Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
www.blogdomocam.com.br
www.forumdomocam.com.br 1
www.esinf.com.br
No caso de crimes culposos, em regra, no se admitir priso preventiva, em homenagem ao princpio da proporcionalidade, j que nestes, em regra, possvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, I, do CP). Eventualmente, quando antevista a possibilidade real de aplicao de pena privativa de liberdade ao final do processo, havendo necessidade devidamente fundamentada, ser possvel a imposio das medidas cautelares previstas nos arts. 319 e 320, do CPP. Em suma, doravante, toda e qualquer medida de carter restritivo a direitos pessoais, sobretudo ao direito de locomoo, assume a designao de medida cautelar. Mas no so apenas as espcies de priso que formam o rol de medidas cautelares no processo penal. Alm daquelas criadas pela lei em estudo, outras j existiam no CPP, embora no expressamente com essa nomenclatura, mas, inegavelmente, com natureza cautelar, tais como: a restituio de bens apreendidos, o arresto, sequestro e a hipoteca legal, assim como a quebra de sigilo de dados telefnicos, interceptao telefnica, busca e apreenso etc.
Como fica a nova sistemtica de medidas cautelares do CPP em face do princpio da presuno de inocncia (ou da no culpabilidade)?
Inicialmente, o CPP, editado em 1941, fundava-se na antecipao da culpabilidade do ru como forma de justificar as medidas cautelares, em especial, as de encarceramento provisrio. No entanto, com o advento da CR/88, a valorizao do princpio da inocncia (ou da no culpabilidade) passou a assumir especial relevncia no cenrio processual penal, pois, a partir de ento, passou a se exigir ordem judicial escrita e devidamente fundamentada para a decretao ou manuteno da custdia cautelar, consoante art. 5, incisos LVII e LXI. Trilhando nesse rumo, a nova redao do art. 283, do CPP, demonstra a excepcionalidade extrema das prises em flagrante, temporria e preventiva, ao dispor que, em princpio, a segregao do indivduo deve decorrer de sentena penal condenatria transitada em julgado. E, justamente em razo do princpio da no culpabilidade, foram revogados os artigos 393 e 595, ambos do CPP, que determinavam, respectivamente, a incluso do nome do ru no rol dos culpados assim que prolatada a sentena penal condenatria (ainda que sujeita a recurso) e a desero da apelao quando o ru no se recolhia priso. Demais disso, tanto na sentena penal condenatria quanto na deciso de pronncia, deve o juiz fundamentar a decretao ou manuteno da priso preventiva, apontando, expressamente, a supervenincia ou subsistncia dos motivos legais para tanto. Nesse sentido, vide art. 413, do CPP.
www.blogdomocam.com.br
www.forumdomocam.com.br 2
www.esinf.com.br
www.blogdomocam.com.br
www.forumdomocam.com.br 3
www.esinf.com.br
determinar, desde logo, a priso preventiva, sem carecer de, previamente, impor medida cautelar diversa. Vale ressaltar, por outro lado, que no se vislumbrando a possibilidade de imposio de pena privativa de liberdade por ocasio da condenao, revelar-se- sempre desproporcional a imposio de priso preventiva ao indiciado/acusado. Ora, se ao final da ao penal o sujeito ter direito pena diversa da privativa de liberdade, no h razo para mant-lo sob medida mais gravosa durante o trmite processual. A no ser assim, a medida cautelar seria mais grave que a pena aplicada. Este o caso, tambm, das infraes de menor potencial ofensivo quando no se antevir a possibilidade de aplicao de pena privativa de liberdade.
