Vamos comear falando sobre o sistema de processo penal.

H trs sistemas (modelos) de processo penal condenatrio: processo penal inquisitivo ou inquisitrio processo penal acusatrio processo penal misto No processo penal inquisitivo ou inquisitrio, hoje, quase que uma reminiscncia histrica, as funes de acusar, de julgar e de defender so exercitadas pelo mesmo sujeito processual. O juiz enfeixa (= rene) em suas mos, sobretudo as funes de acusar e de julgar. O prprio juiz formula a acusao e, ao final, ir julgar. No sistema inquisitivo (ou inquisitrio), o juiz figura absolutamente proeminente, pois lhe cabe formular a acusao e, ao mesmo tempo, julgar. A defesa uma espcie de simulacro, ou seja, no h propriamente defesa. O sistema acusatrio, por sua vez, hoje adotado na maioria dos paises, se caracteriza basicamente pela absoluta separao entre as funes de acusar e de julgar. Essas funes - de acusar e de julgar so atribudas a sujeitos processuais diversos. Mais ainda: no sistema acusatrio a defesa (tarefa de defender) exercitada por um outro sujeito processual. Vale dizer, processo do tipo acusatrio um processo de partes: autor, juiz e ru. A jurisdio atividade essencialmente inerte, isto , o juiz atua (age) mediante provocao. No Brasil, no sistema processual brasileiro, diferentemente do que ocorre em outros paises, a separao entre as funes processuais de acusar e de julgar , inclusive, uma separao orgnica, porque MP e a magistratura so carreiras distintas, absolutamente desvinculadas uma da outra. Fala-se em processo de natureza mista (ou hbrida), sobretudo naqueles paises hoje poucos paises - que adotam o modelo do chamado Juizado de Instruo. No processo penal de natureza hbrida, no sistema inquisitivo e no sistema acusatrio, h uma primeira fase preliminar de natureza inquisitiva (ou inquisitria) e outra fase de natureza acusatria. O processo penal brasileiro essencialmente (= predominantemente) acusatrio, porque h absoluta separao entre as funes de acusar e de julgar. O processo penal brasileiro predominantemente acusatrio (e no exclusivamente), porque o CPP, que do sculo passado e entrou em vigor em 01 de janeiro 1942, ainda contm resqucio (vestgios) de um processo penal inquisitivo ou inquisitrio, mas o processo, repito, predominantemente acusatrio porque h absoluta separao entre as funes processuais de acusar e de julgar. A funo de acusar , em regra, exercitada pelo Ministrio Pblico. A ao penal, em regra, pblica, cabendo, privativamente, ao MP promov-la.

E h casos, expressamente previsto em lei, em que a ao penal promovida pelo particular. Fala-se aqui em ao penal de iniciativa privada. A prpria Constituio de 1988, hoje, predomina a idia de um processo penal constitucional, ou seja, um processo penal de acordo com a Constituio, um processo penal que preserve os direitos e garantias individuais. A prpria Constituio de 1988 purificou (depurou) o sistema acusatrio de processo j adotada pelo cdigo. Por que se diz que a Constituio de 1988 (e l se vo 20 anos de existncia) purificou o sistema acusatrio, que o CPP, desde os seus primrdios, desde a sua edio, j consagrava? A Constituio purificou o sistema acusatrio ao conferir ao MP a funo de promover privativamente a ao penal pblica de natureza condenatria. Isso est no artigo 129, I da CF/88. Nos temos desse artigo, cabe privativamente ao MP promover a ao penal pblica de natureza condenatria. Por que se diz que o artigo 129, I, da CF/88 depurou, purificou, o sistema acusatrio de processo adotado pelo cdigo? Porque at ento, ou seja, at o advento da Constituio de 88, havia entre ns a ao penal promovida de ofcio pelo juiz ou pela prpria autoridade policial, a ao penal de ofcio instaurada mediante portaria ou auto de priso em flagrante da lavra do juiz ou da autoridade policial. Havia entre ns a chamada ao penal de ofcio, que dava ensejo ao processo judicialiforme, processo judicial to-s na forma, nas contravenes penais e nos crimes de homicdio culposo e leso corporal culposa, cuja autoria fosse conhecida nos primeiros 15 dias. Neste caso contravenes e crime de homicdio culposo, cuja autoria fosse conhecida nos primeiros 15 dias - a ao penal era instaurada por portaria ou por auto de priso em flagrante da lavra da autoridade policial ou do juiz. No cabia ao MP nestes casos promover a ao penal. O prprio juiz formulava a acusao mediante portaria ou ele atualmente (sic) no caso de lavratura de auto de priso em flagrante. Esses artigos do cdigo que tratavam da ao penal de ofcio e que davam azo ao processo penal judicialiforme, artigos 26 e 531, CPP e lei 4611/65, no foram recepcionado pela Constituio de 88 e esto revogados desde a Constituio de 88. Art. 26. A ao penal, nas contravenes, ser iniciada com o auto de priso em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciria ou policial. Art. 531. O processo das contravenes ter forma sumria, iniciando-se pelo auto de priso em flagrante ou mediante portaria expedida pela autoridade policial ou pelo juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico. OBS. REDAO ANTIGA Art. 531. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 30 (trinta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, se possvel, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s 2

acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogandose, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). LEI N 4.611, DE 2 DE ABRIL DE 1965. OBS.: LEI J REVOGADA !!! Modifica as normas processuais dos crimes previstos nos artigos 121, pargrafo 3, e 129, pargrafo 6 do Cdigo Penal. O PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 O processo dos crimes previstos nos artigos 121, 3, e 129, 6, do Cdigo Penal, ter o rito sumrio estabelecido nos arts. 531 a 538 do Cdigo de Processo Penal.... Vetado.................................................................................................... ............................................................................................................... ..................................................................................... 1 Quando a autoria do crime permanecer ignorada por mais de quinze dias, proceder-se- a inqurito policial e o processo seguir o rito previsto no art. 539. 2 Podero funcionar, como defensores dativos, nas Delegacias de Polcia, como estagirios, na falta de profissionais diplomados e solicitadores, alunos da Faculdade de Direito, indicados pelo Procurador-Geral da Justia. 3 Quando no fr possvel a assistncia de defensor do acusado na lavratura do auto de flagrante, a autoridade policial obrigada, sob pena de nulidade do ato, a mencionar, fundamentadamente, essa impossibilidade. Art. 2 Verificando-se a hiptese do art. 384 e pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, o juiz dar vista dos autos, pelo prazo de trs dias, ao representante do Ministrio Pblico, para o oferecimento da denncia, seguindo o processo o rito ordinrio. Art. 3 Esta lei entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplica aos processos em curso e revoga as disposies em contrrio. Braslia, 2 de abril de 1965, 144 da Independncia e 77 da Repblica. H. CASTELLO BRANCO O sistema de processo penal brasileiro predominantemente acusatrio, isto , o processo penal brasileiro no adota o sistema acusatrio puro, mas o CPP (presta ateno que essa distino fundamental) disciplina no apenas o processo penal propriamente dito, mas tambm a fase preliminar, a primeira fase da persecuo penal, que a fase do inqurito policial. Assim, resumindo: o CPP disciplina a fase do inqurito e a fase processual propriamente dita. O CPP no adota, como sugerem e sustentam alguns, um sistema misto (hbrido) de processo penal. Nada disso. O cdigo acusatrio. O cdigo segue o modelo acusatrio. Mas o inqurito policial, tambm regulamentado pelo cdigo, tem natureza inquisitiva ou inquisitria. O cdigo consagra, na verdade, digamos, ambos os sistemas, quais sejam, o sistema inquisitivo no que concerne ao inqurito policial, que no integra o processo penal, que no fase integrante do processo penal. O inqurito policial 3

marcantemente inquisitrio/inquisitivo; j o processo penal marcantemente acusatrio, ou predominantemente acusatrio. Alguns dizem: O processo penal brasileiro de natureza mista. No!! O processo acusatrio, predominantemente acusatrio. O cdigo que adota, que consagra, no que concerne ao inqurito policial o modelo inquisitivo/inquisitrio. J no que diz ao processo penal propriamente dito o modelo acusatrio. Respondendo uma pergunta: A fase de investigao criminal no Brasil , hoje, sempre de natureza inquisitiva/inquisitria. Vamos ver mais para frente, mas j adiantando a idia, que a investigao criminal gnero do qual o inqurito policial uma das espcies. O inqurito policial no a nica espcie, no o nico instrumento de investigao criminal existente no Brasil, pois h outras formas de investigao criminal diferentes do inqurito policial. A investigao criminal, que gnero do qual o inqurito policial uma das espcies, , no atual estgio do direito brasileiro, sempre inquisitivo/inquisitrio. No h procedimento investigatrio de natureza criminal contraditrio. A investigao criminal no Brasil , hoje, sempre inquisitiva/inquisitrio. Pode o legislador ordinrio (infraconstitucional), por opo de poltica criminal, introduzir (passar a exigir a observncia) as garantias do contraditrio e da ampla defesa na fase da investigao criminal? Pode. Essa uma opo de poltica criminal. Nada obsta o legislador de garantir ao indiciado, ainda na fase do inqurito policial portanto, o contraditrio e ampla defesa. Ao sentir do professor, no parece recomendvel que isso seja feito. Mas, em contrapartida, pode o legislador ordinrio subtrair do ru, retirar do acusado, da fase do processo penal propriamente dito, as garantias da ampla defesa e do contraditrio? No, porque estas so garantias constitucionais. O contraditrio e ampla defesa esto inseridos nos rol dos direitos e garantias individuais, so, inclusive, clusulas ptreas, ou seja, sequer emenda Constituio pode subtrair do acusado as garantias da ampla defesa e do contraditrio, consagradas no artigo 5 da Constituio. E por que se diz que a idia hoje predominante no Brasil a de um processo penal constitucional, de um processo penal conforme a Constituio? Essa idia tem a finalidade bsica de conferir efetividade, concretude aos direitos e garantias individuais previstos na Constituio. Vale dizer: as leis processuais penais devem, como todas as leis em geral, mas aqui em particular h uma relevncia todo especial, porque no processo penal est sempre em jogo o direito fundamental do indivduo da liberdade, mas as normas processuais penais devem ser interpretadas, devem ser lidas e relidas de acordo com a Constituio. Isso hoje parece bvio, mas at pouco tempo atrs no era essa a idia que predominava. Na verdade, as leis infraconstitucionais, inclusive o cdigo de processo penal, que norteavam a interpretao da Constituio. Hoje, se interpreta a lei conforme a Constituio. Ento, as normas do cdigo de processo penal devem ser lidas, relidas e interpretadas conforme a Constituio, de maneira 4

que sejam efetivamente preservadas os direitos e garantias individuais. o chamado garantismo penal, que hoje, lamentavelmente, vem sendo distorcido, ou, no mnimo, exarcebado. Mas o garantismo penal obriga o Estado, os rgos estatais incumbidos da persecuo penal e o prprio poder judicirio, a realizarem a persecuo criminal respeitando os direitos e garantias individuais. A apurao do fato criminoso, a punio do autor do delito - essa idia, esse o princpio filosfico que informa o garantismo penal - no autoriza, no justifica a violao de direitos e garantias individuais. Quer dizer, o Estado no pode nivelar-se, no pode igualar-se ao criminoso, praticando condutas ilcitas para punir. Tem que haver, sobretudo, um limite tico na atividade persecutria do Estado. A punio do autor do crime no autoriza, no justifica, a violao de direitos e garantias individuais Qual a expresso maior do garantismo na Constituio/88? O que traduz mais essa idia de que a persecuo criminal tem que respeitar e resguardar os direitos e garantias individuais? Onde est essa idia de que o ru, no processo penal, um sujeito de direito e no um simples objeto de investigao. Tudo o que tem a ver com direito e garantia individual se relaciona com o chamado garantismo, ou seja, garantia do indivduo frente ao pode do Estado. Mas na perspectiva do processo penal, qual a maior expresso do garantismo? a proibio das provas ilcitas. At 1988, havia na doutrina e na jurisprudncia a discusso sobre a admissibilidade (sobre a utilizao) de provas ilcitas no processo penal. Doutrinadores de renome, como o professor Hlio Tornaghi, sustentavam a admissibilidade da prova ilcita no processo penal em homenagem ao princpio da verdade real. O esclarecimento da verdade real ... em suma, a punio do autor do delito autorizaria a utilizao de provas obtidas ilicitamente no processo penal, mas sem prejuzo tambm da punio daquele que a tivesse obtido transgredindo a lei. Assim, a busca da verdade real, a apurao do fato criminoso e da sua autoria, a represso penal, justificaria a violao de direitos e garantias individuais, sem prejuzo daquele que houver obtido a prova ilicitamente. O Constituinte de 87/88 fez uma opo, poltica, vedando peremptoriamente, a utilizao das provas obtidas ilicitamente. A proibio est no artigo 5, LVI, CR/88. Diz o artigo 5 que so inadmissveis no processo - qualquer espcie de processo, e no apenas no processo penal - as provas obtidas ilicitamente. Percebam que esta proibio das provas ilcitas est includa no rol dos direito e garantia individual. A jurisprudncia, sobretudo do STF, no admite a prova ilcita pro societate. A gravidade do crime, a repercusso social do delito, a periculosidade de seu autor, no so justificativas para admisso de prova ilcita no processo penal em prol da sociedade. E disse mais o STF: que no se pode, nessa matria, se falar em aplicao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, porque um

direito do indivduo no ter contra si, em qualquer espcie de processo, prova ilcita. Mas, por outro lado, doutrina e jurisprudncia, sem exceo alguma, admitem a prova ilcita pro ru, a favor do ru, com base no critrio de proporcionalidade e razoabilidade, procedendo a uma ponderao entre os valores e interesses constitucionais em conflito. Deve-se admitir a prova ilcita pro ru na salvaguarda da liberdade do indivduo, ou seja, o direito de defesa neste caso deve se sobrepor. Na viso do professor essa uma viso correta, garantista do processo penal. O Estado no pode se nivelar ao delinqente praticando crimes a pretexto de apurar delitos. Hoje, doutrina e jurisprudncia, agora inclusive a jurisprudncia do STF, Supremo esse que, ao sentir do professor, vem exacerbando indevidamente e de forma perigosamente o garantismo, mas uma opo de poltica criminal do tribunal de cpula do pas ... mas hoje doutrina e jurisprudncia tem essa viso garantista do processo penal conforme a Constituio, do processo penal que preserva e que d efetividade aos direitos e garantias individuais. Sempre se sustentou que a finalidade bsica do processo apurao da verdade. No processo penal, diferentemente do que sucede no processo civil, vigora o princpio da verdade real, o carter publicista do processo penal. Mas a verdade real hoje a verdade processualmente vlida, a verdade trazida ao processo de acordo com a lei, ou seja, a verdade do processo. A prova ilcita, ainda que traduza a verdade, no pode ser utiliza para fundamentar juzo acusatrio ou juzo condenatrio. Ao longo do curso vamos aprofundar essas questes, mas, neste particular, preciso ressaltar que o STF, na sua nova composio, vem, com base no chamado garantismo penal e na perspectiva de um processo penal constitucional, alterando sensivelmente a sua jurisprudncia sobre temas relevantssimos no processo penal. A ttulo de exemplo, o STF, ao logo de 16 anos, de 1990 a 2006, sempre decidiu no sentido de que no havia inconstitucionalidade alguma no regime integralmente fechado previsto para os crimes hediondos e assemelhado. O STF chegou at a editar smula 698 neste sentido. J com a sua composio nova, em 2006, o STF, julgado um HC, exercendo o controle difuso de constitucionalidade, ou seja, exercendo o controle de constitucionalidade por questo prejudicial, reconheceu a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, considerando ofensivo ao princpio constitucional da individualizao da pena. Ou seja, durante 16 anos o regime integralmente fechado foi considerado constitucional, mas agora, em 2006, o tribunal fez uma opo poltica e alterou o seu posicionamento acerca da matria para declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado. Sobreveio depois dessa deciso do Supremo, a lei 11464/2007, abolindo o regime integralmente fechado nos crimes hediondos e assemelhados. Tal lei deu nova redao ao artigo 2, 1, da lei 8072/90, que falava em regime integralmente fechado, sendo certo que agora regime inicialmente fechado. 6

Outra questo importante, a ttulo de exemplo dessa mudana do STF em matria processual penal. O STF sempre considerou legal, sempre admitiu a execuo da pena privativa de liberdade feita na pendncia de julgamento de recurso especial ou extraordinrio, o que obvio, porque os recurso constitucionais, especial e extraordinrio, no tm efeito suspensivo. So recursos que tm to-somente efeito devolutivo. Mais ainda. Um outro ponto que passa desapercebido dos muitos crticos dessa deciso recente do STF. Esses recursos - esse um absurdo maior dessa nova jurisprudncia do STF no admitem exame da prova, no admitem o reexame da prova existente no processo penal. Esses recursos se destinam to-s ao reexame de questes de direito, direito puro, inadmissvel o exame da prova. E no processo penal o que se discute basicamente provas! O STJ tem smula neste sentido, qual seja, de que a pena deve ser executada se o recurso cabvel contra a condenao no tiver efeito suspensivo - a smula 267. Smula 267 - A interposio de recurso, sem efeito suspensivo, contra deciso condenatria no obsta a expedio de mandado de priso. Agora, recentemente, coisa de duas semanas atrs, o STF mudou o seu posicionamento, alterando a sua orientao acerca dessa matria, e decidiu que a execuo provisria feita na pendncia de julgamento de recurso constitucional, ainda que desprovido de efeito suspensivo, viola o princpio da no-culpabilidade. Essa uma posio poltica do STF que, segundo o professor, uma opo perigosa. Perigosa porque essa jurisprudncia, que em tese vale para todos, reflete o casusmo da jurisprudncia do STF em matria penal. Os beneficirios dessa deciso sero aqueles que detm poder poltico, econmico, ou seja, aqueles que no estaro presos no curso do processo. Em suma: o STF instituiu agora no Brasil quatro graus de jurisdio em matria penal. A smula do STJ perder fora e deixar de ser aplica diante dessa nova jurisprudncia do STF. Um outro ponto importante, dentro desse linha de raciocnio. O cdigo de processo penal brasileiro, embora remendado, de 1941/1942. Esse cdigo foi elaborado na vigncia da Constituio 1937, em pleno Estado Novo. O cdigo de processo penal brasileiro, na sua origem, cpia quase que fiel do cdigo de processo penal italiano, da dcada de 30, chamado cdigo de Mussolini. Esse cdigo de processo penal, alm de ter que ser interpretado na sua estrutura - porque a estrutura permanece intacta -, conforme a Constituio, este cdigo s estar em vigor naquilo em que for compatvel com a ordem constitucional estabelecida a partir da Constituio de 88, ou seja, preciso fazer o que a doutrina chama de filtragem constitucional das normas do cdigo de processo, isto , devemos rel-lo e interpret-lo conforme a Constituio. E, alm disso, preciso verificar a compatibilidade entre as normas do CPP e a Constituio de 88. Essa verificao de compatibilidade entre as normas do CPP e a constituio/88 chamada pelos constitucionalistas de filtragem constitucional.

Vejam bem. As normas do cdigo de processo penal compatveis com a Constituio/88 so por ela recepcionadas, e esto, portanto, em vigor. O fundamento de validade dessas normas do cdigo de 40 compatveis com a Constituio /88 a nova ordem constitucional, que nem to nova assim. As normas do cdigo incompatveis com a Constituio de 88 no foram recepcionada, mas sim revogadas. Vamos ver ao longo do curso que, ainda hoje, 20 anos depois de promulgada a Constituio, ainda h controvrsia, quase que infindveis, sobre a vigncia, ou no, de determinadas normas do cdigo. A ttulo de exemplo, podemos citar a possibilidade de o juiz requisitar a instaurao de inqurito. Nesse particular, para muitos, o CPP, no foi recepcionado pela Constituio. Ele teria sido revogado, porque requisitar a abertura de inqurito atividade de natureza persecutria, prpria do MP e porque tambm incompatvel com as funes do judicirio. Art. 5o Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: II - mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo. Pergunta inaudvel. Resposta: vejam bem. A execuo da pena privativa de liberdade, feita enquanto cabvel recurso contra a condenao, , hoje, considerada pelo STF ofensiva ao princpio da presuno de noculpabilidade. Foi isso que o supremo decidiu. Agora vejam bem. Se o ru estive preso, nada obsta que se inicie, desde logo, a execuo da pena. Subsiste a possibilidade de execuo penal provisria. Quando? Quando o ru estiver preso. Se o ru estive preso, a execuo da pena pode e deve, desde logo, ter incio, porque a execuo provisria , neste caso de ru preso, favorvel ao prprio ru. Por que a execuo provisria estando o ru preso lhe favorvel? Porque o ru inserido, desde logo, no sistema da lei de execuo penal. Inicia o cumprimento da pena no regime fixado na sentena, pode, se for o caso, requerer a progresso de regime ou livramento condicional. O que no se admite a execuo provisria mandar prender o ru que recorreu em liberdade. Se o ru estiver preso possvel logo o incio da execuo. Lembro o seguinte: Quando tratar de ru preso desde a sentena, a execuo provisria somente ser possvel se a condenao houver transitado em julgado para o MP. Por que h, em relao a sentena, essa exigncia da jurisprudncia de haver trnsito em julgado da condenao para o MP, para que se possa, desde logo, falar em execuo provisria da pena? Porque se houver recurso do MP o Tribunal poder agravar a pena, e se no houver recurso do MP, no poder agravar a pena, porque proibida a reformatio in pejus. Agora, quando se tratar de deciso j de tribunal, ainda que o MP interponha recurso.especial ou extraordinrio, inicia-se a execuo que favorvel ao ru. Nem sempre a execuo provisria prejudica os interesses do ru. Prejudica se o ru estiver solto. Porque a idia a seguinte: o ru est solto e apela da condenao, ou o MP apela da absolvio. O 8

Tribunal d provimento ao recurso do MP para reformar a sentena absolutria, ou nega provimento ao recurso do ru para manter a sentena condenatria. Expedia-se, desde logo, o mandado de priso. Por qu? porque o recurso cabvel contra deciso do Tribunal de Justia ou do Tribunal Regional Federal no tem efeito suspensivo, recurso constitucional, que no admite sequer reexame de prova, conforme a smula 267 (sic). Qual a natureza jurdica desse priso? Essa priso tem (ou tinha) natureza cautelar? No. uma priso-pena, execuo penal. Agora, execuo penal provisria ou definitiva? Execuo penal provisria, porque a sentena ainda no transitou em julgado. isso que o STF no admite mais, pois agora a execuo s se inicia, estando o ru solto, depois do trnsito em julgado da condenao. como se houvesse - e na prtica h quatro graus de jurisdio. A deciso do TJ ou do TRF no produz efeito algum, ou seja, os tribunais foram completamente desmoralizados. Agora, fica ressalvada a possibilidade de decretao de priso cautelar, mas a a priso tem que ser fundamentada numa daquelas duas hipteses prevista no artigo 312 CPP (assegurar a aplicao da lei penal ou para garantia da ordem pblica, convenincia da instruo no, porque a instruo est encerrada). O juiz pode, quando da sentena condenatria, manter o ru preso, se ele estiver preso, ou decretar fundamentadamente a priso do ru. Isso est no artigo 387, nico, do CPP, com a redao dada pela lei 11.719/2008. Qual a natureza jurdica desse priso prevista no artigo 387, nico, do CPP? Essa priso cautelar. Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria:(Vide Lei n 11.719, de 2008) I - mencionar as circunstncias agravantes ou atenuantes definidas no Cdigo Penal, e cuja existncia reconhecer; II - mencionar as outras circunstncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicao da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal; (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). III - aplicar as penas de acordo com essas concluses; (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). IV - fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido; (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). V - atender, quanto aplicao provisria de interdies de direitos e medidas de segurana, ao disposto no Ttulo Xl deste Livro; VI - determinar se a sentena dever ser publicada na ntegra ou em resumo e designar o jornal em que ser feita a publicao (art. 73, 1o, do Cdigo Penal). Pargrafo nico. O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). Suponhamos que o juiz no mantm, nem decreta a priso do ru, pode o Tribunal depois, ao julgar a apelao, decretar a priso do 9

acusado? Pode, desde que fundamentadamente. Qual a natureza jurdica dessa priso? priso cautelar. O que o Tribunal no pode mais, de acordo com essa nova orientao do STF, , ao julgar a apelao do MP ou da defesa, mandar prender o ru para dar incio execuo. Pode prender, desde que cautelarmente. Ou seja, se o sujeito no estava preso anteriormente, no vai ser preso. S vai ser preso, se for o caso, depois de transitado em julgado a condenao. Pergunta inaudvel. Resposta: todo o tempo de priso provisria no curso do processo, abatido do tempo de pena a ser cumprida. O problema que para prender o Tribunal tem que decretar a priso. A priso no mais execuo da pena. A priso pode at ser decretada, desde que fundamentadamente. APLICAO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO Questo importantssima, principalmente agora que est em curso uma reforma pontual do cdigo de processo. Mas antes de falarmos especificamente sobre a aplicao da lei processual penal no tempo vamos ver o seguinte. Quais os princpios que regem a aplicao da lei penal no tempo? E qual a natureza.jurdica desses princpios? H dois princpios bsicos que regem a aplicao da lei penal no tempo. A lei penal no retroagir - princpio da irretroatividade da lei penal -, salvo quando de qualquer modo favorecer o agente a retroatividade da lei penal benigna, ou seja, a retroatividade da lei penal que de qualquer modo favorea o agente. A lei penal que agravar a situao do agente somente ser aplicvel aos crimes praticados na sua vigncia. A lei anterior ter o efeito da ultratividade, ou seja, ser aplicada mesmo havendo lei nova. Estes princpios princpio da irretroatividade da lei penal gravosa, da retroatividade da lei penal benigna - esto inseridos no rol dos direitos e garantias individuais, so direitos fundamentais do indivduo, so princpios consagrados pelo artigo 5, XL, da Constituio. Estamos falando dos princpios que informam a aplicao lei penal no tempo, e que so basicamente 2 princpios: irretroatividade da lei gravosa e retroatividade da lei benigna. Qual o princpio que informa, que orienta, que disciplina a aplicao da lei processual penal no tempo? o princpio da aplicao imediata, consagrado pelo artigo 2, do CPP. Art. 2o A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. A lei processual penal tem aplicao imediata, sem prejuzo, entretanto, da validade dos atos processuais praticados na vigncia da lei anterior, ou seja, ao contrrio do que muitos pensam, a lei processual penal no retroage. Retroagir nos atos processuais praticados sob a gide da lei anterior seriam nulos. Na verdade, a lei processual penal tem aplicao imediata, sem prejuzo, no entanto, da validade dos atos praticados na vigncia da lei anterior. Aqui, o princpio do tempus regit actum leva em conta o tempo da prtica do ato processual (o tempo do processo), e no o tempo do crime. 10

Assim, repito, a lei processual penal no retroage, a lei processual penal tem aplicao imediata, sem prejuzo, entretanto, da validade dos atos praticados na vigncia da lei anterior. Continuando. H certas normas processuais, normas que regulamentam questes genuinamente processuais, que afetam e restringem direitos e garantias fundamentais do indivduo. Por exemplo: Lei nova que proba (vede) a liberdade provisria. Essas normas sobre liberdade provisria so normas de direito penal ou so normas de direito processual penal? No h dvida que norma processual-penal, ou seja, so normas que tem a natureza processual, porque liberdade provisria instituto de processo. Porm, a vedao, ainda que legtima, liberdade provisria significa restrio a um direito fundamental do indivduo, qual seja, o direito de liberdade. A lei pode proibir a liberdade provisria, est no artigo 5, LVI, da Constituio. Mas o fato que lei que proba a liberdade provisria estar cerceando o direito fundamental do indivduo a liberdade. Embora ainda haja discusso entre alguns, hoje, inclusive no Brasil, amplamente majoritrio o entendimento de que essas normas, conquanto de natureza processual, devem se aplicadas de acordo com o princpio da proibio da retroatividade da lei in pejus (da lei gravosa), ou seja, essas normas apenas sero aplicadas em relao aos crimes ocorridos na sua vigncia. Isso porque essa lei estar restringindo direito fundamental do indivduo. Logo, embora de natureza processual, essa norma somente ser aplicada aos crimes ocorridos na sua vigncia. Aqui no se pode falar em aplicao imediata. Aqui tem que ser respeitado o princpio da irretroatividade da lei penal gravosa. Ah, mas a norma de natureza processual. de natureza processual, mas afeta direito fundamental do indivduo. Por exemplo: norma sobre regime de cumprimento de pena ou que cuide de progresso de regime, ou, mais especificamente, que trate de requisito para a progresso de regime. Essa norma penal? No! Essa norma , predominantemente, processual. Regime de cumprimento de pena no , a rigor, questo de direito penal, questo de direito de execuo penal, questo, portanto, predominantemente, de natureza processual. Lei nova que venha a agravar (exasperar) os requisitos para a progresso pode ser, desde logo, aplicada? No, porque essa norma estar afetando direito do indivduo (afeta, ainda que por via oblqua, o direito de liberdade), logo essa norma somente ser aplicada aos crimes ocorridos na sua vigncia. o que ocorre com a lei 11.464/07. Tal lei, alm de estabelecer que a pena por crime hediondo ou assemelhado, deve ser cumprida inicialmente no regime fechado, e no mais integralmente fechado, estabeleceu tambm requisitos especficos para a progresso dos crimes hediondos e assemelhados, requisitos temporais especficos. Quais requisitos? Cumprimento de 2/5 da pena se o condenado for primrio, ou de 3/5 se for reincidente => artigo 2, 2, da lei 8.072/90. Esses requisitos podem ser exigidos desde logo, em relao 11

s execues penais que se iniciem na vigncia dessa lei, j que se trata de uma norma de carter predominantemente processual? No! Esses requisitos, e assim j decidiu o STF em mais de uma oportunidade, s podem ser exigidos em relao aos crimes praticados na vigncia da lei, ou seja, em relao aos crimes hediondos e assemelhados anteriores professor comenta que uma vergonha o que o legislador fez, apesar de achar que a interpretao do STF est correta - basta que o condenado por crimes hediondos e assemelhados cumpra 1/6 da pena, ou seja, isso uma brincadeira, afinal, 1/6 da pena para conseguir progresso no nada. Requisitos de 2/5 e 3/5 s na vigncia da lei 11.464, s relao aos crimes praticados a partir de 29 de maro de 2007. Ou seja, s vezes, a norma processual penal no ser aplicada com a observncia do princpio consagrado pelo artigo 2 do CPP, no haver aplicao imediata da lei processual penal. Haver casos em que a lei, no obstante seja predominantemente de natureza processual, somente ser aplicada aos crimes ocorridos na sua vigncia. Isso ocorre quando essa lei afetar, restringindo, direito ou garantia fundamental do indivduo. Essa reforma recente do CPP que de maneira geral, na opinio do professor, piorou o CPP, apesar de nesse ponto que ele vai falar agora foi boa - aboliu o protesto por novo jri. O protesto por novo jri era um recurso privativo da defesa. Era uma verdadeira excrescncia, comenta o professor, porque ele no era propriamente um recurso. Ele conferia ao ru o direito a um novo julgamento to-s em razo da pena aplicada. Era uma excrescncia porque h crimes da competncia do juiz singular apenados mais severamente do que os crimes da competncia do jri. Enfim, o protesto pressupunha condenao igual ou superior a 20 anos => artigo 607 do CPP. Havia dois artigos do CPP tratando do protesto - artigo 607 e 608 -, mas ambos foram revogados pela lei 11.689/08. Eu pergunto a vocs: protesto por novo jri era considerado recurso? Sim, era recurso no CPP, privativo da defesa. H no CPP recursos privativos da defesa, um deles era o protesto por novo jri que foi abolido. Essa norma introduzida no CPP norma processual -, que revogou os artigos 607 e 608 e aboliu o protesto por novo jri, tem aplicao imediata, nos termos do artigo 2 do CPP? Vejam bem. Suponhamos uma lei que trate sobre recurso. Qual a lei que deve ser observada em se tratando de recurso? Questo de direito intertemporal. Qual a lei que ser aplicada, em matria de recurso, havendo sucesso de leis no tempo? a lei vigente (em vigor) quando da deciso, ou seja, poca da sentena (o ato processual, para fins de saber qual lei aplicvel, sentena e haver recurso da sentena ou da deciso). No h dvida alguma que, em relao aos recursos, deve ser observada a lei em vigor poca da sentena. Ento, se poca da sentena havia protesto por novo jri, o ru que protestou por novo jri ser submetido a um novo julgamento. Aqui no h dvida alguma.

