ESTUDIO INTRODUCTORIO Roberto Vigo Profesor de la Universidad Austral (Buenos Aires)

Nos parece que antes de hablar del contenido mismo de este libro, o sea de la Filosofa del derecho del profesor de la Universidad de Roma, resulta conveniente introducir al lector hispanoparlante con algunas caractersticas formales que le son tpicas, las que incluso podrn ser tiles para que luego se entienda ms cabalmente su desarrollo sustancial. No practica D AGOSTINO una filosofa jurdica carente de versacin en la filosfica estricta; ms bien son permanentes las referencias slidas a pensadores tan variados como H EIDEGGER, K ANT, H EGEL, GADAMER , HUSSERL, etc. Se trata no de meras citas circunstanciales que puedan abonar el discurso iusfilosfico, sino de reflexiones y crticas provocadas por textos filosficos que se despliegan en anloga perspectiva notica y que incluso lo habilitasin prejuicio dogmtico de escuela a respaldarse oportunamente con autores con los que discrepa en otros puntos. As recurrir a HUSSERL, para refutar la ley de HUME; o a HEIDEGGER, para entender la relacin entre derecho y tiempo; o a BERGSON y LUHMANN, para explicar la contingencia de las normas jurdicas; o a K ANT, para poner de relieve el futuro cosmopolita del derecho; o a RAWLS, para hablar de una justicia conciliada con alguna verdad de lo humano; o a HABERMAS , avalando su pretensin por una responsabilidad tico-comunicativa; o a coincidir con HOLMES o Ross sobre la creacin normativa judicial. La filosofa jurdica dagostiniana no peca de un autismo juridicista en donde, con ocasin del derecho, slo se hable de derecho. Por el contrario, el autor, en sintona con buena parte de la teora contempornea, es consciente que para poder entender u operar con el derecho es necesaria aquella apertura a otras disciplinas y realidades. As, la poltica, la moral, la ecologa, la religin, la economa, la psicologa, etc., tienen un lugar pertinente a la hora de discursos y anlisis jurdicos. Algunos ejemplos de esa riqueza interdisciplinaria pueden ser: los anlisis en tomo a la no violencia (cap. XVI), el captulo xiv sobre la justicia tributaria, el largo estudio del Estado de derecho (cap. XIII), las reflexiones respecto al trabajo y el tiempo libre (cap. vi) o las consideraciones que formula sobre la decisin judicial en el captulo VIII. Gusta el autor de practicar un dilogo respetuoso y racional con otras teoras opuestas o diferentes, en consecuencia, no se encontrarn HEGEL y, por supuesto, K ANT. Esta variedad de fuentes toma difcil identificar a D AGOSTINO con algunas de las filosofas jurdicas actuales ms notorias. Sin embargo, la filosofa jurdica dagostiniana es clara o confesamente iusnaturalista o no-positivista, aunque no tpicamente iusnaturalista, dado que no busca establecer una juridicidad sustancial dada para el derecho positivo sino prefiere propuestas que transiten por el cmo o las formas desde la conviccin que el hombre es una animal hermenutico y que pensar es heideggerianamente hablando agradecer al ser por su disponibilidad a ser comprendido. De todas maneras, nos parece clara la impronta de aquellos dos grandes iusfilsofos italianos que se hace visible por el carcter constitutivamente antropolgico que tiene la filosofa jurdica dagostiniana que nos remite a la bsqueda del derecho en las formas de vida de la experiencia humana de CAPOGRASSI O a las formas coexistenciales de la vida humana, en COTTA. La perspectiva fenomenologica que sigue el autor nos suena fuertemente cottiana, en tanto no es un HUSSERL ortodoxo sino enriquecido sobre todo por HEGEL y HEIDEGGER, y que no desprecia lo histrico-emprico (lo universal sincrnico y la permanencia diacrnica del derecho) ni el sentido o sentir comn de los hombres. Es cierto que tampoco parece preocuparle a DAGOSTINO esa adscripcin a una escuela determinada, lo que se revela en la libertad con la que recurre a argumentos de autoridad doctrinaria. Asimismo en el libro no aparecen buena parte de las polmicas sobre las que gira la filosofa jurdica actual, por ejemplo entre normas o reglas y principios; y tampoco hay un propsito deliberado de atender a las teoras jurdicas ms en boga (as no constan sino aisladas citas de DWORKIN y ALEXY). El derecho El autor procura la definicin ontolgica del derecho y para ello se instala en el actuar humano afectado por la ambigedad que le es propia (gozne entre dos mundos: encerrado en la finitud pero consciente del infinito) y que puede fomentar la agresividad, la violencia o el odio haciendo invivible la existencia o potenciara colaboracin, la amistad o los vnculos intersubjetivos que tomen vivible la existencia, pero el derecho remite como la moral y la poltica a reforzar los vnculos positivos entre los hombres desalentando o poniendo freno a los negativos como los enfrentamientos y las guerras. El derecho es actuar humano orientado a la paz, aunque para reconocer su especificidad debemos advertir que l es un instrumento pacificante con una particular estructura: asociativa y abierta. En efecto, el derecho no se instala en el mbito cerrado de una determinada intencionalidad afectiva como lo es el de la amistad o el del amor o caridad; pues en la relacin jurdica la

asociacin se establece simple y abiertamente entre socios que estn ligados o vinculados por la ley comn de coexistencia. As, no hay inconveniente en que el derecho recurra a la fuerza para garantizar la accin y la simetra entre socios, aunque la fuerza es incompatible con la amistad o la caridad. La experiencia jurdica instalada en la coexistencia asociativa y pacificante refiere a las reglas que han sido siempre tradicionalmente consideradas esenciales para individulizarlo especfico de la experiencia jurdica (al punto que en algunas experiencias lingsticas ley y derecho son, de hecho, usados como sinnimos); pero DAGOSTINO insiste en la distincin entre regla y norma, en tanto aquella no es mero producto de una voluntad prescriptiva, sino que est para garantizar que la relacin entre los sujetos sea jurdica, y tal carcter de la norma se logra satisfaciendo diversos requisitos (as, por ejemplo, deliberacin, promulgacin, etc.), aunque fundamentalmente se requiere racionalidad, o sea, que tenga la capacidad de dar sentido a una relacin intersubjetiva en concordancia con la justicia, pues sta es la cualidad especfica de las reglas jurdicas o el principio estructurante de la relacin intersubjetiva como relacin jurdica. La justicia Entiende DAgostino que uno de los signos del agotamiento de la poca moderna es precisamente la recuperacin del tema de la justicia como tema especfico de reflexin que se expresa en autores tan variados como Rawls, Lvinas, Mackntyre, Habermas o Apel. Frente a la lgica de la inmanencia o del arbitrio voluntarista e individualista reclama el autor la idea de que las relaciones intersubjetivas deben conformarse a un orden objetivo, objetivamente cognoscible por los hombres y para ellos obligantes. Precisamente buscando la clarificacin de la justicia en la experiencia jurdica, corresponde advertir que ella hace referencia a la alteridad, a la relacin con el otro en cuanto otro (antes que en cuanto amigo, hermano, compatriota, correligionario, etc.). Por eso tambin descarta el autor supuestos tipos de justicia (la justicia es una o no es). En segundo lugar, la justicia crea un orden de libertad en tanto liga la libre voluntad de los hombres para hacerlos coexistir, no estableciendo qu deben querer los hombres para coexistir pacficamente, sino cmo deben ellos querer para relacionarse recprocamente como seres libres. En tercer lugar, la justicia se caracteriza por la igualdad en tanto quien acta jurdicamente se comporte en el respeto de las reglas jurdicas, rechazando excepciones y privilegios. En sintona con LVInas, el autor afirma que la verdad de la justicia no es agotable pragmticar ese silencio es la prevalencia de la lectura ontolgica o metafsica y la tesis de raigambre cottiana aludida arriba de que el derecho positivo es derecho natural vigente. Por supuesto que el autor no puede suscribir nociones de validez jurdica meramente sistmicas (aunque aceptables, notoriamente insuficientes), y estima que el punto crucial reside en la justificacin de las normas que coincide en la obligatoriedad de las mismas. La ley positiva cuando es verdaderamente ley y no corruptio legis (corrupcin de la ley) es siempre, de alguna manera, obligatoria en conciencia. La intervencin del legislador tiene afirma DAgostino un carcter imperativo secundum quid en tanto ordena no para imponer su propia voluntad, sino para hacer objetivamente patentes las reglas de las relaciones sociales; en definitiva, el legislador existe para ser instrumento de esa recta ratio. La tica del derecho es la tica de la dignidad del hombre y, coherentemente, recuerda el autor la lucha anti positivista de Radbruch por la justicia (como valor axiolgico) frente a la certeza del derecho (como valor estrictamente legal). Que Auschwitz no se repita segn la frmula de Ador- NO- es la exigencia de no deshumanizar al derecho, y los derechos del hombre hoy hablan a los juristas de especficos a priori ticos. No es pensable un derecho sin sancin, no tanto porque sea la nica garanta de cumplimiento del derecho sino porque ella restablece la simetra social evitando que la coexistencia desencadene en arbitrio y atropello. Por eso, la sancin se justifica desde una teora retributiva que tutela y promueve la coexistencia social y no para volver a los hombres ms buenos, ms prudentes o que triunfe una poltica social. Ejemplificando con el derecho tributario no duda en escribir DAGOSTINO : un sistema fiscal considerado equitativo por los coasociados, aunque tenga un dbil poder de sancin, dar siempre mejores resultados que un sistema considerado inicuo, aunque dotado de un duro poder de sancin. El derecho es una tcnica, bsicamente occidental, de solucin justa y no violenta de las controversias (justa en cuanto no violenta, no violenta en cuanto justa). El problema de la justificacin de las normas es cientficamente ineludible porque abarca la identificacin misma de las normas jurdicas, y ese problema no puede reducirse a la validez desde el ordenamiento. Cuando el positivismo recurre a la paz para justificar las normas, recurre a un argumento parcialmente positivista dado que reenva a un criterio axiolgico y meta-positivo o iusnaturalista. Derecho y moral (pluralismo y relativismo)

El mero conocimiento del bien o del deber como principio no nos garantiza su realizacin ni lgica ni axiolgicamente. Lgicamente, porque quien conoce no por ello est en condiciones de formular el juicio para concretarlo e instalarlo en el mundo; y axiolgicamente, porque la capacidad de obrar el bien depende filosficamente de la libertad y teolgicamente de la gracia. El pluralismo y la tolerancia deben ser asumidos como principios referidos a la verdad implcita en las visiones singulares del mundo que a su vez remiten al respeto a la dignidad de la persona. Pluralismo no significa que todas las opiniones sean registradas en su materialidad cuantitativa, sino complacerse en la variedad de las visiones del mundo como signo no de dispersin de la verdad sino de riqueza de su manifestarse. Tolerancia significa que todas las opiniones son acogidas y respetadas porque slo mediante su dialctica es posible hacer brotar, en la forma adecuada a nuestra experiencia, es decir, en va indirecta, el principio de la verdad, que es inherente a la cuestin concretamente en discusin y que ningn debate podr nunca definitivamente agotar en su contexto. El derecho como forma del saber caractersticamente dialgica vive estructuralmente de esta sntesis de pluralismo y tolerancia, pues el dilogo es el espacio real en el cual el logos viene a emerger en una de sus innumerables posibles configuraciones. En el campo de las culturas cada una de ella est llena de una especie de anhelo por lo universal, y as el pluralismo de culturas no justifica un relativismo axiolgico sino expresa una especie de exceso del ser del hombre respecto a todas las formas expresivas de su ser, advirtindose que, si bien las formas expresivas de lo humano son, en principio, inagotables, no cualquier forma expresiva puede, per se, ser portadora de lo humano en cuanto tal. La posibilidad de identificar algunos principios normativos universales no es para adoptarlos como normas fundamentales de cdigos positivos cosmopolitas, sino que ello sirva para mostrar la fundamental capacidad de comunicacin de todas las culturas y, en consecuencia, de todos los individuos. Juzgar una cultura no significa compararla con otra considerada como ptima, sino verificar su coherencia interna reflexionando especficamente sobre ella, pues, el universal que da forma a las culturas no es, en efecto, ni objetivado ni objetivable, no es un mero hecho sino un principio constitutivo y que para captarlo hay que recurrir a un juicio reflexivo y no a un juicio determinante; por ello, la crtica filosfica a las culturas (como la crtica moral al actuar del individuo singular) es una tarea de principio interminable. Ni siquiera la Declaracin es un absoluto de justicia, porque el absoluto no puede reducrselo a frmulas lingstico-normativas. Por ello, corresponde, en primer lugar, reconocer los lmites culturales inherentes a la Declaracin, y, en segundo lugar, inventar un lenguaje nuevo, a travs del cual culturas que se han ignorado o combatido por siglos puedan fecundarse mnima y fundamental: la capacidad de todo hombre de ser sujeto y no mero objeto de relacin, la capacidad de todo hombre en cuanto persona de ser constitucin de sentido, en definitiva, esa lucha es para que todo hombre venga reconocido por aquello que todo hombre verdaderamente es: persona. A la hora de discernir entre los derechos, DAGOSTINO en sintona con la perspectiva heideggeriana concluye: la libertad es el derecho fundamental precisamente porque ella es absoluta e inexpropiable y, a la vez, absolutamente reinvindicable, pero en similar lgica y desde el lugar de los deberes la coexistencia puede verdaderamente ser llamada el deber fundamental (o, si se quiere, el fundamento del derecho)... salir fuera de la coexistencia no es posible (significara salir fuera del estado de ser humano) y porque, por otra parte, la coexistencia es un estado en el cual no se debe entrar, porque ya se est. Filosofa y ciencias * a hemos hablado, y seguramente ha quedado reflejado, que este libro transita privilegiadamente por la reflexin filosfica. La filosofa jurdica recurre permanentemente a la filosofa mirando el ser, y recordemos que para el autor la visin metafsica es imprescindible porque ocupa un mbito cognoscitivo cerrado a la ciencia y sta necesita integrar metafisicamente su lectura de lo real. Adems, el mbito de la metafsica es, en particular, absolutamente esencial para el hombre, en cuanto existencial, porque es el mbito en el cual acta como individuo, en el cual puede ejercitar su libertad, hacer que algo pueda ser nicamente en virtud de su actuar. La pretensin de la ciencia de rechazar el mbito metafisico es indebida porque si la ciencia es competente en el anlisis de las causas eficientes, no lo es en el de las causas existenciales. Especficamente en el campo del derecho, D AGOSTINO lejos est de descalificar a las ciencias o a las teoras generales, ms bien su propsito es denunciar su reductivismo e incapacidad para dar razn del derecho en la especificidad de su manifestacin fenomenolgica. La definicin ontolgica del derecho que le compete a la filosofa no busca sustituir las diferentes posibles definiciones cientficas del derecho, sino solamente aportar a stas un soporte indispensable en trminos de verdad, soporte que las ciencias por s mismas no pueden dar, pero sin el cual todo su trabajo corre el riesgo de degradarse y caer en ideologa. La visin metafsica o

filosfica se ocupa de las causas existenciales mientras que la ciencia es competente en el anlisis de las causas eficientes; y el hombre acta como individuo en aquel mbito existencial ejercitando su libertad. La filosofa es verdaderamente tal cuando es revelativa, cuando trata de poner al hombre en relacin con la verdad aunque no garantice la posesin de la verdad. Las posibilidades de reconocer la dimensin axiolgica absoluta de la existencia humana, no supone la alternativa precisamente por su carcter absoluto de reconducirla en el plano de la existencia humana con su estructural relatividad a una univocidad lingstica y normativa. A las ciencias le corresponde legtimamente estudiar el derecho en su manifestarse ntico (como hecho) y a la filosofa decir algo sobre su fundamento ontolgico (como manifestacin de significado). La interpretacin (el jurista) D AGOSTINO ha concretado una demoledora crtica a la teora tradicional de la interpretacin del siglo xix y ha optado por la nueva conciencia hermenutica que es el lugar del pensamiento del siglo xx, la que impone retematizar radicalmente nuestra relacin con la verdad, renunciar a las ilusiones de poder elaborar un mtodo para captarla y dominarla; nos impone reconocer que el conocer y el interpretar son inescindibles, pues el hombre es un animal hermenutico y por ello a la ingenua confianza en la univocidad y, por tanto, en la objetividad del sentido se sustituye la conciencia de su intrnseca e irreductible pluralidad y, por tanto, de su necesario carcter personal. El intrprete crea normas al atribuir un significado y no al clarificarlo, e incluso esas normas creadas interpretativamente son las nicas normas vlidas, porque pueden resolver las controversias. A partir de afirmar con la hermenutica que el texto es susceptible de mltiples posibilidades interpretativas, el problema es cmo captar lo justo renunciando a toda tentacin relativista o nihilista, y al respecto la propuesta es la inagotabilidad del sentido que se ofrece en la interpretacin. La teora hermenutica se concreta en ciertos cnones: a) el dato precede al intrprete y, respecto al jurista intrprete, ese dato no es slo el derecho positivo sino sobre todo las expectativas de justicia presentes en la historia y en la sociedad; b) a diferencia del historiador, el jurista intrprete quiere no slo conocer la realidad sino modificarla, y ello no se logra con actos arbitrarios; c) la radical fidelidad que gua al intrprete es la fidelidad al ser que est disponible para ser comprendido, y d) esa fidelidad del intrprete no es a la ley sino al derecho, o sea el derecho natural pensado por la tradicin clsica que antes de ser observado pide ser expresado por medio de la creacin de normas, un derecho no escrito no per accidens sino por principio y que es accesible por va hermenutica. Los valores y la justicia son cognoscibles no segn la lgica de la objetivacin sino segn la lgica de la experiencia personal, del dilogo y del testimonio. La decisin del juez no posee un simple valor lgico, sino siempre

PREMISA

De qu habla el jurista? De derecho, obviamente; pero no slo de derecho. Habla tambin y sobre todo del hombre. Pero cuando se habla del hombre se comienza a penetrar en un discurso del cual, quiz, se conoce el inicio, pero ciertamente no se puede conocer el fin: en cuanto t caminas, no puedes encontrar los confines del alma, deca Herclito. Quien comienza a hablar del hombre hablar de sus necesidades, de sus pretensiones, de sus expectativas. Y llegar, antes o despus, a hablar de sus nostalgias, de sus deseos, de sus sueos, de sus utopas. Y, tambin, inevitablemente, de sus esperanzas y de su destino. Y, finalmente, llegar a hablar de su salvacin. Este es un discurso que cuando viene hecho en el mundo actual, venga hecho por quien quiera, viene hecho sumisamente. De todos, quien lo hace ms sumisamente es, quiz, el jurista; pero cuando quiera y sepa hacerlo lo har con la certeza que el de la salvacin no es un discurso que le resulte extrao, sino que le pertenece constitutivamente. Incluso tratndose de un discurso para el cual no parece que existan hoy palabras adecuadas para expresarlo. Queremos una prueba de lo dicho? Tomamos una tpica tesis de Emanuele Severino, brillantemente sintetizada en un artculo intitulado (quiz de manera un poco extravagante) Pero qu salvacin buscaba Heidegger, en el cual da cuenta de un debate dedicado a una reflexin sobre una clebre afirmacin heideggeriana: Nur noch ein Gott kann uns helfen, ahora solo un Dios puede salvamos. La tesis de Severino es lineal y provocativa: no slo dice no est claro qu debe entenderse por salvacin, ni qu cosa debe entenderse por Dios, ni qu debe entenderse por nosotros; sino, sobre todo, no es algo que deba tomarse como seguro que el hombre deba ser salvado; o que no sea propio del hombre que se le deba salvar. Lo que para Severino est claro y es quiz el nico punto en el cual concuerda con Heidegger es que el Dios que nos puede salvar no puede tener el rostro del Dios judeo-cristiano. Y contina: es solamente una ilusin creer que se pueda confiar en el Dios de Abraham, de Isaac y de Jacob, dejando a un lado el Dios de los filsofos el Dios de los griegos. Pero dirigirse al Dios de los griegos significa dirigirse a un Dios sin rostro, detrs del cual se esconde, presionante e inquietante, la sombra del nihilismo. Trascender el nihilismo esta es la tesis de fondo del pensamiento de Severino significa superar la antinomia entre el ser y la nada, comprender la eternidad de todas las cosas, caer en la cuenta de lo superfluo de todo llamado a la salvacin. Hagamos la prueba de pensar, concluye Severino, que encima de Dios est aquello que no salva, porque no hay nada que tenga necesidad de ser salvado de la nada. En sntesis: dejemos de hablar de salvacin, es decir, de Dios; dejemos de hablar de Dios, es decir, de salvacin; y finalmente comprenderemos cunto nos es dado comprender del mundo. Cuando en los inicios de la Edad Moderna, la ciencia jurdica, en caracterstica sintona con las otras ciencias, ha renunciado orgullosamente a cualquier fundamento teolgico, probablemente ha razonado de un modo no muy distinto a como razona Severino. Los juristas han comenzado a considerar superfina la hiptesis Dios. Y de tal consideracin han extrado todas las debidas consecuencias, entre las cuales la primera ha sido la de considerar superflua la referencia a la justicia, la cual queda confinada, ms o menos hbilmente, en el conjunto de los conceptos extra jurdicos o hasta abolida como concepto mismo, dotado de una significacin autnoma. En el discurso de Severino, sin embargo, desembarazarse de Dios no significa tanto ponerlo entre parntesis, o confinarlo en el mbito de lo indecible o de lo inexpresable; significa, sobre todo, asumir una actitud muy explcita, tanto terica como prcticamente: la de renunciar bajo cualquier ngulo a la idea misma de salvacin. Y aqu, para el jurista, incluso para el jurista secularizado y orgulloso del propio atesmo, las cuentas comienzan a no dar. Uno puede olvidarse de Dios; y tambin quiz olvidarse de la idea de justicia. Pero es posible olvidarse absolutamente, si no de la esperanza, al menos de la idea de salvacin ? Quiz s, slo si se refiere a la salvacin escatolgica; pero aqu no est en juego ni la escatologa ni la teologa. Es un juego slo en aquella que Capograssi llamaba la experiencia comn, que destaca cunta fatiga requiere la lucha contra el mal y cun esencial resulta para el hombre tener la posibilidad de librar esta lucha. En la experiencia comn el mal asume aspectos extremadamente banales, pero no por ello menos reales o menos sofocantes. Cmo se puede pretender renunciar a la esperanza de obtener aunque sea una mnima forma de salvacin de ellos? Entiendo la salvacin de las necesidades, de los peligros, de las amenazas del mundo circundante, de las insidias del futuro y por qu no? la salvacin de nosotros mismos, de nuestro arbitrio, de nuestra volubilidad: la salvacin, para decirlo brevemente, de caer en la falta de sentido en el actuar. El derecho, a su modo, y con todos sus lmites, piensa justamente en esto, piensa en salvarnos. Y nosotros hoy, cuando pensamos en el derecho, lo pensamos a menudo de este modo (aunque es un pensamiento respecto al cual parece que no existen hoy palabras para expresarlo adecuadamente): como aquello que puede venir a salvamos de los otros, del mundo, de nosotros mismos, de la insignificancia que puede ocultarse en los otros, en el mundo e incluso en nosotros mismos. En

fin: frente a SEVERINO y a todos aquellos que sostienen que no hay nada que tenga necesidad de ser salvado de nada, el jurista da testimonio exactamente de lo contrario: todo en el hombre exige ser salvado; es decir, exige ser dotado de sentido. Y la salvacin que el derecho puede dar al hombre es la de dar sentido a su accin, segn una lgica de universal compatibilidad [que compone, que ordena, que arregla]: porque todos esperan del derecho la salvacin de sus acciones, tal salvacin no puede ser la salvacin de algunos solamente, sino absolutamente de todos. La grandeza y la cromaticidad del derecho consisten justamente en esto. A esta conciencia, que es la propia del jurista en general, el jurista que viva una experiencia de fe le agregar otra: aquella por la cual la salvacin que buscamos en el derecho es slo un modo de hacer alusin a la otra salvacin que ni el derecho ni la ley nos pueden dar, sino slo la gracia. Pero para refutar el nihilismo de aquellos que no llegan a pensar en la salvacin, no hay necesidad de hacer referencia a esa experiencia radical y desconcertante que es la gracia. Basta referirse a la experiencia humana en general, y, en particular, a la experiencia jurdica: a la irreducible exigencia de justicia dirigida a todos los hombres que brota de los labios de quien haya sufrido una injusticia. Los materiales recogidos en este libro han sido escritos en tiempos diversos y atendiendo a distintas solicitudes. El lector atento podr distinguir fcilmente el estilo de las ponencias de congresos de aquel propio de las voces de enciclopedias, los ensayos destinados a revistas filosficas de los textos preparados para seminarios. Ese mismo lector podr advertir cmo, al recoger tales materiales en un nico volumen intitulado adems Filosofa del derecho, no haya buscado amalgamarlos estilsticamente, sino que haya pretendido solamente integrarlos y disponerlos segn un orden lgicamente aceptable, que los hiciese utilizables para fines didcticos. Este libro no tiene una pretensin de originalidad. Esto explica el epgrafe que he escogido por ello -el lema de un autor que me resulta muy querido. El libro est dedicado a mis hijos: incluso lo poco que he podido ensearles no proviene de mi mismo. La segunda edicin de este libro est enriquecida por tres nuevos captulos, colocados, por razones de coherencia, como captulo sexto (El derecho y el tiempo), duodcimo (La interpretacin del derecho) y dcimo cuarto (La justicia tributaria). El tercer captulo de la primera edicin, intitulado Aplicacin del derecho y teora de la justicia, ha sido revisado y ampliado: en esta nueva edicin figura como captulo octavo, con el nuevo ttulo de Contingencia de las normas y solucin de las controversias. Respecto a la primera edicin, se han excluido los captulos intitulados Medicina y derecho y Los derechos de los animales, que formarn parte del volumen Biotica en la prospectiva de la filosofa del derecho, de inminente publicacin en esta coleccin.

CAPTULO I ELEMENTOS PARA UNA DEFINICIN DEL DERECHO 1. EL derecho en perspectiva ontolgica La irona que KANT, en la Crtica de la razn pura, reserva a los juristas que todava hoy estn buscando una definicin para su concepto del derecho1, porque pretenden alcanzar con sus solas fuerzas a una compuesta [como adornada, arreglada] definicin del objeto de su estudio2, ha sido generalmente hecha por los tericos contemporneos del derecho, pero en un sentido profundamente antittico a aquel que guiaba la reflexin del gran pensador alemn. Si para KANT la crtica al derecho definido por los juristas quera ser sobre todo una llamada a una reflexin distinta sobre el derecho mismo (es decir, una exhortacin a pensar filosficamente sobre l), para los contemporneos tales crticas han servido como base para un progresivo desmantelamiento de la pretensin de definir tout court el derecho segn su sustancia propia (es decir, la pretensin de poder llegar a una definicin real del derecho). Desmantelamiento, ste, que salva, cuando ms, la posibilidad de una definicin nominal del derecho mismo, capaz de reducir luego, en ltimo anlisis, todo intento de definicin a un inventario de los diversos modos segn los cuales hoy el vocablo derecho viene de hecho usado. Esta especie de escepticismo respecto a la definicin (reflejo de un escepticismo ms general frente al problema del conocimiento) utiliza en beneficio propio argumentos diversos y a menudo no homogneos. Se critica, por ejemplo, la pretensin de individuar el significado propio de derecho (como el de cualquier otro vocablo) como pretensin premodema, en cuanto metafsica (recurdese la conclusin perentoria de un W ITTGENSTEIN: el uso del lenguaje tico, religioso y jurdico viene parangonado por l a un lanzarse contra la jaula segn l, infranqueable del lenguaje ordinario); o se aduce la extrema variabilidad histrica de las teoras y de las prcticas del derecho, que haran impracticable una sntesis conceptual; o se llega al extremo de denunciar la mana definitoria como uno de los modos habituales (pero ms enmascarados) de hacer pasar una cierta poltica del derecho bajo el ropaje del discurso riguroso, cientfico. Argumentos, stos, todos en parte fundados, pero todos, tambin, de alguna manera improcedentes, en los lmites al menos en los cuales no llegan a convencemos de que solamente sea el discurso cientfico el calificado para tematizar el derecho y que, por otra parte, sea efectivamente irrelevante buscar ir ms all del horizonte de la ciencia para poner en cuestin el problema de la esencia misma del derecho. Que el problema de la esencia del derecho exista y sea ineludible puede, quiz, argumentarse de la manera siguiente: existe, ciertamente, una dimensin de lo jurdico que se da en la historia y que se entrelaza con la poltica, la economa y con la tica, que puede ser estudiada desde la perspectiva del rigor cientfico, ya desde las ciencias construidas segn modelos lgico-formales (KELSEN), como

desde las ciencias con una apertura socio-politolgica (S. ROMANO, EHRLICH); todo ello atae, sin duda, a lo jurdico, pero no lo agota. Las diversas aproximaciones al derecho que distinguen la cultura contempornea (y que en sus formas ms rigurosas y meditadas han llevado al nacimiento de las as llamadas Teoras generales del derecho, que han hecho entrar a la jurisprudencia a pleno ttulo en el conjunto de las ciencias humanas contemporneas) aparecen todas como visiones circunscritas del derecho mismo. Visiones tiles en su estrecho mbito, incluso esenciales; pero tambin incapaces de dar razn del derecho en la especificidad de su manifestacin fenomenolgica. Los interdictos que tanta parte de la reflexin jurdica contempornea mueven a una reflexin sobre el proprium del derecho son, pues indebidos, porque se enrazan en una visin arbitrariamente reductiva de la realidad (y de la realidad jurdica en particular). As, por ejemplo, ninguna teora general del derecho alcanza a dar razn de modo omnicomprensivo del fenmeno jurdico en la multiplicidad de sus dimensiones: el normativismo, que reduce el derecho a normas , cualificadas por la sancin, no puede tematizar internamente dimensiones jurdicas (como, segn un clebre ejemplo, las de la costumbre) que responden a praxis sociales ni normativizadas ni sancionadas; el institucionalismo, que reduce el derecho a la organizacin social (o, si se prefiere una expresin ms ruda, que lo comprime a hecho socio-emprico) no alcanza a evitar la paradoja que lo conducira a reconocer segn sus propios principios carcter jurdico a las organizaciones criminales; las teoras as llamadas realistas del derecho resumibles en la famosa expresin del juez HOLMES: las previsiones de aquello que los tribunales efectivamente harn y ninguna otra cosa ms pretenciosa es aquello que yo entiendo por derecho3 privilegiando el momento judicial sobreentienden la praxis que nunca llega a las aulas de los tribunales, pero que es sentida y sufrida como jurdica por el sentido comn. Los ejemplos podran multiplicarse; pero ms all de tantos otros que podran hacerse, el lmite de la teora general coincide exactamente con sus mritos: al estudiar rigurosamente una dimensin, sacrifica inevitablemente otras. Si se reconoce que este lmite no es cuantitativo sino estructural (es decir, si se reconoce que por su misma lgica interna la ciencia y la ciencia jurdica en particular es siempre pensamiento sectorial incapaz de alcanzar la unidad ontolgica de todos los fenmenos del mundo de la vida) queda abierta la posibilidad de pensar al derecho desde una perspectiva no cuantitativamente ms amplia, sino cualitativamente distinta; como dimensin propia de lo humano, que envuelve a su modo la totalidad del ser del hombre. En otros trminos, si las ciencias estudian el derecho en su manifestarse ntico (como hecho), la filosofa puede decir algo sobre su fundamento ontolgico (como manifestacin de significados). Este algo no es tal, obviamente, como para hacer intil o menos deseable el trabajo cientfico; por el flexin jurdica contempornea mueven a una reflexin sobre el proprium del derecho son, pues indebidos, porque se enrazan en una visin arbitrariamente reductiva de la realidad (y de la realidad jurdica en particular). As, por ejemplo, ninguna teora general del derecho alcanza a dar razn de modo omnicomprensivo

del fenmeno jurdico en la multiplicidad de sus dimensiones: el normativismo, que reduce el derecho a normas , cualificadas por la sancin, no puede tematizar internamente dimensiones jurdicas (como, segn un clebre ejemplo, las de la costumbre) que responden a praxis sociales ni normativizadas ni sancionadas; el institucionalismo, que reduce el derecho a la organizacin social (o, si se prefiere una expresin ms ruda, que lo comprime a hecho socio-emprico) no alcanza a evitar la paradoja que lo conducira a reconocer segn sus propios principios carcter jurdico a las organizaciones criminales; las teoras as llamadas realistas del derecho resumibles en la famosa expresin del juez HOLMES: las previsiones de aquello que los tribunales efectivamente harn y ninguna otra cosa ms pretenciosa es aquello que yo entiendo por derecho3 privilegiando el momento judicial sobreentienden la praxis que nunca llega a las aulas de los tribunales, pero que es sentida y sufrida como jurdica por el sentido comn. Los ejemplos podran multiplicarse; pero ms all de tantos otros que podran hacerse, el lmite de la teora general coincide exactamente con sus mritos: al estudiar rigurosamente una dimensin, sacrifica inevitablemente otras. Si se reconoce que este lmite no es cuantitativo sino estructural (es decir, si se reconoce que por su misma lgica interna la ciencia y la ciencia jurdica en particular es siempre pensamiento sectorial incapaz de alcanzar la unidad ontolgica de todos los fenmenos del mundo de la vida) queda abierta la posibilidad de pensar al derecho desde una perspectiva no cuantitativamente ms amplia, sino cualitativamente distinta; como dimensin propia de lo humano, que envuelve a su modo la totalidad del ser del hombre. En otros trminos, si las ciencias estudian el derecho en su manifestarse ntico (como hecho), la filosofa puede decir algo sobre su fundamento ontolgico (como manifestacin de significados). Este algo no es tal, obviamente, como para hacer intil o menos deseable el trabajo cientfico; por el contrario, sirve para iluminarlo mejor, dndole mayor inteligibilidad. Desde tal perspectiva, plantearse la cuestin del fundamento ontolgico sirve adems para combatir el implcito, poco aparente pero dursimo dogmatismo de quien, rechazando la pregunta ontolgica, rechaza tambin a priori intentar comprender ms en aquello que la ciencia a su manera trata de hacer entender; o de quien, no encontrando en la definicin ontolgica la seca sinteticidad y univocidad de las definiciones cientficas, niega indebidamente que la definicin ontolgica pueda considerarse una definicin. En sntesis, la definicin ontolgica del derecho, a la cual intentaremos llegar con nuestro discurso, no pretende sustituir las diferentes posibles definiciones cientficas del derecho, sino solamente aportar a stas un soporte indispensable en trminos de verdad, soporte que las ciencias por s mismas no pueden dar, pero sin el cual todo el mismo trabajo cientfico corre el riesgo de degradarse y caer en las redes de la lgica de la ideologa. La verdad a la cual la ontologia rinde homenaje es, en efecto, algo ms que la certeza a la cual aspiran (a menudo ingenuamente) las ciencias; ms an, es bajo algunos aspectos el opuesto exacto de sta, dado que ningn carcter ms que ste le es menos conforme. Ella es, sobre todo, aquella fuente de sentido que permite al hombre

ubicarse en el mundo como sujeto inteligente y responsable, capaz de juzgar los acontecimientos, de individuar las razones y de reaccionar conscientemente ante ellos.
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EL derecho como relacin La consideracin ontologica del derecho, es decir como forma (aunque naturalmente no exclusiva) de expresin unitaria de la praxis humana, admite aproximaciones muy distintas entre s (indicio, ste, no irrelevante sobre el carcter primariamente filosfico de la definicin del derecho, si es verdad que la filosofa, como demuestra su propia historia, es el reino del pluralismo hermenutico). Iremos, entonces, a la bsqueda del proprium (ontologico) del derecho por aproximaciones sucesivas, con la esperanza de que el cuadro global de un discurso construido por grados pueda arrojar ms luz que cualquier neta indicacin de sntesis. Y nos remitiremos a aquella tradicin filosfico-jurdica que, aun manteniendo una conciencia vigilante de los lmites del derecho ha reconocido siempre su necesidad y su valor; una tradicin que se ha encarnado en las ms grandes figuras de la filosofa italiana del derecho de las ltimas dcadas: GIUSEPPE CAPOGRASSI4 y SERGIO COTTA5. Podemos comenzar con la antigua afirmacin aristotlica (hecha suya luego por muchos) segn la cual el derecho pertenece al hombre en cuanto hombre, es decir, en cuanto ser intermedio entre los animales y los dioses. Ni los brutos ni los inmortales tienen necesidad del derecho; observacin profunda que nos indica cmo la realidad del derecho est indisolublemente conectada con el particular status ontolgico de mediacin, que hace posible para el hombre tanto la degradacin en el subhumano, como la sublimacin en el superhumano. La filosofa occidental ha reelaborado de diversas maneras este dato. Para nosotros puede estar firme que esta posicin intermedia entre la total finitud (el subhumano) y la plena infinitud (el superhumano) explica la fundamental ambigedad y ambivalencia del ser del hombre. Ambivalencia que est en la raz del carcter peculiar de la praxis humana. sta no es, como la de los animales, praxis de necesidad, de mera supervivencia, ni, como la divina, praxis libre en su absoluta gratuidad, sino que es praxis de autotrascendencia, praxis que pide ser reconocida desde dentro de la necesaria dialctica yo-otro. En la dinmica de la coexistencia, en efecto, la dplice polaridad del ser del hombre se manifiesta en una trgica ambivalencia: el hombre puede relacionarse con otro hombre bajo el signo de la ferocidad (homo homini lupus) as como bajo el signo de la gratuita fraternidad (homo homini deus). Ambas salidas (consideradas obviamente como casos-lmite) constituyen lo propio de la coexistencia humana en cuanto humana; ambas dos, es decir su con-posibilidad. Si el actuar humano es visto, pues, como radicalmente afectado por la ambigedad ontolgica que es propia del hombre como ser sinttico (gozne entre dos mundos: encerrado en la finitud, pero consciente del infinito), se agrega, sin embargo, rpidamente que una fenomenologa de las modalidades singulares del actuar pone de relieve cmo su con-posibilidad no puede traducirse en una genrica equivalencia axiolgica. Las acciones que fomentan la agresividad, la violencia, el odio, a pesar de ser estructuralmente propias del ser del hombre, hacen invivible la existencia. Por el contrario, aquellas que potencian la colaboracin, la amistad y cualquiera de los vnculos intersubjetivos, son coherentes con hacer vivible la exis-

tencia, y, consecuentemente, si tales acciones. Se estructuran en verdaderas y propias formas coexistenciales, dirigidas todas a un nico fin, aquel de garantizar que el ser-con-los-otros se desarrolle en un ser-para-los-otros, en vez de degradarse en un ser-contra-los- otros. Desde este punto de vista est clara la raz ontolgica de todo deber, y del deber jurdico en particular. El derecho, como a su modo tambin la moral y la poltica (y, en trminos ms generales, como toda forma de actividad que ponga a los hombres en relacin recproca), es sentido como obligante justamente porque refuerza o consolida los vnculos positivos entre los hombres y pone freno a la (siempre presente) posibilidad de que se desencadenen entre ellos enemistades y guerras. Como actividad prctica, el derecho se nos presenta, por tanto, como obligante y pacificante, obligante en cuanto pacificante. Este carcter es propio del derecho y nos impide reconocer como jurdico a cualquier sistema normativo que en vez de la paz fomente o institucionalice la violencia en las diversas formas histricas en las cuales la violencia se puede manifestar (como, por ejemplo, la esclavitud). Pero esta vocacin pacificante es en realidad propia (aunque sea en distinta medida) de todas las formas de experiencia coexistencial, que garantizan al individuo contra la inseguridad del coexistir. Lo que constituye la especificidad del derecho es el modo en el cual se hace instrumento de paz, a travs de una especfica estructura, asociativa y abierta. Como forma asociativa, el derecho crea entre los hombres vnculos que superan la afectividad interpersonal. En la relacin jurdica no me relaciono con otro como mi amigo o como mi prjimo, sobre el fundamento de una intencionalidad afectiva, que puede ser cerrada, como aquella del sello amistoso (capaz de excluir la necesidad de la presencia de terceros para la constitucin de la relacin) o abierta, como la filantrpico-agpica (que requiere, por el contrario, la superacin de la dualidad de la relacin, dada su carga al menos potencialmente universal, es decir, omni-incluyente), sino simplemente como socius (en el sentido generalsimo que se puede dar a la dimensin de la societas), es decir, como aquel al cual estoy ligado por la objetividad de una ley comn de coexistencia, antes incluso que por mi buena voluntad. Como forma asociativa, el derecho no nace del mero multiplicarse y yuxtaponerse de las relaciones duales interpersonales (la afectividad no es nunca, en cuanto tal, raz de la sociabilidad) porque respecto a stas el derecho es portador de una instancia distinta, la de la garanta de la accin de los asociados, garanta que con la interpersonalidad afectiva pura es incompatible. La amistad y el amor (como es bien sabido) se desnaturalizan cuando quien ama pretende ser garantizado, es decir recibir una contraprestacin en formas y modos preordenados; la caridad, con razn mayor, es ciega, porque ama al prjimo incluso antes de conocerlo empricamente, porque ya lo conoce en el amor de Dios. En el derecho, por el contrario, la accin entra en un juego de pesos y contrapesos, en nombre de una simetra que es el primero (y para el derecho el nico) de los supuestos de la alteridad. Es por ello que el derecho puede (y no digo debe) recurrir a la fuerza cuando no exista otra va para garantizar la accin; y la fuerza, que repugna a la lgica de la amistad y de la caridad (que son formas coexistenciales eminentemente

desarmadas), es, por el contrario, plenamente coherente con la iconografa tradicional de la justicia (que no por azar es presentada con una balanza en la mano, pero con una espada en la otra). DERECHO, REGLAS Y NORMAS Afirmar el carcter asociativo del derecho significa subrayar el carcter regulado de la experiencia jurdica. No debe maravillar, por tanto, que la referencia a la regla ha sido siempre tradicionalmente considerada esencial para individuar lo especfico de la experiencia jurdica (al punto que en algunas experiencias lingsticas ley y derecho son, de hecho, usados como sinnimos). En el derecho, sin embargo, se tenga siempre bien presente la regla debe ser funcional respecto a la relacin y no a la inversa (eso, por otra parte, es lo que significa la justicia: una regla es justa cuando regula la relacin segn las exigencias objetivas de ella). Dicho en otras palabras, la regla existe no pare gratificar la voluntad normativa de quien la dicta (o, peor an, para gratificar sus inconfesables intereses privados), sino para garantizar que la relacin entre los sujetos pueda ser autnticamente relacional, pueda ser autnticamente gratificante y asociativa, vale decir Jurdica. Eso lo muestra el hecho de que los sujetos, cuando actan jurdicamente, actan con el fin de garantizarse recprocamente a s mismos y a sus intereses; y no por el simple deseo de mostrarse obsequiosos en el cumplimiento de las prescripciones de las normas.
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Por tanto, no siempre en la experiencia jurdica las reglas son consideradas normas. Regla de un fenmeno es aquella que lo reglamenta, lo regula, y lo hace objetivamente reconocible en el mbito social. No necesariamente coincide con una norma, es decir con un acto de voluntad prescriptiva. La sociologa del derecho ha insistido siempre sobre este punto adecuadamente. La mayor parte del derecho escribe Ehrlich se origina inmediatamente en la sociedad, en cuanto es ordenamiento interno de relaciones sociales, del matrimonio, de la familia, de las corporaciones, de la posesin, de los contratos, de las sucesiones y no ha sido nunca reducido a normas jurdicas6. En las experiencias jurdicas dotadas de un mnimo de complejidad es frecuente poner de relieve la normativizacin de las reglas jurdicas, con lo cual no resulta injustificada la asimilacin hecha entre una y otra categora. Pero subsumir una regla como contenido de una norma no se considera jams la constitucin de la regla misma, sino solo de su reconocimiento objetivo y pblico7. La distincin de principio y la asimilacin prctica de las reglas con las normas crean fciles malentendidos ante la pregunta acerca de cul es propiamente la fuente del derecho. Una voluntad- normativa y soberana, la de quien genricamente se llama el legislador: tal es la respuesta que ms frecuentemente se da a esta pregunta y que lleva a ver en la ley su expresin ms acabada de una norma jurdica. Es una respuesta que simplifica notablemente el problema y que, en un nivel puramente prctico puede, tambin, considerarse aceptable; pero que, justamente por ello, no llega, en un nivel terico a dar cuenta acabada de la complejidad a la vez histrica y teortica de la experiencia jurdica. En ella, en efecto, el papel de la voluntad (del legislador) es estructuralmente secundario, si bien por razones histrico-empricas puede alcanzar, y de hecho ha alcanzado en Occidente, un significativo relieve8.

La necesidad de que surja una voluntad normativa pblica, es decir aquella de un legislador, y que, como consecuencia de ello, la experiencia jurdica se estructure en el signo del primado de la ley, se hace evidente slo cuando la vida social alcanza niveles especficos de complejidad, que hacen no funcionales los lmites implcitos a las reglas jurdicas no normativizadas y dilatan la posibilidad de una perniciosa litigiosidad entre los consociados9. La intervencin del legislador tiene, por tanto, carcter imperativo slo secundum quid: l ordena no para imponer su propia voluntad, sino para hacer objetivamente patentes las reglas de las relaciones sociales. El criterio que debera guiar al legislador al dar las normas va, as, individuado en la atenta observacin de la misma realidad social, en la individuacin de sus exigencias, en el estudio de su optimizacin. Es en este sentido que debemos entender el antiguo adagio ex fado oritur ius [Del hecho sale o nace el derecho]10. En la perspectiva en la cual nos estamos moviendo, por tanto, las reglas jurdicas no pueden ser consideradas como el mero producto de una voluntad (aquella del legislador), sino que deben ser consideradas para usar una expresin grata a la filosofa del derecho clsica como un dictado de la razn ante el cual la voluntad del legislador debera, dcilmente, adecuarse poniendo normas. En las normas como productos positivos de voluntad debera, as, encarnarse una recta ratio, la que concreta en determinados comportamientos materiales de los hombres la modalidad optimal y en ciertos casos podra decirse nica para garantizar la racionalidad intersubjetiva. El legislador, en definitiva, existe para ser instrumento de esta recta ratio y, consiguientemente, para proponer, o segn los casos, para imponer pblicamente (es decir, para promulgar) las normas de derecho positivo en las cuales esta recta ratio encuentra su espacio11. El papel del legislador es, por tanto, ciertamente, el de mandarkein Imperativ ohne Imperator, no puede existir un imperativo sin un imperador [quien impere], como recuerda constantemente KELSEN12, pero en la experiencia jurdica el poder de mandar no es disociable de las razones por las cuales se manda. Para clarificar mejor esta perspectiva podemos hacer referencia a la clebre definicin de ley propuesta por S. Toms DE AQUINO: quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habetpromulgata13. Un imperativo (ordinatio) que no tuviese una de las caractersticas indicadas no dejara de ser imperativo, pero s imperativo jurdico. Y, en efecto, sin ninguna contradiccin, podemos sin duda formular la hiptesis de una ordinatio rationis dirigida a un inters privado del legislador (de aquel qui curam communitatis habet) y no a un inters general de los consociados o al menos de las personas concretas involucradas en una relacin. Podemos pensar en una ordinatio finalizada, s en las intenciones en el bien comn, pero carente de racionalidad por ser fruto de deliberaciones apresuradas o no calibradas sobre las exigencias objetivas de la situacin; o en una ordinatio emanada no de quien fuese objetivamente reconocido como el legislador, sino de cualquier otro sujeto, en cuanto autoridad; o incluso en una ordinatio provista de todos los elementos antes sealados, pero no promulgada, es decir, carente de requisitos objetivos de cognoscibilidad. En todos estos casos (y en otros que sera posible plantear como hiptesis) se considerara que el imperativo carece de carcter jurdico. Tal carencia puede evidentemente asumir diversos relieves, algunos de carcter estructural, otros evidentemente ms estrictamente tcnicos (pinsese, p. e., en el requisito de publicacin que, en cuanto esencial, no puede sino ser establecido y verificado slo sobre bases empricas). Pero el carcter

generalsimo de la racionalidad es absolutamente irrenunciable, a no ser que se invierta el sentido mismo del modo de unin de los sujetos jurdicamente relacionados a la norma que reglamenta su relacin. Cuando una norma est en capacidad de dar un sentido a una relacin intersubjetiva, ello significa que la norma posee una ratio intrnseca y que es razonable el comportamiento de los individuos que, actuando, adoptan la norma como criterio gua de su relacin: sobre una norma dotada de sentido bien se puede construir una relacin que sea, a su vez, sensata. Pero si una norma jurdica estuviese constitutivamente carente de sentido por qu los sujetos deberan relacionarse recprocamente adoptndola como principio y modelo de su relacin? En caso de que lo hicieran, la explicacin de ello slo podra ser una: estar constreidos por la voluntad (no por la razn!) del legislador como titular y portador de una fuerza irresistible a comportarse segn sus deseos (los del legislador). El conjunto de la relacin mantendra de la juridicidad slo la apariencia extrnseca, pero en su estructura se convertira en una cosa completamente distinta: sera la manifestacin ms trgica, en la experiencia relacional de los individuos, de la violencia. La experiencia clsica haba ya calificado esta posibilidad (ciertamente no peregrina) como tirnica. Y el tirano puede poner normas (ms an, es tirano justamente para satisfacer el propio deseo de imponerlas) pero no pone en sentido propio derecho14. Derecho y poltica Como forma coexistencial abierta el derecho escapa a la lgica centrpeta que domina a la otra gran forma coexistencial asociativa, que es la poltica. La frecuente confusin hecha entre derecho y poltica con la reduccin el primero a la segunda (segn la moda contempornea) o con la reduccin de la segunda al primero (segn aquella que fue la posicin ms extendida en el mundo antiguo) nace generalmente de retener que los vnculos asociativos entre los hombres no pueden ser sino unvocos. La equivocidad del derecho respecto a la poltica nace, por el contrario, de que la poltica tiende a la creacin de grupos sociales dotados de identidad especfica y por tanto cerrados, tanto ms compactos cuanto ms cerrados; mientras el derecho ofrece la posibilidad a los hombres de una asociabilidad universal, ms all y a travs de las comunidades polticas singulares. La fenomenologa de la poltica y ms genricamente la dinmica de grupos muestra suficientemente que la identificacin de los miembros del grupo en un nosotros colectivo y los vnculos consiguientes derivados que se establecen entre ellos se determinan a travs de la diferenciacin de la identidad de cada grupo respecto a los grupos contiguos (y potencialmente homlogos). En tal sentido, el vnculo poltico vnculo caliente, porque abarca todo asume una curiosa ambigedad: es tan pacificante dentro del grupo (induciendo a sus miembros a la ms completa y recproca asimilacin) como fuera de l subraya las diferencias y en circunstancias lmite intensifica el conflicto. El derecho, por el contrario, como estructura abierta, es universalmente pacificante, porque no conoce obstculos de frontera, lengua, raza o cultura; no existe otra condicin para poder establecer una relacin jurdica que el
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reconocimiento del otro como otro, es decir, como hombre. Y justamente por su apertura universal la relacin jurdica es, respecto a la relacin poltica, una relacin dbil, en el sentido de que puede muy fcilmente ser infringida. El lenguaje confirma puntualmente este anlisis: si quien infringe un vnculo poltico puede ser tachado de traicin, quien infringe un vnculo jurdico podr, cuando ms ser reprochado por incumplimiento.
* DERECHO Y JUSTICIA Gracias a la breve fenomenologa del derecho que hemos delineado es ahora posible retomar la rpida referencia hecha precedentemente a la justicia, entendida como cualidad especfica de las reglas jurdicas (o, para decirlo con mayor propiedad, como el principio estructurante de la relacin intersubjetiva como relacin jurdica). En el lenguaje comn no siempre (ms an, raramente) se hace referencia a la justicia en el sentido propiamente jurdico del trmino. La justicia, en general, se predica respecto a toda forma de experiencia coexistencial, y, como queda dicho, estando cada una de estas experiencias coexistenciales dirigida (a su manera) a la proteccin de la coexistencia, no resulta impropio, por ejemplo, calificar como injusto el homicidio desde una perspectiva tanto religiosa como moral, tanto poltica como jurdica. Si se quiere, por tanto, comprender lo especfico de la justicia en la experiencia jurdica, es necesario realizar un esfuerzo ulterior de clarificacin conceptual. En primer lugar podemos recordar que la justicia hace referencia a una dimensin, ya tematizada por los griegos, admirablemente expresada en el bocardo medieval justicia est ad alteran [justicia es hacia el otro], donde la alteridad va entendida como se ha advertido anteriormente en el sentido ms universal del trmino (el otro en cuanto otro, antes incluso que en cuanto amigo, hermano, compatriota, correligionario, etc.) cargado, sin embargo, de toda su valencia ontolgica (la alteridad no nace del reconocimiento, pero perdneseme el juego de palabras es reconocida por su trmite). En segundo lugar, la justicia crea un orden, que es el orden de la libertad. Hay justicia cuando la libertad de cada sujeto es compasible con aquella de cualquier otro. Falta la justicia cuando la libertad de uno o de algunos elide [elide = frustra, debilita, arranca o desvanece] la libertad de los otros. Ello no significa que el concepto de justicia (en el sentido estrictamente jurdico del trmino) es coextensivo al de ley (no en el sentido formalista de esta palabra ley como imperativo emanado de quien ostenta el poder o como deliberacin tomada segn determinados procedimientos sino en el sentido ontolgico, para el cual es ley aquello que liga, que liga la libre voluntad de los hombres para hacerlos coexistir). He aqu por qu el proprium de la justicia no est tanto en los contenidos que ella impone a las normas jurdicas (contenidos que, como resulta por otra parte evidente a todos, varan histrica y culturalmente), sino en la estructura que las normas jurdicas, en cuanto justas, deben asumir. La justicia en cuanto tal no nos dice qu deben querer los hombres para coexistir pacficamente, sino cmo deben ellos querer para relacionarse recprocamente como seres libres15. El error del iusnaturalismo tradicional (que ha sido la causa del descrdito en el cual ha cado) ha sido querer teorizar como derechos naturales la mayor parte de los contenidos materiales de una legislacin posible. All donde hay un principio natural en el derecho, l no es de contenido, sino estrictamente estructural', que los hombres se reconozcan recprocamente iguales, libres, responsables, como actuantes en buena

fe, en la renuncia a la violencia, al fraude, etc., incluso si est claro que estos principios estructurales reverberan necesariamente en contenidos concretos del. derecho (al menos en el sentido de que son incompatibles con algunos de ellos: por ejemplo, si el derecho presupone, como queda dicho, la simetra, no se podr hablar de relacin jurdica en la esclavitud, que, como sumisin total e incondicional del ms dbil al ms fuerte, puede ser mejor pensada como atinente a la lgica de la violencia intersubjetiva que alcanza, institucionalizndose, al propio vrtice). Pero el error epocal del iusnaturalismo clsico no es ms grave que el del antijuridicismo contemporneo, que, en nombre de la absolutizacin de la libertad subjetiva considera represivo no slo todo contenido jurdico material, sino tambin la estructura del derecho en cuanto tal. Se acusa al derecho, en efecto, de ser una regla extrnseca de la accin (y como tal inautntica), lo cual desde un punto de vista fenomenolgico puede considerarse exacto. El error del antijuridicismo no est, en efecto, en equivocarse respecto a la estructura del derecho, sino en fomentar la ilusin de que sin l podran constituirse relaciones asociativas totalmente libres y espontneas. El antijuridicismo, en sustancia, no llega a comprender que la libertad se da al hombre slo en la finitud de su existencia y que el carcter ms apropiado de un sistema coexistencial-asociativo de libertades finitas radica en que las voluntades no se coordinan nunca espontneamente, sino en el respeto de reglas precedentemente dadas y libremente reconocidas y aceptadas. La tradicional analoga entre las reglas jurdicas y las reglas del juego (de cualquier juego) nos lo muestra con claridad. Jugar, es decir, realizar la actividad ms libre y desinteresada, requiere, siempre y en todas partes, reglas que constituyan al juego. No tomar en cuenta las reglas no aumenta la libertad ni la espontaneidad del juego; lo hace, simplemente, no- juego, es decir, actividad arbitraria, casual, no coordinatole, en definitiva, insulsa, solipsistica [solipsismo = forma radical del subjetivismo segn la cual slo existe o slo puede ser conocido el propio yo] y carente de significado. El tercer carcter de la justicia es la igualdad, entendida no como contenido (hasta el lmite de la identidad, es decir de la igualdad de todos en todo), sino en sentido estructural (igualdad de todos los hombres en relacin al papel que ocupa o a la situacin en la cual se encuentran). El principio de justicia no pide la nivelacin igualitarista de los sujetos (sta es ms una exigencia de la dinmica fusional de la poltica, que pretende, como queda dicho, que todos los miembros del grupo se reconozcan como idnticos). Pide, sobre todo, que todo aquel que acte jurdicamente se comporte como cualquier otro en su lugar debera comportarse, en el respeto de las reglas jurdicas. La igualdad jurdica est, pues, en el rechazo de las excepciones y de los privilegios. Yo no puedo pretender que una regla valga (o no valga) para m y slo para m, cuando debe, por el contrario, valer (o no valer) para todos los dems. En tal sentido es justamente la violacin de la igualdad jurdica la que est en la raz del derecho penal: aquello que hay de comn en todo crimen es la intencin por parte del reo de sustraerse unilateralmente a la observancia general del derecho. Y, por consiguiente, lo que hay de comn en toda pena es el (propsito de) remitir a la simetra no tanto el orden real de las relaciones intersubjetivas (que el delito puede haber alterado irrevocablemente, como en el caso del homicidio), sino en el orden de las intenciones, aquel orden por medio del cual y en el cual es pensable una coexistencia en la libertad. He aqu por qu la

actitud revolucionaria, que no pide excepciones en el tratamiento jurdico de los individuos sino el derrumbamiento de todo el ordenamiento jurdico respecto a todos los consociados, sale de la atencin del derecho (y del derecho penal en particular) y atiende por justo o equivocado que ello sea a la dimensin dialctica de la poltica 6. LOS LMITES DEL DERECHO 7. El anlisis fenomenolgico, al individuar la estructura del derecho, seala tambin sus lmites. Dos de ellos los ms relevanteshan sido ya puestos en evidencia precedentemente: el derecho es una estructura frgil y fra. No da ni la robusta garanta de los vnculos polticos, ni el calor existencial de las relaciones amistosas. El reconocimiento de estos lmites ha hecho surgir siempre la tentacin (incluso en aquellos que no se confiesan a priori antijuridicistas) de reconducir al derecho dentro de otra forma coexistencia!, hacindolo, por as decir, una variante subordinada de la moral o de la poltica. Y cuando con ROUSSEAU tica y poltica se juntaron hasta confundirse en la voluntad general, dio la impresin que el problema de los lmites del derecho haba sido resuelto de una vez por todas. Una comunidad de hombres libres, que se autodetermina sin necesidad de restricciones apriorsticas o formales, porque sus voluntades se ponen de acuerdo espontneamente en virtud de la recproca solidaridad: este asunto que domina ms o menos conscientemente muchos intelectos lcidos de nuestro tiempo si bien ha sido afirmado y buscado coherentemente, se revela no solo deformante de la estructura del derecho, sino tambin trgicamente opresivo. Dejando a un lado el hecho de que dogmticamente se excluye de esa manera como problema importante el de la contraposicin eventual del querer de algunos de los individuos respecto a la voluntad general (los cuales se encontraran, entonces, sin alternativa: o se adecan a la voluntad general o se autoexcluyen o son excluidos de la comunidad) queda todava el que en la raz del proyecto rousseauniano se encuentra una dislocacin del origen de la libertad; libertad que ya no es predicada como del individuo (dentro de formas generales, es decir, jurdicas), sino como primariamente del Todo colectivo. Es por ello que la lucha por el derecho a la cual IHERING dedic un libro famoso16, adquiere un carcter tico y pedaggico: luchar por el derecho, para que su estructura propia no sufra violencia, significa luchar por el reconocimiento de que el hombre es un ser libre y que la libertad distingue al hombre en cuanto individuo, que se relaciona coexistencialmente con otros individuos singulares y no con un Todo colectivo. Consiguientemente, la lucha por el derecho tendr por objetivo reconocer su funcin no como forma suprema de relacin entre los hombres, sino simplemente como forma no subrogable a otras. Al mismo preciso modo de la libertad, indispensable para que el hombre viva como hombre, pero necesitada de contenidos que por s misma no es capaz de darse para ser vivida dignamente.

