CONTRIBUIO AO ESTUDO DA NATUREZA JURDICA DOS PRONUNCIAMENTOS VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ROGRIO TADEU ROMANO PROCURADOR REGIONAL

DA REPBLICA

I Consideraes iniciais. O problema da interpretao conforme como tcnica.

No Brasil, a Lei n 9.868/99 veio a disciplinar, com importante abertura procedimental, o processo e o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade e da Ao Declaratria de Constitucionalidade. Sabe-se que a deciso na Ao Declaratria de Constitucionalidade assim como na Ao Direta de Inconstitucionalidade se assenta em voto concorde da maioria absoluta dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, tendo eficcia erga omnes, assim que transitam em julgado. Com o acrdo que declara ou no a constitucionalidade desencadeia-se efeito vinculante a teor do que dispe o artigo 28 da Lei n 9.868/99. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de constitucionalidade, sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos da Administrao Pblica Federal, Estadual e Municipal(art. 28, pargrafo nico da Lei n 9.868/99). Dentro do prazo de 10(dez) dias, aps o trnsito em julgado, o Supremo Tribunal Federal far publicar, no Dirio de Justia, em Seo Especial, a parte dispositiva do acrdo. O efeito vinculante da deciso d-lhe rigor de Lei. Na palavra de Manuel M. Cardoso(Relatrios da VII Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus) uma peculiar fora de carter obrigatrio e geral. Tal dispositivo da Lei n 9.868/99, na concluso de Edlson Pereira Nobre Jr. ( O Direito Processual Brasileiro e o efeito vinculante das decises dos Tribunais

Superiores), no envereda pelo vcio do excesso de Poder legislativo. Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar uma questo de ordem na Reclamao n 1.880, declarou constitucional o pargrafo nico do artigo 28 da Lei n 9.868, por 8(oito) votos a 3(trs). Na anlise do texto constitucional pode o Supremo Tribunal Federal interpretar a norma jurdica conforme a Constituio, trazendo a inconstitucionalidade de uma ou algumas possibilidades de interpretao ao contrrio da declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, que limitaria as hipteses de aplicao do texto sem afetar seu contedo. Na interpretao conforme o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dessas aes(art. 102, I, a, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil) declara constitucional uma Lei com a interpretao que a compatibiliza com a Constituio, pois se eliminam interpretaes inconciliveis com a Constituio, no se contrariando o sentido da norma, mas compatibilizando a norma Constituio. Em parecer, na Representao n 1.305, o ilustre Ministro Gilmar Ferreira Mendes, ento membro do Ministrio Pblico Federal, observou que a interpretao conforme o texto constitucional, quando verificada em ao direta, parece implicar converso de representao por inconstitucionalidade em representao interpretativa, numa exegese congruente e uniforme Constituio. Mais que o controle da constitucionalidade da norma jurdica, aplicando-se o princpio da interpretao conforme como meio para tal, a deciso, ao dizer a Constituio(RTJ161, pgina 409), a interpretao da Lei ou ato normativo federal ou estadual, em carter definitivo, a todos vincula como norma jurdica(O STF e a interpretao jurdica com eficcia normativa Arquivo MJ 159/97,25). Bem diz o Ministro Nri da Silveira que opera, a, o pronunciamento da Alta Corte a mesma fora que se reconhece a Lei Interpretativa, aps discusso sobre o direito em tese. No , por acaso, como aduz Jorge Miranda(Teoria do Estado e da Constituio, Forense, p.506) que deciso em estudo se atribui fora obrigatria geral(art. 202,I, da Constituio Portuguesa). Ser reconduzida a coisa julgada formal e material. Ainda o mestre Jorge Miranda(obra citada, pgina 238) quando estuda a funo jurisdicional observa atos de contedo normativo e ali encontra as declaraes de inconstitucionalidade e de ilegalidade, lembrando que os assentos, at a pouco tempo, ali poderiam ser includos. Em verdade, o legislador no pode convalidar, por via legislativa, atos praticados sombra de lei inconstitucional. Mesmo o legislador pode, depois da reviso constitucional, emitir lei igual que foi declarada inconstitucional, mas no pode conferir-lhe eficcia retroativa.

Afinal, qual a natureza jurdica desses pronunciamentos da Alta Corte, luz dos artigos 102, I, a, da Constituio Federal adotado o procedimento previsto na Lei n 9.868? Em Cuba, da leitura do artigo 124 da Constituio cubana, nota-se que o Tribunal Supremo Popular dita normas de cumprimento obrigatrio por todos os Tribunais e, sobre a base da experincia destes, emite instrues de carter obrigatrio para estabelecer uma prtica judicial uniforme na interpretao e aplicao da lei, sendo de iniludvel cumprimento pelos organismos estatais, as entidades econmicas e sociais e os cidados(art.126). Na Itlia, art.136 da Constituio penisular, quando a Corte declara a ilegitimidade constitucional de uma norma legal ou de um ato com fora de lei, a norma deixa de ter eficcia a partir do dia seguinte ao da publicao da deciso, produzindo a deciso efeitos erga omnes com relao a lide em concreto com eficcia ex nunc. No percamos de vista dados histricos que vo desde o Direito Romano ao Direito Lusitano, passando pelo Direito Anglo-Saxnico. No percamos de vista a validade pragmtica na preocupao com a gerao de argumentos, justificaes que nos devem motivar, a reconhecer a condio de validade implcita numa afirmao ou uma ordem, consoante a fiel avaliao de Robert Alexy(Teoria da Argumentao Jurdica, p. 99).

