recebido em: 15 abr. 2004 aprovado em: 18 jun.

2004

O LEGADO DE KANT FILOSOFIA DO DIREITO*

Soraya Nour
Doutora. Graduada em Direito USP; Mestre. Graduada em Filosofia, Sociologia e Cincia Poltica Universidade de Frankfurt; Pesquisadora Universidade Paris X. sorayanour@yahoo.com

resumo
Este artigo mostra como Kant define de modo intersubjetivo princpios de justia nos quadros do direito natural no-positivo. A primeira parte mostra como ele atribui ao direito estatuto de cincia; a segunda, a maneira pela qual, a partir dos conceitos de liberdade como autonomia e limitao recproca, constri um paradigma de direito. De acordo com este modelo, pode-se, por fim, analisar como Kant estrutura sua Doutrina do direito em direito privado (subdivido em direito das coisas, pessoal e pessoal de modo real) e em direito pblico (subdivido em direito do Estado, das gentes e cosmopolita). Unitermos: Direito natural. Intersubjetividade. Justia. Kant. Liberdade.
*Texto desenvolvido a partir do trabalho publicado em 2004, financiado pela Alexander von Humboldt-Stiftung e pela Universidade de Paris X.

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KANTS LEGACY TO THE PHILOSOPHY OF LAW abstract

This article shows how Kant defines principles of justice in an intersubjective way in terms of natural law. Firstly, it is shown how Kant attributes to law the statute of science; secondly, how Kant, with the concepts of freedom as autonomy and reciprocal limitation, constructs an intersubjective juridical paradigm. Finally, it is possible to analyse how Kant, according to this model, structures his Doctrine of law in private and public law. Uniterms: Freedom. Intersubjectivity. Justice. Kant. Natural law. 92