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E em relao s sentenas condenatrias proferidas pelo tribunal do jri j na vigncia da lei nova, caber ou no protesto? Aqui se instaurou a polmica. Isso tudo tem a ver com a aplicao da lei penal no tempo e com a prpria interpretao da lei processual penal, com a prpria viso garantista do processo penal. Duas orientaes na doutrina e nos tribunais. A primeira posio: no h mais protesto por novo jri em relao s sentenas proferidas na vigncia da nova lei, ou seja, no se pode mais cogitar em protesto, porquanto este foi abolido, logo, aplica-se a lei vigente poca da sentena. Ora, se a sentena foi proferida na vigncia da lei nova e no h mais protesto por novo jri, no caber esse recurso => artigo 2 do CPP. Essa orientao , aparentemente, majoritria. Assim, no cabe mais protesto em relao s sentenas proferidas na vigncia da lei nova. Segunda posio: h quem pense diferentemente segundo o professor, as conseqncias prticas so absurdas, porque haveria protesto daqui a 30 anos, muito embora o professor reconhea que os argumentos dessa posio sejam bastante razoveis. H quem entenda que, nesse particular, no se pode seguir a regra do artigo 2, ou seja, no se pode aplicar desde logo a lei que aboliu o protesto por novo jri, porque este, diferentemente dos outros recursos, privativo da defesa e inspirado nos princpios do favor rei e do favor libertati. ADENDO GOOGLE: O Princpio do "Favor Rei" diz respeito, entre outras coisas, interpretao do texto legal, nas hipteses em que esta no possvel de forma pacfica (forma unvoca). H, ento, de prevalecer a mais benfica ao ru. Para Fernando da Costa Tourinho Filho, o princpio do favor rei (ou favor inocentiae, ou favor libertatis), pelo qual, num conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do acusado, deve a balana inclinar-se a favor deste ltimo. Isso significa que, na dvida, sempre prevalece o interesse do acusado (in dubio pro reo). Por isso a prpria lei prev a absolvio por insuficincia de prova...; a proibio da reformatio in pejus...; os recursos privativos da defesa, como o protesto por novo jri..., os embargos infringentes ou de nulidade..., a reviso criminal..., o princpio do estado de inocncia ... etc." Em sntese, tende o Direito Processual Penal absolvio do ru persistindo dvidas a respeito de sua atuao. Vide: Art. 386, VI e 621 do CPP ---------------------------------#---------------------------------------------#-----------------------Segundo o culto doutrinador Fernando Capez, o princpio "favor rei" consiste em que qualquer dvida ou interpretao na seara do processo penal, deve sempre ser levada pela direo mais benfica ao ru. Ora, a supresso desse recurso privativo da defesa significaria restrio do direito constitucional de defesa, ou seja, restrio do direito que a Constituio confere ao ru de ampla defesa. Nesta perspectiva, a lei nova (a lei que aboliu o protesto) somente ser aplicvel em relao aos crimes ocorridos na sua vigncia, ou seja,

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daqui a 30 anos o sujeito que foi condenado pelo jri vai poder protestar. Isso soa um absurdo. Mas o argumento dessa posio, que uma viso exacerbada do garantismo, de que, sendo o protesto um recurso privativo da defesa, a sua supresso significa afetao de direito fundamental do indivduo, no caso, direito de defesa. No se deve falar aqui em ofensa ao duplo grau, isso uma bobagem. No falem em duplo grau no tocante ao protesto, porque o protesto , ou era, julgado pelo prprio juiz presidente do jri, ou seja, no h duplo grau. A questo aqui diz respeito a ampla defesa e no ao duplo grau de jurisdio. Assim, para a primeira orientao, deve-se levar em conta, luz do artigo 2, do CPP, a data da sentena. Se na data da sentena havia protesto, ento, o ru protestando vai a novo jri => princpio da aplicao imediata da lei processual penal. J em relao s sentenas proferidas na vigncia da lei nova, no cabe mais protesto, porque a lei acabou com o protesto por novo jri. A segunda orientao diz que se deve considerar no o tempo da sentena, mas sim o tempo do crime, porque a supresso do protesto restringiu o direito fundamental do indivduo de defesa. Ainda sobre a aplicao da lei no tempo e ainda sobre a reforma do CPP. A lei 11.719/2008 alterou significativamente os ditos procedimentos comuns do CPP. O procedimento comum do cdigo abrange o procedimento ordinrio e o procedimento sumrio. Hoje, abrange o procedimento ordinrio, sumrio e o sumarssimo, nas infraes de menor potencial ofensivo. O que mudou de nesse primeiro momento? Mudou o critrio de determinao do procedimento a ser observado. No sistema anterior lei 11.719/08, o procedimento ordinrio era observado no processo e julgamento dos crimes punidos com recluso, que no contassem com procedimento especial, ou seja, levava-se em conta a qualidade da pena, a espcie de pena privativa da liberdade, no caso, pena de recluso. J o procedimento sumrio era para o processo e julgamento dos crimes apenados com deteno. Ou seja, pena de recluso => ordinrio; pena de deteno => sumrio. Ambos - procedimentos ordinrio e sumrio eram procedimentos comuns. Agora qual o critrio? O critrio agora o da quantidade da pena: Pena mxima igual ou superior a 4 anos => procedimento ordinrio. Pena mxima inferior a 4 anos => procedimento sumrio. Infrao de menor potencial => procedimento sumarssimo. Isso est no artigo 394, 1 CPP, com a redao da lei 11.719/2008. Art. 394. O procedimento ser comum ou especial. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). 1o O procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo: (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). I - ordinrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

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II - sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). III - sumarssimo, para as infraes penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). Ento, antes se considerava a qualidade da pena (recluso e deteno). Agora, leva-se em conta a quantidade da pena (da pena mxima). Pena mxima igual ou superior a 4 anos => procedimento ordinrio. Pena mxima inferior a 4 anos => procedimento sumrio. So ritos (procedimentos) novos. Logo, no h dvida alguma, mas a lei 11.719/2008, nesse particular, de natureza processual, afinal, procedimento questo de processo, matria de processo. Logo, esses procedimentos devem, desde logo (desde a entrada em vigor da referida lei), serem observados. Eles tm aplicao imediata. Importante ressalvar porque muita gente no sabe mas esses procedimentos devem ser observados desde a entrada em vigor da lei 11.719/2008, com a ressalva contida no artigo 6, da Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal, que prev que se a produo da prova testemunhal j tiver sido iniciada segue-se o procedimento da lei anterior. Decreto-Lei n 3.931, de 11 de dezembro de 1941 Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal Art. 6 - As aes penais, em que j se tenha iniciado a produo de prova testemunhal, prosseguiro, at a sentena de primeira instncia, com o rito estabelecido na lei anterior. Esse artigo 6, da lei de introduo ao CPP, excepciona a regra do artigo 2, do CPP. Essa ressalva (exceo) regra do artigo 2 se justifica, porque seno, no processo, seria observado um procedimento hbrido (misto), isto , uma mistura do procedimento anterior com o procedimento da lei nova. Ento, iniciada a produo da prova testemunhal, segue-se o procedimento da lei anterior. Aqui tambm h uma questo importante, objeto de discusso. A questo a seguinte. Nesses procedimentos do cdigo o ordinrio e o sumrio, mas j era assim tambm no procedimento sumarssimo - o interrogatrio do ru sempre o ltimo ato da instruo criminal probatria, ou seja, o ru interrogado depois de ouvidas a vtima e as testemunhas. O ru interrogado sabendo o que testemunhas e vtimas disseram em juzo. Isso d ao interrogatrio, inegavelmente, um colorido de meio de defesa. Isso acentua ainda mais a idia de que o interrogatrio um meio de defesa, porque o ru interrogado depois de colhida a prova (depois de ouvidos o ofendido e as testemunhas). Isso est nos artigos 400 e 531 do CPP, ambos com a redao da lei 11.719/08. O interrogatrio sempre, nestes procedimentos - no so em todos, mas nesses procedimentos sempre - o ltimo ato da instruo criminal probatria. Depois do interrogatrio vem os debates, alegaes finais e sentena. Art. 400. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se- tomada de 15

declaraes do ofendido, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogandose, em seguida, o acusado. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). CAPTULO V DO PROCESSO SUMRIO Art. 531. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 30 (trinta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, se possvel, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser inquirida pelo juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para esse fim, carta precatria, com prazo razovel, intimadas as partes. 1o A expedio da precatria no suspender a instruo criminal. 2o Findo o prazo marcado, poder realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatria, uma vez devolvida, ser junta aos autos. 3o Na hiptese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poder ser realizada por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, permitida a presena do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realizao da audincia de instruo e julgamento. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009) Art. 222-A. As cartas rogatrias s sero expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009) Pargrafo nico. Aplica-se s cartas rogatrias o disposto nos 1o e 2o do art. 222 deste Cdigo. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009) H quem entenda o professor acha at razovel que, apesar da ressalva contida no artigo 6 da lei de introduo ao CPP, o juiz deve observar, nesse particular, o sistema da lei nova, ou seja, ainda que o ru j tenha sido interrogado e j se tenha iniciado a inquirio das testemunhas, o juiz, depois de encerada a fase de colheita da prova oral, deve proceder a um novo interrogatrio do ru. O procedimento j estava em curso, o ru j havia sido interrogado, porque no sistema anterior o interrogatrio do ru era sempre o primeiro ato da instruo criminal probatria. O ru era citado para comparecer em juzo a fim de ser interrogado. Depois do interrogatrio => defesa prvia no prazo de trs dias => inquirio de testemunhas da denncia => inquirio de testemunhas da defesa => diligncia => alegaes finais => sentena. Agora no !! Agora o interrogatrio feito por ltimo. Ento, razovel ( de bom alvitre), at para evitar que amanh todos esses processos venham a ser anulados, melhor que o juiz, mesmo j tendo sido o ru interrogado, proceda, agora, na vigncia da lei nova, 16

a um novo interrogatrio, depois de encerada a colheita dos depoimentos do ofendido e da testemunha. Esse uma interpretao que d concretude, efetividade, ao direito de defesa. O professor desconhece deciso de tribunal superior sobre o assunto. Na prtica, o professor disse que os juzes esto reinterrogando, exatamente para evitar a nulidade. Isso porque, apesar da ressalva contida no artigo 6 da LICPP, o interrogatrio meio de defesa, logo, tem a ver com o direito constitucional de defesa, com o direito a ampla defesa. Assim, melhor que o juiz proceda a um novo interrogatrio do ru, sem prejuzo da observncia depois de todo o procedimento previsto na lei nova. Vejamos, ento, um outro aspecto tambm relevante da aplicao da lei no tempo e a reforma. A sentena de absolvio sumria do jri (antigo artigo 411, do CPP), antes da reforma da lei 11.689, se sujeitava ao duplo grau obrigatrio de jurisdio, ou seja, havia reexame necessrio, sendo que o cdigo chama de recurso de ofcio. E tal sentena desafiava recurso em sentido estrito do antigo artigo 581, VI, do CPP. Art. 411. O juiz absolver desde logo o ru, quando se convencer da existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente de pena o ru (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1o, do Cdigo Penal), recorrendo, de ofcio, da sua deciso. Este recurso ter efeito suspensivo e ser sempre para o Tribunal de Apelao. REDAO ANTIGA. Art. 581. Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena: VI - que absolver o ru, nos casos do art. 411; (Revogado pela Lei n 11.689, de 2008) Aqui mudou muita coisa. Primeiro porque absolvio sumria agora est disciplinada no artigo 415, do CPP (antes artigo 411), sendo certo que passou a desafiar apelao (artigo 416, do CPP), e no mais recurso em sentido estrito. Ou seja, antes era recurso em sentido estrito agora apelao, porquanto o artigo 581, VI do CPP, foi expressamente revogado. Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolver desde logo o acusado, quando: (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008) I provada a inexistncia do fato; (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008) II provado no ser ele autor ou partcipe do fato; (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008) III o fato no constituir infrao penal; (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008) IV demonstrada causa de iseno de pena ou de excluso do crime. (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008) Pargrafo nico. No se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, salvo quando esta for a nica tese defensiva. (Includo pela Lei n 11.689, de 2008) Art. 416. Contra a sentena de impronncia ou de absolvio sumria caber apelao. (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008) E mais: 17

o artigo 415, do CPP, diferentemente do artigo 411, no prev mais o recurso de ofcio, vale dizer, foi abolido o recurso de ofcio (o recurso obrigatrio, o reexame necessrio) no tocante a sentena de absolvio sumria. Assim, foi tacitamente revogado o artigo 574, II, do CPP, que fazia referncia ao antigo artigo 411. Vamos ver o artigo 574, II, do CPP. Art. 574. Os recursos sero voluntrios, excetuando-se os seguintes casos, em que devero ser interpostos, de ofcio, pelo juiz: I - da sentena que conceder habeas corpus; II - da que absolver desde logo o ru com fundamento na existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena, nos termos do art. 411. Em suma, agora apelao do artigo 416 (que um recurso voluntrio), pois o art. 415 no prev mais recurso de ofcio da sentena de absolvio sumria, logo, foi revogado tacitamente o artigo 574, II CPP. Assim, qual o recurso voluntrio cabvel contra a sentena de absolvio sumria? Apelao (art. 416, CPP). Mas ns estamos falando na aplicao da lei processual penal no tempo. Esse um problema que tem sido pouco discutido porque, normalmente, nestes casos, ou como no h recurso, ou no h interesse nenhum em se discutir isso. Se houvesse interesse, o MP recorreria. Mas a questo a seguinte: essa supresso do recurso de ofcio alcanaria, inclusive, as sentenas de absolvio sumria (do antigo artigo 411, do CPP), proferidas na vigncia da lei anterior? Vamos imaginar o seguinte: o juiz, antes da lei 11.689, portanto, antes da supresso do duplo grau de jurisdio (do recurso necessrio), absolveu sumariamente o ru, nos termos do antigo artigo 411, e recorreu de ofcio da sua deciso. O MP no interps recurso voluntrio, ou seja, no recorreu em sentido estrito, alis, o prprio MP havia se manifestado pela absolvio sumria. A questo aqui a seguinte: o Tribunal deve conhecer desse recurso e, se for o caso, dar provimento para pronunciar o ru, ou no? Quando da sentena havia recurso de ofcio, tanto que o juiz recorreu de ofcio e o processo est no tribunal. O desembargador pega o processo, olha que recurso de ofcio, portanto, no um recurso voluntrio, e observa que o CPP foi modificado para no mais prever o recurso de ofcio, ento, o desembargador deve, ou no, conhecer do recurso? caso de no conhecimento de recurso, j que o recurso foi abolido, ou, tecnicamente, o tribunal teria que conhecer do recurso para prov-lo, ou no? Lembro que houve recurso obrigatrio (reexame necessrio) na vigncia da lei anterior, que previa esse recurso. O professor diz que o tribunal deveria conhecer desse recurso, porque se deve levar em conta aqui a lei vigente poca da sentena. Na prtica, o professor soube que algumas Cmaras dos Tribunais no esto conhecendo o recurso. E o professor diz que ningum se manifesta em resignao a isso, porque o MP j na origem no recorreu voluntariamente. Obedecendo a lei do menor esforo o 18

Tribunal no conhece do recurso, ao argumento de que no h mais reexame necessrio. Porm, nesse caso, haveria, sim, reexame necessrio porque a sentena, poca em que foi proferida, se sujeita ao reexame necessrio. Alguns utilizam o argumento, que ao sentir do professor parece convincente, mas que deve ser questionado. Eles dizem que no se deve conhecer do recurso porque o recurso de ofcio contra o ru. Isso, de fato, verdade, porque o recurso visa possibilitar a reforma da sentena para pior, em prejuzo do ru (no caso, para possibilitar a pronncia), logo, e por isso, no se deve mais conhecer desse recurso. O recurso de ofcio sempre contra o ru, porque o cdigo da dcada de 40 e partia da desconfiana que o promotor e o juiz no iam atender suficientemente aos interesses estatais da represso. No toa que o recurso de oficio para HC e para absolvio sumria. Vamos continuar para encerrar esse assunto. H determinadas normas processuais isso no tem propriamente a ver diretamente com direito ou garantia fundamental do indivduo mas h certas normas processuais com contedo penal. Ou seja, normas processuais, normas predominantemente processuais com efeitos (reflexos) penais. So as chamada normas processuais penais materiais. Essa doutrina distingue as normas processuais em i) normais processuais penais formais, que so normas exclusivamente de natureza processual e; ii) normas processuais penais materiais, que so normas predominantemente processuais, mas que possuem um contedo penal (tem repercusso penal). Exemplo de norma processual penal material: representao do ofendido. A representao do ofendido , inegavelmente, um instituto de natureza processual (a maioria segue essa orientao), porque ela uma condio de procedibilidade. uma condio especial (especfica) da ao penal. H casos em que a lei subordina a iniciativa do MP representao do ofendido => ao penal pblica condicionada. Pois bem. A representao, alm de ser renuncivel, se sujeita a prazo decadencial. Renncia e decadncia, ambas, so causas extintiva da punibilidade (art. 109, IV e V, do CP). Ambas so, portanto, institutos de natureza penal. Ou seja, a representao do ofendido no tocante a renncia e a decadncia - , na verdade, um instituto de natureza hbrida, isto , um instituto predominantemente processual com reflexos penais. Mais ainda: modernamente, a representao do ofendido, que uma condio de procedibilidade, vista como uma espcie de medida despenalizadora, de natureza processual. medida despenalizadora indireta. Por que a representao do ofendido considerada como uma espcie de medida despenalizadora? Ao exigir a representao do ofendido, o legislador dificulta a prpria instaurao da ao penal. O legislador condiciona a iniciativa persecutria do Estado, da polcia e do MP concordncia da vtima. A representao a concordncia, aquiescncia, da vtima, quanto a punio do autor do crime, ou seja, 19

a prpria iniciativa persecutria do Estado se subordina aquiescncia da vtima. A exigncia de representao dificulta a instaurao da ao penal, logo, cuida-se de uma medida despenalizadora. Vamos trabalhar com duas questes pontuais, uma relacionada com a outra. At a lei 9099/95, a ao penal correspondente aos crimes de leso corporal leve e leso corporal culposa era pblica incondicionada, porque no havia nesses crimes a condio da representao. Pois bem. Sobreveio a lei 9099/95 que passou a exigir a representao nesses crimes. Representao do artigo 88 da lei 9099/95 que , induvidosamente, uma condio de procedibilidade. Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas. Esta representao do artigo 88 uma condio de procedibilidade at ento inexistente. A surge a seguinte questo: essa norma do artigo 88, que estabelece a representao do ofendido como uma condio de procedibilidade, deve ser aplicada aos processos instaurados antes da sua vigncia? ou ela tem aplicao imediata, isto , s a partir da sua vigncia? Essa representao seria necessria em relao aos processos j em curso? Seria, porque essas normas processuais materiais (isto , normas de natureza hbrida, normas predominantemente processuais com contedo penal) devem ser aplicadas no tempo de acordo com os princpios de aplicao da lei penal, ou seja, proibio de retroatividade da lei gravosa e retroatividade da lei benigna. A exigncia de representao do artigo 88 beneficia ou prejudica o ru? Beneficia, porque passa a condicionar a ao do Estado concordncia do ofendido. O legislador, atento a isso, inseriu na prpria lei uma norma de carter transitrio, qual seja, artigo 91 - essa situao, hoje, diz o professor, est superada porque a lei entrou em vigor h 14 anos, logo, esses fatos j foram hipoteticamente alcanados pela prescrio. Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representao para a propositura da ao penal pblica, o ofendido ou seu representante legal ser intimado para oferec-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadncia. Esse artigo 91 exige a representao do ofendido para o prosseguimento da ao penal j em curso. Essa representao do artigo 91 diferente da representao do artigo 88. A representao do artigo 88 uma condio de procedibilidade. A do artigo 91 uma condio de prosseguibilidade, isto , condio para o prosseguimento das aes em curso. O professor pensa que no h mais essa situao, dado o lapso temporal entre a lei e a data de hoje. A representao do artigo 91 diz respeito aos processos j em curso quando da entrada em vigor da lei nova.

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O artigo 91 parte do princpio de que a representao do ofendido tem natureza hbrida, de que a representao medida despenalizadora. A representao do artigo 91 uma condio de prosseguibilidade, ou, como preferem alguns, uma condio de procedibilidade imprpria. H doutrinadores que dividem as condies de procedibilidade em prprias e imprprias. As condies de procedibilidade prprias so condies da ao, so condies para o exerccio do direito de ao. As condies de procedibilidade imprprias so condies de prosseguibilidade, isto , condies para o prosseguimento da ao. Vamos ver o artigo 90 da 9.099/95. Art. 90. As disposies desta Lei no se aplicam aos processos penais cuja instruo j estiver iniciada. (Vide ADIN n 1.719-9) Essa vedao contida no artigo 90 da lei 9.099/95, de que a referida lei no se aplica aos processos cuja instruo j esteja iniciada, diz respeito to-s as suas normas de natureza puramente processual, no alcanando as normas de natureza hbrida, no alando as medidas despenalizadoras da lei 9.099/95 (transao, suspenso, composio civil e representao). Essa proibio do artigo 90 tem de ser interpretada luz da Constituio, em especial do art. 5, XL. Ver observaes extras, no final da aula, acerca desse artigo 90. XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; Tem uma questo mais nova. A chamada lei Maria da Penha (lei da violncia domstica e familiar contra a mulher) probe, em termos peremptrios (vedao absoluta), a aplicao da lei 9.099/95 aos crimes praticados com violncia domstica ou familiar contra mulher. Essa vedao est prevista no artigo 41 da lei 11.340/2006. Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. Ou seja, o Estado brasileiro, o poder legislativo brasileiro, reconheceu a absoluta impropriedade do sistema da lei 9099/95, ao proibir a sua aplicao nos crimes praticados com violncia domstica contra mulher. O grande diferencial da lei Maria de Penha esse de afirmar que no se aplica a lei 9.099. OBS. Um pouco incompreensvel o que o professor disse (1:55h), mas acredito que o professor comenta que a lei 9099/95 instaurou o clima de impunidade com a chancela do Estado. Antes, a impunidade passava despercebida, mas com a lei 9.099 agora tem a chancela do MP, do Poder Judicirio. Enfim ... Embora haja na doutrina e mesmo na jurisprudncia dos tribunais, opinio no sentido de que essa vedao inconstitucional por violar o princpio da igualdade, tranqilo no STJ e STF que no h inconstitucionalidade ao contrrio, inclusive h juiz e promotor respondendo nos Conselhos por no aplicarem essa vedao e continuarem fazendo transao nesses casos, sendo que provavelmente eles sero punidos - mas de acordo com a jurisprudncia do STJ e do STF (embora no haja deciso especfica sobre o assunto, j se falou sobre isso como razes de decidir em 21

vrias oportunidades), no h inconstitucionalidade alguma no artigo 41. No h nenhuma ofensa ao princpio da igualdade na vedao que o artigo 41 prev. Ao contrrio, essa vedao uma espcie ao afirmativa baseada no princpio da equidade, que d a mulher uma especial proteo jurdico-penal. O professor comenta que a lei 9.099 ruim e no deveria ser aplicada para nada. De qualquer forma, como isso no ir acontecer, pelo menos, o professor acha que a vedao de no aplicar a lei 9.099 contida na lei Maria da Penha deveria alcanar qualquer crime praticado no mbito domstico e familiar, independentemente do sexo da vtima. Mas essa questo de se aplicar a lei apenas a mulheres opo poltica do legislador. Do jeito que est realmente o professor comenta que fica esquisito, porque um crime praticado contra uma mulher adulta no aplica a lei 9.099; um crime contra um menino, um garoto, em tese, aplica a lei 9.099. Idoso do sexo masculino aplica; uma jovem do sexo feminino no aplica. Um detalhe importante observar que a lei expressamente ressalva que, independentemente da opo sexual (a lei moderna..rs), ela s se aplica a mulher. Agora, aos homens com opo diferente, opo pelo padro feminino, a lei Maria da Penha no se aplica a esse homem. A Roberta Close uma situao diferente, porque ela conseguiu mudar o registro civil e, hoje, ela mulher. Quem tiver interesse na aplicao tem que fazer a operao e conseguir mudar o registro civil, assim como a Roberta Close. A Roberta Close pode at ser estuprada, porque ela mulher, pois o que vale no o sexo biolgico, mas o sexo que consta no registro civil. Art. 2o Toda mulher, independentemente de classe, raa, etnia, orientao sexual, renda, cultura, nvel educacional, idade e religio, goza dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual e social. Continuando. Leso corporal leve do artigo 129, 9, CP, que no , vejam bem, infrao de menor potencial ofensivo. 9o Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: (Redao dada pela Lei n 11.340, de 2006) Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n 11.340, de 2006) A leso corporal do artigo 129, 9, CP no infrao de menor potencial ofensivo, porque a sua pena mxima de 03 (trs) anos. uma leso leve qualificada, praticada no mbito domstico ou familiar. O sujeito passivo desse crime qualquer pessoa - homem ou mulher -, e no exclusivamente a mulher. Essa uma leso leve, apesar de qualificada pela relao de mbito domstico e familiar (no leso grave ou gravssima). Se leso leve, a ao penal, nos termos do artigo 88 da lei 9099, pblica condicionada a representao. 22

A surge a seguinte pergunta: e quando se tratar de vtima mulher, a ao penal ser pblica condicionada a representao ou pblica incondicionada? O professor pensa que, agora, seria pblica incondicionada, sendo certo que o STJ, recentemente, decidiu assim tambm. Voltou a ser pblica incondicionada, porque a exigncia de representao est na lei 9099/95, e esta lei no se aplica aos crimes praticados com violncia domstica ou familiar contra mulher, logo, decidiu recentemente o STJ, que a ao penal, agora, pblica incondicionada. pblica incondicionada especificamente neste caso, porque a representao uma exigncia da Lei 9099. Se a exigncia de representao estiver no CP, como ocorre, por exemplo, com o crime de ameaa, a ao continua sendo pblica condicionada a representao (artigo 147, P, do CP). O que a lei probe a aplicao da lei 9099/95. A exigncia de representao nas leses leves est na lei 9099, logo, a ao passou a ser pblica incondicionada, salvo em relao aos crimes praticados antes da vigncia da lei 11.340/2006 (aqui o mesmo raciocnio do artigo 90, da lei 9099). Em relao a esses crimes a ao penal continua sendo pblica condicionada. Por qu? Porque a lei nova agrava (prejudica) a situao do ru. Ah, mas a lei processual? processual, mas essa representao tem natureza hbrida e uma medida despenalizadora. Assim, crime anterior lei Maria da Pena - leso corporal leve contra mulher com violncia domstica e familiar a ao penal ser pblica condicionada a representao. Crime praticado na vigncia da lei => ao penal pblica incondicionada. RECURSO ESPECIAL N 1.000.222 - DF (2007/0254130-0) RELATORA : MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) RECORRENTE : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS RECORRIDO : E S O (PRESO) ADVOGADO : ROSALVO ROSA FACCHINETTI (ASSISTNCIA JUDICIRIA) EMENTA PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLNCIA DOMSTICA. LESO CORPORAL SIMPLES OU CULPOSA PRATICADA CONTRA MULHER NO MBITO DOMSTICO. PROTEO DA FAMLIA. PROIBIO DE APLICAO DA LEI 9.099/1995. AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA. RECURSO PROVIDO PARA CASSAR O ACRDO E RESTABELECER A SENTENA. 1. A famlia a base da sociedade e tem a especial proteo do Estado; a assistncia famlia ser feita na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. (Inteligncia do artigo 226 da Constituio da Repblica). 2. As famlias que se erigem em meio violncia no possuem 23

condies de ser base de apoio e desenvolvimento para os seus membros, os filhos da advindos dificilmente tero condies de conviver sadiamente em sociedade, da a preocupao do Estado em proteger especialmente essa instituio, criando mecanismos, como a Lei Maria da Penha, para tal desiderato. 3. Somente o procedimento da Lei 9.099/1995 exige representao da vtima no crime de leso corporal leve e culposa para a propositura da ao penal. 4. No se aplica aos crimes praticados contra a mulher, no mbito domstico e familiar, a Lei 9.099/1995. (Artigo 41 da Lei 11.340/2006). 5. A leso corporal praticada contra a mulher no mbito domstico qualificada por fora do artigo 129, 9 do Cdigo Penal e se disciplina segundo as diretrizes desse Estatuto Legal, sendo a ao penal pblica incondicionada. UFA 2 3

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6. A nova redao do pargrafo 9 do artigo 129 do Cdigo Penal, feita pelo artigo 44 da Lei 11.340/2006, impondo pena mxima de trs anos a leso corporal qualificada, praticada no mbito familiar, probe a utilizao do procedimento dos Juizados Especiais, afastando por mais um motivo, a exigncia de representao da vtima 7. RECURSO PROVIDO PARA CASSAR O ACRDO E RESTABELECER A DECISO QUE RECEBEU A DENNCIA. Informativo n. 0382 Perodo: 2 a 6 de fevereiro de 2009. LEI MARIA DA PENHA. AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA. A Turma, por maioria, denegou a ordem, reafirmando que, em se tratando de leses corporais leves e culposas praticadas no mbito familiar contra a mulher, a ao , necessariamente, pblica incondicionada. Explicou a Min. Relatora que, em nome da proteo famlia, preconizada pela CF/1988, e frente ao disposto no art. 88 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que afasta expressamente a aplicao da Lei n. 9.099/1995, os institutos despenalizadores e as medidas mais benficas previstos nesta ltima lei no se aplicam aos casos de violncia domstica e independem de representao da vtima para a propositura da ao penal pelo MP nos casos de leso corporal leve ou culposa. Ademais, a nova redao do 9 do art. 129 do CP, feita pelo art. 44 da Lei n. 11.340/2006, impondo a pena mxima de trs anos leso corporal qualificada praticada no mbito familiar, probe a utilizao do procedimento dos juizados especiais e, por mais um motivo, afasta a exigncia de representao da vtima. Conclui que, nessas condies de procedibilidade da ao, compete ao MP, titular da ao penal, promov-la. Sendo assim, despicienda, tambm, qualquer discusso da necessidade de designao de audincia para ratificao da representao, conforme pleiteava o paciente. Precedentes citados: HC 84.831-RJ, DJe 5/5/2008, e REsp 1.000.222-DF, DJe 24/11/2008. HC 106.805-MS, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 3/2/2009. Pergunta: Marido comete leso leve contra a mulher. Mulher vai delegacia registrar queixa e tal, a ao penal pblica incondicionada. Mas suponhamos que depois ela se arrependeu (professor comenta que isso o que acontece muitas vezes). Em face do princpio da famlia, que tem assento constitucional, o promotor pode pedir arquivamento? Resposta: o pessoal faz de tudo para no ter processo, mas, segundo o professor, a resposta no, no pode arquivar, porque hoje leso, mas amanh o sujeito mata a mulher. Em nome da sobrevivncia da mulher no pode aplicar. ao contrrio. O professor diz que, nesses casos, o problema a prpria mulher. A coisa no funciona por causa dela. Registra a queixa no calor do acontecimento. Mas quando chega em juzo no quer mais ao penal. Assim, reconhecendo isso, a Lei Maria da Penha, que foi feita por mulheres, aboliram a exigncia de representao. Assim, o intuito do legislador foi de dizer: Bem, 25

agora no fica mais a critrio da mulher o prosseguimento da ao penal em caso de leso. Fica a critrio da mulher at a ameaa! Muita gente diz que isso inconstitucional, porque viola o princpio da igualdade, que se o ofendido for homem a ao pblica condicionada, que isso retira da mulher o poder de se retratar da representao, que isso seria contrrio ao que dispe o artigo 16. O artigo 16 da lei dispe da retratao da representao, naqueles casos em que a representao exigida. Aqui diferente, porque a representao deixou de ser exigida. O importante anotar que essa vedao do artigo 41 - e isso vale para a representao, vale para outros casos de transao e suspenso condicional do processo -, s se aplica aos crimes com violncia domstica contra mulher praticados na vigncia da lei 11.340/06. Em relao aos crimes anteriores aplica-se a lei 9099/95. Interpretao da lei O professor diz que tem um outro problema, agora de interpretao da lei, e ele diz que bom exemplificar com a lei Maria da Penha. No direito processual penal possvel o emprego da analogia e da interpretao extensiva. Est no artigo 3 do CPP. O professor lembra que agora est falando de interpretao da lei e no mais sobre a aplicao da lei no tempo. Art. 3o A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito. Uma coisa que passa despercebida da maioria, portanto, prestem ateno. O artigo 41 da lei Maria da Penha probe a aplicao da lei 9099/95 em relao aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra mulher. Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. No direito penal brasileiro infrao penal gnero do qual so espcie os crimes ou delitos (so expresses sinnimas) e as contravenes penais. Ento, h duas espcies de infraes penais no direito brasileiro: crimes ou delitos (sinnimos) e contravenes penais. No h infraes sui generis como sugerem alguns. Ou crime ou contraveno. No h no Brasil, diferentemente do que ocorre em Portugal, por exemplo, uma infrao intermediria, isto , uma contra-ordenao. Eu pergunto: o artigo 41 probe a aplicao da lei 9099/95 quando se tratar de crime praticado com violncia domstica e familiar contra a mulher. E quando se tratar de contraveno penal? A cabe a aplicao da lei 9099/95. Por isso, muitas leses leves esto virando agora, no Frum, vias de fato, porque esta contraveno e essa proibio no alcana as contravenes, porque no se pode empregar a analogia ou proceder-se a interpretao extensiva no direito penal em prejuzo do ru. Ou seja, inadmissvel a analogia in malam parten. 26

O legislador esqueceu, foi um descuido. O legislador deveria ter dito infrao penal, pois a abarcaria, alm dos crimes, as contravenes. Mas ao se referir especificamente aos crimes, o legislador omitiu as contravenes e deixou em aberto essa possibilidade. Ento, contraveno penal cabe a aplicao da lei 9099/95, ainda que haja situao de violncia domstica e familiar contra a mulher. Por exemplo: vias de fato (art. 21), perturbao da tranqilidade (art. 65), importunao ofensiva ao pudor (artigo 61). Ateno que a relao domstica abrange at a relao de trabalho. No s relao familiar ( relao domstica e familiar). Pergunta inaudvel. Resposta: possvel haver, antes mesmo da instaurao do processo penal, ainda na fase de inqurito policial, produo antecipada de prova testemunhal em juzo, com base no artigo 225 do CPP, aplicando-se subsidiariamente as disposies do CPC sobre produo antecipada de prova. Essa produo antecipada seria uma medida de natureza cautelar. Neste caso em que a prova testemunhal produzida antes mesmo de instaurar o processo (situao excepcional), no incide o disposto no artigo 6 (sic), porque no vai haver nenhuma mistura de procedimento, j que a prova testemunhal ter sido produzida de acordo com o procedimento das medidas cautelares do CPC. A pode seguir o procedimento da lei nova. No vai misturar procedimento, porque a prova foi produzida antes da prpria instaurao do processo. Isso pode acontecer, embora com pouca freqncia. O que pode acontecer? Da prova testemunhal ser jurisdicionalizada ainda na fase do inqurito, para conferir-lhe efetivo valor probatrio, ou seja, para a prova poder servir de base para condenao. uma mediada cautelar, porque suponhamos que a vtima ou testemunha do crime est em estgio terminal de uma doena. Ao tempo da ao penal provavelmente estar morta. Logo, possvel a sua inquirio em juzo, sob o contraditrio, como medida cautelar. Neste caso, depois o processo pode ser observar o procedimento da lei nova, porque a instruo ainda no est iniciada. Essa produo antecipada de provas seguiu o procedimento prprio, que o procedimento da medida cautelar. FIM OBSERVAES EXTRAS: O artigo 90, da Lei 9099, foi impugnado por meio de ADIN, cuja ementa segue a seguir: Art. 90. As disposies desta Lei no se aplicam aos processos penais cuja instruo j estiver iniciada. (Vide ADIN n 1.719-9) Vide comentrios da Ada acerca desse artigo 90: Importante consignar que o STF: Aula 02 FASE I 21/03/09 Professor Antnio Jos Na aula passada terminamos falando sobre a aplicao da lei processual penal no tempo. 27