www.blogdomocam.com.br
www.forumdomocam.com.br 4
www.esinf.com.br
norma parece proibir que o acusado procure a pessoa determinada, mas no se pode excluir a possibilidade de encontro ao acaso. Por outro lado, vale lembrar que havendo comprovao de que o indiciado/acusado violou esta medida cautelar, possvel a decretao de sua priso preventiva, justamente pelo descumprimento do comando judicial. IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; A proibio em apreo por convenincia da investigao ou instruo se mostra de pouca relevncia prtica, j que ningum pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Sendo assim, manter o indiciado/acusado na sede do Juzo para que, eventualmente, possa ser produzido algum exame pericial (ex: DNA, grafotcnico etc.) que dependa da espontaneidade do indivduo demonstra pouca valia prtica. Por outro lado, a medida cautelar pode ser bastante eficaz se sua inteno for garantir a aplicao da lei penal, pois evitaria que o indiciado/acusado desaparecesse. V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; Esta medida indita no sistema processual penal brasileiro. Em princpio, deveria limitar-se a substituir a priso em flagrante, como medida menos gravosa, quando no seja o caso de converso em priso preventiva. No entanto, por certo, tambm possvel a sua decretao mesmo quando no haja priso em flagrante delito, como forma de se evitar a priso preventiva. Observa-se que, nesse caso, o CPP no indica a finalidade da medida: se para garantia da ordem, para assegurar a aplicao da lei penal ou por convenincia da instruo. Isso, porm, no afasta a necessidade de fundamentao e demonstrao da finalidade da medida quando de sua decretao. Como tambm no dispe o Estado de meios adequados e suficientes para a fiscalizao da medida, entende-se que seria possvel a aplicao concomitante da monitorao eletrnica, medida cautelar arrolada no inciso IX. Tambm importante frisar que o recolhimento domiciliar em estudo no se confunde com a hiptese de priso domiciliar, medida substitutiva da priso preventiva limitada s hipteses previstas no art. 318, do CPP. Importante ressaltar que, por se tratar de uma limitao liberdade de locomoo e, portanto, ter natureza de segregao cautelar, o tempo de recolhimento domiciliar deve, em tese, ser considerado para fins de detrao da pena a ser imposta, nos termos do art. 42, do CP. Todavia, como ainda no h
www.blogdomocam.com.br
www.forumdomocam.com.br 5
www.esinf.com.br
um posicionamento firme da doutrina e jurisprudncia, devemos aguardar se este ser o entendimento predominante nos prximos meses. VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; Embora no tenha sido apontada expressamente, tambm possvel a decretao dessa medida cautelar por convenincia da instruo criminal quando o exerccio da funo pblica ou atividade profissional do indiciado/acusado possa permitir a destruio de provas da infrao penal. Do contrrio, em no se admitindo a aplicao dessa cautelar por ofensa ao princpio da legalidade, outra soluo no haveria seno a decretao da priso preventiva do sujeito, medida muito mais gravosa. Por funo pblica deve ser tomado o exerccio de qualquer atividade prestada ao Estado, seja com vnculo estatutrio, celetista ou temporrio, inclusive o exerccio de mandato eletivo e nos casos de delegao do servio pblico (concesso e permisso). A expresso atividade econmico-financeira, por seu turno, muito mais ampla, implicando no mero exerccio de atividade de natureza econmica, sobretudo em bancos ou instituies financeiras. VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; claro que, para a aplicao da medida em apreo, necessrio haver provas da materialidade e, ao menos, indcios de autoria, alm da demonstrao do risco, efetivo, de reiterao delituosa a ser aferido por percia. VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; Embora o texto legal refira-se ao comparecimento a atos do processo, inegavelmente a fiana pode ser decretada como condio para a concesso da liberdade provisria nos casos de priso em flagrante. Portanto, pode ser aplicada ainda na fase do Inqurito Policial. A expresso resistncia injustificada ordem judicial bastante vaga e imprecisa. Parece que a inteno do legislador seria possibilidade a decretao da fiana no caso de descumprimento de outra medida cautelar, por exemplo. Tambm possvel imaginar que a medida em comento visa fortalecer a obrigao de o acusado comparecer a todos os atos do processo quando regularmente intimado (arts. 327 e 327, do CPP).