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Critrios de justia
mmanuel Kant habitualmente considerado o fundador do positivismo jurdico (CATTANEO , 1981, p. 101-102), viso apresentada tambm pelo jurista francs Michel Villey, para quem o filsofo teria definido de modo rigoroso, como limites da cincia do direito, os estudos das leis positivas garantidas por sanes. De acordo com Kant, entende Villey (1976, p. 145), o jurista deve-se deter apenas no exame do direito positivo e nele encontrar todas as solues para qualquer tipo de problema jurdico com o qual depare: E ento que se abre a era (a partir de 1804 na Frana, mais tarde na Alemanha) do positivismo legalista. Esta interpretao de Kant, tal como apresentada por Villey, comete, no entanto, um equvoco: alm de, em nenhum momento, prescrever ao jurista que se limite ao exame do direito positivo, ainda condena, na sua Doutrina do direito (Rechtslehre), justamente essa viso positivista do direito e do jurista. Na Introduo a esta sua obra (Einleitung in die Rechtslehre), distingue claramente o direito natural (jus naturae) do direito positivo, determinando como objeto de sua investigao o direito natural. A distino entre o direito natural e o direito positivo apresentada nos A e B. Quanto sua existncia, o direito natural estabelece princpios a priori que independem da legislao positiva, na qual podem ou no ser consagrados, enquanto o direito positivo o que existe efetivamente, isto , as leis de um certo lugar em uma certa poca; quanto a sua fonte, o direito natural procede da razo, enquanto o direito positivo advm da vontade do legislador (KANT, 1797, p. 237); quanto justia, o direito natural busca responder questo o que de direito, ou seja, o que justo e o que injusto (iustum et iniustum), enquanto o direito positivo responde mesma questo afirmando o prescrito pela lei; por fim, quanto fundamentao, no direito natural que devem ser buscados os princpios de todo direito positivo (op. cit., p. 229-230). O direito natural, sendo o fundamento do direito positivo, tem, portanto, prioridade o crebro de qualquer doutrina emprica do direito. Kant define ento sua Doutrina do direito como o conjunto das leis para as quais uma legislao exterior possvel (idem), ou seja, as leis do direito natural s quais deveria corresponder todo direito positivo (o que freqentemente no o caso).
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A determinao do direito natural como fundamento do direito positivo representa uma crtica tanto ao direito positivo dogmtico, que no pergunta pela justia, como a um direito natural dogmtico, que dispensa o direito positivo; se, por um lado, o direito positivo deve buscar seu fundamento no direito natural, por outro, uma comunidade no pode ser governada apenas pelo direito natural, e sim pelo direito positivo que o direito natural deve fundar. A Doutrina do direito no tem, portanto, a pretenso de elaborar um sistema jurdico que subsista por si, mas apenas os critrios de justia de qualquer legislao positiva. Alm disso, como observa Hffe, a crtica ao direito positivo que no atende aos critrios de justia tambm uma crtica a teorias positivas do direito que, investigando sua auto-regulamentao e processos de poder, no indagam o que justo ou injusto (HFFE, 1998, p. 206). Kant diferencia trs tipos de direito: direito natural (naturrecht), direito privado (natrliches recht) e direito pblico (ffentliches recht). Enquanto o direito natural (naturrecht) corresponde, como foi visto, a critrios a priori de justia, o direito em condio natural (natrliches recht) corresponde ao conjunto de leis que podem ser legitimamente pensadas independentemente de instituies jurdico-polticas que o assegurem corresponde s leis da sociedade, mesmo sem o Estado, e que se considerava na poca como o direito privado: o conjunto de leis que no precisam de uma declarao exterior (KANT, 1797, p. 242). J o direito pblico (ffentliches recht) corresponde ao direito das instituies polticojurdicas: o conjunto de leis que necessitam de uma declarao pblica. (idem) Isso significa, portanto, que a diviso interna principal da Doutrina do direito de Kant no entre um estado de natureza desprovido de direito e um estado jurdico, mas, sim, entre sociedade, na qual rege o direito privado, e Estado, regido pelo direito pblico, ou seja, as instituies poltico-jurdicas que asseguram o cumprimento do direito privado (idem). Tanto o direito privado quanto o pblico tm seus princpios de justia determinados pelo direito natural. Assim, a Doutrina do direito, ao ter por objeto o direito natural, assume a tarefa de investigao dos princpios de legitimidade do direito privado e do direito pblico. O equvoco da interpretao de Villey acompanhado por um erro de traduo. A traduo francesa da Doutrina do direito por ele prefaciada, publicada pela Editora Vrin, ignora a distino entre natrlichem recht e
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naturrecht; a traduo de Jolle Masson e Olivier Masson para a Editora Pliade, de 1986, corrige esse erro. A traduo feita por Alain Renault para a Flammarion, em 1994, mantm essa correo, justificada na Prsentation:
confundir os dois falando a cada vez em direito natural era dar crdito (j que Kant sustenta que o natrliches recht s adquire consistncia pelo direito pblico) lenda absurda, mas persistente, segundo a qual Kant, submetendo o direito natural ao direito pblico, prepara o positivismo jurdico l onde no texto no se diz nunca que o naturrecht encontra sua verdade nos sistemas de direito positivo existentes (que ao contrrio, enquanto dever-ser, ele permite julgar (RENAULT, 1994, p. 39).

As competncias jurdicas so ento diferenciadas conforme tal distino entre direito natural e direito positivo: a jurisprudncia (iurisprudentia, rechtsklugheit) definida como o conhecimento tcnico do direito positivo e de sua aplicao; douto em direito (iurisconsultus) o que conhece apenas as leis positivas; prtico em direito o que, alm de conhecer as leis positivas, sabe como aplic-las (iurisperitus); juriscincia o conhecimento sistemtico do direito natural, ou seja, dos critrios de justia do direito (KANT, 1797, p. 229). Na Crtica da razo pura, o filsofo define cincia em sentido amplo como o conjunto de proposies gerais, permitindo considerar a doutrina positiva do direito como cincia. No entanto, cincia em sentido estrito definida como o conjunto de princpios a partir dos quais se adquire conhecimento de um certo objeto, o que leva a definir apenas o direito natural como cincia (KANT, 1781, p. 329). A prioridade dos princpios do direito natural em relao multiplicidade de leis positivas assim justificada de dois modos distintos, tal como observa Hffe (1998): epistemologicamente, na Crtica da razo pura, por ser o conhecimento a partir de princpios; normativamente, no A da Doutrina do direito, por ser o conhecimento dos princpios de justia de toda legislao positiva.