CAPTULO II DERECHO Y MORAL 1. PROBLEMAS DE MTODO Aunque asume en nuestra poca algunas configuraciones particulares, el problema de las relaciones derecho / moral pertenece al restringido nmero de las cuestiones fundamentales de la filosofa del derecho, aquellas, por as decir, metahistricas, en tomo a las cuales cada poca se ha caractersticamente fatigado, con el resultado de producir para alegra de los dossografi un conjunto extremadamente amplio de tesis y de contra-tesis especulativas1, quedando entonces todava ms articulado por el hecho de que ninguno de los dos trminos puestos en confrontacin, es decir, el trmino derecho, por una parte, y el trmino moral por otra, haya gozado nunca de unvoco estatuto semntico 2. El nexo de conjuncin-oposicin entre derecho y moral resulta as determinado, en la historia del pensamiento occidental, por el deseo prioritario por cuanto vano de definir exhaustivamente uno y otro trmino, con el resultado que la salida de las conspicuas empresas teorticas ha sido, en no raros casos, ms que tomado en serio, puesto rpidamente de parte (o adems entre parntesis) de la opcin entre diversas definiciones como punto de partida. La conciencia de este dato de hecho ha servido a algunos, como por ejemplo a BENEDETTO CROCE, de argumento para sostener que la tematizacin del nexo derecho / moral, esta cabeza de las tempestades de la filosofa (y de la teologa) del derecho3, debera ser simplemente eliminada como un falso problema. El nico problema autntico sera el de la unidad de la vida del espritu, a pesar de la diversidad de formas en las cuales ste se encarna. Un argumento, ste de CROCE, que nos luce hoy indudablemente anticuado si lo presentamos con el ropaje lexical del neoidealismo italiano, pero que mantiene siempre su perenne actualidad, al menos para quien considere que tanto el derecho como la moral son en s meras abstracciones conceptuales, indudablemente tiles a los fines de un trabajo estrictamente teortico, pero carente de la dimensin de realidad que poseen otras y ms corpreas dimensiones de la existencia humana, como, por ejemplo, el amor y el odio. Esta es la perspectiva segn la cual el amor -y, por lo tanto, tambin el odio tiene su consistencia ontolgica (Dios es el amor, as como Satans es el odio), mientras el derecho y la moral tendran cuando ms una mera consistencia ntica, es decir, seran epifenmenos caducos de la existencia humana, destinados a decaer con la decadencia de la dimensin estrictamente temporal de sta. La conclusin de esta posicin doctrinal cuando se desea mantener una plena coherencia resulta finalmente demandar la reflexin tanto sobre el derecho como sobre la tica (y, consiguientemente, tambin la reflexin sobre las relaciones recprocas entre estas dos formas de experiencia) a las solas ciencias humanas, como las nicas formas de saber realmente competentes al respecto, en cuanto resueltamente mundanas; y, por tanto, de privarlas de toda referencia ontolgica, de secularizarlas radicalmente. Con el resultado, sobre el cual debemos detenemos ms adelante, de cortar al discurso jurdico, y tambin al de la moral, todo

fundamento axiolgico objetivo; de hacer, en sntesis, de la juridicidad una dimensin interna de la lgica de la poltica; y de hacer de la moralidad un dimensin interna de la lgica de la conciencia (todo problema jurdico vendra, as, en definitiva, reducido a problema poltico y todo problema moral a problema psicolgico). Pero estas formas de reduccionismo extremo (ms o menos perceptibles en la cultura contempornea) abren ms problemas de los que resuelven; y dejan, as, caractersticamente abierta la cuestin de cmo resolver objetivamente los conflictos intersubjetivos de los cuales est compuesta la experiencia humana. Ni la poltica ni la psicologa estn, en efecto, en capacidad de dirigir, en s y para s, situaciones conflictuales intersubjetivas: la poltica, porque conoce slo los conflictos colectivos (y tiende a resolverlos consiguientemente en una lgica del primado del colectivo-masificado sobre el individual-relacional) ; la psicologa, porque conoce slo los conflictos del individuo consigo mismo (y tiene como inicio y como fin la egoidad individualista). Slo en la experiencia jurdica y en la moral y en esto debe verse una estrecha afinidad emerge para decirlo con LVINAS4 aquella alteridad que es sostenida por el no matars', slo en ella la relacionalidad intersubjetiva, en su ambivalencia, es tomada realmente en serio. 2. TRES MODELOS Y UN POSTMODELO Segn una perspectiva frecuentemente adoptada, derecho y moral son considerados como sistemas normativos, dotados de una respectiva coherencia intrnseca5. En clave estrictamente formal, el problema de la relacin entre los dos sistemas admite slo tres soluciones: aquella de la recproca irrelevancia y aquellas simtricas del primado de uno de los dos sobre el otro. Resultan, as, netamente definidos tres grandes modelos: a) primado de la moral sobre el derecho; b) irrelevancia del derecho para la moral y de la moral para el derecho; c) primado del derecho sobre la moral. Todas estas tres soluciones pueden ser delineadas recurriendo a algunas consideraciones histrico-sistemticas. Se puede, en efecto, sostener que en la historia de la cultura occidental es posible individuar tres grandes fases: la de la edad antigua y medieval, la de la edad moderna, y, finalmente, la de la edad contempornea, caracterizadas, cada una de ellas, por la prevalencia de alguno de los tres modelos anteriormente mencionados. Puede ser oportuno mencionarlos con referencia a la poca histrica en la cual se han afirmado ms tpicamente, no tanto para acreditar una visin historicista de la reflexin filosfica, cuanto para poner mejor en evidencia las coordenadas socioculturales que la justifican. Si luego se considera que segn el parecer de muchos hemos entrado ahora en una poca que sera resueltamente calificada como post-modema6, se entender todava mejor la utilidad de una semejante radical esquematizacin. Lo que en efecto est hoy en juego es el afirmarse -y por lo tanto la bsqueda de un nuevo modo de vivir la dialctica derecho-moral, del cual todos debemos tomar conciencia. Y en fin, que la poca postmoderna pueda elaborar un cuarto modelo, adems de los tres que ya hemos citado, un modelo de ardua colocacin sistemtica, su postmodelo, es problemtico; pero es un punto que ser atentamente verificado.

3. LA moralidad del derecho La edad antigua y medieval es claramente aquella en la cual el derecho es considerado en funcin de la moral. Para ser ms precisos, podemos decir que en la perspectiva clsica y medieval se da una identidad categorial de derecho y moral, una identidad que no se encuentra en los contenidos materiales de uno y otra, sino en el comn principio de inteligibilidad. Ius est ars boni et aequi; iuris praecepta sunt tres: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere [El derecho es el arte de lo bueno y lo equo; los preceptos del derecho son tres: vivir honestamente, no daar a otro, dar a cada quien lo suyo]. En estas conocidsimas frases los juristas romanos pusieron muy bien en evidencia aquella caracterizacin tica del derecho que slo en la especulacin patrstica y escolstica encuentra su definitiva configuracin filosfica. Non est lex quae iusta nonfuerit [No es ley la que no fuere justa], escribe S. AGUSTN7, subrayando el primado de la dimensin sustancial aquella tica del derecho respecto-a su dimensin formal-autoritativa. Ius est obiectum iustitiae [El objeto de la justicia es el derecho], escribe S. TOMS8, reconduciendo todava ms netamente el derecho a una dimensin, como aquella de la justicia, que en su perspectiva puede ser comprendida y tematizada slo a travs de la conceptualizacin tpicamente tica de la virtud. Hablando de identidad categorial entre derecho y moral no queremos obviamente sostener que en el mundo antiguo todo precepto tico viniera a tener relevancia jurdica, ni, con mayor razn, que todo mandato poltico viniera a adquirir obligatoriedad moral. La cuestin absolutamente emblemtica, del mito de Antgona, en la esplndida reelaboracin de Sfocles, nos hace plenamente conscientes de ello. Por identidad categoria! es necesario, sobre todo, entender, la incapacidad de pensar el derecho sino a partir de las categoras fundantes de la moral. Para usar una terminologa ms actual: no se da en el mundo antiguo otra posibilidad de justificar las normas jurdicas sino reportndolas a un ordenamiento meta-positivo, un ordenamiento iusnaturalista (pero est bien usar con cautela este trmino, que ha asumido muchas y diversas acepciones en la historia), un ordenamiento que puede, tambin, en concreto, coincidir con aqul, histricamente determinado, de la polis (es decir, tener una justificacin estrictamente tradicional, en el sentido sociolgico del trmino), pero que viene igualmente acogido no porque sea impuesto por el poder, sino porque es reconocido por el ciudadano como sustanciado de aquel ethos que es el suyo. Cuando SCRATES rechaza huir de la crcel, an siendo consciente de la iniquidad de la sentencia, es porque reconoce en el ethos de las leyes de Atenas aqul mbito de moralidad concreta en el cual l ha sido educado, al cual l debe, en definitiva, su identidad humana. Desde este punto de vista, en el mundo clsico y medieval, las leyes son siempre, en cualquier modo, meta-positivas, porque, para identificarlas, no hay necesidad de acertar la voluntad positiva del legislador. Ellas existen, para usar un lenguaje platnico, como ideas, es decir, tienen una existencia de ms cuerpo de cuanto podra parecer al hombre comn, que no est en capacidad de contemplarlas, porque su razn de ser es perceptible

universalmente por la razn, mientras aquella de un mero decreto es contingente en e) espacio y en el tiempo9. Estas rpidas consideraciones modeladas explcitamente sobre el modelo especulativo socrtico-platnico resumen suficientemente una orientacin difusa en el mundo antiguo y medieval, aunque obviamente muy articulada. Es una orientacin que conoce variantes significativas, pero que, sin embargo, no constituyen alternativas autnticas al modelo. En ARISTTELES, por ejemplo, da la impresin que la tica posee respecto al derecho positivo, cerrado en los confines de la ciudad una dimensin universal, s, pero empricamente determinada. Lo justo segn la naturaleza viene tomado por l a partir de la constatacin factual de que algunas leyes son consideradas como tales por todos los hombres y por todos los pueblos (y ser seguido en esto por ULPIANO, quien llegar hasta subrayar el carcter naturalista, es decir, comn a hombres y a animales, de algunas normas generalsimas). Los sofistas, que en su realismo empirista parecan constituir la ms neta alternativa respecto al modelo idealista, tambin quedan dentro del horizonte antes descrito. La insistencia, tpica de algunos de ellos, sobre un justo natural, que privilegia al ms fuerte respecto al ms dbil, encuentra su justificacin ltima en una visin fisicista de la naturaleza, en la cual no es la voluntad humana la llamada a prevalecer, sino aquella impersonal de un cosmos que ha repartido de manera diversa entre los hombres funciones y potencias, y en atencin al cual, consiguientemente, los hombres deben comportarse. Tanto en un caso como en otro, pues, la mera voluntad del soberano es considerada un fundamento irrelevante para la normatividad. Esto luce un elemento constante del paradigma clsico. Se explica bien, as, porque haya podido llenarse de los contenidos materiales ms diversos, hasta poder ser adoptado, a travs de leves adaptaciones, por el mismo pensamiento cristiano, que vena a encontrar as la nica posibilidad de tematizar eficazmente un mbito, como el del derecho, sustancialmente extrao a la sensibilidad evanglica, o no teorizable a partir exclusivamente el material escriturstico. La doctrina tomista de la lex aeterna [ley eterna] que aunque lexicalmente enlaza el mbito de la normatividad (la lex), caro a los juristas, con el de la temporalidad (la aetemitas), caro tanto a los telogos como a los filsofos moralistas, representa la sntesis, a su modo absolutamente genial, no slo de toda una poca del pensamiento, sino tambin de una aproximacin a nuestro problema, que contina siendo objetivamente fascinante. 4. LA separacin del derecho de la moral La crisis del paradigma clsico, como ya se ha sealado, ha llevado en el plano histrico y teortico, a la afirmacin de una neta distincin entre la lgica del derecho y la lgica de la moral. Ella, sin embargo, no es interpretada, como a menudo se ha hecho, como consecuencia de la crisis del sentimiento moral, que fue producida, a su vez, por la gran crisis inducida en la conciencia europea por la Reforma. No hay duda de que la invencin del derecho internacional, que comnmente se coloca en GROCIO, fue solicitada por la necesidad de encontrar un

sistema de comunicacin objetivo y trans- confesional, destinado a sustituir, en la edad moderna, a aquel constituido en el medioevo por la conciencia de pertenecer a la universalidad de la communitas christiana [comunidad cristiana] y por el deseo de reconocer leyes comunes. Pero los principios especulativos que hicieron posible la teorizacin grociana de un sistema de leyes naturales vlidas en s, etiamsi daremus non esse Deum, aut non curari ab eo negotia humana [aunque supusiramos que Dios no existe o que no se ocupa de los asuntos humanos] (segn la clebre frmula del pargrafo 11 de los Prolegomena al De iure belli ac pacis) se remontan a mucho antes de la Reforma y se encuentran ya en GREGORIO DE RIMINI y en GABRIEL BIEL10. LOS telogos de la escolstica tarda anticiparon con sus doctrinas (obviamente a su nivel, estrictamente especulativo) la fractura introducida por la Reforma en el tejido de la conciencia europea, individuando ellos los primeros la posibilidad de que el derecho tenga una moralidad propia, autnoma respecto a la de la religin o de la tica propiamente dichas. Respecto a los telogos y tambin respecto a los filsofos, que trabajan a menudo confinados en posiciones de retaguardia, los juristas asumirn en el curso de la edad moderna, como consejeros del prncipe, un papel de vanguardia, el de los creadores de la gran figura del Estado moderno, destinado a consolidarse, a largo plazo, como laico, pluriconfesional, de derecho, el gran monopolizador de la fuerza. La moralidad del derecho es, en la poca moderna, una moralidad pblica (la razn de Estado); una moralidad que reconoce a la tica tradicional, orientada a convertirse en una tica de la conciencia, es decir, una tica estrictamente privada, un primado si se quiere estrictamente de honor, pero no de operatividad. El derecho en la edad moderna viene llamado a construir el sistema de las acciones sociales, como acciones objetivas y verificables, destinadas a coordinarse y a potenciarse recprocamente, y a ser sostenidas por la amenaza de la aplicacin de las sanciones. A la tica viene dejada la cura de las almas, la direccin de las conciencias, la indagacin sutil e interminable de los conflictos espirituales. En THOMASIUS primero y despus en KANT la separacin entre derecho y moral encuentra el alivio de sistemas especulativos articulados y complejos11. Desde entonces, distinciones como aquella entre legislacin externa, sancionada (la tpica del derecho) y legislacin interna, carente de sancin (la tpica de la moral); o entre imperativo categrico, dictado por la conciencia (la ley en sentido tico) e imperativo hipottico, dictado por el legislador (la ley en sentido jurdico), se han convertido en comunes entre los juristas. Para la mayor parte de ellos la separacin entre derecho y moral ha servido esencialmente para justificar una praxis operativa profesional de carcter estrictamente tcnico y fundamentalmente formalista; lo que da razn del enraizado sentimiento antijuridicista tan difundido en el mundo contemporneo (pero que es desconocido y pour cause en el mundo clsico), sentimiento que ve y condena en el derecho una forma de actuar extrnseca, no pocas veces hipcrita y, por tanto, inautntica. No por ello ha desaparecido del todo, en los mejores trabajadores jurdicos, la conciencia de cual sea la verdad llevada por la moralidad del derecho, como moralidad propia y autnoma respecto a la de la tica: es la moralidad de la construccin de lo social, una moralidad preciosa y

esencial, especialmente en pocas en las cuales el ethos espontneo de una comunidad aparece en crisis. Desde este punto de vista no es casual que la poca del separatismo entre derecho y moral corresponda a la poca histrica en la cual Europa ha construido la imagen moderna de s misma, a travs de un increble (e indispensable) esfuerzo de artificializacin de la experiencia social12. Es la poca en la cual el derecho consuetudinario decrece ineluctablemente y adquiere, en la conciencia colectiva, la imagen de un derecho arcaico. Es la poca en la cual surge el moderno derecho procesal, es decir, la forma ms refinada y al mismo tiempo ms abstracta y artificial de resolucin de controversias individuales. La poca moderna concluye con el grandioso proceso de la codificacin del derecho privado y con la proclamacin positiva de los derechos del hombre. Un proceso en el cual la razn jurdica demuestra en pleno ya la capacidad de saberse poner como sistema integralmente positivo, lgicamente coherente, fundado iuxta propria principia [segn sus propios principios]; la capacidad de saber ocupar todos los posibles espacios en los cuales la existencia individual adquiere relevancia social. El napolenico Code civil viene as a convertirse en una especie de Summa de la tica laica, entendida en sentido material. La misma terminologa que l contribuye a difundir (obligacin, buena fe, sancin, responsabilidad, deber, culpa, carga, etc.) recalca la de la tica cristiana tradicional, separndola, sin embargo, de su fundamento trascendente, es decir, secularizndola, y cargndola, al mismo tiempo, de un nuevo contenido: aqul por el cual del mal se responde, antes que delante de Dios, delante de la sociedad. 5. EL PRIMADO DEL DERECHO SOBRE LA MORAL Llegamos as en esta nuestra rapidsima panormica, a la edad contempornea. Segn la esquematizacin que hemos presentado precedentemente, sta es la poca del primado del derecho sobre la moral. Qu se esconde exactamente detrs de esta frmula? En una primera aproximacin, se puede destacar que el fenmeno de la integral positivizacin del derecho, asociado al siempre ms difundido y articulado secularizarse de la moral cristiana13, ha dado a la opinin pblica del siglo xix, y, todava ms, del siglo xx, la idea de haber llegado finalmente a la posesin de un real mnimo tico, aquel avanzado justamente por el derecho, y gracias al cual est definitivamente garantizada la coexistencia humana civil. (En los pases coloniales el discurso se presenta de manera distinta: el salvaje en la opinin comn del siglo xix y de buena parte del xx, no puede comprender el derecho y es solamente sensible al uso de la fuerza). El fenmeno del siglo xix, pero sobre todo del xx, ha sido la multiplicacin de las as llamadas cartas de los derechos, de las proclamaciones constitucionales y meta-constitucionales de los derechos-de 1 hombre. Tal fenmeno ha puesto sobre todo de relieve este perfil: es el signo del triunfo de aquella que hemos llamado la moralidad del derecho, como moralidad meta-poltica y meta-cultural, como moralidad pblica. Por una dinmica bien comprensible, el hecho que la proclamacin de los derechos haya recibido en numerosas circunstancias (pinsese en las diversas declaraciones de la ONU) una adhesin universal ha creado una indita jerarqua de valores, degradando las

ticas tradicionales y nacionales (sobre todo aquellas extra-europeas), incapaces de asimilar estos nuevos principios a fenmenos provinciales y en definitiva regresivos, y dando, por el contrario, un nuevo y robusto fundamento a todos los sistemas ticos en grado de recibirlos. Baste observar con cunto respeto se escucha hoy la voz del Papa, cuando se levanta a defender la dignidad del hombre segn los modelos esquematizados de la Declaracin universal de los derechos del hombre de la ONU14; y cuntas crticas, por el contrario, esta misma voz suscita cuando proclama verdades ticas propias slo del cristianismo, y por lo tanto no compartidas universalmente (p. e. la condena del divorcio). Parece, en suma, que la cultura contempornea reconoce, s, un espacio a la tica, pero en los lmites en los cuales sta reconozca el primado del derecho y se modele sobre principios jurdicos universalmente aceptados (aunque si no siempre efectivamente operantes). En los casos en los cuales, por el contrario, a la tica falte este respaldo de universalidad jurdica, ella viene abandonada al imaginario de los individuos singulares y deslegitimizada totalmente a nivel colectivo. Describiendo de tal manera las dinmicas propias de la modernidad, nos colocamos claramente en una perspectiva fundamentalmente histrico-sociolgica, que no est, sin embargo, per se, en grado ni de explicar eficazmente por qu la poca contempornea tiende a reconocerse de manera tan vistosa en los documentos jurdicos, como las declaraciones de los derechos (que se caracterizan, sobre todo, como cualquiera sabe bien, por un estilo esencialmente declamatorio), ni de juzgar eficazmente este fenmeno. Es que detrs de tales declaraciones se esconde un deseo oscuro, pero fuerte, difundido en toda la humanidad contempornea; aqul, para usar un lxico de matriz romntica, de reconquistar una unidad perdida (o quiz nunca poseda). Slo de tal manera es posible explicar cmo la poca que ha visto la transformacin de la etnografa en antropologa cultural y que ha teorizado el relativismo cultural, coincida plenamente con la poca que, en las declaraciones de los derechos, ha postulado una serie de expectativas objetivas, transculturales, y absolutas de todos los hombres. La unidad perdida (o quiz nunca poseda) que va reconquistada es la unidad no slo moral y jurdica, sino tambin cultural, religiosa, axiolgica, de la humanidad; es, en definitiva, la unidad misma del sujeto universal, nunca cuestionada en las pocas precedentes, pero vistosamente convertida en problema en la poca de la secularizacin. Es por esto que, por sociolgico, nuestro problema no puede sino volver a ser resueltamente especulativo. 6. EL DERECHO EN LA POLTICA La poca contempornea, para los filsofos, es aquella caracterizada por el anhelo de reconciliacin, la poca en la cual derecho y moral, separados en la edad moderna, estn destinados o nuevamente destinados a encontrarse en la eticidad del Estado (HEGEL) O a desmejorar conjuntamente, pero para encontrarse ambos dos en la futura sociedad sin clases (MARX). Como en todas las esquematizaciones, tambin sta va entendida en sus instancias de fondo, que no siempre han sido plenamente ni entendidas ni realizadas. Es, en efecto, perfectamente verdadero que

toda la filosofa moderna se pone como problema ltimo el de la integracin social del individuo (o, si se prefiere, el de la superacin de la alienacin social) y que esta integracin est destinada a quedar insatisfecha si se contina concibiendo al Estado como una mera armadura de madera y el derecho como un sistema extrnseco de equilibrio social. Si el Estado viene revestido de un ethos nuevo, o si este nuevo ethos est localizado en las dinmicas de una sociedad civil emancipada por la divisin del trabajo, parece que se puede obtener la cuadratura dialctica del crculo, el retorno a aquella bella unidad tica que era vivida espontneamente en la antigedad y que haba sido lacerada con el advenimiento del cristianismo, primero, y con la fragmentacin de la universitas medieval, despus (HEGEL15) o que marcaba a la humanidad antes del advenimiento de la divisin del trabajo (MARX). Todas las dinmicas de la modernidad parecen orientadas en esta direccin: reconstruir la universalidad perdida, reconciliando al hombre consigo mismo. El instrumento de reconciliacin no puede, sin embargo, ser identificado ni con el derecho ni con la tica. Ambos aparecen, en efecto, al hombre contemporneo no slo como las formas histricas adoptadas por la laceracin, sino mucho ms, como lgicas intrnsecamente lacerantes, en cuanto axiolgicas; es decir, en cuanto son tales en su estructura que escinden el ser y el deber. Instrumento y forma histrica de la reconciliacin debe llegar a ser, pues, la poltica, profundamente transformada, sin embargo, en el significado respecto a la acepcin clsico-tradicional. Es decir, la poltica no vista ya como la doctrina del mejor gobierno posible, sino como la teora de la praxis colectiva, una praxis en la cual y por la cual la anttesis entre ser y deber, entre accin real y bien ideal, y, al lmite, entre individualidad e individualidad, aparece definitivamente superada en el plano de la accin histrica, es decir, sobre el nico plano de la realidad 16. El individualismo que en la edad moderna haba celebrado sus triunfos, encuentra as en la nueva lgica de la poltica su definitiva superacin. El primado contemporneo de la poltica ha encontrado dos grandes formas de realizacin histrica: el nacionalismo, fenmeno esencialmente decimonnico, y el totalitarismo, fenmeno esencialmente del siglo xx. No toca a nosotros establecer si el segundo sea la resultante consiguiente y madura del primero; si la decimonnica nacionalizacin de las masas sobre la cual MOSSE ha escrito pginas esenciales17 sea la verdadera causa histrica de las tentaciones y de las realizaciones totalitarias del siglo xx. Queda firme, sin embargo, que tanto en uno como en otro modelo de aquella que hemos llamado la moralidad propia del derecho, su moralidad pblica, viene de hecho a coincidir con la moralidad misma del Estado y a adquirir, por tanto, una fuerza de expansin indita e impresionante. Si el Estado es para usar la clebre frmula hegeliana la totalidad tica, que acta teniendo como su dcil instrumento al derecho, se sigue que ninguna otra forma del horizonte tico tendr frente a l ninguna legitimacin. El nacionalismo llega a pedir el sacrificio de la vida a los patriotas, el totalitarismo lo pedir a todos los ciudadanos; la lgica es la misma, porque en esta perspectiva el ethos individual

no slo pierde toda consistencia, sino que tiene continuamente necesidad del ethos pblico para encontrar su propia razn de ser 18. 7. FRAGILIDAD HISTRICA Y TEORTICA DEL IUSPOSITIVISMO La teora jurdica dominante en los siglos xix y xx, el positivismo jurdico, ha negado siempre toda contaminacin con la lgica de la poltica, as como con la lgica de la tica. Para el positivismo, y, pienso, en particular, para la versin ms refinada de l, el formalismo jurdico reelaborado como teora pura del derecho por HANS KELSEN, la juridicidad no est reencontrada en el contenido material de las normas. Ellas, segn los casos, pueden ser de naturaleza tica (p. e., la prohibicin del incesto), poltica (p. e., la obligacin del servicio militar), econmica (p. e., el pago de los impuestos) o social (p. e., la promocin de las actividades artsticas), pero van siempre individualizadas exclusivamente en su estructura formal. El problema jurdico fundamental no es para los positivistas el de la justicia, sino el de la validez19 Ntese que, de tal manera, el positivismo no reproduce en efecto la separacin entre derecho y moral propia de la edad moderna. Esta parta del supuesto que el derecho tena una moral suya, es decir que la idea de justicia tena una dimensin pblica irreductible o al menos no absolutamente homognea a toda dimensin privada. El positivismo, por el contrario, niega resueltamente la juridicidad misma de la idea de justicia y reduce esta idea a un mero dato ideolgico, y, por tanto, no slo cientficamente no utilizable, sino tambin mixtificante. Es una opinin bastante extendida (si bien no unnime) que la lgica del positivismo jurdico puede, con su sistemtica eliminacin de toda problemtica de justicia sustancial independientemente de la buena fe de sus tericos si no causarla necesariamente, por lo menos contribuir a una atrofia para usar una eficaz expresin de DREIER20 de la conciencia de los juristas, en relacin con los terribles problemas que nacen inevitablemente cuando se instala en un pas un rgimen totalitario. Pero obviamente la crtica al iuspositivismo no puede apoyarse solamente en tal fundamento psicolgico. Un positivista podra superarla declarando que el positivismo es una doctrina por su naturaleza esencialmente apoltica. Al menos el jurista positivista puede declarar, como ha hecho por ejemplo en diversas ocasiones NORBERTO BOBBIO, que es positivista slo metodolgicamente y que puede reconocerse como iusnaturalista sobre el mero plano de la ideologa, es decir, sobre el plano irracional de la eleccin de valores21. Pero se trata de una posicin muy frgil22. Es mrito de RADBRUCH, que incluso en su Manual de filosofa del derecho de 1932 haba afirmado que el positivismo jurdico puede en buen derecho pedir al juez el gran sacrificum intellectus [sacrificio del intelecto] de considerar irrelevante toda problemtica jurdica extra positiva, y la primera entre ellas la moral 23, el haber honestamente cambiado de opinin al respecto. En el clebre ensayo de 1946, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht (Injusticia legal y derecho metale gal)24, RADBRUCH muestra lo insostenible del postulado positivista segn el cual el derecho coincide con la ley y sta con la mera voluntad del legislador, indicando sus contradicciones internas. Si, en efecto, el jurista positivista

quiere permanecer fiel al postulado de toda autntica teora del derecho positivo, debe admitir que las mismas formas en las cuales l percibe el proprium de la juridicidad estn por principio, es decir, en cuanto positivamente determinadas, sujetas a la voluntad manipuladora del legislador, que puede siempre, en virtud de su poder soberano, intervenir para alterarlas, para hacerlas ms cnsonas y funcionales con el propio proyecto poltico. La apoliticidad del derecho se revela en este punto como un mito. Como tcnica de organizacin social el derecho est eminentemente sometido a la poltica y la pretendida neutralidad del jurista es un mero diafragma que puede resistir, s, en pocas de equilibrio social, pero que resulta inmediatamente fragmentado cuando la lucha por el poder se hace explcita y brutal. En esta circunstancia el jurista est constreido a tomar posicin y como para todo buen positivista el derecho coincide siempre con la ley, l ser llevado necesariamente a ubicarse de parte del legislador, es decir, de quien tiene el poder. La batalla antipositivista de RADBRUCH debe ser por ello entendida esencialmente como una reproposicin de los temas iusnaturalistas a partir del esfuerzo de mostrar la contradiccin interna de toda teorizacin estrictamente formal del derecho. La dimensin legal del derecho encuentra para RADBRUCH en el sistema de los principios jurdicos fundamentales o principios de justicia la ltima medida, su punto de enlace con la dimensin tica de la coexistencia social. En caso de conflicto entre la certeza del derecho (como valor estrictamente legal) y la justicia (como valor tico) o, si se prefiere, entre derecho y moral es necesario reconocer escribe RADBRUCH una prioridad al derecho, a menos que la contradiccin entre derecho positivo y justicia sea en tal grado intolerable, que se deba retener que la ley, en cuanto derecho injusto, debe ceder a las exigencias de la justicia. Perspectiva sta que ha sido asumida como propia, en muy importantes decisiones, por la Corte Constitucional de la Repblica Federal de Alemania (el Bundesverfassungsgericht) y aplicada en diversos y sintomticos casos, sobre todo para negar validez jurdica a normas, nunca explcitamente abrogadas, provenientes del ni Reich. Quien tenga un mnimo de familiaridad con la doctrina tomista de la ley injusta podr captar fcilmente cmo, de tal modo, ella ha sido de hecho, aunque tcitamente, retomada. 8. LA EXPERIENCIA CONTEMPORNEA Segn ADORNO25, la tica contempornea est dominada por un nuevo imperativo categrico: que Auschwitz no se repita. Para quien reflexiona sobre la experiencia jurdica, tal imperativo puede ser traducido de maneras diversas, todas, sin embargo, fundamentalmente equivalentes: el derecho no debe nunca ms dejarse identificar o reducir a la mera fuerza; nunca ms debe hacerse instrumento de la injusticia o de la opresin, o en sntesis, de la deshumanidad; ningn ordenamiento jurdico debe nunca ms erigir como su propia norma fundamental una pretensin de ver como extraas las razones de la tica, sino que, por el contrario, debe asumir, en su fundamento, el reconocimiento de la dignidad del hombre. stas son todas frmulas esencialmente equivalentes desde un punto de vista axiolgico. Todas convergen en un tomarse en serio la experiencia histrica del siglo xx como un evento epocal, revelador. La fortuna de la cual goza hoy entre los juristas la

referencia a la temtica de los derechos del hombre es ndice no de particular astucia metodolgica, sino de la interiorizacin de especficos a priori ticos26. Puede arraigarse aqu el nuevo modelo post moderno de relacin entre el derecho y la moral? Respecto a la tica, los ordenamientos jurdicos contemporneos han renunciado a su pretendida absolutidad. La mayor parte de las veces, aunque no siempre, han adoptado respecto a los derechos humanos, la tcnica de la constitucionalizacin para hacer ms prctica y rpida su defensa. Pero son muy pocos los juristas que continan sosteniendo que tales derechos subsisten, en cuanto derechos, slo en la medida en que han sido constitucionalizados. Algunas formulaciones positivas como, p. e., la del art. 2 de la Constitucin italiana que habla del reconocimiento de los derechos del hombre por parte de la Repblica en cuanto derechos inviolables son, ms que todo, difcilmente sujetas a equvoco. El derecho contemporneo, por otra parte, es un derecho siempre ms abierto a la integracin recproca entre los diversos ordenamientos estatales, a la construccin muy fatigosa, pero a su modo siempre ineludible de un nuevo derecho privado universal27; la funcin de las grandes organizaciones internacionales que, recurdese, tienen el derecho como nico criterio operativo, incluso cuando estn sometidas a las ms fuertes presiones polticas es, desde este punto de vista, ejemplar. Lo hemos ya observado precedentemente: es como si la humanidad contempornea estuviese de acuerdo en el reconocimiento de la existencia de una tica mnima, la de la dignidad del hombre, y que esta tica est defacto, en el momento histrico actual, llevada y transmitida por el derecho 28. Hablar de una tica mnima puede provocar perplejidad. Para algunos29, la expresin es infeliz, porque la tica es tal por requerir del hombre siempre el mximo y no hay un mnimo tico que sea suficiente para actuar moralmente. Esta expresin, sin embargo, no quiere aludir a la energa tica que todo sujeto est llamado a poner en el ser en la cotidianidad de su vida en este sentido es ms que justo observar que al hombre moral se le pide siempre un mximo y nunca un mnimo de compromiso ; pero en el mbito de la tica en cuestin, la tica de la dignidad del hombre, en la cual derecho y moral vienen a coincidir, abarca slo la dimensin social de la existencia, esa dimensin que despus de las trgicas experiencias histricas de todos conocidas, ninguno debera considerar ya ms como totalizantes. Se puede, sin embargo, observar algo adicional y distinto. Si la tica del derecho, como tica de la dignidad del hombre, es realmente definible como una tica mnima es porque ella constituye la condicin real de posibilidad de todo ulterior actuar tico, como actuar histricamente determinado. He aqu por qu el antijuridicismo es una doctrina tericamente frgil (aunque pueda tener ptimas motivaciones contingentes, en determinadas pocas histricas). He aqu por qu la ley positiva (cuando es verdadera ley y no corruptio legis [corrupcin de la ley!) es siempre, de alguna manera, obligatoria en conciencia30. Aquello que es, en efecto, temible en la anarqua como anomia, no es slo el hecho de que no ofrece ninguna garanta y proteccin de los bienes y, llegados al lmite, de la vida misma de los individuos, por el hecho de que cuando domina no se tiene ni siquiera la posibilidad de manifestar ninguna forma de vida tica real. Para los buenos las pocas histricas marcadas por la anarqua no son pocas de libertad, sino de dura escla-

vitud, pocas en las cuales se impone como necesaria la fuga del mundo; no porque un mundo anrquico sea siempre y en cuanto tal malvado, sino porque en l no puede sino determinarse la ausencia del derecho -la ausencia misma de toda posibilidad de vivir ticamente. Si tal es la dinmica de las relaciones derecho / moral en los regmenes occidentales contemporneos, no por ello se debe creer que ella no haga surgir problemas y muy relevantes. Tambin ello depende en parte de la caracterizacin cada vez mayor de la sociedad actual como sociedad tecnolgica y del consiguiente afirmarse en ella, cada vez ms, la racionalidad instrumental, como forma suprema de racionalidad31. Aqu tiene su raz la tentacin de cortar a la tica mnima de la dignidad humana todo fundamento absoluto, para darle, en cambio, un fundamento estrictamente pragmtico, considerado ms realista en cuanto no metafisico. Es decir, se trata de sostener que el derecho est llamado a defender la dignidad humana no en s, sino en cuanto una tutela semejante pueda ser calculada como utilitariamente ventajosa para el conjunto de la colectividad. Estas posiciones, que se remontan a la tica utilitarista que nunca fue del todo superada en la cultura anglosajona, y que por el contrario conoci en los aos finales del siglo xx un nuevo florecer32, son particularmente engaosas, porque resultan extremadamente razonables, cuando vienen ejemplificadas recurriendo a la dimensin ms comn, aquella, por as decir, cotidiana de la experiencia jurdica (aquella que viene reglamentada por normas definibles, usando el lxico de la escolstica tradicional, merepoenales). Pero muestran todos su lmite cuando se le pide su aplicacin a los casos ms difciles de la coexistencia, a los llamados casos lmites. No existen autnticas justificaciones de carcter exclusivamente pragmtico y/o socioeconmico que expliquen, por ejemplo, porque el derecho deba ser llamado a tutelar, al costo de graves cargas sociales, a los minusvlidos, a los menores, a los ancianos, a los que menos tienen (y hago referencia a casos sobre los cuales puede haber hoy desacuerdo respecto al quantum de la intervencin, pero no ciertamente sobre la intervencin misma). Y si desea encontrarse la justificacin de tal tutela en una pretendida utilidad del gnero humano en general, es fcil distinguir como la argumentacin pierde todo timbre utilitarista, dado que, justamente porque no es calculable, tal utilidad slo puede ser postulada, conquistando as un fundamento no emprico, sino exquisitamente aprioristico. El punto es que la vocacin ltima del derecho, en nuestro tiempo, no es la de defender al hombre slo si conviene hacerlo, para maximizar la utilidad social, sino defenderlo de todos modos, en cuanto hombre. Ninguna poca como la nuestra parece haber sido tan sorda a todo discurso sobre la utilidad para atenerse firmemente al de sus principios. Si se tiene el coraje de adoptar el lenguaje de la utopa, se puede quiz afirmar que la historia ha comenzado a dar sus primeros pasos para encaminarse hacia la construccin de aquel integral Estado de derecho, de aquel Estado universal y homogneo en el cual y slo en el cual, segn el lcido anlisis de KOJEVE33, es posible hacer la hiptesis de un reconocimiento universal no utilitarista, sino ontolgico de los hombres.

Cmo argumentar, entonces, una afirmacin tan comprometedora? Recurrimos para ello a una prueba lgicamente dbil (ms an, casi inexistente) pero significativa sobre el plano de la conciencia comn. Observamos que los mismos problemas tico-jurdicos ms lacerantes de nuestro tiempo, aquellos que ms dividen la conciencia, el aborto y la eutanasia, no vienen (caractersticamente) casi nunca planteados por aquellos que sostienen la despenalizacin negando que la dignidad humana del feto o del enfermo terminal ameriten ser protegidas por el derecho, sino afirmando que el feto puede ser sacrificado justamente porque no es todava persona o sosteniendo que la eutanasia es en realidad un modo, aunque trgico, de tutelar la dignidad del moribundo. Y la misma consideracin puede hacerse a propsito de la pena de muerte. Aquellos que la adversan y la retienen moral y jurdicamente aberrante, son del criterio que tal pena debe ser repudiada independientemente de su eficacia intimidatoria porque resulta incompatible con el debido respeto que se debe nutrir por la vida y la dignidad del hombre34. Pero existen algunos que defienden esta pena y por razones no dependientes de su pretendida intimidatoriedad. Para ellos, en cuanto atroz, la pena de muerte no quita dignidad al condenado, porque constituye en casos extremos el nico modo de hacerlo expiar la culpa cometida, y para donarle nuevamente, a travs del trmite de la expiacin, la dignidad destruida por el delito35. Incluso en este caso, en un anlisis de cerca, se puede encontrar que la polmica no tiene propiamente por objeto dos modos diversos de entender el derecho (uno respetuoso de la dignidad humana y otro, no) sino dos diversos modos de dar concrecin, de hacer histrica la categora dignidad humana. En casos de este tipo no entran en conflicto derecho y moral, sino dos distintas lecturas a su modo ambas respetables del sustrato comn sobre el cual se fundamentan en el mundo de hoy el derecho y la moral. Muchos conflictos comnmente considerados ticos vienen, por el contrario, a ser propiamente considerados, de acuerdo con cuanto se ha solamente sealado, conflictos hermenuticos. Pero es posible resolver el conflicto de las interpretaciones? Esta, como es sabido, resulta la cruz de buena parte de la filosofa contempornea36. Limitmonos a observar que la estructura del conflicto hermenutico no es distinta de la del conflicto jurdico y que el rehacerse el planteamiento tradicional de ste es quiz una posible va para el planteamiento ms correcto de aqul37. El proceso resuelve la controversia. La resuelve realmente, pero secundum quid. La disputa sobre la justicia que viene llevada ante el juez, encuentra, en la sentencia, su conclusin pragmtica, su verdad, no la verdad. Pero no porque como siguen sosteniendo con increble ingenuidad terica los relativistas la justicia no tenga verdad, sino porque la verdad de la justicia no es agotable pragmticamente. Alcanzando esta conciencia, la hermenutica contempornea cumple a su modo la vocacin ms profunda del pensamiento occidental. He aqu puesto en evidencia ha escrito LVINAS el rasgo caracterstico de nuestra Europa, en el cual la justicia es justicia, pero no es nunca suficiente justicia, es una justicia que nosotros queremos siempre la ms justa de la justicia, proceso quiz infinito, proceso contra

el cual se oponen aquellos que quieren, por el contrario, obtener una justicia definitiva y un orden definitivo38.

CAPTULO III DE LA NATURALEZA AL DERECHO NATURAL 1. LA NATURALEZA AMA OCULTARSE El problema de la naturaleza y de su fuerza normativa considerado por muchos filsofos y juristas no slo como anticuado, sino, adems, como epistemolgicamente algo que no puede ser propuesto est readquiriendo en los ltimos aos un nuevo relieve, tanto en el mbito tico1 como jurdico2, tambin gracias a las terribles, novsimas y a menudo imprevisibles cuestiones ecolgicas y bioticas, que comenzaron a atormentar a la humanidad desde el fin del segundo milenio. A pesar de ser muy diferentes las aproximaciones a los problemas ecolgicos y bioticos, todos parecen, sin embargo, coincidir en lo siguiente: ecologa y biotica requieren soluciones no ideolgicas (es decir, no voluntaristas o meramente pactistas), sino objetivas, es decir, calibradas, sobre la situacin misma y sobre sus objetivas exigencias. Es decir, calibradas sobre la naturaleza. Reabrir y con decisin un discurso filosfico sobre la naturaleza se revela, pues, como algo indispensable, si bien extremadamente arduo3. Resulta necesario, en efecto, superar diferentes dificultades. Por una parte, este tema ha sido removido mucho durante largo tiempo para poder ser reinsertado con facilidad en el debate filosfico contemporneo. Por otra, mantiene una intrnseca carga de ambigedad, que da la impresin de que todo esfuerzo por reconducirlo a la univocidad resulta vano. Es justamente de esta ambigedad de donde puede resultar til tomar los motivos para nuestro discurso. Sea cual sea, en efecto, el concepto de naturaleza que quiera sumirse, da la impresin de que resulta para l vlida la antigua intuicin de HERCLITO: la naturaleza ama ocultarse4. El hecho mismo de tener la naturaleza, ms all de lo que puedan pensar quienes adoptan ingenuas actitudes naturalistas, un carcter enigmtico, que la hace objeto de un saber no inmediato, sino cientfico, que solo puede adquirirse a travs de duro estudio y trabajo, pone en evidencia cmo su carcter constitutivo es, precisamente, el del ocultamiento. Un ocultamiento, por lo dems, peculiar, porque parece no consentir un absoluto y definitivo desvelamiento. Como la naturaleza puede, en efecto, ser desvelada, gracias a los progresos del conocimiento cientfico, la parte de ella que permanece oculta a nuestros ojos parece dilatarse siempre. Y, de tal modo, este carcter de ocultamiento, de mero y aparentemente banal dato de hecho, viene a adquirir un radical carcter problemtico: en qu sentido la naturaleza est oculta? Aparentemente, la naturaleza no nos esconde nada. Como totalidad de las cosas, ella se ofrece directamente a nuestra mirada, con una increble variedad de formas y de aspectos; y se puede adelantar la hiptesis que la incapacidad de comprenderla inmediata e ntegramente deriva slo de nuestra miopa. Quien llegue a convencerse de esta miopa tender a asumir respecto a la naturaleza una actitud de mstica veneracin, que le llevar a aceptar todas sus manifestaciones sin cuestionar ninguna y a anegar la propia identidad del sujeto cuestionante en el abrazo (peligrosamente sofocante) del objeto que se quera poner en cuestin.

Avanzando en esta direccin, se llega rpidamente a negar cualquier carcter normativo de la naturaleza (y, en consecuencia, la misma existencia de culpas contra natura). En esta perspectiva, en efecto, como observaba GOETHE, auch das Unnatrlichste istNatur5 [incluso lo ms innatural pertenece a la naturaleza]. En el mismo sentido, si bien con distinta arrire pense, se mueve FOUCAULT: Qu deseo podra ser contra natura si ha sido puesto en el hombre por la misma naturaleza?6. Resulta evidente que semejante aproximacin, realizada coherentemente, suspende no solo toda cuestin sobre el orden propio de la naturaleza, sino tambin sobre el orden moral, como orden especfico que desde el interior de la naturaleza interpela al hombre. Es por ello que posiciones como las anteriormente apenas indicadas, aunque son cclicamente repropuestas en el mbito de la cultura occidental, han quedado como objetivamente minoritarias. El pensamiento humano, en general, se ha relacionado siempre con la naturaleza, considerndola no solo el ambiente que nos circunda y en el cual estamos inmersos (lo que, sin lugar a dudas, la naturaleza es), sino tambin y sobre todo como el horizonte normativo aunque problemtico de nuestra praxis moral. En efecto, la naturaleza constituye no solo un problema nuestro, sino probablemente el primero y ms inquietante de nuestros problemas. La naturaleza constituye un problema porque es justamente reflexionando sobre ella como el sujeto humano descubre la escisin. Es decir, descubre como en la realidad misma se da una multiplicidad de contradicciones, no siempre y por tanto solo a medias dominables. En primer lugar, la escisin interna en la misma naturaleza (pinsese, al reflexionar sobre la naturaleza en sus dimensiones de destruccin y muerte; es decir, en la naturaleza que se revuelve contra s misma); la escisin, luego, entre objetividad y subjetividad, entre el hombre y las cosas; y, en tercera y ltima instancia, la escisin inherente a la misma subjetividad humana, la escisin paradjica entre aquel nosotros que somos nosotros mismos y del cual estamos llamados a disponer por ejemplo, nuestro cuerpo, al menos en muchos aspectos y aquel nosotros, igualmente coincidente con nosotros mismos, del cual no podemos ni sabemos disponer por ejemplo, nuestra misma identidad humana en sentido lato7. Superar esta conciencia de escisin no nos ha sido dado, incluso porque ella abarca 110 dimensiones singulares de la naturaleza, sino su misma totalidad. Y un conocimiento de la totalidad resulta una empresa no solo ardua sino impracticable; al punto que es correcto decir que no es propiamente la naturaleza el objeto del saber naturalista-cientfico, sino singulares y autnomas determinaciones particulares de ella. As, pues, en la perspectiva de la ciencia contempornea, la naturaleza (en singular) no existe; y consiguientemente no existe una ciencia (en singular) que pueda asumirla como objeto propio. Y la inexistencia de la naturaleza lleva consigo la del hombre, que viene tambin l asumido como objeto de estudio de mil diversas ciencias particulares, sin que ninguna de ellas pueda legtimamente pretender un primado jerrquico o de dignidad respecto a las otras. Es por esto que la coherencia nos impone si queremos continuar considerando que el hombre es un problema (factus sum mihi magna questio: la asercin agustiniana mantiene siempre una absoluta vigencia) pensar que sea y contine siendo un problema el de la

naturaleza, ms all de todo reduccionismo cientfico y de toda simplificacin filosfica. Aqu est la raz de toda legtima filosofa de la naturaleza: en retener que la naturaleza no se reduce a un genrico conjunto de elementos, sino que constituye una unidad una unidad, en el sentido fuerte del trmino, es decir, una unidad que, segn las enseanzas ms profundas de la metafsica clsica, sea ms que la suma de sus partes, una unidad que subsiste antes que se puedan analizar, por parte de la observacin cientfica, los diversos elementos que la componen. Filosofa de la naturaleza no indica aqu tanto una particular aproximacin especulativa a la naturaleza como concepto, sino la afirmacin de la existencia de una relacin primigenia entre hombre y naturaleza; que hombre y naturaleza son, para usar una expresin de matriz kantiana, recprocamente coenvueltos. Este ser coenvueltos primigenio es constitutivo del ser del hombre, como, a su modo, demuestra la ms reciente ciencia de las religiones, cuando subraya con fuerza cmo no existe religin que no interprete la naturaleza como cosmos ms que como caos; y como esta interpretacin no resulta (per se) un mero producto cultural, sino el presupuesto de toda cultura8, el factor (o, al menos, uno de los factores concomitantes) de la hominizacin. 2. HOMBRE Y NATURALEZA Podemos, pues, plantear ahora ms correctamente la difcil cuestin de las relaciones hombre-naturaleza. Si se asume una concepcin restringida de naturaleza como aquella que segn algunos habra sido la propia de la tradicin judeo-cristiana9 resulta obvio concluir que el hombre no solo trasciende la naturaleza, sino que debe trascenderla. La trasciende, de hecho, porque la naturaleza est indefensa ante las capacidades manipulatorias y fabriles del hombre. Debe trascenderla porque la naturaleza es tambin otro respecto a aquello que es lo especficamente humano, ya se entienda a esto como espritu, como razn o como autoconciencia10. Desde esta perspectiva no es absurdo afirmar como haca HEGEL1 1 que el mal no es otra cosa para el hombre que su consciente permanecer en la naturaleza. Una naturaleza as entendida no podr jams reivindicar derechos respecto al hombre. Podr solo constituir para l un trmino dialctico con el cual confrontarse. Aquella Carta de los derechos de la naturaleza, cuya elaboracin ha sido generosamente promovida por BOBBIO, aparece, desde esta perspectiva, como de difcil realizacin, no solo por las imaginables dificultades de hecho que se oponen a tal proyecto, sino, todava ms, por una radical imposibilidad de principio12. Sin embargo, si se entiende la naturaleza desde una perspectiva que supere las angustias de la visin cientista, como lo distinto a nosotros pero que constituye el horizonte que nos abraza y nos re-comprende; es decir, si se entiende la naturaleza, en sntesis, como la totalidad de los entes (incluidos esos entes particularsimos que somos nosotros mismos), como aquello que es en sentido muy general, no se podr ya sostener que el hombre sea una variable independiente respecto a la naturaleza, como hoy se siente proclamar cada vez ms. Que el hombre tienda a la

autocomprensin y a la autorrealizacin; que est en clave religiosa siempre descubrindose a s mismo, hasta que se encuentre en Dios, que es el verdadero T del hombre; el verdadero trmino en el cual, para el hombre, perderse es encontrarse13, no supone que sea necesario sostener que la verdadera naturaleza humana consiste en no tener naturaleza14, sino que la naturaleza a la cual l debe prestar atencin no es la naturaleza extrnseca y fragmentada del cientismo, esa que el tecnomorfismo se hace la ilusin de poder llegar algn da a descomponer y recomponer completamente, mostrando la intrnseca estructura mecanicista, sino aquella de la cual l mismo, como individuo, es portador. Una naturaleza mecanicista es ciertamente muda para el hombre, pero slo porque el mecanicismo la ha considerado, a priori, como tal. Afirmar que el hombre es naturaleza significa, desde esta perspectiva, pensar que en l esta naturaleza no ser nunca muerto mecanicismo, sino principio viviente. Aqu est el ncleo profundo de la antigua (y, sin duda, considerada hoy como enigmtica por muchos) afirmacin aristotlica: La naturaleza... es una va hacia la naturaleza verdadera y propia ... en efecto, lo que nace, en cuanto nace, va de una cosa a otra cosa13. Aqu la naturaleza est vista no como absoluta identidad y datidad [de dato], segn los mdulos de la ciencia moderna, sino teleolgicamente, como capacidad de mutacin, capacidad operativa, como, para usar una expresin bergsoniana, Z esprit se retrouvant dans les choses [el espritu se reencuentra en las cosas]l6; la capacidad por la cual una cosa, siendo lo que es, y justamente en cuanto es lo que es, puede obrar de un cierto modo. Donde obrar no tiene el significado mecanicista de dislocar espacialmente, o de producir energa mediante trabajo, sino aquel que es a la vez lexical y metafsico de realizar una obra, es decir, de dar forma a lo informe. Por qu metafsico? Por qu seguir usando un trmino como ese, que despierta sospecha, adversidad, fastidio, o, al menos, incomprensin? Por qu no sustituirlo con aquel ms genrico y menos inquietante de filosfico? Ciertamente, si el problema fuera slo de una etiqueta no habra ninguna dificultad en sustituir una por otra que fuese menos irritante, siempre que se pudiese salvar la cosa a etiquetar. Pero a veces se tiene la sensacin (y ste es justamente nuestro caso) que las preocupaciones de etiquetamiento ocultan el problema e inducen a caer en la tentacin de la minimizacin especulativa (con el riesgo relativo de corto circuitos). Evitemos, pues, riesgos, y recapitulemos: a) la visin mecanicista de la naturaleza debe ser integrada y completada por una visin metafsica; b) la visin metafsica es imprescindible porque ocupa un mbito cognoscitivo cerrado a la ciencia (pero no, evidentemente, a los cientistas, que pueden advertir muy bien la necesidad de integrar metafsica- mente su lectura de lo real; c) el mbito de la metafsica es, en particular, absolutamente esencial para el hombre, en cuanto existencial, porque es el mbito en el cual l acta como individuo, en el cual puede ejercitar su libertad, hacer que algo pueda ser nicamente en virtud de su actuar en el mundo; d) la pretensin de la ciencia de rechazar ese mbito es indebida, porque si la ciencia es competente en el anlisis de las causas eficientes no lo es en el de las causas

existenciales (afirmacin, sta, en la cual el uso del trmino causa hace referencia a la presencia en el mundo de un ser libre como el hombre). Una lectura metafsica de la naturaleza nos permite percibirla como normativa. Gracias a esta lectura, en efecto, es posible discernir en ella una duplicidad fundamental, entre su facticidad (su fragmentarse en entes mltiples y diversos, que vienen asumidos como objeto de estudio por las distintas ciencias) y la razn de ser que le es propia (su logos, para usar un solo y venerable trmino), que constituye el objeto especfico de la indagacin filosfica. Todo ente tiende a coincidir con su razn de ser (sin poder nunca alcanzar el trmino ltimo de esta tensin); omnis creatura como dice S. Pablo ingemiscit etparturit usque adhuc [la creacin entera gime y sufre con dolores de parto hasta el momento presente]17. Es el carcter absoluto (normativo) de lo que he llamado razn de ser es en esto que ella (la naturaleza) no es extrnseca a los entes singulares, sino interna a ellos. El logos es universalmente normativo no porque su universalidad sea de orden cuantitativo (as como, p. e., vemos que una ley se dirige a una multiplicidad de destinatarios), sino porque esa universalidad es cualitativa, en cuanto orienta a todo ente a llegar a ser lo que es. Las consideraciones anteriores ponen de relieve que la determinacin del fundamento natural de la moral nunca podr alcanzarse a travs de la simple adquisicin de datos empricos, por ms numerosos que estos sean18. Ellos (los datos) seguirn siendo siempre extrnsecos respecto a la dimensin que deseamos analizar. Pero el cauce de la estricta emperie no puede menos que llevamos al cauce de una perspectiva diametralmente opuesta a la del trascendentalismo, la posicin para la cual el sujeto descubre en s mismo la ltima palabra sobre la normatividad moral, analizando las facultades de la razn prctica. Una indagacin filosfica que nos deja atrapados en las redes del anlisis trascendental no podr nunca llegar a te- matizar la naturaleza. Dirigido solamente a la caza de s mismo, el sujeto no encontrar jams (paradjicamente) lo que lo constituye como individuo, sino solo determinaciones gnoseolgico-categoriales de su subjetividad. No es en el anlisis trascendental de la conciencia donde nos descubrimos a nosotros mismos, sino en la dimensin por la cual no alcanzamos a autoanalizarnos, es decir, aquella que permanece opaca a nuestros ojos. LLEGA A SER AQUELLO QUE ERES Al modo de entender la naturaleza que queda brevemente descrito, y a l solamente, se adeca la imagen ya mencionada del hombre como autocomprensin. Para el hombre escribe ENRIco CHIAVACCI19 conocer la propia naturaleza es autocomprenderse y no existe otra posibilidad de hablar de naturaleza objetiva, sino en trminos de autocomprensin. Autocomprensin quiere decir, a su vez, comprensin de aquello a lo cual soy llamado, del vaco de ser que en cada una de mis opciones debo procurar llenar. Desum, ergo sum [Carezco, luego existo], segn la incisiva frmula de PIETRO PIOVANI20. Autocomprensin como comprensin de nuestro vaco de ser significa, sobre todo, que este vaco nuestro puede ser colmado, que nuestras capacidades de autocomprensin existen dentro de un cuadro de referencia objetiva (es decir, natural) que nos recomprende; y que ellas (nuestras capacidades) nos
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han sido dadas no como meras fantasas vagas y nebulosas. Pero, sobre todo, por autocomprensin debemos entender nuestro ser colocado en una dimensin de temporalidad, aquella dentro de la cual se desarrolla el proceso que nos lleva hacia nosotros mismos, para llenar nuestro vaco de ser; el proceso que hace cualitativamente sensato nuestro status viatorum [nuestra condicin de viajeros, de quienes estamos en camino', se dice de quienes estando en la vida terrena aspiran a la vida celestial], que hace cualitativamente distinto el hoy del ayer, el futuro del presente, y que, sobre todo, garantiza la permanencia de nuestra identidad, de nuestro yo, en todo el arco de este recorrido. Si nuestro ser viene comprendido por nosotros como vaco de ser, y si, por otra parte, nuestra naturaleza es la de quien est llamado y tiene la potencialidad de llenar este vaco (al menos en va tensional), se puede decir que la norma fundamental de nuestro existir ser la de ser en toda circunstancia de nuestra existencia un ser tensionalmente dirigido a la realizacin de su plenitud de ser. Y, recprocamente, la violacin de esta norma fundamental ser evidente en nuestro no ser fieles a esta potencialidad implcita en nuestro ser. Una deliciosa y brevsima historia yasdica (intitulada, no por azar, Die Frage der Fragen, la pregunta de las preguntas) sintetiza a la perfeccin esta dialctica: Antes de su fin el Rab Sucha dijo: En el mundo futuro no se me preguntar por qu no has sido Moiss? Pero se me preguntar por qu no has sido Sucha?21. En sntesis, debo llegar a ser aquel yo mismo que todava no soy. Pero para conseguir este resultado debo tener confianza en aquel yo mismo que tiene la potencialidad de crecer sobre s mismo. Llega a ser aquello que eres: ste es el precepto slo aparentemente paradjico que me dirige la naturaleza22; un precepto anlogo normalmente al que ella dirige a todo otro ente (porque todo ente a su modo est marcado por un vaco de ser), diverso, sin embargo, en la sustancia, por la capacidad que el hombre y slo el hombre tiene de responder libremente, como individuo, a este precepto. Aqu libertad no posee el sentido, genricamente vaco, que el trmino tiene en gran parte de la cultura contempornea pinsese, por ejemplo, en la posicin de MAX W EBER, eficazmente sintetizada en la afirmacin segn la cual cada uno debe ser libre de escoger su propio Dios. Libertad, en este caso, no hace alusin a una posible eleccin arbitraria de accin, sino a la posibilidad que nosotros tenemos (y a la cual podemos tambin renunciar) de decir s a nosotros mismos, reconociendo nuestra naturaleza y asumindola como normativa. Eso que nuestra naturaleza es, su razn de ser, su logos, es la medida de nuestro ser y de nuestro actuar; es nuestro ser, cuando se proyecta en la accin. En esta perspectiva, la referencia a la dimensin normativa de la naturaleza puede verdaderamente constituir un modo de pensar el mundo23; ese modo de pensar al mundo que lo lee (al mundo) como dotado de sentido', Y el derecho natural puede apropiadamente ser definido como el orden de la existencia24.