www.blogdomocam.com.br
www.forumdomocam.com.br 6
www.esinf.com.br
Insta salientar que a fiana , em princpio, uma espcie de cautela que pode ser vinculada concesso de liberdade provisria substitutiva da priso em flagrante. No obstante, tambm pode ser decretada de modo autnomo, j que no h vedao legal para tanto. IX - monitorao eletrnica. outra grande inovao processual trazida pela Lei n 12.403/11, embora no seja completa novidade no Direito brasileiro, pois a Lei n 12.258/10 j havia introduzido tal medida na Lei de Execues Penais. A medida cautelar em referncia, porm, depende de regulamentao por ato do Poder Executivo. O monitoramento pode ser realizado de duas formas: i) monitoramento ativo ( colocado junto ao monitorado um dispositivo eletrnico ligado a um computador; ex: pulseira ou tornozeleira); ii) monitoramento passivo (um computador programado para fazer chamadas telefnicas a um determinado local com um dispositivo para reconhecimento de voz e emisso de relatrios). Tal medida, no entanto, deve assumir carter excepcional e depender de concordncia expressa do monitorado, especialmente por ser tratar de medida cautelar substitutiva da priso preventiva, ou seja, sem que haja sentena penal condenatria definitiva. Alerta-se, porm, que tal medida no parece ser inconstitucional por ferir o princpio da presuno de inocncia, pois, ao revs, qualquer medida cautelar assim tambm o seria. Por outro lado, no se pode olvidar que o monitoramento eletrnico causa inerente constrangimento pblico ao monitorado, o que poderia ferir o postulado da dignidade da pessoa humana. Da o porqu da necessidade de se exigir o prvio consentimento do monitorado.
hipteses em que as outras cautelares se revelem insuficientes ou inadequadas. Podemos identificar, assim, a ttulo exemplificativo, como hipteses implcitas de medidas cautelares diversas da priso: a) suspenso de habilitao para conduo de veculo automotor, aeronave ou embarcao; b) suspenso de autorizao para porte de arma de fogo, ainda que funcional; c) suspenso do licenciamento e impedimento de transferncia de veculo automotor; d) bloqueio de bens, direitos ou rendimentos, ainda que provenientes de relao de emprego ou remunerao pelo exerccio de funo pblica, quando se tratar de investigado ou acusado em local incerto e no sabido etc. Contudo, preciso observar as futuras manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais, que certamente daro o colorido sobre o tema. Isso porque, a nosso sentir, considerando o fato de serem medidas restritivas de direito, interferindo diretamente no status libertatis do acusado, somente uma interpretao restritiva seria cabvel, inadmitindo-se, pois, a criao de outras espcies pelo julgador, ainda que fundadas em critrios anlogos e no poder geral de cautela.
Contudo, tais procedimentos no podem ser equiparados a um processo cautelar com os requisitos genricos similares queles vistos no CPC (demanda, partes, petio inicial etc.). Na representao por busca e apreenso domiciliar, por exemplo, a autoridade policial protocoliza petio na secretaria da vara, a qual autuada com numerao prpria, e, aps vista ao Ministrio Pblico, os autos so conclusos ao juiz para deciso. Aps o cumprimento da medida, as principais peas devem ser trasladadas para os autos principais (IP ou ao penal, se j existir) e, em seguida, arquivados. Note que, em casos tais, no h demanda, nem partes e, sequer, contraditrio. Portanto, no se pode dizer que h processo cautelar preparatrio. H mera representao pela medida cautelar, nos termos do art. 282, 2, do CPP. A legitimidade para requerer medidas cautelares, na fase investigativa, restringe-se autoridade policial e ao Ministrio Pblico. Na fase judicial, porm, alm do rgo ministerial, podem requer-las o querelante ou o assistente de acusao habilitado no processo. Alm disso, as medidas cautelares podem ser determinadas, de ofcio, pelo juiz. Observa-se, por outro lado, que no h possibilidade de requerimento de tais medidas pela vtima durante a fase investigatria, ainda que seu objeto seja crime de ao penal privada, embora se admita que o assistente de acusao requeira a priso preventiva ainda durante as investigaes (art. 311, do CPP). A impropriedade tcnica da expresso assistente de acusao em tal dispositivo notria, haja vista que esta figura s existe quando j iniciada a ao penal.