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Intersubjetividade
Kant concebe a comunidade jurdica intersubjetivamente como unio sistemtica (por meio de leis comuns, e no arbitrria) de todas as pessoas como fim em si (uma pessoa no meio para outro fim) e do fim particular que cada pessoa tem (o que cada um entende por felicidade). As leis comuns no direito, ou seja, as leis jurdicas, constituem, ao lado das leis ticas, uma subdiviso das leis morais. Assim, Kant confere s leis jurdicas estatuto moral ao mesmo tempo que as diferencia das leis ticas a partir de uma anlise da dupla composio de toda legislao. Tanto a legislao jurdica quanto a tica so compostas de uma parte objetiva, a lei que prescreve a ao a ser realizada, e de uma parte subjetiva, a motivao da ao, o que me leva a cumprir o que a lei prescreve (KANT, 1797, p. 219). O dado objetivo da legislao, a lei, a mesma para o direito e para a tica: o imperativo categrico, fundado na noo de liberdade como autonomia a mxima que o sujeito segue, e que ele prprio concebeu, de tal ordem que todos poderiam aceit-la, valendo como lei universal (todos dariam a ela seu consentimento) sem que o sujeito abra uma exceo para si (que a lei s valha para si, mas no para os outros, ou que s valha para os outros, mas no para si). No direito, o princpio da autonomia significa a faculdade de no obedecer a nenhuma lei externa seno quelas s quais possa dar meu consentimento (KANT, 1795, p. 350). Da sua pretenso de universalidade e seu carter moral. Entretanto, pelo dado subjetivo da legislao o que me motiva a agir direito e tica se diferenciam: na legislao tica, a prpria idia de dever o que me move a agir; na legislao jurdica, ao contrrio, indiferente o motivo pelo qual ajo. O direito deve possibilitar que cada um possa perseguir seus fins, sem que seja privado de tal possibilidade ou prive os outros de fazerem o mesmo, isto , sem interferir nos objetivos dos outros. A relao recproca entre os arbtrios de cada pessoa deve ser assegurada. O conceito de liberdade como autonomia, entretanto, que significa obedecer apenas lei a que todos poderiam dar seu consentimento, no explicita a perseguio dos objetivos particulares. Kant introduz ento, na Doutrina do direito, um outro conceito de liberdade (que mantm ao lado do conceito de liberdade como autonomia): o de liberdade como limitao recproca do arbtrio (TERRA, 1995, p. 81-85). Assim, o direito definido como o conjunto das condies sob as quais o arbtrio de um pode ser conciliado com o arbtrio do outro segundo uma lei universal da liberdade (KANT, 1797, p. 230).
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O B da Doutrina do direito investiga antropologicamente as condies humanas que justificam a necessidade do direito. Nele, o autor delineia uma antropologia do direito que se distingue de uma antropologia moral (condies antropolgicas de execuo da lei) (op. cit., p. 217), de uma antropologia fisiolgica (o homem visto como ser da natureza) e de uma antropologia pragmtica (o que homem pode e deve fazer de si prprio) (KANT, 1798, p. 119). Hffe (1998) observa que o resultado obtido anlogo ao dos Primeiros fundamentos metafsicos da natureza, obra na qual Kant afirma que a metafsica da natureza insuficiente sem um objeto da experincia; a metafsica da fsica tem como objeto o conceito emprico de matria, e a metafsica da psicologia, o conceito emprico de um ser pensante (KANT, 1786, p. 469-470). A aplicao dos princpios da metafsica da fsica necessita ainda de outros conceitos empricos, como o de movimento (op. cit., p. 476). Por analogia, a aplicao dos princpios a priori da metafsica tambm se d sobre um objeto da experincia, um fato emprico geral que a coexistncia de seres racionais finitos. A aplicao do direito determinada pelo dado emprico da vida em comum das pessoas, sujeita a duas outras condies empricas: a limitao do mundo exterior obriga as pessoas a conviver (pois a Terra no uma superfcie infinita, mas sim fechada em si mesma) (KANT, 1797, p. 311); o corpo extenso das pessoas (que no so portanto pura inteligncia) necessita de uma parte fsica desse mundo comum. A antropologia do direito assim constituda por tais condies empricas da humanidade, que estabelecem entre os seres humanos uma relao que no apenas terica ou esttica (contemplativa), e sim prtica (op. cit., p. 216). A essa antropologia de uma relao social inevitvel corresponde uma concepo jurdica intersubjetiva, considerada como a primeira condio do direito; este s concerne relao exterior, e na verdade prtica, de uma pessoa com outra, de modo que suas aes, como fatos, possam (imediata ou mediatamente) influenciar-se entre si (op. cit., p. 230). O carter obrigatrio do direito decorre ento do fato de que a influncia mtua que as pessoas exercem umas sobre as outras no advm de foras naturais, e sim de atos imputveis de sujeitos responsveis (op. cit., p. 223227). A segunda condio que se pensa apenas a relao entre os arbtrios, e no entre desejos ou necessidades, que caracterizariam uma relao antes beneficente do que jurdica (op. cit., p. 230). Sendo o arbtrio a faculdade de