CAPTULO IV EL DERECHO NATURAL 1. EL DERECHO NATURAL. DEFINICIN Y FUNCIN No es posible llevar a una rigurosa y positiva unidad de significado la expresin derecho natural. En la historia plurisecular del pensamiento jurdico y poltico occidental tal expresin ha sido usada desde perspectivas tan diversas que resulta objetivamente desesperante toda tentativa de reductio ad unum del concepto. El nico modo, quiz, para dar a nuestra expresin alguna unidad, es el de conferirle una cualidad polmica y negativa: postular la existencia de un derecho natural significara, en esta clave, afirmar que la dimensin de la juridicidad no coincide en su principio con la del derecho puesto por el legislador dentro de la comunidad poltica a la cual va dirigido. Ms analticamente, la referencia al derecho natural implicara, por tanto, tres asuntos fundamentales y no separables; a) la existencia de un derecho meta-positivo; b) que ese derecho meta- positivo debe ser considerado intrnsecamente vlido aunque carezca de reconocimiento por parte del legislador; c) que el mismo es axiolgicamente superior al derecho positivo, debindosele considerar como su modelo ideal; d) (y, por tanto, que ese derecho meta-positivo est dotado de una obligatoriedad superior, en caso de que surja un contraste irreductible entre sus prescripciones y aquellas puestas por el legislador). Es evidente que semejante definicin en negativo del derecho natural, si bien ciertamente no es incorrecta, puede dejar insatisfechos a algunos, tanto en el plano histrico como en el teortico. En el plano histrico, porque para definir el derecho natural se recurre (generalizando indebidamente) a una nocin, la del derecho positivo, caracterizada tambin ella por las ambigedades histricas y semnticas; y que slo a partir de la mitad del siglo XIX (en la poca en la cual comenz a afirmarse el positivismo jurdico) ha emergido decididamente como metodolgicamente antagnica respecto a la del derecho natural. Pero es una definicin insatisfactoria, incluso teorticamente, porque cuando se define en negativo el derecho CAPTULO IV EL DERECHO NATURAL * EL DERECHO NATURAL. DEFINICIN Y FUNCIN No es posible llevar a una rigurosa y positiva unidad de significado la expresin derecho natural. En la historia plurisecular del pensamiento jurdico y poltico occidental tal expresin ha sido usada desde perspectivas tan diversas que resulta objetivamente desesperante toda tentativa de reductio ad unum del concepto. El nico modo, quiz, para dar a nuestra expresin alguna unidad, es el de conferirle una cualidad polmica y negativa: postular la existencia de un derecho natural significara, en esta clave, afirmar que la dimensin de la juridicidad no coincide en su principio con la del derecho puesto por el legislador dentro de la comunidad poltica a la cual va dirigido. Ms analticamente, la referencia al derecho natural implicara, por tanto, tres asuntos fundamentales y no separables; a) la existencia de un derecho meta-positivo; b) que ese derecho meta- positivo debe ser considerado intrnsecamente vlido aunque carezca de reconocimiento por parte del legislador; c) que el mismo es axiolgicamente superior al derecho positivo, debindosele considerar como su modelo ideal; d) (y, por tanto, que ese derecho meta-positivo

est dotado de una obligatoriedad superior, en caso de que surja un contraste irreductible entre sus prescripciones y aquellas puestas por el legislador). Es evidente que semejante definicin en negativo del derecho natural, si bien ciertamente no es incorrecta, puede dejar insatisfechos a algunos, tanto en el plano histrico como en el teortico. En el plano histrico, porque para definir el derecho natural se recurre (generalizando indebidamente) a una nocin, la del derecho positivo, caracterizada tambin ella por las ambigedades histricas y semnticas; y que slo a partir de la mitad del siglo xix (en la poca en la cual comenz a afirmarse el positivismo jurdico) ha emergido decididamente como metodolgicamente antagnica respecto a la del derecho natural. Pero es una definicin insatisfactoria, incluso teorticamente, porque cuando se define en negativo el derecho Los adversarios ms tenaces del iusnaturalismo gustan de subrayar, sin embargo, cmo no siempre histricamente la referencia al derecho natural haya posedo un rasgo progresista, de lmite a las pretensiones indebidas del poder. Destacan como a veces ha sido invocado para otorgar una ulterior legitimacin a la realidad del poder constituido. Es clebre, por ejemplo, la perspectiva de HOBBES, en la cual el reclamo a la ley de la naturaleza sirve para dar fundamento filosfico a la necesidad de la subordinacin ms rigurosa de los consociados a la voluntad del Leviathan. Otras veces, se observa, la apelacin al derecho natural aparece ms como un elemento funcional en la mera lucha ideolgico-poltica, que para la defensa de los valores humanos. No cabe la menor duda, p. e., que en ciertas corrientes del pensamiento poltico catlico del siglo xix el reclamo iusnaturalista fue a menudo utilizado en clave reaccionaria, como instrumento de contestacin de la nueva estructura liberal y constitucional del Estado y en favor de su tradicional legitimacin paternalista. No es difcil, sin embargo, responder a esta afirmacin (en s misma plenamente fundada) indicando que la verdadera fuerza histrica de la doctrina del derecho natural se ha puesto de manifiesto siempre que ha sido utilizada como supremo argumento contra el poder y no corno fundamento del poder. La imagen de Antgona, en la homnima tragedia de SFOCLES, definida con mucho nfasis, pero no de manera incorrecta como la herona del derecho natural, resulta, desde este ngulo de mira, absolutamente emblemtica. Antgona, en efecto, no acta contra el poder porque lo considere deslegitimado, es decir, porque sea partidaria de que Creonte sea sustituido en el trono por otro soberano, ni porque considere al poder malvado en s mismo. Ella se niega a obedecer teniendo plena certeza de que la muerte ser el precio de su rechazo porque, por otra parte, no considera superable la escisin que ella advierte con trgica lucidez entre la voluntad de los hombres y la voluntad de los dioses; o, para usar una expresin ms moderna, entre dos mundos: el que se manifiesta en la intimidad de la conciencia y el que se manifiesta en el orden social extrnseco. Y porque advierte esta escisin eminentemente trgica, porque Antgona, repetimos, no sabe formular una hiptesis de alguna tcnica de superacin est puesta en juego el sentido ltimo de su misma existencia: negarla, eludirla o banalizarla equivaldra a la prdida de la propia

identidad. El rechazo que ella opone a Creonte y a sus leyes posee, pues, un valor arquetpico: negar, eludir o banalizar el problema del derecho natural y de su fuerza obligatoria, significa vaciar de sentido la realidad terriblemente compleja y no pocas veces terriblemente trgica de la misma existencia humana. 2. La DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL EN LA TRADICIN FILOSFICA Leyendo, como hemos sugerido hacer, la doctrina del derecho natural ms en su valor prctico que terico, resulta fcil destacar como cualquier acepcin de naturaleza bien puede resultar funcional para el objetivo indicado. Cualquiera que sea, en efecto, el significado que se quiera dar a la idea de naturaleza, queda claro que hace referencia a una dimensin sobre la cual no tenemos posibilidad de obrar, sino que, por el contrario, nos domina o, al menos, nos condiciona, constituyendo para nosotros el horizonte posible de pensar la justicia. Referirse a la naturaleza implica, por ello, referirse a una dimensin que sea cual sea el modo como venga entendidaconstituye un lmite objetivo a la voluntad del hombre, y, en particular, a la voluntad de quien detenta el poder. Las tres variantes fundamentales de iusnaturalismo, elaboradas por la tradicin filosfica occidental la biolgiconaturalista, la teolgica y la racionalista comparten todas este presupuesto. La primera perspectiva, hecha clebre en un fragmento de ULPIANO, que define el derecho natural como el conjunto de preceptos prescritos por la naturaleza a todos los animales3, est en la raz de perspectivas que son a la vez antiqusimas y novsimas. Baste pensar en el fundamento naturalista de la doctrina del disenso civil de THOREAU, O las temticas ecolgicas que gozan hoy de notable audicin. La naturaleza, en esta perspectiva, es vista como una madre sabia y providente, que no hace distincin entre ninguno de sus hijos (y que, en consecuencia, dirige los mismos preceptos a todos los animales) y que estima slo aquello que posee valor autntico y aquello que es esencial a la defensa y a la promocin de la vida. A tal visin de la naturaleza y de la vida simple viene contrapuesta la artificiosidad de la vida social de los hombres, fuente de innumerables arbitrarias distorsiones. El derecho natural adquiere en esta perspectiva el valor de criterio ltimo, no solo de justicia, sino sobre todo de felicidad. En cuanto teorticamente ingenuo (aunque solo sea porque la pretendida simplicidad de la naturaleza y de su derecho puede ser entendida en formas dramticamente antitticas e irreconciliables: existe toda una tradicin que viene desde los sofistas y llega hasta el Marqus de Sade y otros, que individan como primer precepto natural aquel que reconoce al ms fuerte todo derecho sobre el ms dbil), el iusnaturalismo naturalista posee una atraccin profunda y constituye uno de los pocos puntos de contacto entre la tradicin occidental y la oriental, que ha reconocido siempre a la naturaleza como madre un relieve primario. En la perspectiva del iusnaturalismo teolgico la naturaleza no posee ninguna relevancia intrnseca, sino por el hecho de que en ella y por ella se da a conocer la voluntad normativa divina. En las tradiciones que ponen en su fundamento una revelacin, la doctrina del derecho natural ha podido encontrar su espacio solo identificando los preceptos del derecho natural con quod in lege et in Evangelio continetur [lo que est contenido en la ley y en el Evangelio], segn la clebre

frmula de GRACIANO4, que de hecho es la recogida an en la actualidad por la teologa evanglica del derecho. Es evidente que el iusnaturalismo cristiano posee, sin embargo, una especfica ductilidad, por el hecho de que dentro del cristianismo la revelacin no posee aquella rigidez que distingue a la perspectiva hebraica o a la islmica. Si los preceptos bblicos (para los hebreos) o los cornicos (para los musulmanes) valen exclusivamente en cuanto queridos como tales por Dios, en la perspectiva cristiana el derecho natural coincide de hecho con el derecho original, es decir, con el derecho que tendra vigencia entre los hombres si ellos no se hubieran alejado de Dios. El derecho de naturaleza es esencialmente para usar una feliz frmula agustiniana un ius caritatis, cuya finalidad no es tanto la de permitir al hombre adquirir mritos a los ojos de Dios, a travs de una puntual obediencia de sus preceptos, como la de ayudar a los hombres a reconstituir una comunidad de vida fraterna5. Est claro que de tal modo los hombres, obedeciendo al derecho natural, obedecen inmediatamente a la voluntad de Dios, porque la ley divina es ley de amor y Dios no quiere de los hombres otra cosa sino que vivan esta ley. Pero es tambin claro que desde esta perspectiva adquiere el valor de una ley de libertad, obedeciendo a la cual los hombres pueden llegar a la reconquista de s mismos6. Segn la tercera perspectiva, aquella del as llamado iusnaturalismo racional o moderno, que comnmente se considera inaugurada por la gran personalidad de HUGO GROCIO7, no puede considerarse como fundamento del derecho natural ni la naturaleza en el sentido general, fsico, del trmino, ni la voluntad divina (sobre la estrecha identidad de la cual, despus de la Reforma protestante, es decir, despus de la crisis del universalismo cristiano medieval, y a no existe ms la posibilidad de pronunciarse con seguridad), sino la naturaleza especfica del ser del hombre, la cual es propia de todos los seres humanos: la razn, entendida no como facultad de alcanzar los principios (es decir, entendida clsicamente como logos), sino como facultad calculante, es decir, de establecer relaciones8. La razn une all donde la religin, la nacionalidad, las costumbres, dividen; ella habla el mismo lenguaje a todos los hombres y a todos dirige los mismos preceptos. El iusnaturalismo se transforma propiamente en un ius-racionalismo, que obtiene un inmenso xito en la poca moderna hasta el advenimiento del historicismo, y que constituye el presupuesto conceptual de la codificacin decimonnica del derecho positivo. La fascinacin del iusracionalismo es indubitable: se trata... de uno entre los ms importantes, quiz en muchos aspectos el ms importante, ciertamente del ms radical modelo de razn jurdica pensado en la historia de la cultura jurdica9. Esto explica la actitud de parlisis respecto a l y el carcter particularmente penetrante de las crticas que se le han dirigido y que parecan hasta hace algunos decenios haberlo definitivamente golpeado en el corazn. Sin embargo hoy siempre ms nos convencemos de que se trata de crticas que de hecho se refieren a aspectos secundarios de la doctrina ms que a su mdula. Es verdad, en efecto, que resulta ingenuo pretender deducir del postulado iusracionalstico cumplidos ordenamientos normativos como han hecho enteras

generaciones de juristas elaborando tratados de derecho natural siempre ms amplios y detallados. Y es tambin verdad que en el encuentro entre las pretensiones de la abstracta razn humana y las razones concretas de la historia son siempre estas ltimas las que al fin logran la mejor parte. Pero el postulado especfico del iusracionalismo, la pretensin que el derecho positivo venga siempre y donde quiera llevado ante el tribunal de la razn humana, y que ninguna dinmica histrica en cuanto fundada en las tradiciones de un pueblopueda nunca justificar la humillacin de la razn, es, sin duda alguna, una adquisicin esencial y definitiva de la conciencia occidental. La experiencia del historicismo, ms que erradicarlo, ha fecundado (obviamente a su modo) el pensamiento iusnaturalista, dndole una mayor ductilidad conceptual e imponindole una atencin ms vigilante a la justificacin de las propias buenas razones. Es as que despus de la gran estacin del historicismo, en la cual pareca definitivamente expulsado de la escena cultural, el pensamiento iusnaturalista ha resurgido, enriquecido por una doble conciencia: que la historicidad no est en contradiccin con sus propios postulados y se ha hablado, en consecuencia, de un derecho natural dinmico o de contenido variable10y que la razn, de la cual el iusnaturalismo contina a hacerse extremo defensor, no es extrnseca sino intrnseca al derecho positivo mismo (que desde esa perspectiva ha sido denominado derecho natural vigente). Como las reglas del lenguaje no pueden ser remitidas a un superlenguaje que constituya la medida de todas las lenguas singulares, sino que son inmanentes al lenguaje mismo y constituyen a tal punto el ndice de expresividad que no pueden ser violadas, so pena de la incomprensibilidad parcial y al lmite total de lo que viene expresado lingsticamente, as el derecho natural no est contenido en un super cdigo, sino en las mismas normas de derecho positivo del cual constituye la razn de ser fundamental, eliminada la cual el derecho positivo mismo decae en algo sin sentido, con la consecuencia de que su obligatoriedad tiende a perderse con extrema rapidez. La antigua intuicin agustiniana, segn la cual una ley que no sea justa no merece propiamente el nombre de ley, mantiene todava hoy toda su estricta carga de sentido: el derecho positivo, cuando no es percibido como justo (es decir, cuando no est internamente regido por la razn), viene rpidamente desatendido y contina viviendo una existencia puramente formal, como norma escrita en los cdigos, s, pero no aplicada y quiz ni siquiera muy conocida por los destinatarios, porque ni siquiera el continuo apoyo del poder sancionatorio del ordenamiento puede dar una razn de ser a aquello que constitutivamente carece de razn (si no en el breve perodo o en los ordenamientos totalitarios en los cuales la violencia toma el puesto del derecho). 3. PERSPECTIVAS DEL IUSNATURALISMO Entre las numerosas contradicciones de la cultura contempornea est, sin duda, tambin la iusnaturalista. Desde un punto de vista material, el pensamiento iusnaturalista celebra en nuestro tiempo sus triunfos; y, sin embargo, la referencia al derecho natural ha prcticamente desaparecido del lxico jurdico y poltico contemporneo. El iusnaturalismo ha derrotado al estatalismo (y su indebida

pretensin de hacer del derecho una mera tcnica al servicio de la organizacin poltica del Estado) y ha puesto contra las cuerdas al iuspositivismo, desenmascarando sobre todo sus ingenuidades metodolgicas11. Pero no ha sabido sacar provecho de sus victorias. La idea de que toda referencia al derecho natural comporte una adhesin ciega a una anticuada y antihistrica perspectiva metafsica es suficiente para retraer a muchos juristas de definirse como iusnaturalistas. Tiene poco relieve el hecho de que lo que se considera anticuado no es propiamente la metafsica en cuanto tal, sino su deformacin que ha sido tomada por metafsica por buena parte de la filosofa contempornea. De este dato de hecho resulta la caracterstica fragilidad de la cultura jurdica contempornea, que ha sabido liberarse del formalismo, que ha sabido denunciar los lmites del estatalismo jurdico, que est largamente permeada por el discurso axiolgico, pero que en el plano metodolgico conserva una ambigedad, ligada todava a un no precisado primado de la ley, que si no es entendida positivistamente como la mera voluntad del legislador, no es identificada con aquellas instancias fundamentales de justicia que son el hard core del iusnaturalismo. Es necesario reiterar que nunca como en nuestro tiempo el iusnaturalismo celebra sus triunfos. Si, en efecto, en el plano estrictamente metodolgico, la ciencia jurdica contempornea rechaza todava reconocerse iusnaturalista, lo es, sin embargo, en los hechos, como lo muestra el relieve planetario que ha adquirido en los ltimos decenios la temtica de los derechos humanos, como temtica estrictamente jurdica 11. Los derechos humanos, en efecto, no son otra cosa que el modo como se representan en nuestro tiempo y en una forma particularmente aguerrida las instancias ms profundas del iusnaturalismo. Quien define, promueve, defiende, difunde o lleva en el corazn los derechos del hombre es decir, en primer lugar el jurista no hace otra cosa, en definitiva, que colocarse en el marco de la tradicin iusnaturalista, renovndola quiz inconscientemente con una sensibilidad lingstica, y muchas veces tambin con una agudeza metodolgica del todo modernas. El derecho del porvenir ser y lo ser porque en grandsima parte ya lo es un derecho cosmopolita', es decir, un derecho para usar las clebres palabras de KANT cuya violacin en un punto de la Tierra ser considerada intolerable en todos los dems puntos. Si el precio que la doctrina del derecho natural debe pagar a los gustos lexicales del presente, para mantener su propia identidad, ms all de la variacin de las etiquetas, es el de regenerarse como doctrina de los derechos del hombre, no se trata ciertamente de un precio muy alto, como demuestra el hecho de que ha sido prcticamente ya pagado en su integridad por los mejores juristas de nuestro tiempo. 4. APNDICE: LA HISTORICIDAD DEL DERECHO NATURAL Alguna consideracin ulterior amerita la consideracin de la historicidad del derecho natural. Es bien conocido que la concepcin iusnaturalista tradicional ha insistido siempre en la inmutabilidad del derecho natural. Las palabras que Sfocles pone en la boca de Antgona frente a Creonte: No pensaba que tus edictos tuviesen tanta fuerza, al punto que un mortal pudiese transgredir las leyes no escritas e incancelables de los dioses. stas, en efecto, no son de hoy o de ayer, sino que viven siempre y ninguno sabe cuando aparecieron13, constituyen verdaderamente

uno de los puntos ms altos alcanzados por la conciencia del hombre occidental y no toleran ligeras o banales hermenuticas reductivistas. Es verdad, por otra parte, sin embargo, que junto a sta, que hemos dicho que es la concepcin tradicional y ms venerada del derecho natural, se coloca otra concepcin que amerita tambin ella, a su modo, ser considerada tambin tradicional. Hablo de la teora del as llamado derecho natural dinmico, histricamente variable, aquel que gira sobre el hecho de que el hombre mismo est sujeto a un desarrollo y en su misma conciencia es histrico. Ahora bien, por una parte, se ha dicho que la insistencia en la historicidad del hombre es sin duda correcta dentro de un discurso histrico, sociolgico, psicolgico o antropolgico (en sntesis, dentro de las ciencias humanas) pero que resulta vana desde una perspectiva rigurosamente filosfica. Insistir como es el caso, por ejemplo, de BOCKLE14 sobre el hecho de que el sujeto puede ser reconocido solamente en un acto de decisin histrica no nos da absolutamente ningn criterio sobre como podemos individuar dentro de la dinmica de la historia aquellos que son los sujetos reales (histricamente quin es sujeto? Es el individuo y solamente l? O son considerados sujetos, tambin los pueblos, las corporaciones, los movimientos colectivos?), e incluso se corre el serio riesgo de caer en un crculo vicioso (por una parte se afirma que solo el hombre y no, p. e., el mundo fsico est marcado por la historicidad; ms an, se dice que el hombre es definible slo a travs de su historicidad; por otra parte, cuando se quiere definirla historicidad, se la define no en relacin con el mundo fsico, sino slo en relacin al hombre). A menos que no se quiera concluir, como hacen algunos15, que el hombre, en cuanto ser histrico, es indefinible, se deber admitir o que el concepto de hombre es polismico [que posee una pluralidad de significados] y es solo en tal sentido histrico (es decir, que ello reenva a significados diversos, no correlativos entre s, que se han sucedido en la historia), o que existe un aliquid [algo] eso que llamamos justamente hombre que entre sus caractersticas tiene la de experimentarse a s mismo en la temporalidad y, consiguientemente, de enriquecerse (o empobrecerse) a s mismo segn sus mediciones temporales16. Es decir, en otras palabras, que lo que es histrico es la cultura y no la naturaleza. Pero diciendo esto no decimos todava nada particularmente resolutivo, ya sea porque las relaciones naturaleza / cultura son arduas de definir (y este es el papel de la filosofa de la cultura), ya sea porque la misma naturaleza no puede ser entendida mecanicistamente, como fra e inerte datidad [conjunto de datos]: es inherente a la naturaleza un logos y este logos est sujeto a las leyes de la temporalidad17. Para un correcto planteamiento (no se pretende aqu ms que eso) del problema de la historicidad del derecho natural es necesario volver sobre un punto fundamental: la instancia iusnaturalista especfica no es la de la eternidad y la inmutabilidad de los preceptos del derecho natural, sino la de su no arbitrariedad1*. Es a esto a lo que quiere aludir en el fondo Antgona cuando contrapone los decretos de Creonte arbitrarios, en cunto humanos, en cuanto fundados solamente en la voluntad del tirano a las leyes de los dioses, absolutas justamente porque son fruto de

voluntad no contingente como aquella de los mortales, sino por el contrario sobrehumanas. Esta instancia de la no arbitrariedad se encuentra tambin en la pretensin tpicamente iusnaturalista de deducir el deber ser del ser . Este axioma escribe SCHLLER19 no afirma nada sobre la estabilidad o mutabilidad del ser humano, sino sobre la rigurosa correlacin entre ser y deber. Slo de esta correlacin afirma el axioma su absoluta validez. En qu medida el hombre, en cada variabilidad histrica de su ser, siga siendo siempre el mismo, es, a este propsito, un problema totalmente distinto. Responder a ello no es primariamente funcin de la tica, sino de una antropologa metafsica. En otras palabras, una vez reafirmado el carcter ontolgico de los principios iusnaturalistas, queda como problema relevante, s, pero secundario, el de la determinacin de la dinamicidad del ser sobre el cual esos principios estn fundamentados. Pero sean cuales sean las caractersticas de esta dinamicidad, ella no est, a su vez, carente de medida. Por las mismas consideraciones anteriormente formuladas, se deber sostener que la dinamicidad de la naturaleza (o, si se quiere, la historicidad del ser del hombre) se da dentro de su estructura propia. Es este el significado de la distincin tomista (aparentemente ingenua) en orden a la mutabilidad de la ley natural, que est admitida, s, per additionem [por adicin], pero no per modum substractionis [por modo de substraccin]20. Si la historicidad es dada a los entes para que consigan su ser, no se podr sostener que sus eventuales cadas o desviaciones deban colocarse en su naturaleza propia. Una vez ms, frente a la mera facticidad de marca no materialista sino historicista, que nos muestra como el hombre, en su historia real, haya infinitas veces recorrido las vas sin salida del odio y de la violencia, se impone por el logos filosfico la carga de asumir la responsabilidad de la discriminacin (que puede sonar, a veces, como una dura condena de la historia). El historicismo banal desemboca en el relativismo y en el justificacionismo histrico. Un historicismo serio sabe que no es verdad que lo real, solo en cuanto real, sea racional, sino que es racional slo aquello que puede ser llamado efectual, es decir, aquello que produce efectos segn lo que dicta su logos. La clebre frmula hegeliana de la Vorrede a los Lineamientos de Filosofa del Derecho (was vernnftig ist, das ist wirklich; und was wirklich ist, das ist vernnftig) traducida infaustamente por MESSINEO como aquello que es racional es real y aquello que es real es racional21 readquiere con la sustitucin de efectual por real su justo valor, que sirve, ms que nada, a distinguir un historicismo profundo como el hegeliano de sus deformadas contrafiguras e imitaciones22. Aquello que en la historia se manifiesta como efectual no es nunca el producto del mero caso, ni de una seleccin mecnica de eventos; es el emerger inventivo de una intencin, sin la cual el mundo mismo estara privado de inteligibilidad23.

CAPTULO V EL DERECHO NATURAL y LA FALACIA NATURALISTA 1. LA AS LLAMADA LEY DE HUME Escribe BOBBIO: Que un cierto acontecimiento sea natural es o debera ser un juicio de hecho, surgido de la observacin de aquello que acontece entre los hombres, materia, se dira hoy, de investigaciones empricas como la antropologa o la sociologa. Que ese mismo acontecimiento deba aprobarse como justo o como injusto es, por el contrario, un juicio de valor. Pero cmo es posible deducir un juicio de valor de un juicio de hecho? He pedido en vano a los iusnaturalistas una respuesta satisfactoria a esta pregunta1. La acusacin que, con ejemplar claridad, BOBBIO dirige en el prrafo citado a los iusnaturalistas es la de incurrir en el error lgico comnmente llamado paralogismo naturalista o falacia naturalista, que consiste en violar aquella que es comnmente conocida como Ley de Hume, porque su primera formulacin apareci en el Treatise of Human Nature [Tratado de la naturaleza humana] de este autor. En realidad el filsofo escocs dedica a este tema slo una referencia muy rpida y no desarrollada, aunque s penetrante, que tiene, sin embargo, indudablemente, el mrito de focalizar con extrema precisin una especfica dimensin problemtica. He aqu lo que dice HUME: En todo sistema de moral que he conocido hasta ahora, he encontrado siempre que el autor avanza algo, mientras razona del modo ms comn y afirma la existencia de un Dios, o hace observaciones sobre las cosas humanas. Luego, siempre seguidamente, descubro con sorpresa que, en lugar de las habituales frmulas copulativas es y no es, encuentro proposiciones coligadas con un debe y no debe. Se trata de un cambio imperceptible, pero que posee, sin embargo, la mayor importancia. En efecto, dado que estos debe y no debe exprimen una nueva relacin o una nueva afirmacin, es necesario que sean observados y explicados ... Pero, dado que los autores no siguen habitualmente esta precaucin, me permito recomendarla a los lectores, estando convencido de que un mnimo de atencin al respecto provocar el cambio de todos los comunes sistemas de moral y nos har entender que la distincin entre el vicio y la virtud no se fundamenta simplemente en las relaciones entre los objetos y no viene percibida mediante la razn2. En sntesis podemos definir la Ley de HUME como la siguiente regla lgica: de una serie de proposiciones todas asertivas no puede inferirse ningn precepto. O dicho de otra manera: ninguna conclusin preceptiva puede ser tratada lgicamente por una serie de premisas que no contenga al menos un precepto. De las aserciones a los preceptos hay, en suma, un salto lgico3. 2. EL NO COGNITIVISMO TICO Y LA GRAN DIVISIN De la aceptacin de la ley de Hume deriva aquella perspectiva teortica que se conoce habitualmente como no cognitivismo tico. Es la perspectiva que para evitar la Cada en la falacia naturalista niega a todo discurso de filosofa prctica, preceptivo y/o valorativo (como los de la filosofa moral, de la esttica, de la filosofa jurdica y poltica, etc.) un autntico alcance cognoscitivo4. Nace as la llamada gran

divisin, que considera recprocamente irreductibles los discursos factuales y los discursos normativos. Algunos no cognitivistas han exasperado de tal manera su posicin que han identificado el no cognitivismo con el no descriptivismo tico. Es decir, han sostenido que, siendo inderivables de cualquier observacin empricofactual, los discursos ticos (y en general todos los discursos prescriptivos) deberan ser considerados como totalmente carentes de significado, meras expresiones de estados de emocin moral, no exprimibles en categoras lgico-teorticas y relevantes, cuando ms, slo en clave estrictamente psicologista. Esta actitud radical no es hoy generalmente compartida por la mayor parte de los filsofos analticos, que tienden a calificar como error lgico, verdadera y propia falacia descriptivista, la pretensin de negar la posibilidad de poner bajo control lgicamente relevante los discursos preceptivos. Por otra parte, como justamente subraya ANNA PINTO- RE, tambin para el no cognitivista que haya superado la falacia descriptivista, en el ms pequeo razonamiento moral est siempre un principio descriptivo que no puede ser extrado de la descripcin de los hechos y que depende nicamente de la opcin individual. Por tanto, a los ojos del no cognitivista todas las morales son equivalentes bajo el perfil de su justificacin ltima y ninguna opcin moral puede aspirar a una mayor dignidad que la de cualquier otra5. Qu espacio puede quedar del iusnaturalismo, una vez expuesto a la estrechez de las crticas serradas de los no cognitivistas? Podra parecer que muy poco. En efecto, algunos de ellos han tratado de reelaborar su pensamiento integrando en la perspectiva iusnaturalista una franca aceptacin de la ley de HUME, OTFRIED HFFE, por ejemplo, considera que un pensamiento iusnaturalista que desee evitar caer en el paralogismo [razonamiento falso] naturalista, debe partir de una premisa de tipo normativo el principio de la moralidad y mediarla con una premisa de tipo descriptivo las condiciones de aplicacin de la justicia para deducir la conclusin normativo-iusnaturalista el principio jurdico de la justicia6. Un iusnaturalista de este tipo escapa, evidentemente, a las crticas de los divisionistas, pero termina por pagar un precio relevante: el de fundar el principio de justicia sobre la asuncin de una premisa normativa que puede ser totalmente condivisible en su contenido material, pero que, en la perspectiva elaborada por HFFE, luce potencialmente arbitraria porque carece de fundamento objetivo. En este punto es lcito preguntarse si el remedio elaborado por HFFE no resulta peor que la enfermedad. Uno puede preguntarse si l, para evitar la cada en el paralogismo naturalista, no ha elaborado, de hecho (evidentemente contra sus mismas intenciones), una perspectiva no encuadrable en las categoras tradicionales del iusnaturalismo. Resulta evidente, pues, que cualquier terico del derecho natural que quiera dar una respuesta seria a las crticas de los no cognitivistas, debe, por una parte, tomar en serio sus crticas, pero, por otra, tambin, no dejarse fascinar dogmticamente por ellas. El no cognitivismo, en efecto, por cuanto parece a muchos intrnsecamente factible, es mucho ms ambiguo y problemtico de cuanto parece a primera vista.

Ello exige anlisis rigurosos y pacientes que nos muestren los justos mbitos y los justos lmites. * LAS BUENAS Y LAS MALAS RAZONES DE LA LEY DE HUME Observemos, para comenzar, que el fundamento estrictamente lgico de la ley de Hume resulta mucho ms frgil de lo que inicialmente aparece. Por lo indicado anteriormente, parece objetivamente imposible dar una prueba lgicamente satisfactoria de la tesis segn la cual hay un salto lgico entre lo descriptivo y lo prescriptivo (o, si se prefiere, de la tesis para la cual la conclusin de una inferencia no puede contener nada que no est ya presente en las premisas de la misma). Pero si no es objetivamente comprobable qu queda de esta tesis? Segn algunos, ella puede ser considerada como postulado filosfico fruto de una posicin en ltimo anlisis arbitraria en favor de la opcin y de la responsabilidad individuales como valores supremos. Su aceptacin (o, al menos, su ser tenida en consideracin), caracteriza la metafsica del filsofo analtico y es uno de los criterios distintivos entre filosofas analticas y sintticas7. Pero para valorar correctamente la plausibilidad [plausible: digno de aplauso o de alabanza] de la ley de HUME podemos recorrer tambin otras argumentaciones, de carcter no estrictamente lgico, que distingan diversos planos de relevancia. Sobre un plano minimalista, dbil, la gran divisin tambin puede ser considerada muy razonable. La instancia mnima del no cognitivismo es (y debe ser) universalmente escuchada. Ella consiste en la refutacin de la posibilidad de derivar el valor de un hecho de su simple producirse, es decir, derivar el juicio de valor concerniente a un acontecimiento del puro juicio de existencia relativo al mismo acontecimiento. Es totalmente contra intuitivo, por ejemplo, sostener que todo lo que acontece en el mundo es, por el hecho de verificarse, bueno, justo, bello, o, por el contrario, malo, injusto, feo, etc.8. Pero el no cognitivismo puede llevar consigo, como se ha visto, tambin una instancia maximalista, segn la cual todas las proposiciones axiolgicas y/o normativas seran, en definitiva, o carentes totalmente de sentido o arbitrarias, en cuanto no fundadas objetivamente sobre nada (y menos que en cualquier otra cosa en la naturaleza) y, portante, vlidas y relativas para el sujeto que las profiere. Caera as toda posibilidad de construir un discurso iusnaturalista, todo discurso dirigido a fundar el deber ser sobre un ser como el de la naturaleza (cualquiera que sea, luego, el concepto concreto que de ella se tenga). * Lo NORMATIVO, LO FACTUAL, LO COGNITIVO Con esta versin maximalista del no cognitivismo se pueden desarrollar diversas argumentaciones. Observemos, en primer lugar, con Cotta, como el no cognitivismo esconde en s una curiosa contradiccin. Si se niega toda posibilidad de fundamento objetivo de los valores, no se puede sino concluir en favor de su gratuidad y arbitrariedad ... Pero si los valores fuesen verdaderamente arbitrarios, objeto o, mejor, resultado de una pura opcin, ellos no se ran ni siquiera comunicables, porque la comunicacin reclama una cierta posibilidad de objetivacin y de racionalidad, ms all de las preferencias subjetivas. Ellos [los valores] seran solamente participables emotivamente, por empata, o impuestos. En ambos casos los valores terminan, paradjicamente, por transformarse en hechos. Ms an, lo que en definitiva asumira la dignidad del valor sera, ni ms ni menos,

el hecho cumplido, o sea, la fuerza, sea de tipo emocional o de tipo material. La situacin no cambia si, en el intento de sustraerlos de la arbitrariedad subjetivista, se consideran tanto los valores como las creencias como las ideologas de un grupo social, ms que del individuo. En tal caso, se acenta tambin la resolucin del valor en el hecho cumplido y la incomunicabilidad se agrava cualitativamente, an reducindose cuantitativamente9. Podemos agregar algo ms. Es verdad que de la proposicin A va a casa no se puede deducir, sin recurrir a una premisa normativa, A debe ir a casa10. El ejemplo, sin embargo, es relevante slo si se acepta razonar desde una perspectiva teortica caracterizada por un reduccionismo radical (como es, justamente, aquella del no cognitivismo tico). A va a casa es, en efecto, una proposicin que descubre slo un fragmento de experiencia; es sobre lo real, que de lo real me hace entender bien poco y del cual efectivamente no puedo deducir algo que sea normativo. Pero, justamente por esto, no se puede decir que sea verdaderamente descriptiva de un hecho la proposicin A va a casa. Para serlo, ella debera decir algo no fragmentario, es decir, encuadrado en el conjunto de los hechos que componen lo real. Del fragmento deberemos poder reconstruir (al menos en parte) el todo que lo recomprende. Si, por ejemplo, por A entendemos el escolar A, y damos a su dimensin de andar una dimensin cronolgica (por ejemplo: A va a casa cuando ha terminado la escuela) comienza a perfilarse como plausible la proposicin A debe andar a casa cuando la escuela haya terminado. Sucesivas integraciones de experiencia no normativas, sino factuales pueden ayudamos a dar sentido a un acontecimiento que, de otra manera, visto en una dimensin absolutamente fragmentaria, aparecera como totalmente incapaz de fundar un deber. En esta perspectiva, LUHMANN ha sostenido justamente que, contrariamente a la opinin de los no cognitivistas, lo normativo no se contrapone a lo factual (es decir, a la realidad vista no como yuxtaposicin de fragmentos, sino como complejidad) sino slo a lo cognitivo, es decir, a la lectura cientfica de lo real11. En cules lmites, entonces, puede el iusnaturalismo pretender derivar un deber ser del ser, o mejor de la naturaleza? En los lmites en los cuales la naturaleza no viene percibida por el hombre en la sola perspectiva (extremadamente reductiva) de la pura existencia (tanto ms que este modo de percibirla no es el de las mismas perspectivas cientficas ms avanzadas) en la cual el discurso argumentativo (aquel gracias al cual se opera el pase del ser al deber) no tiene un carcter exclusivamente lgico-formal. Lo admite, muy razonablemente, TAMMELO, quien es un sostenedor de la ley de HUME, cuando escribe: la inexistencia de cualquier esperanza, para los iusnaturalistas, y tambin para los filsofos morales cognitivistas, de derivar lgicamente juicios de valor y normas de enunciados de meros hechos, no significa que los iusnaturalistas hayan fallado del todo en su objetivo de dar una fundacin racional de las normas y de los sistemas de derecho natural. El tentativo fallido es slo el de atribuir una base lgica cognitivista al iusnaturalismo. Que no pueda encontrarse una base slida a travs de la va de la verificacin no excluye que se pueda recurrir a aquellos procedimientos de con-

validacin de los juicios de valor y norma, quesean apropiados y naturales respecto a ellos. Este tipo de procedimientos puede ser llamado justificacin12. Salimos, sin embargo, de las estrecheces de HUME cuando recibimos la naturaleza en funcin de su logos, de su esencia, o si se prefiere como tele algicamente orientada. Escribe justamente CARCATERRA: Que de la determinacin del deber ser se distinga la determinacin del ser en el sentido del existir ... no significa que no se distinga la determinacin del ser en el sentido de ser de un cierto gnero, con una especfica propiedad y relacin (predicado cualitativo) e, incluso, que no se distinga y destaque hasta no poder constituir el fundamento13. Pongamos ahora un ejemplo. Del juicio de hecho A es madre de B se puede deducir A debe acudir a B . La inferencia es vlida si consideramos el juicio de hecho como continente de una referencia de esencia; si en el concepto de madre entendemos lo que por esencia (o ms simplemente por naturaleza) est proyectado en el cuidado de los hijos (salvo la insurgencia de hiptesis excepcionales que alteren esta esencia, pero que son excepciones de bulto de una norma y que resultan, por ello, especficamente tematizadas). Un no cognitivista podra objetar que el ejemplo que se acaba de presentar funciona slo en apariencia, porque esconde una premisa directiva que ha sido expresamente acallada. Por ejemplo, Todas las madres deben hacerse cargo de los hijos. Por tanto la conclusin A debe acudir a B sera vlida en cuanto deducida no de A es madre de B sino del conjunto constituido por esta proposicin y de una premisa directiva implcita. Esta observacin crtica, sin embargo, deja abiertos algunos problemas. En base a cul criterio aceptamos como fundada la premisa Todas las madres deben hacerse cargo de los hijos? Para que esta proposicin tenga un sentido, es necesario que tenga un sentido el trmino madre, que antes que valorativo es esencialmente descriptivo (descriptivo de esencias). En otras palabras, aunque admitamos en el ejemplo que hemos puesto la presencia de una premisa directiva implcita, ello no quita que, a su vez, a esta premisa siga otra, ya no directiva sino descriptiva (repito: directiva no de la mera existencia, sino de la esencia). Ahora bien, si la descripcin de las esencias es fundamentalmente el modo ms apropiado de descubrir la naturaleza (ciertamente es el ms rico) podemos entender bien por qu el lenguaje comn da tanto relieve de carcter positivo a la expresin naturalmente. TAMMELO ha captado bien este punto: En un sentido no cognitivista la continuacin del uso de la diccin de derecho natural puede encontrar una base tambin en la funcin de incondicionada aprobacin que viene desarrollada por la expresin naturalmente , o cuando, por ejemplo, se dice naturalmente esto es justo, naturalmente as debe ser, donde naturalmente es sinnimo de es obvio que o es absolutamente racional que14. Obviamente se puede replicar que la descripcin de esencias corresponde de hecho a una valoracin y que fundar un deber ser sobre una descripcin de esencias equivale a fundarlo sobre un juicio de valor. Pero incluso admitiendo que la descripcin de esencias sea una valoracin, no se trata de una valoracin arbitraria o subjetiva. Algunos anlisis de Husserl son, al respecto, verdaderamente ejemplares. Estudiando el concepto de ciencia normativa, el

filsofo alemn sostiene que las normas deben tener un contenido teortico escindible del concepto de lo establecido y que, consiguientemente, se puede formular como hiptesis una dimensin del deber que sea independiente de cualquier deseo o voluntad (y como consecuencia agrego se radica no en la subjetividad sino en la objetividad de una esencia). Cuando decimos escribe Husserl Un guerrero debe ser valiente eso no significa que nosotros o cualquier otro desee o quiera, ordene o reclame que un guerrero sea valeroso. Se podra ms que todo pensar que, en general, es decir, en relacin con todo guerrero, un deseo o un reclamo de este gnero est justificado. Pero tambin una interpretacin similar no es del todo exacta, desde el momento en que no es efectivamente necesario hacer intervenir aqu la apreciacin de un deseo o de una exigencia o reclamo. Un guerrero debe ser valiente significa, sobre todo, que solamente un guerrero valiente es un buen guerrero ... Justamente porque este juicio de valor es vlido, tiene razn cualquiera que hacemos una afirmacin verdadera slo si en tal modo formulamos una afirmacin sobre una norma vlida, es decir, sobre el sentido de un acto de voluntad18. Ahora bien qu significa que el juicio Un guerrero debe ser vil es un juicio evidentemente no verdadero, porque, en el decir de Kelsen, no est en vigor una norma que prescriba eso? Es slo de la voluntad de un Imperator que dependera el eventual vigor de una norma semejante? Si esto fuese verdad, debera ser verdad tambin la posibilidad opuesta. Deberamos poder formular como hiptesis la posibilidad de la vigencia de una norma querida por un Imperator que prescribiese la vileza a los combatientes. Pero se tratara de una norma que podra ser objeto de pensamiento, pero no de efectiva deliberacin; podra ser formulada como hiptesis, pero no querida. Un soberano pacifista podra ciertamente querer la disolucin de su ejrcito y dar una norma en tal sentido (y nosotros, igualmente, podramos pensary desearnos una norma semejante), pero no podra nunca querer reclutar un ejrcito necesariamente vil, porque los miembros de este hipottico ejrcito no seran reconocibles como tales. En otras palabras, el concepto de guerrero no es estrictamente cognitivo, sino factual (en el sentido de Luhmann). Es decir, que ese concepto remite no a un mero juicio de existencia (es obvio que uno o varios guerreros singulares pueden ser viles), sino a un juicio de esencia. Si en la esencia del guerrero estuviese implcita la vileza no existiran (y quiz no habran existido nunca) ejrcitos. Y cualquiera que quisiese normativamente alterar esta esencia se encontrara frente a una imposibilidad. 5. CONCLUSIN Vayamos ahora ms all de esta ejemplificacin y busquemos reformular en clave terica nuestro problema. Segn Coti a, la asercin de Husserl podra ser presentada del modo siguiente: A debe ser B, si y solamente si B es necesario para que A sea19. La no observancia de B implica el no reconocimiento de A (de la naturaleza de A); implica por as decir una especie de depauperacin de lo real, en los lmites en los cuales lo real mismo tiene necesidad, para alcanzar su propia plenitud, de aquella colaboracin activa y responsable de parte del hombre que nosotros percibimos como debida. Reflexionemos sobre aquellos

comportamientos que en toda poca han sido considerados como en s mismos injustos, como, por ejemplo, la violencia homicida, la mentira, la violacin de las promesas. Las acciones que concretan esos comportamientos van contra el derecho natural no porque violen normas ticas o religiosas de carcter supremo (que alguno podra siempre desconocer, o retener en su caso no obligantes), sino porque alteran en s mismas el orden intrnseco de la realidad y el uso mismo del lenguaje comn que entiende la promesa como un compromiso que debe ser mantenido, la verdad como aquello que no debe ser nunca adulterado, la violencia como la ms grave deformacin de la coexistencia social. El comportamiento debido aquel que es exigido por el derecho natural antes, incluso, de ser estatuido por el Imperator es, pues, aquel a travs del cual lo real se manifiesta al hombre como un universo significante y permanece a travs de la accin humana en la propia identidad no meramente emprico-factual, sino esencial20.

