La notion de justice transitionnelle a-t-elle un sens ?

Fabrice Hourquebie Professeur de droit public Universit des sciences sociales de Toulouse La justice est inhrente au concept mme de dmocratie selon les termes des organisateurs de la table ronde. Obissant un double mouvement, dascension puis dmancipation, la justice tend redonner, dans les grandes dmocraties, ses lettres de noblesse la fameuse puissance de juger de Montesquieu. De nulle dans les crits du Baron de la Brde, la justice, dsormais rige en authentique pouvoir, est dote dune charge positive qui lui permet dtre le vritable pouvoir rgulateur du pouvoir majoritaire. LEtat de droit constitutionnel moderne, dans son volet politique, c'est--dire dmocratique, appelle donc la construction dune justice suffisamment forte pour tre le rempart contre larbitraire et le pouvoir modrateur des autres pouvoirs constitutionnels. Les textes ne traduisent pourtant pas toujours cette ralit, de sorte quil existe parfois un dcalage entre ltat du droit constitutionnel et la pratique. Tantt, le texte est en retard, voire en retrait (la fameuse autorit judiciaire franaise rsiste, en dpit dune tentative de modification du titre VIII au profit du pouvoir juridictionnel lors de la rcente rvision constitutionnelle, alors mme que dans les faits, la monte en puissance de la justice tend en faire un vritable pouvoir constitutionnel) ; tantt le texte est en avance, voire dans lexcs, (ainsi en est-il de la plupart des constitutions des pays dEurope centrale et orientale qui, fortes de consacrer plusieurs articles au pouvoir judiciaire ou juridictionnel multiplient les garanties dindpendance alors que la ralit du pouvoir des juges est bien en-de de lidal constitutionnel). Quoiquil en soit, et en dpit des dcalages constats, il est possible daffirmer que, de manire gnrale, la question du positionnement (thorique) de la justice au regard de la constitution semble, plutt rsolue en ce qui concerne les juges ordinaires ou constitutionnels des Etats de droit stabiliss. Mais la multiplication aujourdhui des Etats en crise ou en sortie de crise conduit complter la problmatique de la justice dans lEtat en sinterrogeant sur un autre volet de celle-ci : la justice transitionnelle. Car ct de la justice traditionnelle-institutionnelle , rgulatrice et sanctionnatrice du quotidien , merge une justice transitionnelle rgulatrice et sanctionnatrice de lexceptionnel . Si la premire est facilement identifiable, la seconde est plus difficilement saisissable. Preuve en est, la dfinition retenue par les Nations-Unies dans le Rapport du Secrtaire gnral prsent devant le Conseil de scurit : [la justice transitionnelle est] lventail complet des divers processus et mcanismes mis en uvre par 1

une socit pour tenter de faire face des exactions massives commises dans le pass, en vue dtablir les responsabilits, de rendre la justice et de permettre la rconciliation 1. Cette communication tentera donc de rflchir la notion de justice transitionnelle, qui loin de faire lunanimit en doctrine ou au sein des organisations internationales suscite beaucoup de divergences dapprciations. Car dans un contexte international de lutte contre limpunit et de sanction attendue des violations grande chelle des droits fondamentaux, la justice transitionnelle bnficie dun statut drogatoire qui la fait coexister avec une Justice au statut dj spcifique. La prhension de la justice transitionnelle par le systme constitutionnel conduit alors soulever plusieurs questions qui conditionnent sa recevabilit et partant, son efficacit dans la construction ou la consolidation de lEtat de droit auquel aspire la socit en transition. Sous cet angle, sinterroger sur le statut de la justice transitionnelle, c'est--dire sur sa dimension institutionnelle, semble tre un pralable ncessaire une approche plus substantielle et matrielle de cette justice dans lEtat. Car comme pour la justice traditionnelle , lacceptation dun processus de sanction-rparation repose avant tout sur son intriorisation, tant par les auteurs que par les victimes, autrement dit sur sa lgitimit. Or en matire de justice transitionnelle comme en matire de justice ordinaire ou constitutionnelle, la lgitimit repose sur deux fondements : en amont, le statut des organes (et plus largement leur stature ) ; et en aval la fonction de ces organes (leur activit ). Cest sur le premier pilier de cette lgitimit que nous insisterons davantage aujourdhui travers quelques brves rflexions sur le concept mme de justice transitionnelle dont la dlimitation (I) conditionne son articulation avec les (autres) composantes du pouvoir juridictionnel (II) I - Signification Si la question de la dlimitation du champ de la justice transitionnelle est voque ici et non en introduction, comme les us universitaires devraient le suggrer, cest que la notion mme de justice transitionnelle est discute, dans ses fondements et dans sa pertinence (A), de sorte quil nest pas ais de saccorder sur une dfinition unanimement accepte, mme si un certain nombre de principes forts guidant lexercice de la justice en priode de transition semblent merger et recueillir une certaine adhsion collective (B).
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Rapport du Secrtaire gnral des Nations-Unies devant le Conseil de scurit, Rtablissement de lEtat de droit et administration de la justice pendant la priode de transition dans les socits en proie un conflit ou sortant dun conflit , Doc. S/2004/616, 2 aot 2004, p. 7 parag. 8.