Mas para a decretao das medidas cautelares necessrio que se observe o contraditrio?
Depende. Se houver risco de inefetividade da medida, por certo, a medida deve ser decretada inaudita altera pars. Afinal, de que adiantaria submeter o pedido de interceptao telefnica, por exemplo, se o investigado souber previamente que suas ligaes sero gravadas? Noutro giro, mister observar que a maioria das cautelares devem sim homenagear o contraditrio antes da deciso judicial, at mesmo diante da possibilidade de substituio delas pela priso preventiva, em caso de injustificado descumprimento. o que ocorre, por exemplo, nos casos de comparecimento peridico a Juzo, proibio de frequentar determinados lugares ou de ausentar-se da comarca sem autorizao judicial etc.
www.blogdomocam.com.br
www.forumdomocam.com.br 9
www.esinf.com.br
Observa-se, porm, que no caso de sentena absolutria, toda cautelar imposta deve ser revogada (art. 386, pargrafo nico, II, do CPP), assim como qualquer deciso judicial que ponha fim ao processo sem condenao (arquivamento do IP, rejeio da denncia, absolvio sumria ou extino da punibilidade).
Em consonncia com o art. 312, do CPP, preciso que, primeiramente, vislumbrem-se os seus pressupostos, que so prova da materialidade do crime e, ao menos, indcios suficientes de autoria, o que configura o fumus delicti (aparncia do delito), pressuposto semelhante ao conhecido fumus boni juris, tpico das medidas cautelares de natureza cvel. Por isso que, evidenciada a existncia de causa excludente da antijuridicidade (ou ilicitude), no deve ser decretada a priso preventiva (art. 314, do CPP). Alm disso, preciso que se verifique alguma das situaes previstas no art. 312, do CPP. So os chamados fundamentos (ou motivos) ensejadores da priso preventiva. Assim, a convenincia da instruo criminal e a garantia de aplicao da lei penal so circunstncias instrumentais que se dirigem tutela da efetividade processual. No primeiro caso, intenta-se proteger o regular andamento do processo quando o acusado estiver perturbando a produo de provas (exemplo: intimidando vtima ou testemunhas). A segunda hiptese em comento refere-se ao caso em que se perceba o real e iminente risco de fuga do acusado para evitar a sua submisso sano penal. No caso de converso da priso em flagrante em preventiva, muito dificilmente o Juiz encontrar elementos concretos no A.P.F. para fundamentar a manuteno da segregao cautelar por convenincia da instruo criminal ou garantia da aplicao da lei penal. Afinal, o sujeito acabou de ser preso e, provavelmente, no haver indcios de que v perturbar a produo de provas ou tentar fugir! As duas outras situaes descritas no art. 312, do CPP (garantia da ordem pblica ou econmica), por sua vez, intentam a tutela da sociedade quando h manifesto risco de reiterao das infraes penais pelo indiciado/acusado. No caso de risco ordem econmica, as leis 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional) e 8.884/94 (Lei Antitruste) j regulam suficientemente a matria, sendo desnecessria a sua meno no art. 312, do CPP, sendo, nestes casos, geralmente, suficientes o sequestro e a indisponibilidade de bens como medidas cautelares capazes de tutelar o bem jurdico almejado. A expresso garantia da ordem pblica, por seu turno, de difcil definio, pois se trata de conceito subjetivamente amplo a ser apreciado, em cada caso concreto, pelo magistrado. Em geral, a jurisprudncia tem aceito como o risco concreto de repetio da ao delituosa somado anlise acerca da gravidade da conduta e de sua repercusso social. O que no se admite, majoritariamente, que a priso preventiva seja decretada com fundamento na garantia da ordem pblica apenas em funo da gravidade do fato praticado. Na prtica, e na grande maioria dos casos, a converso da priso em flagrante em preventiva ser fundamentada na garantia da ordem pblica. Todavia, ser uma tarefa extremamente difcil para o Juiz, pois no A.P.F. no existem muitos elementos concretos para se aferir a necessidade e adequao da medida.