INVESTIGAO CRIMINAL Vamos tratar hoje da investigao criminal, salientando que a atividade persecutria penal do Estado se desdobra em duas fases distintas. H duas fases distintas na atividade que o Estado desenvolve visando a apurao do fato criminoso e a punio do seu autor. Investigao criminal e ao penal so as duas fases que compem a persecuo penal; so os dois momentos, as duas etapas da atividade persecutria Estatal. A investigao criminal no integra o processo penal propriamente dito, ou seja, ela no uma das fases do processo penal. Ela sempre pr-processual e objetiva/visa preparar a ao penal. A investigao criminal , portanto, um procedimento pr-processual porque antecede o processo - preparatria da ao penal. No processo penal brasileiro a investigao criminal , em regra, realizada pela polcia civil (estadual ou federal), que o CPP chama de polcia judiciria. A polcia judiciria a que se refere o CPP, por exemplo o artigo 4, tem a finalidade bsica de realizar a investigao criminal. A polcia civil atua na represso dos delitos. Trata-se de uma polcia de investigao, diferentemente, da polcia militar que exerce um policiamento ostensivo, fardado, e, por isso mesmo, preventivo. A polcia militar no uma polcia de investigao, muito embora lhe caiba investigar os crimes de natureza militar praticados por policial militar ou bombeiro militar vamos falar mais disse depois. Neste caso, em se tratando de crime militar, a investigao feita por inqurito policial militar, artigo 9 do CPP militar, e no mbito da prpria corporao. Mas aqui importante saber que a investigao criminal, que precede a instaurao da ao penal (que prepara o oferecimento da denncia), gnero do qual o inqurito policial uma das espcies. O inqurito policial no a nica espcie de procedimento investigatrio criminal existente no Brasil. Alm do inqurito policial h outros procedimentos investigatrios de natureza criminal. A investigao criminal, em regra, realizada pela polcia judiciria, que se vale para tanto do inqurito policial, ou seja, a polcia se serve do inqurito policial para realizar a investigao criminal. O inqurito policial, numa definio clssica, o conjunto de diligncias investigatrias realizadas pela polcia civil (polcia judiciria) com a finalidade de apurar (elucidar) o fato criminoso, suas circunstncias e a sua autoria, tornando possvel ao MP o oferecimento da denncia, ou da queixa, se se tratar de ao privada. Vale dizer, o destinatrio direito (imediato) do inqurito policial o MP, que o legitimado para a promoo da ao penal. MP na ao pblica ou ofendido na ao penal privada. Por que o destinatrio direto (imediato) do inqurito sempre e sempre o MP? Porque cabe, privativamente, ao MP promover a ao penal pblica de natureza condenatria, conforme artigo 129, I, da CF. Destinatrio imediato do inqurito ser o ofendido, se se tratar de crime de ao penal de iniciativa privada. Em regra, com base nos 28

elementos informativos do inqurito, ou seja, com base nas provas contidas no inqurito, que o MP formaliza a acusao, oferecendo a denncia. Em geral, a justa causa necessria para a instaurao da ao penal condenatria fornecida pelo inqurito policial. E esse procedimento pr-processual preparatrio da ao penal, que o CPP chama de inqurito policial, tm trs caractersticas bsicas, que o distingue do processo penal propriamente dito. O inqurito policial inquisitivo ou inquisitrio (expresses sinnimas), sigiloso, ou seja, a autoridade policial pode conduzi-lo sigilosamente e escrito. Dessas caractersticas, a mais marcante e importante a inquisitorialidade ou inquisitividade. isso, fundamentalmente, que diferencia o inqurito policial (procedimento pr-processual preparatrio da ao penal) do processo penal propriamente dito. A natureza inquisitiva ou inquisitria do inqurito se contrape natureza contraditria da instruo criminal. Na instruo criminal => contraditrio e ampla defesa. O inqurito policial, por sua vez, marcantemente inquisitivo ou inquisitrio. Por que marcantemente inquisitivo ou inquisitrio? Porque a autoridade policial conduz discricionariamente as investigaes. A autoridade policial que presidir o inqurito conduzir discricionariamente as investigaes, realizando a seu critrio as diligncias que considerar necessrias ou teis ao esclarecimento do fato criminoso, de suas circunstncias e autoria. Ou seja, as diligncia que se revelem necessrias ou teis elucidao do crime (do fato criminoso), de suas circunstncias e de sua autoria. No h um procedimento (um rito) que deva ser rigorosamente seguido e tenha que ser observado pela autoridade policial na conduo das investigao do inqurito. O indiciado ... aqui um parntese: na atual sistemtica do cdigo - a tendncia isso se modificar -, o indiciado a denominao que recebe o suspeito da prtica do fato criminoso objeto da investigao. O indiciado o suspeito, ou seja, a pessoa em relao a qual pairam indcios de autoria do crime, vale dizer, o suposto autor do delito. Aqui importante saber que no h, na atual sistemtica do cdigo, isso tende a mudar, nenhuma diferena entre suspeito e indiciado. Suspeito e indiciado se confundem. Indiciado o suspeito, ou seja, o possvel autor do fato criminoso objeto da investigao. A rigor, no h no CPP nenhum artigo que trate do indiciamento ou da indiciao. Nenhum artigo do cdigo diz quando e como a autoridade policial deve, formalmente, indiciar o at ento suspeito. O projeto de reforma do cdigo que se encontra no Congresso, neste ponto (no ponto que trata da investigao criminal) distingue, expressamente, entre suspeito e indiciado, dando ao indiciado isso no est na atual sistemtica do cdigo -, a partir do ato formal de indiciao, uma srie de direitos. O projeto pretende at estabelecer, a partir do indiciamento, o contraditrio em relao a certas provas, no caso, as provas tcnicas/provas periciais que, dificilmente, podem ser renovadas na instruo criminal. Mas esse

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diferenciao, por enquanto, no h existe. Pergunta: isso mitigaria o sistema inquisitivo? Resposta: de certa forma mitigaria. A idia introduzir o contraditrio e a ampla defesa ainda na fase do inqurito policial, especificamente em relao s provas tcnicas, em relao percia, isto , provas, normalmente, irrepetveis, provas que, dificilmente, podem ser repetidas na instruo criminal. Agora, repito, isso projeto, no est no CPP em vigor. No CPP em vigor, o indiciado o prprio suspeito. O indiciado se confunde com o suspeito. importante salientar que o indiciado no mais visto como um simples objeto da investigao. Vai longe o tempo em que o indiciado era visto com simples objeto da investigao criminal. O indiciado, malgrado no haja contraditrio e ampla defesa na fase do inqurito, o sujeito de direito. Todas as garantias e direitos individuais inseridos no rol do artigo 5, CF, devem ser assegurados, inclusive, ao indiciado, exceto, evidentemente, na atual estrutura do CPP, o contraditrio e ampla defesa. O indiciado visto como sujeito de direito e no como simples objeto de investigao. Pergunta inaudvel. Resposta: As restries impostas ao indiciado na fase do inqurito so as decorrentes da concesso de fiana ... Pergunta inaudvel: qual o efeito prtico de uma pessoa ser indiciada? Resposta: efeito prtico no h nenhum, porque o MP pode oferecer denncia contra quem no tenha sido formalmente indiciado e pode deixar de denunciar quem tenha sido formalmente indiciado. O efeito prtico que o indiciado, diferentemente da testemunha ... o sujeito intimado para depor no inqurito na qualidade de testemunha, quando, na verdade, suspeito da prtica do crime. O indiciado tem direito ao silncio. A testemunha, no. Ento, na verdade, h algumas nuances que favorece ao indiciado. Assim, o inqurito inquisitivo/inquisitrio, porque a autoridade policial conduz discricionariamente as investigaes. Porm, o indiciado, que sujeito de direitos, pode requerer diligncias investigatrias autoridade policial, que as realizar, ou no, a seu exclusivo critrio, ou seja, de acordo com um critrio discricionrio de convenincia e oportunidade. Isso diferente do que ocorre na instruo criminal. O contraditrio garante s partes, sobretudo ao ru, o direito de produzir provas, porquanto isso um corolrio da garantia constitucional do contraditrio. O indiciado pode requerer diligncia autoridade policial, que as realizar ou no a seu exclusivo critrio critrio de convenincia e oportunidade. Ou seja, o indiciado no tem o direito a produo de provas na fase do inqurito policial, embora possa colaborar com a investigao ou possa participar da investigao requerendo diligncias a autoridade policial, que as deferir ou no a seu alvedrio - est no artigo 14, do CPP. Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado podero requerer qualquer diligncia, que ser realizada, ou no, a juzo da autoridade. Ambos os sujeitos do delito - sujeito ativo (indiciado) e o 30

sujeito passivo (ofendido) - podem participar do inqurito requerendo diligncias investigatrias, que sero realizadas a critrio exclusivo da autoridade policial. Resposta a uma pergunta inaudvel: por isso que o inqurito inquisitivo, pois se houvesse o contraditrio, a autoridade policial estaria obrigada a realizar as diligncias requeridas pelo indiciado. Agora, h uma exceo a regra do artigo 14. A exceo diz respeito ao exame de corpo de delito. Quando se tratar de requerimento de exame de corpo de delito formulado pelo indiciado ou ofendido, a autoridade policial ter que deferi-lo - est no artigo184, CPP. Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negar a percia requerida pelas partes, quando no for necessria ao esclarecimento da verdade. Por que o legislador se preocupou, no artigo 184 do CPP, em excepcionar a regra da inquisitividade ou inquisitorialidade do inqurito, em relao especificamente ao exame de corpo de delito? Qual a finalidade do exame de corpo de delito? Para que serve o exame de corpo de delito? O exame de corpo de delito serve, basicamente, para comprovar/demonstrar a existncia material do fato criminoso, a existncia fsica do fato criminoso, comprovar, portanto, a chamada materialidade do delito. O exame de corpo de delito a percia que recai sobre o corpo de delito. o exame pericial do corpo de delito. Por exemplo: o exame do cadver do crime de homicdio. O exame de corpo de delito deve ser realizado to logo seja possvel, a fim de que os vestgios no desapaream, impossibilitando a sua realizao no futuro. , justamente por isso, que o cdigo obriga a autoridade policial a deferir requerimento de exame de corpo de delito. Obriga a autoridade policial e o prprio juiz, tudo para evitar que os vestgios desapaream, impossibilitando a comprovao da existncia material do fato criminoso. A autoridade policial deve, inclusive, to logo seja possvel e de oficio, isto , independentemente de provocao, providenciar o exame de corpo de delito. Ou providenci-lo a requerimento. Ver artigo 6, VII, do CPP. Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever: VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras percias; Quando ser caso de se proceder a exame de corpo de delito? Quando o crime deixar vestgio. Quando se tratar de crime de fato permanente. Assim, se o crime deixar vestgios a autoridade policial dever, logo que possvel, providenciar a realizao do exame de corpo de delito. De ofcio => artigo 6, VII, ou a requerimento => artigo 184. O exame de corpo de delito indispensvel para a prova da existncia material do fato criminoso. Ver o artigo 158 CPP. Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. Quando a infrao penal (crime ou 31

contraveno) deixar vestgios ser indispensvel o exame de corpo de delito, no podendo supri-lo, sequer, a confisso do acusado, ou seja, na sistemtica do CPP, o exame de corpo de delito indispensvel para a comprovao da existncia material do fato criminoso. E se os vestgios - aproveitando o ensejo - deixados pelo crime desaparecerem? O exemplo clssico: cadver da vtima do crime de homicdio desaparece, ou incinerado, ou dissolvido em cido, ou jogado no mar e o cadver se decompe => no h vestgio, no h cadver, fato esse que impossibilita a realizao da percia, que impossibilita a realizao do exame de corpo de delito. Ainda assim, ou seja, mesmo no caso de desaparecimento dos vestgios, ser possvel a comprovao da existncia material do fato criminoso? Ou o desaparecimento dos vestgios torna o fato impune? Ainda que os vestgios hajam desaparecido a materialidade pode ser comprovada. Ento, no caso de desaparecimento de vestgio, de sumio, por exemplo, do cadver, a prova testemunhal assume carter supletivo, carter subsidirio. Por qu? Porque poder suprir da o seu carter supletivo - a falta do exame de corpo de delito. O juiz poder reconhecer como provado a existncia material do crime com base nos depoimentos de testemunhas. Assim, a prova testemunhal poder, no caso de desaparecimento dos vestgios, suprir a falta do exame de corpo de delito. Ver artigo 167 do CPP. Art. 167. No sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta. S no caso de desaparecimento de vestgios e, veja bem, a prova testemunhal poder - mera possibilidade - suprir a falta do exame de corpo de delito. Caber ao juiz valorar a prova testemunhal, para ter como comprovada, ou no, a existncia material do fato criminoso. Uma observao importantssima sobre esse assunto. O STF, na vigncia da CF de 88, deu uma nova interpretao aos artigos 158 e 167, ambos do CPP, e, assim, reformulou a sua jurisprudncia. De acordo com os artigos 158 e 167, somente a prova testemunhal, numa interpretao literal desses artigos, que poder, no caso de desaparecimento dos vestgios, suprir a falta do exame de corpo de delito. A exigncia do exame de corpo de delito desaparece no caso de os vestgios sumirem. Nesta hiptese, a prova testemunhal, est no artigo 167, poder suprir a falta do exame de corpo de delito. O STF vem decidindo que, se os vestgios deixados pelo crime desaparecerem, qualquer prova (qualquer elemento de convico) - e no apenas a prova testemunhal -, desde que obtida licitamente, poder suprir a falta do exame de corpo de delito. Prova testemunhal, prova documental, prova indiciria (que sempre, ou quase sempre, a prova mais convincente) e at mesmo, hipoteticamente, a prpria confisso do acusado. Essa interpretao a que melhor se coaduna com o sistema do livre convencimento motivado que o CPP adota. Essa interpretao, que privilegia o livre convencimento motivado do juiz, se baseia no artigo 32

5, LVI, CR/88, que probe as provas ilcitas. Ao proibir as provas ilcitas, a Constituio est admitindo, para a comprovao de qualquer fato no processo penal ou civil, a utilizao de qualquer prova, desde que lcita. Agora, preciso que essa prova supletiva supletiva porque destinada a suprir a falta do exame de corpo de delito - no deixe dvida alguma sobre a existncia material do fato, pois se houver dvida, absolve. Na dvida dificilmente a prpria ao penal ser instaurada. Nem na prova testemunhal e nem nessas outras provas, no h, a rigor, um exame de corpo de delito indireto. O que h a formao indireta do corpo de delito. que o artigo 158 do CPP fala do exame de corpo de delito direto ou indireto, ou seja, nos termos do artigo 158 h, aparentemente, duas espcies de exame de corpo de delito: o direto e o indireto. O exame de corpo de delito direto o exame de corpo de delito propriamente dito. o exame de corpo de delito, a percia que recai sobre o corpo de delito. Por exemplo: o exame do cadver no crime de homicdio. E o exame de corpo de delito indireto? Depois de muita discusso e polmica, mas j h algum tempo doutrina e jurisprudncia firmaram um entendimento no sentido de que, a rigor, no h um exame de corpo de delito indireto. O que h, no caso de desaparecimento dos vestgios, a formao indireta do corpo de delito. Forma-se o corpo de delito indiretamente pela prova testemunhal ou, hoje, de acordo com a jurisprudncia do STF, por qualquer prova, desde que lcita. Os peritos no tero que elaborar um laudo com base nos depoimentos prestados pelas testemunhas em juzo. O juiz no est obrigado a determinar a realizao de um laudo com base na prova testemunhal, cabendo-lhe, apenas, valorar essa prova. No h um exame de corpo de delito indireto baseado na prova testemunhal. O juiz, ele prprio, sopesa (valora) a prova testemunhal para formar o seu convencimento. Resposta a uma pergunta inaudvel: formao indireta do corpo de delito, e no propriamente um exame de corpo de delito indireto. No h necessidade de os peritos elaborarem um laudo com base nessas provas supletivas. Essas provas de naturezas supletivas devem, desde logo, ser valoradas pelo juiz. Agora, muitas vezes - e isso prprio do linguajar da polcia tcnica , falam num exame de corpo de delito indireto. Porm, no propriamente um exame indireto do corpo de delito. Esse exame indireto ocorre, por exemplo, naqueles casos em que peritos elaboram um laudo com base em pronturio mdico, com base no boletim de atendimento mdico-hospitalar da vtima. Por exemplo, a vtima de um crime de homicdio que no se submete a exame de corpo de delito e as leses desaparecem, os vestgios somem, impossibilitando, assim, a percia, o exame de corpo de delito direto. Mas esse sujeito foi atendido em hospital - pblico ou privado - e h registro acerca desse atendimento mdico, h um boletim de 33

atendimento mdico-hospitalar, h o pronturio. Ento, os peritos, com base no boletim mdico-hospitalar, elaboram um laudo, chamado de laudo indireto. Esse laudo , na verdade, o exame de corpo de delito indireto? A rigor, no. Qual a natureza dessa prova? Qual a natureza desse laudo indireto, desse laudo elaborado por perito que se louvam de informaes constantes de um documento? Essa prova tem natureza hbrida, porque os peritos elaboram o laudo chegando a concluses de ordem tcnica, mas baseados nas informaes constantes de um documento, ou seja, esse laudo indireto no , genuinamente, uma prova pericial e to pouco apenas uma prova documental, um misto de prova pericial e prova documental, portanto, de natureza hbrida. Essa prova pode suprir, por haverem desaparecidos os vestgios, a falta do exame de corpo de delito direto? No sistema do livre convencimento, pode. Essa prova genuinamente pericial? No. apenas documental? No. , na verdade, uma prova hbrida, ou seja, tem natureza mista. um misto de prova pericial e prova documental. Qual o valor probatrio desse laudo pericial indireto? Tem valor relativo, a exemplo dos demais meios de prova. Essa sistemtica do artigo 167, do CPP, essa possibilidade de a falta do exame de corpo de delito - por haverem desaparecido os vestgios - ser suprida pela prova testemunhal, aplica-se aos crimes da lei antidrogas e aos crimes contra a propriedade imaterial? Porte de drogas para fins de consumo pessoal ou porte de drogas para fins de trfico, nestes casos, se a droga desaparecer, ainda assim ser possvel a comprovao da existncia material do fato criminoso atravs da prova testemunhal, aplicando-se o artigo 167 do cdigo? Essa questo no to simples. Na doutrina e na jurisprudncia h duas orientaes, diametralmente opostas, sobre esse tema. H quem entenda o professor diz que este pensamento predomina na doutrina - que o artigo 167, do CPP, no se aplica aos crimes da lei antidrogas, porque a lavratura do prprio auto de flagrante tem que ser precedida do exame pericial, tem que ser precedida da elaborao de um laudo de constatao da natureza da substncia apreendida. Esse laudo de constatao comumente chamado de laudo prvio. Por exemplo: o sujeito foi surpreendido trazendo consigo p branco> diz que comprou aquele p como cocana. Isso, por si, no autoriza a lavratura do flagrante, porque aquilo pode ser talco, p de mrmore. Logo, a lavratura do flagrante tem que ser precedia da elaborao de laudo de constatao da natureza da substncia apreendida. preciso saber se aquele p branco , ou no, cocana. A percia necessria para a prpria lavratura do auto de flagrante. E mais: depois para a sentena condenatria h necessidade de uma outra percia, de um outro laudo, qual seja, o laudo toxicolgico, chamado laudo definitivo. Nesta perspectiva, sustenta a doutrina majoritria, ser impossvel cogitar-se da aplicao do artigo 167, do CPP,

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porquanto a prova testemunhal no dar certeza sobre a natureza da substncia encontrada em poder do agente. Outros e h acrdo do STF nesse sentido - dizem que, em tese, o artigo 167 aplica-se a todo e qualquer espcie de infrao penal, mesmo aos crimes da lei de antidrogas, com a advertncia de que outras provas, diversas da prova pericial, dificilmente daro certeza necessria para uma condenao, ou seja, dificilmente daro certeza de que aquele produto uma das drogas listadas pelo Ministrio da Sade. Vejam bem que a questo, nesse caso, diz respeito ao exame da prova, ao juzo crtico que recai sobre a prova, a questo de valorao da prova e no de sua admissibilidade. A prova admissvel, isto , o artigo 167 aplica-se, inclusive, aos crimes da lei de antidrogas, com a ressalva que o professor disse. No juzo crtico, na valorao dessa prova, que dificilmente essas outras provas daro ao juiz a certeza necessria para uma condenao. O professor pensa ser essa a melhor orientao. Essa exigncia do exame de corpo de delito diz respeito to-s aos crimes que deixam vestgios, isto , aos chamados de crimes de fato permanente. importante saber que a doutrina classifica os crimes, quanto existncia, ou no, de vestgios, em crimes de fato permanente e crimes de fato transeunte. Os crimes de fato permanente so os que deixam vestgios. Por exemplo: homicdio, leso corporal, dano, incndio, falsidade documental. Os crimes de fato transeunte (fato passageiro) so os que no deixam vestgios. Por exemplo: ameaa verbal, calnia, difamao, injria, quando verbais, apologia de crime ou de criminoso, verbais, so todos os crimes que no deixam vestgios. O prprio furto e roubo no deixam vestgios, na forma simples. Formao de quadrilha, associao para trfico so tambm crimes de fato transeunte, pois no deixam vestgios. Nestes casos, impossvel falar em exame de corpo de delito direto, porque o crime no deixa vestgio. Ento, quando o professor se referir crimes da lei antidrogas e estiver falado sobre o exame de corpo de delito, o professor estar se referindo aos crimes que deixam vestgios. Associao para o trfico, por exemplo, no deixa vestgio, logo no se pode falar em exame de corpo de delito. Resposta a uma pergunta inaudvel: (...) o objeto no vestgio de ao criminosa, o prprio objeto sobre o qual recai a ao criminosa. Apreender a coisa que, em tese, foi roubada comprova a materialidade do roubo? No. A ao de subtrair no deixa vestgios. Apreender uma coisa em poder do sujeito, isso no materialidade do roubo. A coisa subtrada no vestgio deixado pelo crime, o prprio objeto material da ao criminosa. diferente. No roubo e no furto no h exame de corpo de delito. Agora, no roubo seguido de morte a h vestgios. Qual o vestgio? A morte da vtima. O sujeito para praticar o furto rompe obstculo, destri uma porta, a h vestgio, no caso, o rompimento do obstculo.

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Continuando. Como decorrncia da natureza inquisitiva ou inquisitria do inqurito, o CPP probe que se argua a suspeio da autoridade policial. No se pode opor suspeio autoridade policial nos atos do inqurito, embora deva ela dar-se por suspeita se houver motivo para tanto. Ver artigo 107, do CPP. Art. 107. No se poder opor suspeio s autoridades policiais nos atos do inqurito, mas devero elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal. Isso diferente do que se sucede em relao a juizes e membros do MP, que se sujeitam a causas/motivos de impedimento e suspeio. No se pode argir a suspeio da autoridade policial que estiver presidindo o inqurito policial. Essa uma decorrncia da natureza inquisitiva/inquisitria do inqurito. importante saber que o fato de o membro do MP ter participado da investigao criminal ou de ter realizado a investigao, no o torna impedido ou suspeito para a promoo da ao penal, porque a investigao criminal prepara a ao penal. Neste sentido, h, inclusive, smula 234 do STJ. Ou seja, o fato de o membro do MP ter realizado ou participado da investigao, no o impede de promover a ao penal, no o torna impedido ou suspeito para a ao penal. Ver a smula 234 STJ. Smula n. 234, STJ - 13/12/1999 - DJ 07.02.2000 A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia. obvio porque investigao criminal tem como destinatrio o MP. A investigao criminal um antecedente lgico e absolutamente indispensvel da ao penal. Se a ao penal promovida pelo MP, o mesmo MP que houver participado da investigao, no fica impedido ou suspeito para oferecer a denncia. Essas atividades, essas funes, se completam: investigao e ao penal - so os dois momentos, so as duas fases da atividade persecutria do Estado. E tambm como corolrio da natureza inquisitiva/inquisitria do inqurito, o cdigo permite autoridade policial conduzir sigilosamente as investigaes. o sigilo do inqurito policial de que trata o artigo 20, do CPP. Ver artigo 20, do CPP. Art. 20. A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Primeira questo que se coloca aqui. O sigilo do inqurito policial, de que trata o artigo 20 do CPP, sigiloso esse que uma decorrncia da natureza inquisitiva/inquisitria da investigao criminal (o inqurito pode ser sigiloso, ele no obrigatoriamente sigiloso), viola o princpio constitucional da publicidade dos atos processuais? H algum conflito entre o sigilo do inqurito policial e a publicidade dos atos processuais que a Constituio garante? No, porque inqurito inqurito e processo processo.

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O inqurito, repito, no fase integrante do processo penal, ele precede o processo penal. A investigao criminal prepara a ao penal. Logo, o artigo 20 do CPP foi recepcionado pela CR/88. Desde a lei 4215/63 (e no agora com a smula vinculante do STF, no), que o sigilo do inqurito policial no alcana o advogado. Eu falo em advogado, eu no falo em advogado do indiciado. Por qu? Porque antes da lei 4215/63, e agora a lei 8906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), garante ao advogado o direito de consultar autos de inqurito policial, independentemente, de procurao. Por que independentemente de procurao? Porque, s vezes, o advogado consulta os autos do inqurito justamente para saber se aceita, ou no, o mandato que o indiciado pretende lhe outorgar. Ver o artigo 7, XIV, da lei 8906/94. Art. 7 So direitos do advogado: XIV - examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos; Independentemente de procurao, salvo se o inqurito estiver gravado de sigilo. Quando se tratar de inqurito sigiloso o advogado depender de procurao para poder consult-lo. Ou seja, nesse caso, exigvel o instrumento de mandato. O que o STF fez agora, ao editar a smula vinculante de nmero 14, foi to-somente explicitar o que est na lei. Ler a smula vinculante 14 do STF. Smula Vinculante 14 direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa. Fonte de Publicao DJe n 26/2009, p. 1, em 9/2/2009. DO de 9/2/2009, p. 1. Legislao Constituio Federal de 1988, art. 1, III, art. 5, XXXIII, LIV e LV. Cdigo de Processo Penal, art. 9 e art. 10. Lei n 8906/1994, art. 6, pargrafo nico, e art. 7, XIII e XIV. Precedentes HC 88520 HC 90232 HC 88190 HC 92331 HC 87827 HC 82354 HC 91684 (acrdo pendente de publicao) A smula vinculante 14 apenas reproduz o que est na lei (desde a lei 4215/63 e agora a lei 8906/94). No h nada demais o advogado ter acesso aos autos do inqurito. O problema que alguns advogados querem ter cincia do fato, antes dele ser documentado, at mesmo para inviabilizar a sua documentao. 37

Evidentemente que essa prerrogativa que a lei 8906/63 confere ao advogado, direito esse que a smula vinculante agora explicita, no alcana diligncias investigatrias de natureza sigilosa em curso. No alcana, evidentemente - a o ponto nodal da questo -, as interceptaes de comunicao telefnica em curso, obvio. At o STF teve o cuidado de fazer essa distino, pois a smula vinculante 14 deixa clara que o advogado ter acesso aos elementos de prova documentados. que a interceptao de comunicao telefnica processada em autos apartados, autos prprios, que somente sero apensados aos autos do inqurito policial depois de finda a diligncia. Ou seja, enquanto o procedimento estiver em curso, o advogado no ter acesso a ele. Alis, o advogado no deve sequer saber da existncia desse procedimento em curso. A interceptao telefnica , pela sua prpria natureza, sigilosa. Ver artigo 8, da lei 9296/96. Art. 8 A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer natureza, ocorrer em autos apartados, apensados aos autos do inqurito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries respectivas. Essa lei regulamenta a interceptao de comunicaes telefnicas. O advogado somente ter acesso a esses autos na fase prevista no artigo 8. Antes, no, pois o procedimento sigiloso. Intervalo Estvamos falando do sigilo do inqurito. Vamos cuidar, nesta linha de raciocnio da inquisitorialidade, do sigilo, vamos cuidar da incomunicabilidade do indiciado. Saber se ainda possvel a decretao da incomunicabilidade do indiciado preso em flagrante, ou em virtude de priso temporria ou preso preventivamente. O CPP - artigo 21 CPP - prev a incomunicabilidade do indiciado preso por deciso do juiz, mediante representao da autoridade policial ouvido o MP. Ver artigo 21 CPP. Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado depender sempre de despacho nos autos e somente ser permitida quando o interesse da sociedade ou a convenincia da investigao o exigir. Pargrafo nico. A incomunicabilidade, que no exceder de trs dias, ser decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do rgo do Ministrio Pblico, respeitado, em qualquer hiptese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963) (Redao dada pela Lei n 5.010, de 30.5.1966) Aqui importante voltar no tempo porque essa questo, a rigor, ainda est em aberto. Logo depois da promulgao da CF/88, surgiram duas orientaes na doutrina acerca da incomunicabilidade do indiciado preso. Duas orientaes doutrinrias sobre a compatibilidade entre o artigo 21 do CPP e a Constituio, que probe a incomunicabilidade do preso durante o estado de defesa - artigo

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136, 3, inc. IV. Esse artigo serviu de fundamento para duas orientaes doutrinrias absolutamente conflitantes. Ver artigo 136, 3, inc. IV. Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. 3 - Na vigncia do estado de defesa: IV - vedada a incomunicabilidade do preso. Ora, diz o Tourinho, se durante o estado de defesa, quando h a supresso temporria de certos direito e garantias individuais, vedada a incomunicabilidade do preso, no se pode admiti-la em circunstncia alguma. Logo, o artigo 21, CPP, no teria sido recepcionado pela CF/88. Esse artigo teria sido revogado. A CF, ao proibir a incomunicabilidade durante o estado de defesa, estaria vedando, ainda que implicitamente, a incomunicabilidade em qualquer circunstncia. Mas o Vicente Grego Filho, doutrinador de renome, passou a sustentar, l no incio da vigncia da CR/88, com base nesse mesmo artigo, um outro posicionamento, argumentando que a CF probe a incomunicabilidade do preso durante o estado de defesa, porque, nesse momento, fica suspensa a garantia da reserva de jurisdio no tocante a priso. que durante o estado de defesa a priso pode ser decretada por autoridade administrativa. Diante dessa possibilidade de priso decretada por autoridade administrativa autoridade militar ou administrativa propriamente dita -, diante dessa possibilidade que CF probe a incomunicabilidade. A priso pode at ser decreta por autoridade administrativa, mas o preso no pode ser mantido incomunicvel. Fora do estado de defesa, diz o Vicente Greco, possvel a incomunicabilidade do indiciado preso na fase do inqurito policial. Logo, o artigo 21 do CPP estaria em vigor, porquanto fora recepcionado. Essa questo a mais acadmica, mais terica, do que de ordem prtica. Hoje, amplamente majoritrio o entendimento que o artigo 21, CPP, no foi recepcionado, que est revogado. Quem abordou melhor essa questo, segundo o professor, foi o saudoso Mirabete, que diz que h uma absoluta incompatibilidade entre o artigo 21, do CPP (entre a incomunicabilidade do indiciado preso) e o disposto no artigo 5, LXIII, CR/88. Diz o Mirabete que essa questo do artigo 21, do CPP, no deve ser examinada luz do artigo 136, 3, IV, CF. Essa questo tem que ser examinada de acordo com o artigo 5, LXIII, que assegura ao preso a assistncia da famlia e advogado. Ora, se o preso tem direito a assistncia da famlia e de advogado, no se pode mais cogitar de sua incomunicabilidade. Diz o artigo 5, LXIII, CF.