A Lexistence de la justice transitionnelle Lalternative est simple : la notion de justice transitionnelle est-elle vritablement opratoire ou sagit-il dun outil smantique sans vritable contenu, dun gadget politique utilis notamment par les organisations internationales des fins de lgitimation du dploiement de leurs actions en faveur de la restauration de la dmocratie ? De prime abord, la notion semble contenir dans sa formulation un paradoxe. Dun ct, la justice. Le terme renvoie lide de stabilit, de modration. Autrement dit, la justice symbolise cette recherche de la paix sociale travers la continuit et srnit de sa mission. Les crits sur la fonction symbolique de la justice se sont dailleurs multiplis ces dernires annes et lont bien montr2 : la figure du juge est celle de lapaisement et de la pacification dans le temps ; la permanence et la transcendance tant deux caractristiques traditionnellement associes la justice. Dun autre ct, la transition. Elle est un moment clef qui permet de passer de la contestation des pouvoirs dictatoriaux fortement personnaliss, laquelle est bien souvent associe la remise en cause des politiques conomiques, un rgime politique stable de libert et dEtat de droit, garantissant le renouvellement de la classe dirigeante et la moralisation de la vie publique. En tant qutape dans un processus de sortie de conflits arms ou de crises politiques, la transition comporte deux dimensions : une dimension structurelle qui tient au cadre choisi pour mener le dialogue et aux rgles adoptes pour grer les tensions ; et une dimension formelle qui fixe la dure de la transition3. On le constate, la temporalit est une condition essentielle de la transition. Par essence la transition ne peut tre permanente, elle est ncessairement temporaire. Elle est un processus qui permet de raliser laspiration de revendication et de changement et ce titre, ne peut souffrir une institutionnalisation dans le temps. Auquel cas elle cde la place une priode denlisement due, par exemple, la difficult identifier et mobiliser les parties reprsentatives pour amorcer le dialogue national ; limpossibilit de trouver un accord sur la nature des enjeux en discussion etc . Dans ces conditions, ny a-t-il pas un paradoxe allier lide de permanence et de stabilit (justice) lide de discontinuit, de rupture, de temporaire et dexceptionnalit (transition) ? La justice, destine perdurer, peut-elle saccommoder de dispositifs transitoires ? Non, si ces mcanismes transitoires sont dpourvus de garanties. Oui, si la justice transitionnelle
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Par exemple, P. DRAI, Le rle et la place du juge en France aujourdhui, RRJ, n 3, 1991, pp. 595-603 ; F. OST, Jupiter, Hercule, Herms : trois modles de juges ; in P. BOURETZ (dir.), La force du droit : panorama des dbats contemporains, Esprit, Paris, 1991, 241-272 ; O. CAYLA, Les deux figures du juge, Le Dbat, n 75, 1993, pp. 164-173 ; D. SALAS, Le juge aujourdhui, Droits, n 34, 2001, pp. 61-71 3 Pour plus de dtails, v. le deuxime rapport de lObservatoire lattention du Secrtaire gnral de la Francophonie, Etat des pratiques, de la dmocratie, des droits et des liberts dans lespace francophone, Organisation internationale de la Francophonie, 2006, pp. 614-634.