www.blogdomocam.com.br
www.forumdomocam.com.br 11
www.esinf.com.br
No h como se averiguar se o preso exerce ocupao lcita ou se tem endereo certo no domiclio da culpa. As nicas circunstncias que podem ser utilizadas para justificar a manuteno do crcere sero a reincidncia e os maus antecedentes, admitindo-se, assim, a possibilidade de reiterao de delitos. Argumentos, evidentemente, frgeis do ponto de vista jurdico. H, por certo, quem sustente a inconstitucionalidade da priso preventiva como garantia da ordem pblica em contraposio ao princpio da inocncia (ou da no culpabilidade), seja pelo risco da reiterao de condutas tpicas, seja pela gravidade do fato apurado, pois se o indiciado/acusado se presume no culpado, no se pode concluir que ele ir praticar outras infraes penais. Mas no s isso. Alm das situaes descritas no art. 312, do CPP, para a decretao da priso preventiva preciso que o crime praticado, em tese, pelo indiciado/acusado se enquadre dentro dos limites do art. 313, do CPP. So os chamados requisitos legais. Vejamos. Primeiramente, impe-se que o crime seja doloso e a pena mxima seja superior a 04 (quatro) anos (art. 313, I, do CPP). Com isso, j fica excluda a possibilidade de decretao da priso preventiva para as contravenes penais, para os crimes culposos e para as infraes de menor potencial ofensivo, bem como, em regra, para os crimes dolosos com pena mxima at 04 (quatro) anos (ex: furto simples). Entretanto, se o indiciado/acusado for reincidente em crime doloso, a priso preventiva pode ser decretada independentemente da pena mxima (art. 313, II, do CPP), desde que, por certo, esteja presente alguma das circunstncias do art. 312, do CPP. Tambm admite o CPP a priso preventiva para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia previstas na Lei de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, acrescentando-se o crime praticado contra criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia. Nesse caso, basta que o crime seja doloso, independentemente da pena mxima cominada (art. 313, III, do CPP). Por fim, poder ser decretada a priso preventiva, independentemente da pena mxima, para os crimes dolosos em que houver dvida quando a identidade civil da pessoa ou esta no fornecer elementos para esclarec-la, sendo que, aps a identificao, o preso deve ser posto imediatamente em liberdade, salvo se presente algum outro fundamento para sustentar a segregao cautelar (art. 313, pargrafo nico, do CPP). Vale relembrar que o CPP no fixou um prazo mximo de durao da priso preventiva. Portanto, deve a restrio durar enquanto presentes seus pressupostos e requisitos, bem como diante do binmio necessidade-adequao. Outro ponto importante a vedao imposta pelo art. 236, do Cdigo Eleitoral, que impede a priso ou deteno de qualquer eleitor no perodo compreendido entre cinco dias anteriores e 48 horas posteriores ao encerramento das eleies, ressalvados os casos de flagrante delito, sentena penal condenatria por crime inafianvel (com trnsito em julgado) e desrespeito a salvo-conduto. Este prazo inicia-se quinze dias antes das eleies em relao aos candidatos, componentes das mesas receptoras e
www.blogdomocam.com.br www.forumdomocam.com.br 12 www.esinf.com.br
