LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION DEL ESTADO DESDE UN CARIZ TIPICAMENTE CONTRACTUAL

Estos constituyen la verdadera aplicacin o, ms que ello, la efectividad de la legalidad, de la transparencia, la concurrencia, la economa, la responsabilidad, la eficacia, la eficiencia, la publicidad, y, por sobre, todo la materializacin de la objetividad; es decir, el procedimiento de seleccin de los contratistas pblicos debe ser de carcter objetivo, nunca precedido de factores subjetivos o de favorecimiento al sujeto interviniente que den lugar a tildar de irregular la funcin administrativa del estado; y por supuesto, siempre adjudicando el contrato a quien mejores condiciones proponga, pero que sean favorables desde todo punto de vista para la administracin. Luis diez picazo y Antonio gullen; consideran a estos principios generales como normas que tienen un carcter bsico en la organizacin social y revelan los valores y convicciones de ese grupo social. Son criterios o valores no legislados ni consuetudinarios que, independientemente de su formulacin en una norma positiva, tienen un valor reconocido en la conviccin social que los crea y los mantiene. En Colombia la ley 153 de 1887 en su artculo 4 ordenaba recurrir a los principios del derecho natural para ilustrar a la constitucin en los casos en que se presentaren duda. Con todo, la gran innovacin la hace el ECE de Colombia, el cual, adems de consagrar los principios propios de la contratacin como la transparencia, la economa y la responsabilidad, al igual que los principios que rigen la funcin administrativa para llevar a cabo una buena contratacin del estado, incluye a los principios generales del derecho como fuente informadora en el tema contractual en caso de presentarse alguna laguna legalart. 23 ley 80 de 1993. En fin se persigue el objetivo de procurar la igualdad real de los contratistas y evitar as abusos que puedan surgir de la parte dominante. En la contratacin administrativa hay casos muy particulares que a nivel de la jurisprudencia se fueron considerando como principios generales del derecho y que ayudan a dejar de lado el concepto exclusivista del derecho positivo o legislado. Esto es que con la elaboracin de nuevos principios generales por parte de la jurisprudencia se dio un paso

importante, recobrando as la esencia que los caracteriza cual es la de surgir en un determinado sistema jurdico por sus costumbres y por un querer doctrinal que solo los mencionaba como una mera expectativa. Principio de legalidad: En la actividad contractual de la administracin, que es sin duda actividad administrativa, este principio est presente de comienzo a fin: se consagra en este tema, de igual manera que frente a todos los tpicos del derecho administrativo, es decir, como consecuencia de la presencia de la administracin como sujeto especial que es en la relacin negocial.

Principio de inters pblico: Su primaca lo convierte,

adems en un principio del

derecho administrativo, en la finalidad de los contratos, y como tal constituyen la causa de todos los actos que realiza la administracin durante la fase de formacin del contrato y hasta el perfeccionamiento del mismo. En la prctica el inters pblico lo aplica la administracin en el mbito precontractual cuando dirige de una manera general y

unilateral todo el procedimiento preparatorio y de adjudicacin de los contratos, as como cuando ejercita las facultades excepcionales. La abundante jurisprudencia del consejo de estado circunscribe la aplicacin de este postulado a la verificacin genrica de que el erario pblico no puede disponerse de manera ligera. Por eso sus manifestaciones se materializan en aspectos como la planeacin, la proyeccin, la ejecucin, la interventora; siempre orientado a impedir el despilfarro de los dineros pblicos.

Principio de igualdad: Este procede de la revolucin francesa y, aunque no fuese uno de los tres postulados que dio origen a tan magno acontecimiento, si se encontraba inmerso, si se nos permite, en el concepto de los tres grandes postulados de la revolucin (fraternidad, solidaridad y legalidad). Nuestra constitucin lo reconoce como un derecho fundamental. La importancia de este postulado radica en la elevacin que le ha dado el constituyente para formar parte de la carta de los derechos fundamentales. O sea que por partida doble cumple una funcin: como derecho fundamental y por otro lado, como principio de la actividad administrativa, de merito y capacidad.