II Dados histricos 2. 1. O Direito Romano H autores, como o caso de Wilson Batalha(Tratado Elementar de Direito Processual do Trabalho, pginas 665/6), que observaram nos pronunciamentos dos pretores(ius honorarium) uma norma jurdica. Bem disse Srgio Ferraz( O prejulgado Trabalhista em face da Constituio, in 3 Estudos de Direito, RT, pgina 61/62) que tal atividade no se cuidava de exerccio legiferante, por autoridade judiciria, uma vez inexistente na ordem jurdica romana a separao de poderes. No Codex, Livro VII, Titulo XLV, Const. 13, negou-se a possibilidade de ser a Lei alterada ou revogada por pronunciamentos de natureza jurisdicional. Dir-se-ia, como d informao Max kaser(Direito Privado Romano, Fundao Calouste Gulbenkian, pg. 53) que a criao do direito pelos juristas e pelos rgos judiciais para os casos concretos, s em parte, pode basear-se em normas de direito escrito. Dir-se-ia que o intrprete, sobretudo, perante fontes antigas como as XII

Tbuas, no deveria cingir-se estritamente ao texto, mas procurar o fim do Direito( a utilitas) e a retido(aequitas). Foi, sem dvida, primorosa a contribuio do pretor, por seus expedientes especficos, na adoo expedida da Jurisdio. Valho-me do interdictum, instrumento jurdico que procura satisfazer o autor de forma expedida, com uma proibio ou uma ordem, tpico do direito honorrio, instrumentos que so a origem da moderna tutela sumria de segurana e das tutelas de urgncia de satisfao. Vemos a proteo da posse(interdicta adipiscendae, retinendae, recuperandae possessiones), na proteo do penhor sem posse(interdictum salvianum), na locao da habitao para proteger o inquilino, se tiver cumprido suas obrigaes, com o interdictum de migrando. Os interdicta uti possidetis, utrubi( respectivamente na defesa da manuteno da posse de imveis e mveis) e o unde vi(restitutrio) servem para preparao do pleito sobre a propriedade(Max Kaser, obra citada, p. 133). Que se dir das actio in factum, nos casos de reciprocidade de obrigaes(compra e venda, locao de servios), do interdictum fraudatorium, remdio de origem penal, na proteo de credores lesados pela insolvncia do devedor comum? Tal atividade, in casu, materialmente legislativa, no se arvorava em uso de poderes legiferantes. Esse uso pelo Tribunal julgador de poderes legiferantes ser visto no Direito Lusitano. 2. 2. Interpretao autntica das leis e assentos da Casa de Suplicao Em Portugal, existiam os assentos, pronunciamentos emitidos em tese pela Casa de Suplicao, revestidos de obrigatria observncia pelo Judicirio, em casos idnticos, at que modificados ou revogados. Alm da natural funo uniformizadora da jurisprudncia, eram fonte mediata do direito, sendo consideradas verdadeiras normas jurdicas com fora obrigatria geral e que s podiam ser revogados pelo Tribunal que as emitiu somente caducando se houvesse modificao da legislao ou se fossem revogados por preceito legislativo posterior(Pires de Lima Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, cit. V, I, vol. 53). Os assentos consistiam em proposies de verdadeiras normas jurdicas em sentido material, tal como suscetveis em sua existncia encerrada em 12.12.95, com o Decreto-Lei n 329 A. Tais assentos, recentemente, eram submetidos anlise do Tribunal Constitucional de Portugal, que, inclusive, chegou a considerar a inconstitucionalidade do assento de 23.04.87, atravs de sentena 359, de 09.07.91, uma vez que violou o princpio constitucional da no discriminao dos filhos nascidos fora do matrimnio. Na feliz sntese de J.J.Gomes Canotilho(Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 4 edio, Livraria Almedina, pgina 905), os assentos eram normas