repose sur un principe de proportionnalit rationae temporis ainsi que sur un certain nombre de garde-fous notamment juridictionnels. Ce qui pose alors la question de larticulation de la justice transitionnelle la justice ordinaire et constitutionnelle, voire de lancrage de la justice transitionnelle dans la justice traditionnelle4. Sous un angle plus pragmatique maintenant, ce dbat de fond sur la signification de la justice transitionnelle a accompagn les rflexions menes au sein des organisations internationales depuis les annes quatre vingt dix. Confrontes aux limites de la justice ordinaire et sous limpulsion des pays anglo-saxons (ce qui explique en partie la rticence des organisations de coopration intergouvernementale de lespace francophone intgrer ce concept), les organisations internationales, et notamment les Nations-Unies5, ont cherch construire un cadre juridique pour leurs stratgies visant accompagner les reconstructions des structures de lEtat, aprs des abus massifs de violation des droits de lhomme, et en vue de restaurer la dmocratie et une paix durable. Ainsi la notion est-elle au service de politiques spcifiques de gestion de crises et de prvention des conflits et est admise ce titre comme concept oprationnel du droit international. Do une interrogation sur le champ couvert par la justice transitionnelle et sur lidentification dun plus petit dnominateur commun de principes daction, acceptables par la diversit des acteurs concerns.
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Voir les dveloppements pp. 7 et s. Si lUnion europenne demeure en retard en matire de justice transitionnelle, des efforts ont t accomplis. Elle a toujours financirement soutenu les processus de transition dmocratique, les projets de renforcement de la justice ou les tribunaux internationaux. De plus, dans son programme de 18 mois des prsidences allemande, portugaise et slovne, adopt en dcembre 2006, la prsidence de lUE a affirm son engagement promouvoir la justice transitionnelle : Les trois prsidences veilleront ce que lUE continue de promouvoir efficacement la paix et la stabilit, notamment via sa coopration avec lONU et lOTAN. Elles mettront laccent sur lassistance dans les domaines de la prvention des conflits, de la reconstruction, de la stabilisation aprs les conflits et de la justice transitionnelle , in H. FLAUTRE, La justice transitionnelle dans le prisme de lUnion europenne, in A. LIPIETZ et H. PLAUTRE (dir.), Amnistie, amnsie, impunit : problmes de la justice transitionnelle, Colloque Assemble nationale, 6 dcembre 2007, http://lipietz.net/spip.php?article2134. Quant la France, la Secrtaire dEtat charge des affaires trangres et des droits de lhomme a eu loccasion de prciser la manire dont le pays participait aux processus de justice transitionnelle en rponse une question parlementaire pose par M. Le Fur (Question publie au JO le : 20/11/2007, p. 7155 ; rponse publie au JO le : 08/04/2008, p. 3022). La Ministre a apport la rponse suivante : La France s'est engage dans des projets de coopration en lien avec la justice transitionnelle. Une coopration active sur la question a t engage avec le Dpartement fdral des affaires trangres suisse avec lequel a t organis un premier colloque Yaound (en coopration avec le Centre sous-rgional des Nations unies en Afrique centrale bas au Cameroun) du 4 au 6 dcembre 2006 sur la justice transitionnelle dans le monde francophone (plus d'une cinquantaine de participants). Notre coopration passe galement par le soutien au Centre international pour la justice transitionnelle (ICTJ), une ONG spcialise sur la question. Partenaire du sminaire de Yaound, elle a galement organis un sminaire rgional Bogota du 17 au 21 juin 2007 que la France et la Suisse ont soutenu .