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LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; O direito a assistncia da famlia e de advogado, exclui a possibilidade de o juiz decretar a incomunicabilidade do indiciado preso. Agora, essa questo muito mais acadmica do que de ordem prtica, porque a lei 8906/94 (professor comenta que o prprio legislador ficou em cima do muro), que o estatuto da OAB, assegura ao advogado o direito de contactar pessoal e reservadamente com o cliente, ainda que considerado incomunicvel (aqui que a lei ficou em cima do muro), ou seja, a incomunicabilidade no alcana o advogado. Ainda que se entenda que o artigo 21, CPP, esteja em vigor, a incomunicabilidade nele prevista no alcana o advogado do indiciado. O advogado tem o direito de contactar pessoal e reservadamente com o cliente, ainda que esteja incomunicvel. Ver o artigo 7, III, da lei 8906/94. Art. 7 So direitos do advogado: III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis; Ainda que se considere vlida a incomunicabilidade, ainda que se entenda que a incomunicabilidade pode ser decretada, ainda assim, o advogado ter o direito de contactar pessoal e reservadamente com o seu cliente. Logo, no h mais incomunicabilidade alguma. Isso vem desde a lei 4215/63. Ver o artigo 21, nico da lei 8906. Pargrafo nico. A incomunicabilidade, que no exceder de trs dias, ser decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do rgo do Ministrio Pblico, respeitado, em qualquer hiptese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963) (Redao dada pela Lei n 5.010, de 30.5.1966) Se por acaso o juiz ou a autoridade policial obstaculizar e no permitir o contato pessoal e reservado entre o indiciado peso e o advogado, ou seja, se for negado ao advogado o exerccio desse direito, verdadeira prerrogativa profissional, de que remdio constitucional poder se valer o advogado, em nome prprio, para fazer cessar esse constrangimento, que manifestamente ilegal? Aqui haver um constrangimento ilegal. O remdio constitucional mais adequado o mandado de segurana. Por que o mandado de segurana e no o habeas corpus? Porque o que est em jogo aqui o direito assistncia, o direito que a lei assegura ao advogado de se entrevistar pessoal e reservadamente com o cliente. No est em jogo a liberdade de locomoo do indiciado ou de seu advogado. O que discute aqui se o advogado tem, ou no, o direito de se entrevistar pessoal e reservadamente com o indiciado preso. Logo,

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seria caso de mandado de segurana em matria criminal, contra ato jurisdicional penal. Mas a jurisprudncia do STF vem alargando, quase que de maneira infindvel, o alcance do habeas corpus. O professor comenta que o habeas corpus, hoje, serve para quase tudo em processo penal, ou seja, j no serve mais para aquela finalidade prevista na CF. O STF vem alargando, extraordinariamente, o alcance do habeas corpus para admitir a sua impetrao, inclusive, nesses casos. Alis, importante saber que o STF admite a utilizao do habeas corpus - isso vale para qualquer hiptese - como uma espcie de instrumento de controle da legalidade da persecuo penal. Isto , como instrumento de controle da legalidade da investigao criminal, do inqurito policial e do processo penal propriamente dito, e sempre que houver risco de priso. Vejam bem. No necessrio que haja iminncia de priso ou priso concreta. Basta a existncia de um risco, ainda que meramente hipottico/potencial, de priso. Haver esse risco de priso sempre que o inqurito policial ou o processo penal for instaurado para apurar infrao penal (crime ou contraveno) punvel com pena privativa de liberdade. A, hipoteticamente, potencialmente, haver risco de priso, seja de priso cautelar no curso do processo (por exemplo, priso em flagrante, priso temporria, priso preventiva), seja de priso-pena, no caso de condenao.Esse risco de priso meramente hipottico, por si s, autoriza a utilizao do habeas corpus como um instrumento de controle da legalidade pura do processo penal propriamente dito e da investigao. Nestes casos, o STF admite a impetrao de habeas corpus, quando, segundo o professor, seria caso de mandado de segurana, salvo, claro, se o impetrante quiser discutir no apenas a incomunicabilidade, mas tambm a priso. A incomunicabilidade pressupe sempre priso. Mantm-se incomunicvel o indiciado preso. Se o sujeito quiser se insurgir to-s contra a incomunicabilidade, no quiser discutir a priso, a seria caso de mandato de segurana, admitindo, contudo, o STF a utilizao do habeas corpus. Agora, se o sujeito quiser se insurgir tanto contra a priso como contra a incomunicabilidade, a caso de habeas corpus. Continuando. E, como decorrncia da natureza inquisitiva/inquisitria da investigao criminal, se diz que no h nulidade de inqurito policial, ou numa outra linguagem, se diz que as irregularidade ou vcios do inqurito no contaminam a ao penal com base nele instaurada, porque o inqurito uma simples pea de informao em sentido amplo. O inqurito serve para subsidiar a atuao do MP e justificar o oferecimento da denncia. O inqurito serve para dar justa causa a instaurao da ao penal. Depois, em juzo, durante a instruo, a prova ser produzida em contraditrio. Agora, h uma exceo a essa regra de que inexiste nulidade de inqurito policial como simples pea de informao, de que os vcios de inqurito no contaminam a ao penal. E qual a exceo? Qual

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 essa nica exceo em que o inqurito policial no servir para nada, se tornando absolutamente imprestvel? Quando o inqurito policial contiver apenas provas obtidas ilicitamente. Se as provas do inqurito todas elas - tiverem sido obtidas ilicitamente, o inqurito se torna absolutamente imprestvel, porque a prova ilcita no tem validade probatria alguma, no pode fundamentar juzo acusatrio ou juzo condenatrio. Isso foi opo poltica do Constituinte - artigo 5, LVI, CR/88. A prova obtida ilicitamente no fornece justa causa nem para a ao penal nem para a condenao. Essa proibio do artigo 5, LVI, CF, foi introduzida ela j constava da sistemtica, claro mas ela foi introduzida agora no CPP, pela lei 11690/08, que deu nova redao ao artigo 157 do CPP. Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) 1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 2o Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 3o Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 4o (VETADO) (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) Prova ilcita art. 5, LVI, CF - a prova obtida com violao de norma de direito constitucional ou de direito material. A prova ilcita torna o inqurito policial absolutamente imprestvel, nulificando-o. Vamos trabalhar com duas situaes. Vamos figura o seguinte exemplo. Ao final da investigao do inqurito, finda as diligncias, o MP constata que todas as provas, sem exceo, contidas no inqurito foram obtidas ilicitamente. A prova que incrimina o indiciado foi obtida ilicitamente. Neste caso, o MP deve oferecer denncia ou promover o arquivamento do inqurito? caso de arquivamento, porque a prova ilcita proibida, vedada. A prova ilcita no pode fundamentar juzo acusatrio. A prova ilcita no d justa causa para a instaurao da ao penal, portanto, o inqurito imprestvel, devendo ser arquivado. Mas, ainda dentro dessa linha de raciocnio, se o MP, malgrado toda a prova contida no inqurito tenha sido obtida ilicitamente, oferece a denncia, ou seja, o juzo acusatrio est lastreado em prova ilcita. Neste caso, caber o juiz receber ou rejeitar a denncia? Caber o juiz rejeit-la liminarmente, com base no artigo 395, inciso III, do CPP, j com a redao dada pela lei 11.719/02. Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). 42

I - for manifestamente inepta; (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). Pargrafo nico. (Revogado). (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). No caso, falta justa causa para o exerccio da ao penal, porque a prova ilcita uma no-prova, no serve para fundamentar sequer juzo acusatrio. E se por acaso o juiz, no obstante a ilicitude da prova, receber a denncia? Caber habeas corpus para trancar a ao penal, para extinguir o processo penal sem resoluo de mrito. Este habeas corpus com o fundamento no artigo 648, I, CPP. CAPTULO X DO HABEAS CORPUS E SEU PROCESSO Art. 647. Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punio disciplinar. Art. 648. A coao considerar-se- ilegal: I - quando no houver justa causa; II - quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coao no tiver competncia para fazlo; IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coao; V - quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei a autoriza; VI - quando o processo for manifestamente nulo; VII - quando extinta a punibilidade. Agora vamos figurar um outro exemplo. Findas as investigaes, o MP verifica que no inqurito h provas ilcitas e outras provas, provas independentes, que no tem vnculo algum com as obtidas ilicitamente, sendo que tais provas independentes apontam o indiciado como o autor do delito. Neste caso em que o inqurito policial contm provas ilcitas e outras provas independentes, que no foram obtidas a partir das provas ilcitas, o MP deve oferecer denncia ou tambm aqui caso de arquivamento? Aqui caso de denncia, porque as provas independentes podero fundamentar o juzo acusatrio. As provas independentes daro justa causa para a instaurao da ao penal. O que cabe ao MP requerer e ao juiz determinar, quando, respectivamente, do oferecimento e recebimento da denncia? Desentranhamento dessa prova ilcita. A prova ilcita tem que ser desentranhada. Isso agora esta na prpria lei, est no CPP. Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) Ler o 1 do artigo 157.

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 1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) Este 1 consagra dois princpios, duas idias. Primeira: a vedao da prova ilcita derivada. A prova derivada daquela obtida ilcita considerada ilcita por derivao. Ou seja, a ilicitude da prova originria contamina as outras provas dela diretamente derivadas. Ento, o CPP agora probe expressamente a prova ilcita por derivao. Mas, esse pargrafo 1 ressalva essa segunda idia - a chamada teoria da prova ou da fonte independente. Provas independentes so vlidas. Provas que foram, ou poderiam ser, obtidas independentemente da prova ilcita, so vlidas, podendo, portanto, fundamentar juzo acusatrio e juzo condenatrio. E essa verificao se a prova derivada, ou no, se h, ou no a fonte independente, essa verificao sempre casustica, caso a caso, fato por fato. O professor comenta que a prova tem que ser destruda, sendo que o incidente, que a deciso de desentranhamento tem que ser precedido de contraditrio e o recurso contra essa deciso tem que ser recebido no duplo efeito. Se o recurso contra a deciso que manda desentranhar a prova for recebido apenas no efeito devolutivo, depois de destruda a prova, o julgamento do recurso se tornar incuo. Pergunta do aluno: se esgotada as diligncias e se s h prova ilcita, neste caso, arquivamento. Agora, enquanto houver a possibilidade de realizao de diligncias, desvinculadas da prova ilcita, o inqurito prossegue. O inqurito s arquivado depois de exaurida as investigaes. Esgotadas as investigaes, havendo no inqurito apenas provas obtidas ilicitamente, caso de arquivamento. Enquanto houver a possibilidade de investigao, investigao que no decorra diretamente da prova ilcita, o inqurito segue, sem prejuzo do desentranhamento daquilo que tiver sido apurado ilicitamente. Respondendo a uma pergunta: Se surgirem outras provas, desde que lcitas, o inqurito poder ser desarquivado. A deciso aqui meramente terminativa, no uma deciso definitiva que produz efeito de coisa julgada material. Surgindo novas provas, desde que lcitas, o inqurito poder ser desarquivado e a denncia poder ser oferecida. Ou seja, neste caso, incide a smula 524 do STF, e incide porque a deciso terminativa, a deciso no obsta a ao penal, desde que surjam provas novas. Ver a smula 524 STF. STF Smula n 524 - 03/12/1969 - DJ de 10/12/1969, p. 5933; DJ de 11/12/1969, p. 5949; DJ de 12/12/1969, p. 5997. - Arquivado o inqurito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justia, no pode a ao penal ser iniciada, sem novas provas. Pergunta: A prova ilcita est no campo da inexistncia ou invalidade? Resposta: Da invalidade. 44

Por exemplo: O cara confessa sob tortura e, em outra oportunidade, confessa espontaneamente. A primeira confisso obtida mediante tortura no vale, ilcita. Agora, essa segunda confisso espontnea vale. prova nova. Pergunta do aluno: a prova ilcita inexistente? Esse negcio de inexistncia um muito complicado. A prova existe juridicamente, h declarao de invalidade feita, hoje, pelo juiz. Tem que haver uma deciso judicial invalidando a prova, mas a prova, juridicamente, existe. A primeira prova, qual seja, a confisso obtida mediante tortura, ilcita, porque a CF no permite a tortura. Agora, se depois da confisso obtida mediante tortura o indiciado resolver, espontaneamente, confessar, essa segunda confisso, que no tem nexo algum com a primeira, ela valida, porque uma prova independente. Ela uma outra prova, uma outra confisso, agora, espontnea. Agora, se o sujeito confessa mediante tortura e indica o lugar onde o produto do furto est escondido. O encontro do produto do furto derivou diretamente da confisso. Essa prova, para a maioria, ilcita por derivao, salvo se j houver em curso diligncias investigatrias prximo de encontrar a coisa. A apreenso somente ser vlida no caso de j estar em curso alguma diligncia que fosse possibilitar a localizao da coisa subtrada. Voc nem invalida tudo nem legitima tudo. Tem que saber se essa prova foi, ou poderia ser obtida independentemente da prova ilcita. Por isso que eu digo que essa valorao sempre casustica. O CPP tentou definir o que fonte independente, mas no conseguiu. Vamos ver o 2 do 157, CPP. 2o Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) Quais so os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao isso no diz nada - que poderiam conduzir a obteno da prova? casustico. Dificilmente essas questes podero ser discutidas em habeas corpus. Dificilmente o ru vai ter sucesso na impetrao de habeas corpus para questionar a licitude da prova, sobretudo da prova derivada. Por qu? Porque isso vai exigir sempre, ou quase sempre, um exame aprofundado e analtico da prova, inadmissvel na via sumria, na via estreita, do habeas corpus. por isso que o STF declara o princpio, isto , a prova ilcita vedada, vedada tambm a prova derivada da ilcita, mas denegam a ordem impetrada, porque no pode o Tribunal proceder a um exame analtico e aprofundado da prova no julgamento de habeas corpus, seno o habeas corpus substitui o processo, no tem mais processo penal e tudo se discute em habeas corpus. O habeas corpus, tal qual o mandado de segurana, se exige prova pr-constituda da ilegalidade. A ilegalidade tem ser manifesta, ou seja, a ilicitude da prova, bem como da prova derivada, devem ser 45

evidentes. Se a constatao da ilicitude depender de um exame aprofundado da prova, ser ela inadmissvel no habeas corpus. Tem que discutir no processo. Falamos logo no incio da aula que o destinatrio direto, imediato, das investigaes do inqurito policial o MP, a quem cabe promover, privativamente, a ao penal pblica de natureza condenatria artigo 129, I, CR/88. Na ao privada, naqueles casos em que somente se procede mediante queixa, o destinatrio do inqurito o ofendido. O inqurito serve basicamente para viabilizar a instaurao da ao penal. Essa a funo precpua do inqurito => viabilizar a instaurao da ao penal, dar justa causa, dar fundamento razovel para a acusao. O juiz pode at ser considerado um dos destinatrios do inqurito. O juiz um destinatrio direto, imediato, principal? No. O juiz um destinatrio indireto, mediato, do inqurito, por dois motivos. Primeiro porque, s vezes, o juiz chamado/provocado no curso do inqurito para decidir/prover sobre medidas de natureza cautelar. que h diligncia investigatrias que dependem de prvia autorizao judicial. Exemplo: busca domiciliar, a interceptao de comunicao telefnica, quebra de sigilo, so todas providncias investigatrias que exigem prvia autorizao judicial. Nesses casos, o juiz presta jurisdio de natureza cautelar. Mas o juiz atua como juiz. Atua como rgo da jurisdio e no, como alguns pensam, como rgo da persecuo. O juiz no , no obstante os resqucios do inquisitorialismo que o cdigo contm, rgo da persecuo. Os rgos estatais da persecuo so: polcia civil, polcia federal (policias judicirias) e o MP. O juiz rgo da jurisdio. No exemplo, o juiz presta jurisdio cautelar, e ir prest-la com base na prova do inqurito, ou seja, vai decidir com base na prova existente no inqurito policial. E mais: o juzo acerca da admissibilidade da ao penal do juiz ... aqui um parntese ... sobre a ao penal h dois juzos que podem ser resumidos da seguinte maneira. H um juzo sobre a pertinncia da ao penal, que privativo do MP. Quem decide sobre a promoo da ao penal o MP, sendo que, em hiptese alguma, o juiz poder obrigar o MP a oferecer denncia. Cabe, privativamente, ao MP decidir sobre o oferecimento da denncia, cabe decidir, portanto, sobre a pertinncia da ao penal. Mas, uma vez oferecida a denncia, o juzo de admissibilidade da ao penal do Poder Judicirio, ou seja, privativo do juiz. Ento, primeiro o juzo de pertinncia do MP. Depois, o juzo de admissibilidade do juiz. O MP forma a opinio delicti para oferecer, ou no, denncia => juzo de pertinncia da ao penal. Oferecida a denncia, formalizada a acusao, caber ao juiz admitir, ou no, a ao penal => juzo de admissibilidade da ao penal. E o juiz decidir sobre a admissibilidade da ao penal, verificando se h justa causa para a sua instaurao, com base na prova do inqurito. Tambm aqui o juiz destinatrio da prova, no para formar a opinio delicti, mas para verificar se o inqurito fornece justa 46

causa para a instaurao da ao penal. Saber se a ao penal vivel, ou se ela se revela, desde logo, temerria, leviana. Mas o que o juiz no pode tal vedao agora est no CPP e este apenas reproduziu o que doutrina ensinava e os tribunais decidiam na vigncia da CF/88, antes no o juiz no pode proferir sentena condenatria com base, exclusivamente, na prova coligida na fase do inqurito policial, porque o inqurito inquisitivo/inquisitrio, e nele no h ampla defesa ou contraditrio. A ampla defesa e o contraditrio so estranhos fase do inqurito policial, sendo este marcantemente inquisitivo. E por que no h ampla defesa e contraditrio na fase do inqurito? Porque inexiste, neste momento, acusao. Ainda no h, neste momento da persecuo, a acusao devidamente formalizada. Ora, se no h acusao devidamente formalizada, no se pode falar nem em ampla defesa nem em contraditrio. E mais ainda: do inqurito no pode, em hiptese alguma, resultar a punio do indiciado. diferente do processo administrativo disciplinar, por exemplo, que pode ensejar a punio do servidor pblico pela prtica de falta funcional. No fim do inqurito, quando muito, ser oferecida a denncia. Do inqurito no pode resultar em imposio de pena/sano ao indiciado. Logo, nele no h nem contraditria nem ampla defesa. O legislador pode, se quiser, introduzir o contraditrio e ampla defesa na fase do inqurito? Pode. O que legislador no pode subtrair o contraditrio e ampla defesa do processo penal, da fase de instruo criminal. Logo, a condenao alicerada, exclusivamente, na prova do inqurito viola o princpio do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. Tudo isso agora est no CPP. Antes disso vamos ver algumas coisas. O juiz no pode proferir sentena condenatria exclusivamente com base na prova do inqurito, porque a condenao, nesse caso, violaria o contraditrio e a ampla defesa. Mas o juiz pode condenar, pode formar o seu convencimento, no que concerne ao reconhecimento da existncia material do fato criminoso, com base no exame de corpo de delito realizado na fase do inqurito policial, porque essa uma prova irrepetvel, uma prova prconstituda, uma prova cautelar, em relao a qual o contraditrio diferido/postergado. Haver contraditrio sobre a prova pericial produzida na fase do inqurito, haver contraditrio em relao ao exame de corpo de delito ainda na fase do inqurito? No, mas sim no curso da instruo criminal. So provas de natureza tcnica: o exame de corpo de delito e as percia em geral. Em relao a essa provas, o contraditrio diferido, retardado, postergado, ou seja, o contraditrio no ser observado no momento da produo da prova, mas, ulteriormente, na instruo, em juzo, sob o contraditrio. O exame de corpo de delito e a prova documental resultante de interceptao de comunicao telefnica. Isso agora est no CPP. Artigo 155, do CPP, j com a redao pela lei 11719. 47

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) Notem o seguinte: no artigo 155, do CPP, o legislador chama as provas colhidas na fase do inqurito policial de elementos informativos, realando a finalidade precpua do inqurito, que de servir de base para a acusao. O inqurito o chamado informatio delictio, que fundamenta a opinio delicti do MP. Esse elementos informativos no podem servir de base, por si ss, para a condenao, com a ressalva e a lei fala em provas mesmo - das provas irrepetveis, provas cautelares. Pergunta inaudvel: a prpria lei diz que pode condenar com base nesta provas, que so provas cautelares, irrepetveis. Ler novamente artigo 155 - Ou seja, provas cautelares, irrepetveis, produzidas antecipadamente na fase do inqurito - basicamente prova pericial, e em particular o exame de corpo de delito, e tambm a prova - que uma prova documental - obtida a partir de interceptao de comunicao telefnica. A sentena penal condenatria pode se basear, exclusivamente, em prova cautelar, irrepetvel, produzida na fase do inqurito, desde que, em juzo, seja assegurado ao ru o contraditrio - o contraditrio diferido. H caso em que a sentena condenatria se baseia exclusivamente no resultado da interceptao de comunicaes telefnicas feitas ainda na fase do inqurito policial. Isso viola a Constituio? No, porque impossvel pensar em ampla defesa e contraditrio durante a interceptao. No se pode intimar o indiciado durante a interceptao, no se pode dar cincia ao indiciado ou ru da interceptao de suas comunicaes telefnicas, pois isso frustraria a prpria finalidade da diligncia. Ento, a lei faz essa ressalva - provas cautelares, provas irrepetveis. Em relao a essas provas, repito, fala-se em contraditrio postergado, diferido ou retardado - haver contraditrio, mas depois de produzida a prova. O contraditrio ser observado na instruo criminal. A idia da doutrina e agora reproduzida em lei a seguinte: a prova propriamente dita produzida na instruo. Prova so os elementos de convico produzidas em juzo (na instruo criminal), sob o contraditrio. Na fase do inqurito no seriam produzidas propriamente provas, seriam obtidos elementos de informao elementos informativos. Agora, h provas provas mesmo - que tem que ser produzidas cautelarmente, antecipadamente, na fase do inqurito, sob pena de se inviabilizar depois a sua coleta. Que provas so estas? So as provas periciais, notadamente o exame de corpo de delito e, em certos casos, a interceptao de comunicaes telefnicas. A a lei fala em prova cautelar, prova irrepetvel, produzida antecipadamente na fase do inqurito. Essas provas so produzidas sob o contraditrio? No. Nelas, o contraditrio diferido/retardado. 48

Pergunta inaudvel: Isso se aplica prova testemunhal? Sempre tem que ser reproduzida em juzo, ento, se o sujeito morrer, no poder depor em juzo, acabou aquilo, no tem validade nenhuma. A prova testemunhal, a prova oral, sempre tem que ser repetida. S as provas que, em tese, no podem ser repetidas que sero produzidas no inqurito. A prova oral, em tese, pode ser repetida, logo, ela sempre tem que ser repetida para valer como prova, seno ela um simples elemento informativo. Vamos figurar a seguinte hiptese: Servidor pblico. Sindicncia, inqurito e depois processo administrativo disciplinar, do qual resulta a punio do servidor pblico. O servidor tem a pena mxima e demitido. Ento, a autoridade administrativa verifica que esse fato, punido como falta funcional, constitui crime de ao penal pblica incondicionada e remete cpias de todo o procedimento ao MP. Vocs sabem que, no processo administrativo disciplinar, devem ser respeitados o contraditrio e ampla defesa. A CF de 88 alargou o alcance das garantias da ampla defesa e do contraditrio, assegurando-as nos processos administrativos. Ler o artigo 5, LV, CR/88 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Neste processo foi assegurado o contraditrio e a ampla defesa. O MP dispensa o inqurito e oferece a denncia com bases nas provas do processo administrativos disciplinar, que lhe foi encaminhado por translado. Isso possvel? , pois o inqurito dispensvel. O MP pode oferecer denncia com base em outras peas de informao. Com base, por exemplo, no processo administrativo disciplinar. Neste processo, a vtima e testemunhas depuseram sob o contraditrio, foi assegurado ao servidor a ampla defesa, e depuseram incriminando o servidor pblico. Essa prova serviu de base para a concluso do processo administrativo, serviu de base para a sano de demisso aplicada ao servidor. Mas, em juzo, ou seja, na instruo, nem a vtima, nem as testemunhas foram encontras para depor. Sumiram, no so localizadas nos endereos constantes dos autos, enfim. Ao final do processo, a prova no renovada, no repetida em juzo, e o juiz verifica que, nos autos, incriminando o ru, h apenas essa prova obtida no processo administrativo disciplinar, pois em juzo, no processo penal propriamente dito, essa prova no foi reproduzida e sequer foram obtidas outras provas diferentes que incriminassem o ru. Em resumo, s h nos autos essa prova incriminando o ru e apontando-o como autor do crime. Ru que j foi punido em sede administrativa. Pode o juiz, nesse caso, proferir sentena condenatria? No. No, porque o contraditrio e a ampla defesa tm que ser observados no processo penal, diante da acusao da prtica de um crime. A ampla defesa e o contraditrio, que vigem no processo penal, devem ser observados quando h uma acusao formalmente formalizada, que impute ao acusado a prtica de um fato penalmente relevante, fato 49

que tem que estar narrado, tem que estar descrito com todas as suas circunstncias na inicial acusatria. Esse um pressuposto bsico e inafastvel da ampla defesa e do contraditrio. Eu pergunto a vocs: a portaria que deu incio ao processo administrativo disciplinar, imputava ao acusado a prtica de um fato penalmente relevante? A portaria descreve a prtica de um crime com todas as suas circunstncias atribuindo-a ao servidor pblico? No. A portaria descreve a prtica de uma falta funcional, que pode at configurar crime. O contraditrio e ampla defesa tem que ser sempre observados no processo penal. Logo, essas provas, malgrado tenha servido de base para a punio do servidor em sede administrativa, no poder fundamentar juzo condenatrio, no servir para embasar a sentena condenatria, o que a maioria pensa. Seno, o processo penal seria dispensvel. No final do processo administrativo, a autoridade processante aplicaria a sano e remeteria os autos ao juiz para proferir sentena. Antigamente se admitia a condenao com base na prova do inqurito. H centenas de decises do STF admitindo condenao com base exclusivamente na confisso feita no inqurito, em sede policial, ao argumento de que no h hierarquia entre meios de provas. Hoje, o pensamento diferente, j estava na CF (que garante o contraditrio e a ampla defesa) e agora est no CPP, e de que a prova do inqurito no pode, por si s, fundamentar uma sentena condenatria. Pergunta inaudvel: Nos crimes falimentares o juiz o destinatrio imediato das provas? No, porque quem prove a ao penal o promotor. que a denncia, nos crimes falimentares, pode ser oferecida com base na prova do processo falimentar, mas o destinatrio imediato desta prova o MP. Pergunta inaudvel: a o juiz vai examinar a prova do inqurito para decidir se vai receber, ou no, a denncia, ou seja, vai verificar se h, ou no, justa causa para abertura da ao penal. Pergunta inaudvel: A interpretao feita pelo promotor aos depoimentos feitos em sede policial, normalmente, no ensejariam a rejeio da denncia, porque este no o momento de valorar as provas. O que pode desautorizar uma ao penal a inexistncia de prova. Agora, isso importante e na prxima aula eu irei falar sobre isso, porque a justa causa tem que corresponder a acusao contida na denncia, ou seja, a justa causa examinada na perspectiva dos fatos narrados/descritos na inicial acusatria. s vezes, no inqurito h justa causa para uma determinada acusao e o MP formula outras. Isso que pode ensejar a rejeio da denncia por falta de justa causa para aquela acusao. Isso era mais comum antes nos crimes da lei de txico. A prova era todo no sentido de que o sujeito trazia a droga consigo para uso prprio, ou na linguagem da lei nova para consumo pessoal, mas o promotor imputa a prtica de trfico falta justa causa para a instaurao da ao penal por trfico. Agora, valorar o depoimento e tal, isso mais subjetivo. FIM 50

Abaixo: Precedente do STF da Smula Vinculante 14. Aula 03 FASE I 04/04/09 Professor Antnio Jos Vamos falar sobre a finalidade direta e imediata do inqurito. O inqurito policial tem a finalidade bsica (precpua) de fornecer provas que justifiquem o oferecimento da denncia ou da queixa. Vale dizer, visa fornecer provas quem dem justa causa para a instaurao da ao penal condenatria. A simples instaurao da ao penal condenatria, por si s, representa um constrangimento. Constrangimento legal (conforme a lei) e/ou ilegal. O constrangimento decorrente da instaurao da ao penal ser legal e estar de acordo com a lei se a acusao estiver lastreada em provas idneas sobre fato criminoso e sua autoria, isto , provas idneas que dem fundamento razovel para a acusao, provas que confiram justa causa para a instaurao da ao penal. No que concerne instaurao da ao penal condenatria, a justa causa pode ser definida (conceituada) como o conjunto de provas ou conjunto de elementos informativos (na linguagem da reforma do cdigo) sobre o fato criminoso, suas circunstncias e autoria, que deve, necessariamente, acompanhar a denncia ou a queixa, dando verossimilhana e credibilidade acusao. Evidentemente que neste momento do processo, qual seja, momento da instaurao da ao penal, no se exige prova cabal sobre o crime e sua autoria. Essa prova incontroversa sobre o crime e sua autoria necessria para a prolao de uma sentena condenatria. No incio, suficiente para a instaurao da ao penal, que haja alguma prova sobre a autoria do fato criminoso. por isso que o professor Afrnio chama de suporte probatrio mnimo. O professor particularmente no gosta dessa expresso, porque pensa que o suporte probatrio no pode ser to resumido a ponto de inviabilizar depois o sucesso da acusao. De qualquer forma, fala-se em suporte probatrio mnimo, ou seja, o mnimo de provas que deve acompanhar a denncia ou a queixa. Suporte probatrio mnimo para a instaurao da ao penal, justamente para diferenciar da prova necessria para a condenao. Ento, o inqurito policial prepara a ao penal condenatria. Ele fornece justa causa para o oferecimento da denncia. Eis a pergunta: o inqurito imprescindvel (indispensvel), isto , o MP depende sempre do inqurito policial para poder validamente oferecer denncia? No. No sistema do processo penal brasileiro, o inqurito policial dispensvel. H um projeto de lei no Congresso, de autoria do Deputado Marcelo Itagiba, alterando o cdigo para dizer que o inqurito indispensvel para instaurao da ao penal. Hoje, porm, pode o MP dispensar o inqurito policial, pode prescindir do inqurito policial, oferecendo denncia com base naquilo que se convencionou chamar de peas de informao. No sistema do processo penal brasileiro o inqurito, que no fase integrante do processo, dispensvel. O MP pode dele prescindir oferecendo denncia com base em peas de informao. 51

Indispensvel para a instaurao da ao penal a existncia de justa causa. No se pode confundir justa causa com inqurito policial. De regra, sempre (ou quase sempre) o inqurito policial que fornece provas para o MP oferecer denncia. Quase sempre com base no inqurito policial que o MP formula a acusao. Porm, o inqurito , na sistemtica do cdigo, dispensvel. Indispensvel mesmo chamada justa causa, isto , aquele conjunto de provas sobre o crime, circunstncias de seu cometimento e autoria, cuja falta inviabiliza a instaurao da ao penal condenatria. A falta de justa causa, a falta do chamado suporte probatrio mnimo, torna o MP ou o querelante (se se tratar de ao privada), carecedor do direito ao. E a reforma do CPP fez expressa referncia rejeio da denncia (rejeio liminar da denncia) por falta de justa causa. Ver artigo 395, inc. III, com a redao da lei 11.719/08. Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (Redao dada pela Lei n 11. 719, de 2008). I - for manifestamente inepta; (Includo pela Lei n 11. 719, de 2008). II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou (Includo pela Lei n 11. 719, de 2008). III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal. (Includo pela Lei n 11. 719, de 2008). Percebam que o legislador tratou da justa causa em um inciso diferente daquele que cuidou das condies da ao. A denncia ou a queixa dever se rejeitada, diz o inciso II, quando faltar condio para o regular exerccio do direito de ao => rejeio da denncia por falta de condio da ao. J o inciso III, trata especificamente da rejeio da denncia ou da queixa por falta de justa causa. Neste ponto, importante realar que, de acordo com a doutrina, no h divergncia relevante sobre isso, a justa causa uma condio da ao. Isso inegvel, no obstante o legislador tenha feito referncia a ela num outro inciso, diverso daquele que trata das condies da ao. A controvrsia infindvel - que h na doutrina sobre se a justa causa constitui/revela/demonstra/evidencia o prprio interesse de agir, ou seja, se a justa causa est embutida no interesse de agir. Ou se ela seria uma condio autnoma e genrica da ao penal, desvinculada do interesse. A doutrina clssica, ainda majoritria, sustenta que a justa causa revela a presena do interesse de agir. Ou seja, a justa causa se confunde com o prprio interesse de agir. Qual a natureza jurdica do interesse de agir? uma das condies da ao, que aparece ao lado da possibilidade jurdica do pedido e da legitimidade das partes. Essas so as condies genricas para o regular exerccio do direito de ao. Contudo, h quem veja a justa causa, ela prpria, como uma condio da ao desvinculada do interesse de agir. Essa a opinio, entre outros, do Afrnio Silva Jardim que, hoje, seguido por muitos. Para essa segunda posio, a justa causa seria uma condio genrica e autnoma da ao penal, desvinculada do interesse de 52

agir. Por qu? Porque o interesse de agir estaria sempre presente nas aes penais condenatrias. Haveria sempre na ao penal condenatria interesse de agir, quer se trate de ao penal pblica quer se trate de ao penal de iniciativa privada. Por que haver sempre interesse de agir nas aes penais condenatrias? Porque no h pena sem processo. O Estado, o MP (legitimado ordinrio), ou o particular (legitimado extraordinrio), tero sempre que processualizar (jurisdicionalizar) sua pretenso punitiva. Ou seja, entre o crime e a pena haver sempre o devido processo legal. O Estado no pode aplicar administrativamente sanes penais (pena) sem o devido processo. Logo, se o Estado depende sempre do processo para poder punir, para tornar efetiva a sua pretenso punitiva, haveria sempre na ao penal condenatria o interesse de agir. Contudo, alm do interesse de agir (abstrato) sempre presente, afinal, o Estado depende de processo para punir, haver necessidade de uma outra condio da ao - isso para aqueles que sustentam que a justa causa , ela prpria, uma condio genrica e autnoma da ao, desvinculada do interesse de agira. Qual seria a condio tambm exigida genericamente? A prpria justa causa, isto , a existncia de provas sobre o crime e sua autoria, que dem verossimilhana acusao contida na denncia ou na queixa. Mas o legislador, talvez por descuido, desconsiderando a orientao doutrinria sobre a natureza jurdica da justa causa (que tem a ver, inegavelmente, com as condies da ao), dela cuidou em um inciso a parte, diferente daquele que trata das condies da ao. Falta de condio da ao => artigo 395, II. Falta de justa causa => artigo 395, III. Se por acaso o juiz, no obstante a ausncia de justa causa, receber a denncia ou a queixa caber habeas corpus para fazer cessar esse constrangimento ilegal. Constitui constrangimento ilegal, remediado pelo habeas corpus, a instaurao da ao penal condenatria sem que haja, para tanto, justa causa. Cabvel, neste caso, se a denncia for recebida a impetrao de habeas corpus para trancar a ao penal condenatria. Ou, numa linguagem mais tcnica, para extinguir o processo penal sem resoluo de mrito. Isso com fundamento no artigo 648, I, do CPP. Ver o artigo 648, I, do CPP. Art. 647. Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punio disciplinar. Art. 648. A coao considerar-se- ilegal: I - quando no houver justa causa; Percebam que na via sumarssima, estreita, do habeas corpus, no se admite exame analtico e aprofundado da prova, seno ele substituiria o prprio processo penal, inviabilizando ilegitimamente a prpria atividade persecutria do Estado. Ento, no se admite, em sede de habeas corpus, o exame analtico e aprofundado da prova. A rigor, no se admite valorao da prova 53

para esse fim de saber se h, ou no, justa causa para a instaurao da ao penal. Logo, o sucesso do pedido de habeas corpus para trancar a ao penal depender sempre da manifesta ausncia de justa causa, isto , da absoluta inexistncia de provas sobre o fato criminoso e/ou sua autoria. No pode o tribunal trancar a ao penal procedendo a um exame aprofundado e analtico da prova. O sucesso da impetrao depender da manifesta inexistncia de prova sobre o crime e sua autoria. Seno o habeas corpus teria, enfim, a sua finalidade constitucional completamente desvirtuada para obstar a prpria instaurao do processo penal. Resumindo, a ausncia de justa causa tem que ser manifesta (evidente) e, portanto, perceptvel independentemente de exame analtico da prova. Nesse caso, a rejeio da denncia (artigo 395, III, CPP - ausncia de justa causa) ou a extino do processo pela via do habeas corpus (artigo 648, I, CPP por falta de justa causa) no obstar o oferecimento de uma nova denncia, desde que obtida a indispensvel justa causa, desde que produzidas novas provas sobre o crime e sua autoria. A deciso, nestes casos, meramente terminativa, que no produz os efeitos da coisa julgada material. H inmeros artigos do CPP, da legislao penal extravagante, que demonstram ser o inqurito policial dispensvel. Isso no est escrito, desta forma, nem no CPP nem na legislao extravagante, mas h vrios artigos do CPP e da legislao penal extravagante que mostram ser o inqurito policial dispensvel. Vamos anotar os artigos. - Artigos 4, nico; 12; 27; 39, 5; 40; 46, 1; 513 e 525, todos do CPP. - Artigos 69 e 77, 1, da lei 9099/95. - Artigo 83, da lei 9430/96. - Artigos 2, b e XII da lei 4898/65 (abuso de autoridade). Vamos falar inicialmente sobre o CPP. Ver o artigo 4, nico, CPP. Art. 4 A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria. (Redao dada pela Lei n 9.043, de 9.5.1995) Pargrafo nico. A competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo. Esse artigo trata do inqurito policial realizado pela chamada polcia judiciria, que a polcia civil estadual e polcia federal, a quem incumbem, precipuamente, realizar a investigao criminal, servindose para tanto do inqurito policial - caput do artigo 4. Nos termos do pargrafo nico, essa funo de apurar as infraes penais pode ser atribuda, por lei, a outra autoridades, ou seja, pode a lei estabelecer outros procedimentos investigatrios diferentes do inqurito policial. Por isso lhes disse que a investigao criminal gnero do qual o inqurito policial uma das espcies. Investigao criminal e inqurito policial no so expresses sinnimas. Inqurito espcie