CAPTULO VI EL DERECHO Y EL TIEMPO 1. EL derecho y el tiempo Que entre el tiempo y el derecho existe un nexo constitutivo es una intuicin casi inmediata. Mucho menos inmediata, sin embargo, ms an, particularmente compleja es la determinacin de tal nexo. Por una parte, es nocin comn que el derecho vive, nace y muere en el tiempo; por otra, que el tiempo encuentra en el derecho su estante y su medida. Pero por qu esto acontece y cul es el sentido de este recproco entrelazamiento no es algo fcil de decir. La cruz (terica) del iusnaturalismo ha sido, en el fondo, siempre sta, no diferente, en ltimo anlisis, de la de los telogos y los metafsicos: conjugar la temporalidad de los principios con la radical contingencia de la experiencia humana, el carcter absoluto del derecho natural con la variabilidad de sus aplicaciones histricas. Es como si a la exigencia (intuitiva) de vincular derecho y tiempo, se contrapusiera la experiencia (mucho ms rocosa) de su inconmensurabilidad. De aqu la objetiva carencia de reflexiones adecuadas sobre este tema. Y la razn se encuentra no tanto en una especie de inadecuacin del saber jurdico, cuanto, por el contrario, en nuestra supuesta inadecuacin en orden a la construccin de un saber que tenga por objeto el tiempo. Y no podra, por otra parte, ser de otra manera, al menos si razonamos de manera adecuada, es decir, si nos convencemos que nuestro saber es tanto ms autntico cuanto ms tiene por objeto aquello que est en nuestra disponibilidad; porque siendo nosotros quienes hacemos el derecho, somos capaces de elaborar una jurisprudencia', porque en vez del tiempo nosotros somos hechos. De all la dificultad de hacer de la cronologa algo ms que un mero registro de eventos. 2. EL PARADIGMA TRADICIONALISTA Y EL PARADIGMA HISTORICISTA Son esencialmente dos paradigmas a partir de los cuales ha sido pensada (al menos desde nuestra perspectiva cultural, es decir, en Occidente) las relaciones entre derecho y tiempo: el paradigma tradicionalista y el paradigma historicista. Segn el primer paradigma, las prcticas sociales en general (y en particular aquellas prcticas especficas que connotamos como jurdicas) no son el producto constructivista y proyectual de especficas voluntades (individuales o colectivas), sino que emergen del tiempo mismo, constituyen el producto de un proceso de seleccin guiado, ms que por la razn, por el xito. La verdad del derecho emerge, pues, del tiempo y gracias al tiempo, es decir de la tradicin como proceso de transmisin que acta sobre la memoria colectiva del humano y le garantiza la identidad. Por ms diversificados que sean los modelos tericos de tradicin elaborados por el pensamiento reflejo, queda firme que para ser propiamente tal la tradicin debe poseer no un carcter psicolgico-intimista (como el que, p. e., podemos encontrar en el tradicionalismo romntico, que se traduce en una evocacin del pasado llena de suspiros), sino un fuerte y especfico carcter normativo. Es decir, que ella no debe ser entendida en las formas de la nostalgia, ni como mera y repetitiva facticidad, sino como concreto y actual principio de accin, capaz de renovarse por el hecho mismo de encontrar aceptacin y observancia en los individuos. Desde esta perspectiva, la referencia a la tradicin

mantiene una fuerte base racional. La razn a la cual apela la tradicin no es obviamente la razn instrumental, calculante, sino la razn que ve en la persistencia (por otra parte, no acrtica por principio, sino selectiva) del pasado el modo especfico y ptimo de manifestacin de los valores del derecho1. Si el modelo tradicionalista deduce la verdad del derecho del tiempo, el modelo historicista la descubre, por el contrario, en el tiempo, en aquella dimensin del tiempo que denominamos historia. No es ste el lugar para recordar las modalidades del advenimiento del historicismo y cmo l haya suplantado y dejado obsoleto, en el espacio de una generacin, el modelo tradicionalista. En la perspectiva historicista, la verdad (y en particular la del derecho) se revela en la historia, pero lo significativo de la historia tiene relieve slo para el presente: el pasado, objeto de apasionada atencin historio- grfica y preciosas fatigas filolgicas, no posee ningn carcter normativo para el presente. El jurista educado en la escuela del historicismo sealar como absolutamente esencial el nexo entre derecho y tiempo, pero forzar el significado de este ltimo trmino; permanecer sordo frente a los datos diacrnicos de la costumbre (tan elocuentes para el jurista tradicionalista); buscar comprender el tiempo de modo estrictamente sincrnico, entendindolo en la restrictsima acepcin de la contemporaneidad. El resultado final de esta posicin es conocido: el historicismo ha vaciado desde adentro a la jurisprudencia, dando la tematizacin del contenido material de las normas a las ciencias sociales, y ha favorecido (sin duda contra sus propias intenciones) la difusin en los juristas de aquella mentalidad formalista que resulta hasta el presente dominante. Y al fin (todava, una vez ms, contra sus propias intenciones), cuando, despus de la renuncia a la presentacin del pasado como verdad, ha llegado a captar la inaferrabilidad del presente, y de la imposibilidad de encontrar en su inaferrabilidad un fundamento estable para construir el propio discurso, ha llegado necesariamente a las redes del nihilismo, a expeler de la ciencia jurdica toda referencia a la justicia, un valor como KELSEN no ha dejado de repetir a considerar del mismo modo que un mero ideal racional2. 3. LA temporalidad como paradigma Independientemente de su xito histrico (que se mide en milenios del primero y en apenas dos siglos del segundo), ni uno ni otro paradigma parecen captar exactamente lo especfico de la relacin entre derecho y tiempo. Uno y otro asumen, en efecto, tiempo y derecho como realidades separadas, llamadas a interactuar sin perder nada de su separacin. Entifican tales realidades para poder activar, a partir de esta entificacin, un juego elegante, quiz sofisticado y siempre fascinante, de recprocos reenvos. Pero el problema para quien valore la teoricidad de la cuestin no es evidentemente de elegancia: es un problema de verdad. Si derecho y tiempo son entes, dotados cada uno de una especificidad autnoma, ello significa que para la verdad de uno es sustancialmente irrelevante la verdad del otro (cualquiera que puedan ser sus recprocas relaciones). La tesis que se quiere adelantar es muy diferente. Deseo, en efecto, sostener que derecho y tiempo se copertenecen; y esto es, que no slo la determinacin conceptual del uno implica la

determinacin conceptual del otro, sino que la experiencia del uno encuentra en la experiencia del otro su condicin de posibilidad. El esfuerzo que estamos llamados a cumplir es, por tanto, el de modificar radicalmente nuestro paradigma de interaccin entre temporalidad y existencia. Para profundizar largamente este sendero es necesario establecer en Ser y Tiempo (1927) de MARTN HEIDEGGER nuestro punto esencial de referencia. La originalidad de la perspectiva heideggeriana (que aparece cada vez ms como la clave de la filosofa del siglo xx) est en obligarnos a renunciar a pensar la relacin entre ser y tiempo segn las modalidades del tradicionalismo y del historicismo. El ser y sobre todo aquel que nos toca ms de cerca, nuestro ser no puede pensarse ni segn la modalidad del tradicionalismo, es decir, como un producto de la temporalidad; ni segn la modalidad del historicismo, es decir, como condicionado por una especie de relacin de acogida por parte del segundo. El ser no es del tiempo, ni es en el tiempo: el ser es tiempo. Nosotros podemos captar el ser slo a travs de la categora de la temporalidad. Si tenemos claro este presupuesto, podemos percibir en toda su carga la radical innovacin del pensamiento heideggeriano. El tema estrictamente religioso de la creaturalidad viene reformulado, gracias a las categoras heideggerianas, en perspectiva rigurosamente teortica; y de tal manera viene nueva y sugestivamente impuesto a nuestra reflexin. El hombre es creatura; es decir, rio posee en s mismo la razn de su ser. Por Dios es llamado a la vida y a Dios deber dar cuenta de su vida en el da de su muerte. El hombre, afirma HEIDEGGER, es un ente calificado por la contingencia; es un ser-para-la-muerte. Este tema, en el riguroso anlisis desarrollado en Ser y Tiempo, no posee ninguna validez tica, y menos an msticareligiosa, sino estrictamente fenomenolgica-existencial. Porque sabemos que debemos morir, la temporalidad adquiere para nosotros un relieve primario; viene a ser la fuerza que modela nuestra identidad (as como, a la inversa, la inconsciencia de la muerte quita a los animales la posibilidad de adquirir una identidad). La totalidad del mundo se nos ofrece a partir de esta inicial de caducidad, que repito no posee valor parentico (constituye casi una reiterada admonicin a no olvidarnos jams de la vanidad de las cosas), sino estrictamente cognitivo. Nosotros nos abrimos al mundo en cuanto sujetos finitos; que del mundo pueden percibir exclusivamente la finitud. E Infinitud viene percibida por nosotros esencialmente como temporalidad, como sucesin de eventos irreversibles marcados por un orden que no depende de nosotros. Todo nuestro esfuerzo por colocamos establemente en el horizonte de lo atemporal (es decir, del ser) se traduce inevitablemente en una entificacin del mismo ser, es decir, en una definitiva falsificacin. El propio ser del hombre es, pues, aquel del Dasein, es decir del siendo, el estar en el mundo siempre dentro de una situacin dada y especfica. El carcter situacional de la existencia es intrascendible. Pero dentro de este horizonte que caracteriza al hombre como aquel ente que tiene cuidado, es decir, que se relaciona con las cosas abandonndolas y disfrutando de la onticidad, es decir, utilizndolas, manipulndolas, instrumentalizndolas se termina tambin la posibilidad para el hombre de trascender la mera onticidad, es decir, de plantearse la cuestin de su

sentido. Y la temporalidad deviene as el nico modo de nuestra disposicin para captar as sea slo alusivamente la verdad del ser y, por tanto, de nosotros mismos, en la sucesin y en el orden de los entes. Orden como sucesin, sucesin como orden. Entre los momentos del tiempo se instaura una distensin que slo en el horizonte del derecho adquiere un sentido propio. Entendido segn las iniciales de la temporalidad, el derecho se revela, as, como portador de una impresionante capacidad explicativa de nuestro ser. Por ella y a travs de ella llegamos como deca Capograssi a conseguir aquella nica forma de salvacin que est en nuestras posibilidades, la salvacin de nuestras acciones3. A ello otorgamos la garanta del persistir en nuestra identidad, por como pretendemos que sea percibida por los otros, en las dinmicas de la racionalidad social. A ello otorgamos la persistencia de las promesas, de los compromisos, de los contratos y, por tanto, del subsistir entre los hombres una recproca confianza. A ello otorgamos el orden de las generaciones a travs de su estructurarse, gracias a la verdadera y propia norma jurdica fundamental, que es el tab del incesto, de la familiaridad. A ello otorgamos la gestin de la pena, como modalidad de superacin de la culpa y de la reconquista de la inocencia, es decir, de un constante reafirmarse de la simetra relacional fundamental, ms all de todas las ofensas que le puedan venir inferidas por medio de los ilcitos y los delitos. Todas las dimensiones fundamentales mediante las cuales percibimos el ser del hombre son, al mismo tiempo, en el tiempo y en el derecho. Sustrayendo el tiempo al derecho lo reducimos a una mera disposicin estatal, arbitraria y caprichosa, de quien ostenta el poder, de quien manda hic et nutic [aqu y ahora]. Sustrayendo el tiempo al derecho lo reducimos a una mera secuencia de eventos, vaca de significados. Tiempo y derecho se implican constitutivamente. Lo demuestra el hecho de que cuando una dimensin de lo humano parece huir o ser irreducible a uno, se escapa y en realidad se muestra irreducible tambin al otro. Y cuando asume una caracterizacin meta-jurdica o meta-temporal, asume, al mismo tiempo y necesariamente, una caracterizacin meta-antropolgica. Lo muestra una reflexin, aunque sea mnima, sobre la caridad. El amor, cuando es autntico, supera las barreras del tiempo y del derecho, en cuanto no es, en efecto, juridicizable, va ms all de las dimensiones del tiempo. Pero, justamente por este motivo, cuando hablamos de l debemos hablar con temor y temblor, porque nos es dado ver en l no uno d los nombres del hombre sino uno de los nombres de Dios (y anlogo discurso deberemos justamente hacer para aquellos que en la tradicin escolstica asuman la denominacin de trascendentales, es decir, para lo bello y lo verdadero). 4. El TRABAJO Y EL TIEMPO LIBRE La interpretacin del derecho como modo de preservacin temporal del yo como coexistente nos da la posibilidad de elaborar una clave hermenutica generalsima de la dialctica trabajo/ tiempo libre. Por ms relevantes que sean, en una perspectiva sociolgica, psicolgica, econmica y poltica, las diferencias entre estas dos dimensiones, en la perspectiva que hemos adoptado, aquella que hace del conjunto derecho/tiempo algo esencial para la comprensin del ser del hombre, el trabajo y el tiempo libre aparecen fundamentalmente homlogos y dignos

de pareja atencin y de pareja tutela. En efecto, en uno y otro caso, lo que entra en juego es la categora del actuar propiamente humano (en sentido propio, ni trabajan ni se dedican al ocio los animales y los dioses), como actuar serio, es decir, no necesitado, es decir, desinteresado. El carcter serio del trabajo es ms fcilmente perceptible que el del tiempo libre. Por el contrario, el carcter desinteresado del tiempo libre es ms fcilmente perceptible que el del trabajo. Pero es un hecho que un tiempo libre carente de toda calificacin se revela rpidamente fastidioso e insulso. Y, anlogamente, es un hecho que el trabajo como experiencia antropolgica fundamental es, en su principio, fundamentalmente desinteresado, porque no tiene ninguna especfica finalizacin biolgica. La supervivencia de la especie animal a la cual pertenecemos no es, en efecto, necesitada por nuestra vocacin al trabajo. Si el hombre trabaja y esto lo distingue de todos los otros primates no es por especficas exigencias biolgicas, sino, al contrario, porque es capaz de tomar distancia de sus exigencias biolgicas inmediatas y de trascenderlas, porque es capaz de formular previsiones y de elaborar proyectos, es decir, de objetivar su actuar. Lo que se cuestiona no es el compromiso que el hombre coloca en esta objetivacin (que puede tambin tener una motivacin pragmtica, como la de responder a la exigencia por otra parte exclusivamente psicolgica de satisfacer necesidades), ni lo til que de tal compromiso pueda derivar (es experiencia comn, por ejemplo, el rechazo de trabajos objetivamente lucrativos, pero subjetivamente odiosos, y viceversa), sino el hecho que el hombre encuentre en el trabajo la medida de la propia temporalidad, a travs de lo extrnseco de su propio actuar. Pero tambin en el tiempo libre aunque disfrutado intencionalmente se asiste a una objetivacin de la accin (como resulta evidente, por ejemplo, en el juego, una de las modalidades ms tpicas de uso del tiempo libre, respecto al cual, a pesar de su absoluta insignificancia, se debe siempre hablar en trminos objetivantes de xito/fracaso). No en cuanto no objetivado, sino por sus modalidades de su objetivacin en el tiempo libre se diferencia de aqul del trabajo: slo por el hecho (por otra parte, decisivo) que el objetivo de la accin es intrnseco a la accin misma. La diferencia es grande bajo diversos aspectos, pero no bajo el aspecto del derecho, que es habitual y necesariamente llamado a dictar las propias reglas a una y otra forma de actuar. Reglas, entindase bien, que no son, en primer lugar, las de la accin en sentido material, es decir, considerada en sus contenidos, sino en sentido estructural, como posibilidad misma de adquirir un carcter especficamente humano, es decir, significante. Y slo gracias a este tipo de accin el hombre califica su propia cotidianeidad (es decir, el horizonte intrascendible de su existir), de donde surge no slo la obligatoriedad moral del trabajo, sino, ms an absolutamente paralela a la primera del buen uso del tiempo libre. 5. OTIUM ET NEGOTIUM Que usar bien del tiempo libre no sea slo algo deseable y oportuno sino, adems, algo debido, suena ciertamente extrao a quien est habituado a pensar que libertad y deber sean trminos antitticos y, por tanto, que el deber est todo de

parte del trabajo y la libertad toda de la parte opuesta. No es as, al menos si las consideraciones fenomenolgicas que hemos desarrollado son consistentes, es decir, si el trabajo y el tiempo libre son dimensiones homologas en el horizonte de la temporalidad constitutiva del ser del hombre. La verdad es que el hombre tiene el deber de considerar el tiempo libre con la misma seriedad con la cual considera el tiempo que dedica al trabajo, porque uno y otro estn dotados de una significacin anloga. En la perspectiva clsica, como es sabido, lo que llamamos tiempo libre, es decir, el otium, posea adicionalmente un primado axiolgico sobre el tiempo dedicado al trabajo, para el cual faltaba adems un especfico trmino denotativo, obligando los latinos a recurrir a aquel curioso vocablo que era negotium (cuyo destino semntico en las lenguas neolatinas es ms curioso todava). Sabemos que para los antiguos el otium era algo totalmente diferente a tiempo vaco, un tiempo calificado por la mera pasividad. Lo pone en evidencia el trmino griego que ms se acerca, schol, trmino que ARISTTELES utiliza en la Metafsica para indicar la laboriosidad que ms que cualquier otra es digna del hombre; laboriosidad que en la Poltica viene calificada de manera igual al perno sobre el cual todo se mueve5. En suma, el otium no era ni poda ser entendido como el tiempo de la dispersin, del descuido, del abandono, del vaco de la accin, ni en un significado que es ya ms aceptable, pero no libre de peligro como el tiempo de un reposo que tiene el valor de una mera reintegracin de las fuerzas fsicas del individuo. El otium es el espacio de lapaideia, el espacio del encuentro del sujeto consigo mismo, que lo salva del mito del praxismo, de aquella actividad absoluta que segn el profundo aforismo de Goethe termina siempre por conducir al hombre a su quiebra. Es el espacio para el encuentro del hombre con la verdad del ser. En este sentido, el otium es el supuesto necesario para gozar el sentido autntico de la fiesta y para abrirse a otro deber fundamental que l est llamado a cumplir, el del culto6. A diferencia de los antiguos y gracias tambin bajo este ngulo al advenimiento del cristianismo no cultivamos ya el prejuicio que los negotia [negocios] deban identificarse con las actividades serviles. Ms an: no logramos calificar como servil es decir, como intrnsecamente no digno un trabajo, a si fuese el ms humilde. Pero la valorizacin tpicamente postclsica y tpicamente cristiana del trabajo no debe suponer la descalificacin del otium. Uno y otro son esenciales, porque en uno y otro orden se manifiesta la verdad del hombre. El primado de la tica del trabajo que caracteriza nuestro tiempo (y que nos hace justamente ver en el ocio la mera inercia, la anttesis deplorable de la industriosidad y de la laboriosidad) nos hace olvidar a menudo en que consiste propiamente la acidia: en un pecado capital no contra la tica del trabajo, no contra el espritu de iniciativa, sino como dice S. Toms, del reposo del espritu en Dios, es decir, contra el tercer mandamiento que nos manda santificar las fiestas7. El acidioso no es solamente aquel que no acta y que sufre, como escribe Horacio, de una strenua inertia [inercia regalada]8, sino todava ms aquel que obsesionado por el frenes de la praxis pierde las razones del obrar, aquel para quien las propias acciones sufren de vaciamiento de sentido, aquel que est afligido por lo que la Biblia llama la tristitia saeculi [tristeza

del siglo] que no llega a captar en el mundo el signo de la providencia creadora de Dios. En el lxico de la modernidad es aquel que cae presa de la angustia. Pero debe subrayarse que la angustia no tiene otra terapia sino la accin seria, ordenada y desinteresada: terapia psicolgica, pero al mismo tiempo ontolgica, como bien muestra el Fausto de Goethe, que logra liberarse del yugo de Mefistfeles (es decir, de su misma ansia acidiosa) slo cuando, despus de innumerables experiencias vacas o vaciantes, como la crpula, el eros, el sueo, la magia, la aventura, el poder, arriba finalmente a la experiencia del tiempo regulado, que es al mismo tiempo trabajo, juego y verdadero aunque atpico acto de culto, la construccin de un dique que salve la tierra de los hombres de la furia de las ondas del mar. 6. LA RESPONSABILIDAD DEL JURISTA Si esto es verdad, sobre el jurista que reflexiona sobre el trabajo y el tiempo libre recae una responsabilidad mucho ms grande de la que habitualmente se cree. A l est confiada una tarea particular, la de ayudar a los hombres a proteger su tiempo llenndolo de sentido, a transformar el chronos en kairs. El jurista que as quiera actuar lo har no indicando a los hombres lo que tienen que hacer, sino indicando cmo estn llamados a hacerlo, si no quieren que su accin decaiga en la insignificancia. A la pregunta qu debemos hacer? el jurista como jurista no puede dar una respuesta, porque la identidad y la cualidad de la accin del hombre no conciernen a lo que es justo, sino a lo que est bien. El equilibrio entre otium y negotium, entre juego y trabajo, es un equilibrio arduo, cuya individuacin va ms all del saber del jurista. Pero aquello que est bien en el horizonte de su saber, aquello que es justo, es el presupuesto de lo que est bien. El jurista debe vigilar y actuar sobre el tiempo del hombre, sea ese el tiempo del trabajo o el tiempo del otium y del juego, para que tenga sus justas leyes.

CAPTULO VII EL POSITIVISMO JURDICO 1. QU es el positivismo jurdico Ms que una doctrina especfica y rigurosa, la expresin positivismo jurdico designa una actitud, un approach al estudio y la elaboracin cientfica del derecho, que ha asumido, en la cultura jurdica de la poca moderna, diversas conformaciones, algunas de ellas muy distintas entre s. La actitud o comportamiento iuspositivista ha conocido sus mximos triunfos en la poca del positivismo filosfico. Si bien como movimiento de ideas no deriva de manera alguna de los principios comtianos o spencerianos que estn en la base del positivismo tout court1, el iuspositivismo comparte con l una serie de prejuicios gnoseolgicos, enraizados en una irreductible desconfianza respecto a la metafsica y en una profunda hostilidad hacia cualquier doctrina iusnaturalista. La conviccin que slo los hechos y no las ideas sean reales (y por tanto cognoscibles), que slo la ciencia (y no la filosofa) sea autntico conocimiento, que la posesin de un mtodo riguroso sea una necesidad imprescindible para cualquier teorizacin. La crisis, probablemente irreversible, de los fundamentos epistemolgicos del positivismo filosfico ha hecho tambin que el positivismo jurdico no goce ya ms de la inmensa fortuna que tuvo en el pasado; signo, ste, por una parte, de una mayor conciencia crtica de los juristas, pero no ciertamente de elaboracin, por parte suya, de nuevas y ms adecuadas perspectivas metodolgicas. El positivismo jurdico, el efecto, espera todava ser superado, no como teora lo que ya ha acontecido, sino como soporte implcito de la prctica cotidiana de los operadores del derecho: su esquematismo conceptual; la lgica lineal de sus tesis; su constante, aunque a veces ingenua, capacidad de reducir la complejidad, le aseguran, entre todas las teoras contemporneas del derecho, una primaca que no es fcil llegar a superar. 2. EL DERECHO COMO HECHO Y COMO NORMA Consistiendo en una aproximacin ms que en una doctrina cumplida, el positivismo puede ser presentado de la mejor manera individuando, siguiendo la huella de la enseanza de NORBERTO BOBBIO2, algunos de sus puntos especficos y caractersticos, elaborados, cada uno a su modo, y no todos contemporneamente, por las diversas escuelas que se han reconocido positivistas o que han adoptado esta etiqueta. En primer lugar es necesario colocar la consideracin del derecho como hecho (social) y no como valor. En la perspectiva positivista el derecho pertenece al orden de la realidad humana efectual, y en cuanto tal se distingue rigurosamente del mbito afn en cuanto concierne a la estructura normativa, pero rigurosamente distinto en todo lo dems de la moral. Si el derecho es hecho, a ello se llega a travs de un estudio objetivo y evaluativo (no cognitivista) que permite a la jurisprudencia despreciar la calificacin de ciencia en sentido fuerte; una ciencia autnoma en los mtodos, pero anloga en su principio, a las ciencias naturales3. En cuanto hecho social, el derecho puede ser positivistamente estudiado en su dimensin estrictamente tico-factual en cuyo caso el positivismo tiende a convertirse en realismo jurdico4 o en la dimensin normativa. En esta segunda

perspectiva, tericamente ms elegante, las normas de derecho (aunque evidentemente consideradas no reducibles a meros hechos emprico-cossticos) vienen consideradas en el conjunto de los datos factuales, cuya existencia objetiva es socialmente relevante, en cuanto distinta, por principio, de aquellas de otros relevantes hechos sociales por su doble carcter formalista y coactivo. Por medio de la doctrina del formalismo jurdico los positivistas normativistas retienen, pues, poder hacer radicalmente cientfico el estudio del derecho, recurriendo eventualmente al auxilio de la ciencia formal por excelencia, la lgica, en su ropaje particular de lgica dentica. El positivismo jurdico tiende, por tanto, a hacerse doctrina no por el contenido de las normas (un mbito, ste, que los positivistas formalistas retienen, coherentemente, de exclusiva competencia de la poltica), sino slo de su forma. Insistiendo, por el contrario, en el carcter de la coactividad, los positivistas sostienen que captan del modo ms adecuado la realidad social de lo jurdico, caracterizada, especialmente en la edad moderna, por la asuncin por parte del Estado del monopolio del uso de la fuerza. El iuspositivismo tiende, as, a convertirse en estatismo jurdico; y an cuando esta tentacin histricamente, ms que tericamente, poco convincente5 viene evitada, como sucede con KelSEN (que sustituye el primado del ordenamiento del Estado por el primado del ordenamiento internacional), el carcter coactivo del derecho contina siendo considerado una seal ineludible de la normalidad jurdica, al punto de inducir a los normativistas (y a KelSEN en particular) a demoler la relacin tradicional entre normas primarias (preceptivas) y normas secundarias (sancionatorias): slo estas ltimas vienen a ser consideradas autnticas normas jurdicas. La absorcin de las normas preceptivas en normas sancionatorias comporta una paradoja que KELSEN acepta de buen grado, pero que constituye uno de los puntos frgiles tericamente y ms discutibles axiolgicamente del iuspositivismo normativista: la inversin de la tradicional relacin entre ilcito y sancin, que ve aqul como la razn necesaria aunque a veces no suficiente para la aplicacin de sta. El carcter antijurdico del ilcito ya no viene individuado por KELSEN a partir del hecho mismo, sino a partir de la existencia de una norma sancionatoria que lo prev como hiptesis. En la clebre frmula a la cual, segn KELSEN, se puede reducir toda norma, es decir Si A, entonces B (en la cual A es el hecho al cual el ordenamiento reconecta la sancin B), es slo la presencia de B la que nos hace definir positivamente ilcito el hecho A, y no una antijuridicidad intrnseca de ste ltimo6. Como hecho social, el derecho parece a los positivistas como esencialmente artificial. Ello viene generalmente visto no como algo llevado o producido por la historia, por la conciencia o la razn humana, sino como fruto de una voluntad, como puesto por una autoridad suprema, el legislador. El iuspositivista aparece verdaderamente segn la bromista definicin de FULLER7 un apostle of made law, un apstol del derecho hecho. El carcter imperativo del derecho adquiere, as, un relieve esencial en la perspectiva iuspositivista. Vista en la dimensin del mandato, la norma jurdica adquiere, de tal manera, gracias a los esfuerzos de la doctrina, ulteriores y esenciales cualificaciones. De aqu la sustancial identificacin,

tpicamente iuspositivista, de la teora del derecho con la teora de la norma jurdica; la elaboracin de la teora de la ley como fuente preeminente, si no exclusiva, del derecho y la consiguiente necesidad de elaborar una completa teora de las fuentes, capaz de vincular la ley a la costumbre, por una parte, y a la dinmica del derecho internacional, por la otra. La teora positivista de las fuentes del derecho culmina en la teora del ordenamiento jurdico, entendido como el conjunto de las normas jurdicas vigentes, caracterizado por la total coherencia interna y por la posibilidad de principio de colmar cualquier laguna. El primado de la legislacin conlleva, en fin, la elaboracin de una particular teora de la interpretacin, dirigida a reducir drsticamente todo riesgo de excesiva autonoma del intrprete. En la prctica, el positivismo slo reconoce la interpretacin textual (gramatical, lgica, sistemtica) de la ley. En casos lmite, cuando la ley requiere necesariamente una integracin, reconoce la legitimidad de una interpretacin anti-textual (evolutiva, axiolgica, o, peor que todo, poltica); es decir que en nombre de nuevas instancias sociales o de ineludibles exigencias de justicia vaya contra la voluntad legislativa cristalizada en la ley. 3. LA justificacin de las normas Pero el punto crucial sobre el cual se juega toda teora positivista del derecho es el de la justificacin de las normas8. Para una teora del derecho se trata de un problema cientficamente ineludible, en cuanto abarca la identificacin misma de las normas jurdicas. En efecto, slo si se resuelve adecuadamente es posible mostrar dnde se fundamenta la obligatoriedad de las normas jurdicas, y, por tanto, distinguir tales normas de cualquier otra forma de proposicin imperativa. Pero es tambin, sin embargo, un problema que el iuspositivismo no alcanza generalmente a plantear de manera correcta. El modo ms comn de resolver positivistamente este problema es el de hacer coincidir la justificacin de las normas con su validez Pero esa es una respuesta insatisfactoria, porque se limita a trasladar la esencia del problema. Por qu una norma, slo por el hecho de haber sido vlidamente introducida en un ordenamiento (coherentemente, es decir, con las reglas de produccin normativa previstas en el ordenamiento mismo) debera pretender ser obedecida? Si sta ltima pregunta se responde: porque el ordenamiento tiene el monopolio de la fuerza y puede, por tanto, imponer la observancia de las propias normas, tendremos una respuesta vlida empricamente, pero que en principio supone una no distincin entre derecho y violencia, porque hace coincidir el ordenamiento jurdico y sus prescripciones con aquellas de cualquier potentado que, de hecho, por un perodo de tiempo ms o menos largo, llega a imponerse por el terror que infunde a sus sbditos. Si por el contrario la teora positivista justifica la obligatoriedad de las normas jurdicas a partir del hecho que slo el respeto del derecho positivo puede garantizar el valor de la paz social, tendremos un argumento mucho ms convincente que el anterior, pero de hecho slo parcialmente positivista: se trata, en realidad, de un argumento que reenva a un criterio axiolgico (que tal

es de hecho aqul de la paz), y, por tanto, en definitiva, meta-positivista, y, ms an, francamente iusnaturalista. Las buenas razones el iusnaturalismo retoman, en suma, todas a la luz, cuando se trata de obtener de las doctrinas iuspositivistas una respuesta al problema de la justificacin. Y porque, al menos en los estudiosos de las ltimas generaciones, este problema aparece siempre ms como absolutamente relevante para una cumplida teora del derecho, no debe parecer algo extraordinario que se vaya a la bsqueda, de varias partes, de una integracin (impensable en otros tiempos!) entre iusnaturalismo y iuspositivismo y que se encuentre complacencia en poner de relieve una convergencia entre las dos perspectivas9. * LA PERSPECTIVA DEL ORDENAMIENTO Como cumplida teora del derecho el positivismo es hoy difcil de encontrar. Ninguno de los temas que lo caracterizan ha logrado sobrevivir a las crticas, siempre ms estrechas, que le han sido hechas10. En cules condiciones puede, entonces, hoy, un jurista considerarse positivista? Escuchemos la voz de uno de los maestros de la filosofa del derecho italiana contempornea, UMBERTO SCARPELLI, autor de un libro no olvidado sobre el iuspositivismo11. En un ensayo caracterizado por una admirable honestidad intelectual intitulado II positivismo giuridico rivisitato [El positivismo jurdico revisado]12, SCARPELLI reconoce la erosin actualmente consumada de la doctrina positivista, por aquella del primado de la ley y la del plegamiento cientfico al derecho que contina presentndose como un ideal epistemolgico que debe perseguirse, pero slo realizable desde un punto de vista externo (sociolgico, antropolgico), no desde un punto de vista interno, es decir, de parte de los juristas, que inevitablemente proponen, justifican e incluso enmascaran mtodos intrnsecos de valor, vale decir, intrnsecamente no cientficos ni cientifizables13. Qu pretende SCARPELLI al proclamar que ya no es un iuspositivista? Aquella que l llama la perspectiva ordinamental [del ordenamiento]. Principios y valores metajurdicos (derecho natural, valores culturales y sociales, etc.) se convierten en jurdicos cuando entran y segn la manera como entran en el derecho a travs de las deliberaciones de los rganos competentes del ordenamiento ... La ideologa sobreentendida o quedada, como yo hago, explcita es aquella que, si no tenemos solamente leyes, debemos tener al menos un conjunto de deliberaciones coordenadas en un ordenamiento: un orden ordinamental, si no un orden legal. La conclusin del discurso es clara: En tal lnea, poseemos en el concepto del derecho un excelente instrumento conceptual para distinguir lo que es derecho derecho positivo de lo que no lo es14. Es un discurso, ste de SCARPELLI, que en su dbil balanza es plenamente aceptable. El mejor modo de alcanzar una rpida identificacin del derecho positivo es, ciertamente, el ordinamental. Pero lo especfico de la doctrina del positivismo jurdico no es afirmar la existencia del derecho positivo (que ninguno, ni siquiera el iusnaturalismo ms radical, pone en duda), sino afirmar que no existe otro derecho que el derecho positivo. Ledo en esta segunda balanza, es decir, en una balanza fuerte, el discurso de Scarpelli confirma que la crisis que atraviesa el iuspositivismo no tiene solucin, ni siquiera en el tipo amable que nos propone Scarpelli. Cmo se

llega, en efecto, segn Scarpelli, a distinguir lo que es derecho derecho positivo y lo que no lo es? Gracias a deliberaciones de rganos competentes del ordenamiento. Y con fundamento en cules criterios proceden tales rganos a su deliberacin? Qu los inducir a sostener que la norma x, sometida a su atencin, necesita ser transformada de norma de derecho natural (es deciren opinin de Scarpelli de norma no jurdica) en norma de derecho positivo? No est clara la respuesta que del discurso de Scarpelli puede darse a esta pregunta. Si, en efecto, se sostiene que la juridicidad de x viene de hecho a depender exclusivamente de la voluntad de los rganos competentes del ordenamiento y de nada ms, se vuelve a la ms antigua y tradicional forma de positivismo, que ve en la soberana y en su poder coactivo la fuente del derecho (y volviendo a abrirse las tradicionales aporas de esta doctrina cmo puede la nueva fuerza ser fuente de derecho?; en nombre de qu la soberana tiene el poder de producir derecho?). Si, por el contrario, el reconocimiento de la juridicidad positiva de x viene de hecho a depender de su intrnseco carcter ordinamental (es decir, del hecho que una norma semejante es necesaria para la coherencia, o, adicionalmente, para la subsistencia, del ordenamiento mismo), entonces estamos objetivamente fuera de cualquier posible horizonte iuspositivista, porque la voluntad de los rganos competentes del ordenamiento, en el momento en que se introduce dentro de ste la norma x, no sirve para dar a esta norma carcter jurdico (ella lo posea ya), sino slo un carcter jurdico-positivo. La obra ms famosa del ms famoso terico del iuspositivismo comienza con estas palabras: La doctrina pura del derecho es una teora del derecho positivo15. El positivismo jurdico no puede, en efecto, ser otra cosa que una teora del derecho positivo. Pero una teora del derecho positivo contrariamente a la opinin de Kelsen est siempre obligada a reconocer carcter jurdico a la dimensin no positiva del derecho.

CAPTULO VIII LA CONTINGENCIA DE LAS NORMAS Y LA SOLUCIN DE LAS CONTROVERSIAS 1. CONTINGENCIA DE LAS NORMAS Y CRISIS DE LA IDEA DE JUSTICIA Las consideraciones que pretendo desarrollar se enrazan en un antiguo (que por tanto presupongo conocido) y autorizado principio metafsico segn el cual la nocin de causa no es un trascendental y su nocin no es convertible con la de ser. De all se desprende que el juicio prctico no puede ser deducido analticamente de un juicio ontolgico, sino que requiere necesariamente para ser formulado integraciones de experiencia. La tesis puede ser expresada de la siguiente manera: el juicio terico sigue, mientras el juicio prctico precede el propio objeto. Esta tesis, naturalmente, no conduce al irracionalismo tico, sino a la necesidad de construir una teora de la razn prctica (phronesis) que no sea llanamente modelada sobre la de la razn teortica y que justifique adecuadamente el carcter inventivo y no deductivo. En tal sentido se ha hecho alusin a ella eficazmente como una especie de divinizacin racional1. En trminos ms simples, la tesis puede ser formulada del modo siguiente: el mero conocimiento del bien (o, si se prefiere, del deber) como principio no nos garantiza su realizacin, ni lgica ni axiolgicamente. Lgicamente, porque quien conoce el bien (o el deber) no por ello est en grado de formular, a travs de un consiguiente juicio, las modalidades efectivas a travs de las cuales puede encontrar espacio en el mundo (el juicio prctico tiene otros principios adems de aquellos captables por la razn teortica). Axiolgicamente, porque la capacidad de obrar el bien no depende de las meras fuerzas del hombre, sino de un principio superior y por tanto no reducible a ellas, que en el lenguaje filosfico se denomina libertad y en el lenguaje teolgico gracia. Para permanecer, sin embargo, en el mbito de mis estrictas competencias, no desarrollar en clave metafsica mi discurso, incluso porque sostengo que puede ser presentado aunque solo sea renunciando a un absoluto rigor teortico recurriendo a estilos filosfico-discursivos de tipo diverso. Y no utilizar, al menos de entrada, una perspectiva filosfico-jurdica. Escoger como punto de partida una conocida tesis de Niklas Luhmann que posee un valor claramente sociolgico: la tesis del carcter estructuralmente contingente de la experiencia jurdica de la modernidad3. En Luhmann esta tesis depende y enlaza con su conviccin fundamental segn la cual todo el mundo social es absolutamente contingente y no existe teora alguna que pueda describirlo linealmente. Toda teora segn Luhmann se parece ms a un laberinto que a una autopista con una salida prefijada. La radical contingencia de lo jurdico implica que no tenga ni vrtice ni centro, como por otra parte es considerada acntrica e improbable (en el sentido que es como es, pero habra podido ser absolutamente distinta) toda estructura social. Esta tesis aparece plenamente compartible, en los lmites en los cuales contribuye a la crtica de toda filosofa apriorstica de la historia, de cualquier intento de teorizar deductivamente la

lgica de lo social. Pero es tambin el caso subrayar que el verdadero valor de estas consideraciones para quien conozca en su integridad la obra de Luhmann se capta en su homogeneidad con el horizonte de lo posmoderno, que niega todo finalismo intrnseco a lo social, tanto global como localmente. Continuando la utilizacin del pensamiento de LUHMANN, en su valor sociolgico, observamos como en esta perspectiva debemos colocar la crisis de la concepcin tradicional de la justicia, entendida como criterio paradigmtico fundamental en las dinmicas de sistematizacin y de aplicacin del derecho. Observa LUHMANN que hasta el inicio de la edad moderna fuese cual fuese la conceptualizacin que le era facilitada, pero el cuadro de referencia era in genere iusnaturalista la justicia vena entendida, para emplear una expresin integradora, segn el modelo de los conceptos de perfeccin; es decir, de aquellos conceptos que NIETZSCHE sarcsticamente agrupaba en la categora de las grandes palabras (como verdad, bien, belleza, etc.); conceptos absolutos, acabados en s mismos, nicos dignos fundamentos de la praxis. Como concepto de perfeccin, la justicia era considerada horizonte ltimo de referencia de lo jurdico. Un horizonte, ciertamente, de ardua teorizacin, pero plenamente representable conceptualmente y adecuadamente traducible pragmticamente en las decisiones jurisprudenciales. En este horizonte interpretativo la referencia tradicional a la justicia pareca tener, por tanto, una especfica y doble funcin: la de permitir al jurista y al juez (a cada uno segn sus tpicas competencias) poder verificar la presencia o no de las normas de su necesaria especfica cualidad jurdica (cualidad no deducible del mero hecho de su carcter estatal, de haber sido puestas por el Estado, sino de su intrnseca capacidad de hacer emerger el ius presente en el caso concreto). Funcin propia del jurista era, consiguientemente, la de contribuir a elaborar una doctrina jurdica (que en pocas no muy lejanas ha sido definida como dogmtica), que diese claridad lgica y axiolgica a la dimensin normativa producida por el legislador. La funcin especfica que se atribuye al juez es todava ms delicada. Para l, verificar en las normas la presencia de una especfica cualidad jurdica implicaba reafirmar el fundamento de su trabajo de solucionador de controversias. Es decir, le permita poder aplicar, de modo sereno y consecuente, el derecho positivo. Donde las normas no hubiesen superado la prueba de la justicia el juez se vera confrontado a la forma ms grave de patologa de la juridicidad; es decir, se habra encontrado frente al deber (para algunos estrictamente moral, para otros tambin jurdico) de no aplicar o de aplicar en modo alternativo el derecho positivo, o al menos de integrar el dictado normativo recurriendo en caso extremo a la equidad para infundirle aquella perfeccin de la cual l haba verificado su carencia. El advenimiento de las sociedades postradicionales, de alta complejidad, como aquellas que caracterizan nuestro tiempo, ha cambiado radicalmente el cuadro antes resumido. El concepto de desarrollo ha sustituido al de perfeccin. Las normas no valen ya por una cualidad inmanente a ellas, sino por su contingencia. En consecuencia, cambia tambin la imagen tpica de la fuente ltima del derecho. El modelo positivista sustituye al modelo iusnaturalista. El modelo iusnaturalista, como es sabido, no desconoce la relevancia de la dimensin positiva del derecho, considerada indispensable para dar estructura y

organizacin concreta a lo social. El derecho positivo, sin embargo, en la perspectiva iusnaturalista, no se auto justifica. Es slo el derecho natural, aqul presente en las cosas mismas (segn modalidades segn las cuales, por otra parte, los iusnaturalistas se han encontrado a menudo en desacuerdo entre ellos), el nico verdadero derecho o, al menos, el nico derecho intrnsecamente justo. Por consiguiente, al derecho natural va referido y en el derecho natural se radica el derecho positivo, no lo que atae a la produccin histrico-emprica de ste, confiada obviamente al legislador, sino en lo que concierne a su justificacin axiolgica. El derecho positivo, en suma, es valorable como derecho, en sta perspectiva, slo si sus prescripciones pueden ser justificadas como correspondientes a las exigencias del derecho natural. El modelo del positivismo legislativo no es per se necesariamente antiiusnaturalista4. Es decir, no niega la posibilidad de individuar para las normas un fundamento natural, meta-positivo. Pero no reconoce este fundamento adecuado para establecer la obligatoriedad de las normas jurdicas, que va siempre y en cualquier parte individuada en la voluntad soberana del legislador. El positivismo, en suma, reserva slo al derecho positivo la calificacin de verdadero derecho. Las normas del as llamado derecho natural, si no se quiere admitir su existencia, seran en esta perspectiva entendidas ms que todo como normas ticas y/o religiosas, difcilmente objetivables, extremadamente controvertibles, y privadas, en consecuencia, en cuanto tales, de la calidad que debera ser propia de las normas de derecho(las cuales, a diferencia de las de la tica y la religin, deberan caracterizarse por un riguroso carcter objetivo y agrupar en comunidad atendiendo a un fin comn). La diversidad entre los dos modelos es relevante, pero no consiste como se ha afirmado a menudo en el hecho que un fundamento objetivo de lo jurdico vaya sustituido por un fundamento voluntarista, sino porque en el hecho del pase de un modelo a otro cambia, sobre todo, la percepcin social de la identidad del derecho mismo. Un derecho con fundamento esencialmente natural (pero aqu, bajo natural, entra evidentemente tambin el derecho con fundamento racional, la Kant) aparece calificado esencialmente por la estabilidad, al menos en sus principios. Ni la naturaleza ni la razn cambian, o estn sometidas al dinamismo de la historia. Cambia, ciertamente, el derecho positivo; pero cambia justamente porque para usar trminos aristotlicos su naturaleza es la de un accidente y no la de una sustancia. La sustancia (el derecho natural) es inmutable porque los principios de la razn condicionan la experiencia y no son condicionados. Un derecho con fundamento rigurosamente positivo aparece, por el contrario, caracterizado por un carcter exactamente opuesto, el de la mutabilidad. La voluntad del soberano puede, tambin ser constante, pero slo accidentalmente, porque esta constancia no se confunde con la de la inmutabilidad. El rasgo peculiar de la voluntad, en efecto, es justamente el de poder cambiar, mutar, si es as como ella decide orientarse. El mximo valor del derecho positivo es, pues, el de poder ser siempre nuevamente querido, es decir, ser pasible de continuos controles y atentas verificaciones (y es sobre la titularidad de tales poderes de control que viene colocado todo el gran debate poltico de la poca moderna, en formas no absolutamente nuevas respecto al debate poltico premodemo). En la perspectiva de la modernidad la contingencia del derecho no significa, pues, necesariamente,

como en el famoso apostrofe del Dante contra Florencia5, caprichosa y despreciable arbitrariedad, sino meditada flexibilidad. 2. CMO REPENSAR LA CONTINGENCIA DE LAS NORMAS No hay duda de que la erosin del carcter normativo de la idea de justicia como concepto de perfeccin depende en gran parte de la intensificacin de las dinmicas de la modernidad, como dinmicas tpicas de sociedades de altsima complejidad, necesitadas de la centralizacin del poder normativo y jurisdiccional. Pero no es, quiz, irrelevante agregar a sta otra motivacin, inherente al entendimiento mismo de la perfeccin como contexto adecuado a la conceptualizacin de la justicia. La poca moderna es la poca del surgimiento de un sentido ms maduro de la historicidad, inducido no slo por la afirmacin de la idea iluminstica del progreso antes del romanticismo y despus, sino tambin por el crecimiento de una instancia especulativa de muy lento desarrollo, endgena a la cultura cristiana, como cultura de fondo esencialmente escatolgico. Esta instancia ha llevado lenta pero ineludiblemente a pensar la idea de la justicia ya no ms como horizonte apriorstico y cerrado, ya no ms como causa eficiente de la juridicidad, sino ms propiamente como su causa final. Lo justo, en esta perspectiva, tiende siempre ms a aparecer no como el presupuesto, sino como el cumplimiento de un proceso asintticamente convergente hacia una plenitud que no pueden pretender jams los hombres objetivar definitivamente6. En la experiencia jurdica de la modernidad, el nexo entre contingencia y positivismo legislativo viene, en suma, a aparecer de cualquier manera ocasional, como lo muestra el hecho que la idea de la contingencia de lo jurdico no est dicho que posea necesariamente un valor exclusivamente relativista, cuasi de abandono resignado de lo social a la gestin arbitraria de quien detenga el poder. Contingencia, en suma, no es necesariamente entendida como categora nihilista o propia de un pensamiento dbil, al cual vaya abandonada. En ella ms que todo se manifiesta una dimensin distinta de la fuerza del pensamiento, una dimensin significativamente exigente: que la justicia sea hecha no en las formas de la repeticin, sino en aquellas de la creacin de experiencia. En la contingencia la modernidad revela uno de sus rasgos ms caractersticos: el de la franca asuncin de la proyectualidad como propio horizonte global. La improbabilidad de lo social, sobre la cual tanto insiste LUH mann y justamente desde su punto de vista, va, pues, repensada en un diverso nivel epistemolgico, que no debe olvidar las enseanzas de la metafsica clsica, a la cual he aludido al comienzo de estas pginas. No se trata de la improbabilidad de aquello que constitutivamente carece de sentido, sino de la improbabilidad de aquello cuya misma posibilidad no es perceptible por parte de los hombres sino a posteriori, es decir, despus que se ha efectivamente realizado. Las nuevas formas de lo social, en la lgica de la contingencia, poseen, pues, la misma improbabilidad que en el refinadsimo anlisis de BERGSON, era, por ejemplo, constitutiva del Hanet de SHAKESPEARE, antes que al gran escritor le viniese a la mente la idea y

redactara el texto, o de cualquier otra dimensin de la realidad cuya posibilidad sigue y no puede no venir a la existencia7. Enfrentados a la proyectualidad y a sus exigencias muchos juristas de nuestro tiempo aparecen absolutamente sordos o al menos significativamente perplejos. Algunos de ellos permanecen anclados a nobles, democrticas pero tambin muy ingenuas profesiones de absoluta fidelidad al dictado del derecho positivo, ponindose, por decirlo as, en anttesis con su mismo tiempo, que no ve en la fidelidad a las normas la gloria del jurista, sino en su capacidad de leer, en s y a travs de s, las instancias del derecho. Otros, metodolgicamente ms avispados, tienden, sobre todo, a adoptar los conocidos esquematismos kelsenianos, segn los cuales la opcin entre las diversas hiptesis de solucin proyectables en el seno de un texto normativo es controlable racionalmente, y, por tanto, se reconduce en definitiva a la lgica (por lo dems voluntarista) de la poltica. Esquematismos psicolgicamente liberadores, pero polticamente regresivos (como, en general, todas las formas gnoseolgicamente relativistas), y, sobre todo, jurdica y sociolgicamente inconsistentes (en cuanto incompatibles con la pretensin de los usuarios del derecho pretensin irreducible psicolgicamente, ms que fundada epistemolgicamente que la decisin sea consistente, es decir, la pretensin de ver, as, argumentada toda decisin jurisprudencial). La solucin kelseniana en cuanto puede parecer liberadora es, en suma, socialmente inaceptable e inaceptada. En el plano terico parece, sin embargo, a muchos estudiosos difcil de refutar. Si, como insiste KELSEN8, el principio kein Imperativ ohne Imperator es verdad, es decir, si no se da nunca un imperativo sin un imperador, parece consecuente concluir que en el momento de la aplicacin de las normas, en el momento en el cual est autorizado el pronunciamiento de una sentencia, el juez debe contar slo con la propia voluntad normativa, que, en cuanto es justamente voluntad, no es discutible conceptualmente por la absoluta heterogeneidad del plano del querer respecto al plano del conocer: que a una voluntad slo puede oponrsele propiamente una voluntad ms fuerte, no es, ciertamente, un argumento9. Pero el punto en discusin es otro. En la dinmica que lleva al juez a dictar sentencia una dinmica, por otra parte, extremadamente compleja, porque en ella junto a la sabidura jurdica convergen inevitablemente consideraciones morales, culturales e incluso psicolgicas10 el problema que est verdaderamente en juego no es estrictamente teortico es decir, el de la aplicabilidad de la lgica al derecho, sobre el cual tanto se atorment el ltimo KELSEN cuanto prctico-hermenutico. Los jueces ha escrito sabiamente MENGONI no se atormentan por las cuestiones que tpicamente se plantean los filsofos (qu es la verdad? qu es la justicia?), sino sobre todo por preguntas del tipo cul, entre las posibles soluciones del caso a decidir, compatible con la letra de la ley y con la lgica global del ordenamiento, se aproxima mayormente a la justicia, satisface mejor la justicia?11. Para responder a esta pregunta los jueces deben asumir la objetividad de los valores y su traducibilidad prctica como un verdadero y propio postulado, o, al menos como una necesaria hiptesis de trabajo, como

un principio regulativo del conocimiento jurdico. Queda, naturalmente, abierto el problema de cmo configurar tal objetividad a partir del carcter contingente de la experiencia jurdica moderna. Pero no carece de relieve el hecho que este problema venga puesto dentro del ya mencionado postulado. 3. CMO RESOLVER LAS CONTROVERSIAS La objetividad es, pues, un postulado; la contingencia es un paradigma. Cmo armonizar estas dos dimensiones aparentemente contradictorias? Para algunos, la nica va practicable es la de procurar la reintegracin del juicio moral es decir, la objetividad en el juicio legal es decir, en la contingencia13. Es una hiptesis en s misma sugestiva, sustancialmente homognea con las ms lcidas crticas surgidas en la cultura contempornea contra el convencionalismo y el decisionismo tico14, pero que parece inevitablemente destinada a chocar con el pluralismo caracterstico de las sociedades que se caracterizan por su gran complejidad y con el reclamo, que se hace al derecho moderno, de no poner por obra opciones ticas especficas, sino, por el contrario, favorecer su florecimiento y multiplicacin. Para otros, es necesario, por el contrario, confiarse en la ms rigurosa procedimentalizacin de las opciones, optando por las concepciones ms extrnsecas del juego democrtico15. Pero el lmite de estas posiciones es bien conocido: si se pueden resolver las controversias votando, no es posible, a travs nicamente del recurso al voto, determinar las materias sobre las cuales tenga sentido votar. A mi modo de ver, si se quiere formular la hiptesis de un adecuado criterio resolutivo; es decir, si se quiere respetar, sin estigmatizarla, la contingencia del derecho moderno, y, al mismo tiempo, evitar caer as en una banal relativizacin axiolgica, es necesario pensar la actividad decisional del juez en la perspectiva que es especficamente suya: es decir, aquella de una actividad prctica absolutamente sui generis, como resulta de los ms refinados anlisis sociolgicos16, pero que no est en capacidad de autofundarse, porque tiene necesidad de comunicarse vitalmente con el ambiente en el cual ha calado y con los valores tico-culturales de los cuales est formado el ambiente (lo que explica la exigencia estructural de la motivacin de las actuaciones judiciales). Ello significa que el juez, en la aplicacin del derecho, por una parte, no puede pretender legitimar la propia decisin con un mero reenvo a la dimensin cognitiva del sistema del derecho positivo (la dogmtica); y, por otra, no puede sustraerse a la decisin: es decir, est absolutamente obligado a decidir no slo porque as lo establecen los sistemas singulares de derecho positivo, sino porque sta es la exigencia especfica de su funcin: la razn por la cual l existe como juez17 y a justificar su decisin. Ahora bien, decidir no significa otra cosa que resolver por parte de una persona emprica una controversia emprica entre personas empricas, para hacer posible su emprica coexistencia, substrayndola a la posibilidad, siempre inmanente, de la degradacin en la violencia. Cualesquiera que sean los criterios que l ha adoptado en su decisin, la decisin del juez no posee nunca un simple valor lgico, sino siempre y en cualquier parte axiolgico. Presupone el carcter relacional de aquella experiencia tpica que es el juicio; es decir, se coloca siempre y en cualquier parte en el horizonte de la defensa de la personalidad18: la personalidad de quien ha

sufrido el dao que quiere ser reintegrado por el juez en el propio buen derecho, pero tambin, paradjicamente, la personalidad de quien ha realizado el dao, que a travs de la sentencia del juez se ve, s, condenado, pero tambin objetivamente pacificado con el propio adversario y salvado, por as decir, de su venganza. La defensa del principio de personalidad como funcin especfica del juez se ha estructurado histricamente, como bien sabemos, en las formas ms variadas, que no siempre han mantenido una intrnseca coherencia. En el siglo xx, desde que comenz la gran elaboracin doctrinal del sistema de los derechos humanos, ella tiende, sin embargo, a asumir una forma absolutamente particular y de grandsimo relieve para el jurista. Sobre este punto es necesario detenerse brevemente. El problema de fondo relativo a los derechos del hombre ha afirmado BOBBIO, en frase citada a menudo es hoy no tanto el de justificarlos, cuanto el de protegerlos19. Para el juez esta afirmacin que tanta y justa perplejidad ha suscitado en el mbito filo- sfico-jurdico 20 es absolutamente incontrovertible, tanto ms que el consenso casi unnime sobre los derechos del hombre (que existe de manera resaltante, a pesar de tantas contradicciones que lo acompaan) lo refuerza en orden al sentido de su valor estrictamente epistemolgico. El elenco de los derechos humanos no se considera, en efecto, tanto el equivalente a un cdigo iusnaturalista de los principios de justicia, cuanto un criterio dinmico de aplicacin del derecho. La referencia a la dignidad (dignity) y al valor (worth) de la persona humana, que aparece en el Prembulo de la Declaracin adems de figurar en el Estatuto de la ONU no tiene un sentido dogmtico, pero posee sobre todo un valor tpicamente estructural, puesto que aquello que el juez est llamado a defender, defendiendo a la persona y sus derechos fundamentales, es un conjunto de instancias abiertas y progresivas, que en la perspectiva del juez antes incluso que por la filosofa, vienen determinadas por y en la historia misma de los hombres. Protegiendo la persona, el derecho (y el juez) no defienden, pues, principios metafsicos (ni sera esta su funcin especfica), sino dimensiones histricas y materiales de existencia, que son continuamente remeditadas y reformuladas (y de tal manera se mueven en el reconocimiento de la contingencia del derecho). Pero tal reconocimiento no tiene ningn carcter escptico o relativista, porque la persona es el nico mbito real conocido por nosotros en el cual la verdad de la justicia puede manifestarse: slo dependiendo de la persona es como el juez puede es decir, del nico modo que le es propio, por medio de sus sentencias defender la verdad21. Este, probablemente, es el motivo por el cual, a tantos aos de distancia de su promulgacin, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de las Naciones Unidas manifiesta una sorprendente vitalidad (como lo demuestran las numerosas ulteriores Cartas de derechos emanadas de la ONU y las tambin numerosas Convenciones internacionales que han precisado ulteriormente sus disposiciones) y aparece, por ello, tan sugerente a todos los juristas que reflexionan sobre ella como juristas. Los derechos humanos tienen, evidentemente, un claro valor poltico y fueron proclamados en el momento histrico del triunfo blico de las democracias liberalesjustamente para que tal valor resaltase universalmente.

Hoy hemos venido igualmente a tener conciencia de su gran relevancia sociolgicojurdica 22. Pero a nuestros ojos su valor poltico y sociolgico por ms relevante que pueda aparecer es seguramente secundario. Nosotros estamos siendo cada vez ms sensibilizados respecto a su valor jurdico. Es como si de la Declaracin emergiera una excedencia respecto a las intenciones mismas de aquellos que la promovieron. Es como si la Declaracin tuviera el valor de un signo histrico un signum rememorativum, demostrativum, prognosticum, para usar el lenguaje de KANT23 para demostrar como debe configurarse la tendencia de la jurisprudencia hacia la justicia.