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fazer ou no algo da forma que se queira (op. cit., p. 213 e 230), a relao jurdica ocupa-se portanto da liberdade da ao, e no da liberdade da vontade. A terceira condio do direito que considere apenas a forma da relao recproca dos arbtrios, e no a matria (o fim). Assim, por exemplo, cada povo tem uma concepo distinta do que seja bem-estar e prosperidade fins empricos que Kant chama, em geral, de felicidade, e que no podem ser determinados pela razo (KANT, 1793, p. 290); esta pode legislar apenas sobre o que necessrio e universal, e seria tirnica se invadisse o domnio do particular. tirnico um direito natural que tenha a pretenso de definir o que seja o bem-estar e a prosperidade, tal como fazia o direito natural da poca do filsofo, principalmente com sua concepo de civilizao. Kant condena a dominao exercida pelos europeus sobre outros povos com o pretexto de promover sua civilizao, pois um povo no pode impor a outro o que entende por esse conceito (KANT, 1797, p. 353). Do mesmo modo, cada povo, com sua concepo peculiar de prosperidade, deve decidir por si, sem interferncia de outro Estado, sobre a interdio de importao para promover a produo por parte de seus prprios cidados (KANT, 1793, p. 298). Kant considera ainda despotismo que um Estado imponha seu conceito de felicidade aos seus cidados, como se esses fossem crianas: O Soberano quer fazer o povo feliz de acordo com seu conceito de felicidade, e torna-se dspota; o povo no quer que lhe tirem sua reivindicao humana e universal prpria felicidade, e torna-se rebelde (KANT, 1797, p. 302). A partir dessas condies de aplicao do direito, Kant formula seu conceito: O direito pois o conjunto das condies sob as quais o arbtrio de um pode unificar-se com o arbtrio do outro de acordo com uma lei universal da liberdade ( B). O que possibilita verificar a legitimidade ou no do direito a lei universal de liberdade, ou seja, o imperativo categrico (op. cit., p. 230), que garante com isso a coexistncia da liberdade de ao (HFFE, 1998, p. 222). A esse conceito de direito corresponde o seguinte princpio universal, como critrio de justia: justa toda ao que permite (ou cujas mximas permitem) que a liberdade do arbtrio de cada um coexista com a liberdade de qualquer outro segundo uma lei universal, ou cuja mxima permite esta coexistncia (KANT, 1797, p. 230). Se o conceito de direito se refere a um direito objetivo, o princpio que lhe corresponde est relacionado, por sua vez, a um direito subjetivo, uma pretenso
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subjetiva (op. cit., p. 230), formulada nos seguintes termos: quando assim minha ao, ou sobretudo meu estado, pode conviver com a liberdade de qualquer um de acordo com leis gerais, ento aquele que me impede disto comete uma injustia contra mim (op. cit., p. 230). A esse conceito e a esse princpio de direito corresponde por fim a seguinte lei universal do direito enquanto prescrio da ao: aja exteriormente de tal maneira que o livre uso de seu arbtrio possa coexistir com a liberdade de qualquer um segundo uma lei universal (op. cit., p. 231). Dois elementos fundamentais esto presentes no conceito, no princpio e na lei universal do direito: a relao mtua dos arbtrios, que pressupe uma concepo de liberdade como limitao recproca (os limites da liberdade de cada um so determinados pela liberdade do outro) e a lei universal, que pressupe uma concepo de liberdade como autonomia, pela qual o direito faz parte da moral (TERRA, 1995, p. 81).1 Com esses dois conceitos de liberdade, Kant estabelece uma vinculao entre princpios universais da razo prtica e a natureza particular da vida das pessoas (KAULBACH, 1982, p. 300): o ser humano considerado ao mesmo tempo ser racional, que segue a lei moral (a qual todos poderiam dar seu consentimento), e ser que persegue seus interesses particulares (sua prpria concepo de felicidade), sem impedir os outros de fazerem o mesmo (op. cit., p. 305). Toda a concepo jurdica kantiana pressupe, desde seu incio, a intersubjetivdade. A Doutrina do direito no parte da noo de indivduo, ou seja, da usual distino entre o ser humano fora da sociedade, em um estado de natureza, e o ser humano em sociedade, vinculado aos demais pelo contrato social modelo que considera os indivduos como pontos isolados a serem unidos artificialmente (LEBRUN, 1986, p. 80); ao contrrio, parte da noo de indivduo como membro de uma comunidade seja uma comunidade sem Estado (direito privado), ou com Estado (direito pblico)