B La consistance de la justice transitionnelle En raison de son utilit immdiate et de sa mobilisation sur le terrain, la justice transitionnelle doit rpondre une dfinition suffisamment englobante pour couvrir la plupart des expriences de transitions ; mais aussi suffisamment consensuelle et donc resserre pour permettre une meilleure appropriation du concept par ses protagonistes, mme les plus rticents. Mme si chaque transition est unique et doit inventer ses outils, procds et procdures appropries la sortie de crise, un cadre gnral des transitions peut tre tabli et lintrieur de celui-ci un certain nombre de traits convergents identifis, le tout permettant de circonscrire les exigences minimales en matire de justice transitionnelle. De l dgager des standards et principes internationaux de la justice transitionnelle, il y a un grand pas que nous nous garderons de franchir, tant en raison de la jeunesse du concept que de la fluidit de ses lignes de dmarcation. Reste qu travers la trentaine dexpriences de justice transitionnelle recenses travers le monde6, de la Colombie au Timor, du Prou lAfghanistan, de la Bosnie-Herzgovine au Ghana en passant par lIrak ou le Maroc7, il est possible de mettre en vidence un corpus de principes et rgles, soumis interprtation et emprunts dune flexibilit ncessaire, constituant le socle dun droit coutumier de la justice transitionnelle en formation8. Ainsi, la justice transitionnelle peut se raliser travers cinq axes majeurs : poursuite en justice des auteurs des crimes ; initiatives en faveur de la recherche de la vrit en vue dapprhender les violations commises par la pass ; rconciliation ; octroi de rparation aux victimes de violations des droits de lhomme ; et rforme des institutions judiciaires et politiques. Les poursuites judiciaires, dabord, sont bien sr au fondement du processus de justice et de surcrot de justice transitionnelle. Il ny pas de rparation ni de rconciliation sans poursuites. Mais celles-ci marquent aussi la limite de laction de la justice ordinaire et justifient linstauration de la phase transitionnelle, c'est--dire dune justice capable dintervenir au-del de la seule logique rtributive, en obissant une conception plus large de la justice. Do, dans un second temps, lexigence de recherche de la vrit. L encore, la qute de vrit est au cur du fonctionnement de la justice traditionnelle ; mais elle prend une importance toute particulire dans la justice transitionnelle au regard des violations massives des droits de lhomme qui ont t commises. Les Commissions Vrit
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X. PHILIPPE, Brves rflexions sur les relations entre justice transitionnelle et constitution, in Mlanges en lhonneur de Louis Favoreu, Renouveau du droit constitutionnel, Dalloz, 2007, p. 373. 7 Sur lactualit des expriences de justice transitionnelle, voir en ligne les rapports annuels du Centre international pour la justice transitionnelle, www.ictj.org. 8 Louis JOINET parle de ce sujet des initiatives de justice transitionnelle qui senrichissent les unes les autres et dont la sdimentation et la crativit donnent naissance un droit de la justice transitionnelle en cours de formation , in L. JOINET, Justice transitionnelle : principes et standards internationaux ; un tat des lieux, in Justice transitionnelle dans le monde francophone, Sminaire international de Yaound, 4-6 dcembre 2006.

et rconciliation participent de cette dmarche en se fondant sur le contexte politique, social et conomique dans lequel les exactions ont t commises, bien plus que dans le processus de recherche de la vrit judiciaire. Le troisime principe auquel lexpression de la vrit doit aboutir est celui de la rconciliation ; le droit de savoir conduit au pardon possible. Celui-ci peut prendre diverses formes : discussions lors des ngociations ; adoption dune nouvelle constitution garante des droits et liberts ; tenue dlections libres et transparentes, tout le moins conformes aux standards internationaux ; libration de prisonniers politiques ; rintgration de certains fonctionnaires de lancien rgime. Il importe, en toutes hypothses, de ne pas compter au titre des moyens de rconciliation les techniques de limpunit et de lamnistie qui, utilises de manire abusive et sous couvert dassurer lefficacit et la crdibilit des premiers temps de la justice transitionnelle, auraient pour effet deffacer lhistoire et de nuire paradoxalement la recherche de la vrit. Les rparations accordes aux victimes arrivent alors en quatrime temps du processus et se prsente comme la consquence mcanique de la dmarche de vrit et rconciliation. Mais elles sont bien souvent difficiles mettre en uvre car elles reposes sur un quilibre dlicat entre intrt de la victime, stabilit dmocratique de lEtat, et quantification des vrits rvles9. Enfin, et il convient de ne pas les oublier, si la justice transitionnelle place les individus au centre du processus, les institutions de lEtat sont aussi les sujets, par ricochet, de la dmarche. En effet, les rponses apportes par des mcanismes spcifiques aux exactions passes et la recherche de vrit qui en dcoule nauront de validit qu partir du moment o elles pourront sinscrire dans un Etat de droit et une lgalit restaure. Autrement dit, les rformes institutionnelles, de la justice mais pas seulement, sont partie prenante de la russite de la phase transitionnelle. Le rtablissement de lEtat de droit renvoie alors la question du relvement et du renforcement des capacits des institutions judiciaires et de leurs personnels, tout comme il suggre la question de la ncessit du dveloppement dune stratgie dassainissement (vetting) et de rforme des institutions. Ainsi, les pays en situation de transitions sont-ils amens tablir des procdures dassainissement de la fonction publique devant leur permettre de se sparer des agents qui, lors de la priode de crise, nauraient pas exerc correctement la pleine mesure de leurs attributions. Sans tre totalement suffisante, cette dmarche constitue une phase importante dans la rhabilitation effectuer de la justice dans les Etats en sortie de crise10. Car des institutions qui demeurent inchanges et un personnel qui reste en place sont autant de facteurs de fragilisation rebours de la phase transitionnelle.
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Sur les difficults suscites par loctroi de rparations dans la problmatique globale de la justice transitionnelle v. A. BORAINE, La justice transitionnelle : un nouveau domaine, in Rparer les effets du pass : rparations et transitions vers la dmocratie, Colloque, Ottawa, 11 mars 2004, in www.idrc.ca/uploads/user-S/10899187131Discours_d'Alex_Boraine.doc 10 Justice, transitions et consolidation de la paix , Note interne, Dlgation la paix, la dmocratie et aux droits de lHomme, Organisation internationale de la francophonie, octobre 2007.