CAPTULO IX LA JUSTICIA ENTRE LO MODERNO Y LO POSMODERNO 1. LA JUSTICIA EN LA LGICA DE LA MODERNIDAD La idea de la justicia, esto es, la idea de que las relaciones intersubjetivas deben conformarse a un orden objetivo, objetivamente cognoscible por parte de los hombres y para ellos obligante, ha mostrado cada vez ms en la poca moderna su inconciliabilidad con el principio de inmanencia, que es el presupuesto radical de la modernidad. En la perspectiva de la inmanencia (ms all de sus diversas e innumerables variantes) la realidad no exige, por as decir, una justificacin, ni tolera ser ordenada segn la justicia. Ella es suficiente a s misma y pide slo ser conocida por aquello que es y no por aquello que debe ser. Va secundada en sus dinmicas intrnsecas y no forzada segn lgicas que no le pertenecen. Puede incluso ser remodelada por el hombre, pero no para ser hecha por l ms conforme a modelos extrnsecos a ella y considerados inadmisiblemente trascendentes, sino porque es imposible sustraerla a sus capacidades faustianas, que pueden imponerle artificios tan vinculantes como carentes de todo referente que no sea aquel estrictamente arbitrario de la subjetividad humana misma1. En la perspectiva moderna de la inmanencia no hay espacio para una teora de la justicia. Lo demuestra la cuestin emblemtica dei pensamiento poltico moderno, que asume como propio y especfico objeto de estudio el tema del poder2; es decir el tema que mejor parece corresponder a la imagen prometeica que el sujeto moderno ha querido construir de s mismo, y que ha conscientemente e intencionalmente deslegitimizado la idea de la justicia: es decir, el nico criterio al cual es posible hacer referencia cuando se pretenda individuar y (en caso necesario) imponer lmites no solo factuales sino sobre todo de principio al ejercicio del poder. Las formas modernas de deslegitimacin de la idea de justicia han sido numerosas y consistentes casi todas en la tentativa de obrar un reconocimiento de la justicia, pro slo bajo especficas calificaciones, es decir fragmentando la esencial unidad conceptual. Pero no existen diversas justicias (religiosa, poltica, histrica, moral, tnica, etc.): la justicia es una o no es. Propiamente hablando, no existe ni siquiera la forma de justicia que la poca moderna ha valorizado ms que cualquier otra, la justicia social3. Es una calificacin, sta, que usada en sentido estricto es pleonstica (porque la justicia ya se la entienda como virtud subjetiva o como objetiva disposicin relacional, es social en la perspectiva moderna de la inmanencia no hay espacio para una teora de la justicia. Lo demuestra la cuestin emblemtica dei pensamiento poltico moderno, que asume como propio y especfico objeto de estudio el tema del poder2; es decir el tema que mejor parece corresponder a la imagen prometeica que el sujeto moderno ha querido construir de s mismo, y que ha conscientemente e intencionalmente deslegitimizado la idea de la justicia: es decir, el nico criterio al cual es posible hacer referencia cuando se pretenda individuar y (en caso necesario) imponer lmites no solo factuales sino sobre todo de principio al ejercicio del poder. Las formas modernas de deslegitimacin de la idea de justicia han sido numerosas y consistentes casi todas en la tentativa de obrar un

reconocimiento de la justicia, pro slo bajo especficas calificaciones, es decir fragmentando la esencial unidad conceptual. Pero no existen diversas justicias (religiosa, poltica, histrica, moral, tnica, etc.): la justicia es una o no es. Propiamente hablando, no existe ni siquiera la forma de justicia que la poca moderna ha valorizado ms que cualquier otra, la justicia social3. Es una calificacin, sta, que usada en sentido estricto es pleonstica (porque la justicia ya se la entienda como virtud subjetiva o como objetiva disposicin relacional, es social en la perspectiva moderna de la inmanencia no hay espacio para una teora de la justicia. Lo demuestra la cuestin emblemtica dei pensamiento poltico moderno, que asume como propio y especfico objeto de estudio el tema del poder2; es decir el tema que mejor parece corresponder a la imagen prometeica que el sujeto moderno ha querido construir de s mismo, y que ha conscientemente e intencionalmente deslegitimizado la idea de la justicia: es decir, el nico criterio al cual es posible hacer referencia cuando se pretenda individuar y (en caso necesario) imponer lmites no solo factuales sino sobre todo de principio al ejercicio del poder. Las formas modernas de deslegitimacin de la idea de justicia han sido numerosas y consistentes casi todas en la tentativa de obrar un reconocimiento de la justicia, pro slo bajo especficas calificaciones, es decir fragmentando la esencial unidad conceptual. Pero no existen diversas justicias (religiosa, poltica, histrica, moral, tnica, etc.): la justicia es una o no es. Propiamente hablando, no existe ni siquiera la forma de justicia que la poca moderna ha valorizado ms que cualquier otra, la justicia social3. Es una calificacin, sta, que usada en sentido estricto es pleonstica (porque la justicia ya se la entienda como virtud subjetiva o como objetiva disposicin relacional, es social en la perspectiva moderna de la inmanencia no hay espacio para una teora de la justicia. Lo demuestra la cuestin emblemtica dei pensamiento poltico moderno, que asume como propio y especfico objeto de estudio el tema del poder2; es decir el tema que mejor parece corresponder a la imagen prometeica que el sujeto moderno ha querido construir de s mismo, y que ha conscientemente e intencionalmente deslegitimizado la idea de la justicia: es decir, el nico criterio al cual es posible hacer referencia cuando se pretenda individuar y (en caso necesario) imponer lmites no solo factuales sino sobre todo de principio al ejercicio del poder. Las formas modernas de deslegitimacin de la idea de justicia han sido numerosas y consistentes casi todas en la tentativa de obrar un reconocimiento de la justicia, pro slo bajo especficas calificaciones, es decir fragmentando la esencial unidad conceptual. Pero no existen diversas justicias (religiosa, poltica, histrica, moral, tnica, etc.): la justicia es una o no es. Propiamente hablando, no existe ni siquiera la forma de justicia que la poca moderna ha valorizado ms que cualquier otra, la justicia social3. Es una calificacin, sta, que usada en sentido estricto es pleonstica (porque la justicia ya se la entienda como virtud subjetiva o como objetiva disposicin relacional, es social en su principio), pero que usada en sentido lato es decir, cuando es usada como apelativo para suscitar apriorsticas adhesiones respecto a cualquier tipo de proyecto ideolgico/poltico puede considerarse, segn la advertencia de VON Hayek, intelectualmente descalificada, si no adicionalmente deshonesta4. Si una

pretensin es justa, es irrelevante verificar su carcter social, es decir, verificar si proviene de un solo individuo, de muchos o el conjunto de la sociedad. Si una pretensin proviene de la aplastante mayora del cuerpo social, pero lesiona injustificadamente los derechos fundamentales aunque sea de un solo individuo, esa pretensin no podr nunca definirse justa, aunque se le quisiera reconocer un carcter social. La expresin justicia social puede tener significado slo en un sentido muy estricto, para indicar aquella forma de justicia que en la tradicin clsica era llamada justicia distributiva: es decir, la justicia, la carga de cuyo cumplimiento grava sobre los gobernantes en cuanto contrapuestos al conjunto de la sociedad; pero se trata, evidentemente, de un significado muy limitado y carente de aquellas valencias emotivas de las cuales est cargada normalmente la idea de justicia social. 2. La CRISIS DE LA MODERNIDAD COMO CRISIS DE JUSTICIA La crisis de la inmanencia moderna es ya radical y clamorosa. Ella se ha manifestado, antes que como crisis de filosofas, como crisis de visiones del mundo. En las tres grandes tragedias histricas que han caracterizado al siglo xx, la inmanencia (si bien en modos diversos y segn diversas equivocaciones) ha consumado todas sus propias razones. El holocausto ha deslegitimado definitivamente al fascismo y al nazismo, y, ms genricamente, toda teora de la derecha con trasfondo historieista, tnico y tradicionalista; ha desenmascarado el mito de la raza, mostrando cunta violencia ciega ha podido albergar detrs de palabras incluso nobles, como aquellas de Estado, de nacin, de patria. El stalinismo, a su vez, ha deslegitimado la dialctica materialista y toda pretensin de atribuir a las masas la calidad de nicos sujetos histricos. Y, en fin, la tragedia ecolgica (aquella que an se est produciendo ante nuestros ojos, y que en Occidente continuamos percibiendo en formas epidrmicamente leves, pero que en los pases pobres del Tercer Mundo se ha vivido y se contina viviendo en trminos ms trgicos, bajo las formas de la caresta, de la sequa, de la penuria y, consiguientemente, de la desnutricin, de las migraciones forzadas, y no en casos raros del genocidio) ha deslegitimado radicalmente, a su vez, el antinaturalismo antropocntrico, el individualismo y el economicismo propietario y las consiguientes buenas (o ms a menudo malas) pretensiones de los automatismos del mercado. Las tres doctrinas que, en otras palabras, han caracterizado mayormente el siglo xx como el siglo en el cual la poca moderna ha alcanzado su plenitud, parecen, frente a las duras rplicas de la historia, haber agotado todo su potencial veritativo y haberse secado definitivamente. Aquella que ha llegado a su trmino, en sustancia, es la poca moderna. Y que la poca moderna haya verdaderamente llegado a su fin parece demostrado por el hecho que ha llegado a su trmino tambin la indiferencia, si no la hostilidad, tpicamente modernas, por el tema de la justicia, como tema especfico de reflexin. En efecto, cada una de las tres doctrinas a las cuales hemos hecho referencia haba hecho suyas (obviamente, segn diversos modos) las escisiones

propias y constitutivas de la modernidad, asumindolas entre sus propios principios: la separacin de la tica de la poltica, del individuo de la comunidad, del hombre de la naturaleza, de la economa del derecho; y, en consecuencia, haba considerado ya no ms tematizable el tema cardinal de la filosofa antigua el de la virtud buena como vida justa, como vida respetuosa de un orden objetivo, no determinado arbitrariamente por la subjetividad humana5 y vana, si no adicional mente insulsa, toda reflexin sobre la justicia como principio sinttico y arquitectnico de la vida relacional. La poca posmodema, de cuyo advenimiento estamos todos actualmente persuadidos, aunque permanecen muchas incertidumbres sobre su especfica identidad, est por el contrario marcada por una nueva demanda de justicia, todava incierta en sus formulaciones, pero cierta, fuertemente cierta, de las propias fuerzas y de la propia legitimidad. La justicia se perfila como el tema especfico de discusin de la poca posmodema; ella parece encaminada a ocupar autorizadamente el puesto central que ocupaba en la poca moderna la dialctica histrico-econmica. La filosofa de la poltica y la filosofa de la historia parecen llamadas a ceder el paso a la filosofa de la justicia6. 3. Cmo SUPERAR LA MODERNIDAD No es posible refutar la modernidad limitndose a sealar su fracaso histrico. Se tratara de una refutacin historicista, y por tanto interna a la lgica de la poca moderna y que podra, paradjicamente, ser utilizada para su extrema y ltima defensa. Que la modernidad est sufriendo una crisis epocal no constituye un argumento en contra de ella, sino slo un indicio de su intrnseco irse agotando. El pensamiento filosfico-poltico est llamado a tomarse en serio este agotamiento y a formular nuevas hiptesis resolutivas para aquellos problemas que la modernidad ha dejado irresolutos. Lo que se pide a la poca posmoderna es la recuperacin de las escisiones de la modernidad con el empleo de estrategias precisas, que sean capaces de refutar aquello que va refutado y a reafirmar aquello que va reafirmado. El error cardinal de la modernidad ha sido el de escindir la unidad de la experiencia humana, que es experiencia de la indisoluble conexin de hechos y de valores, del ser y del deber ser. El ms grande mrito epistemolgico de la modernidad, el haber dado vida a una multiplicidad de rigurosas y progresivas formas de saber (las as llamadas ciencias, entre las cuales destacan particularmente las ciencias humanas), tiene su lmite en el hecho de que ella las ha considerado no como formas estrictamente pragmticas de adquisicin de conocimientos (lo que ellas propiamente son), sino como horizontes de explicaciones absolutos, no ulteriormente justificables, recprocamente autnomos e irreducibles, y, sobre todo, axiolgicamente neutrales. En un contexto semejante, incluso las disciplinas que en la tradicin pre-moderna mayormente haban sido construidas con atencin axiolgica, es decir, las ciencias de la moral, del derecho y de la poltica, han sido neutralizadas axiolgicamente: la moral ha sido rebajada a la categora psicosociolgica de los comportamientos; la poltica ha sido retematizada, sustituyendo la categora central del bien comn (intrnsecamente valorativa) por la categora objetiva del poder; el derecho, a su vez, ha sido reinterpretado como mera teora de la validez lgico-formal de las normas. Colocada en el punto de

interseccin de la experiencia tica, jurdica y poltica, la justicia ha terminado por consecuencia, en la poca moderna, por ser sacada de toda forma especfica de saber y por ser reducida a proyeccin psicolgica de los deseos humanos, es decir, a mera ideologa. 4. La JUSTICIA EN LA PERSPECTIVA DEL FORMALISMO JURDICO El ejemplo ms claro de tal reduccionismo lo encontramos en la teora pura del derecho de HANS KELSEN, sobre la cual es oportuno detenerse brevemente, ms por el valor emblemtico que ella ha asumido a los ojos de muchos juristas de nuestro tiempo, que por su valor terico. Es sabido como KELSEN en nombre de las exigencias de un saber cientfico, por l positivistamente y bajo ciertos perfiles tambin ingenuamente idolatrado intent construir nicamente una teora del derecho positivo, la nica forma de juridicidad que, a sus ojos, fuese real. Para tal fin, l ha considerado que el nico modo para identificar cientficamente el derecho fuese el de concebirlo a la medida de un sistema normativo, cuya unidad intrnseca no fuese dada por una referencia a su modo de ver, cientficamente no concluyente a valores como el de la justicia, sino por el mucho ms positivo carcter de la coactividad. En consecuencia, las normas son consideradas jurdicas por KELSEN, no en cuanto justas, sino en cuanto vlidas, es decir, en cuanto inseridas en un ordenamiento coercitivo, que a travs del uso del mecanismo sancionatorio pueda garantizar la obligatoriedad. KELSEN, en suma, reelabora, con lcida inteligencia, el principio hobbesiano que retoma con la mxima eficacia el espritu de la modernidad en el campo jurdico-poltico: auctoritas, non veritas facit legem (la autoridad, no la verdad, hace la ley), y lo lleva a los extremos, individuando la auctoritas del legislador de modo estrictamente formalista. Tiene autoridad es decir, es soberano no quien legisla para el bien comn, sino quien ostenta el poder sancionatorio, quien tiene el monopolio social de la fuerza. Rara vez la concepcin del derecho como nuda fuerza ha sido expresada y desarrollada con ms xito y ms completa coherencia, ya en s ya en su natural explicarse y cumplirse en las formas vacas de las normas7. La crisis del kelsenianismo, como modelo jurdico-terico, ha sido advertida hace mucho tiempo por muchos. La necesidad de reintegrar en el kelsenianismo los valores de la justicia ha sido, en general, subrayada por todos los tericos del derecho8. La efectividad de un sistema normativo requiere, en efecto, que los destinatarios de las normas reconozcan su obligatoriedad; pero no es posible garantizar la obligatoriedad de un sistema normativo (especialmente los de las sociedades altamente complejas) a travs del mero recurso a la coactividad. El error de KELSEN no es tanto haber insistido en el carcter sancionatorio de la norma jurdica, sino en haber rescindido indebidamente todo nexo entre justicia y sancin. Pero no es posible hablar de sancin en el derecho si no se postula la plena responsabilidad del reo por el ilcito cumplido y una adecuada estimacin de la pena en relacin a su culpa: en suma, si no se postula la justicia. Una sancin injusta repugna no slo a las conciencias, sino a la estructura misma del derecho, porque

inserta en la experiencia jurdica la lgica del arbitrio. En cuanto injusta, una sancin est privada de medida objetivamente valorable (porque no est calibrada sobre la gravedad del ilcito), est privada de una finalidad resocializadora del reo (que en cuanto inocente o diversamente culpable por cmo saldra de la pena que le viene impuesta, encontrar en la aplicacin de sta razones para extender su rencor antisocial), est privada de eficacia intimidatoria y preventiva (porque puede disuadir al reo de futuros actos ilcitos slo la amenaza de pena justa, y no la de una pena arbitraria, que justamente en cuanto arbitraria puede golpear tanto al inocente como al reo). La injusticia es, en suma, como un cncer que corroe desde adentro el sistema jurdico-social, hacindolo frgil, incluso cuando ste sea en apariencia formalmente coherente. El nuevo reclamo poskelseniano de justicia no est dirigido a negar la utilidad de los esfuerzos tericos atentos a la formalizacin positiva del derecho, sino a exigir que no sea considerada irrelevante la sustancia que es el contenido del derecho mismo9. 5. LA JUSTICIA EN LA PERSPECTIVA DEL NEOCONTRACTUALISMO Cul deber ser la sustancia de la nueva demanda de justicia? Despus de la crisis del paradigma epistemolgico reduccionista y secesionista de la poca moderna, despus de la crisis en particular del formalismo jurdico, cules criterios podrn venir a imponerse? De la multiplicidad de los estudios y de las propuestas elaboradas en los ltimos decenios no emergen ciertamente lneas unvocas de pensamiento. Emerge, por el contrario, el temor de que deba considerarse como un proceso irreversible aqul consumarse de las tradiciones y de las costumbres como reglas del actuar10 que caracteriza todas las sociedades occidentales. Y, sin embargo, las nuevas encarnizadas discusiones sobre el tema de la justicia si bien estamos todava muy lejos de poder reducir a la unidad lo que actualmente slo podemos percibir como un coro no articulado de voces no pueden ser privadas de significado. En este coro, por otra parte, podemos individuar algunas notas si no dominantes al menos recurrentes, que ameritan ser sealadas, porque ms que otras lucen coherentes con las nuevas exigencias de la cultura posmoderna. Se trata de las notas que hacen referencia al tema del acuerdo universal y racional entre los hombres y el tema de los derechos. El primero es un tema central en A Theory of Justice de JOHN Rawls, posiblemente el ms relevante tratado de filosofa de la justicia de los ltimos decenios1. La originalidad de Rawls depende de su capacidad de elaborar un discurso caracterizado por un universalismo y por un antiutilitarismo de matriz kantiana, sin recurrir, por otra parte, a esquematismos estrictamente metafsicos. Vase, sin embargo, que en cuanto l sea desconfiado respecto a la metafsica, Rawls est muy lejos del relativismo; ms an est convencido de que se le puede derrotar: l retiene que los hombres as corra el riesgo de subjetivizar la situacin en orden a la cual son llamados a decidir, es decir, porque pueden decidir con fundamento en la estricta razn y no en el inters tienen la posibilidad real de llegar a un acuerdo sobre algunos criterios objetivos de justicia. La insistencia sobre el tema del acuerdo hace calificar comnmente y no indebidamente como neocontractualista la doctrina de Rawls. Tngase en cuenta, sin embargo, que para Rawls la referencia contractualista tiene un valor ms tico que poltico. En su

perspectiva, el acuerdo originario no tiene tanto la funcin de dar vida y de legitimar un orden social artificial, es decir, fundado voluntaristamente, cuanto la de postular como necesario a priori de una disposicin social justa la absoluta igualdad de los sujetos llamados a estipular el contrato social. No hay justicia, en suma, sino en un sistema relacional cuyos miembros sean y se reconozcan por principio como iguales entre s y concurran a dar un fundamento a la sociedad a partir de su igualdad de principio. Presupuesto de operatividad del contrato rawlsoniano es, pues, aqul que se ha hecho clebre del velo de la ignorancia: el velo detrs del cual debern idealmente ser considerados como puestos los sujetos llamados a individuar los principios de justicia que sirven para modelar la comunidad social y que necesariamente debern influenciar su mismo futuro destino de ciudadanos. Slo quien no conozca anticipadamente el papel que le vendr asignado en el juego social podr reconocer con absoluta objetividad y ecuanimidad los criterios intrnsecamente justos de disposicin relacional. RAWLS reduce fundamentalmente tales criterios a dos. El primero requiere la igualdad en la asignacin de los derechos y de los deberes fundamentales. El segundo sostiene que las desigualdades econmicas y sociales, como las de las riquezas y el poder, son justas solamente si producen beneficios compensativos para cada uno y en particular para los miembros menos aventajados de la sociedad. Estos principios excluyen la posibilidad de justificar las instituciones a partir del hecho de que los sacrificios de algunos son compensados por un mayor bien agregado. El hecho de que algunos tengan menos mientras otros prosperan puede ser til, pero no es justo12. La aplicacin efectiva del primer principio el principio de igualdad requiere una accin social fuerte e innovadora, dirigida a reparar las desventajas sociales, econmicas e incluso naturales que puedan golpear a algunos miembros de la sociedad; desventajas que para RAWLS incluso cuando sean debidas a la lotera natural, es decir, al mero acaso deben ser calificadas como verdaderas y propias culpas: no hay nada, ni siquiera la naturaleza, que pueda justificar intrnsecamente los privilegios. El segundo principio el principio de diferencia ha sido sometido por RAWLS a largos y cuidadosos anlisis, por su extrema delicadeza terica, y ha sido finalmente fundamentado por l en la lgica del principio del maxi- min, tal como viene elaborado en la teora de los juegos. El maximin supone que todo aumento de beneficios para los ms aventajados socialmente es justo solamente si ello corresponde y sea condicin para un mayor aumento de beneficio para los menos aventajados. Como son considerados estos dos principios de justicia individuados por RAWLS? Reciben su validez iluministamente de su carcter estrictamente racional, o pueden ser considerados como una sntesis reflexiva y argumentada del ethos de nuestro tiempo (siendo, por tanto, retenidos vlidos, s, pero solamente dentro de nuestra experiencia histrica actual)? El mismo RAWLS es muy prudente al respecto. Reconoce que el orden de los valores es histricamente mutable y que no en todas las pocas se ha reconocido el primado de la libertad. La cuestin evidentemente es compleja y escapa a la finalidad inmediata de la investigacin rawlsoniana. Observamos, sin embargo, sin ninguna pretensin de conclusin definitiva, que si es verdad que la idea de la libertad nace en la historia y slo en la historia encuentra su concrecin jurdica e institucional, una vez que ella ha nacido ha adquirido tal fuerza

de implicacin de los espritus para imponerse como idea gua en la praxis individual y colectiva, de tal modo que justamente en la libertad y slo en la libertad el hombre haya podido reconocer su especificidad y su destino. El tema de la libertad, en otras palabras, ms all de su valor histrico, jurdico y ms generalmente todava institucional, posee un valor metafsico radical (que se prolonga, luego, dira espontneamente, en un valor teolgico). Bajo este ngulo, la filosofa de la justicia es inadecuada para reflexionar sobre la libertad y debe limitarse a considerarla secundum quid, es decir, en los lmites en los cuales esta idea viene a incidir en su mbito problemtico. La reticencia de RAWLS a formular consideraciones ulteriores sobre este punto es seal de su seriedad metodolgica y de su voluntad de permanecer dentro de los lmites por l mismo prefijados. Lo que no excluye que tales lmites puedan ser cruzados, como intentaremos hacer, aunque sea brevemente, ms adelante. 6. JUSTICIA Y UTILITARISMO RAWLS es un adversario explcito del utilitarismo. En su perspectiva la justicia no nace de un clculo o de un estricto equilibrio de intereses, sino de una opcin apriori (como la asumida detrs del velo de la ignorancia) que puede incluso tener una vaga apariencia utilitaria, puesto que tiene evidentemente en cuenta el riesgo que corre cada sujeto de ser asignado a los papeles sociales menos prestigiosos (y hace tesoro de este riesgo), pero que en realidad no encuentra tanto en el deseo de afrontar este riesgo su razn ltima de ser, cuanto en el ponerse como generalmente vlida y universalmente argumentable13. El utilitarismo, remitido a la radicalidad de su concepto, debera poder comportar el sacrificio de la libertad y de la vida singular al bienestar del mayor nmero. Salida, sta, no compatible con el paradigma de RAWLS. Pero por qu no es compatible? La respuesta que RAWLS da a esta pregunta es coherente con el planteamiento de fondo de su investigacin y resiente de su especfico carcter procedimental; porque una opcin utilitarista reclama un conocimiento preciso del contexto social real en el cual est llamada a operar y no tendra sentido si se asume detrs de un velo de ignorancia. No se puede calcular si no se conocen los nmeros disponibles. Pero cuando se conocen tales nmeros es demasiado tarde para un discurso de justicia: la lgica del inters ha distorsionado ya las perspectivas; los ms favorecidos asumen algunas opciones slo porque los favorecen y los menos favorecidos las rechazan porque los perjudican. En este contexto, la posibilidad de un consenso universal y racional se desvanece. Entre el discurso de justicia y el discurso de lo til existe, en otras palabras, absoluta incompatibilidad. Pero esta incompatibilidad tiene motivaciones todava ms radicales de aquellas estrictamente procedimentales predilectas por RAWLS, que, por otra parte, han adquirido mucha notoriedad en su discurso. En cuanto hace referencia a la posibilidad de someter al clculo el actuar humano, el utilitarismo implica la reduccin del valor del hombre a su precio, es decir, hobbesianamente a aquello que se dara por adquirir el uso de su poder14. El fundamental kantismo de RAWLS implica que el hombre tiene una dignidad y no un precio. El postulado de la igualdad radical de los sujetos llamados al contrato no tiene otro fundamento que ste. El

esfuerzo de RAWLS es el de mostrar como el principio de la dignidad del hombre (o, si se prefiere, el de la prioridad de su libertad respecto a sus intereses) pueda ser respetado y defendido sin negar, ms an tomndolos en serio, los vnculos y condicionamientos que la coexistencia social impone a todo individuo. Es en sustancia remeditado en el espritu del fin del siglo xx el mismo programa que KANT se haba fijado en la primera parte de la Metafsica de las costumbres, aquella dedicada al derecho. 7. JUSTICIA Y TEORA DE LOS DERECHOS Llegamos as al otro gran tema que caracteriza las nuevas exigencias de justicia de la poca posmodema: la reivindicacin de los derechos. No es posible dar cuenta, en esta sede, de cun articulada es hoy sobre todo en el mundo anglosajn la discusin sobre los derechos. Baste observar que no luce infundada la afirmacin de un ilustre estudioso segn la cual los derechos del hombre representan el portento de la edad moderna15. Los derechos, para decirlo con el afortunado ttulo de una afortunada obra de DWORKIN, son tomados en serio16: hacen referencia al valor no calculable de la persona, y reclaman, tanto para ser individuados como para ser defendidos, un esfuerzo que es al mismo tiempo tico y teortico. Los derechos humanos aparecen en la actualidad con gran evidencia como el nico verdadero gran absoluto tico de nuestro tiempo y un indicio de impresionante relieve de la posibilidad de una nueva fase en la unificacin espiritual de la humanidad, gracias a la cual para usar una clebre expresin de KANT la violacin del derecho ocurrida en un punto de la tierra pueda ser advertida en todos los puntos: una fase en la cual los hombres despus de la dispersin quieren reconquistar la razn de una nueva comunin11. La condicin para sentirse, pues, provocado por la violacin del derecho, por la injusticia, donde quiera que esta pueda haber tenido lugar, es la de una universal solidaridad entre los seres humanos. RAWLS no tiene dificultad en calificar la solidaridad con el nombre mucho ms comprometedor de fraternidad. No es por su valor psicolgicoemotivo que RAWLS recurre a este trmino, sino por su capacidad de describir una experiencia que para los hombres tiene una ejemplificacin natural: El principio de diferencia parece corresponder al significado natural de la fraternidad, es decir, a la idea de no desear mayores ventajas a menos que ello no vaya en beneficio de aquellos que estn menos bien18. Fiel a sus empeos programticos, RAWLS y con l gran parte de los tericos contemporneos de la justicia no da ulteriores justificaciones filosficas de la fraternidad. La desconfianza, tpicamente anglosajona en su origen, pero actualmente universalmente difundida, respecto a la metafsica, da razn de esta actitud, por otra parte explcitamente confirmada por l: No entra entre las funciones de la teora moral fundar la fuerza obligante de la nocin de justicia19. Hemos ya observado que eso que puede no pertenecer a la teora moral puede, sin embargo, pertenecer bien a la filosofa teortica o a la filosofa tout court. Y puede, por tanto, imponerse como integracin necesaria de la teora moral (aunque no est dicho que de tal integracin

deban necesariamente hacerse cargo los moralistas: podran asumir tambin tal tarea los juristas). El punto, en suma, es que resulta necesario concordar con la aguda observacin de MACINTYRE: entre NIETZSCHE y ARISTTELES no hay ninguna otra alternativa20. La reproposicin misma de una teora de la justicia y dentro de ella, como elemento esencial constitutivo, de una teora de la fraternidad, el nuevo empeo consciente de estas grandes palabras sobre las cuales NIETZSCHE descargaba todo el sarcasmo del que era capaz, en el intento que podemos considerar objetivamente fracasado de desmitificarlas definitivamente, implica guste o no una (implcita) referencia filosfica (si no metafsica). 8. JUSTICIA Y VERDAD 9. La filosofa de orientacin clsica que siempre ha mantenido una vigilante atencin respecto a la tradicin metafsica lo ha sabido siempre. Lo que comnmente viene designado como paradigma personalista constituye la alternativa ms convincente que tal filosofa haya sabido elaborar respecto al individualismo moderno, con su carga de subjetivismo y narcisismo, con su rechazo de compromisos y vnculos relacinales: una respuesta tanto ms convincente cuanto ha encontrado una plena y factual correspondencia en las declaraciones universales de los derechos que han marcado la segunda mitad del siglo xx21. Por cuanto distinta de la teora de RAWLS, e in genere de las ms recientes teoras anglosajonas de los derechos, en lo que atae a su inspiracin fundamental, la perspectiva personalista, sin embargo, no se coloca en posicin antagnica respecto a ellas. La analoga que RAWLS seala entre justicia y verdad (la justicia escribe l es el primer requisito de las instituciones sociales, as como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento) encuentra una confirmacin todava ms radical en la tradicin personalista, y en su considerar aristotlicamente que injusto vale lo mismo que falso22. Es exactamente sobre esto, es decir, sobre la efectiva superacin y no sobre la mera remocin de la escisin, tpicamente moderna, entre derecho y verdad, que se juega en definitiva en estos aos el destino del pensamiento posmoderno. Pero, como ya se ha apuntado precedentemente, no existe en el pensamiento posmoderno una direccin unvoca y dominante. Ello puede potenciar sus valores dbiles (como desde hace un cierto tiempo sugiere Gianni Vattimo) y contentarse con postular como hace por ejemplo Richard Rorty, llevando al extremo la posicin de Rawls la prioridad de la democracia sobre la filosofa23, es decir, sobre el procedimiento decisional sobre valores que justifican la decisin. En estas posiciones queda obviamente abierta la cuestin verdaderamente decisiva: como sea posible en sociedades polirquicas como las contemporneas, y partiendo de un pensamiento que se complace en reconocerse como dbil, dar luego tanta fuerza a un principio como el democrtico que est llamado a una empresa extremadamente ardua, como la de plegar individuos y grupos a la lgica de la universalidad (o, si se prefiere decirlo as, al respeto de las minoras). El pretendido primado de la democracia se rebelara, entonces, mucho ms ambiguo de lo que podra

parecer antes, dado que lo esencial por determinar no parecera tanto ser quin deba votar, sino sobre qu cosas sea lcito ser llamado a votar. En otras de sus tendencias lo posmoderno puede, por el contrario, asumir como propia una funcin fuerte, como la elaboracin de un nuevo y universal paradigma de comunicacin podemos hacer ingresar en esta perspectiva pensadores, por otra parte, lejansimos entre s, como Emmanuel Lvinas o Hans Joas; pero tambin el propsito, indudablemente generoso, en el cual, desde hace tiempo, se esfuerzan Karl-Otto Apel y Jrgen Habermas, de construir una pragmtica lingstica trascendental, va en esta direccin24. En este contexto, fuerte no implica referencia a una ontologia bien estructurada, sino el llamado a una rigurosa asuncin de responsabilidad tico-comunicativa (que puede ampliarse hasta abrazar la responsabilidad hacia el mundo no humano), que parece poco subrayada en las perspectivas as llamadas dbiles. No es posible comprender la fuerte sugestin que emana de tal reclamo si no se reflexiona sobre la gnesis de lo posmoderno, sobre cun grande y lacerante haya sido (y para algunos contina siendo) la crisis de la modernidad. Estas dos posibles salidas de lo posmoderno la salida dbil y la salida fuerte son evidentemente divergentes, vistas bajo el perfil estrictamente teortico. Pero en lo que atae a la teora de la justicia, pueden, por el contrario paradjicamente, no serlo. Tanto en una como en otra perspectiva la lgica del arbitrio voluntarista e individualista es aborrecida y la lgica de la comunicacin intersubjetiva es considerada prioritaria de cualquier manera. Es una convergencia reconfortante que da que pensar, porque muestrams all de todo optimismo preconcebido cmo en nuestro tiempo la universalizacin del ethos est apareciendo de hecho en el horizonte.

CAPTULO X EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 1. La LEGALIDAD ENTRE DERECHO Y PODER La nocin de legalidad pertenece al restringido ncleo de nociones fundamentales que son enseadas a los estudiantes de derecho en las primeras lecciones-de primer ao. En general, los estudiantes de derecho ingresan a la Universidad con una comprensin previa de la idea de legalidad, que corresponde a una visin antiqusima del derecho y de la experiencia jurdica. Ellos la consideran como un valor, necesariamente enraizado en una exigencia moral (que por lo general es la necesidad de que en el cuerpo social haya un justo orden normativo que permita una justa coordinacin de las acciones sociales). Esta conviccin viene muy prontamente combatida desde las primeras lecciones. Lo que generalmente se les ensea es que la legalidad que interesa al jurista no tiene ningn valor propiamente tico y que el problema de la obligacin jurdica, es decir, de por qu se debe obedecer a las leyes, es un problema extrajurdico, que puede tener alguna relevancia para el filsofo del derecho, pero no ciertamente para el jurista positivo. El sistema jurdico es un sistema sancionatorio, provisto internamente de algunas tcnicas (precisamente, las sanciones) para hacer frente al eventual incumplimiento de las prescripciones normativas por parte de los consociados. La ilegalidad entendida eufemsticamente como insensibilidad del destinatario de las normas respecto a la obligacin jurdica puede, cuando ms, constituir un problema sociolgico- jurdico o (quiz) de poltica social; para el jurista positivo es considerada un hecho, cuando ms deseable, ms que un problema. Para el jurista positivo de hoy el problema de la legalidad est planteado de manera diferente. Est referido, no como tiende a pensar la opinin comn, a los destinatarios singulares de las normas jurdicas, sino al poder y como tal se distingue de su pendant poltico, el problema de la legitimidad. A la legalidad conciernen las modalidades del ejercicio del poder, que para ser calificado como legal es ejercitado en el mbito de las leyes vigentes. A la legitimidad, por el contrario, concierne la titularidad del poder, que para ser considerado legtimo debe fundarse en una adecuada causa de justificacin1. Un poder ilegtimo es un poder meramente defacto, fundado sobre un ttulo inexistente o inaceptable; fundado, en sustancia, sobre el fraude (pinsese, por ejemplo, en las trampas electorales) o en la violencia (pinsese, por ejemplo, en un golpe de Estado). Un poder ilegal es, por el contrario, un poder ejercido arbitrariamente, que viola, desatiende o distorsinalas leyes vigentes. Si bien ilegitimidad e ilegalidad tienden evidentemente a asociarse (porque un poder ilegtimo tiende a dar muy poco peso al principio de legalidad; y un poder ilegal, aunque legtimo, tiende, para poderse perpetuar, a alterar en su propio beneficio las reglas que presiden la lgica de la legitimidad), en lnea de principio las dos categoras son diversas y requieren, para ser comprendidas en profundidad, aproximaciones conceptuales diversas. La legitimidad es el presupuesto para que un poder sea reconocido y, por tanto, respetado como tal incluso por sus adversarios. La legalidad, por el contrario, es el presupuesto de un buen ejercicio del poder, porque segn instituciones

antiqusimas, que encontramos completamente elaboradas en la ms antigua sabidura griega hay justicia slo donde gobiernan las leyes, es decir, donde existen y vienen aplicadas leyes que son garanta para los hombres contra el arbitrio de los gobernantes. En esta perspectiva, el principio de legalidad coincide con aqul que los anglosajones llaman ule of Law y con el principio inspirador del Rechtsstaat, del Estado de derecho elaborado en el siglo XIX por la doctrina alemana del derecho pblico. 2. LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD En la dinmica de la modernidad, la lgica de la legitimidad y la de la legalidad se entrecruzan segn peculiares modalidades. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD particularmente a MAX WEBER2 a quien debemos los ms elaborados e innovadores anlisis al respecto. WEBER destaca como en las sociedades modernas, caracterizadas estructuralmente por una extrema complejidad, la legitimidad busca en la legalidad el fundamento ms adecuado. En la poca moderna la legitimidad con fundamento tradicional (aquella, por ejemplo, de las grandes monarquas) es absolutamente residual y an cuando parece permanecer posee un carcter esencialmente marginal. La legitimidad carismtica (el cesarismo, el bonapartismo, el Fhrersprinzip), en cuanto extremadamente difusa, y a menudo capaz de implicaciones emotivas muy profundas en las masas, luce inadecuada para llevar el peso de una complejidad que requiere una articulacin de poderes y competencias que es imposible hacer converger objetivamente en la sola persona de un jefe carismtico. El poder propio de la modernidad va a la bsqueda de una cumplida racionalizacin, que puede ser encontrada segn WEBER slo en el anonimato del principio de legalidad, es decir, en la referencia a sistemas normativos vistos y ledos como sistemas formales y estructurados por normas, objetivamente coordinadas entre s, dirigidas a una generalidad de destinatarios, individuables no singularmente sino por categoras predeterminadas. La sociedad moderna, como sociedad de extrema complejidad, encontrara, pues, en la legalidad, la ms adecuada forma de autojustificacin. El Estado de derecho tendera, por esto, a convertirse en sociedad civil de derecho y las fuerzas de agregacin poltica en dinmicas orientadas a promover el mero respeto de la lgica de la legalidad. En esta sociedad debera estar vigente el principio expresado con frmula extremadamente feliz por RORTY de la prioridad de la democracia sobre la filosofa3: no habra entonces ms valores condivisos (cualesquiera que ellos sean) a agregar al cuerpo social, sino el comn respeto de las reglas del juego poltico (es decir, del principio de legalidad). La idea del bien en la particular variante que asume en la filosofa poltica, como bien comn4 debera ser definitivamente expulsada de la lgica de la modernidad para ser sustituida por la idea del procedimiento. El precepto fundamental del derecho natural, ocupando el puesto del tradicional y fenecido haz el bien! debera, por tanto, ser respeta las reglas!.

Que la justicia procedimental no est en grado de garantizar la agregacin poltica es una conciencia que se est difundiendo cada vez ms y que est haciendo surgir significativas inquietudes incluso en aquellos que la han teorizado de manera muy refinada. Es del todo evidente para retomar un argumento famoso que no se puede jugar si no se conocen y no se respetan las reglas del juego; y que, desde este ngulo, la legalidad formal es elemento esencial e irrenunciable de todo sistema (ldico) y particularmente de los sistemas complejos. Pero es tambin evidente que ninguno ha jugado nunca solamente para respetar las reglas del juego. El juego (el vivir en sociedad) tiene un sentido que no puede ser deducido nicamente de sus reglas, as como el sentido de un discurso no puede hacerse emerger de un mero control de su correccin sintctica y gramatical. Una concepcin estrictamente formal de la legalidad, depurada de toda referencia axiolgica, por ms elegante que pueda ser tericamente, se revela pavorosamente inadecuada, en el plano de la experiencia social, para dar razn de la obligacin jurdica. Es necesario que tal obligacin vuelva a ser justificada, es decir, a tener una base objetiva y argumentada. 3. La FUNCIN DEL TURISTA En esta perspectiva la funcin del jurista es la de re-semantizar, es decir, de volver a dar un significado, que parecen haber perdido totalmente, a dimensiones conceptuales especficas del propio saber. Mientras ms grandes sean las dificultades en medio de las cuales est constreido a moverse, el jurista debe conservar la conciencia de que la funcin que le corresponde no es superior a sus fuerzas. En realidad, aquello que se le pide no es la invencin de nuevas frmulas o de nuevos sistemas jurdicos, ni la re-proposicin (que resultara inevitablemente cansada) de mdulos teorticos (como, por ejemplo, los iusnaturalistas) que con razn o sin ella la modernidad no considera condivisibles. Lo que se pide al jurista es el esfuerzo de ser fiel hasta el fondo a su propia vocacin cientfica y profesional, que es, a la vez, la de cultor del derecho y cultor de la ley. La funcin del jurista es, pues, doble. Por una parte, debe re- semantizar el derecho en aquella que es su tica especfica, resumida tradicionalmente en el principio de justicia. Es una funcin, sta, mucho ms pesada de lo que pudiera parecer a primera vista, si se considera slo que el tecnicismo j jurdico nos haya acostumbrado a pensar el problema de la justicia como poltico ms que jurdico y haya habituado al jurista positivo a no poner nunca en discusin en cuanto jurista el valor intrnseco de las normas, sino slo a hacerse cargo de su aplicacin efectiva. Pero es nicamente por medio de esta re-demonizacin como la estigmatizacin de la ilegalidad puede volver de nuevo a adquirir un fuerte sentido, como violacin de la. justicia material. En segundo lugar, el jurista debe volver a re-semantizar la idea misma de la ley, para que la legalidad, sin perder nada de su valor como principio operativo-formal, pueda readquirir su valor sustancial de recta ratio, es decir, de principio de justificacin racional de lo obrado por el poder. La legalidad puede realmente ser considerada el fundamento ms adecuado de la legitimidad, con tal que su principio estructural, la imparcialidad principio exquisitamente procesal, venga entendido en sentido fuerte, como un todo sustanciado de valor moral. La ley es igual para todos, no significa solamente, en este contexto, que su aplicacin debe

prescindir de todo respeto humano, sino que el presupuesto a partir del cual el legislador la piensa y la quiere es la libertad y la igualdad de sus destinatarios: un principio que es, a la vez, intrnsecamente ontolgico y tico. En esta perspectiva sostengo que tiene perfectamente razn HABERMAS cuando afirma que derecho procedimentalizado y justificacin moral de los principios se implican mutuamente de manera necesaria5. Re-semantizar la ley del modo apenas indicado no significa, en efecto, reintroducir subrepticiamente un primado de la tica en la experiencia jurdica. Ni comporta la renuncia al concepto de derecho muy caro a la modernidad (y tambin l ilustrado admirablemente por MAX WEBER) como su realizacin estatal operada por el legislador segn procedimientos institucionalizados. Implica, simplemente, tomar en serio la antinomia constitutiva del derecho, por la cual si por un lado el derecho si no es hecho valer, por otro no vale nunca slo porque es hecho valer La tesis segn la cual la legalidad puede alcanzar legitimidad slo por una racionalidad procesal rica de contenidos morales7 tiene como funcin fundamental proteger a los juristas contra la fuerza corrosiva de tal antinomia.

CAPTULO XI LA SANCIN
1.

Qu ES LA SANCIN

Por sancin se entiende, en la teora general del derecho, la consecuencia jurdica negativa que el ordenamiento reconecta con una accin antijurdica, calificada por l como ilcita. Junto a esta nocin restringida de sancin (sancin negativa), la doctrina ms reciente tiende a introducir otra, simtrica respecto a la precedente: la de consecuencia jurdica positiva que el derecho reconecta a una accin humana considerada jurdicamente meritoria (sancin positiva). Se puede, pues, individualizar un concepto amplio de sancin, que abarque tanto las sanciones negativas como las positivas. Sancin sera, entonces, el efecto jurdico (negativo o positivo) que el derecho reconecta a acciones humanas jurdicamente relevantes (ntese: relevantes no en s mismas, sino por su alcance relacional o social, o ambos) y consiguientemente merecedoras o de una pena (y, por tanto, de ser reprimidas mediante las sanciones negativas) o de un premio (y, por tanto, de ser incentivadas por medio de sanciones positivas). En este concepto, amplio, de sancin, no pueden hacerse entrar las diversas hiptesis de invalidez de los actos jurdicos, es decir, aquellas consecuencias negativas que el ordenamiento jurdico llama, por ejemplo, nulidad (de un negocio jurdico), caducidad (de un acto procesal), rescisin o resolucin (del contrato) y que se reconectan generalmente a la inobservancia de normas imperativas o, tambin, a la verificacin de eventos particularmente relevantes: la irreconoscibilidad social del acto que el derecho comprueba en casos de ese tipo no tiene ninguna valencia punitiva (aunque el sujeto golpeado por ella pueda psicolgicamente sentirla como tal), como lo demuestra por otra parte el hecho de que los actos tachados de nulidad puedan sin embargo tener una relevancia jurdica bajo otros aspectos. La sancin presupone la existencia jurdica de un acto. La invalidez, por el contrario, postula que el acto jurdicamente no existe. Tanto en el caso de las sanciones positivas como en el de las sanciones negativas, la funcin de la sancin a pesar de las apariencias es anloga. El juicio sobre la accin que se condensa en la sancin es, de hecho, un juicio sobre el sujeto agente y sobre su capacidad relacional que cae bajo la competencia del derecho. Con la sancin negativa, el ordenamiento jurdico reinserta al autor de una accin ilcita, es decir, socialmente patolgica, en la dinmica social, restableciendo el debido equilibrio entre l y los otros conasociados, que haba sido violado por la comisin del ilcito. Con la sancin positiva, el ordenamiento reconoce, por el contrario, en la accin del sujeto una accin meritoria, capaz de reforzar eficazmente la dinmica social, y a travs de la sancin contribuye a corroborar, no por la va de la represin sino por la va del incentivo y del ejemplo, las fuerzas de la cohesin social. Presupuesto de la aplicacin de la sancin es, pues, el darse de una accin humana, entendida en sentido propio: como comportamiento libre y responsable, es decir, que hace posible imputar a un sujeto agente. Toda tentativa de construir una teora de la sancin que prescinda del requisito de la libertad est destinada al fracaso. Slo si un sujeto agente es libre, la accin realizada por l tiene un sentido social y slo si la accin tiene un sentido puede ser juzgada (y sancionada). No se

sanciona (negativamente) un mecanismo descompuesto: se le repara o se le destruye; ni se sanciona (positivamente) un mecanismo que funciona a la perfeccin: no tiene ningn mrito si cumple puntualmente las funciones para las cuales ha sido construido. Sancionar una accin no significa reconocer un hecho natural, sino juzgar a un sujeto en el uso de su libertad. La sancin ser jurdica cuando este juicio tenga por objeto la dimensin socio- relacional de la libertad humana, es decir, la nica en orden a la cual el derecho reconoce su competencia. Mediante el juicio sanciona- torio, viene, por otra parte, implcitamente reconocida la libertad del sujeto. La sancin debe ser conminada pblicamente y el sujeto que es destinatario de ella debe reconocerla inequvocamente como tal (una multa, por ejemplo, no puede ser retirada a ttulo de impuesto, ni una honorificencia puede ser confundida con un ttulo de estudio. Slo con esta condicin la sancin produce su efecto jurdico propio, que es el de actuar sobre la libertad del sujeto sancionado, dndole la posibilidad en el caso de las sanciones negativas de querer (para al futuro) de manera diversa a como haba querido actuando ilcitamente, o en el caso de las sanciones positivas de confirmar (para el futuro) la buena voluntad que se haba manifestado en la accin considerada digna de premio. Tanto en uno como en otro caso, la sancin jurdica acta extrnsecamente. Su obrar a cargo de la libertad del sujeto agente, no produce, pues, efectos que sean en cualquier caso naturalmente observables, ni posee directamente una valencia moral (puede tenerla y est bien que la tenga pero slo per accidens), ni nos da garanta alguna de ser realmente eficaz: el sujeto sancionado negativamente puede continuar delinquiendo y el sancionado positivamente puede seguidamente abandonar sus ptimas disposiciones. Es que incluso en su dimensin sancionatoria, el derecho, garantizando la coexistencia social, garantiza slo una posibilidad, y nada ms o nada distinto. Pero se trata de una posibilidad cuya garanta es de vital importancia y para cuya gestin no se conocen alternativas. Un derecho sin sancin no es pensable, no tanto porque el ordinario cumplimiento de las normas est garantizado exclusivamente por el pavor de ser sancionado (la sociologa del derecho demuestra con absoluta evidencia lo contrario, es decir, que la obediencia est garantizada esencialmente por el hecho de que los destinatarios de las normas las reconocen generalmente como justificadas), como por dos razones decisivas de diversa naturaleza: a) porque estando implcita en la lgica misma de la proposicin normativa la posibilidad de ser violada (una norma que, por principio, no pudiese ser violada, no sera una norma, sino un hecho), la falta de una respuesta a su eventual violacin no nos consentira definirla propiamente como norma (es decir, lo sera slo subjetivamente, para quien la elevase a propia mxima de conducta, pero no objetivamente, para la generalidad de los consociados); b) porque, garantizando el derecho la coexistencia social, y consistiendo esta coexistencialidad en el recproco reconocimiento de los coexistentes como sujetos j urdicos (es decir, la coexistencialidad no es un mero estar juntos como aquel que une hombres y animales, sino un estar juntos segn principios jurdicos) es necesario que sea garantizado el pleno equilibrio de esta coexistencialidad: un equilibrio obviamente histrico y dinmico, pero siempre no sometido a la lgica del arbitrio y del atropello. La sancin es, en otros trminos, la respuesta especfica del derecho al ilcito. El ilcito no es otra cosa que un comportamiento (libre y voluntario) a travs del cual un

sujeto obtiene una indebida ventaja personal con dao de otro o de otros consociados, alterando as la simetra social general.- La sancin restablece la simetra violada, quita al reo la utilidad indebidamente conseguida y, sobre todo, remite la voluntad a la comn medida coexistencial.
2.

LA sancin en la teora normativa del derecho

En la teora del derecho ms difundida, la normativista, la sancin cumple, adems, una funcin esencial, la de discriminacin entre la normatividad jurdica y cualquier otro gnero de normati- vidad (tica, religiosa, social, etc.)- La doctrina normati vista tradicional distingue entre normas primarias o preceptivas y normas secundarias o sancionadoras. Las primeras son aquellas que individan los comportamientos considerados ilcitos por el derecho; las segundas, son aquellas que garantizan la observancia de parte de los consociados de las primeras. En la doctrina pura del derecho de KELSEN las dos categoras de normas vienen unificadas. En la clebre frmula kelseniana Si A, debe ser B, el ilcito (indicado con A) viene a ser slo la hiptesis factual que induce el verdadero destinatario de las normas jurdicas, es decir, el juez, a aplicar la sancin B a quien haya realizado A. La reformulacin kelseniana es mucho ms que un mero perfeccionamiento lgico de la tradicional teora normativa (como podra parecer a primera vista): de puro suporte a las normas jurdicas sustanciales, las normas sancionatorias se convierten en el corazn del ordenamiento. Se altera, as, la tradicional relacin entre derecho y fuerza. De estructura que recurre, por va subsidiaria, a la fuerza para ser garantizada, de la observancia de sus propios preceptos, el derecho se convierte en estructura de reglamentacin del uso de la fuerza. La misma categora del ilcito viene, consiguientemente, alterada de manera significativa, puesto que, en la formulacin kelseniana, el ilcito es individuable no a partir de las normas primarias (que para KELSEN no tienen ninguna razn de existir), no, pues, como un hecho en s antijurdico, y en consecuencia sancionado por el derecho, sino slo como un hecho que slo en cuanto sancionado puede ser definido antijurdico. Ests castigado, luego eres culpable: el principio que rige el proceso de KAFKA puede ser eficazmente asumido como propio del normativismo relativista de KELSEN. 3. EL carcter retributivo de la sancin Finalizando con la tutela y la promocin de la coexistencialidad social, la sancin encuentra en este su fin especfico su medida intrnseca. Por su estructura la sancin no puede, pues, sino ser retributiva. Sobre el carcter retributivo de la sancin se ha escrito a menudo equivocadamente, presentando la retribucin como una ciega y brutal venganza y no como la justa adecuacin de la pena a la culpa y del premio al mrito. En realidad, la sancin es jurdica justamente porque supera la lgica carente de toda medida y, por tanto, si no antijurdica, al menos prejurdica de la venganza. El criterio de la retribucin es, en efecto, el nico que quita a la adecuacin de la sancin toda arbitrariedad. No est en la voluntad del legislador, sino en la objetiva gravedad del ilcito valorable histricamente, pero no por ello no objetivamente el fundamento del quantum de la pena.

Las teoras alternativas de la pena, que se pueden resumir en la teora de la prevencin, de la intimidacin, de la enmienda y de la defensa social, poseen todas ellas su verdad, como es evidente si slo se refleja que cada aplicacin de la sancin puede tener efectos intimidatorios, preventivos, enmendativos y de defensa social; pero ninguna de ellas es especficamente jurdica. La teora de la enmienda sostiene que el fin especfico de la pena debera ser el contribuir a la rehabilitacin tico-psicolgica del reo: es una teora de carcter fundamentalmente pedaggica. La teora de la defensa social, segn la cual a travs del mecanismo sancionatorio se garantizara la coexistencia social contra las tendencias disgregatorias de la desviacin, es, evidentemente, de matriz psicolgica. Las teoras de la prevencin y de la intimidacin atienden sobre todo a la poltica social; los partidarios de estas teoras sostienen que a travs de las sanciones el gobernante podra orientar las dinmicas sociales, favoreciendo algunos comportamientos y haciendo a otros socialmente desventajosos. Ninguna de ellas, en cuanto tal, tiene prioritariamente en cuenta la proporcin entre el ilcito (o el acto meritorio) y la sancin. Cada una de ellas puede considerar razonable o incluso necesario para realizar sus propios objetivos minusvalorar, si bien en casos lmite, esta proporcin. Para enmendar efectivamente al reo, podra ser tambin til mantenerlo detenido mucho ms all de la pena que efectivamente le correspondera por la gravedad de la falta cometida; para prevenir faltas futuras podra ser til imponer penas dursimas, injustas en cuanto no calibradas con la gravedad efectiva de la culpa cometida, sino dotadas de elevada carga intimidatoria, etc. Slo la teora retributiva garantiza que, desde dentro de la experiencia jurdica, la sancin cumpla su funcin, que no es volver a los hombres ms buenos o ms prudentes o hacer triunfar una determinada poltica social, sino slo garantizar la coexistencia del modo en el cual es relevante para el derecho (es decir, la coexistencia como simetra social) y slo con los instrumentos que son propios del derecho.

CAPTULO XII LA INTERPRETACIN DEL DERECHO 1. IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO In claris non fit interpretado [En lo claro no debe haber interpretacin. No se interprete lo claro]. Por generaciones este axioma ha sido percibido hasta tal punto evidente que indujo a los juristas a considerar el nexo entre derecho e interpretacin, en cuanto muy estrecho, no constitutivo de la doctrina y de la misma experiencia jurdica. A CICERN, por ejemplo, y en general a todo romano de la poca clsica, le pareca que deba darse por descontado que la interpretacin tomada en s misma no era otra cosa que un munus exiguum, una modesta tarea, practicada, s, por hombres notables1. Pero se puede decir tambin alguna cosa ms. Adems de ser considerada hasta pocas muy recientes, digamos hasta fines del siglo xix como una actividad ancilar [sierva, criada, esclava] o si se quiere eventual, a la cual se deba recurrir slo en casos extremos y marginales, la interpretacin ha sido siempre, de algn modo, considerada una actividad peligrosa, que deba ser tenida bajo estrecho control por el legislador, dispuesto a dejarla de lado2 y, llegados al lmite, a proscribirla como ilcita, en cuanto ms daosa que til ste es el argumento hecho propio por el Corpus Iuris, en la clebre Constitucin Deo Auctore o capaz de atentar contra la simplicidad de los espritus y se puede recordar, al respecto, la orden dada por S. Francisco a sus hermanos de seguir la Regulae [Regla] de la Orden por l fundada sin jams comentarla o interpretarla3. 2. La DOCTRINA TRADICIONAL DE LA INTERPRETACIN La doctrina tradicional de la interpretacin ha sido lentamente construida a lo largo de los siglos, a partir de estos presupuestos que son todavadebemos reconocerlo implcita y largamente compartidos. En sustancia, esta doctrina presupone que el sentido de los enunciados normativos es fundamentalmente unvoco y que, en la normalidad de los casos, ello puede venir tomado y expresado nuevamente por el intrprete sin necesidad de una particular fatiga hermenutica. Y a esta doctrina tradicional deben ser referidas siempre las normas positivas sobre la interpretacin (como el clebre art. 12 de las Disposizioni sulla legge in generale [Disposiciones sobre la ley en general] que preceden el vigente Codigo civile [italiano]), que ya por su mero carcter normativo hacen transparente la intencin del legislador de poner netos lmites a la libertad del intrprete. Las lneas fundamentales de esta doctrina (llegada a su plena madurez slo en el iuspositivismo del siglo xix) se fundamentan en una serie de precisos presupuestos dogmticos (no siempre, evidentemente, todos presentes a la vez en las singulares elaboraciones doctrinarias):
a. (Dogma de la) preconstitucin de la norma jurdica respecto a la actuacin del intrprete y consiguiente rgida distincin de principios entre actividad de produccin de la norma (considerada exclusiva del legislador) y actividad de interpretacin de la norma (confiada al jurista);

b. Distincin de la interpretacin en interpretacin aplicativa (propia del jurista juez como bouche de la loi [boca de la ley]) e interpretacin (estrictamente) cientfica (propia del jurista cientfico del derecho); c. Delimitacin del mbito de licitud de la interpretacin, slo para los casos (desechables, en cuanto reflejan una psima tcnica legislativa!) de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley positiva; d. Acentuacin del carcter rigurosamente gnoseolgico (y no poltico) de la interpretacin (como proceso cognoscitivo que finaliza en la comprensin autntica de un texto normativo positivo, en orden a la individuacin y a la sucesiva correcta aplicacin de la norma misma); e. Confianza en la posibilidad de individuar rigurosos cnones interpretativos, de naturaleza lgico-racional, dirigidos a garantizar la exactitud de la interpretacin (anlisis lgico y gramatical del texto, estudio de los trabajos preparatorios, investigacin y determinacin de la voluntad del legislador, consideracin sistemtica del ordenamiento normativo al cual pertenece la norma objeto de interpretacin, etc.) y a hacer posible el control por los rganos dispuestos para ello y, en ltima instancia, por el mismo legislador.

A partir de estos principios se ha desarrollado una riqusima dogmtica en el tema de la interpretacin, que ha multiplicado las categoras internas al concepto (por lo cual se habla de interpretacin restrictiva y extensiva, interpretacin histrica y sistemtica, interpretacin evolutiva y analgica, etc.). Se puede sostener que justamente gracias a esta elaboracin dogmtica, tambin expandida y afirmada en los curricula oficiales de los estudios acadmicos de derecho, la teora de la interpretacin ocupa en la actualidad un espacio especfico propio epistemolgico en la didctica de la jurisprudencia4, ms que de la psicologa3. 3. La NUEVA CONCIENCIA HERMENUTICA La crtica a este planteamiento tradicional ha tenido un carcter fundamentalmente filosfico y puede considerarse, en lo esencial, ya cumplida. Ella ha sido posible por la difusin y el imponerse, primero en la cultura del siglo xix y luego definitivamente en la del xx, de una nueva conciencia, para definir la cual se ha adoptado el uso de adjetivarla como hermenutica (en sentido estricto), que ha puesto definitivamente en crisis el pensamiento objetivante y demostrativo que pretende extender el conocimiento con la pura demostracin y concibe la verdad como un objeto que se ofrece a una mirada total y que no podemos conocer en un sistema concluido y definitivo6. La hermenutica nos impone retematizar radicalmente elaborar un mtodo para captarla y dominarla7; nos impone reconocer que el conocer y el interpretar son inescindibles; nos impone retematizar todo nuestro modo de pensar la filosofa del conocimiento y la filosofa misma en general, que viene, de tal modo, a adquirir un radical carcter hermenutico. La interpretacin escribe MATHIEU se muestra actuando en todas las actividades humanas y en todas las exigencias por las cuales el hombre es hombre: poesa, moral, derecho, religin, medicina, economa, comercio (comprendido el hurto). Tambin la ciencia. El hombre es un animal hermenutico, porque habla. Por ello, la filosofa hermenutica encuentra la unidad del hombre con s mismo y con el mundo8. El

problema del sentido que en la doctrina tradicional era considerado marginal conquista, as, en el nuevo horizonte un carcter absolutamente principal. A la ingenua confianza en la univocidad y, por tanto, en la objetividad del sentido se sustituye la conciencia de su intrnseca e irreductible pluralidad, y, por tanto, de su necesario carcter personal. La interpretacin escribe PAREYSON es la nica forma de conocimiento que sea capaz por un verso de dar una formulacin personal y por tanto plural de algo que tiene algo de nico e indivisible, sin por esto comprometer o dispersar la unidad, y por otra de captar y revelar un infinito, sin limitarse a eludirlo o a girar en tomo a l, sino poseyndolo verdaderamente9. La nueva conciencia hermenutica ha, pues, creado un nuevo horizonte filosfico, que se ha revelado extremadamente fecundo10 y que constituye un lugar ya clsico (para no decir el lugar) del pensamiento del siglo xx. 4. Los JURISTAS Y LAS PROVOCACIONES DE LA HERMENUTICA Cmo ha sido percibido y recibido por los juristas la aparicin de la nueva conciencia hermenutica? No es simple decirlo. Ha sido seguramente desconcertante para ellos herederos de una tradicin plurisecular de estudios sobre la interpretacin ver puestas en duda sus metodologas, ver declarar obsoletas muchas de sus teoras (adems, por filsofos ayunos de derecho), verse, en suma, atropellados por una fuerte y nueva provocacin, que coloca en un primer lugar, en lugar de la pregunta tradicional (cmo se interpretai) preguntas absolutamente nuevas y para ellos inslitas: qu significa interpretar'? o qu precomprensin es indispensable para llegar a una comprensini Se puede entender cmo para algunos juristas el nico modo de enfrentar el desconcierto haya sido objetivamente muy drstico, el remover el problema de la hermenutica11. Otros tericos del derecho se han defendido ms correctamente del contagio de la hermenutica llevando al lmite la elaboracin dogmtica de la doctrina tradicional de la interpretacin. Este es el caso de EMILIO BETTi y su Teora generale dellinterpretazione12. Se trata, probablemente del ltimo intento realizado por un gran jurista de construir una teora de la interpretacin sin adscribirse a ningn particular sistema filosfico13, es decir, una teora que negara los nexos constitutivos entre la hermenutica y la filosofa. 5. La CRISIS DEL LOGICISMO JURDICO Pero para la mayor parte de los ms sensibles y advertidos tericos del derecho el influjo de la nueva conciencia hermenutica ha sido absolutamente decisivo14. Limitando aqu nuestra atencin al problema de la interpretacin de las normas del derecho positivo, observamos cmo la nueva conciencia hermenutica ha supuesto no slo la reformulacin de las categoras del iuspositivismo del siglo xrx, sino en particular la crisis de una de sus variantes que ha sido eficazmente llamada logicismo jurdico15 y consiguientemente de la conviccin: a) Que puedan darse interpretaciones verdaderas, o, para ser ms precisos exactas (richtig); y

b) Que puedan darse interpretaciones pasivas, es decir, tales que puedan poner en juego la personalidad del intrprete. Junto a estas crticas se considera como un principio adquirido: a) Que en su actividad el jurista-intrprete individualiza no la norma sino una norma, entre las muchas posibles (o, mejor, implcitas) en el enunciado normativo que l est llamado a interpretar, y b) Que tal individuacin implica de parte suya una actitud de intervencin activa sobre el texto que debe interpretarse, porque, para decirlo con SCHLEIERMACHER, todo Auslegung implica necesariamente una Einlegung16. Es esto lo que brota de un sutil epigrama goethiano, muy amado por los cultores de la hermenutica17: Im Auslegen seidfrisch und munterj Legt ihrs nicht aus, so legt was unter. que podra ser traducido as: En la interpretacin sed inventivos y vivaces! Aunque no pudierais sacar nada del texto, dadle un sentido! 6. El JURISTA COMO PRODUCTOR DE NORMAS Es, pues, un principio aceptado que la actividad del intrprete de las normas no puede propiamente ser considerada pasiva, es decir, estrictamente reconocedora. Ella es ineluctablemente creativa. Ella ser considerada a su vez normativa. Una vez que se ha hecho evidente que el jurista-intrprete no est llamado a clarificar el significado implcito de los enunciados legislativos, sino que acta, sobre todo, atribuyndoles un significado, sera imposible no admitir que ellos produzcan normas, que (en el caso, al menos, de los jurisas-intrpretes-jueces) son consideradas no slo jurdicas en el sentido pleno del trmino, sino, adems, las nicas normas vlidas, porque pueden resolver las controversias. En esta perspectiva, la validez de las normas no es otra cosa que la dimensin formal del poder decisional posedo por el juez, que viene a coincidir de hecho con la efectualidad propia del ordenamiento jurdico. La hermenutica viene, as, a encontrarse con las adquisiciones ms paradjicas del realismo jurdico, como aquella que surge de la clebre afirmacin del juez HOLMES las previsiones de lo que afectivamente los tribunales harn y nada ms pretencioso que ello es lo que yo entiendo por derecho18. En una perspectiva anloga puede ser leda una de las ms tpicas doctrinas de ALF Ross, segn la cual se consideran slo normas autnticas las que vendrn emanadas de los jueces, mientras que las escritas en los Cdigos y Gacetas Oficiales se consideran nicamente como normas presuntas19. La nueva perspectiva de la interpretacin nos obliga, en suma, a repensar y a re- formular toda una serie de concepciones jurdicas tradicionales, 7. CMO CAPTAR LO JUSTO? 8.