para os fiscais de partido. Quanto ao termo priso, deve-se englobar, alm da preventiva, a temporria. Durante esses prazos previstos no Cdigo Eleitoral, lei especial em relao ao CPP, tambm deve ser afastado o cumprimento de qualquer outra medida cautelar agora prevista na legislao processual penal geral, pois se configuraria situao mais gravosa que a liberdade exigida pela lei eleitoral. Veja agora, como ficou o esquema grfico da priso preventiva no atual CPP:
www.blogdomocam.com.br
www.forumdomocam.com.br 13
www.esinf.com.br
o que se depreende, a contrrio sensu, do enunciado 52 da smula do STJ: encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento por excesso de prazo. Com a alterao procedimental do CPP operada pela Lei n 11.719/08, a contagem deste prazo criado pela jurisprudncia sofreu profundas modificaes. Assim, o prazo da segregao cautelar deve ser contado a partir da priso e deve chegar at 86 (oitenta e seis) dias, segundo parte da doutrina, ressalvadas as peculiaridades de cada caso concreto. No caso do procedimento do jri, o CPP impe, expressamente, que a instruo preliminar deve encerrar em 90 (noventa) dias, conforme art. 412, do CPP. Eventuais atrasos na instruo que no sejam atribuveis defesa do ru, em regra, no alteram tais prazos. Mas, claro, que h situaes concretas que justificam a demora da tramitao, como, por exemplo, si ocorrer nas aes penais com vrios rus, especialmente quando estes tm diferentes advogados. Observa-se que o entendimento majoritrio defende que a contagem dos prazos deve ser feita de maneira global, ou seja, ainda que superado isoladamente um deles, pode-se compensar o excesso com os demais prazos a seguir. Ou seja, desde que a instruo como um todo se finalize dentro do prazo geral (86 dias), no haveria falar-se em excesso de prazo quando, por exemplo, o Ministrio Pblico oferecesse a denncia no stimo dia aps receber o IP. Tambm importa rememorar o contedo do enunciado 697 da smula do STF: a proibio de liberdade provisria nos processos por crimes hediondos no veda o relaxamento da priso processual por excesso de prazo.
O art. 306, do CPP, com a redao dada pela Lei n 12.403/11, estabelece que a priso e o local onde se encontre o preso devero ser comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada. Contudo, importante lembrar que, se o preso disser que no tem advogado ou no informar seu nome, ser imprescindvel a comunicao tambm Defensoria Pblica, conforme art. 289-A, 4, do CPP. Neste caso, inclusive, alm da comunicao, deve ser remetida cpia do Auto de Priso em Flagrante ao Defensor Pblico, assim como para o juiz, no prazo de 24 horas (art. 306, 1, do CPP). Demais disso, tambm no prazo de 24 horas deve ser entregue ao preso a chamada nota de culpa, documento que informa o motivo de sua priso, o nome do condutor e das testemunhas, bem como a assinatura da autoridade que a executou (art. 306, 2, do CPP). Novidade mesmo trazida pela Lei n 12.403/11 foi a criao de um banco de dados relativos a mandados de priso a ser mantido pelo CNJ, para fins de acesso pelas autoridades executoras de prises por mandado. Com isso, qualquer agente poder efetuar prises que estejam cadastradas neste banco de dados, ainda que fora da jurisdio do Juiz que proferiu a ordem, comunicando-se autoridade judicial local. Tambm podem ser executados mandados ainda no registrados no CNJ, caso em que dever ser certificada a autenticidade, sendo que a priso deve ser comunicada ao juiz que determinar o registro do mandado (art. 289-A, 2, do CPP). Caber, ento, ao juiz que determinou a priso providenciar o recambiamento do preso no prazo mximo de 30 dias (art. 289, 3, do CPP).