materiais recompostas atravs de uma deciso jurisdicional ditada pelo Supremo Tribunal de Justia sempre que houvesse contradio de julgados sobre as mesmas questes de direito no domnio da mesma legislao. certo, repitamos, os assentos deixaram de ter interesse, pois o Decreto-Lei n 329 A, na reforma do Cdigo de Processo Civil, revogou os artigos 763 a 770 daquele diploma normativo reguladores do recurso para o Tribunal Pleno eventualmente conducente ao assento e o art. 4/2 da mesma norma jurdica que revogou o art. 2 do Cdigo Civil onde se via o assento como fonte de direito. Ocorre que o Tribunal Constitucional de Portugal j havia se pronunciado pela inconstitucionalidade dos assentos(TC 743/96, de 18.09.96). Alis, a doutrina em Portugal, Ptria dos assentos, considera que a uniformizao da jurisprudncia poder ser obtida atravs dos recursos de revista, no Brasil, o incidente processual de uniformizao da jurisprudncia, cujas decises no possuem fora vinculativa genrica dos antigos assentos e esto sujeitos ao princpio da revisibilidade. Os assentos, nos termos do Decreto-Lei 329 A/95, passaram a ter valor dos acrdos proferidos nos termos dos artigos 732 A e 732 B do Cdigo de Processo Civil revisto. A fonte dos assentos est poca de Dom Manuel I, que o atribuiu Casa de Suplicao, no livro I, titulo V, pargrafo quinto, declarada pelos Decretos de 04.02.1684 e de 20.06.1705 e confirmada pela Lei da Boa Razo(Lei de 18.08.1769). Posteriormente, o Decreto n 2.684, de 23.10.1875, art 1, estabeleceu que os assentos tomados pela Casa de Suplicao de Lisboa, tm fora de Lei no Imprio. Na trilha desse pensamento, aquele Decreto n 2.684 conferiu, em seu art. 2, ao Supremo Tribunal de Justia, competncia para tomar assento para inteligncia de leis civis, comerciais e criminais, quando a execuo delas ocorrerem dvidas manifestadas por julgamentos divergentes havidos no mesmo Tribunal, Relaes de Juzes de primeira instncia. Certo, que, na Repblica, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucionais tais assentos, vista do art. 159 da Constituio de 1891, da Lei n 221 e do Decreto n 843, de 1890. Ensina Jos Rogrio Cruz e Tucci(Precedente Judicial como Fonte do Direito, ed. Revista dos Tribunais, pg. 131), que, j no incio da monarquia portuguesa, h o princpio de que a interpretao autntica das leis constitua prerrogativa exclusiva do monarca, que a exercia mediante a edio de leis interpretativas ou em Relao, quando proferia julgamento presidindo as Sesses da Casa de Suplicao ou da Casa Civil, eventualmente. Antecedentes dessa tica so encontrados na Lei das Sete Partidas, compilao de Afonso X, uma se via que a sentena do Rei era considerada precedente judicial com eficcia vinculante para casos anlogos.

Nessa linha foi instituda Lei Mental por D. Joo I. Dom Manuel I ( 1494 1521) teve a iniciativa de outorgar interpretao autntica ao prprio Tribunal Superior do reino, mantendo o Monarca, apenas, como de sua competncia reservada, a interpretao daquelas dvidas sobre cujo esclarecimento a Corte estivesse hesitante e levadas pelo respectivo regedor. A interpretao da Lei com eficcia vinculante ex post veio disciplinada pelo Alvar de 10 de dezembro de 1518, recolhido nas Ordenaes Manuelinas. Hoje, em Portugal, a declarao de ilegalidade ou de inconstitucionalidade tem fora obrigatria geral(art.281 e 282 da Constituio), prevalecendo sobre a dos restantes Tribunais e quaisquer autoridades(lei de organizao, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional, art.2). 2. 3. Experincia Argentina e Mexicana. Na Argentina, encontramos, nos pronunciamentos da Corte Suprema da Justia, a fora normativa genrica e absoluta. Tal competncia dada ao rgo jurisdicional foi expressamente fundamentada na Constituio de 1853, dispondo-se que a interpretao que d a Corte Maior aos textos legais, nos julgamentos de recursos extraordinrios e de cassao ser obrigatoriamente observada pelos juzes e tribunais nacionais e provinciais. No Mxico, estabeleciam os artigos 193 e 194 da Lei do Amparo que a jurisprudncia da Suprema Corte de Justia, funcionando em Plenrio, sobre a interpretao da Constituio, das Leis Federais e dos Tratados celebrados com potncias estrangeiras, obrigatria para todos os rgos e agentes jurisdicionais, inclusive para ela, tudo luz do art. 107, inciso XIII, da Constituio Mexicana. 2. 4. O stare decisis A doctrine of precedent, ancorada na Supremacia do Parlamento, aps a Revoluo de 1688, o Bill of Rights, fulcradas nas idias contratualistas de Locke, sintetizada, no sistema anglo-saxo, diverso do sistema europeu ancorado na Lei e na diviso de poderes, na aplicao aos novos episdios, de regras legais derivadas de princpios jurdicos e de precedentes judiciais com o objetivo de conservar a uniformidade, consistncia e certeza, aplicadas a todos os casos, desde que no se afigurem ilgicas, que surgirem. Tal doutrina foi vrias vezes repetida, como nos casos Beamisch v. Beamisch(1861), Bradford vs. Pickles(1895), London Tranways Company v. London Conty Council(1898), sempre pela Cmara dos Lords.