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de investigao, instrumento de investigao, e h outros procedimentos investigatrios de natureza criminal. At antes da entrada em vigor da lei de falncia - lei 11.101/05 havia no processo penal brasileiro inqurito judicial nos crimes falimentares. O inqurito judicial da antiga lei de falncia tinha a finalidade de apurar os crimes falimentares tornado possvel ao MP o oferecimento da denncia. Por que esse inqurito era chamado judicial? O inqurito da antiga lei de falncia era chamado de judicial porque presidido pelo juiz da quebra, pelo juiz do processo falimentar. A havia um resqucio do processo penal inquisitivo. De qualquer forma, a antiga lei de falncia vigorou sem nenhum questionamento no STF e STJ acerca do inqurito judicial, que, repito, era precedido pelo prprio juiz da quebra. Porm, a lei 11.101/05 aboliu esse figura do inqurito judicial. Hoje, na vigncia da NLF, os crimes falimentares so investigados, em regra, atravs de inqurito policial. No h mais o inqurito judicial da antiga lei de falncias. Quando se tratar de crimes praticados por magistrado ou membro do MP, sequer poder ser instaurado o inqurito policial. Tanto a lei orgnica da magistratura nacional - LOMAN (LC 35/79), como a lei orgnica nacional do MP (lei 8625/93 art. 40 e 41), probem, ainda que implicitamente, o inqurito policial quando se tratar de crime praticado por magistrado ou membro do MP. Nesses casos, a investigao ficar afeta ao prprio tribunal competente para processar e julgar o magistrado, ou chefia do MP (procurador-geral) quando se tratar de crime praticado por membro dessa instituio. A investigao criminal, nestes casos, feita quando se tratar de magistrado pelo prprio tribunal a que couber o processo e julgamento da ulterior a ao penal, ou seja, quem preside o procedimento investigatrio um desembargador, se se tratar de crime praticado por juiz de direito; ou Ministro, no caso de crimes praticados por desembargadores ou ministro de tribunais superiores. No h inqurito policial. A investigao fica afeta ao prprio tribunal - est no artigo 33 da LOMAN. E quando se tratar de crime praticado por membro do MP, a investigao fica afeta ao procurador-geral. LOMAN Art. 33 - So prerrogativas do magistrado: I - ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou Juiz de instncia igual ou inferior; II - no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo especal competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far imediata comunicao e apresentao do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado); III - ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de EstadoMaior, por ordem e disposio do Tribunal ou do rgo especial competente, quando sujeito a priso antes do julgamento final;

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IV - no estar sujeito a notificao ou a intimao para comparecimento, salvo se expedida por autoridade judicial; V - portar arma de defesa pessoal. Pargrafo nico - Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal ou rgo especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigao. LEI 8.625/93 Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, alm de outras previstas na Lei Orgnica: I - ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inqurito, em dia, hora e local previamente ajustados com o Juiz ou a autoridade competente; II - estar sujeito a intimao ou convocao para comparecimento, somente se expedida pela autoridade judiciria ou por rgo da Administrao Superior do Ministrio Pblico competente, ressalvadas as hipteses constitucionais; III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far, no prazo mximo de vinte e quatro horas, a comunicao e a apresentao do membro do Ministrio Pblico ao Procurador-Geral de Justia; IV - ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de Justia de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada exceo de ordem constitucional; V - ser custodiado ou recolhido priso domiciliar ou sala especial de Estado Maior, por ordem e disposio do Tribunal competente, quando sujeito a priso antes do julgamento final; VI - ter assegurado o direito de acesso, retificao e complementao dos dados e informaes relativos sua pessoa, existentes nos rgos da instituio, na forma da Lei Orgnica. LEI 8.625/93 Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, no exerccio de sua funo, alm de outras previstas na Lei Orgnica: I - receber o mesmo tratamento jurdico e protocolar dispensado aos membros do Poder Judicirio junto aos quais oficiem; II - no ser indiciado em inqurito policial, observado o disposto no pargrafo nico deste artigo; III - ter vista dos autos aps distribuio s Turmas ou Cmaras e intervir nas sesses de julgamento, para sustentao oral ou esclarecimento de matria de fato; IV - receber intimao pessoal em qualquer processo e grau de jurisdio, atravs da entrega dos autos com vista; V - gozar de inviolabilidade pelas opinies que externar ou pelo teor de suas manifestaes processuais ou procedimentos, nos limites de sua independncia funcional; VI - ingressar e transitar livremente: a) nas salas de sesses de Tribunais, mesmo alm dos limites que separam a parte reservada aos Magistrados; 56

b) nas salas e dependncias de audincias, secretarias, cartrios, tabelionatos, ofcios da justia, inclusive dos registros pblicos, delegacias de polcia e estabelecimento de internao coletiva c) em qualquer recinto pblico ou privado, ressalvada a garantia constitucional de inviolabilidade de domiclio; VII - examinar, em qualquer Juzo ou Tribunal, autos de processos findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos; VIII - examinar, em qualquer repartio policial, autos de flagrante ou inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos; IX - ter acesso ao indiciado preso, a qualquer momento, mesmo quando decretada a sua incomunicabilidade; X - usar as vestes talares e as insgnias privativas do Ministrio Pblico; XI - tomar assento direita dos Juzes de primeira instncia ou do Presidente do Tribunal, Cmara ou Turma. Pargrafo nico. Quando no curso de investigao, houver indcio da prtica de infrao penal por parte de membro do Ministrio Pblico, a autoridade policial, civil ou militar remeter, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justia, a quem competir dar prosseguimento apurao. Nesses casos, o procedimento investigatrio no recebe a denominao de inqurito policial, um simples procedimento investigatrio, uma pea de informao. Por que o procedimento investigatrio no recebe a denominao de inqurito policial? Porque a presidncia da investigao atribuda a magistrado ou a membro do MP (procurador-geral). A presidncia da investigao no da autoridade policial, no haver aqui o inqurito policial, mas sim uma investigao realizada no mbito do MP ou do Tribunal. Se no curso de um inqurito regularmente instaurado para apurao de um fato criminoso e sua autoria surgir indcios da participao de magistrado ou de membro do MP no fato investigado (...) por exemplo, o inqurito instaurado para apurar um crime de homicdio e se descobre no curso da investigao que o homicdio foi praticado a mando de magistrado ou membro do MP. Nesse caso, os autos devero ser imediatamente remetidos ao tribunal ou a procuradoria-geral para o prosseguimento das investigaes. A polcia no poder, a partir da, prosseguir nas investigaes. A presidncia da investigao passa ou para o procurador-geral ou para o tribunal. Fala-se tambm em inqurito parlamentar, e aqui um parntese. Isso tem que ser realado, at porque est em curso aqui no tribunal de justia uma discusso sria a respeito desse assunto. Chama-se de inqurito parlamentar ao procedimento investigatrio realizado por comisso parlamentar de inqurito - CPI. A comisso parlamentar de inqurito, o chamado inqurito parlamentar (entre aspas), no tem, a rigor, a finalidade de apurar 57

fatos especificamente sob a tica do direito penal. Essa investigao no propriamente criminal. Dessa investigao podem resultar provas sobre a prtica de fatos criminosos, mas essa investigao tem um outro fim, uma investigao poltica que se destina basicamente a instruir o parlamento visando a edio de leis futuras que corrijam certas anormalidades que venham sendo praticadas. Mas o resultado, as concluses, da investigao feita pela comisso parlamentar de inqurito, se for o caso, sero encaminhadas para o MP a quem caber promover as respectivas aes penais e civis pblicas. Ver o artigo 58, 3, CF/88. 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. As concluses do inqurito do parlamentar, se for o caso, so encaminhado ao MP. Vale dizer, o MP pode dispensar o inqurito policial oferecendo denncia com base nas concluses da comisso parlamentar de inqurito. Na prtica, sempre ou quase sempre ( o mais comum), as concluses da comisso parlamentar de inqurito no servem, desde logo, para o oferecimento da denncia, porque essa investigao tem carter eminentemente poltico. No se trata, a rigor, de uma investigao jurdica. Porm, em tese, o MP pode dispensar o inqurito policial e oferecer denncia com base nas investigaes realizadas pela comisso parlamentar de inqurito, com base no chamado inqurito parlamentar. As concluses da comisso parlamentar de inqurito podem, a um s tempo, servirem de base para o oferecimento da denncia, para a promoo da ao penal pblica de natureza condenatria, bem como para promoo de ao civil pblica. Aproveitando o ensejo, vale a pena registrar que o STF, depois de muita discusso, delimitou o alcance dos poderes instrutrios das comisses parlamentares de inqurito. Est assentada na jurisprudncia do STF que a comisso parlamentar de inqurito pode, por ato prprio, desde que devidamente fundamentado, quebrar o sigilo bancrio, fiscal e telefnico de pessoa submetida a sua investigao. No lhe permitido, entretanto, determinar a busca domiciliar, interceptao de comunicao telefnica e priso, salvo, neste ltimo caso, nos casos de flagrante delito. No tocante a busca domiciliar (est em jogo a inviolabilidade de domiclio), a interceptao de comunicao telefnica (est em jogo o sigilo das comunicaes) e a priso (est em jogo a liberdade de locomoo do indivduo), h o que o STF chama de reserva de 58

jurisdio, quer dizer, somente o Poder Judicirio, observado o devido processo legal, que pode autorizar a busca domiciliar, a interceptao de comunicao telefnica e a priso. Contudo, a Comisso Parlamentar de Inqurito, pode, por exemplo, requisitar da Receita Federal, do Banco Central, da concessionria do servio pblico de telefonia, as informaes de que necessitar, mas no pode autorizar busca domiciliar, interceptaes das comunicaes telefnicas e priso. E mais: o STF j decidiu, est pacfico, que a pessoa, ao depor, ainda que na condio de testemunha, perante comisso parlamentar de inqurito, tem o direito de se fazer acompanhar de advogado. O advogado, por sua vez, tem o direito, por prerrogativa profissional, de acompanhar esses atos da comisso parlamentar inqurito, no podendo neles intervir porque essa investigao, a exemplo da investigao policial, tem natureza inquisitiva (inquisitria). Ou seja, o inqurito parlamentar, a exemplo do inqurito policial, possui natureza inquisitiva. O advogado tem o direito de estar presente quando da inquirio do seu cliente, mas no pode nela interferir formulando reperguntas. No h ampla defesa ou contraditrio no curso de investigao realizada por comisso parlamentar de inqurito. Qualquer pessoa que deponha perante comisso parlamentar de inqurito, ainda que na condio formal de testemunha, pode isso tranqilo na jurisprudncia do STF -, invocar o chamado privilgio contra auto-incriminao para recusar-se a responder perguntas que possam incrimin-la. o principio que ningum pode ser compelido a se auto-incriminar. Este princpio, expresso ou implcito na CF, pode ser invocado, inclusive, perante a comisso parlamentar de inqurito, independentemente da condio formal do depoente naquela oportunidade. Art. 186 do CPP. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) H tambm o inqurito policial militar, artigo 9 e seguintes do CPPM. Qual a finalidade do inqurito policial militar? A finalidade de apurar crime de natureza militar e sua autoria, possibilitando a instaurao da ao penal perante a justia militar. O destinatrio desse inqurito , portanto, o MPM, e, no mbito da justia militar estadual, promotor de justia com atribuio perante a justia militar do Estado. Finalidade do inqurito Art. 9 O inqurito policial militar a apurao sumria de fato, que, nos trmos legais, configure crime militar, e de sua autoria. Tem o

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carter de instruo provisria, cuja finalidade precpua a de ministrar elementos necessrios propositura da ao penal. Pargrafo nico. So, porm, efetivamente instrutrios da ao penal os exames, percias e avaliaes realizados regularmente no curso do inqurito, por peritos idneos e com obedincia s formalidades previstas neste Cdigo. Esse inqurito pode, eventualmente, subsidiar a atuao do MP perante a justia comum, ou seja, esse inqurito pode servir de base para o MP oferecer denncia por crime comum. Suponhamos que ao final do inqurito policial militar, exauridas as investigaes, findo o IPM, se verifica que o fato constitui crime comum, isto , no se trata de crime de natureza militar, sim crime da alada da justia comum. Os autos so encaminhados ao MP estadual ou federal (Procurador de Repblica). possvel, desde logo, o oferecimento da denncia ou essas investigaes tero que ser refeita em inqurito policial? No preciso. O inqurito policial militar, que uma pea de informao, poder, desde logo, servir de base para a denncia. No haver o inqurito policial do CPP, mas a denncia estar embasada numa pea de informao idnea, que o inqurito policial militar. Tambm se fala em inqurito civil, que sempre e sempre presidido pelo MP. Qual a finalidade do inqurito civil? O inqurito civil tem o objetivo de possibilitar a promoo da ao civil pblica. O inqurito civil um instrumento de que dispe o MP para colher provas que possibilitem a promoo da ao civil pblica. Tem a finalidade de investigar leso a direito meta-individual. O inqurito civil um procedimento pr-processual, preparatrio da ao civil pblica. O inqurito policial um procedimento prprocessual preparatrio da ao penal. O inqurito civil, por sua vez, sempre instaurado sob a presidncia de membro do MP, pode, eventualmente, servir de base para a denncia. comum, sobretudo nos crimes ambientais e nos atos de improbidade administrativa, o inqurito civil servir de base tanto para a denncia como a inicial da ao penal pblica. Por qu? Porque se trata de uma pea de informao. O ato de improbidade administrativa, que punvel como ato de improbidade administrativa, ao mesmo tempo constitui crime. O inqurito civil foi instaurado para apur-lo. Esse inqurito civil poder servir de base tanto para a ao civil pblica por ato de improbidade administrativa, como para a ao penal pblica pelo crime correspondente. A surge a seguinte pergunta. O inqurito policial tem como destinatrio direto (imediato) o MP. O inqurito policial feito para possibilitar ao MP a formao da opinio delicti, o inqurito policial a chamada informatio delictio, que tem o objetivo de possibilitar a opinio delicti. Alm do inqurito policial, h outros procedimentos investigatrios de natureza criminal. O inqurito policial no , na sistemtica do processo penal brasileiro, indispensvel para a promoo da ao penal pblica ou de iniciativa privada. O que imprescindvel a chamada justa causa. 60

A surge a seguinte pergunta: o MP pode realizar diretamente atos de investigao criminal? O MP tem legitimidade para realizar a investigao criminal ou ter sempre e sempre que ficar na dependncia de terceiros, sobretudo da polcia, para exercer a funo que a lei maior lhe atribui com o carter da privatividade, que a de promover a ao penal pblica? Esta questo, a rigor, no era polmica nos tribunais. A jurisprudncia era absolutamente tranqila do STJ e do STF, no havia discusso alguma relevante nos tribunais. A jurisprudncia era, at recentemente - e continua sendo, na verdade - tranqila no sentido de que MP pode, ainda que em carter supletivo (subsidirio), realizar a investigao criminal, isto , dispe o MP de legitimidade para realizar investigaes de natureza criminal. Pode o MP colher diretamente as provas de que necessita para a promoo da ao penal pblica. Dentro dessa linha de pensamento, h, inclusive, smula do STJ. E so centenas de acrdos do STJ neste sentido, que deram azo a edio da smula 234. Ver smula 234. STJ Smula n 234 - 13/12/1999 - DJ 07. 02. 2000 Membro do Ministrio Pblico - Participao na Fase Investigatria Impedimento ou Suspeio - Oferecimento da Denncia A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia. Referncias: - Art. 129, I e VI, Ministrio Pblico - Funes Essenciais Justia Organizao dos Poderes - Constituio Federal - CF - 1988 - Art. 100, 1, Ao Pblica e de Iniciativa Privada - Ao Penal Cdigo Penal - CP - DL-002. 848-1940 - Art. 258, Ministrio Pblico - Juiz, Ministrio Pblico, Acusado e Defensor, Assistentes e Auxiliares da Justia - Processo em Geral Cdigo de Processo Penal - CPP - L-003. 689-1941 Ou seja, o membro do MP que houver participado da investigao no fica impedido ou suspeito para a promoo da ao penal, bvio. Por qu? Porque essas funes se completam. A funo de acusar est intimamente relacionada com a funo de investigar, que, por sua vez, est intimamente vinculada a funo de acusar. Quem investiga e quem acusa a mesma pessoa, o Estado, atravs de rgos distintos. Mas tanto a investigao como a ao penal so tarefas do Estado. A ao penal pode at, em certos casos definidos por lei, ser atribuda ao particular, mas quem investiga e quem promove a ao penal o prprio Estado. A investigao feita preferencialmente pela polcia. E a ao penal promovida, em regra, pelo MP, e, s vezes, pelo particular. Quando essa orientao estava mais ou menos consolidada nos tribunais, no havia muita discusso, at que sobreveio uma deciso do STF, da relatoria do ento ministro Nelson Jobim, hoje Ministro da Defesa, e poca Ministro-presidente do STF, negando ao MP 61

legitimidade para realizar atos de investigao, ao argumento de que cabe, exclusivamente, polcia realizar o inqurito policial. Uma coisa no tem nada a ver com a outra. Uma semana depois, a outra turma do STF decidiu em sentido diametralmente oposto, numa hiptese de crime praticado contra criana ou adolescente. Decidiu que o MP pode, ele prprio, realizar investigao criminal de que depende para a promoo da ao penal, ou seja, decidiu que o MP dispe de legitimidade para realizar a investigao. A, na seqncia, num terceiro momento, uma das turmas afetou ao Plenrio o julgamento de um habeas corpus impetrado por um deputado federal que pretendia nulificar as investigaes realizadas pelo MPF, que o apontava como integrante de uma quadrilha que desviava verbas pblicas da rea da sade. Esta questo estava afeta ao Plenrio e, salvo engano, uns cinco ministro j haviam votado, quando cessou o mandato desse deputado. Com a cesso do mandato, o STF perdeu a competncia para o julgamento do habeas corpus - cessou a prerrogativa de foro, cessou igualmente a competncia do STF. Mas naquele julgamento j havia, smj, 5 votos. Um voto do Ministro Marcos Aurlio negando ao MP legitimidade para investigar e os outros quatros e isso j sinaliza uma tendncia do tribunal reconhecendo que o MP dispe de legitimidade para realizar a investigao criminal. Esses votos a favor do MP fizeram uma distino bsica que tem que ser feita - entre presidncia de inqurito policial e investigao criminal. O MP no pode, evidentemente, presidir inqurito policial. Se o MP presidir inqurito ele deixa de ser policial. O inqurito chamado de policial, justamente por ser presidido pela autoridade policial. Ento, o MP no pode presidir inqurito policial, mas pode realizar diretamente atos de investigao criminal na forma prevista em lei, ou seja, o STF distinguiu o que todos distinguem: inqurito policial X investigao criminal. A investigao gnero do qual o inqurito uma das espcies. De l para c, outras decises de Turma do STF surgiram. Recentemente, uma deciso da lavra da Ministra Ellen Gracie, reconhecendo a legitimidade do MP para realizar atos de investigao. STF MARO 2009 INF 398 SEGUNDA TURMA Ministrio Pblico e Poder Investigatrio - 1 A Turma indeferiu habeas corpus em que acusados por denunciao caluniosa (CP, art. 339, 2) pleiteavam o trancamento da ao penal sob os seguintes argumentos: a) falta de justa causa, na medida em que as condutas atribudas aos pacientes teriam sido realizadas sob o cumprimento de ordem hierrquica superior, b) ilegalidade da denncia fundada em depoimentos colhidos pelo Ministrio Pblico e c) impossibilidade de oferecimento da denncia pelo mesmo promotor de justia que colhera os depoimentos. Assentou-se que o pleito, no que tange alegada falta de justa causa, no mereceria ser acolhido, pois ultrapassaria os estreitos limites do writ, por envolver, 62

necessariamente, reexame do conjunto ftico-probatrio.HC 91661/PE, rel. Min. Ellen Gracie, 10.3.2009. (HC-91661) Ministrio Pblico e Poder Investigatrio - 2 Relativamente possibilidade de o Ministrio Pblico promover procedimento administrativo de cunho investigatrio, asseverou-se, no obstante a inexistncia de um posicionamento do Pleno do STF a esse respeito, ser perfeitamente possvel que o rgo ministerial promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existncia da autoria e da materialidade de determinado delito. Entendeu-se que tal conduta no significaria retirar da Polcia Judiciria as atribuies previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (artigos 129 e 144), de modo a compatibiliz-las para permitir no apenas a correta e regular apurao dos fatos, mas tambm a formao da opinio delicti. Ressaltou-se que o art. 129, I, da CF atribui ao parquet a privatividade na promoo da ao penal pblica, bem como, a seu turno, o Cdigo de Processo Penal estabelece que o inqurito policial dispensvel, j que o Ministrio Pblico pode embasar seu pedido em peas de informao que concretizem justa causa para a denncia. Aduziu-se que princpio basilar da hermenutica constitucional o dos poderes implcitos, segundo o qual, quando a Constituio Federal concede os fins, d os meios. Destarte, se a atividade-fim promoo da ao penal pblica foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, inconcebvel no lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, j que o CPP autoriza que peas de informao embasem a denncia. Considerou-se, ainda, que, no presente caso, os delitos descritos na denncia teriam sido praticados por policiais, o que, tambm, justificaria a colheita dos depoimentos das vtimas pelo Ministrio Pblico. Observou-se, outrossim, que, pelo que consta dos autos, a denncia tambm fora lastreada em documentos (termos circunstanciados) e em depoimentos prestados por ocasio das audincias preliminares realizadas no juizado especial criminal de origem. Por fim, concluiu-se no haver bice legal para que o mesmo membro do parquet que tenha tomado conhecimento de fatos em tese delituosos ainda que por meio de oitiva de testemunhas oferea denncia em relao a eles. HC 91661/PE, rel. Min. Ellen Gracie, 10.3.2009. (HC-91661) A tendncia - h um outro habeas corpus, tambm afeto ao Plenrio -, que provavelmente se consolidar o STF dizer: i) o MP no pode presidir inqurito policial, pois a presidncia deste privativa da autoridade policial, ii) pode o MP presidir procedimento investigatrio de natureza criminal, ou seja, dispe o MP de legitimidade para realizar diretamente a investigao criminal, na forma prevista em lei. A, surgir uma outra discusso, que j vem sendo travada no STF. (...) o STF dever decidir assim, mas de todo modo pode mudar tudo, mas a tendncia essa que eu falei e no h como o STF decidir diferente, no h como o STF negar ao MP possibilidade de investigar, porque isso representaria a nulidade de inmeros processos j com sentena condenatria transitado em julgado, de fatos gravssimos. E 63

mais: isso subtrairia do prprio STF, ou do prprio Poder Judicirio, a investigao dos crimes praticados por magistrados. Mas a situao essa: no pode presidir inqurito, mas pode presidir investigao criminal, na forma da lei. A outra discusso a seguinte: existe lei disciplinando a investigao criminal realizada diretamente pelo MP? Como a maioria entende que no, o prprio Conselho Nacional do MP, que presidido pelo Procurador-Geral da Repblica, se adiantando, editou a Resoluo n 13, de 2006, que regulamenta ponto-a-ponto a investigao criminal do MP. Depois da deciso final do STF sobre a investigao direita pelo MP, a discusso que se travar se essa resoluo tem fora de lei, ou no. Ou se preciso uma lei expedida pelo Poder Legislativo, de acordo com o processo legislativo constitucional. A discusso ser em saber se essa resoluo vale, ou no, como norma de regramento de investigao criminal, ou se haver necessidade da edio de uma lei especifica pelo Poder Legislativo. Se se entender que h necessidade de uma lei expedida pelo poder legislativo, essa lei dificilmente ser editada. Intervalo. Ver os artigos 12 e 27, CPP. Art. 12. O inqurito policial acompanhar a denncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. Art. 27. Qualquer pessoa do povo poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, nos casos em que caiba a ao pblica, fornecendo-lhe, por escrito, informaes sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico. O inqurito policial acompanhar a denncia ou a queixa sempre que servir de base a acusao. Seno, no!! Do contrrio, a acusao estar lastreada em outros elementos de provas, em peas de informao. Alis, um parntese. O MP pode dispensar o inqurito e oferecer denncia com base em peas de informao. Agora, o oferecimento da denncia depende, ao menos, da existncia de uma pea de informao que contenha provas sobre o fato criminoso e sua autoria. Esta expresso peas de informao, que largamente utilizada, abrange qualquer procedimento, qualquer documento, qualquer escrito mesmo, que contenha informaes sobre a ocorrncia de um fato criminoso e sua autoria. s vezes, essa pergunta comum em prova oral. O MP pode oferecer denncia sem dispor do inqurito policial ou de peas de informao? No. O MP ter que dispor, ao menos, de peas de informao, de algum documento, de algum procedimento investigatrio, que contenha provas sobre o crime e sua autoria, para poder, validamente, oferecer denncia, seno haver abuso do poder de denunciar; faltar justa causa para a instaurao da ao penal. Ento, a existncia, ao menos, de uma pea de informao imprescindvel para que o MP possa validamente acusar. Respondendo um pergunta: A delao annima de crime, por si s, no autoriza, no justifica, sequer a abertura formal de inqurito. De 64

acordo com a jurisprudncia do STF, a denncia annima de crime absolutamente imprestvel, no servindo, portanto, para justificar a instaurao de inqurito policial ou de ao penal. No pode a autoridade policial, diz o STF, instaurar inqurito com base em delao annima de crime e nem to pouco poder o MP, com base nessa delao annima de crime, promover a ao penal. O que a jurisprudncia do STF admite, fazendo uma espcie de ponderao entre os valores constitucionalmente tutelados em jogo nessa questo e aplicando os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que o STF admite que a delao annima de crime seja informalmente investigada, isto , seja objeto de investigao informal. A sim, uma vez comprovada a sua procedncia, uma vez constada a efetiva ocorrncia de um fato criminoso, podero os rgos estatais proceder a instaurao de inqurito, e depois, se for o caso, ao penal. De um lado se protege a intimidade, a privacidade, o prprio direito de defesa da pessoa anonimamente delatada - a CF probe o anonimato. E, de outro lado, se viabiliza a apurao do fato objeto da delao annima, no atravs do procedimento investigatrio formal de inqurito ou de ao penal, e sim atravs de uma investigao superficial, perfunctria, que verifique se procede, ou no, a delao. Se verificada a procedncia da informao, pode depois o Estado instaurar inqurito e, ulteriormente, a ao penal. Resposta a uma pergunta: a VPI tem essa finalidade, mas ela no tem como base, exclusivamente, delao annima. A VPI para o caso de delaes feitas por qualquer do povo, de uma pessoa identificada. Resposta a uma pergunta: se a delao annima no servisse para nada, na situao atual, no quadro de conflito, de guerrilha urbana que vive o pas, a maioria dos crimes no seria sequer objeto de notcias, muito menos apurados. E segundo: numa outra perspectiva, se a delao annima fosse absolutamente imprestvel, se no autorizasse sequer uma investigao informal, bastaria o autor do crime delata-lo anonimamente a polcia para inviabilizar a apurao. Ento, o que no se concebe que o Estado se utilize de uma delao annima para indiciar algum em inqurito ou para acusar formalmente em processo penal. Isso inconcebvel, pois quase que inviabiliza o contraditrio. Agora, por outro lado, essa delao pode ser objeto de investigaes rpidas, superficiais, e, sobretudo informais, sem abertura formal de inqurito, para que depois, uma vez contatada a sua procedncia, se abra formalmente um procedimento investigatrio. Voltando ao artigo 12. O inqurito s acompanhar a denncia ou a queixa se servir de base acusao. A acusao poder estar embasada em outras peas de informao. Artigo 27, CPP. Art. 27. Qualquer pessoa do povo poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, nos casos em que caiba a ao pblica, fornecendo-lhe, por escrito, informaes sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico. Esse artigo trata de delao do crime, de notcia de crime, encaminhada por 65

qualquer do povo diretamente ao MP. Essa delao a que se refere o artigo 27, CPP, pode ser feita, em se tratando de crime de ao penal pblica por qualquer pessoa do povo, e no apenas o ofendido ou o seu representante legal. Poder fazer a delao qualquer do povo, que ter que se identificar, seno a delao ser annima, delao apcrifa (= diz-se de obra ou fato sem autenticidade, ou cuja autenticidade no se provou; diz-se, entre os catlicos, dos escritos de assunto sagrado no includos pela Igreja no Cnon das Escrituras autnticas e divinamente inspiradas), que no autorizar a iniciativa persecutria do MP. E essa delao a que se refere o artigo 27, diretamente encaminhada ao MP pode, s vezes isso ocorre -, servir desde logo de base denncia, dispensando inqurito policial. Ver artigo 39, 5, CPP. Art. 39. O direito de representao poder ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declarao, escrita ou oral, feita ao juiz, ao rgo do Ministrio Pblico, ou autoridade policial. 5o O rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito, se com a representao forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal, e, neste caso, oferecer a denncia no prazo de quinze dias. No sistema do CPP - artigos 39, 5 - a representao do ofendido tem a natureza jurdica de condio de procedibilidade, vale dizer, trata-se de uma condio especial da ao penal. Por que condio especial e no genrica? Porque a regra a ao penal pblica incondicionada. Ao penal pblica condicionada a representao s nos casos expressamente previsto em lei, ou seja, s naqueles casos em que a lei condiciona a iniciativa persecutria do Estado (polcia e MP) representao do ofendido - da falar em condio especial da ao. A representao, que uma condio de procedibilidade, serve tambm como pea de informao pea de informao em sentido amplo. Por qu? Porque se a representao do ofendido contiver informaes e provas sobre o fato criminoso e sua autoria, poder o MP, desde logo, oferecer a denncia, dispensado o inqurito policial. Mas isso s ocorrer se a representao estiver instruda com provas idneas e razoveis sobre o crime e sua autoria. Seno, no! Do contrrio, o MP, de posse da representao do ofendido, requisitar a abertura de inqurito. Embora no haja previso no CPP - o pargrafo 5 refere-se especificamente a representao do ofendido -, a requisio do Ministro da Justia, que tambm uma condio especial da ao penal, uma condio de procedibilidade, pode, eventualmente, servir de base para a denncia tornando dispensvel o inqurito. Alis, a regra - e a experincia mostra isso -, que nos pouqussimos casos de ao pblica condicionada a requisio do Ministro da Justia, a denncia oferecida com base na requisio, tornando absolutamente dispensvel o inqurito policial. Por qu? Porque normalmente a requisio do Ministro da Justia encaminhada ao 66

MP com as provas do crime e sua autoria, por exemplo, crime contra honra do Presidente da Repblica, a requisio do Ministro da Justia j fornece, de regra, ao MP, a justa causa para oferecimento da denncia. Ento, em suma, a representao do ofendido e requisio do Ministro da Justia, ambas tem a natureza jurdica de condio de procedibilidade. So condies especiais da ao penal que podem servir como pea de informao. Falamos da representao do CPP. REPRESENTAO NA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE. Agora vamos ler os artigos 2, alnea b", e 12 da lei 4.898/65, que trata do abuso de autoridade. Art. 2 O direito de representao ser exercido por meio de petio: b) dirigida ao rgo do Ministrio Pblico que tiver competncia para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada. Na lei de abuso de autoridade - lei 4.898/65, artigo 2, alnea "b" - a representao do ofendido deve ser encaminhada diretamente ao MP. O MP o destinatrio da representao. De posse da representao do ofendido, o MP, se for o caso, oferecer a denncia que ser embasada nas provas que acompanham a representao do ofendido. Ver o artigo 12. Art. 12. A ao penal ser iniciada, independentemente de inqurito policial ou justificao por denncia do Ministrio Pblico, instruda com a representao da vtima do abuso. Ou seja, se for o caso, a denncia ser oferecida independentemente de inqurito policial, com base na representao do ofendido. Aqui fundamental saber que a representao a que se refere os artigos 2, "b" e 12, no tem a natureza jurdica de condio procedibilidade. O legislador da lei 4898/65 se utilizou da palavra representao dando-lhe um significado diferente, conferindo-lhe uma acepo diversa daquela que lhe d o CPP. No sistema do CPP a representao sempre condio da ao, sempre condio de procedibilidade. Na lei de abuso de autoridade, o legislador se utilizou dessa expresso para designar a delao feita pelo ofendido ao MP. A representao da lei de abuso de autoridade no condio de procedibilidade, e sim uma delao - uma delao qualificada -, que noticia ao MP (verdadeira notitia criminis), o crime de abuso de autoridade, postulando a instaurao da ao penal. Essa representao no , diferentemente daquela a que se refere o CPP, uma condio de procedibilidade. E no nos termos do artigo 1, da lei 5.249/67. Considere-se, preliminarmente, que, de acordo com a Lei 5249/67, a falta de representao do ofendido, nos casos de abuso de autoridade previstos pela Lei n 4898/65, no obsta a iniciativa ou o curso da ao pblica. Trata-se, pois, de ao pblica incondicionada. (...) Ademais, em se tratando de crime de abuso de autoridade, a falta de representao do ofendido no obsta a instaurao da ao pblica, a teor do que dispe a Lei 5249/67. 67