www.blogdomocam.com.br
www.forumdomocam.com.br 15
www.esinf.com.br
que tais crimes so inafianveis justamente por serem de altssima gravidade. Por isso, parece ter sido a inteno do Constituinte proibir qualquer espcie de liberdade provisria em relao a tais infraes de maior potencial ofensivo. Na prtica, contudo, no isso que se observa, pois, de outro lado, a legislao garante a liberdade provisria ao indiciado/acusado por qualquer crime quando ausentes os pressupostos e requisitos da priso preventiva. Ento, h quem sustente que, nos casos de crimes inafianveis, o juiz deve conceder liberdade provisria sem fiana quando ausentes as circunstncias do art. 312, do CPP. Admite-se a imposio de qualquer outra medida cautelar, a exceo da fiana, por proibio expressa da Constituio da Repblica. Parece, pois, verdadeiro contrassenso jurdico. Outrossim, a nova redao dos artigos 323 e 324, ambos do CPP, probe a fixao da fiana, no apenas para aquelas hipteses previstas na CR/88, mas tambm nos casos de quebra de fiana no mesmo processo; de infrao de qualquer das obrigaes previstas nos artigos 327 e 328, do CPP, sem motivo justo; de priso civil ou militar; ou, ainda, quando presentes os motivos que autorizam a priso preventiva. Em suma, temos que no ser cabvel a fixao da fiana em cinco hipteses: a) Crimes cuja pena no seja privativa de liberdade (art. 283, 1, CPP); b) Se for cabvel a transao penal (art. 76, da Lei n 9.099/95); c) Se for proposta e aceita a suspenso condicional do processo (art. 89, da Lei n 9.099/95); d) Nos crimes culposos, salvo se for antevista a possibilidade concreta de aplicao de pena privativa de liberdade diante das condies pessoais do agente; e) Crimes inafianveis ou aos quais a fiana seja proibida (arts. 323 e 324, CPP). No se olvide, porm, que h outras leis esparsas que, igualmente, probem a concesso de liberdade provisria para determinados crimes, seja com ou sem fiana. Exemplifica-se: Lei n 8.072/90 (Crimes Hediondos); Lei n 9.034/95 (Organizaes Criminosas); Lei n 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro), Lei n 11.343/06 (Lei de Drogas), entre outras. No entanto, para parte da doutrina tais restries devem ser havidas como inconstitucionais, pois que a manuteno do encarceramento cautelar deve ser medida excepcional e decorrente de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, diante das peculiaridades de um determinado caso concreto. No pode a lei de antemo proibir, indistintamente, a concesso de liberdade provisria apenas em razo da gravidade do delito.
www.blogdomocam.com.br
www.forumdomocam.com.br 16
www.esinf.com.br
Este ponto ainda bastante divergente. Inclusive, a 1 Turma do STF tem admitido tais restries, ao passo que a 2 Turma do mesmo tribunal as tem rechaado. Diante, pois, a novel legislao que reformou o CPP, devemos acompanhar a evoluo jurisprudencial, sobretudo do STF e STJ, pois esta questo, certamente, ainda ser objeto de indagao em muitos concursos pblicos. Da a importncia de se ler, semanalmente, os boletins de informativos do ESINF (www.esinf.com.br). Em relao fixao da fiana, quando cabvel e adequada ao caso concreto, importante ressaltar que, em regra, tal medida deve ser arbitrada pelo juiz competente. Contudo, quando o crime tiver pena mxima em abstrato no superior a 04 (quatro) anos, a fiana tambm poder ser fixada, de plano, pela autoridade policial (art. 322, do CPP). Neste caso, prestada a fiana, o preso deve ser imediatamente solto, independentemente de ordem judicial. Se o Delegado assim no proceder, o preso ou qualquer pessoa em seu nome poder prestar a fiana ao juiz que sobre ela decidir em 48 horas (art. 335, do CPP). Na prtica, porm, o Auto de Priso em Flagrante deve ser encaminhado ao juiz competente em 24 horas aps a priso e, doravante, como visto, este dever proferir uma deciso concedendo a liberdade provisria, com ou sem fiana, independentemente de requerimento do preso, ou relaxar a priso (se ilegal) ou converter o ato e priso preventiva. Perde o sentido, ento, a previso do art. 335, do CPP.
A nova sistemtica proposta pela Lei n 12.403/11 revogou as disposies legais que vedam a concesso de liberdade provisria?