Nos julgamentos, no mbito do Common Law, impe-se a exigncia da Corte pela expressa aluso jurisprudncia do Tribunal Superior ou da prpria Corte, aproximando-se os elementos objetivos que possam identificar a demanda em julgamentos com decises anteriores proferidas em casos anlogos. A evoluo determinada pela dinmica social orienta exceo regra do precedente a esse respeito. Fala-se em: a) retrospective overruling(revogao ex tunc do precedente); b) prospective overruling(eficcia ex nunc); c) na revogao preventiva do precedente(antecipatory overruling), face a experincia americana(Jos Rogrio Cruz e Tucci, obra citada, a partir das ilaes de Moretti, La dottrina del precedente giudiziario nel sistema inglese, p. 56 e 57). O surgimento do precedente obrigatrio ou vinculativo datou na Inglaterra, do sculo XVII, com relao ao equity(splica ao rei para eliminar injustias tributadas ao rigorismo dos Tribunais), passando pelo Common Law, em sentido amplo, na segunda metade do sculo XIX e incio do sculo XX, assinalada pela solene declarao da Cmara dos Lordes de 1898. Na organizao judiciria inglesa, est no topo a Cmara dos Lords, cujo Comit de Apelao poder, excepcionalmente, conhecer do recurso de deciso proferida pela Court of Appeal, que opera como segundo grau de jurisdio das sentenas da Crown Court(matria penal) e da Hight Court of Justice que esto acima das Cortes dos Condados e as Magistratures Courts. As decises da Cmara dos Lords so imperativas para todas as jurisdies, salvo para ela prpria, porquanto declarao do Lord Chanceler, de 1966, tornou pblico que, no futuro, aquela poderia afastar-se dos seus pronunciamentos anteriores em razo de Justia. J as deliberaes da Court of Appeal se impem para as jurisdies que so inferiores a ela, excetuando-se a si mesma quando se cuida de matria criminal. As decises da Hight Court of Justice se aplicam a baixa Justia. Tal a situao nas 5(cinco) ilhas britnicas(Inglaterra, Pas de Gales, Esccia, Irlanda do Norte e do Sul). O precedente judicirio o ponto de referncia normativo do Common Law que, no caso brasileiro, luz dos efeitos dados s decises do Supremo Tribunal Federal, a teor do art. 102, I, a, da Constituio Federal de 1988, tem absoluto carter de fonte primria e no secundria de direito. Stare decisis(Srgio Srvulo da Cunha, O efeito vinculante e os poderes do Juiz, So Paulo, ed. Saraiva, pg. 9) a doutrina segundo a qual, se uma Corte de Justia estabeleceu um princpio aplicvel a uma determinada situao, o aplicar a todos os casos futuros em que os casos forem substancialmente os mesmos. Por fim, precedente uma deciso judicial considerada como fornecendo um exemplo ou autoridade para um caso posterior idntico ou similar.

A obrigao de recorrer s regras que foram estabelecidas pelos juzes(stare decisis), de respeitar o precedente judicirio, correlato bsico de um sistema de direito jurisprudencial(Ren David, Os grandes sistemas do Direito Contemporneo, So Paulo, Martins Fontes, pg. 428). O common law, que adentrou do sistema britnico para o norteamericano, respeitadas as peculiaridades tpicas do Estado Federal, e com exceo do Estado da Lousiana, um sistema aberto diverso dos sistemas de direito da famlia romanogermnica(do tipo fechado). O casusmo que reveste o direito ingls, num sistema jurisprudencial, deixa subsistir muitas lacunas que so preenchidas no sufragar do dia a dia com o estabelecimento de regras novas.

2. 5 Exemplo alemo. Na Alemanha, alm da cassao, localizamos um incidente processual onde se emite um pronunciamento prvio sobre a questo de direito, com vistas ao acertamento da tese, luz do qual a questo ftica concreta h de ser decidida. Tal remdio exaure-se na lide que a suscitou(pargrafos 136 e 137 da Lei de Organizao Judiciria de 1877, revista em 1950). Sob a Lei Fundamental de Bonn, 1949, concebeu-se um tipo de ao, atribuda a um determinado nmero de entidades para provocar-se o exame da compatibilidade do direito federal ou estadual com a Constituio e, em hiptese negativa, obter-se a declarao de nulidade ou, na hiptese diversa, para obter-se a declarao de validade de dispositivo federal ou estadual, num carter dplice observado pelo Ministro Seplveda Pertence, na AOR 166. As decises do Tribunal Constitucional ao declararem constitucionais ou no normas inferiores, em sede de controle abstrato ou concreto, constituem expresso soberana do direito com a qualidade de lei formal(Eric Bulow, Manual de Direito Constitucional). A Lei de 12.03.1951 dispe em seu art. 31 que as decises do Tribunal Constitucional Federal vinculam os rgos constitudos da Unio e dos Estados, assim como todos os Tribunais e rgos da Administrao, tendo fora de lei, nos casos do art.6, incisos 6, 11, 12 e 14, acrescidas pela Lei de 21.12.1970 com meno do art. 13, inciso 8 a. Essas cinco hipteses referem-se a compatibilidade ou incompatibilidade com a Constituio de normas estaduais com normas federais; a pertinncia ou no, ao Direito Federal, de regras do Direito Internacional e a divergncia na interpretao da Constituio. III A norma jurdica

Trata-se de ato de carter geral, abstrato e obrigatrio, tendo como finalidade o ordenamento da vida coletiva(Miguel Seabra Fagundes, O Controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, Jos Konfino Editor, pg. 30). Os atos normativos revestem as caractersticas da generalidade, coatividade. Para Ranelletti, o carter especfico da lei(norma jurdica) , em sentido material, a novidade. Para ele, assim como Laband, na linha do direito alemo(pr-nazista) o regulamento no lei substancialmente. Hodiernamente para Jorge Miranda(obra citada, pg. 249) lei meio de ao essencial do poder sobre a vida social, promovendo-se, programando, pelas suas prescries, a vida social, legitimando a poltica global do Estado, retirando o regulamento do conceito de lei material, lei dotada de generalidade e ato de funo poltica e sujeito Constituio. Pela linha de Ranelletti e, hoje, de Jorge Miranda, os regulamentos e as declaraes de inconstitucionalidade no so leis materiais. Ocorre que a novidade no caracterstica bsica da norma(lei). So elas: a generalidade, a coercitividade, a abstratividade. Para Kelsen(Teoria Geral do Direito do Estado, So Paulo, Martins Fontes) a norma jurdica(ato de vontade) redutvel a um juzo ou proposio hipottica, na qual se prev um fato(F) ao qual se liga uma conseqncia(se F ,deve ser C) onde a norma primria diz respeito sano. Diversa da norma jurdica so os juzos categricos(amanh sbado...). Cssio, para quem so caractersticas das normas jurdicas a bilateralidade(ver Del Vecchio com sua alteridade aristtelica), disjuno e sano, d tintas novas com seu juzo disjuntivo ao modelo hipottico Kantiano de Kelsen: norma primria do dever(endonorma) e se no cumprida a sano(perinorma). O mestre Reale segue essa linha de raciocnio, a partir do seu conceito de bilateralidade atributiva(nota essencial do direito, relao objetiva que assegura aos envolvidos, com ou sem reciprocidade, pretenses ou competncias). Sem separar a norma de sua base ftico-valorativa, o mestre Reale fala em normas de conduta, assim sintetizadas: a) Se F(fato) .....C(conseqncia) deve ser; b) Se no C, ...... SP(sano punitiva) deve ser. Mas h normas que no traduzem uma formulao hipottica: a) A do art. 1.630 do Cdigo Civil quanto ao ptrio poder; b) Compete Unio Federal, privativamente legislar sobre Direito Penal; c) A lei interpretativa ao Ato Adicional Constituio do Imprio de 12.8.1834, que dava ao Pas o modelo de Estado Unitrio regional integral;