La igualdad de oportunidades: Constitucionalmente hace referencia al equilibrio que demanda la dignidad humana como derecho fundamental, ms exactamente en lo relativo al acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos. Se identifica en el plano de la contratacin civil como un requisito situado ms en el plano material que formal, mientras que desde el cariz administrativo, ms exactamente en la etapa selectiva de los contratos, en la obligacin que tiene la administracin de actuar conforme a la regla de la no discriminacin, haciendo posible que la igualdad pueda ser real y efectiva, concretamente permitiendo que, como desarrollo de la publicidad, se d una igualdad de acceso a todas las personas ( naturales o jurdicas) que quieran contratar con la

administracin ; con mayor exactitud, que todos los participantes tengan el mismo plazo de presentacin de proposiciones, que cumplan todos los requisitos de forma igual; y que se sometan a todas las prescripciones establecidas de antemano en los pliegos de condiciones o trminos de referencia cuando de procedimientos concursales se trate; y cuando no, que la adjudicacin se haga exclusivamente con arreglo a criterios de carcter objetivos , obligando en todo caso a la administracin, que es la que se acoge finalmente a su contratista, a fundamentar cual es la mejor propuesta.

Principio de la seguridad jurdica:

Este principio adems de ser muy importante,

comporta varios derechos. Este parte de la idea de proteccin por medio de los tribunales frente al acto arbitrario. La inseguridad jurdica persigue a la administracin, as en la decisin de escoger el procedimiento de adjudicacin, es decir, si se materializa una contratacin directa o un concurso. En principio, no tendr por qu haber ningn obstculo, porque se supone que la LCAP Y el ECE establecen de una manera expresa los casos en los que se debe ir por una u otra va en los distintos tipos de contratos, ms teniendo en cuanta que la contratacin directa es la excepcin en la contratacin de las administraciones publicas.

Principio de la buena fe y equidad: La buena fe fue introducida por el derecho romano pretoriano, como bona fides, se consideraba como un principio interpretativo de las

declaraciones de voluntad, subordinado, en todo caso, a un juicio de valor previo. La buena fe es definida por la doctrina como el obrar el nimo de causar dao al otro; impone ser claro, preciso, concreto, eficiente, pronto y diligente. Su presencia en la contratacin administrativa sirve como compensacin a los poderes exorbitantes de que es poseedora la administracin, y atiende al carcter colaboracionista que tiene el contratista. O sea que debe partir tanto de una parte como de otra para conseguir el clima de confianza que el contrato exige, pues si desde el comienzo (fase selectiva) no se vislumbra ese buen clima, en la fase de ejecucin se ver reducida considerablemente la confianza entre las partes. Sin embargo, como en todos los aspectos de la contratacin del estado en donde se antepone la primaca del inters general, la buena fe administrativa mira ms hacia esta finalidad que hacia el inters pecuniario de la administracin. Principio de la moralidad: La moralidad es el conjunto de reglas propias que rigen a un conglomerado en general, y desde la ptica jurdico-administrativa son los valores que se hallan inmersos en una constitucin, desarrollados por leyes, en concreto, por los ordenamientos administrativos. La moral, considerada en s misma un valor, constituye un lmite al contenido del contrato. Cuando se comprueba que se cae en inmoralidad administrativa, que va relacionada mas con los valores y la tica, casi siempre hablamos de una irregularidad. El problema estara de una forma correcta si en realidad cuando se transgrede dicho principio se encuentra inmerso quien as acta en un caso de corrupcin o en una simple irregularidad, que no es sancionable materialmente sino que queda en el campo moral.