Le primtre matriel daction de la justice transitionnelle ainsi tabli, il importe denvisager ses mcanismes institutionnels. Non in abstracto et de manire isole, mais bien dans leur articulation avec les structures existantes de la justice de lEtat. Ce qui conduira sinterroger sur lautonomie de la justice transitionnelle ou sur ses possibles interactions avec le pouvoir juridictionnel. LEtat de droit nen tire pas les mmes bnfices dans les deux hypothses. II - Articulation LEtat de droit se caractrise non par lindpendance des pouvoirs mais bien par leur interdpendance11. Le pouvoir juridictionnel, tout en cultivant lindpendance ncessaire son office, se situe distance optimale tant des individus que des autres pouvoirs constitutionnels pour mieux les empcher , les rguler voire les sanctionner. La justice transitionnelle chappe-t-elle ce dialogue des institutions ? Plus prcisment, est-il possible didentifier des points de connexion et de jonction entre elle et le pouvoir juridictionnel en place ? La question redouble alors dintrt dans un contexte dinternationalisation des juridictions dune part et dmergence de juridictions internationales dautre part, contexte qui donne aussi sa raison dtre la justice transitionnelle. Ainsi, envisagerons-nous les relations quentretient la justice transitionnelle tant avec le pouvoir juridictionnel national (A) quavec les juridictions internationales (B). A Justice transitionnelle et juridictions nationales La force de la justice transitionnelle rside certainement dans sa mission. Cest, nous lavons vu, une dfinition plutt fonctionnelle ou finaliste qui permet de circonscrire la justice transitionnelle ; ce qui, a contrario, laisse pendante la question organique. Autrement dit, contrairement la justice traditionnelle, qui stricto sensu, ne peut tre rendue que par des juridictions (avec les questionnements que lon sait sur les critres didentification de ces dernires), la justice transitionnelle ne repose pas uniquement sur le rle des juridictions. Ainsi alors que la justice ordinaire est rendue par des juridictions qui disent le droit et tranchent les litiges, la justice transitionnelle repose sur une pluralit de mcanismes qui ne disent pas seulement le droit mais cherchent la vrit ; qui nont pas forcment pour but de condamner mais de dterminer les responsabilits et de traiter les exactions commises par le rgime pass. La justice en priode de transition sidentifie donc plus par le but recherch que par les organes, et finalement les moyens, pour latteindre.

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Y compris, de manire surprenante, celle du pouvoir juridictionnel ; sur cette question pour davantage de dtails voir F. HOURQUEBIE, Sur lmergence du contre-pouvoir juridictionnel sous la Vme Rpublique, Bruylant, 2004, pp. 451 et s.