d) Braslia a Capital Federal(Constituio Federal, art. 18, pargrafo primeiro). Tais normas so de organizao(instrumentais) no normas de conduta. Entre as normas de organizao encontraremos as normas interpretativas, na lio do mestre Giorgio Del Vecchio( Lezioni di Filosofia del Dirittto, citado por Paulino Igncio Jacques, Curso de Introduo Cincia do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 2 edio, pg. 91) que visam a dar o verdadeiro sentido e alcance as leis preexistentes. IV A argumentao dogmtica e o precedente. O modelo Kantiano de juzo de ordem prtica com os juzos sintticos, a posteriori, decorrentes da experincia, sem declinar dos juzos universais, transcendentes a priori, tipicamente formal e sem nenhuma preocupao histrica, no se preocupava necessariamente com a gerao de argumentos. Seu pensamento gerou para a norma jurdica um juzo prescritivo, imperativo, sem qualquer linha pragmtica. Sua doutrina teve continuadores como Kelsen, cuja noo lhe atribuda de norma fundamental e primeira tem ntida fuso com o transcendental de Kant. a doutrina de discursos prescritivos de valor no veritativo(verdadeiro ou falso), influenciando a norma, direito, a conduta fruto de modelos no descritivos, mas prescritivos. Para tal, a lio de Wright(Norma e Accin, Tecnos, 1979, p. 22), com relao aos modais proibir, permitir e obrigar. Fugia a esse modelo sinttico( a relao entre as normas) o modelo semntico da escola do imperativo independente ou autnomo(fato social) que via a norma com relao ao objeto(fato social) de forma realista, despida de qualquer contedo valorativo(Escola Escandinava). O discurso normativo pragmtico, onde se v a produo de sentido em relao ao contexto, vista a norma, enquanto argumentao dogmtica, e seus usurios. Tem-se na gerao de argumentos a pragmtica universal(Robert Alexy, Teoria da Argumentao Jurdica, pg. 185) a partir das lies de Habermas(Was ist universal pragmatik, in Sprachpragmatik und philosophie, 1976), numa viso de ao comunicativa porque dinmica. A dogmtica jurdica no uma matemtica social. Procura modernamente a anlise lgica dos conceitos jurdicos, a unificao dessa anlise num sistema e aplica resultados, na viso de argumentos, onde todos participem dessa anlise

discursiva, todos possam transformar essa afirmao num problema, como regras de argumentao lingstica, voltados a um auditrio universal(convencimento) em sua totalidade. Na lcida e revolucionria viso de Habermas, da Escola de Frankfurt, uma norma capaz de ser generalizada se suas conseqncias diretas e indiretas para a satisfao das necessidades de cada um aceitvel para todos( princpio da generalizao), onde se justifica a norma. Justifica-se, a, tal afirmao. Vista sob a tica pragmtica, esse discurso de justificao, chegase a proposies jurdicas, sinnimo de norma jurdica(Larenz, Metodologia do Direito, pg. 242) dotadas de estrutura peculiar de hiptese a que esto ligadas conseqncias. Isso porque o sistema de direitos no pode ser reduzido a mera leitura moral de direito(Kant), nem numa leitura simplesmente contratualista(Rosseau), pois o direito um sistema de ao normativamente regulado. Os conflitos de relao no devem ser resolvidos de forma decisionista, mas de acordo com cada caso concreto. Uma norma vlida se as conseqncias e os efeitos colaterais, que decorram como resultado de sua observncia geral, sob circunstncias invariveis, para os interesses de cada individuo, puderem ser aceitos por todos(universalizao) na compreenso do que se comunica. o discurso de justificao quanto a validade das normas jurdicas. Diverso o discurso de aplicao que diz respeito adequao das normas vlidas ao caso concreto. Ora, o Supremo Tribunal Federal pode tomar proposies dogmticas. Como tal essas proposies se somam num todo coerente com o sistema(o todo normativo) cuja base e condio a Constituio, num somatrio de regras e princpios(proposies normativas de alto nvel de generalidade, que se destacam pelo peso, preponderncia). A funo da dogmtica, e nela do precedente, estabilizadora, s havendo nova soluo com ulterior e forte justificativa fruto de mudanas sociais. O papel do precedente de fonte de lei, contribuindo para a certeza jurdica, a ordem social, a proteo da confiana, preservao da igualdade, todos balizados pela condio primeira delas que a Justia, condio transcendente para a sua atualizao histrica(Miguel Reale, Lies Preliminares do Direito, Saraiva, 27 edio, p. 51). IV Natureza Jurdica do precedente, pronunciamento vinculante do STF. A contribuio de Hebert Hart. A coisa julgada inconstitucional.