Principio de la eficacia: Legalmente es desarrollado por la ley de organizacin y funcionamiento de la administracin general del estado. Como principio de funcionamiento de la administracin, esta podr reclamar a los particulares proponentes para que a su vez cumplan con la eficacia. Este postulado implica nada ms y nada menos que un compromiso por parte de la administracin en el sentido de procurar efectos positivos de su actuar practico con los procedimientos de adjudicacin de los contratos.

Principio de la celeridad: Se encontrara este dentro de lo que comporta el postulado de la economa contractual. En la contraccin del estado, en su etapa preparatoria, el impulso de las actuaciones administrativas le corresponde a cada ente estatal de manera oficiosa. Con l, lo que se busca es la eliminacin de trmites inocuos, y que las autoridades competentes para llevar a cabo los contratos utilicen de manera irrestricta los parmetros establecidos en el cuerpo normativo pertinente.

Principio de la imparcialidad:

Va este unido a la garanta que se desprende de la

finalidad de los procedimientos, cual es la de asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningn gnero de discriminacin, por lo que debe darse estricto cumplimiento a la igualdad de tratamiento y al respeto en el orden en que acten ante ellas. Se acopla perfectamente al principio d oportunidad, ya que requiere de la graduacin de la libertad de accin atendiendo a los fines perseguidos.

Principio de responsabilidad: Obedece a la necesaria articulacin y armona que debe existir para garantizar la efectividad y vigencia de los principios de transparencia, economa, de mantenimiento del equilibrio econmico financiero del contrato y de seleccin objetiva. As como a la necesidad de asegurar un equilibrio o balance entre mayor autonoma y libertad de gestin contractual que, se otorga a las entidades estatales, las potestades o privilegios que se les reconocen, y la finalidad de inters pblico o social a que debe apuntar la actividad contractual de dichas entidades, cual es la de procurarse la satisfaccin de los objetos contractuales (obras, bienes, servicios, etc.).

Responsabilidad administrativa: Debe ser concebida como consecuencia de la teora real del estado. Su origen se da con el nacimiento del estado de derecho, de la administracin reglada, y el rechazo de las facultades discrecionales o polticas, absolutas, de los gobernantes.

Principio de transparencia: Es el postulado ms importante dentro de la etapa de seleccin de los contratistas y, en consecuencia, de la celebracin de lo que en un futuro se denominara contrato del estado o administrativo, por cuanto dentro de su gran concepto se encuentran inmersos otros principios, necesarios para la buena ejecucin de la actividad precontractual.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Histricamente se ha tratado de ofrecer como apareci la figura en el mbito del derecho administrativo, pero en el vocabulario comn se identifica como una acepcin ms tomada del diccionario de la lengua espaola, que lo define como el pacto o convenio oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. As mismo, el diccionario jurdico espassa define la institucin como un Negocio jurdico por el que una o ms partes crean, modifican o extinguen una relacin jurdica patrimonial. En el cdigo civil colombiano se iguala el concepto de contrato al de convencin como un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. En cuanto a la definicin doctrinal ms precisa de la institucin llamada contrato administrativo, que es como mayoritariamente se acepta a nivel doctrinal, legal y jurisprudencial, nos inclinamos en principio por la ofrecida por el tratadista colombiano Libardo Rodrguez. Para l, es un contrato administrativo el celebrado por una persona jurdica pblica y sometida en todo o parte, a reglamentaciones especiales diferentes a las que rigen los contratos entre particulares. La mixtura del derecho pblico y el derecho privado en la regulacin contractual de la administracin no le quita el carcter administrativo al contrato que celebra la administracin. Se presenta una manifestacin de la voluntad unilateral de la administracin, y por supuesto de las regulaciones especiales que hace el derecho pblico-administrativo-contractual sobre la figura que as u vez supone que la contratacin pblica sea considerada siempre como fenmeno jurdico pblico, en el que se encuentran necesariamente implicados relevantes principios de derecho pblico.