La justice en priode transitionnelle peut donc tre rendue non seulement par des mcanismes judiciaires mais galement non judiciaires ; et cest cette double comptence qui incite raccrocher, dans certaines hypothses, la justice transitionnelle la justice nationale institutionnelle. Au titre des premiers mcanismes, on trouvera des juridictions nationales ordinaires, la plupart du temps juridictions pnales, en raison du rle assign au droit pnal dans les droits nationaux. Ces juridictions, qui appartiennent au pouvoir judiciaire ou juridictionnel national, pourront recevoir une comptence spciale pour traiter de certains crimes commis dans le pass. Toujours dans le cadre du droit national, certains Etats prfreront mettre en place des juridictions extraordinaires ou spciales. Ainsi en est-il de la Chambre spciale des crimes de guerre en Bosnie ou du Tribunal spcial irakien. Ou, un peu diffremment, de la dsignation comme au Guatemala ou au Mexique, dun procureur spcial charg de dvelopper les enqutes relatives aux crimes commis. Dautres prfreront instaurer des juridictions mixtes ; mixtes tant en raison du doit applicable souvent une articulation entre le droit national et le doit international -, quen raison de leur composition ou de la procdure suivie. Ainsi en est-il des procs relevant de la comptence du Tribunal spcial du Sierra Leone, ou du Timor Leste12. Au titre des seconds mcanismes, les mcanismes para ou extra judiciaires, on mentionnera titre principal les Commissions dites Vrit (et rconciliation pour certaines dentre elles). Elles remplissent une fonction restauratrice que la justice ordinaire, au vu de la limitation de ses moyens et de lampleur des exactions commises, est incapable de remplir. De telles commissions ont t cres en Afrique du sud, au Burundi, en Rpublique dmocratique du Congo, au Ghana, en Irak, au Kenya, au Libria, en Sierra Leone, au Paraguay, au Prou, en Indonsie, au Timor Leste, en Algrie ou encore au Maroc. En pratique, la plupart des processus de justice transitionnelle compltent donc la solution juridictionnelle par une solution non judiciaire. Ce qui montre bien la ncessaire articulation entre les diffrents mcanismes de justice transitionnelle entre eux et entre ces derniers et la justice institutionnelle. La justice transitionnelle doit ainsi se positionner par rapport aux autres pouvoirs constitutionnels et notamment le pouvoir judiciaire ou juridictionnel national. Dabord parce que la justice transitionnelle, comme tout autre Justice, doit veiller garantir leffectivit du droit au juge. Larticle 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ou larticle 6 de la Convention europenne des droits de lhomme rappellent bien que tout homme a droit ce que sa cause soit entendue quitablement par un tribunal impartial et indpendant. Il est donc ncessaire que ds le dbut de la transition, une priorit soit donne la rforme de la justice et de son administration13 afin que la justice ordinaire prenne son rythme de travail et quil soit ds lors possible dy arrimer la justice transitionnelle. Ensuite, et cest une
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Pour la justice transitionnelle assure par les juridictions internationales, voir infra, p. 10. L. JOINET, prc.

consquence, parce quun processus judiciaire transitionnel, qui tend riger une lgalit drogatoire et donc a-normale , ne peut tre accept que sil se ressource, pour partie, la lgitimit des pouvoirs institus par la nouvelle constitution. Sil semble alors difficile de raisonner en terme de respect de la sparation des pouvoirs dans le cas de la justice transitionnelle cest moins en raison dun empitement potentiel sur les comptences des autres pouvoirs tablis, quen raison de la diffraction des comptences lintrieur mme non du pouvoir juridictionnel, mais plus largement de ce que certains ont appel le phnomne juridictionnel 14. Aussi, loin de sriger en justice de substitution, les mcanismes de justice transitionnelle doivent senvisager dans une logique de complmentarit avec ceux existant. Complmentarit avec la justice pnale ordinaire dabord. En effet, la justice transitionnelle repose sur une vision plus vaste et plus profonde de la justice, qui nest pas base sur la seule fonction punitive. Ainsi, si les Commissions Vrit et Rconciliation mettent des recommandations, cest dans loptique de jouer un rle ct des poursuites judiciaires et non dans le but de remplacer les poursuites et la responsabilit judiciaires. De la mme manire, lorsquune juridiction extraordinaire ou mixte est cre dans un Etat, elle prsente le double avantage dtre irrigue par le doit international tout en gardant une assise nationale et donc un potentiel dacceptabilit renforc auprs des acteurs impliqus. Mais complmentarit aussi (et surtout ?) avec la justice constitutionnelle. La question peut paratre incongrue tant la justice transitionnelle est une justice de lexception et la justice constitutionnelle une justice de garantie absolue des droits fondamentaux. Reste que, derrire le paradoxe apparent, les deux justices visent la protection des droits, lune de manire rtroactive et lautre par anticipation. Cest pourquoi il nest pas incongru de penser que la justice transitionnelle doive tre saisie par la Constitution, soit que les mcanismes transitionnels sinsrent dans une constitution labore simultanment ; soit quils sinsrent dans un cadre constitutionnel dj existant15. Dans les deux cas, la constitutionnalisation de la justice transitionnelle permettra de renforcer le processus en obligeant la justice transitionnelle respecter les prescriptions de la Constitution et de la Cour (la Cour constitutionnelle de Bolivie a ainsi annul dimportants aspects de la loi Justice et Paix de 2005 oriente sur un processus de dmobilisation des combattants irrguliers tout en laissant de ct les questions de vrit et de poursuite des crimes16 ; la Cour suprme dArgentine a annul les deux lois damnistie ; les fondements de la loi tablissant la commission Vrit et Rconciliation en Afrique du sud se trouvent en fin de constitution