1 Enquanto Lisser (1978) prioriza a noo de liberdade como autonomia, Solari prioriza a de liberdade como limitao recproca: moral e direito, conforme tendncia dualstica que informa toda a obra kantiana, so estranhos um ao outro, ignoram-se, desenvolvem-se em campos fechados e opostos (1974, p. 24). Forschner, assim como Solari, afirma que o direito assegurado pelo Estado deve ser entendido como limite (1977, p. 83); assim, a idia moderna liberal do direito encontraria em Kant sua formulao clssica (op. cit., p. 107). Terra, ao contrrio destas duas leituras, mostra como as duas noes de liberdade so igualmente fundamentais no conceito de direito de Kant (1995, p. 83-85).

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(GERHARDT, 1995, p. 53-54). Apesar de manter a linguagem da tradio, Kant funda filosoficamente a distino entre sociedade e Estado, a fim de, como hoje usual nas teorias polticas contemporneas, tambm investigar a relao entre sociedade e Estado (RENAULT, 1994, p. 35); com isso, a Doutrina do direito vai alm das teorias do direito natural moderno, ocupadas principalmente com a questo da legitimidade e da soberania. Dado que Kant parte de uma concepo intersubjetiva, assim tambm seu direito privado no concebe a propriedade como individual; o direito das coisas (primeira parte do direito privado) funda-se antes na noo de uma propriedade comum de todas as pessoas sobre todas as coisas. O direito de propriedade no , portanto, fundamentado em uma relao jurdica imediata entre o livre arbtrio de uma pessoa e uma coisa. Possuir algo significa no uma relao imediata entre certa pessoa e uma coisa, e sim uma relao imediata entre essa pessoa e todas as outras que se encontram, portanto, em uma relao jurdica de propriedade comum sobre essa coisa e sobre a qual aquela certa pessoa tem apenas o direito de uso privado (KANT, 1797, p. 260-261). Tambm o direito pessoal (segunda parte do direito privado) o direito que surge quando uma pessoa incumbe outra de determinada ao, como por exemplo no contrato de compra e venda, em que um deve transferir a propriedade da mercadoria e outro pagar o preo tambm tem fundamento intersubjetivo. Disso decorre que apenas o contrato pode originar tal direito. Kant se ope s teorias tradicionais de sua poca ao insistir que um direito pessoal no pode ser jamais nem originrio, nem arbitrrio (op. cit., p. 271); por nascimento ou imposio (como era ento usual), no se pode ter obrigaes a cumprir. A terceira parte do direito privado, que o filsofo denomina direito pessoal de modo real, condena as teorias tradicionais que viam a relao familiar como uma relao de propriedade que o senhor teria sobre seus dependentes esposa, descendentes e servos , para consider-la como uma relao entre seres livres que constituem uma sociedade (op. cit., p. 276). A fim de que o direito privado seja assegurado, necessria a formao de instituies jurdico-polticas, o direito pblico cuja tarefa assegurar relaes j existentes entre as pessoas e por elas livremente estabelecidas. Como analisa Hffe,