OTRAS INSTITUCIONES QUE COADYUVAN A DILUCIDAR EL CONCEPTO Al anlisis anterior le sumamos otras instituciones que se hacen presentes en el enredado concepto del contrato pblico. Primeramente, tenemos la idea del servicio pblico. La legislacin colombiana lo enuncia, al mencionar en el artculo 3 como uno de los fines de la

contratacin cuando dice que con la celebracin de los contratos el estado busca entre otros motivos la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos. Se considera como contratos estatales a todos los actos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los que se definen como tales en la misma normativa. En la misma medida se le echa la mano al ordenamiento civil para considerar a los actos generadores de obligaciones en el evento de que se suscriban por una administracin. En cuanto a los contratos privados, la ley en su artculo 9 no dice, que los contratos privados de las administraciones publicas se regirn en cuanto a su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas administrativas especificas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, y en cuanto a sus efectos y extincin, por las normas de derecho privado. A los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables se les aplicaran, en primer lugar, en cuanto a su preparacin y adjudicacin las normas de la legislacin patrimonial de las correspondientes administraciones pblicas. El segundo criterio, consecuencia del rgimen jurdico que se aplique, tiene que ver con la jurisdiccin competente. Cuando analizamos la parte histrica y de evolucin legislativa concluimos que si se trataba de un contrato privado de la administracin conoca la justicia civil. Por el contrario, si el litigio surga de una relacin trabada como contrato administrativo, el juez de conocimiento era el contencioso administrativo. Para poder establecer el criterio diferenciador por excelencia de los contratos pblicos se hace necesario, primero, determinar la naturaleza jurdica y el contenido mismo de la relacin contractual, sobre todo cuando en una legislacin como la espaola existe dicotoma entre contratos administrativos tpicos especiales y contratos de derecho privado de la administracin. As por ejemplo, podramos determinar el rgano jurisdiccional competente. La competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa para el conocimiento de los contratos administrativos es efecto y no causa de las peculiaridades del contrato.

CRITERIOS

TRADICIONALES

DE

DISTICION

DEL

CONTRATO

ADMINISTRATIVO.

CRITERIO LEGAL: la misma ley se encarga de calificar la naturaleza del contrato, una vez lo haya reglamentado. Esa calificacin es directa cuando la ley dice expresamente que ese contrato es administrativo o es de derecho privado, e indirecta cuando la ley no especifica de forma concreta la naturaleza del mismo, pero si dice que las controversias que puedan llegar a suscitarse son de la jurisdiccin contencioso administrativa o de la civil. CRITERIO JURISPRUDENCIAL: est expresamente esbozado en el epgrafe que encabeza la introduccin de estos criterios. No sobra recordar que ha sido la jurisprudencia, empezando por la francesa, la pionera en la definicin de la naturaleza de la definicin de los contratos administrativos, cuando la ley ha omitido la calificacin respectiva. CRITERIO SUBJETIVO U ORGANICO: basta con identifica el sujeto u rgano que forma parte de la relacin contractual para concluir que si hay un sujeto de derecho pblico de por medio, el contrato es administrativo o de derecho pblico. Si, por el contra, no existe un sujeto de derecho pblico el contrato seria de derecho privado. El origen de considerar este criterio como elemento definidor del contrato de la administracin, en alguna poca radico en el establecimiento de la formula sobre la cual sujeto de derecho pblico igual norma de derecho pblico, casi descubriendo que donde estuviera presente la administracin el derecho a operar en esa relacin seria el administrativo, y, en consecuencia, la jurisdiccin competente era la contencioso administrativo. CRITERIO DEL SERVICIO PBLICO: si el contrato se relacionaba directamente con un servicio pblico, este inmediatamente se tildaba como administrativo.