Pero si no existe una nica interpretacin verdadera, es decir, capaz de acertar con el nico sentido autntico de un enunciado normativo, si todo texto es susceptible de mltiples posibilidades interpretativas, como har el intrprete para orientarse en el abanico de las (posibles y mltiples) interpretaciones? O, ms radicalmente todava: podr verdaderamente encontrar l una orientacin? Si planteamos esta pregunta en toda su radicalidad, percibimos que la hermenutica se encuentra en este punto verdaderamente frente a un desafo mortal, cuya relevancia resulta imposible minusvalorar, frente a la posibilidad del non senso, es decir, frente a la posibilidad de vaciar la actividad del jurista de toda objetividad, de debilitarla al extremo de hacer de ella nada menos que un juego, dotado de la consistencia y de la significacin propia de los juegos; es decir, de frente al desafo que, con el lenguaje moderno, podemos llamar nihilismo. Si el trmino nihilismo es moderno, su idea, sin embargo, es antigua, y su presencia (o mejor, su posibilidad o su tentacin) ha acompaado siempre el pensamiento de Occidente. Incluso en su tradicional rigidez, los cultores del pensamiento jurdico han advertido siempre (aunque confusamente) esta presencia y han reaccionado frente a ella como han podido (muchas veces apartando el problema). Uno que no lo movi (quiz porque no erajurista) fue MARTN LUTERO. NO supo, sin embargo, dar otra solucin que la aceptacin trgica del problema mismo y, junto a la admisin de la imposibilidad de resolverlo, expuso una peticin de perdn. Leamos un texto muy bello, registrado como uno de sus discursos de convivencia: La ciencia de los juristas es ciencia del continuo y del divisible y consiste toda ella en el medio divisible, o sea, en lo fsico, y no en el medio indivisible, o sea, en lo matemtico, por lo que es incierta y puede resistir poqusimo frente a Satans, cuando l nos atormenta la conciencia sobre una inicua sentencia, ni siquiera si se le contraponen todos los BARTOLI y todos los BALDI. Los juristas tienen, por el contrario, como nico medio con el cual defenderse, la equidad, que no podemos llamar remisin de los pecados. Justamente en cuanto conocimiento del continuo y del divisible, la ciencia de los juristas no es slida, y por eso se generan tantas excepciones, cada una de las cuales genera otras, y as hasta el infinito. Deben excavar en el fondo de una mina y extraer lo que puedan y luego decir al Seor Nuestro Dios: Querido Seor Dios, deja correr, nosotros no somos capaces de hacer las cosas mejor; si me he equivocado, perdname. Porque captar lo justo, o sea, el punto matemtico, es imposible22. Captar lo justo, o sea, el punto matemtico, es imposible. Es suficiente sustraer a esta afirmacin la fuerte referencia fidesta propia de LUTERO para encontramos entre las manos una declaracin esencialmente nihilista. El jurista, por otra parte, no tiene ninguna razn para construirse del nihilismo una imagen dura y exasperada. Puede bastarle aquella forma de nihilismo mitigado y burgus que es el relativismo. Pero es de hecho autntico nihilismo renunciar intencionalmente, como hace KELSEN, a tematizar la justicia como principio jurdico 23 y a reducir la actividad del juez a actividad meramente deci- sionista, a partir del presupuesto de que las diversas interpretaciones de una ley tienen todas igual valor desde un punto de vista terico24. Aunque pueda parecer plausible lo contrario, el decisionismo es un fruto espurio de la hermenutica. La hermenutica, en efecto, si por una parte se compromete a s

misma en la afirmacin del irreducible carcter mltiple, personal, antidogmtico, inobjetivable de la interpretacin, por otra rehuye precisamente toda tentacin relativista y nihilista. Si todas las interpretaciones tienen el mismo valor, ninguna interpretacin tiene propiamente algn sentido. Pero esto es justamente lo opuesto de lo que postula la hermenutica, es decir, la inagotabilidad del sentido que se ofrece en la interpretacin. Y un sentido inagotable es un sentido que, lejos de no tener valor, tiene un valor inagotable. * Los CNONES DE LA HERMENUTICA Queda, pues, abierta a pesar de los interdictos kelsenianos la cuestin fundamental de cmo el juez deba atribuir un significado no arbitrario a los enunciados normativos. El desafo frente al cual se encuentra el pensamiento hermenutico es esencialmente ste: puede l indicar criterios intrnsecos para sustraer el saber jurdico a la tentacin (y al riesgo) del non sensol La respuesta es positiva: el hermeneuta bien puede indicar criterios semejantes. Con tal que no caiga en el error de bulto o en la ilusin de considerar objetivables estos criterios, de considerarlos definitivamente concluyentes, casi como que aquellos en posesin de la hermenutica no sean criterios, sino cnones, o menos que nada reglas. Los criterios a los cuales puede hacer referencia la hermenutica deben, a su vez, ser siempre entendidos hermenuticamente. Veamos, rpidamente, algunos. 8.1. El primer criterio implica tomar en serio la conocida teora heideggeriana del crculo hermenutico, segn la nunca suficientemente meditada advertencia de Gadamer: Lo esencial de la reflexin hermenutica de Heidegger no es la demostracin de que estamos frente a un crculo, sino el destacar que este crculo tiene un significado ontolgico positivo25. Ello puede ser enunciado utilizando una intensa expresin de Italo Mancini: el encarnamiento hermenutico est ligado no a la protologa [primaca lgica] del pensar sino a la deuteronomicidad [carcter secundario] del reconocer26. No hay hermenutica autntica si no se parte de la admisin que el dato precede al pensamiento, y que ello est respetado, es decir, reconocido en su especificidad. Para el jurista-intrprete (sea juez o terico del derecho) este dato no se identifica slo con el derecho positivo, entendido en su materialidad de sistema normativo, sino tambin y sobre todo con las expectativas de justicia presentes en la historia y en la sociedad de los hombres (las cuales, entrando necesariamente en el crculo hermenutico, constituyen, tambin ellas, a su modo, derecho positivo). Hacia esas expectativas est en deuda particularmente el jurista-intrprete-juez (l debe, en efecto, dar justicia); y este dbito constituye un eficaz criterio de individuacin del significado ptimo a atribuir a la norma. Es en tal sentido que debemos hacer nuestro el horizonte de espera, no subjetivo, sino general, que se crea en tomo al juez, y sobre el cual Josef Esser ha escrito pginas admirables27. 8.2 El segundo criterio hace referencia al tema de la aplicacin. A diferencia del historiador, el jurista-intrprete (sea juez o terico del derecho) quiere no slo conocer la realidad, sino modificarla. Y la realidad no se modifica con actos de voluntad arbitrarios. A ella se la dirige como deca respecto a la naturaleza Francis Bacon en primer lugar obedecindola, es decir, tratando de comprender sus exigencias y sus posibles lneas de desarrollo28. Y aqu interviene por segunda vez, mostrando toda su fecundidad, el principio

del crculo hermenutico. El juez, en particular, ser llamado a dar al enunciado del legislador aquella interpretacin que, adecundose ms que otra a la realidad, tendr sobre ella fuerza incisiva, para ordenarla, para pacificarla, para salvarla. Y en este sentido debemos retomar la profunda correccin que HEGEL aportaba a la sentencia Fiat iustitia, pereat mundus; Fiat iustitia, ne pereat mundus [Hgase justicia y perezca el mundo; Hgase justicia y no perezca el mundo]29. Y en este sentido va entendido el hadith atribuido al profeta MAHOMA: Tu puedes dar una ley injusta a un juez justo, pero no puedes dar una ley justa a un juez injusto30. 8.3 El tercer criterio resume, de alguna manera, los dos precedentes y hace referencia al tema central de la hermenutica: infidelidad. El jurista no se encuentra, generalmente, muy a su aire con un trmino de este gnero: le parece muy pattico. Y aunque es difcil ponerse en su lugar a quin, propiamente, debera ser fiel el jurista? Al legislador? Esto implicara el indebido reconocimiento de una inevitable subordinacin poltica de los juristas respecto a quienes detentan el poder (por otra parte, no molesta a algunos). O debera mostrar, sobre todo, fidelidad a la ley? Pero cmo se puede ser fiel a principios abstractos, que sobre todo justamente gracias a la actividad interpretativa de los juristas adquieren su concrecin?. La fidelidad a la cual es necesario hacer referencia es, sobre todo, una fidelidad al ser. Esta es la enseanza profunda de la hermenutica. Interpretando, lo que recibimos es siempre ms de lo que nos es posible dar. La actividad del comprender supone la posibilidad, ms an la disponibilidad, por parte del ser a ser comprendido. En este sentido segn la profunda intuicin heideggeriana,- el pensamiento tiene siempre un inagotable deber de gratitud en relacin al ser. Pensar es agradecer. 8.4 La fidelidad al ser, para el jurista, no es una, en primer lugar, ni fidelidad a la ley, ni al legislador, sino al derecho. La actividad del jurista interprete es propiamente hermenutica en los limites en los cuales l presuponga la anterioridad del derecho a la ley positiva. Pero el derecho que es anterior a la ley es un derecho no formulado positivamente, es un derecho no escrito, entindase bien, no per accidents, sino por principio, . Es , sntesis, el derecho natural: no aquel codificado del iusnaturalismo moderno, sino el pensado en la tradicin clsica y que a nuestros ojos aparece como un derecho que es accesible solo por va hermenutica, solo a travs de la creacin de normas por parte de sus intrpretes. Un derecho, consiguientemente, que antes de ser observado pide ser expresado; que antes que obediencia exige fidelidad, para que su expresin pueda ser no engaosa ni mixtificante. Una fidelidad que es una unidad con el testimonio (y que puede alcanzar hasta el lmite extremo del martirio) y que confirma una de las enseanzas ms profundas de Heidegger, sobre el carcter antipredicativo de la verdad, que antes que anlisis y razonamiento y no ocultamiento, es manifestacin. Implcitamente, esto los juristas lo han siempre sabido, todas las veces, al menos, en las cuales han identificado en el Kampf ums recht, en la lucha por el derecho, la nica posible raz de la dignidad de su saber y de su obrar. 34

CAPTULO XIII EL ESTADO DE DERECHO: DIMENSIONES Y PROBLEMAS 1. EL ESTADO DE DERECHO COMO RULE OF LAW No se puede establecer con absoluta certeza quien haya sido el primero en usar la expresin Estado de derecho: RUDOLF VON GNEIST le atribuye el mrito a ROBERT 1 VON MOHL . Sin embargo, es cierto que la doctrina del Estado de derecho ha sido producto de una poca ms que de un jurista singular; y que ha sido elaborada completamente gracias a los esfuerzos conceptuales de uno de los filones ms nobles de la ciencia jurdica alemana del siglo xix, la doctrina del Estado, la Allgemeine Staatslehre, que como disciplina acadmica se difundi en toda Europa con la sola excepcin del mundo anglosajn, en el cual contina usndose preferentemente la expresin Governmentjustamente gracias al prestigio de la doctrina alemana. Debe resaltarse que el Estado de derecho, de mero concepto jurdico-cientfico se ha convertido en verdadero y propio valor jurdico-poltico, que ha desbordado el mbito, ciertamente significativo pero siempre limitado, del saber de los juristas y se ha impuesto como una de las ideas claves de nuestro tiempo. Su xito depende, probablemente en igual medida, tanto de la capacidad de destacar ntidamente que sea lo nuevo que de hecho se da en la experiencia moderna de la forma-Estado (es decir, la definitiva superacin de toda concepcin personalista del Estado), como de cuanto se quiere que este Estado sea en nuestro tiempo profundamente democrtico, antitotalitario y respetuoso de los derechos humanos. En sustancia, su xito depende ms de las valencias polticas del concepto que de las especficamente jurdicas. Si a este dato de hecho correspondiesen precisas razones tericas, paradjicamente se seguira que el discurso sobre el Estado de derecho debera ser considerado muy relevante para ser abandonado a las meras especulaciones de la ciencia del derecho y que justamente los juristas, precisamente aquellos que primero han sabido elaborarlo, deberan dejar el estudio de este tema a aquellos que han sido reconocidos ms competentes para tal tarea que ellos: los politlogos y en general los filsofos de la poltica. En estas pginas no se quiere negar que el problema del Estado de derecho no sea un problema poltico, pero se quiere sostener que es tal en los lmites en los cuales prioritariamente ello constituye un problema jurdico. Y, como problema jurdico, el del Estado de Derecho es formulable en trminos extremadamente precisos: es el problema, para usar la eficaz expresin anglosajona (prcticamente intraducibie en otras lenguas) del Rule ofLaw, es decir de la soberana del derecho2. 2. Los LMITES AL PODER ESTATAL No hay duda, sin embargo, de que si es extremadamente difundida la opinin segn la cual el problema del Estado de derecho es un problema esencialmente poltico, gran parte de la responsabilidad se atribuye a los mismos juristas, o al menos a

aquellos juristas que fascinados por el mito del estatalismo han reducido lo jurdico a lo normativo y han identificado lo normativo con lo legal. Al respecto, la posicin de JELLNEK es ejemplar. Su clebre teorizacin de los derechos pblicos subjetivos es decir, de los derechos que como expectativa poseen los ciudadanos respecto al Estado3, aun cuando sumamente fecunda sufre de un vicio constitutivo: estos derechos pueden tener consistencia en su perspectiva, slo en cuanto fruto de una autolimitacin por parte del Estado. En consecuencia el principio del Estado de derecho da la impresin que se debilita. Autolimitacin significa, en efecto, en buena sustancia, que el Estado de derecho es tal dentro de los lmites en los cuales se concretiza en l una particular modalidad de ejercicio del poder y que el derecho ms que constituir un autntico lmite al ejercicio de ste, es slo una modalidad de su exteriorizacin. No hay duda de que a travs de esta teorizacin es muy posible llegar (obviamente contra las sinceras intenciones de los tericos del Estado de derecho) a verdaderas y propias formas de despotismo jurdico4. La expresin es sin lugar a dudas fuerte, pero es la nica plenamente adecuada para designar algunas posibles conclusiones ltimas de esta perspectiva. Consideremos, por ejemplo, la doctrina de uno de los mximos juristas del siglo xx, HANS KELSEN. Es conocido el apego de KELSEN a la democracia, que, sin embargo, es por l considerada como un mero valor ideolgico y no como un principio jurdico. El derecho aparece a KELSEN como una dimensin estrictamente formal de la experiencia, conjugable, por consiguiente, con cualquier sistema material de poder. A su entender, por tanto, la expresin Estado de derecho, entendida con la carga axiolgica que se ha apuntado, no puede ser considerada como objetivamente pleonstica. En efecto, en la perspectiva de la comprensin jurdicocientfica del fenmeno Estado, se debera rpidamente llegar a admitir que todo Estado, por el slo hecho de ser tal, coincide con un ordenamiento jurdico ; que el Estado como concepto no es en el fondo otra cosa que una metfora de la unidad lgica del ordenamiento3. KELSEN escribe: El Estado manifiesta su existencia solamente en los actos estatales, es decir, en los actos puestos en el ser por hombres y adscritos al Estado como persona jurdica. Tal adscripcin es posible solamente con fundamento en normas jurdicas, que regulan especficamente estos actos. Decir que el Estado produce el derecho significa solamente que ciertas personas cuyos actos fundados en el derecho son adscritos al Estado producen el derecho. En otras palabras, el derecho regula su misma produccin. Un procedimiento en el cual un Estado, cuya existencia es anterior al derecho, crea el derecho y se somete a l, no tiene lugar ni puede tener lugar. No es el Estado el que se somete al derecho que l mismo ha creado, sino el derecho que, regulando el comportamiento de los hombres y particularmente su comportamiento tendente a la produccin del derecho, somete a s a estos hombres . Cmo se puede explicar, entonces, si es verdaderamente pleonstico, la gran fortuna histrica de un trmino comoEstado de derecho? La respuesta, para KELSEN, debe buscarse en la valencia ideolgica de la expresin. Estado de derecho no designara, en sustancia, algo cientficamente objetivo y objetivamente analizable, sino slo un determinado tipo de Estado, histricamente caracterizado,

y cuyos rasgos caracterizantes, teniendo una valencia en definitiva poltica, debera dejar indiferente al jurista, pues la misma no hara referencia a la dimensin/orma/ de la experiencia jurdica sobre la cual, y slo sobre la cual, es posible para KJELSEN construir un discurso cientfico. Estado de derecho aade KELSEN es solamente un ordenamiento jurdico relativamente centralizado, en base al cual la jurisdiccin y la administracin estn vinculadas por leyes, es decir, por normas generales emanadas por un Parlamento elegido por el pueblo con la colaboracin de un jefe del Estado o sin ella, puesto en el vrtice del gobierno; los miembros del gobierno son responsables por sus actos; los tribunales son independientes; ciertas libertades ciudadanas especialmente la libertad de religin, de conciencia y de palabra estn garantizadas7. No hay duda de que KELSEN, de tal manera, particulariza exactamente, describiendo las caractersticas del Estado de derecho, dimensiones tcnicas de las organizaciones pblicas, en buena medida contingentes y eventuales y tpicamente presentes slo en la poca moderna. As como no hay duda que algunas de las dimensiones presentes en este brevsimo elenco que el menciona podran ser reforzadas, otras debilitadas y otras incluso completamente re- formuladas. Aquello que, en otros trminos, es discutible en el planteamiento kelseniano no es el delineamiento correcto de lo especfico del Estado de derecho, como Estado moderno, desde un punto de vista institucional, sino la perspectiva en la cual l lo presenta al lector, una perspectiva que nos hace perder completamente la comprensin de su significado. Un significado que es esencial (en contra de lo que KELSEN parece sostener) para la ciencia del derecho, porque justamente de l depende la dignidad del saber jurdico. Sobre este punto se centra toda nuestra atencin. Si la del Estado de derecho es como de hecho es una categora axiolgicamente fuerte, ello no depende tanto de su estructuracin intrnseca (que puede tener connotaciones histricamente muy variables entre ellas), sino por el hecho que en el Estado de derecho se impone; con toda fuerza y toda evidencia, el principio segn el cual el derecho debe tener un primado sobre la poltica. Puede, pues, de manera no incorrecta, ser definida como Estado de derecho toda experiencia histrica de Estado en la cual se haya realizado de hecho la liberacin del primado de lo poltico y en la cual haya podido encontrar plenamente espacio en la organizacin social el principio general y jurdico de la libertad. En este tipo de Estado todas las estructuras identificativas propias de lo poltico no vienen evidentemente suprimidas, sino que sufren una profunda transformacin en clave jurdica. La usual conexin que pone en evidencia la doctrina del Estado entre Estado moderno y Estado de derecho, va, pues, probablemente repensada. No en el sentido que sea posible avanzar dudas sobre el hecho de que en la experiencia histrica moderna se hayan multiplicado las organizaciones estatales que han sido reconocidas como Estados de derecho, sino en el sentido de negar que en el anlisis terico el principio del Estado de derecho sea necesariamente moderno, es decir, que exista una correlacin necesaria entre modernidad y estructuracin jurdica del Estado8 desde tal perspectiva sera quiz ms correcto afirmar el carcter propiamente moderno, tanto desde un punto de vista histrico-sociolgico como desde el punto de vista terico, de las diversas experiencias totalitarias del

siglo xx. En la discusin sobre el Estado de derecho est implcita, en suma, la discusin sobre lo especfico de lo jurdico respecto a lo especfico de lo poltico. Y esta discusin pone enjuego principios estructurales de la experiencia humana y no dinmicas histricamente contingentes. Si este punto no viene tratado en profundidad se prolonga un equvoco extremadamente daoso, aqul que pone la lgica del Estado de derecho junto a otras posibles lgicas alternativas de organizacin poltica, como si el modelo del Estado de derecho fuese un modelo poltico de organizacin estatal, mientras que l no hace referencia, en su principio, a ninguna dimensin poltica de organizacin social, sino a una dimensin estrictamente jurdica. Para dar completa razn de esta afirmacin es quiz til recorrer los caminos dla tradicional doctrina del Estado y mostrar como opera en ella la fuerza vivificante del principio del derecho. 3. LNEAS DE DOCTRINA DEL ESTADO La moderna doctrina del Estado, siguiendo en esencia las enseanzas de JELLINEK9, insiste generalmente en indicar tres elementos esenciales que son tomados en cuenta para una adecuada definicin terica de ia forma del Estado: el pueblo, el territorio y la soberana. Estos tres elementos no son, sin embargo, considerados atomsticamente, sino en una perspectiva de recproca integracin. Sera justamente su sntesis la que caracterizara eficazmente al Estado, que constituira, pues, as, algo ms que la mera suma de sus partes. Incluso si asumimos esta indicacin como estrictamente provisoria (para no entrar, por ahora, en la consideracin del problema de la esencia del Estado), podemos extraer oportunas y ulteriores indicaciones. A) El pueblo El concepto va evidentemente entendido en sentido fuerte. Es pueblo (en la perspectiva que aqu interesa, es decir, en aquella de la doctrina del Estado) un conjunto no accidental de individuos, ligados entre s por un principio de objetivo y comn reconocimiento, que puede tener carcter tnico (la estirpe, la lengua, las costumbres), religioso, e incluso, de manera extrema, ideolgico, pero siempre objetivable jurdicamente. Un principio, pues, ni arbitrario ni individualista. En esta perspectiva CICERN identificaba, con esplndida expresin la res publica, no como una agregacin cualquiera de seres humanos, sino como una agregacin fundad sobre el respeto del derecho y sobre el bien comn10. En otras palabras, como nos ha enseado MAX W EBER el pueblo puede ser identificado por el hecho que aquello que une entre s los individuos que lo componen no es la mera bsqueda de intereses comunes, s, pero limitados en la cantidad y en la calidad (como acontece en toda asociacin privada o pblica, que resulta identificada por los fines especficos que se fije previamente), sino porque no exista algn posible inters de los individuos singulares que no pueda, en lnea de principio, ser elevada a inters comn. Aqu est la raz de aquella dimensin de totalidad orgnica sobre la

cual deberemos volver que es inherente al pueblo en cuanto conjunto de indi viduos organizados en un Estado. El Estado de derecho califica al pueblo mediante el recurso a la categora de ciudadana. Como ha sido a menudo forzada y obligada a expresar valencias estrictamente polticas, no debemos perder de vista que por medio del concepto de ciudadana se expresa siempre a la vez un principio estrictamente jurdico. Si de la pertenencia al grupo poltico puede hacerse depender por razones hist- ricomateriales, es decir, nacionales, tnicas, ideolgicas, religiosas, la calificacin de los ciudadanos puede tener un nico, ltimo referente: la pertenencia al gnero humano. No existe sujeto a quien no se pueda reconocer el principio de ciudadana, porque, en principio, el derecho no est nunca, a diferencia de la poltica, fundado sobre la exclusin. El cosmopolitismo, como ideal supranacional, no implica ni predica una abolicin (por otra parte, fcticamente irreal y axiolgicamente imposible) de las diversidades que a travs de la historia han cristalizado en el mundo, sino la subordinacin de estas diversidades al principio universalizante implicado en el reconocimiento jurdico de las personas. B) El territorio Puede ser vastsimo (como en los imperios) o extremadamente reducido (como en las poleis griegas), pero siempre debe darse como lugar histrico y objetivo donde est radicado el pueblo. Llevado al lmite, puede ser cambiado, en formas extremadamente primitivas de organizacin, segn los ritmos de las estaciones (como aconteca con los pueblos nmadas). Eso no hace imposible la identificacin de un Estado, con tal que las migraciones peridicas no impidan una relacin intrnseca e inmediata, aunque no sea continua, entre aquel pueblo y aquella tierra. Por el contrario, no se da Estado donde el territorio, a priori, no sea necesario para la identificacin y la constitucin del pueblo. Este es el caso, por ejemplo, de las grandes religiones monotesticas, que tienen, s, un pueblo (en el sentido fuerte de la expresin), pero no pueden ni, por otra parte, quieren ser asimiladas a la formaEstado, respecto a las cuales mantienen una radical, aunque a veces muy problemtica, distincin de principio (pinsese en la Umma islmica respecto a los diversos Estados de confesin musulmana). Esta es una mayor razn en los casos de sujetos de derecho internacional (la ONU, la CEE, la Santa Sede, la Orden de Malta, etc.) a los cuales se reconoce una identidad jurdica supraindividual, pero no estatal. As se explica por qu un pueblo, privado de su enraizamiento territorial (famoso, aunque no nico en lahistoria, es el caso del pueblo de Israel) no pueda permanecer en la estatalidad; y, a la inversa, por qu un gobierno en el exilio no puede, sino por breve trmino, mantener la representacin del propio pueblo11. El Estado de derecho reconoce en la relacin entre pueblo y territorio una de las modalidades esenciales para la defensa no slo de la propia identidad del Estado, sino tambin de la identidad subjetiva de los ciudadanos singulares, vistos como propietarios del suelo de esa tierra que es la suya. La largusima disputa sobre un pretendido carcter natural y por consiguiente absoluto del derecho de propiedad ha tenido siempre, como punto ltimo de referencia, no tanto diversas

valoraciones ideolgico-econmicas, cuanto diversas antropologas. Defender el derecho el individuo singular a la propiedad (en formas y modos histricamente congruos) no significa avalar por principio formas capitalistas de organizacin social, sino reconocer que el individuo es un sujeto que vive no slo en el tiempo, sino tambin en el espacio y que para el individuo el espacio implica una necesidad de relacionarse con las cosas, de considerarlas suyas. Incluso en este contexto el principio del derecho opera benficamente sobre una dimensin que, abandonada a la mera lgica de la poltica, no puede sino llevar a conclusiones aberrantes. Como experiencia intersubjetiva de relacin, el derecho, en efecto, no puede pensar en la propiedad como en una mera relacin entre el hombre y la cosa, caracterizado nicamente por el poder que el hombre tiene respecto a las cosas, sino sobre todo como una relacin entre hombre y hombre, mediado por la cosa, caracterizado en formas evidentemente peculiares por el recproco lmite que est implcito en toda racionalidad intersubjetiva 12. C) La soberana El ltimo y ms complejo elemento constitutivo del Estado, el concepto de soberana, est entre los controvertidos de la moderna doctrina del Estado y entre los ms intrnsecamente ambiguos, por su clara, doble valencia, al mismo tiempo jurdica y poltica. a. La valencia poltica de la soberana. En su valencia poltica, que lo entiende en sentido fuerte, el concepto de soberana significa la existencia de un poder supremo separado y trascendente, un poder creador de valores y significados, que hace del Estado un dios mortal, un Leviatn, segn la sugestiva imagen de HOBBES; un poder que par cela seul quil est, est toujours ce quil doit tre [que slo por aquello que es, es siempre lo que debe ser] 13; adems, un poder que, en definitiva, tiene un fundamento mtico y, por consiguiente, falso en s mismo. Es poco relevante insistir en el carcter teolgico secularizado de semejante concepto de soberana, que alcanza su primera maduracin de manera paralela a la afirmacin en Europa de las monarquas absolutas, y encuentra su plena elaboracin terica justamente en HOBBES. Es ms importante subrayar que la subordinacin del derecho a la poltica dentro del Estado, que es el marco de referencia necesario del concepto fuerte de soberana, es rechazada no por el temor que de hecho el poder pueda ser gestionado autocrticamente, por pocas lites privilegiadas, sino por razones de principio. ROUSSEAU ha intentado depurar el concepto hobbesiano de soberana democratizndolo, es decir, atribuyendo la soberana a la totalidad del pueblo, pero el transferimiento al pueblo de la idea mtica de un poder separado y trascendente no ha sanado el vicio constitutivo, sino paradjicamente ha aumentado las dificultades tericas. Si, en efecto, el soberano en la concepcin de HOBBES era, de alguna manera, materialmente individuable, como individuo o como oligarqua, el soberano de ROUSSEAU, que aparentemente es mucho ms concreto, debiendo coincidir con aquella realidad aparentemente cuantificable, si bien desde un punto

de vista estrictamente numrico, que es el pueblo, es, por el contrario, fsicamente inencontrable. La voluntad que rige el Estado y crea el derecho, aquella que ROUSSEAU llama la voluntad general, no tiene nada que ver con la voluntad de la mayora de los ciudadanos. Es una voluntad mondica, superior e indivisible, que emana del pueblo como entidad nica y que, por consiguiente, es siempre recta14. La pretensin de que la rectitud de la voluntad general sea absoluta (una pretensin que revela una impresionante si bien no sin precedentes nostalgia de absolutos teolgicos dentro de la filosofa poltica) hace de ROUSSEAU el ms coherente terico de la democracia moderna y al mismo tiempo el ms sistemtico destructor no slo del Estado de derecho, sino del derecho en cuanto tal. b. La valencia jurdica de la soberana. Si por el contrario se mantiene una valencia estrictamente jurdica, el concepto de soberana puede ser extremadamente til, bajo diversos aspectos. El Ordenamiento jurdico y Estado de derecho. Ante todo, puede servir como criterio ltimo en base al cual se pueda reconocer una identidad especfica al ordenamiento jurdico de un Estado de derecho. Hasta que la humanidad no alcance un ordenamiento cosmopolitico (segn los deseos de KANT, y ms en general segn los deseos de todos aquellos que son verdaderamente partidarios del primado del derecho sobre la poltica), estar obligada a reconocer, como mero dato de hecho, la subsistencia de una pluralidad de ordenamientos jurdicos, caracterizados cada uno de ellos por aquella que podemos sin temor denominar soberana (en sentido dbil, es decir, jurdico). Esta soberana no tiene nada que ver con la pretensin del Estado de encamar un poder separado y trascendente. Es ms que nada lo que corresponde, en el plano de la experiencia jurdica, a aquella rotura que en el plano de la experiencia histrica marca a la humanidad, como conjunto de pueblos y de etnias. Desde esta perspectiva, un ordenamiento no soberano no es en realidad un autntico ordenamiento, si no secundum quid (es decir, en los lmites en los cuales sea reconocido, como dotado de una autonoma, por un ordenamiento superior a l): no es un autntico ordenamiento hasta que no responda slo a s mismo. Pero soberana en sentido jurdico puede significar tambin algo mucho ms relevante: el reconocimiento que un ordenamiento, en cuanto jurdico, debe responder slo a la lgica del derecho y no a la lgica de la voluntad arbitraria de quien tenga en sus manos el poder poltico. Un ordenamiento que no reconozca una autoridad superior (superiorem non recognoscens), es decir, autnticamente soberano, es, pues, aqul que no admite que lgicas extra jurdicas y jurdicamente no tematizables (polticas, ticas, sociolgicas, teolgicas, etc.) puedan introducirse en su interior para alterarlo. Un ordenamiento soberano (en el sentido jurdico del trmino) es, pues, aqul que contiene en su interior reglas que hacen posible el cambio de los gobernantes, sin que sea necesario recurrir a la violencia15. La ausencia de estas reglas hace, en efecto, al ordenamiento jurdico no soberano sino esclavo de quien detenga de hecho el poder. Desde un punto de vista estrictamente tcnico, estas reglas han encontrado como marco formal dos clebres principios: el del pri- mado de la ley y el de la separacin de los poderes.

El primado de la ley va inmediatamente referido a la actividad del gobierno del Estado. En sentido estricto significa esencialmente dos cosas: que el gobierno debe ser sub lege, es decir, debe ejercerse en el respeto a las leyes vigentes16, y que el gobierno debe ser per leges, es decir, debe ejercerse a travs de normas generales y abstractas17. La del primado de la ley no es ciertamente una doctrina moderna, ms an, es antiqusima18. Moderna es, sobre todo, aquella particular modalidad de su aplicacin que ha supuesto la elaboracin de un sistema de competencias para prever y disciplinar minuciosamente un control judicial sobre la administracin pblica. De tal elaboracin somos deudores principalmente de los juristas prusianos del siglo xix y de su polmica contra el Polizeistaat, el Estado de polica, y a favor del Estado de derecho, del Rechts- staat. El Estado prusiano ha sido a menudo definido como un Estado burocrtico-militar19; una definicin formalmente correcta pero esencialmente histrico-sociolgica, y que por tanto no debe sobre- valorarse como en este modelo de Estado el principio de la soberana (al cual por definicin y en coherencia con los principios del despotismo ilustrado el siglo xvm no venan reconocidos lmites) se ha venido conjugando con el de la impersonalidad del poder. De conformidad con este modelo, soberano no es propiamente ni el Rey ni el pueblo. Soberano es slo el Estado (del cual el Rey, como primero entre todos se reconoce servidor), es decir, un sujeto absolutamente impersonal, que justamente en la burocracia y en el ejrcito reconoce sus dos tpicas manifestaciones extrnsecas20. Pero, justamente en cuanto impersonal, el Estado no puede sino actuar a travs del derecho, es decir, a travs de una voluntad normativa de carcter absolutamente general y procedimental, que encuentra su concrecin formal en la ley. En relacin al Estado a los ciudadanos propiamente no se le reconocen derechos; pero al menos ellos gozan de absolutas garantas de libertad (jurdica) porque el Estado no actuar jams respecto a ellos de modo caprichoso o arbitrario 21. A tal fin el Estado debe disponer las cosas para tener rigurosamente separados el legislativo del ejecutivo, estando llamado ste ltimo a operar por medio de decretos y sometido a precisos controles de legitimidad. A lo largo de todo el siglo xix se multiplicaron los debates relativos a la finalidad ltima de los controles a los cuales someter al ejecutivo, prevaleciendo finalmente la doctrina de RUDOLF VON GNEIST22, que hace triunfar la exigencia que a los tribunales administrativos le fuese reconocida una absoluta independencia. En consecuencia, se viene afirmando el principio segn el cual la finalidad del control sobre la actividad de la administracin pblica no es la de hacer a un poder del Estado (el ejecutivo) subalterno de otro poder (el legislativo), sino la de imponerle ser fiel al derecho mismo. En la obra de GNEIST el modelo del Estado de derecho prusiano llega a su punto culminante. La tradicin de los derechos del hombre. Dentro de este modelo el principio de la separacin de los poderes cumple un papel de gran relieve, pero aparece, en definitiva, subordinado al principio superior de la unidad del Estado. Este mismo principio ha operado diversamente en la otra gran tradicin de la Europa continental,

aquella que reconoce comnmente como su maestro a MONTESQUIEU. Cuando leemos en el artculo 16 de la Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen la clebre afirmacin: Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assur, ni la sparation des pouvoirs dtermine, n a point de Constitution [Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de poderes determinada, no tiene Constitucin], percibimos en una de las frmulas ms eficaces y lmpidas para designar lo especfico del Estado de derecho la gran carga moral implcita en la doctrina de MONTESQUIEU. Tener una Constitucin significa, formalmente, separar los poderes, pero sustancialmente garantizarse contra la tirana, contra el gobierno de los hombres (ms an, de un solo hombre) respeto al gobierno de las leyes. El nfasis que percibimos en el artculo 16 de aquella Dclaration nos hace comprender que la separacin de los poderes no sea simplemente una tcnica, sino ms que todo y sobre todo un principio, un valor que se convierte en una norma jurdica; la brida que el derecho pone al poder y con la cual el poder (aunque suene increble) se ha dejado al menos en muchos casos embridarse.
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Rule ofLaw y tradicin jurdica continental. Una vez reconocido en el primado del derecho, como valor, el proprium de la teora de la separacin de los poderes, se podr comprender fcilmente la homogeneidad de esta teora con el principio, exquisitamente anglosajn, del Rule ofLaw, homogeneidad no revisable, ciertamente, sobre el plano de la ingeniera constitucional, pero s, ciertamente, en aqul de los intentos, de la inspiracin profunda. Como es conocido, la expresin Rule ofLaw no admite una inmediata traduccin en otras lenguas, como demostracin de su radicarse constitutivo en la tradicin constitucional inglesa y no podr nunca, pues, brotar en aquella latitud semntica que est, por el contrario, implcita en la expresin Estado de derecho. La ambigedad semntica que parece condensarse en la expresin Rule ofLaw (gobierno de la ley o gobierno del derecho?) se disuelve slo si reconocemos que entre derecho y ley en sentido sustancial no puede haber contraposicin: un reconocimiento, sin embargo, extremadamente arduo para todos aquellos habituados, por la tradicin jurdica continental, a leer en la ley al mismo tiempo el acto formal de voluntad del poder legislativo y el acto (el nico posible acto) creativo de derecho (ms que la concrecin operativa de aquella justicia material que debera constituir el corazn de la experiencia jurdica). Durante todo el siglo xix aquella que he llamado tradicin jurdica continental ha quedado como aplastada bajo el peso del dictado del celebrrimo artculo 6 o de la Dclaration des Droits de l Homme etdu Citoyen: la loi estl expression de la volont gnral [la ley es la expresin de la voluntad general]. Por una parte este artculo da juridicidad y por tanto parece limitar el poder del Estado, haciendo de la volont gnral una voluntad que puede slo manifestarse mediante la ley, es decir, jurdicamente. Por otra parte, dilata dicho poder hasta el extremo, porque no reconoce en principio ningn derecho (y menos que nada aquellos que tienen algn fundamento no voluntarista, como los derechos del Anden Regime [Antiguo Rgimen], consuetudinarios y tradicionales) que pueda ser contrapuesto a la voluntad del pueblo que se manifiesta en la voluntad general. Los esfuerzos de

los tericos del Estado liberal de derecho del siglo xix han estado orientados todos en esta direccin y han obtenido resultados en el plano estrictamente histricopoltico verdaderamente destacados23. Entre machos, debemos recordar, al menos, el nombre de CARR DE MALBERG24. Desde su perspectiva, la referencia al Estado de derecho sirve para introducir una mediacin entre la soberana del pueblo y la soberana de la ley: el Estado de derecho, como intrprete de la soberana nacional, hace referencia por una parte a la soberana de las instituciones polticas (y constituye, en consecuencia, un lmite a las pretensiones jacobinas del pueblo soberano de la Revolucin); por otra, hace referencia a la soberana del derecho positivo (y constituye, desde este punto de vista, un lmite a la posible arbitrariedad de los detentadores efectivos del poder, aunque estn dotados de una legitimacin democrtica). Ciertamente, el concepto de soberana nacional tiene un carcter esencialmente doctrinario y a causa de su evidente sincretismo no puede pretender tener un fundamento terico cristalino. Pero tiene y es un gran mrito de CARR DE MALBERG haber insistido en este punto25 un explcito carcter moderno, en cuanto impersonal y objetivo. Es una caracterstica que lo contrapone netamente al criterio antiguo de la soberana, que CARR encuentra tanto en el poder monrquico del Anden Rgime como en el poder popular de la poca revolucionaria: dos formas diverssimas de soberana y, sin embargo, homologas por las modalidades personales y subjetivas de su ejercicio. El Estado liberal de derecho elaborado a lo largo de todo el siglo xix viene, pues, en definitiva, a girar sobre el principio de la objetividad, que constituye, por una parte, un criterio de accin para las subjetividades polticas a las que se pide actuar en el cuerpo social, y, por otra, un lmite respecto a las pretensiones particularistas provenientes del cuerpo social. Desde este ngulo, la doctrina continental viene a descubrir autnomamente los principios constitutivos de la tradicin anglosajona del Rule ofLaw. Llegados aqu es necesario decir algo para caracterizar mejor el principio del Rule ofLaw, que tanto relieve tiene en nuestro discurso. De l (como de todos los dems principios tericos) no existe obviamente la posibilidad de dar una definicin formal y exhaustiva, que pretenda ser reconocida por todos como exacta. Para definir el Rule ofLaw deberemos intentar identificar los principios, siguiendo un mtodo inductivo, y, por tanto, volitivamente caracterizado por significativos mrgenes de imprecisin. Un mtodo, ste, cuyos defectos estn necesariamente vinculados a sus ventajas, porque el ineliminable rasgo de incompleta de la definicin viene acompaado, sin embargo, de una til y provechosa elasticidad. Para identificar, por tanto, los principios del Rule ofLaw podemos seguir a WADE26, que indica al menos cuatro como fundamentales. El primero de ellos es el principio de legalidad. Todo acto viene considerado jurdicamente relevante si y slo si est jurdicamente previsto como tal. El segundo principio es aquel segn el cual la actividad del poder ejecutivo debe desarrollarse dentro de un cuadro de reglas y principios reconocidos, que restringen el poder discrecional. Este segundo principio est evidentemente vinculado al principio precedente, pero tambin contiene algo

que falta en el primero. El primer principio reconoce la soberana del derecho, pero deja indeterminado, de cierto modo, si por derecho se debe entender algo ulterior y diverso respecto al sistema legal vigente. El segundo principio introduce, pues, dos categoras nuevas, la de las reglas y la de los principios: es decir, dos dimensiones de juridicidad meta-legal, en cuyo mbito debe moverse la actividad del Estado. Pero del segundo principio no es posible extraer con certeza cmo deba ser individuado el mbito especfico de la ley, especialmente si se la relaciona con tales principios meta-legales. A tal fin, es indispensable introducir un tercer principio que establezca que las controversias sometidas a la ley deben ser resueltas por los jueces, como sujetos totalmente independientes del poder ejecutivo. Queda finalmente por determinar cul sea el criterio en base al cual el juez deba individuar la ley y ste es el comtido del cuarto y ltimo principio del Rule ofLaw, que establece que la ley debe ser imparcial entre el Estado y el ciudadano (o, si se prefiere, que el Estado no debe gozar de privilegios arbitrarios o de dispensas no justificadas de la observancia de la ley): en consecuencia, el juez puede no reconocer el carcter de ley a las normas que no respeten este criterio. Como hemos ya dicho, no es posible reducir a cuatro principios generales, aunque de gran relieve, la experiencia del Rule of Law. Un discurso completo requerira, al menos, algunas indispensables consideraciones historiogrficas: sabemos, por ejemplo, que en la tradicin anglosajona el principio del Rule ofLaw se hace, entre otras cosas, operativo, en el primado del Common Law sobre la legislacin de matriz parlamentaria27. Ello supone, para algunos, al menos, que el Rule ofLaw puede aparecer, a las primeras, como un principio significativo slo dentro de una experiencia histrica grandiosa, pero de ningn modo universal, ni universalizable, como la anglosajona28. Este es un discurso que nos llevara muy lejos y que podra inducimos a un grave equvoco: el de considerar la experiencia del Rule ofLaw como mecnicamente ejemplar, al punto que deba ser imitada al pie de la letra en el plano institucional por otros ordenamientos, y no, por el contrario como propiamente esa experiencia es como ejemplar en el plano de la teorizacin del derecho. La grande y preciosa relevancia del principio del Rule of Law, va tomada, en efecto, en aquel que es propiamente su plano, el de su preciosa y fecunda reticencia a unificar Estado y derecho (es decir, una reticencia a cometer aquel error en el cual ha cado y contina cayendo una buena parte de la ciencia jurdica continental). En la perspectiva del Rule ofLciw el que verdaderamente debe tener consistencia terica para el jurista, ms que el Estado, es el Gobierno (concepto comprensivo de las tres tradicionales funciones del Estado, o, al menos de las funciones ejecutiva y legislativa), y el gobierno en la perspectiva del Rule ofLaw, est siempre, por principio, considerado como subordinado al imperio del derecho29. Las consecuencias de este principio son de mucho relieve y muy conocidas. La primera entre todas de importancia incalculable en trminos de civilidad del derecho la igualdad de los ciudadanos con el gobierno frente a los tribunales ordinarios. Pero aqu se subraya sobre todo otra, bien puesta en evidencia por ALBERT DICEY, el mayor terico del Rule ofLaw, en su The Law ofConstitution, de 1885: las normas escritas de la Constitucin inglesa no son consideradas como podra pensar un jurista formado en la doctrina del Rechtsstaat las fuentes de los derechos subjetivos de los ciudadanos, sino ms que todo su consecuencia. El

derecho no deriva de la Constitucin, sino que la Constitucin deriva del derecho30. Si este postulado es compatible con las exigencias de los Estados sociales, como aquellos de la segunda mitad del siglo xx, y si viene, ms all de su apariencia, respetado efectivamente, es todava materia de spera discusin en el mundo anglosajn. Pero su valor como principio de civilizacin jurdica luce absolutamente indiscutible. 4. LOS CARACTERES DEL ESTADO MODERNO Est muy difundida la tesis segn la cual dependera de la imposicin del concepto fuerte (o poltico) de soberana el nacimiento del concepto moderno de Estado y hasta del concepto de Estado tout court [en general]. La ausencia en el lxico antiguo y medieval del mismo trmino de Estado (que, como es sabido, fue introducido por MAQULAVELO) sera indicativa al respecto, porque bajo una dimensin aparentemente slo de lxico se escondera un problema esencialmente teortico. Pero con MAQUIAVELO tuvo inicio no slo la fortuna de un trmino desconocido (en su significado poltico) a la Antigedad y al Medioevo, sino tambin la reflexin sobre una realidad de organizacin institucional colectiva que la Antigedad y el Medioevo habran ignorado. Fue MAX WEBER quien desarroll con la mxima lucidez la tesis de la neta discontinuidad entre la res publica de los antiguos y el Estado de los modernos. A su entender, es slo propio del Estado moderno poseer una completa soberana, obtenida mediante un proceso de racionalizacin formal y de concentracin del poder, realizado con la asuncin total de la produccin normativa (el primado de la ley) sobre las otras tradicionales fuentes del derecho (como la costumbre y el derecho natural) y la monopolizacin de los servicios esenciales para el mantenimiento del orden pblico (pinsese, por ejemplo, en el monopolio fiscal, jurisdiccional, militar, de polica: porque casi todos los servicios pblicos tienden de hecho a ser, si no monopolizados, ciertamente controlados por el Estado, desde la instruccin a la sanidad y a los transportes). La lucidez de este anlisis no debe, sin embargo, enmascarar el mbito que es evidente y exclusivamente de carcter histrico- sociolgico. Queda, en efecto, a pesar de todo, un gran punto a favor de la teora opuesta de la continuidad de la forma-Estado (al menos dentro de la experiencia histrica occidental), el de la estricta correlacin entre Estado y derecho; correlacin que segn el anlisis de W EBER se ha ido dilatando en la poca moderna, pero que caracteriza, en trminos ms o menos apreciables, el sistema de organizacin interna de toda comunidad estatal, hasta constituir, en lo que atae a sufundamento, un problema en s. Y el problema del fundamento se sale de los esquematismos weberianos. Es un problema (que hasta ahora no ha sido afrontado en clave reductivamente descriptiva) iusfilosfico y no ius-sociolgico. Y en efecto el pensamiento jurdicopoltico occidental, desde sus inicios, lo ha enfrentado como un problema no de describir, sino de resolver, construyendo al respecto dos modelos tpicos y antitticos, sobre los cuales debemos detenemos brevemente. El primer modelo es el individualista, para el cual es real slo el individuo y, en consecuencia, el Estado y su derecho (el derecho pblico) no tienen ninguna legitimacin intrnseca, sino, cuando ms, slo convencional. La legitimacin

vendra exclusivamente conferida por los individuos singulares, a travs de un acto decisional de carcter estrictamente poltico (segn el modelo convencional prevalente, el derecho pblico encontrara sus races en el contrato social, es decir, en definitiva, en el derecho privado). El segundo modelo es el organicista, segn el cual Estado y derecho no tienen necesidad de legitimacin poltica alguna, porque, dado el carcter por principio social del ser del hombre, no son realidades a su modo originarias (y, as, pues, ni el Estado ni el derecho, si.no slo quien representa al Estado o acta en nombre del derecho tendran, desde esta perspectiva, necesidad de legitimacin). 5. -EL modelo individualista Hemos dicho que segn la perspectiva que hemos llamado individualista el Estado es visto, en definitiva, como un ente artificial, creado convencionalmente por los ciudadanos, mediante una manifestacin de voluntad contractual. Consiguientemente, el derecho pblico viene a asumir una nica funcin tpica: la de garantizar efectivamente a los ciudadanos, defendiendo sus derechos connaturales, que en la sociedad pre-estatal son necesariamente dejados a la precaria autotutela de los mismos interesados. Cules son en concreto tales derechos es una cuestin ardua de resolver. En Hob- bes, como es conocido, ellos coinciden de hecho slo con el derecho a la vida, mientras que para otros autores de la tradicin liberal, la de los derechos fundamentales, es una autntica constelacin (centrada esencialmente sobre el principio de la libertad). La teora con- tractualista del Estado, en su peculiar abstraccin (y en sus innumerables variantes) aporta criterios lgicos inexpugnables para fijar los lmites al poder pblico del Estado, el cual, nacido para tutelar derechos, no puede sin contradiccin (contradiccin lgica, evidentemente, no histrica) convertirse en instrumento para su opresin. Bajo este ngulo los mritos histricos del contractualismo son indudablemente incalculables. Pero el reconocimiento de tales mritos no debe inducimos a no percibir cul es la especfica responsabilidad histrica del contractualismo: la de haber hecho del Estado un mero producto de la voluntad poltica (la voluntad de los ciudadanos que estipulan el contrato social) y haber de tal manera abierto el camino a la politizacin del derecho. Y en efecto, si consideramos la teora convencionalista del Estado, en lo que respecta a la fundamentacin de la obligacin poltica31, percibimos inmediatamente todos los lmites. Recondu- ciendo, como se ha visto, tal obligacin a un compromiso de naturaleza contractual (y, por tanto, de fundamentacin voluntarista), el convencionalismo no logra dar propiamente las razones del especfico poder que el Estado ejercita sobre los ciudadanos o si se quiere fundamentar adecuadamente aquel monopolio de la fuerza (ejercitado, evidentemente, en las modalidades ms diversas) que es patrimonio celoso del Estado en cualquier poca de su historia. Por consiguiente, el Estado queda, en la perspectiva convenciona- lista, en una dimensin de fundamental alteridad respecto a los propios ciudadanos. Como ellos convencionalistamente lo han querido como uno ms entre ellos, as, en lnea de principio se podra disolverlo, justamente en cuanto uno ms entre ellos. Esta alteridad inasible est en la raz no slo de todas las posiciones anrquicas clsicas, sino tambin en todas aquellas actitudes de revuelta anarcoide, ms o menos adecuadamente motivada, que han caracterizado los ltimos decenios del siglo xx.