Diversos autores j sustentavam que as disposies legais que impem vedao concesso de liberdade provisria genericamente a determinados crimes considerados mais graves so inconstitucionais. E assim o dizem porque toda priso cautelar deve emanar de ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial competente. certo que a priso em flagrante no decorre de ordem judicial, mas com as novas regras introduzidas no CPP pela Lei n 12.403/11, uma vez recebido o Auto de Priso em Flagrante o juiz, necessariamente, proferir uma deciso convertendo-a priso em preventiva ou determinado a soltura do preso, seja em razo da ilegalidade do flagrante (relaxamento) ou por ser desnecessria ou inadequada a segregao (liberdade provisria). Sendo, porm, o caso de priso cautelar (preventiva ou temporria) deve o juiz fundamentar sua deciso. E tais fundamentos, evidentemente, decorrem da situao concreta apresentada, sendo mister verificar a necessidade e adequao da medida restritiva extrema. Por isso, proibir-se generalizadamente a concesso de liberdade provisria simplesmente pela gravidade abstrata de um delito seria, em tese, inconstitucional, haja vista que somente um juiz, diante das peculiaridades de um caso concreto, poderia averiguar a presena do binmio necessidade-adequao da priso cautelar.
Ento, diante desse raciocnio, seria possvel afirmar que a nova sistemtica das medidas cautelares do CPP revogaram as disposies legais que vedam a liberdade provisria, como, por exemplo, o art. 44, da Lei de Drogas?
A princpio, no. Isso porque o CPP lei geral em relao s demais leis que probem a concesso de liberdade provisria, como o caso da Lei de Drogas. Mas, ainda que superado o argumento da inconstitucionalidade, h quem defenda a possibilidade de se efetuar uma interpretao sistemtica das novas normas introduzidas no CPP no que tange s medidas cautelares no processo penal. Vale registrar, por oportuno, importante precedente do STJ, de relatoria do Ministro Hamilton Carvalhido, no sentido de que a inafianabilidade provocaria a inverso do nus da prova tomando como premissa uma presuno legal de necessidade da priso cautelar. Sendo assim, caberia ao preso demonstrar a ausncia de necessidade ou adequao da medida (vide HC 53.503/RS, 6 Turma, DJe 09/04/2007).
www.blogdomocam.com.br
www.forumdomocam.com.br 18
www.esinf.com.br
A julgar por este raciocnio, pareceria contornvel a alegao de inconstitucionalidade em comento, na medida em que se parte de uma presuno relativa (juris tantum) de que h necessidade de se manter preso aquele que seja acusado de um crime de maior gravidade social, cabendo a este provar o contrrio a fim de obter a liberdade provisria. No entanto, a tese esbarra novamente na necessidade de ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente. Pensar de modo contrrio seria prender apenas pela prtica de um crime mais grave e esperar que o preso demonstre a desnecessidade da medida. Inegavelmente, seria uma despropositada inverso de valores, fazendo-se tvola rasa, sobretudo, do princpio constitucional da presuno de no-culpabilidade. o Judicirio quem tem que apontar os motivos para se manter algum que a Constituio da Repblica presume no culpado provisoriamente preso. No o contrrio! Nesse diapaso, lembramos do HC 99.278/RS, julgado pela 2 Turma do STF, em 04/05/2010, no qual se afirmou que a regra consagrada no ordenamento jurdico brasileiro a liberdade; a priso, a exceo. A regra cede a ela em situaes marcadas pela demonstrao cabal da necessidade da segregao ante tempus. Impe-se, porm, ao Juiz o dever de explicitar as razes pelas quais algum deva ser preso ou mantido preso cautelarmente.
Referncias
IENNACO, Rodrigo. REFORMA DO CPP: CAUTELARES, PRISO E LIBERDADE PROVISRIA PARTE FINAL. Disponvel em http://www.direitopenalvirtual.com.br/artigos/leiamais/default.asp?id=666. PACELLI, Eugnio. Curso de Processo Penal (Caderno de Atualizao da Lei 12.403). Ed. Lumen Juris. 2011.
www.blogdomocam.com.br
www.forumdomocam.com.br 19
www.esinf.com.br