Bem delineia Jos Rogrio Cruz e Tucci(obra citada, pg. 275) que a fora obrigatria dos precedentes judicirios do STF, assim como para Cortes Europias, como citado, acentua o carter de fonte de direito dos precedentes judiciais. Mas precisamos ir mais adiante. Para tanto, vamos a Hart(Conceito do Direito) que distinguia as normas em secundrias e primrias. Estas se referem ao ou criam obrigao enquanto que as secundrias, parasitas das primrias, so subsidirias,no se limitam a estabelecer sanes. Podem ser: de reconhecimento, que so as que se destinam a identificar as normas primrias, verificando sua validade; as regras de modificao ou alterao, que regulam o processo de transformao das normas primrias, sua revogao ou ab-rogao; as normas de julgamento, que dizem respeito aplicao das normas primrias. Por certo com esse modelo so corrigidos o perfil sancionatrio simples do imperativo despsicologizado de Kelsen ou o juzo disjuntivo de Cssio, mas no se permite o aparecimento de normas outras inclusive de carter estrutural, dentro do que Miguel Reale chama de carter organizativo. Refiro-me s normas interpretativas, mais que normas secundrias, de organizao, de poder. Kelsen, por certo, via nas decises dos Tribunais norma jurdica(Teoria Geral do Direito e do Estado, Martins Fontes,So Paulo, 2000, p. 389). Aqui se exerce funo de anular leis inconstitucionais, criando norma geral que se encontra no mesmo nvel das normas criadas pelo Poder Legislativo, sob absoluta licena da Constituio. Para Kelsen os Tribunais cumprem uma funo legislativa quando so autorizados a anular leis inconstitucionais, exercendo-na ainda quando sua deciso, em caso concreto, se torna precedente para a deciso de outros similares. Na voz do mestre da Escola de Viena, com essa competncia, o Tribunal cria, por meio de uma deciso, uma norma geral que se encontra no mesmo nvel das normas criadas pelo Poder Legislativo. Na lio do mestre da escola de Viena os Tribunais exercem uma funo legislativa quando a sua deciso, em um caso concreto, se torna um precedente para a deciso de outros casos similares. O Tribunal com essa competncia cria, por meio de sua deciso, uma norma geral que se encontra no mesmo nvel dos estatutos criados pelo chamado rgo legislativo. luz dos ensinamentos de Kelsen percebe-se que a funo judiciria consiste na criao de normas individuais com base em normas gerais e na execuo de normas individuais assim como a funo da Administrao. A deciso do Supremo Tribunal Federal, a teor do art. 102, I, a, da Constituio Federal ao ter eficcia erga omnes e vinculante exerce o papel de norma interpretativa, que esclarece o significado da norma ou ato normativo diante da Constituio, legitimada que foi pelo Poder Constituinte Originrio, norma vlida, pois todos os possveis afetados concordam com sua existncia em discursos racionais(Habermas, Between facts and norms, captulo 3, pg. 107), aplicada em cada caso concreto segundo parmetros de adequao Constituio.

Em sendo interpretativas as decises de inconstitucionalidade ou de no inconstitucionalidade oferecem-se declarativas uma vez que no fazem inovaes na ordem jurdica. Nesse ponto mister que se aponte significativa concluso de Jorge Miranda(Teoria do Estado e da Constituio, Forense, pg. 504) que v natureza constitutiva em decises como, verbi gratia, nas decises limitativas(de efeitos da deciso de inconstitucionalidade ou at da prpria inconstitucionalidade) e nas decises aditivas(quando considerando inconstitucional o entendimento da norma lhe acrescenta um segmento que permite a sua subsistncia luz da Constituio, formulando implicitamente uma regra sem apoiar-se, como nas decises integrativas, diretamente numa regra constitucional). Nas decises aditivas o Tribunal Constitucional constri norma no apenas declara(interpreta) o seu enunciado(formulao). No direito positivo brasileiro vemos da leitura do art. 27 da Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999, exemplo de deciso limitativa em que o Supremo Tribunal Federal pondera sua deciso, tomando em considerao possveis conseqncias. Ao decidir pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma o Supremo Tribunal Federal edita norma interpretativa, de contedo declaratrio, que consiste em atribuir um significado a um ou vrios smbolos lingsticos escritos na Constituio com o fim de obter uma soluo, procurando, investigando o direito contido na norma constitucional. Tal diverso da concretizao, tcnica prpria da metdica normativa concreta, que implica num processo que vai do texto da norma para uma norma concreta de deciso, construo de uma norma jurdica(Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 4 edio, Livraria Almedina, pg.1164). A norma interpretativa visa a apurar a esclarecer o significado da norma perante a Constituio feita dentro do controle da constitucionalidade da lei. Diverso o que acontecia, no passado, por conta da representao de interpretao, que tinha por fim a determinao, dentre vrias interpretaes possveis e vlidas, daquela que melhor condiz com a norma em causa e conduz a resultado anlogo ao que chegaria a interpretao autntica(Gilmar Ferreira Mendes, Controle da Constitucionalidade, 1990, ed. Saraiva, So Paulo, pg. 295). A interpretao conforme nada mais que um meio para efetivao do controle da constitucionalidade da lei e no exige, ao contrrio da representao interpretativa, a justificativa da necessidade da interpretao. A eficcia erga omnes da deciso judicial coisa diversa da fora da leiou fora obrigatria da lei, porque, embora tenha esta eficcia erga omnes, naquela no h preceito. Quando se fala em eficcia erga omnes de deciso do Supremo Tribunal Federal tem-se em vista ou a sua fora declaratria ou o seu elemento declaratrio. Apenas a declarao que pode conter um enunciado de tipo geral e abstrato, semelhante as proposies dogmticas. Se a essa declarao se confere efeito vinculante, ela ganha o mesmo vigor que tem a lei. um plus graas a qual se d um novo instrumento de controle da constitucionalidade a eficcia necessria. Se os demais rgos do Poder Judicirio nos casos concretos sob seu julgamento, no respeitarem a deciso prolatada nessa ao, a parte prejudicada poder valer-se do instituto da reclamao(writ constitucional no mero