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[...] desaparece com isso o poder do Estado. A propriedade de coisas, o contrato, o casamento, a famlia e a sociedade familiar so instituies jurdicas pr-estatais [...] O Estado uma instituio de segunda ordem, que serve s instituies de primeira ordem, a saber: a propriedade de coisas, o contrato, assim como o casamento e a famlia. (HFFE, 1996, p. 225-226).

A intersubjetividade do direito expressa-se no direito publico em trs nveis de ligao entre as pessoas: ligao entre as pessoas constituindo o direito do Estado; dos Estados entre si, constituindo o direito das gentes, e de todas as pessoas do mundo entre si, constituindo o direito cosmopolita. No direito do Estado, a noo de autonomia implica republicanismo, ou seja, exigncia de que o povo d a si prprio sua constituio com o que Kant ope noo de sdito a noo de cidado, modificando assim a relao entre governante e governado nas teorias tradicionais do Estado (KANT, 1797, p. 314). No plano internacional, essas repblicas devem unirse, constituindo uma Liga de Estados regida pelo direito internacional (TERRA, 1995, p. 72). Kant recusa a idia de um Estado mundial, um despotismo que impediria a formao de uma ordem internacional marcada pelo pluralismo jurdico e poltico (KANT, 1795, p. 367). Por fim, as pessoas, como cidads do mundo, tambm devem ser unidas, conforme o direito cosmopolita e que, ao contrrio dos dois anteriores, tem um carter restritivo: ele deve limitar-se hospitalidade universal (op. cit., p. 357), ou seja, ao direito de visitar (op. cit., p. 358) todos os lugares da Terra sem ser tratado como inimigo (KANT, 1797, p. 352). Tal carter restritivo visa condenar a colonizao (HAMBURGUER, 1959, p. 316):
Na ndia oriental (Hindusto), sob pretexto de estabelecer sucursais comerciais, eles [os europeus] desembarcaram tropas estrangeiras, com as quais oprimiram os nativos, incitaram seus diversos Estados a extensas guerras, expandiram a fome, a rebelio, a perfdia e todos os males que afligem a humanidade. A China e o Japo, que tiveram sua experincia com estes hspedes, recusam-lhes sabiamente, seno o acesso, ao menos a entrada em seu pas (KANT, 1795, p. 358-359).
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A concepo jurdica de Kant foi, desde seu surgimento, profundamente ampliada, mas em nada perdeu sua atualidade. A luta pela conquista de direitos e por sua extenso s mais amplas dimenses sociais, econmicas e culturais da vida em sociedade, bem como a luta para que direitos conquistados se tornem efetivos, ocorre hoje tanto nos pases a serem democratizados quanto naqueles cuja democracia se reduziu ao direito de voto e os demais direitos vm sendo constantemente suprimidos; a reivindicao de que os conflitos entre os Estados sejam resolvidos pelo direito internacional, e de que os Estados se coordenem em organizaes internacionais nas quais no haja imposio da vontade de uma parte sobre as outras, feita hoje pelos que se opem estrutura oligrquica da Organizao das Naes Unidas (ONU) e s tendncias neoliberais das organizaes internacionais; a crtica colonizao se revigora nos pases centrais e perifricos pela condenao do que se chama hoje de neo-imperialismo ou imprio, em sua forma econmica, poltica, cultural e militar.

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