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B. GOUDOTE, Cours dintroduction la science juridique, Unit universitaire dAbidjan. V. pour davantage de dtails sur les rapports entre justice transitionnelle et constitution, la belle dmonstration de Xavier PHILIPPE, prc., pp. 377 et s. 16 Cette annulation a malheureusement t contourne par le gouvernement en adoptant une srie de dcrets.

intrimaire17 ; la Cour constitutionnelle sud-africaine a du connatre de contentieux dont lun, important, concernait la remise en cause par les victimes de violations importantes des droits de lhomme, de la loi damnistie18 etc) ; en permettant au juge constitutionnel une valuation de la compatibilit des rparations proposes par le processus de justice transitionnelle ; ou, plus largement, en facilitant lappropriation des conclusions de la justice transitionnelle par le juge constitutionnel. A lanalyse, il apparat donc que la justice transitionnelle, sans rentrer stricto sensu dans la grille de lecture classique de la thorie de la sparation des pouvoirs, ne la heurte pas non plus forcment, condition dapprhender le pilier Justice dans sa dimension fonctionnelle et non simplement organique. Loin dtre une justice hors de la constitution , comme premire vue son caractre drogatoire le laisserait supposer, la justice transitionnelle est bien une justice dans la constitution , en raison de la multiplicit de ses points de connexion avec le pouvoir juridictionnel national. Et mme si en matire de justice transitionnelle, il convient de privilgier les juridictions nationales en raison de leur plus grande proximit notamment, la spcificit de cette justice rside aussi dans le fait quelle dpasse bien souvent le cadre national pour dployer ses moyens au plan international. B Justice transitionnelle et juridictions internationales Le droit de la justice transitionnelle repose entirement ou pour partie, sur le droit international et particulirement sur le droit international des droits de lhomme, tant en ce qui concerne les juridictions et procdures mises en uvre quen ce qui concerne les interprtations des juges. Les juridictions internationales sont en effet partie prenante du processus de justice transitionnelle. Elles font partie de ces mcanismes judiciaires, au plan international, qui font cho aux juridictions nationales spcialement mandates, ou la cration de juridictions spciales ou mixtes. On distinguera alors les juridictions pnales internationales ad hoc, c'est--dire spcialement cres rationae materiae, pour traiter des exactions dans le cadre dun conflit particulier (ainsi en est-il du Tribunal pnal international pour la Yougoslavie ou pour le Rwanda) ; des juridictions pnales permanentes comme la Cour pnale internationale. Dans ces deux hypothses, la mise en uvre du volet international de la justice transitionnelle ne dispense pas les
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Unit et rconciliation : la constitution apporte un pont historique entre le pass dune socit profondment divise caractrise par la discorde, le conflit, les souffrances non dites et linjustice, et un futur bas sur la reconnaissance des droits de lhomme, la dmocratie, la coexistence pacifique ainsi que les opportunits de dveloppement pour tous les sud africains, quels que soient leur couleur, leur race, leur classe, leur croyance ou leur sexe. La poursuite de lunit nationale, le bien-tre de tous les citoyens sud africains et la paix requirent la rconciliation du peuple dAfrique du sud et la reconstruction de la socit . 18 Affaire AZAPO (Azanian People Organisation) c. Prsident de la Rpublique sud-africaine, du 25 juillet 1996, 1996 (4) SA 671 (CC).