incidente processual) para o Supremo Tribunal Federal(RTJ 157/381-2) a fim de que este garanta a autoridade dessa deciso. Se a deciso do Supremo Tribunal Federal expressa um enunciado abstrato passa a ter fora obrigatria de lei, devendo a Administrao observa-la e cumpri-la, impondo o seu cumprimento. Nas aes declaratrias de constitucionalidade o efeito vinculante efeito extraprocessual, em razo de que os rgos judiciais, em aes postas a seu exame, no podem conhecer da alegao de inconstitucionalidade da lei declarada constitucional. Escrevendo sobre o tema J.J.Gomes Canotilho(Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 4 edio, Almedina, pg. 981, aduz que as decises do Tribunal Constitucional que declararem, de forma abstrata, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade, tm fora geral. Vinculao geral porque as sentenas do Tribunal Constitucional declarativas de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, em Portugal, vinculam todos os rgos constitucionais todos os Tribunais e todas as autoridades administrativas. Aduz que fora de lei h porque as sentenas tm valor normativo para todas as pessoas fsicas ou jurdicas. Ao final, conclui o mestre: Note-se que a fora de lei neste sentido no significa que as sentenas declarativas da inconstitucionalidade ou da ilegalidade tenham exatamente a mesma natureza das leis; elas so semelhantes s leis quanto a alguns efeitos, mas no so formalmente actos legislativos nem criam normas jurdicas. Precisamente por isso, no h possibilidade de requerer a declarao de inconstitucionalidade das prprias sentenas nem mesmo o TC pode eliminalas.... Para o mestre de Coimbra fora de lei e vinculao geral de uma deciso do TC declarativa de inconstitucionalidade da norma significa, pois, que essa deciso tem uma fora semelhante lei. Fora de lei com o escalo de normas ou parmetro de referncia, com valor de normas constitucionais. Uma verdadeira interpretao autntica da Constituio e com valor de lei constitucional. Dir-se-, pelo contrrio, que interpretao autntica s poder ser feita por lei com valor constitucional(lei de reviso). H fora de lei com o valor das normas constitucionais no fora de lei com o padro das normas controladas, sob pena de mitigarmos a prpria Justia Constitucional que tem o Supremo Tribunal Federal em sua magna funo. A norma de reviso, por seu turno, apesar de teorias respeitveis como a de Jorge Miranda(obra citada), que pem em dvida o carter absoluto dos limites para tal(teoria da dupla reviso), lei, integrante do processo legislativo e est circunscrita ao que trouxe o Constituinte Originrio. A reviso constitucional ,como processo poltico, plenamente objeto de apreciao pelo Supremo Tribunal Federal e sua elaborao no se resume a uma interpretao autntica cuja realidade at pode se sustentar em Portugal onde prtica o processo de reviso s Constituies(Constituio de 1911, Constituio de 1933 e na atual de 1976, j com