O artigo 1, lei 5249/67, uma espcie de norma explicativa. Essa lei foi editada, depois de muita confuso, para esclarecer a verdadeira natureza jurdica da representao a que alude a lei 4898/65. Esta representao da lei 4898 no uma condio da ao, no uma condio de procedibilidade, portanto, a sua falta no obsta a instaurao da ao penal. A ao penal correspondente ao crime de abuso de autoridade do tipo pblica incondicionada. Ver artigo 1 da lei 5249. O legislador explicitou a verdadeira natureza jurdica da representao ao dizer que a sua falta no impede nem o incio nem o curso (no caso de ao j instaurada) de processo por abuso de autoridade. Pergunta da aluna. uma pea de informao, mas no uma condio de procedibilidade. REPRESENTAO FISCAL PARA FINS PENAIS Ver agora o artigo 83, da lei 9430/96. Crime contra a Ordem Tributria Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria definidos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8. 137, de 27 de dezembro de 1990, ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente. Pargrafo nico. As disposies contidas no caput do art. 34 da Lei n 9. 249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquritos e processos em curso, desde que no recebida a denncia pelo juiz. Representao fiscal para fins penais dos crimes contra a ordem tributria da lei 8137/90 - crimes dos artigos 1 e 2 - vulgarmente denominados de crime de sonegao fiscal. A expresso correta, desde a edio da lei 8.137/90, crimes contra a ordem tributria, pois essa expresso abrange a sonegao. A pergunta aqui a seguinte: a ao penal nos crimes contra a ordem tributria - crimes dos artigos 1 e 2 da lei 8137/90 -, depende da representao fiscal? Vale dizer, a ao penal aqui pblica condicionada a representao fiscal? O MP depende da representao fiscal encaminhada pela autoridade tributria para poder validamente oferecer denncia, ou os crimes contra a ordem tributria - dos artigos 1 e 2 -, so de ao pblica incondicionada? O Plenrio do STF decidiu sobre esse assunto ao julgar uma ao de argio direta de inconstitucionalidade do artigo 83, ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica, e decidiu que esta representao fiscal a que alude o artigo 83 no tem a natureza jurdica de condio de procedibilidade. A ao penal dos crimes contra a ordem tributria pblica incondicionada, podendo o MP promov-la, independentemente, da representao fiscal. Se o MP tomar conhecimento de crime contra a ordem tributria por outros meios diferentes da representao fiscal, dever promover a respectiva ao penal condenatria. A representao fiscal do artigo 83, decidiu o STF, uma notitia

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criminis, uma delao acerca do crime contra a ordem tributria que a autoridade fiscal est obrigada a encaminhar ao MP. A autoridade tributria tem o dever, de ofcio, dever que lhe imposto pelo artigo 83, de to logo findo o processo administrativo fiscal encaminhar ao MP a representao. Se a autoridade fiscal detectar, no curso do processo administrativo, a ocorrncia de crime contra a ordem tributria, dever, findo o processo, notici-lo ao MP atravs da representao prevista no artigo 83. Ou seja, a lei 9.430/96 criou para a autoridade tributria um dever de ofcio, anlogo ao que o CPP impe a juzes e tribunais, de comunicar ao MP a ocorrncia de crime de ao pblica de que tenham tomado conhecimento no curso do processo administrativo fiscal. Contudo, ainda que a autoridade tributria no se desincumba desse seu dever, ainda assim o MP, tomando conhecimento da prtica de crime contra a ordem tributria, poder promover a respectiva ao penal, independentemente da representao fiscal. Essa representao fiscal no , ao contrrio do que alguns j sustentaram hoje, a deciso do plenrio e em ao de argio de direta de inconstitucionalidade -, essa representao no tem a natureza jurdica de condio de procedibilidade, sendo uma delao, uma notitia criminis. E vejam bem. A autoridade fiscal encaminhar a representao ao MP depois de findo o processo administrativo, depois de esgotada a instncia administrativa, vale dizer, somente depois de feito o lanamento definitivo do tributo que a representao dever ser encaminhada ao MP. A ao fiscal no enseja, desde logo, a representao. preciso aguardar o fim do processo administrativo fiscal, preciso aguardar o exaurimento da via administrativa. H um outro ponto que deve ser ressalvado. A ao penal dos crimes contra a ordem tributria, dos artigos 1 e 2, pblica incondicionada, e nesse mesmo julgamento que o STF firmou o entendimento de que a representao fiscal no condio de procedibilidade, a Corte decidiu que a instaurao de inqurito ou de ao penal condenatria pelo crime do artigo 1, s possvel depois de esgotada a via administrativa. Portanto, somente depois de concludo o processo administrativo fiscal, somente depois de feito o lanamento definitivo do tributo, somente quando no couber mais recurso administrativo contra o lanamento, que poder se falar em crime contra ordem tributria do artigo 1, pois os crimes do artigo 1 so crimes materiais, isto , so crimes de conduta e de resultado. Qual o resultado naturalstico que aperfeioa a tipicidade do crime do artigo 1? A efetiva supresso ou reduo. So dois os verbos que definem as condutas nucleares do tipo: suprimir e reduzir. CAPTULOI Dos Crimes Contra a Ordem Tributria Seo I Dos crimes praticados por particulares Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e

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qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei n 9. 964, de 10. 4. 2000) I - omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias; II - fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo operao tributvel; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestao de servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao. Pena - recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poder ser convertido em horas em razo da maior ou menor complexidade da matria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigncia, caracteriza a infrao prevista no inciso V. O crime se consuma com a reduo ou com supresso do pagamento do tributo devido. E s se pode falar em tributo devido, decidiu o STF, depois de feito o lanamento definitivo. Enquanto couber recurso administrativo contra o lanamento, enquanto estiver em andamento o processo administrativo fiscal, no se pode falar em tributo devido. Logo, no se pode cogitar de crime contra ordem tributria. que os recursos administrativos interpostos contra o lanamento, todos, tm efeito suspensivo, isto , suspendem a execuo do crdito tributrio, consequentemente, este ainda no estar regularmente constitudo. Logo, se ainda no h tributo efetivamente devido, no se pode falar em crime contra ordem tributria do artigo 1. O exaurimento do processo administrativo fiscal em relao ao crime do artigo 1 , para alguns foi assim que votou o Ministro Pertence - uma condio objetiva de punibilidade do crime do artigo 1. Qual a condio objetiva de punibilidade do crime do artigo 1 - crime material? O exaurimento da via administrativa, com o lanamento definitivo do tributo. Para outros, o lanamento definitivo (o esgotamento da via administrativa) , na expresso do Ministro Joaquim Barbosa, um elemento normativo do tipo incriminador. O professor concorda com esse entendimento. Mas, repito, alguns sustentam que se trata de uma condio objetiva de punibilidade. De qualquer maneira, somente se poder falar em inqurito policial ou em processo penal pelo crime do artigo 1 depois de concludo o processo administrativo fiscal, pois s ento haver justa causa para o inqurito e ulterior ao penal.

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S depois de feito o lanamento definitivo, depois de esgotado o processo administrativo fiscal, que se pode cogitar de inqurito ou de processo penal do artigo 1, porque at ento no h crime, porquanto o tributo ainda no efetivamente devido, ainda se est discutindo perante a administrao tributria o lanamento provisrio. Ento, cuidado para no confundir as coisas. A ao penal pblica incondicionada - independe da representao fiscal. Ainda que a autoridade tributria no encaminhe ao MP a representao fiscal, o MP, tomando conhecimento da prtica de um crime contra ordem tributria, poder promover a ao penal. Agora, somente poder promov-la depois de concludo o processo administrativo fiscal. At ento faltar justa causa para a ao penal justa causa sob o aspecto material, faltar o prprio fato tpico a ser objeto de investigao no processo penal. Isso tudo em relao ao artigo 1. Quanto ao artigo 2 diferente. Os crimes do artigo 2 so formais, ou seja, so crimes de consumao antecipada. Logo, o inqurito e processo do crime do artigo 2 so possveis antes mesmo de feito o lanamento definitivo, antes mesmo de esgotada a via administrativa. Art. 2 Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei n 9. 964, de 10. 4. 2000) I - fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficirio, qualquer percentagem sobre a parcela dedutvel ou deduzida de imposto ou de contribuio como incentivo fiscal; IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por rgo ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigao tributria possuir informao contbil diversa daquela que , por lei, fornecida Fazenda Pblica. Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Outro aspecto para fechar o raciocnio. A ao penal pblica incondicionada. Mas a ao penal s pode ser instaurada depois de concludo o processo administrativo fiscal. Por qu? Porque s depois de exaurida a via administrativa que se pode falar em crime. A prescrio comea a correr a partir da concluso do processo administrativo fiscal. A prescrio no corre antes. Isso obvio, porque se no h crime, no pode haver prescrio. No que a prescrio fique suspensa no, afinal, o crime ainda no se consumou, enquanto em curso o processo administrativo. Somente depois esgotada a via administrativa que comea a correr o prazo prescricional. Enquanto couber impugnao no corre a prescrio, porque no h tributo devido, e se no h tributo devido, 71

no h crime, e se no h crime, no se pode ainda falar em prescrio. Feito o lanamento definitivo - esgotada a possibilidade de recurso administrativo - a o crime se configura, o tipo se aperfeioa e a prescrio corre. A prescrio no corre enquanto no houver o lanamento definitivo, pois do contrrio, se ela corresse, seria um absurdo, pois o Estado no poderia processar e a prescrio estaria correndo. Pergunta inaudvel. Quem pensa assim o Ministro Pertence. Eu, professor, particularmente, penso que o lanamento definitivo, ou seja, a existncia de tributo devido, que pressupe o esgotamento da via administrativa, elemento normativo do tipo incriminador. Pergunta inaudvel. O que vale a deciso do STF. No adianta o promotor denunciar, o juiz receber a denncia por crime contra a ordem tributria, antes de findo o processo administrativo. J ficou para trs o tempo em que se sustentava a possibilidade da instaurao da ao penal antes mesmo que o processo administrativo estive findo, cabendo ao juiz, casuisticamente, considerar isso questo prejudicial para suspender o processo e a prescrio. Isso est superada. Hoje, no pode denunciar e se denunciar o juiz tem que rejeitar a denncia, e se receber caber HC para trancar, enquanto no houver concluso do processo administrativo. Constitui constrangimento ilegal, remediado pelo habeas corpus, a instaurao de processo penal condenatrio pelo crime do artigo 1, antes de findo o processo administrativo fiscal. Tem que aguardar o fim do processo administrativo fiscal. Ento, voltando seqncia do cdigo. Falamos do artigo 39, & 5 e fizemos um parntese para falar da representao da lei de abuso de autoridade e da representao fiscal, que no so, repito, condio de procedibilidade. Vamos voltar seqncia do CPP e falar no artigo 40. Art. 40. Quando, em autos ou papis de que conhecerem, os juzes ou tribunais verificarem a existncia de crime de ao pblica, remetero ao Ministrio Pblico as cpias e os documentos necessrios ao oferecimento da denncia. Juzes e tribunais tm o dever, de ofcio, de comunicar ao MP a ocorrncia de crime de ao pblica incondicionada de que tenham tomado conhecimento no exerccio das funes. Trata-se de dever de ofcio, relacionado com a funo. o que a doutrina chama de noticia criminis judicial. O juiz aqui se limita a encaminhar ao MP os papis, documentos, comprobatrios da ocorrncia de crime de ao penal pblica incondicionada. Esse um dever que a lei impe a juzes e tribunais - simples comunicao da ocorrncia do crime de ao penal pblica ao MP, a quem caber formar, livremente, a opinio delicti. Essa noticia criminis judicial, no vincula o MP, a quem caber livremente formar sua opinio delicti para oferecer a denncia, requisitar inqurito ou promover o arquivamento dessas peas de informao.

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Nos casos de dispensa do inqurito policial, o prazo para a denncia corre do dia em que o MP receber as peas de informao. Ver o artigo 46, 1, CPP. Art. 46. O prazo para oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de 5 dias, contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial, e de 15 dias, se o ru estiver solto ou afianado. No ltimo caso, se houver devoluo do inqurito autoridade policial (art. 16), contar-se- o prazo da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber novamente os autos. 1o Quando o Ministrio Pblico dispensar o inqurito policial, o prazo para o oferecimento da denncia contar-se- da data em que tiver recebido as peas de informaes ou a representao. A representao tambm , em sentido amplo, uma pea de informao. A partir da ter o prazo para oferecer a denncia. Prazo, em regra, de 15 dias, porque, em regra, no haver priso. Ver o artigo 513, CPP. CAPTULO II DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONRIOS PBLICOS Art. 513. Os crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos, cujo processo e julgamento competiro aos juzes de direito, a queixa ou a denncia ser instruda com documentos ou justificao que faam presumir a existncia do delito ou com declarao fundamentada da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas. O artigo 513, que trata da ao penal nos chamados crimes funcionais, crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos, por exemplo, peculato, prevaricao, condescendncia criminosa. Como est no artigo 513, pode parecer que a denncia nestes casos dispensa o inqurito policial e peas de informao. Pode parecer que o MP, nos crimes funcionais, pode oferecer denncia, independentemente, de qualquer prova sobre o crime e sua autoria o que est escrito. Dentro dessa lgica de que a denncia pode ser oferecida sem estar naquele instante embasada em provas, que, na seqncia, o cdigo determina que o juiz, antes de receber a inicial, mande notificar o acusado para apresentar resposta - resposta preliminar do artigo 514. A denncia poderia ser oferecido, pela dificuldade de esclarecimento breve do crime, independentemente de peas de informao, e bastava que ela descrevesse o fato criminoso, sendo a resposta preliminar do acusado feita, justamente por isso, antes do recebimento da denncia. Essa lgica est h muito superada. Est superada porquanto mesmo nos crimes funcionais a instaurao da ao penal depende de justa causa. A denncia ter que ser oferecida com base ou em inqurito policial ou em peas de informao. Seno faltar justa causa para a ao penal. Aqui no vale o que est escrito. Independentemente da gravidade da denncia, em qualquer caso, a denncia sempre deve estar 73

embasada em provas lcitas, idneas sobre o fato criminoso, circunstncias do seu cometimento e autoria. Tambm aqui h necessidade de justa causa para a instaurao da ao penal condenatria. Nessa lgica, o STJ chegou a editar a smula, que foi logo depois superada por deciso de Plenrio, mas a jurisprudncia em relao ao artigo 514 fazia a seguinte distino: esse artigo diz que o juiz, antes de receber a denncia, deve notificar o acusado para oferecer resposta no prazo de 15 dias, aqui, sim, resposta escrita preliminar a prpria instaurao da ao penal - contraditrio prvio. Assim, o recebimento da denncia tem que ser precedido, nos termos do artigo 514, da manifestao do acusado, do servidor pblico acusado da prtica de crime funcional. Ver o artigo 514 - est em vigor. Art. 514. Nos crimes afianveis, estando a denncia ou queixa em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias. Pargrafo nico. Se no for conhecida a residncia do acusado, ou este se achar fora da jurisdio do juiz, ser-lhe- nomeado defensor, a quem caber apresentar a resposta preliminar. O cdigo, quando fala em denncia ou queixa em devida forma, est se referindo a denncia ou queixa formalmente apta, perfeita, isto , elaborada de acordo com as exigncias do artigo 41, CPP aptido formal da inicial acusatria. O juiz manda autuar a denncia ou a queixa - queixa subsidiria, j que a ao penal nos crimes de funcionrio pblico sempre pblica - e determina a notificao do acusado para oferecer resposta. Qual a distino que a jurisprudncia sempre fez? A notificao para os fins previsto no artigo 514 era dispensvel se a denncia fosse oferecida com base no inqurito, porque o juiz examinaria o inqurito para verificar a existncia, ou no, da justa causa. Era dispensvel a notificao do acusado para oferecer resposta no caso de a denncia ser oferecida com base em inqurito policial. Nos outros casos era imprescindvel a notificao, sob pena de nulidade do processo, imprescindvel a notificao do acusado para apresentar resposta prvia, resposta preliminar. A jurisprudncia do STJ chegou a editar smula dentro dessa linha. Ver smula 330. STJ Smula n 330 - 13/09/2006 - DJ 20. 09. 2006 Resposta Preliminar - Processo e Julgamento dos Crimes de Responsabilidade dos Funcionrios Pblicos - Ao Penal Instruda por Inqurito Policial desnecessria a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Cdigo de Processo Penal, na ao penal instruda por inqurito policial. Referncias: - Art. 514, Processo e Julgamento dos Crimes de Responsabilidade dos Funcionrios Pblicos - Processos Especiais - Processos em Espcie Cdigo de Processo Penal - CPP -

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Essa smula 330 est superada. Por qu? Porque logo depois, e justamente em virtude da edio dessa smula, que o Plenrio do STF modificou a orientao da sua jurisprudncia a respeito desse tema e decidiu que a notificao do acusado para apresentar resposta de que trata o artigo 514, indispensvel, ainda que a denncia esteja embasada em inqurito policial. Ou seja, pouco importa se a denncia oferecida com base em inqurito ou em outras peas de informao. De qualquer maneira, o recebimento da denncia ou da queixa subsidiria ter que ser precedido da notificao do acusado para apresentar resposta, sob pena de nulidade do processo. Agora, a lgica foi invertida. A resposta preliminar era naqueles casos em que no havia inqurito, j que a denncia, de acordo com o artigo 513, poderia ser oferecida independentemente de qualquer prova. Agora, no. Na viso atual, numa concepo moderna de processo penal, i) a denncia tem que estar acompanhada de elementos de convico, tem que ser oferecida com base no inqurito ou peas de informao; ii) de qualquer maneira, o recebimento da denncia tem ser precedido da notificao do acusado para este oferecer resposta preliminar. Pergunta inaudvel. Se for co-autoria, s precisa notificar o servidor pblico, o particular, no. Agora, dependendo da resposta apresentada pelo servidor pblico, a denncia poder ser rejeitada e dependendo da causa de rejeio, esta poder alcanar ambos. Rejeio, por exemplo, por atipicidade do fato, ser uma rejeio em relao a ambos, servidor pblico e particular apontado como concorrente da prtica do crime. Pergunta inaudvel. No sistema do cdigo diferente do sistema da reforma, do procedimento comum. No sei se a jurisprudncia vai ser alterada neste ponto, mas no sistema do cdigo basta a notificao. O professor pensa que nada vai mudar. Basta a notificao para apresentar a resposta, e depois, ainda que o acusado no apresente resposta e a denncia venha a ser recebida, o acusado ter oportunidade de arrolar testemunha. Isso um negcio meio complicado, depois falo sobre isso, mas que essa resposta preliminar no dispensaria depois, no caso de recebimento da denncia, a citao para interrogatrio e defesa prvia, que seria o antigo procedimento ordinrio. Agora o procedimento ordinrio no tem propriamente defesa prvia, pois o acusado citado para apresentar resposta e nesta que o acusado poder arrolar testemunhas. Ento, o professor acha que combinaram o sistema novo da lei 11.719 com o antigo do artigo 514. Primeiro, no crime funcional, se notifica o acusado para apresentar resposta preliminar. Depois de recebida a denncia, o acusado citado, no propriamente para apresentar resposta, pois a resposta j foi apresentada, mas para indicar as provas que pretenda produzir na instruo e, se for o caso, arrolar testemunha. No vou me alongar nesse assunto para no confundir, mas essa resposta do artigo 514 no a resposta do artigo 396- A. Essa resposta a resposta que precede o recebimento da denncia. A lei no prev no artigo 514 a indicao de testemunha ou de provas pelo 75

acusado. No, por qu? Porque depois de recebida a denncia - artigo 517 e seguintes do CPP -, o acusado ser citado, e teria, depois do interrogatrio, o prazo de trs dias para apresentar a defesa prvia. Isso no vale mais por qu? Porque o procedimento ordinrio foi alterado. Ento, agora, depois de recebida a denncia, o acusado servidor pblico tem que ser citado para resposta s que a resposta no precisa repetir o que est na resposta anterior a resposta aqui ser um momento oportuno para o acusado arrolar testemunhas at o mximo de oito nos crimes funcionais, e indicar outras provas que pretenda produzir na instruo. No vai haver prazo para defesa prvia. Haver citao para a resposta. Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder argir preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio. (Includo pela Lei n 11. 719, de 2008). 1o A exceo ser processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Cdigo. (Includo pela Lei n 11. 719, de 2008). 2o No apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor para oferecla, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (Includo pela Lei n 11. 719, de 2008). AO PENAL DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL Continuando. Para finalizar, vejamos o artigo 525, CPP, que trata da ao penal dos crimes contra a propriedade imaterial, de que exemplo a violao do direito do autor (violao de direito autoral), entre outros crimes. Ver artigo 525 do CPP. CAPTULO IV DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL Art. 524. No processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial, observar-se- o disposto nos Captulos I e III do Ttulo I deste Livro, com as modificaes constantes dos artigos seguintes. Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestgio, a queixa ou a denncia no ser recebida se no for instruda com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito. Nos crimes contra a propriedade imaterial, o exame de corpo de delito funciona como verdadeira condio de procedibilidade. Trata-se de uma condio especial da ao penal, quer se trate de ao pblica, quer se trate de ao privada, desde que, evidentemente, o crime deixe vestgio. E por que o exame de corpo de delito , nos crimes contra a propriedade imaterial (de ao pblica ou de ao privada), uma condio especfica da ao, uma verdadeira condio de procedibilidade? Porque a denncia ou a queixa somente ser recebida - est no artigo 525 -, quando acompanhada do respectivo exame de corpo de delito, ou seja, a base da acusao prprio exame de corpo de delito.

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Uma distino importante. Quando se tratar de ao penal de iniciativa privada, o procedimento preparatrio da ao penal ocorrer em juzo. O procedimento preparatrio da ao penal de iniciativa privada a medida cautelar de busca, apreenso e percia do corpo de delito. O interessado, o titular do direito violado, o titular da propriedade imaterial, vale dizer, o legitimado para a promoo da ao privada, requerer ao juiz a nomeao de dois peritos aos quais caber realizar a diligncia de busca, apreenso e percia do corpo de delito. Trata-se de uma medida cautelar preparatria da ao penal, verdadeiro substitutivo do inqurito policial. Aqui no h inqurito. Aqui h uma medida cautelar judicial de busca, apreenso e percia do corpo de delito. Ver artigo 527, CPP. Art. 527. A diligncia de busca ou de apreenso ser realizada por dois peritos nomeados pelo juiz, que verificaro a existncia de fundamento para a apreenso, e quer esta se realize, quer no, o laudo pericial ser apresentado dentro de 3 (trs) dias aps o encerramento da diligncia. Pargrafo nico. O requerente da diligncia poder impugnar o laudo contrrio apreenso, e o juiz ordenar que esta se efetue, se reconhecer a improcedncia das razes aduzidas pelos peritos. E a queixa somente poder ser oferecida depois de homologado o laudo por sentena. Ver artigo 528, CPP. Art. 528. Encerradas as diligncias, os autos sero conclusos ao juiz para homologao do laudo. O juiz homologar o laudo por sentena e a partir da poder o ofendido oferecer a queixa. Isso, repito, quando se tratar de ao penal de iniciativa privada. J quando se tratar de ao penal pblica poder ser instaurado inqurito - haver inqurito policial. E neste caso de ao penal pblica, a busca, apreenso e a percia sero determinadas pela prpria autoridade policial no inqurito, sendo que essa percia poder ser feita por um s perito. Ver artigo 530-B, CPP. Art. 530-B. Nos casos das infraes previstas nos 1o, 2o e 3o do art. 184 do Cdigo Penal, a autoridade policial proceder apreenso dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, em sua totalidade, juntamente com os equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existncia, desde que estes se destinem precipuamente prtica do ilcito. (Includo pela Lei n 10. 695, de 1. 7. 2003) A diligncia de busca e apreenso poder ser feita pela prpria autoridade policial. A prpria autoridade poder buscar e apreender os objetos que constituam o corpo de delito, respeitada, evidentemente, se for o caso, a inviolabilidade de domiclio, pois a haver necessidade de autorizao judicial para a busca. E a percia, nestes casos, poder ser feita por um perito no prprio inqurito policial. 77

Ver o artigo 530-D, do CPP. Art. 530-D. Subseqente apreenso, ser realizada, por perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, percia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que dever integrar o inqurito policial ou o processo. (Includo pela Lei n 10. 695, de 1. 7. 2003) A base da acusao em ambos os casos o exame de corpo de delito. Esse exame, se o crime for de ao penal privada, ser feito por dois peritos nomeados pelo juiz - medida cautelar judicial de busca, apreenso e percia. Se o crime for de ao penal pblica => inqurito policial => percia realizada por um s perito no prprio inqurito policial. Isso mostra que o inqurito dispensvel nos crimes contra a propriedade imaterial de ao privada, sendo a ao penal precedida da medida cautelar de busca, apreenso e percia. Pergunta inaudvel. dispensvel tambm. FIM Aula 04 Processo Penal Fase I 18/04/09 Professor Antnio Jos Estvamos falando sobre a dispensabilidade do inqurito policial, bem como, em contrapartida, a imprescindibilidade de justa causa para a regular instaurao da ao penal condenatria. Vimos que o MP pode dispensar o inqurito policial, oferecendo denncia com base em peas de informao que contenham provas lcitas sobre o fato criminoso, suas circunstncia e a autoria. Vamos tratar agora do artigo 69 da lei 9099/95. Tal artigo prev a elaborao do termo circunstanciado, tambm denominado termo de ocorrncia ou termo circunstanciado da ocorrncia nos casos de infrao de menor potencial ofensivo. Notem que o termo circunstanciado (ou termo de ocorrncia ou termo circunstanciado da ocorrncia) a que alude o artigo 69 da lei 9099/95 uma espcie de substitutivo do inqurito policial. At ento, no havia no processo penal brasileiro nenhuma referncia a termo circunstanciado como substitutivo do inqurito policial. Nas infraes de menor potencial ofensivo, a autoridade policial, ao invs de instaurar inqurito providenciar a simples elaborao de um termo circunstanciado, encaminhando-o ao juizado especial criminal. De regra - h excees -, ser com base nas informaes contidas no termo circunstanciado que o MP propor a transao penal ou oferecer a denncia. Logo, se, em regra, ser com base no termo circunstanciado que o MP propor a transao ou oferecer a denncia, o termo circunstanciado deve conter elementos de provas sobre a infrao de menor potencial ofensivo, as circunstncias do seu cometimento e autoria. Vale dizer, o termo circunstanciado dever conter elementos informativos sobre a infrao de menor potencial ofensivo, suas circunstncias e autoria que possibilitem ao MP a formao da opinio delicti. O termo circunstanciado no pode ser to superficial, lacnico, desprovido de contedo, que impossibilite o MP de propor a transao 78

ou oferecer denncia. As informaes constantes do termo circunstanciado podem e devem ser resumidas, mas desde que torne possvel ao MP formar a opinio delicti. Ler o artigo 69, que trata do termo circunstanciado, e artigo 77, 1, que cuida do oferecimento da denncia com base nessa pea de informao. Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima, providenciando-se as requisies dos exames periciais necessrios. Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima. (Redao dada pela Lei n 10.455, de 13.5.2002)) Nas infraes de menor potencial ofensivo o delegado de polcia, ao invs de instaurar inqurito, providenciar a elaborao de termo circunstanciado, que oportunamente dever ser encaminhado ao juizado especial criminal. Termo circunstanciado que servir de base para o oferecimento da denncia. Ver o artigo 77 1. Art. 77. Na ao penal de iniciativa pblica, quando no houver aplicao de pena, pela ausncia do autor do fato, ou pela no ocorrncia da hiptese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministrio Pblico oferecer ao Juiz, de imediato, denncia oral, se no houver necessidade de diligncias imprescindveis. 1 Para o oferecimento da denncia, que ser elaborada com base no termo de ocorrncia referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inqurito policial, prescindir-se- do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim mdico ou prova equivalente. A denncia poder, portanto, ser oferecida tendo por base o termo circunstanciado, o que torna dispensvel o inqurito policial. O termo circunstanciado uma pea de informao (em sentido amplo) que serve para subsidiar a atuao do MP nas infraes de menor potencial ofensivo. Quem a autoridade policial a que se refere o artigo 69? A autoridade policial a quem cabe providenciar a lavratura, a elaborao do termo circunstanciado? Veja bem, essa questo , ainda hoje - e ser, pensa o professor, indefinidamente - polmica, havendo em sntese duas orientaes sobre esse tema. H quem entenda, e esse entendimento formalmente adotado em alguns Estados da Federao e na doutrina, entre outros, a posio 79

da professora Ada Pellegrini, h que entenda que a autoridade policial a que se refere ao artigo 69 qualquer servidor pblico investido de funo policial, por exemplo, policial militar, um guarda municipal, um policial rodovirio federal, ou seja, qualquer servidor pblico investido de funo policial poderia ser considerado autoridade policial para os fins previsto no artigo 69 da lei 9099/95. Sobretudo o policial militar a quem a Constituio incumbe de realizar policiamento preventivo, ostensivo e, por isso mesmo, fardado. Em alguns Estados da Federao, os termos circunstanciados so lavrado pelo prprio policial militar no lugar da ocorrncia, ou, se for o caso, em um quartel da polcia militar. Mas h quem pense diferente e essa segunda orientao que foi adotada, por exemplo, aqui no Estado do Rio de Janeiro, onde h, inclusive, um ato normativo conjunto da Secretaria de Segurana, do Poder Judicirio e do MP, normatizando a lavratura do termo circunstanciado. H quem entenda com razo, afirma o professor que o autoridade policial a que se refere o artigo 69 to-somente o delegado de polcia de carreira, ou seja, a mesma autoridade policial a que alude o CPP, no caso, o delegado de polcia. Por qu? Notadamente porque compete ao delegado de polcia tipificar, criminalmente, o fato objeto da ocorrncia. Nessa primeira fase da atividade persecutria do Estado da infrao de menor potencial ofensivo, cabe ao delegado de polcia definir, juridicamente, o fato objeto da ocorrncia policial, quer dizer, o juzo de tipicidade do fato, nesse momento, pertence ao delegado de polcia. Somente depois de definida a classificao jurdico-penal do fato, somente depois de feito o juzo de tipicidade que se saber se a hiptese de instaurao de inqurito policial ou de lavratura de termo circunstanciado. Quem tem que verificar, neste primeiro instante, se o fato constitui ou no infrao de menor potencial ofensivo o delegado de polcia. Percebam que a lavratura do termo circunstanciado dispensar a instaurao do inqurito policial. Ora, se a lavratura do termo circunstanciado dispensar a instaurao do inqurito policial, somente quem tem o poder de instaurar inqurito que pode dispensar a sua instaurao, ou seja, essa tarefa compete, nesse primeiro momento, ao delegado de polcia. Inconcebvel a lavratura de termo circunstanciado a que se refere o artigo 69 por outro policial diferente daquele a que se refere o prprio CPP, no caso, o delegado de polcia. Ento, no RJ, em qualquer concurso, pode responder que a autoridade do artigo 69 o delegado de polcia. Mas h uma questo que passa despercebida. Na verdade, essa questo sobre o conceito de autoridade policial uma questo de pouca importncia, mas h uma questo de maior relevncia. que o termo circunstanciado, a exemplo do prprio inqurito policial, dispensvel, ou seja, nas infraes de menor potencial de menor potencial ofensivo, se for o caso, o MP poder propor transao ou oferecer denncia com base em uma outra pea de informao, com base, por exemplo, num Talo de Registro de Ocorrncia, aqui no RJ denominado de TRO, que elaborado pela 80

polcia militar, com base em notitia criminis formalizada pelo prprio ofendido. Tambm aqui nas infraes de menor potencial ofensivo, indispensvel para que o MP possa validamente atuar para propor a transao ou oferecer denncia a existncia da chamada justa causa, isto , a existncia de provas, de elementos informativos, de um suporte probatrio mnimo sobre a infrao de menor potencial ofensivo, suas circunstncias e a sua autoria. Em regra, com base no termo circunstanciado que o MP, ou prope a transao ou oferece denncia. Nada obsta, entretanto, que uma outra pea de informao, diferente do termo circunstanciado, fundamente a proposta de transao ou a prpria denncia. Pergunta inaudvel - o policial militar lavra no momento da ocorrncia. Toda ocorrncia policial tem que ser documentada. Esse talo denominado de TRO. O BO Boletim de Ocorrncia - lavrado no mbito da polcia civil, e o TRO lavrado pelo policial militar. Esses documentos podem, eventualmente, tornar dispensvel o prprio termo circunstanciado, autorizando, desde logo, o MP a propor a transao ou oferecer a denncia. Em tese, o termo circunstanciado, a exemplo do prprio inqurito policial, dispensvel, pois o importante aqui, nessa linha de raciocnio, no saber a autoridade policial responsvel, se o delegado de polcia, o policial militar, o guarda municipal, importante dentro dessa lgica saber que o prprio termo circunstanciado dispensvel, desde que haja um outro documento, uma outra pea de informao que contenha provas sobre a infrao de menor potencial ofensivo e sua autoria. Agora, que a autoridade policial o delegado de polcia isso no h dvida, pelo menos no sistema do CPP. O importante que, neste momento, cabe ao delegado de polcia definir juridicamente o fato, ou seja, tipificar o fato para configur-lo como infrao de menor potencial ofensivo ou no. Porque se o fato for enquadrado como infrao de menor potencial ofensivo a providncia ser outra lavratura de termo circunstanciado. Se o fato no configurar infrao de menor potencial ofensivo, a providncia policial ser outra, qual seja, a instaurao de inqurito. A regra no haver inqurito policial, no se instaurar inqurito policial quando se tratar de infrao de menor potencial ofensivo. Nas infraes de menor potencial ofensivo, em regra, no haver inqurito policial, cabendo ao delegado to-s providenciar a elaborao de termo circunstanciado. Agora, haver casos que o inqurito se justificar, haver casos em que a autoridade policial, malgrado o fato constitua uma infrao de menor potencial ofensivo, dever instaurar o inqurito. Por exemplo, quando a autoria do fato for desconhecida, pois a elaborao do termo circunstanciado pressupe conhecimento da sua autoria. De nada adiantaria a autoridade policial lavar o termo circunstanciado sem a identificao do prprio autor do fato. Ex.: crime de dano em condomnio, na sua garagem, suponhamos que no se sabe quem o

