizar com mais facilidade aquilo que compartilham: 73%. Disponvel em: <http://nytmarketing.whsites.net/mediakit/pos/>. Acesso em: 20 out. 2011.

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de uma nova legislao tambm compartilhada por Branco Jnior (2007, p. XV):
Toda mudana gera oposio. A principal delas a oposio dos interesses econmicos estabelecidos e protegidos pela atual legislao. Interesses econmicos fortes, e que, em vez de convergir para novos modelos de negcios mais competitivos sob novas leis, preferem mumificar modelos de negcios no mais competitivos, como no caso da indstria fonogrfica, s custas de campanhas publicitrias intimidadoras, propagao da desinformao e represso policial. Desenvolvem uma estratgia do medo com base em aes judiciais.

Esse embate ganhou contornos dramticos aps a posse da nova Ministra da Cultura, Ana de Hollanda, irm de um dos nomes fortes da msica brasileira, Chico Buarque. frente da pasta, resolveu, no incio de 2011, ignorar o dedicado e respeitado trabalho da equipe do ex-ministro Gilberto Gil e decidiu revisar o anteprojeto de lei que reforma a nossa atual LDA, argumentando que era preciso mais debate sobre a questo o MinC discutia a reforma desde 2007, fez 80 encontros nacionais, 7 seminrios e pesquisas nas legislaes de 20 pases. Depois disso, o anteprojeto ainda ficou em consulta pblica pela internet, que durou 79 dias e recebeu 8.431 sugestes. O texto do anteprojeto 27 traria avanos e tiraria da ilegalidade praticamente toda a populao de usurios da internet, principalmente pelas modificaes nos artigos mais restritivos (i.e. arts. 29 e 46).

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Disponvel em: < http://www.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/consulta/>. Acesso em: 20 out. 2011.

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CONSIDERAES FINAIS

Aps anlise pormenorizada da questo-problema deste trabalho de concluso de curso a LDA, nos moldes atuais, aplicvel internet? chegase seguinte considerao: em se tratando da proteo jurdica aos direitos autorais, a LDA plenamente aplicvel, e o seu art. 7 garante isso: So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro. Entretanto, apesar de aplicvel internet, ela no est sendo eficaz no seu objetivo de proteger o autor e sua obra, imediatamente, e contribuir para o acesso ao conhecimento e ao desenvolvimento da prpria cultura do pas, mediatamente. A insegurana jurdica da LDA reside no fato de que esta protege, na verdade, um modelo de negcios centrado no lucro dos intermedirios leia-se, indstria do entretenimento e mdia. So estes os que mais lutam contra os avanos que seriam trazidos com a reforma da lei. No obstante a lei autoral ser recente, ela no se ajustou aos desafios impostos por este novo ambiente. As restries da LDA dificultam ou impedem que o cidado possa dispor de uma obra legalmente adquirida para formato, mdias ou aparelhos eletrnicos diferentes, colocando em questo a

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disponibilidade para a populao brasileira dos avanos propiciados pelas novas tecnologias. O futuro a que se refere o art. 7 chegou, chama-se internet e a grande pedra no sapato de um mercado ainda acostumado ao controle das cpias distribudas controle que ainda era possvel quando existiam locadores de filmes em VHS e DVD. Era a esse modelo defasado de controle e distribuio que se dirigia a LDA. As franquias que restaram resistem porque souberam adaptar seu modelo de negcio, ou simplesmente quebraram, como o caso da Blockbuster, rede de locadoras de vdeo mais famosa do mundo, que pediu concordata no final de 2010. Portanto, se esse mercado, que movimenta trilhes de dlares ao ano, pretende continuar ganhando dinheiro e remunerando devidamente os autores, necessrio trilhar o caminho de adaptao nova realidade digital ao invs de jogar para o consumidor a culpa pela fragilidade legal a que estamos sujeitos. Uma soluo, que vem crescendo na internet, seria a migrao da forma como as obras so dispostas ao pblico em geral. O DVD e o CD, por exemplo, so produtos, bens materiais e campees de pirataria. Netflix e iTunes Store, por outro lado, so servios. O primeiro cobra uma mensalidade de R$ 14,99 ao ms para o usurio assistir, no prprio site da empresa, a uma quantidade ilimitada de filmes e seriados. J o segundo, pertencente gigante da computao Apple,

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cobra pelo download de msicas, filmes e programas para a plataforma da famlia i (iPod, iPad e iPhone). 28 Por fim, relembrando um importante conceito que aprendemos ainda no primeiro ano da Faculdade, sobre a teoria tridimensional do Direito, concebida pelo jusfilsofo brasileiro Miguel Reale, cabe a reflexo sobre a necessidade urgente de a norma correr atrs do prejuzo e se adequar a esse fato social que a internet, a qual por sua vez j produziu o seu valor social no sentido de que a sociedade no considera como um delito o compartilhamento da informao e o acesso cultura por meio da incluso social e digital, e por isso tambm no deve ser considerada como contraventora de uma lei que nasceu defasada.

No dia 4 de outubro de 2011, a Apple anunciou a marca de 16 bilhes de msicas vendidas, ou seja, baixadas de seu site. Disponvel em: http://www.engadget.com/2011/10/04/apple-16-billion-itunes-songs-downloaded300-million-ipods-sol/>. Acesso em: 20 out. 2011.

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ANEXO A

Frontispcio das duas verses da continuao de Dom Quixote. A apcrifa, de Avellaneda, esquerda, e a original, de Cervantes, direita. Fonte: Domnio Pblico.

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