algumas revises). Preocupa-nos, seriamente, a ilao trazida pelo mestre Jorge Miranda(obra citada, pgina 418) no sentido de que no h limites absolutos. Absoluto deve ser, sim, o respeito de todos os limites, de todas as regras tanto materiais como formais enquanto se conservarem em vigor. a teoria da dupla reviso, que se sintetiza pelo fato de que uma coisa remover os princpios que definem a Constituio em sentido material e que se traduzem em limites de reviso, outra coisa remover ou alterar as disposies especficas do articulado constitucional que explicitam num contexto histrico e determinado alguns desses limites, pois o que afeta os limites materiais da reviso atingirem-se os princpios nucleares da Constituio. Tais ilaes inclusive se fincam em nossa tradio constitucional. Como bem acentua Ronaldo Poletti(Controle da Constitucionalidade das Leis, Rio de Janeiro, Forense, 2 edio, pgina 30, baseado na lio de Joo Barbalho explicitada no seu Comentrios Constituio Brasileira, 2 edio) o Poder Judicirio contrabalana a autoridade do Legislativo, do Executivo e dos governos dos Estados, fruto da experincia do sistema americano dos freios e contrapesos, limitaes e compensaes. A Constituio o que os juzes dizem que , sendo os juzes os intrpretes mximos da vontade constitucional(Willoughby). Dentre outras conseqncias est em que a deciso judicial de Tribunal subordinado, que dela se afaste est sujeita a reviso pelos remdios cabveis, entre os quais a ao rescisria, os embargos de devedor(art.741 do Cdigo de Processo Civil) e at mesmo ao declaratria de inexistncia de relao jurdica(hiptese de nulidade da sentena e no meramente anulabilidade) uma vez desrespeitada a validade do discurso de justificao que valida tal norma. Na doutrina temos notcia de importante contribuio de Joo Baptista Machado(Jurisprudncia, in Polis, III, 1985, pg. 842 e seguintes, citado por Jorge Miranda, obra citada, pg. 388) ao assimilar as decises de eficcia geral sobre matrias constitucionais, como as declaraes de inconstitucionalidade ou de ilegalidade pronunciadas por tribunais constitucionais ou por outros rgos jurisdicionais, a atos normativos. Alis, Humberto Theodoro Jr.( A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos para seu controle), com aluso doutrina de Paulo Otero, sustenta a nulidade da coisa julgada inconstitucional para concluir que a coisa julgada no deve ser empecilho para a invalidade da sentena proferida em contrariedade Constituio Federal e, anoto, em contrariedade norma interpretativa oriunda do Supremo Tribunal Federal nos julgamentos de aes declaratrias de constitucionalidade e diretas de inconstitucionalidade a bem da justia que est nessas decises, onde no se aconselha a radicalizao do instituto da coisa julgada. Data mxima vnia e respeitosamente no concordamos com a posio do mestre Canotilho(obra citada, pg. 985) no sentido de que quando a Constituio estabelece a ressalva dos casos julgados isso significa a imperturbabilidade

das sentenas proferidas com o fundamento na lei inconstitucional, de que a declarao de inconstitucionalidade no tem um efeito constitutivo da intangibilidade da coisa julgada uma vez que tais sentenas no so nulas nem revisveis em conseqncia da declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral e que a declarao de inconstitucionalidade no impede, sequer, que as sentenas adquiram fora de coisa julgada. Ora, no se pode pensar apenas em questo da segurana jurdica. Deve-se pensar num todo de princpios que envolvem a segurana jurdica, a ordem, a igualdade, o respeito a lei, todos vetorizados condio primeira de todos os demais valores: a justia. No se compreenderia como uma deciso com valor de lei constitucional poderia ficar subordinada a decises a ela subordinadas que se firmam em norma que teve sua nulidade ipso iure reconhecida. Nesse ponto a ao rescisria instrumento contra decises judiciais inconstitucionais(coisa julgada inconstitucional) com arrimo no princpio da isonomia, flexibilizando-se as hipteses de aplicao do art. 485,V, do Cdigo de Processo Civil, pois deciso passada em julgado que afronta norma interpretativa editada pelo Supremo Tribunal Federal rescindvel por violao literal expressa disposio de lei, consolidando-se norma de aplicao ao caso. Bem situa Jorge Miranda(Manual de Direito Constitucional, 2/445) que, quando um Tribunal aplica uma norma que a Corte Constitucional tenha declarado inconstitucional, busca-se remdio nos recursos cabveis ou em recurso atpico, sendo essa ltima soluo a que vem sendo adotada pelo Tribunal Constitucional portugus. No caso, a ao rescisria no recurso, mas ao autnoma de impugnao como entende a maioria da doutrina, a partir de Pontes de Miranda(Tratado da Ao Rescisria, Rio de Janeiro, ed. Forense). Sentena portadora de efeitos juridicamente impossveis no se reputa jamais coberta pela res iudicata, porque no tem efeitos suscetveis de ficarem imunizados por essa autoridade. Coisa julgada inconstitucional sentena juridicamente impossvel. Bem esclarece Candido Rangel Dinamarco(Relativizar a coisa julgada material) que inconstitucional a leitura clssica da coisa julgada de que ela algo absoluto, intransponvel, pois no se pode fazer do quadrado o redondo. Se a coisa julgada vista sob o enfoque infraconstitucional, como instituto de direito processual qualidade da sentena e de seus efeitos, como bem disse Liebman(Eficcia e Autoridade da Coisa Julgada Rio de Janeiro, Forense) a impossibilidade jurdica dos efeitos substanciais programados pela sentena impede a formao da coisa julgada material porque essa uma autoridade incidente sobre efeitos e no pode incidir quando no houver efeito algum que se possa produzir, algo que se manifesta sob a lgica do razovel, pois no se pode manter injustias para evitar a eternizao de incertezas que homenageiam o absurdo e agridem a Constituio e pronunciamentos vinculantes do maior guardio da Constituio. A idia da coisa julgada inconstitucional assenta na premissa da harmoniosa convivncia da certeza ou da segurana que a coisa julgada prestigia e a justia e a legitimidade das decises, zelando que se evite a fraude e infraes Constituio.

Cabe a nossa Suprema Corte, vendo a Constituio como ordem jurdica fundamental e aberta da sociedade, dar prosseguimento unidade do Estado e da ordem jurdica, assegurando a liberdade individual e limitando o poder, pois a Constituio aberta ao tempo(Hesse), pois o arbtrio deve ser afastado, legitimando, diuturnamente, a ordem jurdica dando-se efetividade Constituio dirigente ao servio do alargamento das tarefas do Estado e da incorporao de fins econmico e sociais vinculantes.