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Etats de rendre justice eux-mmes pour les crimes commis sur leur territoire et ce, en considration du droit international19. En effet, la comptence de la Cour pnale internationale, par exemple, est subsidiaire et sarticule ce titre sur celle des mcanismes transitionnels nationaux. La Cour ne reprend ainsi sa prminence que si la procdure devant la juridiction interne a eu pour but de soustraire la personne concerne sa responsabilit pnale pour des crimes relevant de la Cour pnale internationale [ou] na pas t mene de manire indpendante ou impartiale, dans le respect des garanties dun procs quitable prvues par le droit international, mais dune manire qui, dans les circonstances, tai incompatible avec le motif pour lequel lintress a t traduit en justice 20. Du coup, les juridictions internationales en matire transitionnelle ont un rle davantage dissuasif quauthentiquement rpressif, sauf en ce qui concerne un certain nombre de grands criminels de guerre. Ce qui, contre toute attente, fait de la justice nationale la justice transitionnelle de droit commun et de la justice internationale la justice transitionnelle dexception . Cette articulation entre les deux niveaux, via le droit international, se confirme au vu des techniques dinterprtation que doivent utiliser les juges en priode transitionnelle. La lgalit transitionnelle tant une lgalit drogatoire et temporaire, la question se pose de savoir sur quel type de norme fonder une interprtation judiciaire en phase de transition ? Sur le corpus juridique du pass ? Non car il sagit de celui duquel les acteurs de la transition veulent saffranchir ; ou alors en linterprtant dans le sens de la lgalit future, ce qui peut aboutir un exercice dlicat de projection. Pas plus sur le corpus juridique venir en cours de discussion et dlaboration. Reste lensemble des rgles de la transition labores par le lgislateur transitionnel. Mais leur validit tant conditionnelle et leur dure limite, il convient de trouver une rfrence invariante qui permette une interprtation conforme aux standards universels de la dmocratie et de lEtat de droit. Ainsi, linterprtation par les juges de la transition peut-elle se faire la lumire des principes du droit international et particulirement des prescriptions contenues dans les traits internationaux relatifs aux droits de lhomme. Ce type dinterprtation en priode de transition permet de forger les concepts fondateurs du nouveau rgime, avant den oprer lavenir une interprtation plus substantielle, en sappuyant sur les nouvelles normes nationales de rfrence. Cest ainsi tout le sens de la section 35 de la constitution intrimaire dAfrique du sud du 27 avril 1994, qui dispose que pour interprter les dispositions constitutionnelles de transition et particulirement celles relatives la protection des droits de lhomme, les juges doivent notamment prendre en considration le droit international ( have regard to public international law )21.
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L. JOINET, prc. Statut de Rome de la CPI, A/CONF.183/9, art 20, 17 juillet 1998. 21 Section 35 : In interpreting the provisions of this chapter a court of law shall promote the values which underlie an open and democratic society based on freedom and equality and
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A la question que nous posions en titre de cette communication la notion de justice transitionnelle a-t-elle un sens ? , on peut rpondre sans trop dhsitations par laffirmative. On le sait, le droit constitutionnel aime classer les concepts ; celui de justice transitionnelle nchappe pas la rgle et peut, sous certaines rserves, tre inclus dans la trilogie de Montesquieu en raison de ses multiples rattachements au pouvoir juridictionnel. Mais la force de la notion est peut-tre ailleurs ; et pourquoi pas dans sa fluidit et sa capacit sadapter la diversit des situations quelle entend saisir. Cest alors bien sous cet angle que la justice transitionnelle pourra apporter la thorie des pouvoirs dans lEtat.

shall, where applicable, have regard to public international law applicable to the protection of the rights entrenched in this chapter, and may have regard to comparable foreign case law . Lobligation concernant le droit international est alors reprise et renforce en intensit (must consider international law) dans la section 39 de la constitution dfinitive du 8 mai 1996.

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