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autor do dano, instaura-se inqurito. No tem problema algum na instaurao do inqurito no caso de autoria ignorada, desconhecida. Outra hiptese de instaurao de inqurito: no caso de priso em flagrante, se autor do fato recusar-se a assumir o compromisso de comparecer ao juizado. Ver o nico do artigo 69, primeira parte. Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima. (Redao dada pela Lei n 10.455, de 13.5.2002)) primeira vista, pela a leitura do artigo 69, nico, pode parecer que seja inadmissvel priso em flagrante nas infraes de menor potencial ofensivo. Nada disso. importante saber que priso em flagrante, no plano pr-processual, isto , no plano administrativo, se desdobra em duas fases. H basicamente dois momentos da priso em flagrante. H um terceiro momento que decorrncia desses dois instantes iniciais. Mas h basicamente duas fases. A primeira a chamada priso captura, que pode ser realizada por qualquer pessoa do povo ou pela autoridade policial e seus agentes artigo 301, do CPP. Qualquer pessoa do povo poder, e a autoridade policial e seus agentes devero, prender quem esteja em flagrante delito. A doutrina, inclusive, luz do artigo 301, classifica o flagrante em: i) flagrante facultativo - qualquer do povo; ii) flagrante compulsrio ou obrigatrio - autoridade policial e seus agentes. A priso captura, que o primeiro momento da priso em flagrante, sempre numa daquelas situaes elencadas no artigo 302 do CPP, que define o conceito de flagrante delito. O conceito de flagrante delito est no artigo 302 do CPP. Feita a priso captura, que pode ser feita por qualquer do povo, desde que configurada uma daquelas situaes prevista no artigo 302, isto , desde que haja flagrncia delitiva, mas feita a priso captura, o preso capturado dever ser imediatamente conduzido at a presena da autoridade policial, que, no sistema do CPP, o Delegado de Polcia. O preso dever ser imediatamente conduzido at a presena da autoridade policial que, ser for o caso, lavrar o auto de priso em flagrante, sendo este o segundo momento, a segunda etapa, a segunda fase da priso em flagrante, qual seja, o momento da lavratura do auto de priso em flagrante pela autoridade policial. o momento da formalizao do ttulo prisional, que servir de base para a priso, o chamado auto de priso em flagrante, que a documentao da priso em flagrante em autos prprio. Nas infraes de menor potencial ofensivo h uma peculiaridade. que a lavratura do auto de flagrante depender da manifestao de vontade do prprio autor do fato. A lavratura do auto de priso flagrante ficar subordinada a manifestao de vontade do prprio autor do fato. 82

De duas uma: se o autor do fato assumir o compromisso de comparecer ao juizado, simples assuno do compromisso de comparecimento ao juizado especial criminal, no se lavrar o auto de priso em flagrante, mas sim termo circunstanciado. No poder a autoridade policial lavrar o auto de flagrante, cabendo-lhe, em substituio, elaborar termo circunstanciado. No haver formalizao de ttulo prisional (?), no haver exigncia de fiana (a prpria lei diz que no), porque sequer o auto de priso em flagrante lavrado. O autor do fato, em seguida elaborao do termo circunstanciado, ser liberado, ou, se possvel (isso dificilmente ocorre), ser apresentado ao juizado especial criminal. Resumindo: A priso captura sempre possvel, em qualquer espcie de infrao penal. Um parntese: mesmo naqueles casos em que a lei s admite priso em flagrante por crime inafianvel, mesmo em relao quelas pessoas que s podem ser presas em flagrante delito pela prtica de crime inafianvel, mesmo neste casos, sempre possvel a priso captura. A captura sempre possvel, sempre lcita, desde que haja flagrante delito, porque a priso captura faz cessar a prtica da infrao penal, restabelecendo a ordem jurdica violada. sempre possvel a priso captura, mesmo no tocante quelas pessoas que s podem ser presas em flagrante por crime inafianvel. Seno seria uma zona completa. Agora, voltando ao termo circunstanciado, se o autor do fato assumiu o compromisso de comparecer ao juizado ser lavrado o termo circunstanciado. O professor tem para ele que a hiptese aqui no o professor tem absoluta certeza disso -, de liberdade provisria. A hiptese de liberdade plena, absolutamente desvinculada. O professor particularmente considera que a liberdade provisria sempre uma liberdade vinculada e no h aqui vnculo algum, ou seja, o sujeito liberado logo depois de elaborado o termo circunstanciado. Mais ainda: a quebra desse compromisso de comparecer ao juizado no restabelece a priso em flagrante porque sequer foi formalizado o ttulo prisional, e nem autoriza, por si s, a decretao da priso preventiva, que algo remoto em se tratando de infrao de menor potencial ofensivo. Dificilmente haver priso preventiva nas infraes de menor potencial ofensivo. Nas contravenes penais a preventiva incabvel, pois a lei no prev. Nos outros casos, nos crimes cuja pena mxima cominada no exceder a 2 anos, dificilmente haver priso preventiva, porque, em regra, ser possvel a aplicao de medida despenalizadora, por isso a liberdade plena, desvinculada. Agora, h quem diga que se trata de uma liberdade provisria (no sentido amplo). Ento, se o autor do fato, por acaso, no quiser assumir o compromisso de comparecer ao juizado? Neste caso, lavra-se o auto de priso em flagrante e instaura-se o inqurito policial. Inqurito instaurado a partir da lavratura do auto de flagrante. E, se for o caso quase sempre - concede-se a fiana. que a prpria autoridade

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policial pode alis, deve - conceder fiana nas contravenes penais e nos crimes punidos com deteno. Ver o artigo 322 do CPP. Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao punida com deteno ou priso simples.(Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977) Pargrafo nico. Nos demais casos do art. 323, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48 (quarenta e oito) horas. (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977) Ento, as infraes de menor potencial ofensivo so as contravenes e os crimes cuja pena mxima no exceder a 2 anos, so crimes apenados com deteno. Se for o caso de lavratura de flagrante, a prpria autoridade, depois de lavr-lo, arbitrar a fiana. Pergunta inaudvel - Essa priso preventiva do artigo 313, II, cabvel nos crimes dolosos punidos com deteno. A priso preventiva cabvel, em regra, nos crimes dolosos punido com recluso. S cabe priso preventiva nos crimes dolosos punidos com recluso - artigo 302, I, CPP. Agora, excepcionalmente, a preventiva que j uma providncia de carter excepcional, caber nos crimes dolosos punidos com deteno. Quando? Quando o ru for inidentificado, vadio ou reincidente em crime doloso - artigo 313, II, III, CPP e agora tambm nos crimes com violncia domstica e familiar contra mulher, para assegurar o cumprimento de medida protetiva urgente. Mas no cabe priso preventiva nas contravenes. O artigo 303, II, CPP, permite a priso preventiva nos crimes dolosos punidos com deteno, se o ru for vadio. No o ru processado por vadiagem. o ru processado por crime punido com deteno que seja vadio. diferente. Nas contravenes no cabe, em hiptese alguma, a priso preventiva, por no haver previso na lei. Quando que cabe a priso preventiva? Nos crimes dolosos punidos com recluso, ou nos crimes dolosos punidos com deteno se o ru for vadio, no identificado ou reincidente em crime doloso. No cabe priso preventiva nem nas contravenes e nem nos crimes culposos. Nos crimes culposos inadmissvel a decretao da priso preventiva, porque no h previso na lei. Primeiro requisito da priso preventiva a legalidade. S cabe a preventiva nos casos expressamente previstos em lei. Lavrado o auto de flagrante, na seqncia, quando da lavratura do auto, ser instaurado o inqurito policial - caso de notcia crime de cognio coercitiva. Vejam bem, a prpria instaurao do inqurito pela lavratura do auto de flagrante no afasta a competncia do juizado especial criminal, porque a competncia aqui determinada em razo da matria infrao de menor potencial ofensivo. A competncia fixada em razo da natureza da infrao, ou seja, esse inqurito policial, instaurado a partir da lavratura do auto de flagrante, ser encaminhado ao juizado especial criminal. No h alterao da competncia pela lavratura do flagrante. Ento, nestes dois casos, autoria ignorada e lavratura de auto de flagrante, ser instaurado o inqurito.

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Pergunta inaudvel: Quando h priso em flagrante o inqurito tem que ser instaurado. J que falamos nesse assunto, importante saber que se o crime cuja pena mxima cominada no exceder a 2 anos for praticado com violncia domstica ou familiar contra a mulher, ser instaurado inqurito policial, pois inadmissvel a elaborao de termo circunstanciado quando se tratar de crime praticado com violncia domstica ou familiar contra a mulher, nos termos do artigo 41 da lei Maria da Penha, lei 11340/06. que o artigo 41 probe a aplicao da lei 9099/95 aos crimes praticados com violncia domstica ou familiar contra a mulher. Ento, nestes casos, ainda que a pena mxima cominada para o delito no exceda a 2 anos, ou seja, ainda, portanto, que o crime se amolde ao conceito de infrao de menor ofensivo, ainda assim ser instaurado inqurito policial. Ver o artigo 41. Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. Ora, se no se aplica a lei 9099/95 aos crimes praticados com violncia domstica ou familiar contra a mulher, e se o termo circunstanciado est previsto na lei 9099/95, ser caso de instaurao de inqurito policial. Pergunta: Por que quando lavra auto de priso em flagrante tem que se instaurar IP? O auto de flagrante a pea inicial do inqurito, no existe auto de flagrante fora do inqurito. Lavrou o flagrante, instaurou o inqurito. Pergunta inaudvel: No cabe a priso preventiva nas contravenes, em hiptese alguma. Agora, nos crimes cuja pena mxima cominada no exceda a 2 anos ser, excepcionalmente, possvel a preventiva, se o ru for vadio, inidentificado ou reincidente em crime doloso. Onde no cabe priso preventiva so nas contravenes penais. E as contravenes penais, todas, sem exceo, so consideradas infraes de menor potencial ofensivo. No confunda no que no caiba a priso preventiva nas infraes de menor potencial ofensivo. No cabe nas contravenes. Nos crimes cuja pena mxima cominada no exceder a 2 anos a priso preventiva, embora seja algo remoto, possvel, se o ru for vadio, inidentificado ou reincidente em crime doloso. Pergunta inaudvel: A liberdade plena. No liberdade provisria. No provisria porque se o sujeito descumprir o compromisso ele no ser preso. A liberdade provisria quando da sua revogao resulta priso. Aqui no tem revogao de liberdade, pois a liberdade plena, desvinculada. Qual a conseqncia da quebra do compromisso de comparecimento ao juizado especial criminal? A quebra do compromisso restabelece a priso em flagrante? No, porque sequer formalizado o ttulo prisional, sequer lavrado o auto de flagrante. Autoriza, por si s, a decretao da priso preventiva? Tambm no. A priso preventiva somente poder ser decretada, se for o caso, naquelas hipteses do artigo 312, ou seja, no h, no 85

tocante a liberdade de locomoo do autor do fato, conseqncia alguma da quebra de compromisso de comparecimento ao juizado. diferente da liberdade provisria em que a quebra do compromisso de comparecimento restabelece a priso anterior. Vamos dar seqncia. Falamos sobre a dispensabilidade do inqurito. Vimos que o inqurito tem a finalidade bsica de preparar a ao penal, ou seja, colher elementos informativos que viabilizem o oferecimento da denncia, provas que possibilitem a deflagrao da ao penal condenatria. Essa finalidade do IP a chamada informatio delictio. Quem o destinatrio natural (imediato) do IP? O MP nos crimes de ao pblica, e o ofendido nos crimes de ao penal de iniciativa privada. Isso porque cabe ao MP o oferecimento da denncia, isto , promover a ao penal de natureza condenatria. Mas possvel dizer que o juiz tambm um dos destinatrios do inqurito. Notem bem. O juiz no rgo da persecuo penal. Malgrado o CPP (ano 1942) atribua ao juiz uma srie de atividade persecutria, no ele rgo da persecuo, mas sim rgo da jurisdio. Quais so os rgos estatais incumbido da persecuo? A polcia civil, que o cdigo chama de polcia judiciria e o MP. A polcia militar no rgo da atividade persecutria do estado, salvo quando se tratar de crime de natureza militar cometido por policial militar ou bombeiro militar. A polcia militar no exerce policiamento repressivo, a polcia militar no propriamente uma polcia de investigao. A polcia militar faz o policiamento preventivo e no repressivo. Por que se diz que o juiz um destinatrio mediato, indireto do inqurito? Basicamente por duas razes: primeira, porque h diligncia investigatria no curso do inqurito judicial cuja realizao depende de autorizao judicial prvia. Quais so as diligncias investigatrias que dependem de autorizao judicial? Aquelas que importam em restrio de direito ou garantia individual. Exemplo disso a interceptao de comunicaes telefnicas, busca domiciliar, se no houver consentimento do morador ou flagrante delito. De acordo com a jurisprudncia do STF, quebra de sigilo bancrio, fiscal, ou telefnico. Todos so casos em que o juiz chamado a prover, ainda na fase do inqurito policial (fase pr-processual), sobre medidas cautelares. Aqui, sem querer confundir, se instaura um verdadeiro processo penal cautelar. Fase pr-processual que precede ao processo penal condenatrio, ao processo penal de conhecimento. Mas se instaura ainda na fase do inqurito um verdadeiro processo penal cautelar. O juiz chamado a prover sobre medidas de natureza cautelar. O juiz exerce, portanto, jurisdio de natureza cautelar, ainda na fase do inqurito. Isso no transforma o juiz em rgo da persecuo. Isso no compromete o juiz ou os interesses propriamente dito do Estado na persecuo penal. O juiz atua como rgo da jurisdio. Pergunta Inaudvel - voc jurisdicionaliza essa prova (no caso, a testemunhal) como prova cautelar, justamente para conferir validade no processo. justamente por isso que se produz antecipadamente a 86

prova, para que essa prova depois sirva no processo penal para embasar um eventual decreto condenatrio. A prova produzida antecipadamente, antes de instaurar a ao penal, em juzo, sob o contraditrio, para adquirir valor probatrio. Continuando a responder a pergunta da aluna - Suponhamos que a testemunha presencial do crime est internada na iminncia de morrer, na fase do inqurito policial. Se esse depoimento for colhido no inqurito pela autoridade policial ele servir to-s para viabilizar o oferecimento da denncia. Ele no servir depois para fundamentar uma eventual sentena condenatria. O que o CPP prev nestes casos? Prev a produo antecipada da prova, que medida de natureza cautelar. Essa prova ser produzida antecipadamente, em juzo, em processo cautelar, na presena do juiz com a participao do MP e do defensor. Qual a finalidade da produo antecipada da prova? Conferir-lhe valor probatrio. Transformar o elemento informativo do inqurito em elemento de convico para o juiz. No tem contraditrio diferido coisa alguma. O contraditrio observado no momento da produo da prova. Por isso que a prova jurisdicionalizada, ou seja, justamente para valer como prova, para no se esgotar como elemento informativo capaz to-somente de sustentar a denncia. Vamos continuar. Qual o outro motivo pelo qual o juiz considerado destinatrio mediato, indireto do inqurito? que o juiz receber ou no a denncia, vale dizer, proferir o juzo de admissibilidade da ao penal (positivo para receber a denncia ou negativo para rejeit-la), com base na prova que acompanha a inicial acusatria, ou seja, com base na prova do inqurito. O juiz ter que verificar se o inqurito, que acompanha a denncia, fornece justa causa para a instaurao da ao penal. O juzo de pertinncia da ao penal, que o primeiro desses juzos, que o juzo sobre o prprio oferecimento da denncia, juzo sobre a promoo da ao penal, pertencente, privativamente, ao MP, mas, uma vez oferecida a denncia o juzo de admissibilidade da ao penal do juiz. Ento, primeiro, o MP forma a sua opinio delictio verificando se o inqurito contm ou no elementos informativos, provas, que possibilitem o oferecimento da inicial acusatria. Depois, oferecida a denncia, caber ao juiz, com base no mesmo inqurito policial, verificar se nele h provas que justifiquem a instaurao da ao penal, que justifiquem o recebimento da inicial acusatria. O que no se admite, em hiptese alguma, a prolao de sentena condenatria fundada, exclusivamente, no inqurito policial. No pode o juiz proferir sentena condenatria com base exclusivamente na prova ou nos elementos informativos do inqurito policial, porque o inqurito policial tem natureza inquisitiva/inquisitria. Ora, se o inqurito policial, diferentemente do processo penal, tem natureza inquisitiva/inquisitria, no pode o juiz proferir sentena condenatria exclusivamente com base em provas colhidas nessa fase, sob pena de violao dos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. nula a sentena alicerada 87

exclusivamente em inqurito policial. Essa uma viso garantista do processo penal. At a promulgao da CF/88 prevalecia no STF orientao diametralmente oposta. O STF admitia a condenao alicerada exclusivamente na prova do inqurito, ao argumento de que no processo penal brasileiro no h hierarquia entre provas. Porm, o problema aqui no propriamente de hierarquia de provas (graduao entre provas), mas de observncia da exigncia constitucional do devido processo legal, ampla defesa e do contraditrio. De nada adiantaria a CF/88 assegurar o contraditrio e a ampla defesa aos acusados em geral, se o juiz pudesse proferir sentena condenatria com base num procedimento inquisitivo. Essa orientao, at ento doutrinria e jurisprudencial, agora consta expressamente no CPP. a nova redao do artigo 155 do CPP, lei 11.690/08. Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) Percebam que o artigo 155 mantm, no que tange ao sistema de avaliao da prova penal, o sistema do livre convencimento motivado do juiz. Mas reala a reforma do CPP, que o livre convencimento motivado tem que fundar-se na prova produzida em juzo, sob o contraditrio, que a prova propriamente dita, prova produzida na presena do juiz com a participao das partes. Fala-se em contraditrio judicial ... livre convencimento fundado na prova colhida em contraditrio judicial. Segundo ponto, a reforma no se refere a a vedao de sentena condenatria com base em prova do inqurito. A reforma vai mais longe, veda a condenao com base na prova obtida na fase da investigao, fase pr-processual. A investigao criminal precede o processo penal. A investigao criminal, o inqurito policial, no fase integrante do processo. Ento, a lei diz que o juiz no pode condenar com base exclusivamente na prova da investigao, porque essa prova tem um destinatrio especfico, que o MP, e tem uma finalidade principal, que de possibilitar a instaurao da ao penal. O terceiro ponto, o legislador da reforma diz que a condenao poder ser proferida com base na prova da investigao, desde que se trate de prova cautelar e irrepetvel. Quando se tratar de prova cautelar ou de prova irrepetvel o juiz poder dela se valer para formar o seu convencimento e para proferir sentena condenatria. Prova cautelar, sobretudo se a prova tiver sido reproduzida como verdadeira prova cautelar, sob o contraditrio. A prova irrepetvel, tambm denominada prova definitiva ou de prova pr-constituda, aquela que, normalmente, no pode ser repetida, renovada na instruo criminal. O ex. clssico de prova irrepetvel a 88

prova pericial, notadamente o exame de corpo de delito. Essa prova, malgrado colhida unilateralmente pelo Estado na fase do inqurito, poder depois servir de base para a sentena condenatria. Em relao prova irrepetvel, fala-se em contraditrio diferido ou contraditrio retardado ou ainda contraditrio postergado. Porque em relao s percias, o contraditrio no ser observado no momento da produo da prova, ou seja, na fase do inqurito, mas em uma outra fase, num momento ulterior, no caso, na fase processual, isto , em juzo na instruo criminal. Pergunta Inaudvel - a interceptaes de comunicaes telefnicas no propriamente uma prova, no um meio de prova. A interceptao de comunicao telefnica meio de obteno da prova, meio de consecuo da prova. A prova propriamente dita o resultado da interceptao. A interceptao um procedimento de que se vale o Estado para obter a prova, para conseguir a prova, por isso se fala em meio de obteno da prova. A prova o resultado da interceptao, a prova a gravao das conversas, dos dilogos, das informaes interceptadas. Essa prova, inclusive, na sua essncia, documental. A gravao um documento, prova documental. Em relao a essa prova - prova resultado da interceptao de comunicaes telefnica - o contraditrio sempre e sempre diferido. Mesmo naquele casos em que a interceptao autorizada no curso do processo penal. A interceptao de comunicaes telefnicas, que pode ser feita na fase da investigao criminal ou durante o processo penal, est nos artigos 2 e 3 da lei 9.296/96. No importa. De qualquer maneira, o contraditrio ser diferido, mesmo naquele caso de interceptao feita durante a instruo criminal. A interceptao de comunicaes telefnicas pode ser feita na fase da investigao criminal ou durante o processo penal. No importa. De qualquer maneira, o contraditrio ser diferido naqueles casos de interceptao quando autorizada no curso da instruo criminal. Contraditrio sempre diferido, sempre postergado, para viabilizar a prpria obteno da prova. Impossvel a cincia do investigado ou ru acerca da investigao. Isso frustraria a prpria finalidade da diligncia. Isso inviabilizaria a obteno da prova. Fala-se em contraditrio diferido quando as parte se manifestam sobre a prova to-s aps a sua produo. Quando as partes no participam diretamente da produo da prova. Aqui, bvio que o ru no pode participar da produo da prova, no pode ser intimado da interceptao telefnica. Intervalo. Vamos falar agora da instaurao formal do inqurito. Para faz-lo, vamos classificar os crimes dividindo-os em crimes de ao penal pblica - crimes de ao pblica incondicionada e ao penal pblica condicionada a representao - e crime de ao penal de iniciativa privada. Nos crimes de ao penal pblica incondicionada, a autoridade policial dever instaurar inqurito de oficio, i.e., independente de provocao - est no artigo 5, I, CPP. Art. 5o Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: 89

I - de ofcio; O princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica impe autoridade policial o dever de instaurar inqurito. A autoridade policial, ao tomar conhecimento da prtica de crime de ao penal pblica incondicionada, dever, independentemente de provocao de oficio -, instaurar inqurito. Esse IP instaurado mediante portaria, auto de priso em flagrante ou auto de resistncia. Essas so as formas corretas de instaurao de inqurito policial de ofcio pelo delegado de polcia. Mas a autoridade policial poder ainda instaurar inqurito a requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo, ou mediante requisio do MP ou do juiz. Est no artigo 5, I, II. Ler. Art. 5o Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: I de ofcio; II - mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo. De oficio - princpio da obrigatoriedade. Primeiro ponto que deve ser abordado. Requerimento do ofendido e requisio do MP ou do juiz no se confunde. H uma diferena substancial entre requerimento e requisio. O requerimento de abertura de inqurito do ofendido ou do seu representante legal, um pedido, uma solicitao, que poder, se for o caso, ser indeferido, ou seja, o requerimento de abertura de inqurito subscrito pelo ofendido - sujeito passivo do crime - ou do seu representante legal, poder ser deferido, quando ento o inqurito ser instaurado, ou indeferido. O requerimento se sujeita apreciao da autoridade policial, que poder deferi-lo instaurando inqurito ou indeferi-lo, se faltar justa causa para a instaurao do inqurito policial. Notem bem. A instaurao do inqurito tambm exige justa causa. Qualquer ato de persecuo penal do Estado exige um fundamento razovel, isto , pressupe justa causa. O que constitui a justa causa necessria e indispensvel para a regular instaurao do inqurito policial? Pressupe, basicamente, a existncia de um fato aparentemente tpico a ser investigado, apurado. Para a instaurao do inqurito policial, basta que haja a configurao aparente, ainda que em tese, de um fato tpico, de um fato que se amolde objetiva e subjetivamente a um tipo incriminador, ou seja, preciso que haja um fato tpico, cuja ilicitude dever se averiguada ao longo da investigao policial. Mas basta haver fato tpico, cuja punibilidade no esteja, evidentemente, extinta. No se justifica a instaurao de inqurito policial para a apurao de infrao penal (crimes ou de contraveno) cuja punibilidade esteja extinta pela prescrio ou por qualquer outra causa. O inqurito no serve, por ex., para uma reconstruo histrica do fato que no tenha qualquer conseqncia penal. Apurar fato j coberto pela prescrio por ex. inadmissvel em sede de inqurito 90

policial. No se pode hoje por ex. pretender apurar em inqurito policial um homicdio ocorrido h mais de 20 anos. Porque o inqurito tem a finalidade de possibilitar a ao penal. Se estiver extinta a punibilidade do fato criminoso, se impossvel depois a deflagrao de ao penal, no se justifica sequer a instaurao de inqurito. Ento, a autoridade policial poder indeferir o pedido de abertura de inqurito quando o fato narrado for manifestamente atpico ou estiver evidentemente extinta a sua punibilidade. Dessa deciso - no se trata de um simples despacho, como impropriamente chamada pelo cdigo de despacho - que indeferir a abertura de inqurito caber recurso - uma espcie de recurso administrativo - hierrquico para o chefe de polcia. Se autoridade policial indeferir o requerimento de abertura de inqurito, o interessado, se for o caso, poder valer-se do recurso hierrquico a que se refere o pargrafo 2 do artigo 5. Ver o 2 do artigo 5. Onde est escrito despacho leia-se deciso, que tem que ser fundamentada, com a indicao dos motivos pelos quais o requerimento est sendo indeferido. O ofendido poder, ao invs de recorrer administrativamente, interpondo o recurso previsto no artigo 5, 2, poder dirigir-se ao MP pedindo que seja requisitada a abertura do inqurito. Ver o artigo 27 do CPP. Esse o requerimento, que no se confunde com a requisio do juiz ou do MP. A requisio uma exigncia feita com base na lei. uma exigncia legal. A requisio uma determinao, uma ordem no sentido de que a autoridade policial instaure o inqurito policial. Logo, a requisio do juiz ou do MP vincula a autoridade policial, obrigando-a a instaurar inqurito. A requisio vincula, o requerimento, no. A requisio vincula a autoridade policial impondo-lhe o dever de instaurar inqurito, salvo em uma nica hiptese, qual seja, quando se tratar de requisio manifestamente ilegal. A requisio manifestamente ilegal no vincula o destinatrio. Essa requisio emanada do MP ou do juiz um ato administrativo. Ou seja, a requisio, mesmo quando emanada do juiz, tem carter administrativo, sendo certo que a ordem administrativa manifestamente ilegal no vincula o seu destinatrio. Neste caso de requisio manifestamente ilegal, caber ao delegado de polcia, devolv-la ao juiz ou MP, atravs de seu superior hierrquico. Agora, preciso que a requisio seja manifestamente ilegal. Por exemplo, requisio para apurar fato evidentemente atpico. O CPP, artigo 5, II, fala em requisio do juiz ou do MP. A CF de 88, por sua vez, atribui ao MP a funo institucional de requisitar a abertura de inqurito policial e a realizao de diligncias investigatrias a polcia. Ver artigo 129, VIII, da CF. Essa funo , desde 88, uma funo institucional do MP. O que at ento constava do CPP e de leis penais extravagantes, est desde 88 na CF como funo institucional do MP. 91

E mais, a CF de 88 teria, nesse particular, purificado o sistema acusatrio de processo penal adotado pelo nosso cdigo. Teria atribudo essa e outras funes especificamente ao MP, com a finalidade de purificar o sistema acusatrio do cdigo, com a finalidade de expurgar do CPP resqucios de um processo penal do tipo inquisitivo ou inquisitrio. Justamente por esse motivo, a maioria dos doutrinadores, sustenta que no h mais, desde a CF, a requisio judicial de abertura de inqurito. A doutrina amplamente majoritria, especialmente aquela elaborada na vigncia da CF de 88, sustenta que o CPP, artigo 5, II, no que concerne a requisio do juiz, no teria sido recepcionado pela CF. O CPP teria sido revogado, uma espcie de revogao tcita ou, como preferem alguns, teria havido uma no-recepo do artigo 5, II, que teria sido derrogado - parcialmente revogado no que concerne a requisio do juiz, pois essa seria uma funo institucional privativa do MP. Funo institucional privativa do MP, que o cdigo de processo penal militar - CPPM, de 69, j reconhece. H dois cdigos de processo penal no Brasil. O cdigo de processo penal, que a legislao processual penal comum e o cdigo de processo penal militar - direito processual penal especial. A estrutura do CPP de 1942. J o CPPM mais moderno, de 69. O CPPM j no prev a requisio de inqurito pelo juiz. No processo penal militar, de acordo com o CPPM, a requisio de abertura de inqurito policial militar ato privativo do MP. O juiz militar, o juiz auditor no pode requisitar abertura de inqurito policial, somente poder faz-lo o MPM. E, desde 88, essa possibilidade da requisio judicial que o cdigo prev no mais estaria em vigor. O artigo 5, II teria sido derrogado, no teria sido recepcionado pela CF. Agora, de qualquer maneira, ainda que o inqurito seja instaurado mediante requisio do juiz, depois, se o inqurito for trancado, via HC, por ter sido aberto mediante requisio do juiz, a autoridade policial poder instaurar um novo inqurito de ofcio. Porque o delegado no fica sujeito a requisio do MP ou juiz para abrir inqurito. Pergunta inaudvel o juiz no age de ofcio, tem que ser provocado, algum comunicou o crime ao juiz, o juiz ao invs de encaminhar os autos ao MP, ele requisita a abertura de inqurito. O que gera preveno no a requisio de abertura de inqurito, mas sim o encaminhamento da notcia de crime ao juiz. Se o juiz requisita a abertura do inqurito, quem julga o HC ser o tribunal. Vamos trabalhar com a seguinte hiptese. O delegado instaura inqurito mediante requisio do juiz. O indiciado quer pedir o trancamento desse inqurito, ou seja, quer impetrar habeas corpus para trancar o inqurito policial. Primeiro ponto: possvel a utilizao de habeas corpus para trancar inqurito policial? Como regra, no, porque o Poder Judicirio no pode paralisar, impedir, a regular atividade de polcia judiciria do 92

Estado, ou seja, o Poder Judicirio no pode impedir a apurao dos fatos criminosos. Ento, como regra, no cabe habeas corpus para trancar inqurito. Seno o judicirio estaria obstaculizando a prpria investigao criminal. Agora, admite-se, em carter excepcionalssimo, o habeas corpus para trancar inqurito. Quando? Quando no houver justa causa para a sua instaurao a caber HC para tranc-lo. O constrangimento ser ilegal. A abertura do inqurito constitui constrangimento, isso inegvel. Constrangimento legal se estiver de acordo com a lei e constrangimento ilegal se o inqurito for instaurado para apurar um fato que seja manifestamente atpico, ou cuja punibilidade esteja evidentemente extinta. Ou ainda, o inqurito ser ilegal se instaurado mediante requisio do juiz, se se entender que o juiz no pode mais requisitar a abertura de inqurito policial a caber HC nessas situaes excepcionais, seno o Judicirio estar, a um s tempo, impedindo a investigao policial do fato e subtraindo do MP a possibilidade de formar a sua opinio delicti. Suponhamos ento que seja caso de habeas corpus e o argumento do impetrante de constrangimento decorre do fato da instaurao do inqurito ter sido feita mediante requisio do juiz. Neste caso, quem a autoridade coatora para fins do habeas corpus: o delegado de polcia que instaurou formalmente o inqurito ou o juiz que requisitou a sua instaurao? o juiz porque a requisio do juiz vincula. Logo, o juiz a autoridade coatora. Se for o juiz a autoridade coatora a quem caber o julgamento do habeas corpus? Ao TJ ou TRF, ou, quando se tratar de crime eleitoral, ao TRE. De qualquer forma, a competncia ser do tribunal. Vamos imaginar uma outra situao. O ofendido se dirige ao juiz comunicando a ocorrncia do crime, e o juiz, por sua vez, diante dessa comunicao, diante dessa notcia crime, profere despacho encaminhado ao delegado para a adoo das providncias cabveis, e a autoridade policial instaura inqurito. Neste caso, quem a autoridade coatora para fins de habeas corpus? Aqui diferente, pois aqui a autoridade coatora o delegado de polcia e no o juiz, porque a notcia crime foi encaminhada ao delegado para a adoo das providncias cabveis e o delegado de ofcio - artigo 5, II, CPP - instaurou o inqurito. O promotor requisita a abertura de inqurito. Quem a autoridade coatora do habeas corpus? O promotor. O promotor se limita a encaminhar documentos, peas de informao ao delegado para que este adote as providncias cabveis e o delegado instaura o inqurito. Quem o coator? O delegado. Ento, essa a diferena substancial que h entre o requerimento e a requisio. O requerimento um pedido e a requisio uma ordem, uma exigncia feita com base na lei. Pergunta inaudvel Se a autoridade coatora for o delegado, o HC impetrado para trancar o inqurito ser julgado pelo juiz. Se a autoridade coatora for o juiz ou o MP, a competncia para o julgamento do HC ser do Tribunal. 93

Vamos falar em algumas questes especificas a respeito desse tema. O inqurito instaurado mediante requisio de juiz federal ou de Procurador da Repblica, quem julga o HC impetrado para tranc-lo? O Tribunal Regional Federal. Se o inqurito for instaurado mediante requisio de juiz de direito ou de promotor de justia, quem julga o HC impetrado para tranc-lo? O Tribunal de Justia. O inqurito policial instaurado mediante requisio de um Procurador Regional da Repblica, que tem atribuio para atuar perante o Tribunal Regional Federal, para apurar crime que teria sido praticado por pessoa sujeita, originariamente, jurisdio do TRF? Ou seja, inqurito instaurado mediante requisio de Procurador Regional da Repblica, quem julga o HC impetrado para tranc-lo? O STJ. A competncia para o HC segue a competncia originria criminal por prerrogativa de foro da autoridade apontada como coatora. Quem processa e julga membro do MPU que atue perante Tribunal, acusado da prtica de crime? STJ - artigo 105, I, "a" da CR/88. Logo, o HC, que segue essa mesma regra da competncia originria penal, ser julgado pelo STJ. Procurador Regional da Repblica que requisita abertura de inqurito ele atua perante o TRF -, a competncia para o HC segue a competncia originaria penal pela prerrogativa de foro da apontada autoridade coatora. Logo, caber ao STJ julgar o HC. Agora, o inqurito instaurado por requisio de Procurador de Justia. Ou suponhamos que o Procurador-Geral de Justia requisita a abertura de inqurito para apurar crime da competncia originria do TJ. Quem julga o HC? O prprio Tribunal de Justia (atravs do seu rgo Especial). Tambm aqui segue a competncia penal originria levando-se em conta a prerrogativa de foro da autoridade coatora. Pergunta inaudvel art. 96, III, CR/88. Vejam bem. No que esteja escrito na CF que cabe ao TJ julgar HC impetrado contra ato de juiz de direito ou de membro do MP. Mas a competncia para o julgamento do HC segue a regra de competncia originria criminal, levando-se em conta a prerrogativa de foro da apontada autoridade coatora. O inqurito instaurado mediante requisio de um juiz do trabalho, de um juiz de 1 grau da justia do trabalho, e o indiciado quer impetrar HC para tranc-lo. A quem caber o julgamento do HC ajuizado para trancar inqurito instaurado por requisio de juiz do trabalho? Aqui preciso cautela redobrada, primeiro porque a emenda constitucional 45 conferiu Justia do Trabalho competncia para o julgamento de HC, est no artigo 114, IV, da CR/88. Antes de falar sobre o artigo 114, IV. At a emenda constitucional 45 no havia dvida alguma, estava pacificado na jurisprudncia o entendimento de que a competncia para julgar HC contra ato de juiz de trabalho, juiz do primeiro grau de jurisdio da justia do trabalho, do TRF. Isso at o advento da emenda constitucional 45. Por que a competncia seria do TRF? Porque no havia previso de competncia da Justia do Trabalho para julgar HC. A justia do trabalho no dispunha, at o advento da emenda constitucional 45, 94

de competncia para julgar HC. No dispunha de competncia criminal alguma, sequer para o julgamento de HC. Ora, se no havia previso de competncia da justia do trabalho para julgar habeas corpus, estando o juiz do trabalho sujeito, originariamente, em matria criminal, jurisdio do TRF, seria do TRF a competncia para julgar HC. Lgico. Juiz do trabalho acusado da prtica de crime vai ser processado e julgado pelo TRF. Logo, o HC impetrado contra ato de juiz do trabalho a competncia tambm seria do TRF. A emenda constitucional 45 deu justia do trabalho competncia para julgar HC, competncia at ento inexistente. Ver o artigo 114, IV, CF. Vejam bem. Julgar HC quando o ato questionado pela via do HC envolver matria sujeita sua jurisdio, ou seja, envolver matria atinente ao direito do trabalho. A, duas interpretaes so possveis sobre a competncia da justia do trabalho para julgar HC. A primeira, uma interpretao ampla, ao sentir do professor equivocada, e j afastada pelo STF, a competncia seria da justia do trabalho sempre que o ato questionado for atribudo a um juiz do trabalho, ou seja, o juiz do trabalho aparece como autoridade coatora a competncia da justia do trabalho. Juiz de trabalho, de 1 grau => competncia do TRT. Membro do TRT (ou desembargador, como eles se autodenominam) => competncia do TST. Ou seja, se levaria em conta a condio de juiz de trabalho da autoridade coatora. Essa orientao que leva em conta a condio da autoridade coatora, a condio funcional dela, no a melhor orientao e j foi repelida pelo STF, porque a CF fala em matria sujeita a competncia da justia do trabalho (e no pessoa). A, restaria uma nica hiptese de competncia da justia do trabalho para julgar HC, qual seja, priso do depositrio infiel decretada pelo juiz do trabalho. Fora da, por exemplo, priso em flagrante por juiz de trabalho, requisio de inqurito por juiz do trabalho, a competncia ser do TRF ou quando se tratar de desembargador do TRT do STJ. Porm, o STF recentemente decidiu que no h mais no direito brasileiro a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a natureza jurdica do contrato de depsito, ao argumento que o Pacto So Jos da Costa Rica, que est incorporado ao direito brasileiro desde 92, probe a priso civil, salvo a do devedor de alimentos. Como no h mais priso do depositrio infiel, na prtica, desaparece a competncia da justia do trabalho para HC (salvo se o juiz do trabalho decretar a priso do depositrio infiel, porque essa a nica matria que pode gerar priso e, portanto, gerar HC da competncia da justia do trabalho - depsito infiel em relao trabalhista). A seria caso de HC na prpria justia de trabalho.