6. EL MODELO ORGANICISTA Especulativamente ms slida (pero tambin creo que injustamente ms vilipendiada) aparece la otra perspectiva que se ha sealado, aquella que en lneas generales puede ser llamada organicista y que cuenta, en el arco del pensamiento europeo, una serie ininterrumpida de teorizadores muy lejanos entre s que va desde ARISTTELES hasta HEGEL. Y justamente a HEGEL ha sido comnmente referida la clebre calificacin de tico en referencia al Estado, expresin en la opinin de muchos tristemente famosa, pero que como se ha observado agudamente ameritara ser bonificada. Por tico, en efecto, no se debe entender que el Estado es la fuente de la moralidad individual (segn la costumbre propia de una lectura de derecha de la forma-Estado, que ha conducido a las aberrantes aplicaciones histricas que todos conocemos) sino que el Estado es, slo cuando y porque es en la conciencia de los ciudadanos. El derecho del Estado (el derecho pblico) no es, pues, el derivado artificial de un derecho natural (el derecho privado), sino que es, a su modo, tan natural como el derecho privado, porque el carcter comunitario del ser de los hombres es tambin originario de su connatural individualismo 32. Limitndonos a lo esencial de esta perspectiva diremos, pues, que para ella no es posible concebir al Estado como el producto de un acuerdo convencional entre los hombres, por el simple motivo que tal acuerdo ya presupone un reconocimiento recproco de aquellos que se acuerdan, es decir, presupone un vnculo intersubjetivo de confianza recproca, en el cual est presente lo esencial que debe caracterizar al Estado. En otras palabras, aquel todo que es el Estado no puede formarse yuxtaponiendo sus partes singulares (los ciudadanos), como si la suma de las voluntades individuales singulares pudiera producir la voluntad general. Resulta, ms bien, en efecto, lo contrario: el todo precede a las partes (no en dignidad ontolgica, como espero est claro, sino estructuralmente); los ciudadanos existen porque su ser de individuos no quita nada a su natural sociabilidad, porque viven en comunidad, en fin, porque existe el Estado, o, si as se prefiere decir, porque tienen una patria. Depurando el trmino patria de toda valencia nacionalista, queda su ncleo bueno de significado: el hombre, adems de hijo de sus padres, es hijo de una patria, es decir, del complejo de tradiciones, instituciones, poderes, sentimientos colectivos, que en el Estado, y slo en l, alcanzan su plena madurez. Bajo este ngulo, el Estado llama en causa la categora de la totalidad. Pero esta categora no va leda totalitariamente, como si comportase el aplastamiento y la identificacin brutal y violenta de todos los ciudadanos bajo el juego de un poder desptico y cruel. La totalidad a la cual hace referencia la teora del Estado organicista es aquella que presupone en los conciudadanos un bien comn, un bien que, en cuanto comn, es objeto del inters y del cuidado de todos. Retoma aqu el principio del orga- nicismo poltico: justamente porque no existe otra comunidad real, sino aquella estatal, que se proponga la promocin del bien comn, justamente porque sta y slo sta incluye todas las funciones humanas, se sigue que la legitimacin de su poder es prioritaria respecto a la de cualquiera otra forma de asociacin colectiva. A la poltica, en suma, se le reconoce un primado en el mbito de las

diversas formas de experiencia humana, segn la antigua enseanza aristotlica, hecha propia, con la consabida sobriedad, por Toms de AQUIno33; pero es un primado no de fuerza, sino de servicio por el bien del hombre. 7. LA idea del bien comn Es bien conocida la hostilidad del pensamiento liberal-demo- crtico (y en general de todos los partidarios del moderno Estado de derecho) respecto a la concepcin organicista del Estado. Esta hostilidad resulta, sin embargo, absolutamente fundada slo cuando se le reconoce al Estado una soberana en el sentido fuerte de la expresin. Si por el contrario la soberana que se predica del Estado es entendida en sentido dbil (como soberana de servicio) las razones de esta hostilidad se debilitan. El punto al cual genricamente se dirigen las crticas relativas a las concepciones organicistas del Estado es el de la defensa de los derechos de la persona. Existe, dentro de la perspectiva organicista, la posibilidad de pensar en los derechos absolutos del individuo, que deben hacerse valer, si fuese el caso, incluso contra el Estado? Se afirma (y sin culpa) que para el organicismo poltico tales derechos simplemente no pueden existir. Por consiguiente, se concluye pero esta vez con culpa que el resultado del organicismo no puede ser sino la teora (y la prctica) de la razn de Estado (es decir, la teora por la cual el Estado, teniendo una razn distinta y superior a la de los singulares ciudadanos, es libre de perseguir sus fines sin ser vinculado por aquellas rmoras o aquellas torpezas de carcter tico que guan la accin del individuo) o, ms modernamente, el totalitarismo. Ahora bien, entre la premisa correcta y 1a. consecuencia que se deriva de ella que no es correcta se pone el principio de bien comn, que es la razn de Estado, pero que es tambin al mismo tiempo la razn de ser del derecho pblico, la razn de ser del cuerpo social tout court y se puede incluso decir de todo hombre, entendido obviamente no atomsticamente, como singular, sino como miembro necesario de la comunidad (necesaria, por otra parte). Si se entiende el Estado como la estructura de la vida colectiva que a travs del derecho est orientada al bien comn; y si se sostiene que existe un bien comn y que es objetivamente determinable, la conclusin no puede ser sino una: ningn ciudadano tiene respecto al Estado derechos absolutos, en el sentido que el Estado no pueda jams disponer de ellos. Ni la propiedad, ni la libertad, ni, llegando al extremo, la vida, pueden ser absolutamente reivindicados por el ciudadano, cuando el bien comn (y solamente l!) exijan su sacrificio. La propiedad puede ser expropiada, por razones de inters general. La libertad puede ser limitada, no slo ex delicio, sino por razones de salud pblica. Y, por ltimo, no se olvide que el Estado, por razones de tutela colectiva, puede tambin pedir a los ciudadanos poner en riesgo su propia vida. Pero en todo esto no existe peligro alguno de totalitarismo, mientras esta prioridad del Estado sobre los derechos individuales de los ciudadanos sea comprendida dentro de la lgica del bien comn, objetivamente entendido. Una de las grandes fallas de la filosofa poltica y jurdica moderna est en haber malentendido el concepto correcto de bien comn, o en haberlo presentado como si

coincidiese slo con el inters del Estado y no con el de los ciudadanos individuales (como si el Estado tuviera una realidad distinta a la de ser comunidad de todos los ciudadanos), o, ms modernamente, en cuanto ha sido ledo en clave poltica: perdiendo as toda valencia objetiva, el bien comn ha sido, implcitamente, degradado por muchos al bien de una sola parte del cuerpo social, al bien de la clase en el poder (o, en casos lmites, el bien de una pequea oligarqua o del solo monarca). Ciertamente en este caso (pero a causa de esa errnea premisa) el Estado se degrada en Estado tirnico o totalitario y el sacrificio de los derechos del individuo que pretende no tiene ninguna justificacin objetiva, sino slo ideolgica, es decir, basada en sustancia sobre la violencia, ms o menos enmascarada. Pero, ntese bien, esta degradacin del Estado no se realiza a causa de su ser considerado organicistamente, sino a causa de la deformacin (poltica) del concepto de bien comn que el Estado debera estar llamado a promover y a defender. Entendida, pues, correctamente, la perspectiva organicista da mucha mejor razn de la dinmica del poder estatal que la contractualista. Segn esta ltima teora, en efecto, el Estado ptimo debera ser el Estado mnimo, aquel que limita al mximo el ejercicio de su poder y que, en definitiva, existe nicamente para garantizar las condiciones mnimas de coexistencia 34. El mbito de los derechos personales de los ciudadanos debera quedar asignado a la dialctica de la sola sociedad civil. Esta teora, por una parte es abstracta, porque no da razn de la continua expansin de accin del Estado moderno, que en vez de mnimo se ha convertido, por el contrario, en un Estado mximo; por otra resulta peligrosamente desarmada respecto al delicadsimo tema de las modalidades internas de funcionamiento del Estado. Es decir, un Estado que no tenga como ncleo inspirador la promocin del bien comn, sino slo el funcionamiento tcnicamente correcto de la administracin pblica, puede tambin en el respeto formal de los derechos del ciudadano transformarse en el ms coherente e impersonal Estado totalitario, el Estado tecnocrtico, en el cual la absolutizacin de la racionalidad respecto a los fines y el completo abandono de toda consideracin de los valores pueden impedir todo juicio sobre los medios que son utilizados para alcanzar aquellos fines. Aqu se plantea claramente la crisis axiolgica del Estado moderno, una crisis que se hace ms urgente volver a meditar, desde que el desplomarse de los regmenes soviticos con su incontenible crisis ha puesto en evidencia la urgencia de volver a retematizar el derecho como el sistema fundamental de valor social. 8. EL FUNDAMENTO OBJETIVO DEL BIEN COMN La teora del bien comn, como fundamento objetivo del derecho del Estado, reclama, sin embargo, ulteriores precisiones. Confirmemos, en primer lugar, que el bien comn debe ser objetivo, es decir, no determinado voluntaristamente o en base a las meras inclinaciones de los hombres. La bsqueda de la objetividad es, evidentemente, un problema tormentoso para quien insista en buscarla mediante criterios estrictamente polticos. Si se llega, siguiendo el ejemplo de CARL SCHMITT,

a la definicin de la poltica, como aquella de un mbito esencialmente dualista, caracterizado por la contraposicin amigo/enemigo, es evidente que un criterio objetivo de bien comn no se podr formular nunca: lo que ser considerado bien por un grupo ser visto como mal por el grupo contrario. Ello significa que una determinacin objetiva del bien comn puede existir slo en una perspectiva que se coloque decididamente fuera del mbito de la poltica, en una perspectiva rigurosamente jurdica. Sobre este punto viene reclamada la plena actualidad del pensamiento de KANT, que no niega, en efecto, la legitimidad, por parte de los hombres, de perseguir la felicidad. Niega, sin embargo, que el anhelo de la felicidad pueda tener algo que ver con los fines del Estado y del derecho pblico. La felicidad observa Kant cada uno la coloca en lo que quiere ... y la voluntad no puede remitirse a ninguna ley extema que se concilie con la libertad de cada uno35. En otras palabras, lo de la felicidad es un finpsicologstico y como tal arbitrariamente subjetivo. Un Estado o un sistema jurdico que se prefijase como fin el hacer felices a los consociados, pensando realizar as el bien comn, entrara en una espiral sin fin de contradicciones, porque nunca podra encontrar un punto firme sobre el cual apoyar la propia accin. El fin del derecho nos ensea Kant no es aquel de hacer felices a los hombres, sino de ponerlos en la condicin de serlo. El derecho no promueve la felicidad, si bien indirectamente puede hacerla posible (siendo este fin sumamente auspicioso). El bien comn no consiste en otra cosa, pues, que en la posibilidad misma de vivir en comn, de ser comunidad. Posibilidad que slo el derecho puede garantizar en cuanto tal en su principio, es decir, slo el derecho puede proteger de (las siempre posibles) falsificaciones y deformaciones. En este sentido, el derecho jams podr ser, bajo ningn ngulo, el producto de un acto de voluntad, sino que deber necesariamente ser el horizonte al cual toda voluntad deber conformarse, para hacerse compatible con la voluntad de los otros, en un sistema general de compatibilidad (que no es otra cosa que el modo, estrictamente jurdico, de designar el vivir social). Es posible, de tal modo, para Kant (y para nosotros, seguidores de Kant) evitar el error de fondo de la teora rousseauniana del poder, que haciendo del bien comn el producto de la voluntad general, no alcanza luego a dar razn del contenido concreto de esta voluntad (que no teniendo a su medida el bien se convierte ni ms ni menos que en una voluntad subjetivistamente arbitraria y peligrosamente abierta a salidas y a determinaciones falsificantes). Pero sobre todo remitimos a KANT es precioso, pues nos permite superar la enorme paradoja presente en todas las teoras formalistamente democrticas, que hacen del bien comn el mero producto de la voluntad popular. Es sabido que desarrollando esta teora hasta sus ltimas consecuencias no se llega a garantizar tericamente a la democracia contra su eventual suicidio, dado que siendo el bien comn el producto de la voluntad general, nada impide, en principio, que tal voluntad pueda querer negarse a s misma y entregar todo el poder a una voluntad individual. Pinsese en los referendum populares verdaderas y propias concreciones histricas del modelo democrtico rousseauniano que han dado el poder a un dictador, aboliendo con ello mismo su propio principio 36. La verdad de la de-

mocracia (y en consecuencia del Estado de derecho) no est en el formalismo de un sistema electoral de sufragio universal (lo cual, por otra parte, es esencial, pero slo instrumentalmente), sino en el comn sentir de los ciudadanos acerca de la existencia de un bien que objetivamente los junta en comn y que siendo ste un bien de todos debe ser administrado y garantizado por todos. Se recupera a este nivel el gran tema de la libertad y de los derechos de la persona, que pueden ser proclamados y defendidos no en una abstracta y apriorstica contraposicin de los individuos con el Estado, sino porque se reconocen tales derechos como un bien de cada uno y de todos y del cual todos los hombres en el marco del bien comn procuran ardorosamente su defensa y tutela. La libertad del ciudadano viene, en tal modo, entendida no como libertad de principio, y, por tanto, en s vaca (de donde surgen las famosas y punzantes crticas: para qu reconocer en abstracto las libertades que en concreto no son practicables?), sino como libertades injertadas en el tejido social y, por tanto, dinmicamente vinculadas al crecimiento social y civil de los ciudadanos. Por esto es posible sostener que el Estado organicista es verdaderamente Estado de derecho en su sentido sustancial, por el cual en el mbito del bien comn vuelve a entrar a ttulo pleno el derecho como estructura de la coexistencia en la justicia, es decir, en el reconocimiento de la paridad ontolgica de los hombres y de la simetra de sus recprocas relaciones. 9. Los LMITES DEL PODER ESTATAL Y EL BIEN COMN DE LA HUMANIDAD Una ltima observacin. La teora organicista del Estado, con su anclaje en la teora del bien comn, nos permite, en fin, percibir exactamente los lmites de la formaEstado. Si, en efecto, se reconoce la existencia de un bien comn de la comunidad y en la comunidad poltica, justamente por esto no se puede al mismo tiempo no admitir la paralela existencia de un bien comn que supere el horizonte cerrado de la comunidad poltica: es el bien comn de la humanidad en su conjunto, el bien de la entera familia humana. Existe la difundida conciencia de que en nuestro tiempo la autntica solucin a los ms graves problemas socio-polticos puede buscarse nicamente mediante una accin internacional. La objetividad del bien comn planetario da, pues, slido fundamento a la autolimita- cin de la soberana de los Estados singulares, en favor de la instauracin de una comunin humana supranacional. Lo que en un tiempo era definido como el sacro egosmo de las naciones es, cada vez ms, sentido en nuestro tiempo como una expresin vaca, desde que se ha comprendido que reconociendo el primado de la cooperacin internacional respecto a los intereses particularistas de las singulares comunidades polticas, los Estados, en vez de traicionarse a s mismos, no hacen otra cosa que perseguir coherentemente y de la manera ms plena su vocacin especfica de promocin del bien comn; un bien que nunca como en nuestro tiempo es tan verdaderamente comn como cuando implica a la humanidad entera. Ya va dicho que la concepcin objetivista, y por lo tanto jurdica, del bien comn es benficamente operante tambin en otro plano que podemos rpidamente calificar como meta-jurdico, de cuya esencialidasd estamos siendo cada vez ms conscientes. Uno de los padres no slo religiosos, sino tambin polticos de la cultura de Occidente, S. AGUSTN, aluda a esta duplicidad de planos cuando, en su De Civitate Dei contrapona dos ciudades, es decir, dos dimensiones del vivir humano: la ciudad terrena y la ciudad de Dios. Dos ciudades, a su modo, ambas perfectas, pero destinadas la una a agotarse en la relatividad de la experiencia histrica y la otra a encontrar su plenitud en la eternidad. La referencia a S. AGUSTN

no pretende, obviamente, resucitar antiguos dualismos confesionales, ni tiene, en este contexto, una valencia religiosa. Nos es til en una perspectiva estrictamente fenomenolgica, porque nos ayuda a entender como la experiencia social no tolera ser cerrada y replegada en s misma, sino que tiene siempre necesidad (si no quiere sofocarse en el ms pobre formalismo) de una apertura trascendente. Tal apertura no requiere como, a menudo, equivocadamente se piensa que se contraponga, en la experiencia humana, una dimensin, aquella por ejemplo espiritual, y otra, aquella terrena (estatal), sino que exige, sobre todo, de parte de todos, el compromiso para lograr una integracin de las dos dimensiones, que no tienen la misma fuente, pero que piden el mismo espacio de manifestacin externa. El Estado que soberanamente regula la relacionalidad social y cuyo atributo principal es el del monopolio de la fuerza, no puede ser verdaderamente l mismo si no encuentra su fundamento en las conciencias, es decir, all donde sin la obra del libre convencimiento, ninguna fuerza puede verdaderamente llegar a imponerse. Pero ningn Estado por s mismo puede alcanzar la interioridad sino respetndola, sino reconociendo su irrepetible unicidad, sino reconociendo, en suma, que no hay bien comn para el hombre que no nazca, en ltima instancia, del reconocimiento de la comn humanidad de todos y que la igualdad entre los hombres es siempre el producto dialctico del encuentro / desencuentro de sus recprocas diferencias. Bajo ste ltimo punto de vista, el organicismo estatalista est muy lejos del monolitismo colectivista, en la medida en que un proceso dinmico de crecimiento e integracin puede ser distinto de la muerta rigidez de un cuerpo sin vida.

CAPTULO XIV LA JUSTICIA TRIBUTARIA 1. POR QU DEBEMOS PAGAR LOS IMPUESTOS? Por qu debemos pagar los impuestos? Conocemos bien la respuesta que viene dada prcticamente por todos a esta pregunta: porque qui curam communitatis habet [aquel que tiene el cuidado de la comunidad], como se le quiera denominar, Estado, soberano, poder, debe poder cumplir sus propias funciones y para tal fin debe gozar de los medios financieros adecuados. Es, sta, una respuesta ciertamente sensata, muy sensata, que encontramos ya perfectamente formulada, aunque con innumerables variantes, desde pocas inmemoriales1. Pero es, tambin, una respuesta que deja, desgraciadamente, sin resolver la cuestin esencial: cules son propiamente las funciones del Estado en nombre de cuya realizacin se exige el pago de los tributos? O ms exactamente todava: cules son las funciones que legitiman la imposicin fiscal de parte del Estado? Cuestin, sin duda, extremadamente compleja, sobre la cual vuelven a interrogarse no slo los juristas, sino tambin los moralistas2. Tanto ms que, justamente a partir de esta cuestin, o de cuestiones estrictamente anlogas, puede abrirse camino la idea de argumentar la legitimidad de la objecin fiscal, cuando se la entienda no como un rechazo prejudicial de pagar los impuestos, sino como un rechazo de pagar aquellos impuestos que puedan servir, directa o indirectamente, para que el Estado realice algunas funciones que, segn el objetor, se consideren aberrantes, o que se considere que no corresponde de ninguna manera realizarlas al Estado (el ejemplo clsico, el rearme). Puesta en estos trminos, la cuestin inicial tiende a revelarse peligrosamente insoluble y fuente de innumerables logomaquias [discusin en la cual se atiende a las palabras y no al fondo del asunto]. Mejor entonces y as parece a muchos matarla al nacer y sealar en el derecho del Estado de obtener de los ciudadanos las debidas prestaciones tributarias un derecho incontrolable, una de las ms caractersticas manifestaciones de su soberana. El impuesto explica FRANCESCO FORTE es una prestacin obligatoria en dinero, debida por una obligacin unilateral, ms all de cualquier esquema contractual, paracontractual o penal... En un ordenamiento civil, incluso autoritario, la obligacin del tributo nace del derecho y precisamente del derecho pblico3. No es posible decirlo mejor. Debemos pagar los impuestos porque somos sujetos privados y porque quien pide que los paguemos es un sujeto pblico (ms an, el sujeto pblico por excelencia: el Estado). A pesar de los objetares, que podrn impugnar la poltica financiera del Estado de cualquier manera (democrtica) que consideren oportuna, pero que no podrn pretender eludir su deber fiscal, sino violando con ello su obligacin poltica respecto al Estado, la cuestin parece, de tal manera, definitivamente cerrada.
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La SOBERANA TRIBUTARIA En realidad, no est cerrada, y es justamente esta cuestin la que se abre y comienza a parecer interesante. Justificar la obligacin tributaria invocando la subordinacin de lo privado a lo pblico parece, en efecto, un argumento no

definitivo, incluso porque luce muy apresurado. Queda pendiente, en esta respuesta, una pregunta que es, adems, la esencial: cul es la correcta relacin entre poder pblico (soberano) y fisco? Debemos pagar los impuestos porque quien lo pide es el Estado, o merece el nombre de Estado slo aquel sujeto {pblico, si as queremos adjetivarlo) al cual pagamos (y que tiene la fuerza para hacemos pagar) los impuestos? Es frecuente la observacin segn la cual uno de los criterios fcticos de la soberana es el poder tributario. Pero entonces es necesario concluir que debemos pagar los impuestos al Estado por el nico motivo de ser un sujeto soberano, es decir, dotado de plenitud de poderes. Respuesta impecable en el plano del realismo poltico, pero trgicamente desilusionante en el plano axiolgico. Remota iustitia, quid sunt regna nisi magna latrocinia? [Si la justicia est lejana qu son los reinos sino grandes latrocinios?] La sentencia agustiniana ha mantenido siempre, a travs de los siglos, una absoluta actualidad; y tambin viva la conciencia de que el mero poder nunca est en capacidad de fundamentar propiamente el buen derecho*\ Puedo, por ello, sin ninguna dificultad, reconocer de hecho al Estado la soberana y puedo, en consecuencia (consciente de mi absoluta debilidad frente a su ilimitada potencia) darle todas las sumas que me pide (con un comportamiento, en general, desagradablemente amenazante); pero si no hago el reconocimiento de derecho me sentir tranquilamente legitimado para sustraerme del pago que me viene requerido, en cuanto se presente, por algn motivo, la ocasin. No se sentir nunca evasor aquel que logre impedir que un atracador se apodere de su portafolio. Tambin en ste como en otros casos la respuesta realista al problema, en vez de ser la ms concreta, se revela como la ms abstracta de todas. No se necesita de la sociologa del derecho (en este punto tambin unvoca); basta el buen sentido para hacernos admitir que la observancia (media) de las normas de un ordenamiento no depende de su potencial sancionatorio, sino de la adhesin que tales normas logre suscitar en los destinatarios. Un sistema fiscal considerado equitativo por los consociados, aunque tenga un dbil poder de sancin, dar siempre resultados mejores que un sistema considerado inicuo, aunque dotado de un duro poder de sancin. Tambin en este caso se manifiesta la paradoja del poder soberano, que es tanto ms en s mismo cuanto menos es sentido y percibido como mero poder. La soberana, dicho en otros trminos, nunca es autorreferencial. Como deca TALLEYRAND, todo se puede hacer con las bayonetas, menos sentarse en ellas. Es necesario, por tanto, dar un fundamento a la soberana y en particular a la soberana tributaria. Es necesario decir por qu el Estado tiene el derecho de exigir los impuestos y por qu los contribuyentes tienen el deber de pagarlos. Y si se quisiera evitar cualquier cortocircuito intelectual, no se deber recurrir a atajos argumntales: es decir, no se podrn reducir este derecho y este deber al mero carcter soberano del Estado. Porque todas las consideraciones que hemos hecho convergen en un nico supuesto: de cualquier manera como se quiera explicar el concepto de lo pblico, no se podr hacerlo partiendo de la idea de soberana. No porque es soberano el Estado es un sujeto pblico. Tiene la soberana (o, para ser

precisos, algunas dimensiones de la soberana) slo porque lo requiere, y en los lmites en los cules lo requiere, su naturaleza pblica. UNA cuestin de justicia distributiva? Si se asumiera la perspectiva de la filosofa poltica y jurdica clsica, el discurso podra avanzar rpidamente hacia su conclusin. La justicia tributaria sera ubicada, sin particular dificultad, en el cauce de la justicia distributiva. El Estado se dira debe tutelar y promover el bien comn. Le corresponden, por tanto, todos aquellos poderes soberanos que tienen como finalidad tal funcin. Tiene, por tanto, no slo el derecho de exigir los impuestos necesarios para cubrir los gastos de su funcionamiento, sino tambin aquellos que pueden permitirle redistribuir eficazmente la riqueza entre los consociados, de manera de maximizar la armona social entre aquellos que tienen ms y aquellos que tienen menos. A esta argumentacin de carcter poltico se podra luego agregar una argumentacin de carcter ms especficamente tico (de una tica definible, tambin ella, como clsica), la que reconduce el deber moral de los contribuyentes de pagar los impuestos a la obligacin de solidaridad civil que es constitutiva de toda sociedad poltica y que est en la base de toda tica pblica5. Quiz podra, adicionalmente aadirse a las precedentes una argumentacin de carcter exquisitamente espiritual, que reconduce el deber tributario a la atencin, tpica de la espiritualidad cristiana, que se debe tener respecto a la pobreza6. En esta perspectiva, pagando los impuestos, no perdemos, propiamente, nada nuestro, porque las riquezas que nos vienen de esa manera sustradas pertenecen sobre todo a aquellos que tienen ms necesidad que nosotros, pertenecen a los pobres lo que, por otra parte, no implica que sea fcil renunciar a ellas; ms an, tal renuncia es indicio de santidad. El S. Buenaventura dantesco [el A. se refiere al santo colocado literariamente por el DANTE en la DivinaComedia], en el clebre elogio de S. DOMINGO, insiste en el hecho de que los santos no han deseado jams y nunca han retenido para s decimas, quae suntpauperum Dei [diezmos que son de los pobres de Dios (en latn, en el verso de la Comedid)]'7. En suma, quien se mueva dentro de la perspectiva clsica no podr dejar de percibir un cuadro que resulta particularmente armonioso en su conjunto. Y lejansimo del comn modo de sentir actual.
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Un derecho tributario segn la razn Sabemos, en efecto, cmo la perspectiva poltica moderna, aquella que considera como mxima gloria el haberse constituido en ciencia, ha renunciado intencionalmente, desde MAQUIAVELO en adelante, a la categora de bien comn como propia categora constitutiva. Y sabemos, tambin, cmo, junto al bien comn, ha abandonado todas las categoras reconducibles a sta o conexas con ella. Se trata, indudablemente, en efecto, de categoras axiolgicas, y, por tanto, en definitiva, filosficas, o, peor todava, metafsicas, que una mentalidad cientfica no puede manejar sino con dificultad y a las cuales renuncia sin remordimiento alguno. Por otra parte, sobre qu fundamento se puede hacer referencia a un pretendido bien comnl No existe un bien comn, porque no existe, en rigor
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analtico, ningn sujeto colectivo. El bien es siempre y solamente bien de los nicos sujetos realmente existentes: los individuos singulares. Pagando los impuestos, los contribuyentes no deben autoengaarse y pensar que concurren a satisfacer, sobre la base de su capacidad contributiva segn el conocido texto del art. 53 de nuestra Constitucin [italiana] las necesidades financieras de un sujeto pblico. Semejante sujeto no existe. Existe solamente y lo llamamos Estado una estructura social inventada por los hombres para prestar servicios colectivos. Escribe GIANFRANCO MIGLIO: Segn la razn, ese artculo debera decir: Todos estn llamados a atender a los gastos pblicos en la medida en que ellos se benefician de los mismos*. Es posible, entonces, determinar con precisin racionalista la medida de la obligacin tributaria. La justicia tributaria se convierte en una de las muchas dimensiones de la justicia conmutativa. Y el derecho tributario, implcitamente, se orienta a perder el carcter de derecho pblico, en el sentido de derecho enraizado en la soberana. Como proveedor de servicios, el Estado estara llamado a prestarlos con la premura y con la calidad propia de los servicios privados. Si estos servicios merecen ser adjetivados como pblicos, esto depender solamente del hecho de ser regularmente erogados por la generalidad de los ciudadanos. Este es el nico posible e imaginable modelo de justicia tributaria pensado segn la lgica moderna, o, como dice Miglio, segn la razn. Es una razn apartada, fra, rigurosamente descriptiva, esa amada por la ciencia poltica moderna. Pero una razn caracterizada por un sutil e implcito carcter corrosivo, que no resulta irrelevante poner en claro. Pinsese en un banal dato de hecho: es muy frecuente que las cargas tributarias sean consideradas intolerables por los contribuyentes, ya porque las mismas estn mal distribuidas (es decir, porque gravan indebidamente a sujetos que no gozan, o no gozan en medida adecuada, de los servicios pblicos sostenidos por sus contribuciones fiscales), ya porque los servicios mismos resultan insatisfactorios cualitativa o cuantitativamente. Tanto en uno como en otro caso se presenta un problema que no se considera propiamente de principio, sino de hecho; es decir, un problema que puede resultar arduo de resolver, pero que no implica a quien lo aborda con nimo de solucionarlo la asuncin de presupuestos problemticos posteriores o diversos respecto a aquel de la conmutatividad. Queda, sin embargo, que este hecho bien podra legitimar (y no cabe duda que a tal conclusin llegara Miglio o ha llegado ya sin mayor dificultad) el decidido rechazo por parte del contribuyente, y por estrictas razones de justicia, de entregar lo debido al fisco, cuando le viniese dada la demostracin y sera suficiente una demostracin meramente emprica que el Estado no garantiza, o no est en capacidad de garantizar, el pleno cumplimiento de sus funciones (y, slo a modo de ejemplo, puede recordarse que la Revolucin norteamericana naci sustancialmente as). Una semejante potencial conclusin revolucionaria no creo que est en la mente de aquellos que se baten por la transformacin de los impuestos en tasas, pero est de cualquier modo implcito en la cosa misma. Si la obligacin fiscal es reducible, en ltimo anlisis, a una obligacin contractual o para-contractual, no puede dejar de valer respecto a ella la

mxima vlida in genere para los contratos: inadimplenti non est adimplendum [a quien debe pagar no hay que pagarle], Pero si esta es una conclusin a la cual no se quiere llegar (y puede haber ptimas razones en tal sentido y tan obvias que no es el caso explicitar- las), ser necesario salir fuera del paradigma que lo hace casi inevitable. Bastar negar que entre el Estado y los ciudadanos pueda instaurarse una justicia de tipo contractual. El Estado no es un contrato, recordaba HEGEL9. Para evadir esta dificultad sin caer en la tentacin de reconocer al Estado una genrica soberana fiscal no susceptible de ulteriores calificaciones y determinaciones, es necesario aceptar el desafo de una especie de cuadratura del crculo: reconocer, por una parte, que el Estado est obligado respecto a los ciudadanos a prestarles lo correspondiente a cuanto ellos entregan a ttulo de impuestos y, por otra, que esta obligacin no debe necesariamente estructurarse en servicios con un valor cuantificable y objetivable. Por extrao que pueda parecer, este es el camino hoy mayoritariamente seguido. Es el camino que individualiza en la presencia (y eventualmente en el aumento) de las cargas tributarias la nica va socialmente objetiva para la realizacin efectiva de la libertad. * Obligaciones y funciones del Estado hacia los contribuyentes Segn esta perspectiva10, los ciudadanos son tanto ms libres cuanto ms son contribuyentes. Pagando los impuestos, en efecto, conquistan el derecho de descargar sobre otros sujetos, retribuidos especficamente a tal fin por el Estado, las innumerables maneras de cumplimiento de las obligaciones de carcter relacional y social, que de otra manera recaera sobre sus espaldas. Es evidente que por una especie de fenmeno psicolgico, por otra parte muy banal, el contribuyente tiende generalmente a no advertir la magnitud de la libertad que l obtiene a cambio de sus contribuciones peridicas al fisco. Se trata, sin embargo, de una libertad absolutamente real, aunque pagada a precio caro. La extrema complejidad social de la modernidad, de la cual, ciertamente, todos somos, en alguna medida, vctimas, pero, a la vez, por otra parte, disfrutadores satisfechos, se funda en las inmensas disponibilidades fiscales que el Estado moderno ha ido adquiriendo y que utiliza para alargar, hasta lmites inverosmiles, sus propias funciones. Pero cules son aquellas funciones que es justo que el Estado se reserve, para maximizar la libertad de los contribuyentes? Esta pregunta, generalmente, queda sin respuesta. O si no lo que es lo mismo se le suele dar una respuesta absolutamente genrica, que remite a las concretas circunstancias histricas, en funcin de las cuales se respondera. En realidad, una respuesta precisa a la pregunta existe y est claramente implcita en la poltica fiscal de casi todos los regmenes polticos de la modernidad; y si no viene casi nunca explicitada, ello es debido a que es tan simple como para ser absoluta e intolerablemente cruda. VITTORIO MATHIEU la formula de la siguiente manera: Si se pregunta cunto corresponde al Estado, no se puede sino responder: todo. Preguntar tendra sentido si se tratase de hacer cumplir al Estado determinadas funciones. Pero como debe cumplir todas no puede sino tomar todo. As, pues, la poltica fiscal viene a ser el despojo total de los mismos sujetos a los cuales se da asistencia total. La providencia fiscal que sustituye a los individuos en el actuar debe tomar de los individuos todo aquello que les da; y los individuos resultan, en su conjunto, tanto los que dan los medios como los beneficiarios de la accin. Aparentemente, es como si ellos estuvieran trabajando para s mismos. Pero hay una diferencia fundamental: los beneficios retornan a ellos slo pasando a travs de una

providencia fiscal general que se arroga la potestad de definir en qu deben consistir11. Los efectos de este paradigma son mltiples. El ms inmediato y evidente y para muchos tambin el ms perverso es que implica el principio de la mxima y progresiva sustitucin de la actividad pblica por la actividad privada. El paradigma, en otros trminos, favorecera la imposicin objetiva de una imagen de lo pblico de rasgo fundamentalmente jacobino, o, ms simplemente, una especie de Gran Hermano de orwelliana memoria12. Es esta una salida que resulta evidentemente para muchos claramente aberrante, al menos desde un punto de vista polticoideolgico. Pero es necesario subrayar no slo desde este punto de vista. Hay en este paradigma una distorsin intrnseca, que lo hace intrnsecamente frgil, sea cual sea el juicio poltico que se quiera dar del jacobinismo y que no puede sino dar origen a vistosos fenmenos de mala conciencia.
* LAS FUNCIONES PBLICAS DEL ESTADO NO SON DE ORDEN CUANTITATIVO, SINO CUALITATIVO

Que concibiendo al Estado del modo antes descrito, es decir como un sujeto total o quiz, mejor todava, como providencia total, sus recursos deban tender a convertirse en infinitos porque infinitas son las necesidades sociales y no que los individuos puedan pedir que ellas sean solucionadas por el Estado es algo absolutamente evidente; como es tambin evidente que debera convertirse en infinita la exaccin tributaria. Y ello resulta, claramente, imposible. Pero se trata de una imposibilidad que no es reconocida, porque se trata de una mera imposibilidad lgica y, generalmente, la lgica no ha tenido nunca ciudadana dentro del razonamiento poltico. Quien considere insatisfechas sus propias pretensiones respecto al Estado tender a descubrir la causa de su insatisfaccin no en la imposibilidad del Estado de satisfacerlas, sino en la injusticia de los gobernantes, o, peor todava, en la injusticia del sistema en su conjunto. Este es un razonamiento dictado, evidentemente por la mala conciencia. Una mala conciencia, sin embargo, favorecida por un horizonte ideolgico compacto y compartido, que exige al individuo de buena voluntad una notable energa, moral e intelectual, para depurarla y liberarse de ella. Pero tambin quien vea satisfechas por el Estado sus propias pretensiones no estar inmune a las tentaciones de la mala conciencia; solo que, en su caso, sta operar de manera diversa a la del caso precedente. Ese, en efecto, tendr que advertir que lo que l usu- fructa no es usufructuado por la generalidad de los consociados; tendr que percibir que el Estado es providencia para l, pero no para todos. Y que, aunque pueda parecer que verdaderamente todos disfrutan de los beneficios pblicos, bien visto este todos no carece de significativas limitaciones. As, se tratar siempre de aquellos todos que tienen la misma ciudadana, nunca de todos los habitantes del continente o del planeta ...Y nunca, pues si se quiere llevar al ltimo lmite el discurso, de todas las generaciones futuras. En suma, este Estado que maximiza con sus prestaciones la libertad, en realidad maximiza solamente nuestra libertad y, por ello mismo, nos hace pagar los costos, y ms all de nosotros que (bien o mal)

lo disfrutamos, tambin a los otros... El engao ltimo del Estado- providencia es el de pensar en todos y atender slo a algunos. Aqu se pone nuevamente enjuego la falsa conciencia, pronta a atribuir la responsabilidad del fenmeno a la mala gestin, por el Estado, de los recursos financieros, y a activar las conocidas protestas contra las disfunciones pblicas. Lamento, este, que generalmente est ms que fundado, pero que, colocando el acento sobre fenmenos patolgicos, de la desviacin de la correcta administracin, distrae la atencin del aspecto especfico de la cuestin, es decir, de la objetiva imposibilidad fisiolgica del fenmeno mismo. Entindase bien: el problema, en efecto, de las funciones pblicas no es de orden cuantitativo, sino cualitativo. Resulta evidente que cuantitativamente la actividad del Estado debe tener lmites. Pero si se tratase de un problema slo cuantitativo se podra, sin embargo, hacer del Estado-providencia un ideal regulativo de la poltica fiscal (as, p. e., se podra admitir que an cuando una persona pueda ser polglota no llegar jams a conocer todas las lenguas; aunque el conocimiento de todas las lenguas pudiera ser el ideal regulativo de los polglotas). El punto, por el contrario, es que este ideal es falso en s mismo (as como aqul del poliglotismo global, si no otro, porque incluso al ms genial de los polglotas le resultan irremediablemente inaccesibles tanto las lenguas muertas, que ninguno habla, como aquellas lenguas que hablarn las generaciones futuras, y sobre las cuales no se puede siquiera prever su posible conformacin). El lmite cualitativo del Estadoprovidencia consiste simplemente en lo siguiente: que por ms significativa que sea la libertad que el ciudadano pueda obtener gracias al dilatarse de las funciones pblicas que, sin duda, podemos, a nivel hipottico, asumir como ptimo esta libertad tendr siempre una valencia en s misma distinta de la libertad que l conquista en su accin personal. Y la confirmacin viene dada por la naturaleza misma de la contribucin fiscal, como contribucin exclusivamente monetaria. Dentro de la progresiva desaparicin de las prestaciones directas y personales, y de su sustitucin con prestaciones exclusivamente monetarias, no est como parece sostener HEGEL13 el hecho que la moneda represente el universal de la riqueza y constituya, consiguientemente, la nica medida adecuada de lajusticia de las prestaciones, sino la difusin de la conviccin que ella constituye el nico modo posible de cuantificacin de la libertad. Si bien, por una parte, como sugiere MATHIEU, debera inducimos a reflexionar sobre la extravagancia de la libertad humana14, por otra, sin embargo, debera llevamos a considerar que, al menos bajo ciertos aspectos, la libertad humana no puede, por principio, ser cuantificada. Y son justamente estos aspectos aquellos por los cuales la intervencin del Estadoprovidencia es no slo no deseable sino ni siquiera realizable (como lo demuestra el hecho de que, interviniendo, el Estado realiza objetivos absolutamente distintos de aquellos que haba previsto). La cuestin entindase bien no es la de contraponer servicios pblicos a servicios privados, retomando querelles [querellas] que lucen superadas. El problema radica, ms que todo, en comprender que entre la libertad cuantificada en el dinero que se da a ttulo de impuesto, y la libertad que se encama en el actuar

personal del individuo, por ms grandes que puedan serlas analogas, no se da, sin embargo ninguna homologa; y que, consiguientemente, no existir nunca homologa entre la accin pblica y la accin privada. La obra de arte encargada por el prncipe no tiene ninguna homologa con aquella que el artista crea para corresponder a su autnoma solicitud interior; las dinmicas educativas activadas por una institucin que culminan en el conferimiento de un ttulo de estudio no tienen ninguna homologa con aquellas reconducibles a las exigencias personales del discente y su personal itinerario de aprendizaje; la asistencia sanitaria pblica nunca podr satisfacer las exigencias de aproximacin personal e inmediata propias del enfermo. Los ejemplos podran multiplicarse y podran, obviamente, ser todos cuestionados. Es evidente, pues, que existen patologas que requieren intervenciones sanitarias de carcter exclusivamente pblicas (pinsese, para poner un ejemplo banal, en el tratamiento de las epidemias). Es evidente que la transmisin cultural requiere, a ciertos niveles de complejidad, la creacin de instituciones (escuelas, academias, universidades), aunque slo sea para favorecer los indispensables procesos de acumulacin de datos y nociones. Es evidente, en fin, que aquello que el poder pide y puede obtener de parte del artista implica oportunidad y abarca, generalmente, dimensiones dotadas de una especfica significacin esttica. El punto crucial de la cuestin no est ni en el establecer las asonancias, ni en el resaltar las disonancias que se dan entre lo pblico y lo privado, sino simplemente en denunciar como indebido el deseo de homologarlos, para establecer luego, entre uno y otro, jerarquas rigurosas, para fundar prioridades o exclusivismos del uno respecto al otro. 7. Conclusin La conclusin, llegados a este punto, puede ser rapidsima. Es, sin duda, verdad que la dilatacin del poder fiscal del Estado tiende, desde hace dos siglos hasta el presente, a convertirse en incontrolable. Y es muy presumiblemente verdadero que ello dependa de un errado modo de entender de manera piramidal la relacin dialctica entre lo pblico y lo privado. Debe, por ello, tomarse como verdadero que no ser posible construir un adecuado discurso sobre la justicia fiscal, sino hasta que sea replanteada, de manera nueva y correcta, esta dialctica (no simplemente destruyndola, como parece que muchos se limitan a hacer, sustituyendo a lo pblico, en su lugar, por lo privado). Es esta una tarea ardua que podra comprometer los esfuerzos intelectuales de toda una nueva generacin.

CAPTULO XV DERECHO, PLURALISMO Y TOLERANCIA 1. AMBIGEDAD DEL PLURALISMO Es opinin muy difundida que en una sociedad tan compleja, como aquella en la cual vivimos, caracterizada por la serena aceptacin del pluralismo de valores, slo la franca asuncin del principio de tolerancia puede garantizar el correcto desarrollo del debate social y la fundamentacin de las soluciones que se proponen en orden a los relativos problemas emergentes. Idea seguramente que se comparte (y que yo sin duda comparto plenamente), aunque vengan eliminadas preventivamente algunas ambigedades, contenidas en estas expresiones, que pueden alimentar equvocos peligrosos e intiles paradojas. No son, en efecto, el pluralismo en cuanto tal o la tolerancia en cuanto tal, los que ameritan atencin y respeto, sino el justo modo de entender y practicar uno y otra. La expresin pluralismo de valores puede tener una valencia factual o de estricto principio. llamo factual un pluralismo axiolgico de carcter esencialmente cuantitativo (del tipo tot capita tot sententiae [tantas cabezas tantos pareceres; tantas opiniones como hombres]), que slo tome en cuenta el hecho que se dan empricamente en una determinada situacin (geogrfica y/o histrica) opiniones variadas y discordantes en orden a los valores (y a los comportamientos consiguientes). Observamos que el relieve de semejante pluralismo est obviamente conectado a la presencia factual en los singulares contextos concretos de las opiniones individuales y es, por tanto, contingente en la misma medida en que stas lo son. En consecuencia, una opinin no representada empricamente (o al menos, no en grado de ser escuchada) no suscitara, en esta perspectiva, atencin alguna, porque el mero hecho de no ser representada (y de no tener la capacidad de llamar la atencin en tomo a s) la despojara de la nica forma de consistencia que se le reconoce, es decir, aquella meramente factual. Llamo, por el contrario, pluralismo de principio aquel que subraya, por una parte, lo necesario e imprescindible de la dimensin axiolgica para la existencia humana, como dimensin absoluta, y, por otra, la imposibilidad justamente a causa de su carcter absoluto de reconducirla, por un plano caracterizado por su estructural relatividad, como el de la experiencia humana, a una univocidad lingstica y normativa. El pluralismo de principio se coloca en las antpodas de todo fundamentalismo, porque rechaza toda pretensin (en algunos aspectos ingenua, en otros dogmtica) de codificar los valores; pero escapa, tambin, de toda acusacin (y de toda tentacin) de relativismo, porque no slo postula la existencia de los valores, sino que los afirma como cognoscibles, al menos secundum quid', cognoscibles no segn la lgica (pseudo-cien- tfica) de la objetivacin, sino segn la lgica de la experiencia personal, del dilogo y del testimonio. Pasando a analizar la valencia de la expresin principio de tolerancia, observemos que ella puede ser utilizada sobre todo para denotar una actitud de relativismo gnoseolgico (segn el cual no es posible valorar en espritu de verdad como buenas o malas las visiones singulares del mundo), al cual se reconduce inmediatamente una conviccin estrictamente pragmtica: aquella segn la cual es oportuno que el error (en el plano terico) o el mal (en el plano prctico) no sean nunca combatidos, sino siempre y solamente soportados. Esta conviccin puede ser reconducida a la lgica del indiferentismo moral, que (a partir del supuesto de que no existe para el hombre ninguna va de acceso a la verdad)

sostiene igualmente que no existen errores o males intrnsecamente negativos, que ameriten ser combatidos; o puede ser argumentada haciendo referencia a las pretendidas enseanzas de la historia, que deberan inducirnos a dejar, justamente, a la historia el juicio ltimo sobre las visiones singulares del mundo, y a no anticiparlo sino para evitar resultados que estaran en contradiccin con nuestras intenciones, como debera ser demostrado por el hecho que la persecucin ms que a erradicar el error tiende, por el con trario, a reforzarlo, mientras la tolerancia aunque aparentemente luce inepta respecto a l constituira el mejor modo de combatirlo, porque no favorecera la consuncin interna1. 2. CRTICA DEL PLURALISMO DE HECHO La aceptacin del pluralismo de hecho y la referencia a un principio pragmtico de tolerancia no son criterios adecuados para resolver los problemas que deben ser afrontados por ser de relevancia pblica, no slo porque son criterios intrnsecamente errneos, sino porque son intrnsecamente dbiles, y, por tanto, eventualmente adecuados slo para enfrentar discusiones ocasionales y problemas contingentes. Su debilidad surge sobre todo del hecho de que, asumidos en el sentido restringido sobre el cual me he detenido, estos dos criterios son contradictorios, y, llevados al lmite, incompatibles. Es muy difcil, en efecto, ser al mismo tiempo pluralistas y tolerantes. El pluralismo de hecho se convierte, en efecto, en materialmente intolerante hacia las opiniones que de hecho no estn representadas socialmente, si no fuese por otra razn porque no alcanza a percibirlas o adicionalmente a configurarlas. Pero todava ms caracterstica es la contradiccin en la cual cae el principio pragmtico de tolerancia. Para el tolerante, como se ha dicho, todas las visiones del mundo son equivalentes y todas ameritan respeto y tutela. Hasta que las diversas visiones del mundo se coloquen y acten en planos distintos no existe, evidentemente, ningn problema. Pero cuando dos visiones recprocamente contradictorias e incompatibles se confrontan, el principio pragmtico de tolerancia entra en contradiccin consigo mismo. El tolerante debe, en efecto, promover contextualmente (o al menos defender) la visin del mundo x y la visin del mundo no-x2. Contradiccin que no puede ser superada ni adoptando una actitud de absoluta neutralidad respecto a las dos visiones del mundo en conflicto (esta neutralidad, en efecto, operara objetivamente y evidentemente contra las intenciones del tolerante en favor de una de las dos visiones del mundo, en favor de aquella que fuese ms violenta y agresiva, que se aprovechara de la neutralidad del tolerante para erradicar la visin adversa); ni abrazando la causa de la visin del mundo no agresiva para proteger su existencia (porque de tal manera el tolerante, en contra de sus premisas, no respetara verdaderamente lo especfico de la visin del mundo agresiva, que, al contrario de la otra, resultara para l, en cuanto tal, no tolerada). 2. PLURALISMO Y DIGNIDAD DE LA PERSONA Un discurso totalmente diferente, por el contrario, es realizado por el pluralismo y por la tolerancia cuando son asumidos como principios', es decir, con referencia no a la contingencia emprica, sino a la verdad implcita en las visiones singulares del mundo. En esta perspectiva, una y otra opcin, antes que excluirse, vienen de hecho a integrarse y conjugarse, gracias a que asumen como propia la comn referencia ideal al principio del respeto en referencia a la dignidad de la persona.

La dignidad de la persona a la cual se hace referencia en estas lneas no va entendida como un principio abstracto, iusnaturalista, del cual sera posible deducir todo un sistema coherente de normas de conducta. La crtica al iusnaturalismo deductivista (y a sus pretensiones indebidas) es ya antigua y se considera objetivamente insuperable. Pero tal crtica no comporta, en efecto, que sea necesario renunciar a postular principios fundativos de la coexistencia social, como precisamente aqul que quiz los resume todos de la dignidad de la persona. Aquello a lo cual estamos constreidos a renunciar (pero se trata de una renuncia fecunda de previsivos resultados) es solamente la pretensin de dar a tal principio una formulacin agotante y conclusiva. El modo especfico, en efecto, en el cual el principio de la dignidad de la persona (como cualquier otro principio absoluto) puede ser conocido, es aquel indirecto de la analoga; y, por consiguiente, el nico modo en el cual puede ser adecuadamente formulado es aquel de la dialogicidad. Y la dialogicidad, para ser autntica, postula una pluralidad de dialogantes, que se abren a la recproca confrontacin y que son recprocamente tolerados, es decir, atentos al posible incremento de experiencia que por medio del dilogo puede venir a la luz. Tolerancia no significa, pues, que todas las opiniones vengan acogidas o respetadas, porque todas sean contemporneamente verdaderas o falsas (porque ello sera un ejercicio bien fatuo, como la pretensin de evaluar en ellas su inexistente fachada de verdad). Pluralismo no significa que todas las opiniones sean registradas en su materialidad cuantitativa. Pluralismo significa complacerse de la variedad de las visiones del mundo, como signo no de dispersin de la verdad, sino de la riqueza de su manifestarse. Y tolerancia significa que todas las opiniones son acogidas y respetadas porque slo a travs de su dialctica es posible hacer brotar, en la forma adecuada a nuestra experiencia, es decir, en va indirecta, el principio de la verdad, que es inherente a la cuestin concretamente en discusin y que ningn debate podr nunca definitivamente agotar en su contexto3. El derecho, como forma del saber caractersticamente dialgi- ca (pinsese slo en la esencialidad, en su interior, de la experiencia procesal), vive estructuralmente de esta sntesis de pluralismo y tolerancia. Es una sntesis que no debemos ilusionamos nunca podr damos indicaciones operativas unvocas y no cuestionables en orden a los tantos problemas de la conflictividad interpersonal y social: con la sentencia el juez cierra la controversia, pero per se, puede no aquietar las almas de los contendientes. Pero es una sntesis irrenunciable por individuar, en la experienciajurdica, la dimensin de la justicia. Ningn juez, que quiera actuar como tal, negar el derecho de ningn sujeto de reivindicar el buen derecho propio; ningn juez que quiera actuar como tal rechazar escuchar con la misma atencin las razones de las dos partes. El proceso es, por su naturaleza, plural, no hay proceso si a la acusacin no se contrapone una defensa; no hay proceso si el juez coincide con la acusacin; no hay proceso, en otros trminos, sin la pluralidad real d las partes. Y no hay proceso sin la mxima tolerancia, es decir, sin la mxima posibilidad a la dialogicidad. No hay proceso, en suma, que no se enrace en el ms pleno respeto por las personas que del proceso son protagonistas.

He aqu por qu entre derecho y persona corre un nexo ines- cindible. Y porque es la confianza en el valor de la persona la que constituye el rasgo ms caracterstico de la tica pblica de nuestro tiempo, es posible explicarse bien por qu est confiada al derecho una de las esperanzas ms consistentes de comunicacin universal, efectiva y no violenta entre los hombres. La inobjetivilidad del valor de la persona es decir de su carcter irreductiblemente plural, su valor nunca agotable por parte de alguno y nunca objetivable, pero, al mismo tiempo, presente en cada uno de modo absolutamente adecuado; es decir, el hecho, para usar una expresin kantiana de lejano origen histrico, que la persona tenga no un precio, sino una dignidad lo que implica que ninguna cuestin jurdica podr ser nunca verdaderamente abordada en clave estrictamente tcnico-calculante, ms all de una articulada, variada y abierta confrontacin de opiniones. Lo que comprueba haciendo superfluo volver a subrayarlo que el saber jurdico no puede, en ltimo anlisis, sino ser colocado en el mbito del saber filosfico.

CAPTULO XVI LA NO VIOLENCIA Y EL DERECHO 1. DOS ACEPCIONES DE NO VIOLENCIA El trmino no violencia, segn la justa observacin de PON- tara1, posee, al menos, dos acepciones diversas, que no deben confundirse: puede indicar un modo de actuar, o, ms precisamente, una tcnica de accin poltica, que sostiene poder y deber encontrar slo en s misma la propia justificacin (es aquella que Pontara llama la no violencia pragmtica y negativa)', o puede hacer referencia a una doctrina, es decir, a un conjunto de principios teorticos, ticos y polticos, en los cuales puede evidentemente encontrar el propio fundamento una tcnica de accin poltica, pero que mantienen su validez independientemente de su aplicacin prctica o que pueda justificar formas de aplicacin prctica incluso muy diferentes entre ellas {no violencia doctrinal o positiva). La no violencia pragmtica posee evidentemente un espesor terico muy limitado, al extremo que en algunas ocasiones que se van multiplicando significativamente2 puede ser grande su relevancia en el campo de la praxis3. El xito eventual en una especfica circunstancia de un comportamiento no violento (xito en s y por s apreciable y siempre deseable, sobre todo cuando a ello corresponda el extinguirse objetivo de una posibilidad de uso de la violencia) no quita que la no violencia pragmtica sufra de la ingenuidad y la debilidad propias de todas las dinmicas de la praxis que consideren poder auto- justificarse. Justamente porque renuncia a cualquier referencia al plano de los principios y/o de las doctrinas, la no violencia pragmtica puede ser utilizada por cualquier ideologa o por cualquier movimiento que considere oportuno, en el marco de lo contingente, recurrir a sus mtodos. Puede, llevando las cosas al extremo, ser utilizada maliciosamente para favorecer el advenimiento de manifestaciones polticas opresivas, por ejemplo, de grupos minoritarios, nada dispuestos, sin embargo, una vez convertidos en mayoritarios, a reconocer cualquier expectativa a la nueva minora, y, llegados al lmite, a reprimir, incluso con el recurso a la violencia, toda manifestacin de disenso. Lo que caracteriza, por el contrario, la no violencia doctrinal y positiva, es justamente el fuerte y original horizonte conceptual en el cual el repudio a la violencia est inserto, y del cual se trata luego de extraer (si bien con variadas e ineliminables dificultades) una consiguiente praxis de accin (principalmente, pero no exclusivamente, poltica). La no violencia doctrinal no puede, en efecto, ser identificada como un mero corolario de doctrinas antropolgicas ms generales, que induzcan necesariamente al repudio del principio de la violencia. ste no es su aspecto especfico, sino, cuando ms, el de algunas doctrinas ticas y religiosas (la primera entre ellas, en Occidente, la cristiana), junto, tambin, a formas de ingenua y noble exasperacin en las doctrinas pacifistas, florecidas a caballo entre el siglos xix y el xx tpica entre todas la de Tolstoy4. La no violencia doctrinal presupone, en suma, una especifica antropologa propia, en la cual el repudio a la violencia

aparece como el principio primero y constitutivo debiendo ser entendido, por otra parte, de modo no apriorista ni obtusamente rgido5. Podremos concluir, con una cierta simplificacin, que la no violencia pragmtica considera justa la accin no violenta porque la considera capaz de dar buenos resultados, o de dar resultados mejores que los de la accin violenta (tambin aquella inspirada por las mejores intenciones). La no violencia doctrinal, por el contrario, considera que el repudio a la violencia es justo en s mismo, incluso en la hiptesis considerada, por otra parte, marginal de que no produzca los resultados esperados. 2. EL MODELO ORIENTAL De la no violencia doctrinal tenemos fundamentalmente dos modelos: uno oriental y uno occidental, significativamente diversos. El modelo oriental es, ciertamente, el ms conocido en cuanto tal, porque se ha hecho popular por la excepcional personalidad y adems por la excepcional accin poltica-pedaggica-social de MaHATMA GANDHI, al punto de haberse convertido, a los ojos de muchos, en el prototipo e incluso en el nico modelo posible de teora y accin no violenta. Para la modalidad de lucha no violenta elaborada por l, GANDHI acu el trmino satyagrahcv. un trmino de difcil traduccin (podra quiz ser traducido, no incorrectamente, como insistencia por la verdad), en el cual la referencia a la verdad tiene una valencia tpicamente oriental: no es la verdad especulativaconceptual, fruto de elaboraciones intelectuales, la que est enjuego en el satyagraha, pero esa verdad que es sinnimo de Dios6 y que viene conquistada a travs de la experiencia personal y que coincide, pues, con el ser mismo del hombre cuando en la accin acta la especificidad del propio ser. Es conocido que el satyagraha postula la conquista del adversario a travs del sufrimiento en la propia persona7. Ello implica no slo la conviccin de que el adversario no puede quedar indiferente, en el plano psicolgico, ante la actitud de quien, en vez de infligir sufrimientos al propio enemigo, acepta asumirlos libremente sobre s mismo y padecerlos en la propia persona, sino mucho ms aquella no ya psicolgica, sino ontolgica segn la cual de esa manera no puede sino hacerse evidente, sobre todo al enemigo, la universal co-pertenencia de todos los hombres, su fundamental destino comn, que la violencia deforma y desnaturaliza, cualquiera que sea aquel llamado a padecerla. La no violencia gandhiana una lucha que no tiene, en definitiva, otro fin que la conversin universal de todos los hombres a la verdad, es decir, a Dios adquiere, as, paradjicamente, el doble y equilibrado carcter de lucha en favor de los oprimidos (para que sean liberados de la violencia de los opresores) y de lucha en favor de los mismos opresores (para que sean liberados tambin ellos de aquello que los oprime, es decir, de s mismos, de lo que en ellos se da de violento y que los induce a obrar con violencia contra los otros). De aqu el carcter pblico y anti-individualista del satyagra- ha: para que el sufrimiento que yo decido libremente asumir pueda tener su eficacia, es necesario que est privado de toda ambigedad; debe ser conocido no slo en su dimensin fctica, sino en su intencionalidad, es decir, como sufrimiento-para', deben ser patentes sus objetivos, porque en ellos y no en s mismo encuentra el sufrimiento sus propias razones8.

3. EL MODELO OCCIDENTAL De la no violencia existe, sin embargo, tambin un modelo occidental, infinitamente menos conocido que el anterior, pero digno de especfica atencin y reflexin. Es el modelo del derecho como tcnica de solucin justa y no violenta de las controversias (justa en cuanto no violenta, no violenta en cuanto justa). La experiencia jurdica, en efecto, es por principio intrnsecamente no violenta, implicando la irrelevancia de la mera fuerza como criterio de regulacin de los conflictos intersubjetivos y la subordinacin de stos a un sistema objetivo y pacificante de reglas9. Este es el modelo que ha caracterizado a Occidente en lo que sobre el plano social lo distingue especficamente de Oriente; y ste es el modelo que a travs de Occidente est penetrando (o quiz ha ya definitivamente penetrado) en la cultura planetaria10. Es evidente que aqu no se pretende sostener que la experiencia factual del derecho sea slo propia de Occidente. Ella, ciertamente, corresponde, como ha sido demostrado abundantemente por la etnografa, a la dimensin estructural del ser el hombre como animal cultural. Lo que ha faltado a las culturas no occidentales no ha sido, ciertamente, la experiencia de vivir segn el derecho, sino la asuncin del derecho como fundamental paradigma relacional no violento, el paradigma segn el cual no la fuerza sino la justicia debe ser el principio regulador de las relaciones intersubjetivas; un paradigma que tomando en serio la intersubjetividad relacional, le da un relieve absoluto y universal y permite pensar y promover (si no todava instaurar plenamente) una condicin general de la humanidad por la cual para usar una fuerte y decisiva expresin de KANT la violacin del derecho acontecida en un punto de la tierra pueda ser advertida en todos los puntos11. Respecto al satyagraha, modelo clido, altamente pedaggi- co-espiritual, que nos remite con fuerza a la conciencia y que no deja su espacio por hipocresa o ambigedad, la experiencia occidental del derecho no puede sino aparecer caracterizada por una intrnseca y reductiva frialdad: la del derecho es una experiencia institucio- nalizable, es decir, social ms que interpersonal, carente de un unvoco referente tico, fcilmente expuesta a la degradacin formalista y farisaica. El satyagraha es ms admirado que imitado; el derecho es ms vilipendiado que comprendido. Y, sin embargo, es justamente a travs de la asuncin ms plena de estas sus caractersticas como el derecho, a travs de la conciencia de Occidente, ha podido llegar a ser el nico instrumento realmente operativo y universal que la historia haya conocido, de reconocimiento, defensa y promocin de los derechos de todos los hombres. No es este el lugar para proceder a un ulterior anlisis comparativo de estos dos modelos de no violencia doctrinal. Su efectividad histrica es, evidentemente, muy distinta y va claramente recon- ducida a la diversidad de sus races culturales. Tal diversidad no nos induce, sin embargo, a considerarlos no integrables. Ms an, es del encuentro siempre ms intenso entre Oriente y Occidente que puede nacer la posibilidad de una ms rica experiencia en la historia de la humanidad. Lo que es cierto es que resulta conciencia cada vez ms difundida que derecho y violencia

son para nosotros hoy trminos opuestos12. Al respecto, no viene al caso que est igualmente difundida la idea de que el derecho sea un medio no slo pobre de lucha contra la violencia, sino tambin muchas veces contradictorio. Esta idea, que contina alimentando caractersticas formas de rechazo frente al derecho13, convive sin embargo, de modo muy caracterstico, con las ms generosas batallas para la difusin del reconocimiento de los derechos humanos y no puede ser asumida aisladamente. En el plano estrictamente emprico, por otra parte, los lamentados lmites del derecho en su potencialidad no violenta corresponden a aquellos, igualmente si no quiz todava ms evidentes, del satyagraha. Por ello no constituyen un autntico argumento, sino para aquellos que captados por la fascinacin de la violencia, buscan, mediante la referencia a la mera factualidad, justificarla como intrascendible. En realidad, que a la potencia de la violencia tanto el derecho como el satyagraha no puedan sino contraponer su fragilidad, y que por ello la violencia no llegue a dominar incondicionalmente el mundo, es el ms impresionante argumento contra la violencia que quiz sea posible formular.