CRITERIO FORMAL: este criterio tiene en cuenta las formas y o formalidades que aunque estn ntimamente ligadas, no deben confundirse. Las segundas se refieren a los requisitos que deben observarse y llenarse en la celebracin d ellos contratos, al paso que las primeras hacen relacin al vehculo que ha de transportar la voluntad negocial de las partes. As conforme a este criterio, un contrato puede ser administrativo si en su preparacin y adjudicacin se utilizan elementos distintos a la mera concensualidad, contrario sensu a lo que sucede en los contratos privados, donde campea el principio solus concensus obligat. El elemento ms definitorio para este criterio lo constitua, las mas de las veces, la licitacin pblica.; aunque tambin hay que incluir la subasta como mecanismo general para seleccionar a los contratistas, determinante, por contera, del carcter administrativo de una relacin contractual.

CRITERIO DE LAS CLAUSULAS EXHORBITANTES, EN ESPECIAL LA DE LA CADUCIDAD: frente a las clausulas que se incorporan en derecho privado para la celebracin de contratos entre particulares, como son el objeto, la cuanta o valor, el plazo de ejecucin, entre otras, existen otras especiales que son ajenas al derecho comn y cuyos efectos prcticos se alejan del querer netamente privado que lleva impreso una relacin negocial particular. Es as como en los contratos del estado estas hacen referencia a las reglas de fondo del contrato y no a los

privilegios posicionales de la administracin en un determinado contrato. CRITERIO DEL INTERES PUBLICO: esta tesis combina la presencia del servicio u obra pblica como objeto del contrato, el cual conduce a definirlo como objeto de inters pblico o general; en consecuencia, siempre que el objeto del contrato recaiga sobre una actividad que rena estas caractersticas se establece la presuncin del carcter administrativo del contrato.

NOCION DE CONTRATO ESTATAL EN LA LEY 80 DE 1993

Es el artculo 32 de la mencionada ley, el encargado de dar una definicin de contrato estatal en el ordenamiento colombiano. Vale aqu repetir expresamente la redaccin de la norma en comento: son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto, previstos en el derecho privado. Esta nocin nos lleva a concluir que no podemos hablar tajantemente de la existencia de solo contratos privados celebrados por la administracin pblica, o de contratos administrativos celebrados por ella misma. Habr que modular la institucin cuando nos enfrentamos a una tipo legal civil. S base es innegable en el derecho comn, pero tendr ms profundas transformaciones ius administrativas que le darn unas caractersticas especiales. Por supuesto que a nivel de la norma colombiana siempre sern denominados contratos estatales.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO O DEL ESTADO y y y y y y Es un contrato de adhesin. Es un contrato bilateral o sinalagmtico. Es un contrato oneroso. Es un contrato consensual. Es un contrato nominado por regla general. Es un contrato conmutativo por cuanto hay certeza, en cuanto al derecho de percibir ganancias. y y y y Es un contrato causal Es un contrato individual. Es un contrato principal. Es aquel que tiene por objeto la satisfaccin de una necesidad pblica o un fin de inters pblico.

ELEMENTOS O REQUISITOS NECESARIOS PARA LA CELEBRACION DE LOS CONTRATOS Son exactamente iguales a los requeridos para la celebracin de los contratos privados, es decir, consentimiento, objeto y causa, describiendo estas normas que dichos requisitos son esenciales para la validez del contrato. En realidad son cinco elementos, porque es necesario incluir a los sujetos que intervienen como exigencia ms que esencial de los contratos. Estos 5 elementos son: y y y y y Sujetos. Consentimiento. Objeto. La causa. La forma.

SUJETOS INTERVINIENTES EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO y La administracin pblica: sujeto de caractersticas especiales. Es persona jurdica pblica o no publica que ejerza tcnicamente, funcin administrativa por delegacin estatal. y El contratista de la administracin: aquella persona natural o jurdica, ya sea pblica (estatal) o particular, que dependiendo de la envergadura del contrato y en cierta medida por la especialidad de los negocios, se rene con otra u otras personas naturales o jurdicas, para formar lo que en derecho contractual se denomina uniones temporales, consorcios, sociedades con nico objeto.