CAPTULO XVII LOS DERECHOS DEL HOMBRE 1. COMO RESCATAR AUSCHWITZ Ante la xxxiv Asamblea General de la ONU, el 2 de octubre de 19791, Juan Pablo II, record el peregrinaje que algunos meses antes haba hecho a Auschwitz, y afirm que justamente a aquellos terribles sufrimientos que envolvieron a millones y millones de personas se debi la proclamacin, el 10 de diciembre de 1948, de la Declaracin Universal de los derechos del hombre, que constituye la piedra angular de la ONU2. Un precio tan alto y tan trgico debera inducir a todos los hombres a no despilfarrar en vano el patrimonio de valores que, por as decir, se ha condensado en la Declaracin y que constituye, quiz, el nico modo de la humanidad del siglo xx de tomar en serio, como nunca ser posible 3, la vergenza con la cual se manch construyendo los campos de exterminio. La observacin del Papa es preciosa, desde diversos puntos de vista. Es preciosa, en primer lugar, en virtud de su mismo ponerse como discurso, un discurso que no teme ser tal al punto de no encontrarse, en nombre de una paciente confianza en el logos, con aquella imposibilidad de hablar, que es, quiz, la experiencia ms incontestable de nuestra poca 4. Es preciosa histricamente, porque es indudable, sin duda5, que fue el horror del mundo entero a la vista de tantas muertes atroces de aquellos esqueletos, de aquellos hornos lo que condujo a la Declaracin universal de los derechos del hombre6. Pero sociolgicamente es ms preciosa todava, porque se dice que nuestro tiempo es el tiempo de los derechos humanos. sta es la fachada no de la afirmacin de una particular especulacin filosfica, no del triunfo de una doctrina (fenmenos, stos, en definitiva, intelectualistas, abstractos, y, llevados al lmite, ideolgicos), sino de un sentido tico concreto, que slo en nuestro tiempo ha logrado, por los motivos que hemos dicho, catalizarse e instalarse definitivamente en las conciencias. Es como si la confianza en los valores, que parece haber abandonado a tantos pensadores de nuestro tiempo, se haya, por el contrario, enraizado en la opinin comn, gracias a la tragedia histrica de la cual Auschwitz se ha convertido en el smbolo definitivo7, viniendo casi a constituir una especie de universal tico, como nunca se haba conocido en pocas pasadas: un declogo para cinco mil millones de individuos^. Frente a este dato de hecho si se quiere, no todava plenamente explcito, pero s no cuestionado ni siquiera por parte de estudiosos poco sentimentales 9pierde relieve la crisis del iusnaturalismo, es decir, del tradicional fundamento teortico de los derechos del hombre, o el lento pero constante difundirse (pero slo en el mundo occidental) de un nihilismo que destroza; poco cuenta la diversidad de los lxicos y de las culturas que todava divide duramente a los hombres10. La confianza en los derechos humanos se revela en nuestro tiempo activa y generosamente operante, se revela como la verdadera corriente clida, capaz de convertir el pensamiento en praxis, de construir una pgina nueva dla historia. Y a durante los ltimos aos del nazismo, fue la propia llamada a los derechos del hombre (adems que la fe catlica) lo que motiv idealmente uno de los pocos movimientos de resistencia contra el genocidio, el de la Rosa Blanca de los hermanos SCHOLL11. A los

derechos humanos se remiti en Estados Unidos el movimiento antisegregacionista de MARTIN LUTHER KING. Sobre los derechos humanos, sobre su universal defensa, sobre su universal promocin, se ha ido centrando cada vez ms, a pesar de mil dificultades, el nuevo derecho internacional, que, liberndose de sus viejos mitos constitutivos, como aqul del sagrado egosmo de la patria del siglo xix, descubri justamente en la dignidad del hombre su nuevo objetivo, su objetivo central por excelencia12 . Sobre la fuerte y valerosa defensa de los derechos humanos (ms all de todo particularismo nacional e ideolgico) se funda la autoridad universal conquistada en todo el mundo por organizaciones como Amnesty International13. No puede, tampoco, olvidarse, en los ltimos intenssimos aos de fines del siglo xx en los pases del Este europeo, el Samizdat un fenmeno complejo y ramificado, que para nosotros se ha condensado en poqusimos nombres, como los de Sajarov y Solsienitzyn, pero que ha abarcado a millares de personas, la mayora de las cuales estn destinadas a permanecer desconocidas. El Samizdat se ha nutrido de este ideal y ha hecho de l punto de convergencia no poltico ni ideolgico, sino humano entre las dos mitades del mundo14. La cada de los regmenes soviticos en los pases del Este europeo ha tenido como su fuerza ideal motora la referencia a los derechos del hombre15. En suma, los derechos humanos el portento de la edad moderna16representan realmente una revolucin cultural de incalculables proporciones17. 2. LOS DERECHOS, IRRENUNCIABLES E IRREALIZADOS Sin embargo, las anteriores consideraciones no tienen, o no deben tener, ningn carcter triunfalista. Debe permanecer lejos de ellas todo nfasis y toda elocuencia. Nunca como en este caso es necesario tomar en serio la advertencia hegeliana de que el pensamiento debe evitar hacerse edificante. En efecto, si por una parte sentimos actualmente la temtica de los derechos humanos como culturalmente irrenunciable, es decir, como definitivamente encarnada en el mundo contemporneo, por otra, una observacin fra y desprejuiciada nos la muestra como largamente irrealizada histricamente. Parece ha escrito SERGIO COTTA que la traduccin en trminos jurdicos de la idea filosfica de los derechos del hombre no haya aumentado su garanta y su eficacia prctica y concreta18. Es justamente en esta dialctica entre irrenunciabilidad e irrealizacin donde se coloca el tormento de nuestro tiempo, donde radica el imperativo tico ms significativo de nuestra poca. Por qu los derechos humanos son en tan grande parte irrea- lizados, vulnerados19, incluso en los ordenamientos que los han constitucionalizado? Y por qu incluso cuando son, al menos ten- dencialmente, realizados (como en las grandes democracias occidentales), son realizados tan mal? No es simple responder a tal pregunta. Existen, ciertamente, motivaciones histricas muy precisas de las violaciones de los derechos del hombre, que varan de pas a pas, de rgimen a rgimen, y que requeriran un meticuloso anlisis (por motivos muy diversos, los derechos humanos son reprimidos en la China comunista y lo fueron en la Surfrica del apartheid); pero creo que las motivaciones ms profundas de las dificultades que encuentra una plena realizacin de los derechos sean, en definitiva, meta-histricas; es de cir, son ellas atinentes al modo mismo de pensar

tales derechos. Sintetizar aquellas que me parecen las razones ms importantes, advirtiendo de inmediato que el orden de su presentacin no quiere tener un significado jerrquico. Haciendo referencia a diversos mbitos de experiencia y de pensabilidad, tienden, en la realidad, a superponerse recprocamente y pueden ser distintas slo en abstracto, recurriendo claramente a esquematizaciones. 3. LOS LMITES DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE En primer lugar, podemos destacar que los derechos humanos conocen un lmite esencialmente poltico, sobre el cual ha lcidamente insistido, con eficacia y vehemencia, entre muchos otros, tambin JASPERS20. Los derechos humanos valen, en efecto, hoy por hoy, slo para los ciudadanos de un Estado, que se haya comprometido formalmente a reconocerlos. En suma, junto a la garanta dentro del Estado no existe todava una garanta anloga para el hombre que reivindique la violacin de sus derechos fundamentales contra el Estado. Hasta que no exista una ciudadana planetaria la actuacin de los derechos ser siempre estructuralmente limitada. Las clausuras estatalistas y el particularismo poltico representan, pues, un primer, objetivo, grave lmite a la plena actuacin de los derechos humanos. Un segundo problema es el del carcter estructural, que corresponde a la lgica propiamente jurdica a la cual est subordinada la efectiva defensa institucional de los derechos. Todos los juristas saben que es posible definir el derecho como un sistema dirigido a mediar pretensiones individuales de carcter conflictivo. En la urea definicin kantiana, lo especfico del derecho viene dado propiamente por eso, que esta mediacin se da institucionalmente, en el signo de la maximizacin de la libertad de todos. Por tanto, un sistema que quiera reconocer, proteger y promover los derechos del hombre encuentra una indudable y preliminar dificultad: parece que ningn derecho singular puede ser reivindicado por un sujeto sin que de alguna manera est limitado por el concurrente derecho de uno o de varios sujetos. La realizacin de los derechos humanos sera, pues, constitutivamente parcial y, de igual modo, inadecuada, si no adicionalmente engaosa (al menos, respecto a las aspiraciones). Nos encontramos frente a una antinomia ciertamente compleja, al punto de ser considerada por muchos como insoluble. La dificultad nace, probablemente, de confundir el estatuto especfico del conflicto de derechos con el conflicto de valores; y como los valores son considerados generalmente como no jerar- quizables21, de ello se sigue coherentemente la imposibilidad de resolver en trminos de justicia toda controversia que les atae, a no ser que se recurra a un acto decisionista, es decir, un acto que puede, s, poner fin a la cuestin, pero slo porque la corta bruscamente y no porque reconozca cuales sean objetivamente las expectativas de cada una de las partes en conflicto. Sin embargo, si no se moraliza al derecho, es decir, si se ve el conflicto de los derechos por aquello que es, como un conflicto entre pretensiones jurdicas subjetivas opuestas, y no entre valores opuestos22, la solucin de la antinomia, an cuando ardua, puede encontrarse. En efecto, la misma reivindicacin de un derecho es posible slo en cuanto, al menos implcitamente, el mismo que la propone la reconozca como objetiva (es decir, vlida, en lnea de principio, para cualquiera que venga a encontrarse en la misma situacin en la cual l se encuentra). Si no fuera as, ms que de la reivindicacin de un derecho se

hablara de la reivindicacin (odiosa) de un privilegio. El conflicto entre derechos puede, pues, ser resuelto recurriendo al criterio (de matriz kantiana) de la universalidad: es decir, merece ser objetivamente tutelado aquel derecho que no tiene, o tiene menos que otro en conflicto con l, el carcter de privilegio indebido. Un concreto balance de los derechos requiere, pues, una gran sabidura jurdica, que va, quiz, ms all de la mera (y obviamente indispensable) buena voluntad de los jueces y del legislador. Requiere saber y querer poner un freno, en nombre de la universalidad del derecho, a las eventuales (y no infrecuentemente violentas) instancias de afirmacin ilimitada de las pretensiones subjetivas, que alterando la simetra sobre la cual se funda todo justo equilibrio social, se traducen en la supremaca objetiva de los ms fuertes a costa de los ms dbiles23. 4. El DERECHO DE TENER DERECHOS Pero el punto a mi parecer fundamental a partir del cual se debe reflexionar cuando se considera el tormentoso problema de la irrea- lizacin de los derechos del hombre es aquel de la proliferacin de las cartas de los derechos. En 1978, para celebrar el 30 aniversario de la Declaracin Universal de los derechos del hombre, la Organizacin de las Naciones Unidas public un documento oficial en el cual se recogen ochenta y ocho textos de declaraciones de los derechos humanos, del Bill of Rights de 1689 a la Declaracin de los derechos de los desadaptados de 1975. Moverse en esta selva, crecida desordenadamente en trescientos aos, no es fcil24. No parece que esta dinmica vaya aquietndose; y si el dicho medieval motus infine velocior [el movimiento es mayor en su fin] tiene algn fundamento, es de temer que, justamente por la proliferacin incontrolada de las cartas de los derechos, podamos estar en la antesala de la crisis definitiva de este instrumento de defensa de los derechos del hombre. En realidad, de este multiplicarse de las cartas de los derechos se hace presente una exigencia profundamente respetable: la de maxi- mizar la tutela de los individuos, enumerando con la mayor precisin posible sus expectativas. Es sta, en el fondo, una exigencia que emerge cclicamente en la historia, si bien en formas muy diversas entre s. Pinsese en la gran poca casustica (y en su aspiracin de poder prever anticipadamente todos los posibles casos de conciencia) o en la del iusnaturalismo moderno (que ha multiplicado, por tomos y tomos, el estudio a priori del derecho, olvidando la sobriedad de la tradicin iusnaturalista medieval, particularmente la tomista). Es, en suma, la exigencia, a la que raramente los estudiosos saben resistir, de alcanzar una plenitud, de atender, pues, a la totalidad. Es una exigencia respetable, ciertamente, la de multiplicar las declaraciones de los derechos. Una exigencia que, quiz, se considera adicionalmente como preciosa, en un tiempo como el nuestro que, en la incapacidad de encontrar para los derechos un fundamento de carcter teortico, busca garantizar a ellos, al menos, un estable fundamento positivo25. Pero es tambin una exigencia ingenua, que hace evocar el mito iluminista del enciclopedismo (la idea o, mejor dicho, la pretensin ilusoria de poder recoger en un solo texto, aunque sea muy amplio y articulado, como son las enciclopedias, todo lo que puede o merece saberse humano) o el mito, correlativo a ste, de la codificacin del derecho.

Ciertamente el mito del enciclopedismo es un mito inocuo, al menos mientras se mantiene la conciencia de que la pretensin enciclopdica es per se estrictamente emprica. Se convierte, sin embargo, en peligroso, si esta pretensin viene absolutizada, es decir, si en la enciclopedia se va a la bsqueda de la totalidad cumplida del saber26. Sera una grave ingenuidad pensar que se puede describir exhaustivamente, en una o ms cartas de los derechos aquello que constituye la expectativa del hombre en cuanto hombre: en cuanto caminas, no puedes encontrar los confines del alma21. La totalidad del saber tambin y sobre todo del saber jurdico no es nunca cuantitativa sino cualitativa', no est confiada a la meticulosidad de la normativa (que en s es muy laudable) sino al saber captar en profundidad las exigencias y las lneas portantes de la realidad que est llamada a reglamentar. Y es por esto que, en todas sus dimensiones, comprendida incluso la dimensin jurdica, la sabidura, como capacidad de unificar lo mltiple, de dar un nombre a la ntima unidad de lo real, provoca maravilla, respeto y admiracin. Los esfuerzos de las Naciones Unidas para determinar siempre mejor las expectativas fundamentales de los hombres no son, pues, criticados. A su modo, son un signo precioso. Pero que no se piense que la elaboracin de documentos siempre nuevos, siempre ms detallados, constituyan la va maestra para realizar su defensa de manera ptima. La va maestra (si verdaderamente existe alguna) es otra y pasa por la conciencia de que todos deben contribuir a defender, que el hombre est garantizado verdaderamente, slo cuando todos los derechos que le son reconocidos son reconducidos a un nico y estable fundamento: el derecho de tener derechos para usar una emblemtica expresin de HANNAH ARENDT28; o, todava ms simplemente, cuando todo hombre venga reconocido por aquello que todo hombre verdaderamente es: persona29. En el saber tematizar las expectativas de las personas en su paradjico estatuto de multiplicit non-additionnable dtre uniques [multiplicidad no adicio- nable de ser nicos]30 se manifiesta en su grado ms alto la sabidura de los juristas. La lucha por la promocin y la defensa de los derechos humanos viene, as, a coincidir fundamentalmente con la lucha por el reconocimiento de la dignidad humana, en aquella que es su dimensin institucional mnima y fundamental: la capacidad de todo hombre de ser sujeto (y no mero objeto) de relacin31; la capacidad de todo hombre, en cuanto persona, de ser constitucin de sentido. Todava antes que valores polticos, morales y sociales, los derechos del hombre vienen comprendidos por lo que efectivamente ellos son: vivientes manifestaciones, en el sujeto, en todo sujeto, del principio del derecho. Es el derecho, captado finalmente en su intrnseco potencial de universalidad relacional, quien nos facilita la nica clave efectivamente a nuestra disposicin para reivindicar y defender los derechos del hombre.

CAPTULO XVIII LOS DEBERES DEL HOMBRE 1. EXISTEN DEBERES FUNDAMENTALES? Fundamental Duties, deberes fundamentales, se intitula una recopilacin de ensayos 1. Los deberes fundamentales del hombre en la sociedad de los derechos, fue uno de los temas del XIV Congreso de la Sociedad Italiana de Filosofa Jurdica y Poltica2. Temas y ttulos provocativos, sin duda, en una poca en la cual la reivindicacin de los propios derechos precede, sin duda alguna, al reconocimiento de los propios deberes. MAZZINI, escribiendo en 18601 doveri delluomo [Los deberes del hombre]3, estaba convencido de que la edad de los derechos (aquella inaugurada por la Revolucin francesa) haba concluido y que se deba pasar resueltamente a te- matizar y a construir la nueva edad de los deberes. Pero el tratado de MAZZINI es clebre, sobre todo, por no haber sido ledo4. El problema no es, pues, la precedencia del deber al derecho o del derecho al deber. Considerados en clave puramente lgica, es evidente que ambos conceptos se implican mutuamente y que cada uno de ellos reenva necesariamente al otro. La teora del derecho sabe bien que uno de los caracteres tpicos de las normas es el imperativo-atributivo. Atribuyendo a un sujeto un derecho, la norma, implcita o explcitamente, no puede sino ordenar a otro sujeto cumplirlo o respetarlo. Quien fuese destinatario de un deber, pero no pudiera individuar un sujeto frente a quien cumplirlo no sentira, ciertamente, su gravamen. Y viceversa, quien fuese titular de un derecho, pero no pudiera dirigirse a ningn sujeto en particular para verlo realizado, podra dudar, con justo ttulo, de su expectativa. Este es el motivo por el cual expresiones como aquella, celebrrima, de derecho a la felicidad (usada en la proclamacin de independencia de Estados Unidos de Amrica en 1776) no pueden tener un estricto contenido jurdico: evocan expectativas, pero no las concretan porque no saben como hacerlo. Pero, entonces, qu sentido tiene para el jurista plantearse la pregunta de si existen deberes fundamentales! No sera mejor re- formularla y tratar conjuntamente los derechos y deberes fundamentales del hombre? La pregunta tiene un fundamento slido. Sostengo, sin embargo, que una reflexin sobre los deberes fundamentales que prescinda de la reflexin sobre los derechos puede ser verdaderamente muy til. Veamos por qu. Lo que se da de esencial en la frmula deberes fundamentales es, a mi parecer, justamente la calificacin de fundamental. Sobre esta calificacin debemos centrar nuestra atencin. De que manera, en efecto, es posible distinguir lo que es fundamental de aquello que no lo es? No es suficiente, evidentemente, identificar fundamental con relevante, aunque sea extremadamente relevante. Si lo fundamental es tal, lo es no porque est dotado de importancia (en efecto, resulta verdadero lo contrario: es verdaderamente importante slo lo que es fundamental), sino porque no tiene otro fundamento que si mismo, porque no reposa en otro, ni reenva a otro que lo constituya como tal. Cuando reflexionamos seriamente sobre lo que es fundamental nos sentimos remitidos (nos plazca o no) a la dimensin del absoluto, entendido (en sentido muy amplio y genrico) como aquello que est sustrado a nuestra disponibilidad.

Podemos, pues, decir que se considera fundamental un deber que pese sobre todos los hombres indiscriminadamente; y que, al mismo tiempo, sea tal que ninguno pueda sustraerse a su cumplimiento. El deber fundamental es un dbito que no puede ser pagado. Pero existen dbitos semejantes? 2. QU nos ensean los poetas? Probablemente todos estamos, ntimamente, muy conscientes. Pero nos turba admitirlo, as como nos turba admitir la existencia de cualquier lmite que nosotros no podamos trascender. Pero cuando las defensas se alientan, cuando la sinceridad alcanza a tener una primaca sobre el orgullo, la verdad logra, as sea lentamente, hacerse camino. Es la verdad y nada ms que la pura verdad aquella que el prncipe Enrique, con un intraducibie juego de palabras entre debt [deuda, dbito] y death [muerte] dice al tremebundo Falstaff en Enrique IV: Thou owest God a death (tienes con Dios una deuda de muerte). Y naturalmente el prncipe obtiene de Falstaff una respuesta bufonesca y desgarrada, que no niega, sin embargo, la veracidad del dicho5. Pongamos otro ejemplo y saltemos de una poca, una cultura y una lengua a otras. Leamos en el Alcesti de EURPIDES, el tercer episodio, aquel en el cual entra en escena Heraclio e ingresa en la casa en la cual se llora la muerte de la duea. Heraclio est bebido; pero la ebriedad le da la sabidura. Y al siervo que lo recibe con el corazn encogido por la tristeza y que lo mira con la hostilidad que merecen los ebrios, el hroe le dice amistosamente y con tono sentencioso: Ven aqu, que te hago ms conocedor. Sabes cul es la naturaleza de las cosas mortales? No la sabes, creo. Y por quin habras aprendido nada ? Y entonces, arriba, escchame. Los mortales tienen un dbito, y es ste, que deben morir, todos. Y ninguno de los mortales sabe si el da de maana estar vivo ...6. Todos los mortales tienen un dbito: brotois hpasi katthanein opheiletai. En esta cita como en la precedente hay un trmino clave, el verbo opheilo, que indica el deber en la dimensin ms propia, el deber que grava sobre quien tiene un dbito que debe ser absolutamente pagado. EURPIDES como SHAKESPEARE. Y como tantsimos otros que han retomado y variado este nobilsimo topos. Un topos literario, ciertamente; noble, indudablemente, pero nada ms. As podra pensarse. Pero es un topos que no viene superado: y eso, a su modo, es muy revelador. Est claro que si lo sometemos a una lectura fra, iluminista, pierde todo su sabor: el hombre es un ser viviente y que hay de extrao en su mortalidad? Qu hombre puede, nunca, creerse inmortal? Incluso el siervo que aparece en el Alcesti, aqul a quien Heraclio se dirige con toda senten- ciosidad, lo sabe bien: no tiene necesidad que l venga a enserselo, con la gravedad de quien desvela un arcano. Y, sin embargo, Heraclio no se limita a decir una banalidad, es decir, que se muere. Dice que se debe morir. Y que se deba morir, que este sea nuestro comn y universal dbito, es menos obvio de cuanto apareca inicialmente. La muerte como mero hecho naturalista (como Mssen) nos asimila a cualquier otro viviente; pero la muerte como dbito (como Sollen), hace de nosotros algo totalmente distinto

respecto a cualquier otro ser viviente. La muerte (Tod) es propia slo del hombre y no se la puede confundir con el deceso (Ableben) que puede golpear a los animales, observa profundamente HEIDEGGER7: el deceso es un hecho, la muerte un significado. Pero si lo es, y lo es justamente porque siendo indudablemente un hecho (el ms duro e irreductible de los hechos), la muerte no puede ser completamente aplastada en el mero plano de los hechos; justamente porque le es inherente (de manera paradjica) la dimensin del deber. En la muerte, en suma, ser y deber ser, Se in y Sollen, coinciden. La muerte es un deber fundamental porque en ella es indiscutible la coincidencia entre lo que sobreviene como hecho (el accidente mortal) y lo que sobreviene como cumplimiento de un deber (la muerte, como prevista, esperada, temida, ofrecida, sufrida, dotada, en suma, de un sentido). Todo esto lo han entendido los poetas, incluso cuando lo han esterilizado en un topos literario. Lo han entendido los telogos, cuando tomando en serio la promesa de eternidad hecha por el Creador a la creatura han negado que para el hombre la muerte sea entendida como un evento natural y, consiguientemente, la han tema tizado como expiacin de una culpa?. Muchos filsofos, por el contrario, la han entendido menos bien y despus de EPICURO han intentado reducir la dimensin terrible del problema de la muerte. Los filsofos del lenguaje posiblemente no lo entendern jams. 3. CMO HACER COINCIDIR EL SER Y EL DEBER SER? Decir que en la muerte Sein y Sollen coinciden significa caminar en el filo de la navaja y forzar el lenguaje conceptual hasta deformarlo. Pero est claro, espero, que en este discurso no estamos trabajando sobre conceptos, sino sobre imgenes; y, adems, una perspectiva que quiera aferrar la realidad no limitndose a conceptualizarla (y por tanto abstractizarla) es constreida a trabajar tambin con metforas. Intentemos otro modo de expresar esta dimensin de lafundamentalidad en cuya bsqueda estamos. Si hasta ahora hemos hablado de deberes fundamentales, veamos si un discurso anlogo podra ser hecho para la categora simtrica de los derechos fundamentales. Si el deber fundamental es aqul en el cual Sein y Sollen coinciden, tambin el derecho fundamental deber ser clarificado de manera anloga. Por tanto, llamaremos fundamental a aquel derecho que est tan insertado en el hombre que por ms que se hagan tentativas en tal sentido no puede ser nunca completamente sustrado de l. Es aquel derecho que constituye el fundamento de una tal pretendida subjetividad que tiene que ser satisfecha de cualquier manera (a pesar de no dejar de ser jams y de continuar siendo una pretensin). Aqu est el ncleo de profunda verdad de la paradoja estoica sobre la libertad, que por una parte es vista como un derecho que el hombre precisamente pretende que los dems reconozcan (en el plano puramente tico, en la perspectiva clsica; a nivel tico y poltico en la perspectiva moderna y contempornea), pero que, por otra parte, es considerada una dimensin tan propia del ser del hombre que ninguno se la puede propiamente quitar. Pensemos en las clebres palabras de PLOTINO, sobre las cuales volva, en la inminencia de la muerte, en la Hipona asediada por los Vndalos el viejo S. AGUSTN: Non

eritmagnus magnumputans quodcaduntlig- na et lapides, et moriuntur mortales9. Quin o qu cosa podr jams quitar al sabio su serenidad, su libertad de espritu? Los ejemplos que pona PLOTINO son para nuestra sensibilidad intolerables: ni la muerte de la mujer, ni la cada en la esclavitud de los hijos, ni el estupro sufrido por las hij as, ni con mayor razn ninguna cosa que pueda golpear en la propia persona, por ms trgica, injusta y violenta que sea, puede quitar al hombre si el mismo no quiere despojarse de ella la serenidad dada por la propia libertad interior: sta es absolutamente y constitutivamente suya. Pero no lo es en el sentido que sea una fisiolgica y cuasi inadvertible cualidad del ser humano. Tan poco banal es la libertad que justamente HEGEL subrayaba que precisamente porque el espritu libre es el espritu real no hay ninguna otra idea tan indomable y sea tan capaz una vez que se ha adquirido conciencia de ella de arrastrar a los hombres...10. Aquellos que reivindican la libertad, que combaten por ella, que mueren por ella, la ponen como valor supremo y fundamental precisamente en este doble sentido, que ella es el presupuesto y ala vez el obj etivo de toda praxis humana; el punto de partida (lo que me hace identificar al hombre en cuanto hombre) y el punto de llegada (es decir, lo que el hombre debe llegar a ser para alcanzar su plenitud). En suma, en la libertad Sein y Sollen coinciden: la libertad es el derecho fundamental precisamente porque ella es absoluta e inexpro- piable, y, a la vez, absolutamente reivindicable. 4. EL DEBER DE SER SI este discurso tiene un sentido, es posible, entonces, decir algo ms preciso sobre el deber fundamental como deber jurdico. Un deber jurdico fundamental debe ser tal que en l, segn la perspectiva que acaba de exponerse, Sein y Sollen coincidan; es decir, debe poder superar la antinomia divisionista entre un ser sin deber y un deber sin ser. Debe, pues, poder dar sustancia aquel deber de ser, al cual COTTA, desde hace aos, dedica su atencin11. La coexistencia puede verdaderamente ser llamada el deber fundamental (o, si se quiere, el fundamento del derecho) porque en ella se reproduce la dinmica que he intentado describir. El hecho de coexistir se convierte entonces para el hombre en el deber de reconocerse a s y a los otros como coexistentes-, y el deber de coexistir presupone el hecho no eliminable de que siempre nosotros los hombres somos ya coexistentes. El deber de coexistir es fundamental, porque salir fuera de la coexistencia no es posible (significara salir fuera del estado de ser humano) y porque, por otra parte, la coexistencia es un estado en el cual no se debe entrar, porque ya se est.

CAPTULO XIX PLURALISMO CULTURAL Y UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS 1. El PROBLEMA En De Doctrina christiana (III. 7) S. AGSTN escribe: Los hombres creen que no hay justicia, porque ven que las costumbres varan de gente a gente, mientras la justicia debera ser inmutable. Pero ellos no han comprendido que el precepto no hagas a otro lo que no quieres que te hagan a t no ha cambiado nunca y permanece constante en el tiempo y en el espacio. No nos engaemos por la lmpida simplicidad con la cual S. AGUSTN nos coloca frente al problema y por la frmula resolutiva (aparentemente tambin lmpida) que nos ofrece. La cuestin que aborda pertenece al elenco de los ms tormentosos problemas especulativos. Si la verdad (de la justicia) es una por qu los pueblos no la reconocen todos como tal? Pero si los simples hbitos (de justicia) de los pueblos son, cada uno a su modo, justos, qu hay de la justicia in se y per se? La multiplicidad y lo contradictorio de las culturas, y de sus normas ticas y jurdicas, es un hecho que parece justificar un agnosticismo tico y llevando las cosas al lmite, a un verdadero y propio agnosticismo antropolgico1. Pero es igualmente un hecho el anhelo de los hombres respecto a una unidad que supere toda dispersin, que es lo que basta para justificar el deseo de tantos filsofos de sustraer la moral al condicionamiento de las costumbres (o, como diramos hoy, cultural). Para los metafsicos ste es el problema del uno y de lo mltiple y de cmo lo que es singular se refleje, se difunda o se manifieste en aquello que es plural. Para los estudiosos de moral es, sobre todo, el problema de la individuacin y de la fundamentacin de normas absolutas. Problema antiqusimo, que la gran investigacin etnogrfica indudablemente una de las glorias de las modernas ciencias humanas ha replanteado en nuestro tiempo, gracias a su impresionante carga desmitificadora y con una fuerza absolutamente nueva. Actualmente no es posible para Occidente no tomar conciencia de la irreductible pluralidad de las culturas, por una parte, y, por otra, del espesor de la ingenuidad (a veces a punto de falsificacin) que se contiene en el etnocentrismo, es decir, en la pretensin de querer absolutizar los propios valores culturales y hacer aparecer a la propia cultura como unidad de medida de toda otra cultura. 2. LA crtica al derecho natural Una vez entrado a formar parte de las ideas constitutivas de la modernidad, el principio del pluralismo cultural ha sido utilizado como ulterior argumento crtico contra la doctrina del derecho natural y contra sus pretensiones de absolutizar como eternas e inmutables las propias normas: normas que a los ojos de los crticos del iusnaturalismo aparecen, por el contrario, como el mero producto de las instancias histricamente determinadas y a su modo accidentales de las culturas singulares. Si las culturas son, en su principio, muchas, no puede tener sentido afirmar que existen derechos humanos absolutos, innatos, de carcter meta-cultural. De lo anterior se desprende que la misma Declaracin Universal de los derechos del hombre, promulgada por las Naciones Unidas en 1948, sera reductivamente

interpretada como un noble documento en el cual estn registrados no los derechos vlidos para toda poca y para todo pueblo, sino slo los derechos sentidos como irrenunciables por nuestra cultura, es decir, por la cultura occidental, tecnolgica, liberal-democrtica, de matriz cristiana, Este tipo de crtica al iusnaturalismo no es, por s mismo, absolutamente nuevo. A este respecto me complace recordar una pgina particularmente punzante en la cual BENEDETTO CROCE, lamentando una experiencia de juventud, muestra como a su entender tambin un simple estudiante universitario de derecho puede con tribuir a la crtica al iusnaturalismo, afincndose directamente en la inexistencia de derechos absolutos e innatos. Hace cerca de treinta aos dice CROCE era yo un estudiante de derecho poco entusiasmado de la Universidad de Roma; y, a pesar de estar constreido a seguir los cursos de derecho romano y de derecho civil, no tomaba un real inters sino por la filosofa y por la historia del derecho ... recuerdo, entre otras cosas, que habindome asignado el docente de Enciclopedia giuridica una conferencia sobre los derechos innatos, yo, despus de haber trabajado sobre el tema algunas semanas, me present finalmente al profesor y le declar, confuso y humillado, que durante mi estudio haba tratado de reducir aquellos derechos a un nmero cada vez menor, y que haba terminado por encontrarme entre las manos uno solo, y que ese nico, tambin l, finalmente, no se como, se haba esfumado. Y recib de aquella excelente persona un regao y el rechazo a dejarme tener la conferencia anunciada2. No hay duda que en este prrafo CROCE quera limitarse a poner en berlina aquellas que para l eran las indebidas pretensiones de universalismo y de referencia al absoluto propias del iusnaturalismo. Justamente porque consideraba indebidas tales pretensiones l se mostr como es sabido particularmente fro respecto a la Declaracin de los derechos del hombre 3. Pero la crtica de CROCE va mucho ms all. Las referencias al absoluto y al universalismo no son, en efecto, pretensiones exclusivamente iusnaturalistas. Son, en primer lugar, pretensiones estrictamente metafsicas. No nos debe maravillar que en el historicista CROCE la crtica al iusnaturalismo vaya, de hecho, pareja con la crtica a la metafsica. Lo que quiz, sin embargo, CROCE no prevea y de lo que no quera darse cuenta era que la crtica al iusnaturalismo poda desembocar en la crtica a la filosofa tout court, como (posibilidad de) discurso sobre la verdad. 3. PENSAMIENTO EXPRESIVO Y PENSAMIENTO REVELATIVO De hecho, el reconocimiento de la pluralidad de las culturas supera hoy el debate estrictamente etnolgico y ha entrado a formar parte del conjunto de los argumentos que ms frecuentemente vienen usados en la polmica contra la filosofa. Un ejemplo emblemtico entre los miles que podran hacerse nos lo facilita EnRICO CHIAVACCI, cuando distingue, siguiendo la huella de MARCUSE, valores histricos y valores metafsicos y afirma con tranquila seguridad que los primeros son reales, humanos; los segundos, por el contrario, son como toda receta filosfica, el producto de una cultura4. La filosofa, en suma, no tendra otra consistencia que la de un recetario. Y entonces a cada uno (podemos agregar

nosotros) le debe ser reconocido el derecho de preferir las recetas de su propia casa (es decir, de la propia cultura) respecto a las recetas de las dems casas. Es evidente, adems, que este discurso podra ser invertido polmicamente. Se podra afirmar que son justamente los valores histricos los que son el producto de una cultura (porque qu es en definitiva la historia, sino el crecer y el deshacerse de las culturas?), mientras los valores metafsicos deberan ser considerados como valores propiamente humanos, es decir, como aquellos que constituyen al hombre en cuanto hombre, ms all de las diferencias culturales (siendo, por ello, slo los valores metafsicos los que nos permitiran hablar de la dignidad del hombre). Como se ve, si se plantea la cuestin de esta manera se corre el riesgo de entrar en una logomaquia interminable, mientras debemos evitar absolutamente que este problema venga afrontado en clave reductivamente polmica, como si estuviese por medio la dignidad de la filosofa ofendida por sus denigradores5. Lo importante es insistir siguiendo la enseanza de Luigi PAREYSON en el hecho de que si una filosofa es tributaria de la cultura de su tiempo, es decir, si es meramente expresiva, no es considerada verdadera filosofa, sino ms bien es definida como ideologa. La filosofa es verdaderamente tal cuando es esencialmente revelativa, es decir, cuando trata de poner al hombre en relacin con la verdad6. Digo trata porque la filosofa no garantiza al hombre la posesin de la verdad, como adquisicin definitiva. No se lo garantiza porque escapa a las capacidades humanas la absoluta comprensin de todo. Sin embargo, en los lmites en los cuales la filosofa se sustrae a la ideologa y a los condicionamientos culturales y llega a hablar de la verdad, ella no engaa al hombre sino que, por el contrario, contribuye a humanizarlo siempre ms. Esta distincin entre pensamiento expresivo y pensamiento revelativo tiene la simplicidad de todas las frmulas, pero su tematizacin requiere grandes energas teorticas. El trabajo filosfico no es nunca fcil. Para decirlo con KANT7, es considerado un trabajo hercleo y justamente este carcter representa un inicio (ciertamente nada ms que un indicio) de su autenticidad. Ahora bien, el pensamiento expresivo no comporta perse esfuerzos teorticos particulares. Consiste eminentemente en una descripcin del mundo, en un registro de las diversas dinmicas axiolgicas presentes en l, registro realizado tanto diacrnicamente como sincrnicamente. El pensamiento revelativo, por el contrario, se presenta pronto como infinitamente ms gravoso, porque est obligado preliminarmente a liberarse de toda posible forma de contaminacin ideolgica (y el condicionamiento cultural es, dentro de ciertos lmites, una de ellas). Pero si llega a desempear esta funcin el pensamiento revelativo se convierte en el presupuesto (el nico presupuesto) no slo de toda accin consciente del hombre en este mundo, sino tambin de todo juicio sobre las culturas, sobre su diversidad y sobre su verdad. Pero cmo es posible, en general, un pensamiento revelativo! Es el mismo Chiavacci quien nos ayuda a dar una respuesta positiva a esta pregunta, cuando expresa estas consideraciones, absolutamente suscribibles: Existe un llamado a un valor, al valor del hombre como valor radical, que se convierte en juicio moral sobre la cultura. Que exista una experiencia moral

profunda, presente en todo hombre, anterior a todo condicionamiento cultural, raz de toda re-accin a ello, que permite, entonces hablar de ideales humanitarios, de derechos del hombre, de justicia, de paz, es algo que debe ser asumido si no se quiere perder toda originalidad del individuo. Si yo, que escribo, mientras escribo no lo asumiera, entonces ni siquiera escribira8. Ahora bien, si se admite la existencia de la que Chiavacci llama experiencia moral profunda, que no es re- ducible a un dato cultural, es necesario admitir la posibilidad de la existencia de un pensamiento revelativo, es decir, de una tematiza- cin especulativa de esta experiencia (es decir, una filosofa), capaz de sustraerse al condicionamiento cultural9. Podrn quedar en el horizonte de una cultura determinada sus costumbres, su lenguaje, e incluso, llegando al extremo, su aparato tcnico-conceptual', pero nosotros sabemos bien que la verdad de la filosofa no se esconde ni se identifica con las costumbres, o con el lenguaje, o con las conceptualizaciones. El pensamiento revelativo no se estructura segn normas materiales de conducta, ni segn frmulas meramente conceptuales, ni tiene inters alguno en elaborarlas. Adems, la reflexin hermenutica nos ha enseado que el lenguaje de la filosofa presenta siempre algo de inadecuado y que en su intencin ello persigue ms de cuanto exprime con palabras en sus enunciaciones. Anlogamente, para continuar usando expresiones de Gadamer, las palabras-conceptos que en l vienen transmitidas y reciben la propia impronta no son contraseas o seales estables, por medio de las cuales viene indicado algo unvoco, sino que brotan del movimiento comunicativo de la humana interpretacin del mundo, que tiene lugar en la lengua; de tal movimiento vienen empujados y transformados, se enriquecen y entran en nuevos nexos que recubren los viejos, decaen en una existencia en parte vaca de pensamiento y adquieren nuevamente vida y pensamiento problemtico10. En esta perspectiva, MATHIEU ha podido hablar de la metafsica como de una alusin: lo que ella significa no est presente en las palabras usadas para significar11. La filosofa, pues, (entendida como pensamiento revelativo) se presenta y se propone como posibilidad de juicio de las culturas, de su verdad, de su multiplicidad, de su carcter contradictorio. El hecho de que tal juicio tenga un carcter filosfico no implica, en su principio, que se presente frente a las culturas como un juicio de condena: la filosofa no pide a las culturas renunciar a ser ellas mismas, pues el hombre no puede vivir nunca fuera de una cultura, cualquiera que ella sea12. La filosofa pide a las culturas slo renunciar a absolutizarse a s mismas. La especfica contribucin que el pensamiento revelativo aporta a la hermenutica de las culturas consiste, por una parte, en desvelarles el sentido unitario, y, por otra, en mostrar que este sentido unitario no puede ser captado por la etnologi sino por la filosofa, porque no acta sobre un plano estrictamente cultural, sino sobre un plano especficamente antropolgico, que trasciende la pluralidad de las culturas. 4. LA unidad de las culturas Considrese, por otra parte, que la innegable realidad del pluralismo y del relativismo cultural no supone que sea imposible formular, incluso dentro de la misma etnologa y utilizando sus categoras, la hiptesis de una fundamental unidad

de todas las culturas (unidad que reabrira amplios espacios practicables para una investigacin iusnaturalista no filosfica sino estrictamente etnolgica). Esta hiptesis, que puede encontrarse no slo entre filsofos y telogos 13, sino tambin entre algunos ilustres antroplogos culturales14, se est abriendo cada vez ms camino entre los estudiosos de la antropologa jurdica15. Pero lo que es ms relevante como apuntaba es que tiene una fuerte plausibilidad filosfica, porque slo a travs de la hermenutica (y la desmitificacin) filosfica de las culturas es posible hacer emerger sus profundas valencias unitarias. Tales valencias estn destinadas a permanecer imperceptibles a los ojos del etngrafo que no tenga al menos una mnima sensibilidad filosfica. Si se desea un ejemplo acerca de lo que estamos diciendo, puede reflexionarse sobre una famosa, y deliciosa, ancdota de HERODOTO. Es aqul en el cual el padre de la historiografa cita el primer verso de una famosa oda de PNDARO, dedicada al Nomos basileus. La ancdota viene habitualmente recordada como el primer ejemplo en la literatura occidental de toma de conciencia del pluralismo cultural. Leda, sin embargo, con los anteojos del filsofo (que no eran, como bien sabemos, los de HERODOTO), esta ancdota viene a significar una cosa muy distinta a la que apareca a primera vista. Una vez Daro, cuando era rey, convoc a los griegos que vivan en su corte y les pregunt a que precio habran consentido comer el cadver de sus padres. Ellos declararon que por nada en el mundo habran podido hacerlo. Entonces Daro hizo venir ante s, estando presentes los griegos, a aquellos egipcios llamados Callati que acostumbran a devorar a sus progenitores muertos y les hizo preguntar por medio de intrpretes a qu precio estaran dispuestos a quemar el cadver de su padre. Ellos, a grandes voces, le rogaron no decir cosas tan sacrilegas. Tanta es la fuerza de la costumbre. De donde, a mi entender, dijo bien PNDARO que la costumbre es reina de todas las cosas16. La conclusin de HERDOTO, como se ve, es realista (Tanta es la fuerza del nomosl nosotros diramos mejor de la cultura), pero no hace menos clara la percepcin del lector de cmo los griegos y los callati tienen en comn un valor fundamental, el del respeto por los padres, un valor condicionado, s, pero slo culturalmente, es decir, slo en sus dimensiones extrnsecas y no en su estructura fundamental. Poner de relieve la relatividad de las culturas (como dato de hecho) no implica, en otras palabras, poner de relieve la relatividad de la verdad del hombre. Es esto probablemente el punto sobre el que quera llamar la atencin S. AGUSTN cuando haca referencia, en el fragmento de De Doctrina christiana, que hemos citado al comienzo, a la que viene a menudo llamada regula aurea [regla de oro]. El precepto no hacer a los otros lo que no quieres que te hagan a t no ha cambiado nunca y ha permanecido constante en el tiempo y en el espacio, escribe. Este es un precepto dotado de una especie de auto-evidencia y no es, ciertamente, un caso que podamos encontrar en casi todas las culturas 17. Pero su sentido no es evidentemente el de fungir como criterio para remitir a la unidad a las mltiples culturas de la humanidad. Constituye sobre todo una oportunidad para alcanzar la dimensin meta-cultural del ser del hombre; es decir, es un indicio de aquella que hemos llamado la verdad del hombre. Un ser que realiza verdaderamente su propia subjetividad es verdaderamente s mismo slo cuando reconoce la

subjetividad del otro, slo cuando individualiza en el otro las mismas exigencias, las mismas necesidades, las mismas expectativas que reconoce en s mismo. La regula aurea, evidentemente, no tiene un carcter cultural. No lo tiene porque no existe un modo unvoco, culturalmente determinado y culturalmente discriminante para atemperarla. Su universalidad depende, en definitiva, justamente del hecho de que ella [la verdad sobre el hombre] se coloque por principio por encima de todas las culturas18. 5. El exceso cultural Llegamos, as, a otro argumento que podemos extraer de la reflexin sobre un dato estructural de todas las culturas y sobre el cual ha insistido oportunamente REMOTTI19. Podemos verificar fcilmente como toda cultura est primariamente estructurada a fin de elaborar los cnones mnimos necesarios para la supervivencia, es decir, a potenciar las dbiles y precarias fuerzas del individuo, integrndolo en la comunidad. Pero verificamos, tambin, como ninguna cultura est orientada unvocamente en tal sentido. En toda cultura estn presentes preceptos de amplio aliento; normas (como, por ejemplo, las estrictamente ceremoniales) cuya funcin objetiva una funcin que REMOTTI define como obsesiva es la de definir lo que es justo, apropiado y humano20. Toda cultura, en otras palabras, est llena de una especie de anhelo por lo universal. Toda cultura pretende tener por objeto propio, por as decirlo, al hombre en s, y no a los individuos singulares pertenecientes a una especfica tribu o a un clan particular. No es relevante, en este nivel cual sea la coherencia intrnseca de estas pretensiones obsesivas de las culturas singulares (paradjicamente, por ejemplo, las normas ceremoniales son muy detalladas, de modo que tanto particularizan la praxis, como la unlversalizan). Tiene relieve slo el hecho de que existen y existen en todas las culturas. Si las consideraciones precedentes son consistentes, si es verdad que en toda cultura se da necesariamente una especie de supra- produccin cultural?1, puede deducirse que el carcter pluralista de las culturas podra ser invocado no como dato justificante de un relativismo axiolgico (como de hecho sucede), sino como argumento para formular hiptesis sobre una especie de exceso del ser del hombre respecto a todas las formas expresivas de su ser. Tal exceso justificara, por una parte, la multiplicidad de las formas culturales, pero, por otra, constituira, por as decir, su lmite. Si las formas expresivas del humanum son, en principio, inagotables, no cualquier forma expresiva puede, per se, ser portador de lo humano en cuanto tal. El problema requiere una particular atencin. 6. EXISTEN NORMAS UNIVERSALES? A tal fin comenzamos por preguntamos si la pretendida unidad de todas las culturas (admitido que pueda ser convincentemente demostrada) sea tal de estructurarse en preceptos caracterizados por una normatividad universal. Segn la clebre teora de CLAUDE Lvi- STRAUSS, tal sera la norma que prohbe, el incesto22: una norma que no slo es empricamente relevante como universal, sino que es tambin la nica de la cual se puede tranquilamente postular la universalidad. Ella, en efecto, marcando el pasaje de la naturaleza a la cultura, es decir, sustrayendo al hombre de la

irreflexibilidad del estado animal para consignarlo al reino de la autoconciencia, no puede ser identificada ni con una ley naturalista en sentido estricto (un Mssen) ni con una norma tico-cultural (un Sollen). Su efectiva universalidad y su absoluta unicidad dependeran justamente de su ser como una cremallera entre estos dos mundos23. Ahora bien, sin querer entrar aqu en la valoracin de la lectura antropolgica del tab del incesto lo cual abarca incluso dimensiones etnolgicas que son extraas a nuestros intereses24 y sin querer cuestionar su estatuto de norma primigenia, queda, sin embargo, observar que no es imposible destacar la existencia tambin de otras normas trans-culturales, objetivamente universales, aunque a veces camufladas de praxis sociales de no fcil lectura (como en la ancdota de HERODOTO antes citada, que confirma antes que negar la existencia de un valor normativo trans-cultural, como el del respeto por los padres). Un ejemplo de extremo inters incluso porque dice mucho sobre lo atendible de muchos reportajes antropolgicos es el del tab del canibalismo. Por cuanto est muy difundida la opinin de que han existido (y quiz existen todava) pueblos canbales (es decir, pueblos que se ceban de carne humana con fines exclusivamente alimentarios), la verdad est probablemente en lo contrario: el tab de la antropofagia es considerado universal. ARENS, en un brillante ensayo25, ha demostrado, en primer lugar, que no se puede atender, de manera absoluta, a los pretendidos testimonios histricos y etnolgicos al respecto26; en segundo lugar, que el origen del mito del canbal es estructuralmente anlogo a la del mito (que lleg en el siglo XVH al paroxismo) de la brujera: un modo paradjico de confirmar la propia humanidad e inocencia negndola (calumniosamente, aunque a menudo no exista una verdadera intencionalidad calumniosa) en otros, la mayora de las veces slo en cuanto diversos27; en tercer lugar, que no existe experiencia cultural que, en cuanto primitiva, que incluso creyendo en la antropofagia de poblaciones diversas, no lo haya erigido como tab en su propio mbito cultural. El resultado del trabajo de ARENS es que el tab de la antropofagia es una norma efectivamente universal, pero nunca considerada tal, porque su pretendida violacin ha sido siempre utilizada como justificacin (a menudo, decididamente ideolgica) de la agresividad transcultural o por iniciativas colonialistas. Si, luego, en vez de normas materiales, como la del tab del canibalismo, se quieren analizar normas estructurales, es todava ms fcil postular la existencia de la universalidad de algunas de ellas. Es lo que hace GOULDNER, a propsito de la existencia de una norma universal de reciprocidad28. Para GOULDNER, esta norma, en su valencia universal, makes two interrelated, minimal demands: a) people should help those who have helped them and b) people should not injure those who have helped them29 [hace dos demandas mnimas relacionadas entre s: a) que la gente debe ayudar a aquellos que los han ayudado; y b) la gente no debe herir a aquellos que los han ayudado]. En realidad, esta norma, como tambin aquella sobre la hospitalidad o la donacin30, no es otra cosa que una determinacin ulterior del tab del incesto y de su correlato fenomenolgico, el principio del reconocimiento, al cual todas las normas de carcter

estructural, que tengan el carcter de universalidad, pueden ser fcilmente reconducidas. Poner de relieve la existencia de principios normativos universales no comporta, sin embargo, per se, que tales principios puedan ser adoptados como normas fundamentales de codificaciones positivas. Sobre este punto, la tradicin iusnaturalista moderna se ha (ingenuamente) ilusionado. Corresponde a cada cultura dar forma material a aquellos principios universales de carcter estructural, y asumir, por as decir, la responsabilidad histrica (de la cual, en definitiva, deriva el xito en el plano estrictamente histrico de cada cultura especfica). Destacar la universalidad de algunos sumos principios es esencial, no para formar cdigos cosmopolitas, sino slo para mostrar la fundamental capacidad de comunicacin de todas las culturas y en consecuencia de todos los individuos. 7. El JUICIO SOBRE LAS CULTURAS Queda, por tanto, abierta la cuestin que antes se sealaba: es decir, si las diversas culturas en las cuales se encarna, en formas distintas, los principios estructurales del humanum son siempre tales como para defenderlo fielmente, y, en consecuencia, si los fenmenos culturales van siempre y de todos modos respetados, porque son en cierto modo legtimos por el slo hecho de existir31, o puedan (y deban) ser juzgados y, eventualmente, combatidos. Sabemos bien que la etnologa se pone en movimiento por un prejuicio constitutivo (e indudablemente respetable), no diferente, en el fondo, del que mueve a la filologa: como en la perspectiva de sta toda produccin necesita ser conservada y transmitida, as en la perspectiva de aqulla toda cultura merece respeto. Pero la cuestin no puede ser enfrentada correctamente en estos trminos. As como el amor a la filologa no debe sofocar o, peor an, llevar a considerar irrelevante el discernimiento crtico, as la pasin etnogrfica no debe inducimos a suspender el juicio sobre las culturas, sino slo a remitirio al plano que le corresponde, el estrictamente filosfico. La crtica al etnocentrismo nos ha enseado una verdad fundamental, la de que una cultura no puede ser juzgada usando como unidad de medida otra cultura, porque todas las culturas pueden sufrir igual medida de juicio32. Juzgar una cultura no significa compararla con otra considerada como ptima, sino verificar su coherencia interna reflexionando especficamente sobre ella. El universal que da forma a las culturas, no es, en efecto, ni objetivado ni objetivable; no es un mero hecho; es un principio constitutivo. Para captarlo no se puede recurrir si se quieren usar trminos kantianos a un juicio determinante, sino a un juicio reflexivo33. Una vez ms la funcin del pensamiento filosfico se muestra ineludible y fatigosa. Ineludible, porque si no se recurre a l se cae en la peor forma de supina aceptacin del existente. Fatigosa, porque no viene acompaada de ningn criterio de evidencia irrecusable, que pueda permitir al filsofo considerar concluido su trabajo y complacerse consigo mismo por el buen trabajo realizado. La crtica filosfica a las culturas (como la crtica moral al actuar del individuo singular) es una tarea de principio interminable. Podemos entonces decir alguna palabra conclusiva (provisionalmente conclusiva) sobre el problema del pluralismo cultural. Muchos equvocos en esta materia se habran evitado si la antropologa cultural hubiera permanecido en los lmites de la etnografa. Pero cuando ella ha querido superar la mera descripcin emprica y constituirse en etnologa, se ha enfrentado con el problema de la identificacin del

ser del hombre, que ya no es un problema etnogrfico, ni etnolgico, sino filosfico. Y de esta dificultad la antropologa cultural (con algunas afortunadas excepciones) nunca ha sabido liberarse34. La suerte de haber encontrado el mito porque de tal cosa, en definitiva, se trata del relativismo cultural indica bien una renuncia querida por los antroplogos a plantearse seriamente el problema (filosfico) del hombre y de su identidad trans-cultural. El error del relativismo recordmoslo una vez ms no est en subrayar la diversidad y a menudo la recproca dificilsima comunicabilidad de culturas diversas y ni siquiera en el hecho de no haber captado el hecho de la existencia de valores transculturales (un pecado, en definitiva, venial, ste, dado que cualquier norma trans- cultural, puede, al inculturarse, asumir peculiaridades tales que la hagan casi irreconocible a unos ojos no avispados). El verdadero error imperdonable del relativismo est en considerar que las culturas son autosignificantes, universos cerrados de experiencia, que no reenvan a otro sino a s mismo, cuando, por el contrario, no son otra cosa que medios, sistemas a travs de los cuales los hombres en las circunstancias ms disparatadas, han intentado alcanzar una realidad que no puede, sin embargo, ser definida como cultural, sino como antropolgica tout court, o si se quiere metafsica. Una realidad que, por otra parte, no puede ser expresada directamente, sino siempre y solamente a travs de la mediacin cultural. Anlogamente, un sistema lingstico no sirve para exprimirse a s mismo, sino para expresar un universo de significados, que, a su vez, sin embargo, son inalcanzables si no es a travs del medium del lenguaje. Teorizar la relatividad de las culturas como un obstculo insuperable para la construccin de una imagen unitaria del hombre es un error anlogo al que cometera quien, considerando la multiplicidad de los lenguajes, los considerara recprocamente incompatibles e intraducibies, como si un sistema lingstico fuera el objeto de la comunicacin intersubjetiva y no aquello a travs de lo cual los hombres se comunican en el logos que es comn a todos. 8. UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS Podemos ahora volver a reflexionar sobre la Declaracin universal de los derechos del hombre y su pretensin de carcter absoluto. Qu valor posee a nuestros ojos la Declaracin? Cmo se concilia la Declaracin universal de los derechos del hombre con el pluralismo cultural? Podemos verdaderamente verla como la encamacin de los valores jurdicos absolutos? Si cuanto hemos dicho hasta ahora tiene fundamento, tenemos que responder negativamente a estas preguntas. Por cuanto nobilsima, ni siquiera la Declaracin es un absoluto. No puede serlo, porque el absoluto ni siquiera el absoluto de la justicia es reducible en ltima instancia a frmulas lingstico-normativas, como aquellas a las cuales necesariamente la Declaracin tiene que recurrir. Pero el carcter no absoluto de la Declaracin no nos debe inducir a desvalorizar su contenido. En ella aparece, ciertamente, cuanto ms adecuado sea posible formular como hiptesis para la defensa de la dignidad del hombre. Ninguno, entre los hombres de nuestro tiempo, puede, hoy, honestamente afirmar que ve la posibilidad de una alternativa universal en un acuerdo en tomo a los derechos humanos35. Pero quin es propiamente el sujeto de esta afirmacin? Los hombres de nuestro tiempo, a los cuales acabo de hacer referencia, quines son? Son todos los

hombres que viven sobre la faz de la Tierra? O son aquello que se reconocen ciudadanos de la cos- mpolis del siglo xx, formada segn los modelos culturales occidentales? Reconocer que la Declaracin universal de los derechos del hombre es adecuada a la defensa de la dignidad del hombre que el hombre de hoy posea no significa querer ingenuamente ignorar bajo cuales condicionamientos ella ha sido pensada y ha estado escrita36. La misma teora de los derechos humanos no puede ser considerada en s misma una teora neutral. Aparte de su bien conocida matriz histrica iluminstica, ella manifiesta en todas sus concatenaciones lgicas, en su misma articulacin formal, y hasta en su lxico, una matriz estrictamente occidental, que muy difcilmente activa los intereses de culturas diversas, que no quieren homologarse chatamente a ella37. Es imposible, hoy por hoy, prever si la Declaracin universal de los derechos del hombre pueda convertirse en un futuro verdaderamente en la plataforma de una tica del derecho comn a toda la humanidad. ste, en el fondo, es el desafo ms fascinante, ante el cual se encuentran los juristas contemporneos. El problema es verdaderamente gigantesco, porque sobre l recae una funcin que es autnticamente fuera de lo comn. A ello corresponde, en primer lugar, reconocer los lmites culturales inherentes a la Declaracin; y, en segundo lugar, el papel, ms gravoso todava, de inventar un lenguaje nuevo, a travs del cual culturas que se han ignorado o combatido por siglos puedan fecundarse recprocamente, permaneciendo cada una en su propia identidad. 9. EL NUEVO LENGUAJE DE LOS DERECHOS No podemos estar seguros pero algunos, como es sabido, lo estn de que entre todas las culturas sea justamente la occidental a la cual, por otra parte, no se puede negar el mrito inmenso de haber propuesto, con los derechos humanos, la tcnica hoy por hoy ms avanzada de defensa de la dignidad del hombre la cultura que mejor que cualquier otra est en capacidad de elaborar un nuevo lenguaje de comunicacin universal. El Occidente ha observado PANNIKAR ha sabido formular con precisin tanto la pregunta ontolgica, qu es el ser?, como la pregunta antropolgica, qu es el hombre?, pero nunca ha aprendido verdaderamente a plantearse la pregunta esencial, la pregunta relacional: quin eres t? Es una pregunta radicalmente diversa, porque no se puede responder a ella sin el t, pero requiere el t como interlocutor ... La pregunta sobre el hombre pertenece al hombre y no exclusivamente a m38. Las lenguas occidentales nos han enseado en la escuela han perdido el dual. No se trata slo de un hecho gramatical, sino espiritual. Lo advertimos bien en el lxico de los derechos del hombre: los derechos que vienen reivindicados o reconocidos en singular o en plural, es decir, como derechos de los individuos o como derechos de los grupos y formaciones sociales. Pero los derechos humanos no pueden ser considerados ni en singular ni en plural: la formulacin en singular implica una incomunicabilidad de principio entre los hombres, la formulacin en plural implica su recproca (e indebida) asimilacin. En singular, los hombres se ignoran; en plural, se combaten. Pero el nuestro no es ya ms un tiempo ni de ignorancia recproca, ni de guerra. Los derechos humanos deben ser reformulados dualmente; es decir, a travs de

frmulas lingsticas nuevas. Los hombres tienen derechos porque son los unos con los otros, porque la existencia del uno requiere la existencia del otro, porque en su identidad el singular se une al plural, la afirmacin del yo al reconocimiento del t. Es necesario comenzar pacientemente a construir el nuevo lenguaje de los derechos del hombre. La tarea que espera a los juristas no slo es gravosa e inmensa. Es absolutamente nueva. Es, ni ms ni menos que la de contribuir a la construccin de un futuro, del cual, por ahora, slo acertamos a identificar los perfiles.