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Mas como o STF decidiu que no h mais priso de depositrio infiel, que esta priso inconstitucional, esvaziou-se a competncia da justia do trabalho para julgar HC. Porque requisio de inqurito, priso em flagrante, nada disso matria de direito do trabalho. Ah, o juiz do trabalho prendeu em flagrante. No importa, a competncia para o HC do TRF. Ah, o juiz de trabalho mandou instaurar inqurito. No importa. Instaurar inqurito providncia de processo penal e no matria de direito do trabalho - competncia do TRF. Pode ser que o juiz de trabalho, desconsiderando a jurisprudncia do STF, decrete a priso do depositrio infiel, a o HC julgado pela prpria justia do trabalho. Crime eleitoral - inqurito requisitado polcia federal por juiz eleitoral ou promotor eleitoral para apurar crime eleitoral, quem julga HC? O TRE. Crime eleitoral justia especializada e pelo princpio da simetria competncia do TRE. Hiptese remota, mas possvel HC contra ato de juiz do juizado especial criminal. O ato questionado atribudo ao juiz do juizado especial criminal, quem julga HC impetrado contra ato (deciso, priso, contra inqurito instaurado) por determinao do juiz do juizado especial criminal? Na jurisprudncia est pacificado o entendimento de que a competncia da turma recursal (onde houver). Na doutrina ainda prevalece orientao diametralmente oposta, de que a competncia do Tribunal de Justia ou do TRF. Isso gera um outro problema. E se o HC for impetrado contra a deciso da turma recursal. Quem julga HC impetrado contra deciso, contra acrdo de turma recursal em juizado especial criminal? Tenha cuidado, porque o STF est decidindo em desacordo com a sua jurisprudncia sumulada ver smula 690 STF. Em 2003, o STF reconheceu a sua competncia para julgar HC contra ato, contra acrdo de turma recursal de JECRIM, editando a smula 690. O argumento que serviriam de base para a edio da smula so os seguinte: no h na CF, nem nas leis, a definio da competncia para o julgamento de HC contra deciso de turma recursal. Nem a CF, nem as leis, tratam da competncia para julgar HC contra ato de turma recursal. No silncio da lei a competncia seria do prprio STF, porque lhe cabe julgar o nico recurso possvel contra acrdo de turma recursal. Qual o nico recurso cabvel contra acrdo de turma recursal? Recurso extraordinrio. No cabe recurso especial, no cabem embargos infringentes, mas cabe recurso extraordinrio. o nico recurso cabvel contra acrdo de turma recursal, no cabe especial nem embargos infringentes - smula 203 do STJ. Mas, de um ou dois anos para c, o STF passou a decidir, com a sua nova composio - a questo no nem a nova composio, a questo que o STF ficou abarrotado de HC que a competncia do Tribunal de Justia ou do TRF. O STF mudou sem cancelar formalmente a smula. 96

Se for ato do juiz, no h dvida. E agora tambm contra ato da turma. O argumento de que os juzes que compem a turma recursal, como juzes de primeiro grau, esto sujeitos, originariamente, em matria penal jurisdio do Tribunal de Justia ou TRF. Quem compe a turma recursal juiz do primeiro grau e o juiz do primeiro grau de jurisdio, quando acusado da prtica de crime, so julgados pelo tribunal - TJ ou TRF. Sob o aspecto prtico isso melhor. Sob o aspecto terico, essa nova orientao do STF destri por completo toda doutrina que se criou a respeito das turmas recursais, porque a o Tribunal passa a rever a deciso da turma. A lgica a seguinte: juiz de juizado => turma recursal. A turma recursal funcionando como rgo de segundo grau de jurisdio no juizado especial criminal. O tribunal no podia, em hiptese alguma, rever deciso de turma. Juzo comum => tribunal. Juizado especial => turma recursal. Agora, com essa nova orientao do STF, o tribunal local rever as decises da turma, desde que provocado por HC. Voltou o tribunal a estar, hierarquicamente, acima da turma recursal, podendo rever suas decises (decises da turma recursal) em sede de HC. Pergunta inaudvel - no HC possvel reexame de fatos, de provas, no h problema algum. O que no se admite no habeas corpus o exame aprofundado da prova, mas se admite o exame da prova. No se admite o exame analtico, aprofundado, o confronto de provas, mas se admite o exame da provas. Antes era o seguinte: juizado especial => turma recursal; juzo comum => tribunal. Agora: juizado especial => turma recursal; turma recursal => tribunal, revendo a deciso da turma recursal pela via do HC. Depois do Tribunal => STJ => STF. Para o ru mais uma instncia. Para o MP, no. Pergunta inaudvel - esse o problema da estrutura do judicirio brasileiro que a CF estabelece. Nenhum pas do mundo existe isso quatro graus de jurisdio ! A, alguns dizem que no h quatro graus de jurisdio porque o STJ e STF apenas revem questes de direito. Em termos essa afirmao, porque apenas revem questes de direito nos recursos especial e extraordinrio. Mas revem questes de fato e direito no HC. Ento, aqui no HC contra deciso de juizado, voc tem a turma recursal, tem tribunal, tem o STJ, tem o STF. Ou seja, so cinco instncias se contar o primeiro grau. Para fecharmos a aula. Falamos da instaurao do inqurito nos crimes de ao penal pblica de ofcio, mediante requerimento, ou mediante requisio. Delao annima de crime - pode o delegado de polcia instaurar inqurito com base em delao annima de crime, ou seja, com base numa informao annima encaminhada ao disque denncia? No.

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O STF j decidiu, em mais de uma oportunidade, que a delao annima de crime, j a CF probe o anonimato, no pode, por si s, ensejar a instaurao de inqurito policial ou de ao penal. A delao annima de crime no autoriza desde logo a abertura de inqurito ou de processo penal. Agora, a delao annima de crime pode - e deve - ser objeto de uma apurao superficial, desde que descreva um fato aparentemente criminoso com as suas circunstncia - tem que individualizar o fato, no basta acusar genericamente. A delao annima de crime, desde que apontando fato certo, determinado, concreto, pode - e deve - ser objeto de uma apurao superficial, informal. Se comprovada a sua procedncia, a sim possvel a instaurao de inqurito. Mas a instaurao do inqurito tem que ser precedida de diligncias informais, superficiais, acerca da procedncia - no sentido de existncia - do fato criminoso noticiado. Pergunta: A delao annima pode ensejar uma autorizao de quebra de sigilo bancrio, fiscal e telefnico? No, no pode o juiz autorizar a quebra de sigilo bancrio, fiscal, telefnico, no pode autorizar interceptao de comunicao telefnica com base em delao annima de crime. Essa investigao tem que ser superficial, no pode ser uma investigao aprofundada, formal, com quebra de sigilo. Aqui h dois interesses em jogo. H um interesse na preservao da intimidade, privacidade, da honra, da imagem das pessoas, porque a delao annima se presta a toda sorte de abuso. Por outro lado, h um interesse pblico na represso do crime e inegvel que esse sistema que assegura ao delator o anonimato funciona. Ento, tendo o interesse do Estado na represso do crime, sopesado com a preservao da intimidade, da privacidade, leva uma concluso intermediria, qual seja, a delao annima, por si s, no autoriza nem a abertura de inqurito, agora se ela noticiar um fato determinado, um fato descrito objetivamente, ela pode ser objeto de uma investigao superficial. Constatada a existncia desse fato, a sim pode instaurar o inqurito. Pergunta: Pode esse investigao ser feito por VPI? O professor afirma que a VPI do CPP no exatamente essa investigao superficial. No fundo, a mesma coisa, porm, a VPI do cdigo tem uma diferena. A VPI do cdigo quando qualquer do povo comunica o crime. Esse qualquer do povo deve ser entendido como qualquer pessoa identificada. Em relao delao annima no h nenhuma regra no CPP, mas toma-se por emprstimo o 3, artigo 5. S que esse qualquer do povo doesse artigo pessoa que se identifica. Esse qualquer do povo para distinguir do ofendido, porque se o noticiante for o ofendido, em tese, no cabe VPI, porque o noticiante, sendo a vtima do crime, ele vai requerer a abertura de inqurito com base no inciso II. diferente.

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Essa delao do 3 que enseja a VPI verificao prvia da informao - por qualquer do povo, logo, pessoa diferente do ofendido. O ofendido est no inciso II. Esse qualquer do povo uma outra pessoa, pessoa identificada, diferente do ofendido. Quando a delao annima se aplica esse mesmo raciocnio. FIM Aula 05 FASE I 10/05/09 Professor Antnio Jos Instaurao do inqurito policial. Recapitulao para prosseguir a partir do inciso XI. Na hiptese de crime de ao penal pblica incondicionada, que a regra a ao penal pblica incondicionada a autoridade policial dever instaurar o inqurito de ofcio, vale dizer, independentemente, de provocao - princpio da obrigatoriedade, que impe autoridade policial dever de proceder ao inqurito, independentemente da manifestao da vontade de quem quer que seja. A autoridade policial poder instaurar inqurito mediante portaria, auto de priso em flagrante ou auto de resistncia. A rigor, o CPP tem que ser observado, a autoridade policial ao instaurar inqurito tem que lavrar, tem que expedir a respectiva portaria, inqurito instaurado mediante portaria e auto de priso em flagrante ou excepcionalmente auto de resistncia. Nos crimes da ao penal pblica incondicionada o inqurito pode ser instaurado a requerimento do ofendido ou requisio do juiz ou do MP. O requerimento e a requisio no se confundem. Requerimento um pedido, uma solicitao e, eventualmente, pode ser indeferido pela autoridade policial .. da deciso, o CPP chama de despacho que indeferir requerimento da abertura de inqurito caber recurso administrativo para o chefe de polcia, podendo o interessado, ao invs de recorrer, dirigir-se diretamente ao MP pedindo que seja requisitado a instaurao do inqurito policial. que a requisio, diferentemente do requerimento, vincula a autoridade policial, obriga a autoridade policial a instaurar inqurito. A requisio , portanto, uma exigncia feita com base na lei uma determinao para que o delegado de polcia proceda o inqurito. Neste caso de inqurito instaurado mediante requisio do MP ou do juiz, a autoridade coatora, para fins de habeas corpus, ser o juiz ou o MP e no a autoridade policial. Por qu? A autoridade policial ter se limitado a cumprir a requisio feita pelo juiz ou o MP. Segundo orientao majoritria, sobretudo na doutrina, sobre a no recepo do artigo 5, II, CPP, no que tange a requisio feita ao juiz visando a abertura de inqurito policial. Vem prevalecendo na doutrina, desde 88, o entendimento que o juiz no pode mais requisitar abertura de inqurito. No porque requisitar a abertura de inqurito policial atividade natureza persecutria incompatvel com as funes constitucionais do poder judicirio. A requisio da abertura de inqurito seria, dentro dessa perspectiva, ato do MP, a quem cabe, inclusive nos termos da CF, exercer o controle externo da atividade policial. 99

Nos crimes de ao pblica condicionada a representao, a autoridade policial somente poder instaurar inqurito a vista da representao do ofendido. Vale dizer, a autoridade policial depende da aquiescncia, da concordncia do ofendido, manifestado sob a forma de representao para instaurar o inqurito policial. Neste caso, a autoridade policial no pode instaurar inqurito de ofcio, dependendo para faz-lo de representao do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo. Est no pargrafo 5, do artigo 5, que condiciona a instaurao do inqurito policial a representao do ofendido. 4o O inqurito, nos crimes em que a ao pblica depender de representao, no poder sem ela ser iniciado. E se a autoridade policial por acaso instaurar inqurito sem dispor da representao do ofendido. A autoridade policial instaura inqurito de ofcio sem contar com a representao do ofendido. Neste caso, haver constrangimento ilegal remedivel pelo habeas corpus, se o MP desde logo no providenciar o arquivamento. Haver constrangimento ilegal por qu? Porque a lei subordina, condiciona, neste caso, a abertura do inqurito representao do ofendido. Se por acaso o MP, em se tratando de crime de ao penal pblica condicionada a representao, requisitar a instaurao de inqurito? Pode o MP, licito ao MP nos crimes de ao pblica condicionada requisitar a instaurao de inqurito policial, j que o delegado de polcia no pode instaur-lo de ofcio? Depende, porque a representao pode ser encaminhada diretamente ao MP. O MP um dos destinatrios da representao, conforme prev o artigo 39 do CPP. O MP se dispuser da representao do ofendido, se a representao lhe tiver sido endereada, poder requisitar a abertura de inqurito, se no, no. Se o MP no dispuser da representao do ofendido eventual requisio de abertura de inqurito ser manifestamente ilegal, porque a lei condiciona, artigo 5, 4, a abertura de inqurito a representao do ofendido. Ento, tudo vai depender da representao ter sido ou no encaminhada ao MP. Se o promotor estiver de posse da representao poder, se for o caso, requisitar a abertura de inqurito, se no a requisio ser manifestamente ilegal. Ver o artigo 5, 4. Ver o artigo 39. Art. 39. O direito de representao poder ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declarao, escrita ou oral, feita ao juiz, ao rgo do Ministrio Pblico, ou autoridade policial. 1o A representao feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, ser reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o rgo do Ministrio Pblico, quando a este houver sido dirigida. 2o A representao conter todas as informaes que possam servir apurao do fato e da autoria. 3o Oferecida ou reduzida a termo a

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representao, a autoridade policial proceder a inqurito, ou, no sendo competente, remet-lo- autoridade que o for. 4o A representao, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, ser remetida autoridade policial para que esta proceda a inqurito. 5o O rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito, se com a representao forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal, e, neste caso, oferecer a denncia no prazo de quinze dias. A representao tem que ser formulada dentro do prazo decadencial do artigo 38, tem que ser encaminhada a autoridade policial antes do transcurso do prazo decadencial do artigo 38. E se por acaso o ofendido encaminhar a representao autoridade policial depois de consumada o prazo decadencial do artigo 38? Depois de decorrido o prazo de 6 meses a contar os dias em que o ofendido ficou sabendo de quem o autor do crime? Nesta eventualidade, estando extinta a punibilidade pela decadncia, a autoridade policial dever indeferir o pedido de abertura de inqurito, porquanto a decadncia causa extintiva da punibilidade, e se a representao for encaminhada ao MP depois de decorrido o prazo decadencial, ser caso de seu arquivamento, caber ao promotor manifestar-se pelo arquivamento. E se a representao do ofendido fizer referncia a apenas a um dos autores do crime? Crime praticado em concurso de pessoas por autoria ou participao e o ofendido na representao faz referncia apenas um dos autores do crime. A representao refere-se to-s a um dos autores do crime. Neste caso, poder o delegado de polcia indiciar todos aqueles que tenham concorrido para a prtica do fato criminoso? Depois poder o MP oferecer denncia contra todos? Sim, porque a ao penal pblica regida pelo princpio da obrigatoriedade do qual a indivisibilidade da acusao um corolrio absolutamente inafastvel. Os princpios da obrigatoriedade e indivisibilidade da ao penal pblica. A representao do ofendido, que uma condio de procedibilidade, tem carter objetivo, malgrado haja opinio em sentido contrrio. amplamente dominante esse entendimento, a representao tem carter objetivo, pois diz respeito ao fato criminoso, autorizando o Estado, polcia e MP a desencadear a persecuo criminal contra todos aquele que tenham concorrido para a prtica do fato delituoso. O que importa o fato objeto da representao. E por fim o inqurito na ao de iniciativa privada, cuja instaurao depende igualmente da concordncia do ofendido, depende de requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para representar. Tambm aqui nos crimes de ao de iniciativa privada a autoridade policial no poder instaurar inqurito de ofcio. Se vier a faz-lo haver flagrante constrangimento ilegal, neste casos, a exemplo do que sucede na ao pblica condicionada a abertura do inqurito depende de requerimento do ofendido ou do seu representante legal. 101

Ver o 5, do artigo 5. 5o Nos crimes de ao privada, a autoridade policial somente poder proceder a inqurito a requerimento de quem tenha qualidade para intent-la. Para intentar a ao privada. Quem tem qualidade e quem tem legitimidade para intentar, para promover a ao penal de iniciativa privada? O ofendido ou o seu representante legal. Ver o artigo 30, do CPP. Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para represent-lo caber intentar a ao privada. Se por acaso o ofendido morrer poder exercer o direito de queixa, poder portanto requerer a abertura de inqurito o cnjuge o ascendente, descendente, e o irmo. Dentro dessa ordem, dentro dessa linha de preferncia. Ver o artigo 31. Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. Ver o artigo 36. Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, ter preferncia o cnjuge, e, em seguida, o parente mais prximo na ordem de enumerao constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ao, caso o querelante desista da instncia ou a abandone. Tambm aqui, fora as opinies em sentido contrrio, majoritrio o entendimento de que o companheiro pode exercer o direito de queixa ou representao. Essas pessoas podero requerer a abertura de inqurito. Requerimento de que depende a autoridade policial para poder validamente instaurar o inqurito policial - artigo 5, 5, CPP. Esse requerimento para instaurao de inqurito policial no se confunde com a queixa crime, essa distino bsica, fundamental eu diria, elementar, embora na prtica da advocacia criminal seja absolutamente desconsiderada. comum dizer que fulano foi dar queixa no sentido vulgar da palavra, queixa significa a comunicao crime autoridade policial, mas no processo penal essa palavra tem significado prprio. A queixa a petio inicial quando a ao penal de iniciativa privada. A queixa formaliza a acusao dos crimes de ao penal de iniciativa privada. A queixa , portanto, endereada ao juiz competente para o processo penal. Esse requerimento a que alude o pargrafo 5 do artigo 5 no uma queixa. Esse requerimento uma delao, uma noticia de crime que no se confunde, em absoluto, com a queixa crime petio inicial da ao de iniciativa privada. Essa distino de requerimento de instaurao de inqurito, muitas vezes denominada de queixa e a queixa crime propriamente dita, esta distino tem enorme relevncia terica e prtica, sobretudo pratica, porque o requerimento para instaurao de inqurito no interrompe ou suspende o prazo decadencial para o exerccio do direito de queixa. Esse requerimento a que se refere o pargrafo 5 do artigo 5 no interrompe ou suspende o prazo decadencial, e a

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decadncia causa extintiva da punibilidade para o exerccio do direito de queixa. Comumente, muitas vezes o ofendido perde o direito de queixa por no exercer a tempo dentro do prazo legal. Na suposio de que o requerimento para instaurao de inqurito constitui verdadeira queixa crime, no. Esse requerimento um pedido para que a autoridade policial proceda ao inqurito. O ofendido ter que exercer o direito de queixa, exercer em juzo, dentro do prazo decadencial do artigo 38. Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia. Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de queixa ou representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, pargrafo nico, e 31. comum o advogado contratado pelo ofendido requerer a instaurao de inqurito denominando o requerimento de queixa, deixando fluir o prazo decadencial para o exerccio desse direito. Deixando de ajuizar a queixa dentro do prazo legal. No a regra, mas ocorre na maioria dos casos, o ofendido perde o direito de queixa porque o seu advogado supem que o requerimento para a instaurao do inqurito uma queixa crime, mas no nada disso, requerimento no interrompe ou suspende o prazo decadencial para o exerccio do direito de queixa, que de 6 meses a contar do dia em que o ofendido ficar sabendo quem o autor do crime. Se se tratar de crime de autoria desconhecida, no ocorre o prazo decadencial, instaurado o inqurito para apurar a autoria da o ofendido ter 6 meses para ajuizar a queixa, sob pena da extino da punibilidade pela decadncia. O inqurito nos crimes de ao penal pblica incondicionada pode ser instaurado mediante portaria, auto de priso em flagrante ou auto de resistncia. Pergunto: possvel priso em flagrante nos crimes de ao penal pblica condicionada a representao e nos crimes de ao penal de iniciativa privada? possvel nestes casos a instaurao de inqurito policial mediante a lavratura de auto de priso em flagrante? A autoridade policial poder instaurar inqurito depende da concordncia do ofendido em ambos os casos, concordncia manifestada sob a forma de representao ou de requerimento, a autoridade policial no pode instaurar inqurito de ofcio. Pode prender em flagrante? Pode dar incio a inqurito mediante da lavratura do auto de priso em flagrante? A priso em flagrante se desdobra basicamente em duas fases, priso captura e a lavratura do auto de priso em flagrante. Neste casos dos crimes de ao pblica condicionada a representao, nos crimes de ao de iniciativa privada, ser sempre possvel a priso captura, a priso captura possvel em qualquer espcie de infrao penal. Porque a priso 103

captura, em qualquer espcie de infrao penal, crime ou contraveno, porque faz cessar a prtica da infrao penal restabelecendo a ordem jurdica violada. Ser sempre possvel a priso captura, independentemente da concordncia de quem quer que seja, mas a lavratura do auto de flagrante, no momento seguinte, no momento posterior, a lavratura do auto de flagrante depender da concordncia do ofendido ou do seu representante legal, porque, nesses casos, a lavratura do flagrante depende da concordncia do ofendido ou do seu representante legal? Porque a lavratura do flagrante instaurar o inqurito e a instaurao do inqurito dever ser feita com a concordncia do ofendido ou do seu representante legal. Ento, a autoridade policial para instaurar inqurito depende da concordncia do ofendido, da lavratura do flagrante da inicia ao inqurito obvio que a lavratura do flagrante depender da concordncia do ofendido ou do seu representante legal. Se a autoridade policial lavrar o flagrante dando nota de culpa ao preso sem a indispensvel concordncia do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo? A priso em flagrante ser considerada ilegal, devendo, portanto, ser relaxada. Ser caso de relaxamento da priso em flagrante. O relaxamento ser importante frisar que pressupe sempre priso ilegal, se relaxa a priso ilegal. Aqui, a ilegalidade est na lavratura do auto de flagrante sem a concordncia do ofendido ou do seu representante legal. O STF decidiu recentemente, sob a relatoria do ministro Pertence, que para a lavratura do flagrante, para a validade do auto de flagrante, basta que a vtima no se oponha a sua lavratura. A no oposio da vtima, a no oposio do ofendido quanto a lavratura do auto de flagrante significa uma espcie de concordncia tcita, legitimando o ato persecutrio. Ainda que no haja concordncia expressa, formal, manifestada pela vtima, pelo ofendido ou seu representante legal, a priso ser vlida, o auto de priso poder ser lavrado, desde que no haja oposio, desde que no haja discordncia por parte do ofendido ou do seu representante legal. A no oposio da vtima, basta a vtima no se opor formalmente lavratura, pois isso autoriza a autoridade policial a proceder a documentao da priso em flagrante. Um problema pontual que muitas vezes ocorre, diz respeito ao menor, criana ou adolescente, em situao de risco, sem representao legal, que no tenha pai ou me vtima de crime de ao condicionada ou de ao penal de iniciativa privada. Isso comum nos crimes contra a liberdade sexual. Neste caso, possvel a priso em flagrante? Ser possvel a priso captura e a lavratura do auto? O ofendido menor de 18 anos, no tem representante legal, ou h colidncia entre o interesse do menor e de seu representante legal, mas o mais comum o menor sem representante legal. Nestes casos, como deve agir o delegado de polcia para poder lavrar, se for o caso, o auto de priso em flagrante? A autoridade policial pode lavrar o auto de flagrante? No, neste

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casos, a autoridade policial tem que providenciar a nomeao de um curador especial de que trata o artigo 33 do CPP. Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e no tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poder ser exercido por curador especial, nomeado, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, pelo juiz competente para o processo penal. A lavratura do flagrante tem que ser precedia da concordncia do curador especial. Tem, portanto, ser precedida da prpria nomeao do curador especial, curador especial a que se refere o artigo 33 do CPP. Vejam bem, a competncia para nomear o curador especial do juiz e no da autoridade policial, a competncia do juiz do criminal ou do juiz da infncia e da juventude, dependendo da hiptese. No pode a autoridade policial nomear o curador especial, a autoridade policial ter que representar ao juiz criminal ou o juiz da infncia e da juventude solicitando a nomeao do curador especial. A, sim, caber ao especial nomeado verificar se a lavratura do flagrante convm ou no o interesse do menor, bvio que o curador especial no est obrigado a concordar com lavratura do auto, seno a sua nomeao seria absolutamente desnecessria, pois o delegado lavraria o auto independentemente da nomeao de curador especial. Cabe ao curador especial avaliar a oportunidade e a convenincia da lavratura do auto de flagrante, sempre e sempre, priorizando o interesse do menor. Tudo isso, a representao da autoridade policial, nomeao do curador especial, manifestao especial, lavratura do auto de flagrante com a entrega da nota de culpa ao preso no prazo das 24 horas seguinte da priso, tudo em 24 horas. Ver artigo 33. Pelo juiz competente para o processo penal como prev o estatuto do adolescente, o juiz da infncia e da juventude dependendo da hiptese. No RJ e onde h defensoria Pblica de carreira, essa nomeao deve recair na pessoa de um defensor pblico. Se o delegado lavrar o auto de priso em flagrante sem representar pela nomeao do curador especial? Neste caso, a priso ilegal e dever ser relaxada. Ver o artigo 306, 2, do CPP. Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou a pessoa por ele indicada. (Redao dada pela Lei n 11.449, de 2007). 1o Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica. (Redao dada pela Lei n 11.449, de 2007). 2o No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e o das testemunhas. (Includo pela Lei n 11.449, de 2007). 105

No prazo de 24 horas seguinte da priso, este o prazo para a entrega da nota de culpa do preso em flagrante. Ora, se a nota de culpa dever ser entregue ao preso depois de lavrado o auto de flagrante, depois de concludo a lavratura do auto de flagrante, a autoridade policial dispor dessas 24 horas para lavrar o auto, entregando ao preso a nota de culpa, representao pela o nomeao do curador, manifestao do curador especial, lavratura do flagrante, nesta 24 horas seguinte a priso da priso captura. Surge um outro problema na prtica de difcil ocorrncia, porque a ao penal, nesse caso, sempre e quase sempre pblica incondicionada, na prtica, sempre ou quase sempre, h emprego de violncia real no cometimento do crime. Estupro ou violento atentado ao pudor so, em regras, crimes de ao penal de iniciativa privada - regra da lei do artigo 225 - verdadeira exceo da jurisprudncia j que se houver emprego de violncia fsica ou violncia real a ao penal correspondente ao estupro ou atentado violento ao pudor pblica incondicionada. Vamos imaginar a hiptese da ao penal de iniciativa privada a regra - artigo 225 - no estupro e no atentado violento ao pudor, em que haja priso em flagrante. Priso em flagrante no estupro, ao penal de iniciativa privada e prazo para o oferecimento da queixa. De que prazo dispor a autoridade policial, neste caso, para concluir o inqurito estando o indiciado preso em virtude de flagrante, priso em flagrante por crime de estupro considerado de iniciativa privada artigo 225 CPP? Qual o prazo para concluso do inqurito estando o indiciado preso em flagrante? Em regra, o caso aqui do estupro, o prazo de 10 dias a contar da priso em flagrante. Logo, neste exemplo, a autoridade policial ter trs dias para concluir o inqurito e remet-lo a juzo, 10 dias a contar da priso em flagrante, conforme dispem o artigo 10 do CPP. Art. 10. O inqurito dever terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hiptese, a partir do dia em que se executar a ordem de priso, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiana ou sem ela. Findo os 10 dias a autoridade policial ter que ajuizar o inqurito, ter que encaminhar ao juzo, obvio que autoridade policial pode encaminhar o inqurito antes dos 10 dias. A qual juzo esse inqurito dever ser encaminhado? A priso em flagrante tem que ser encaminhada imediatamente ao juiz, ento, o inqurito neste caso ser encaminhado ao juiz a que tiver sido comunicado a priso em flagrante, ao juiz que tiver sido distribudo a comunicao da priso em flagrante. E esse juiz estar prevento, competncia por preveno. A priso em flagrante tem que ser comunicada ao juiz competente, a comunicao da priso em flagrante ao juiz previne a competncia para ulterior ao penal, se houver mais de um juiz com competncia em matria criminal a preveno se dar pela precedncia da distribuio, ou seja, pela distribuio da comunicao da priso em flagrante. O inqurito ter que ser encaminhado a esse juzo no prazo 106

de 10 dias a contar da priso em flagrante. Em juzo a vara criminal esse inqurito por se tratar de crime de ao penal de iniciativa privada permanecer em cartrio aguardando a iniciativa do interessado, falta ao MP legitimidade para promover a ao penal, a ao penal aqui de iniciativa privada. O inqurito permanece em cartrio a espera da iniciativa do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo. Ver artigo 19. Art. 19. Nos crimes em que no couber ao pblica, os autos do inqurito sero remetidos ao juzo competente, onde aguardaro a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou sero entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado. E que prazo dispor o ofendido, neste caso de indiciado preso em flagrante para oferecer a queixa? O cdigo prev prazo para o oferecimento da queixa estando o indiciado preso? No, o cdigo silenciou a respeito desse assunto. Silncio para alguns proposital, para outros decorrente de um mero esquecimento. Mas o fato que o cdigo estabelece prazo para o oferecimento da denncia estando o indiciado preso, em regra, em ao penal pblica condicionada. Qual o prazo para o oferecimento da denncia estando o indiciado preso em flagrante? Em regra, de cinco dias. Prazo de 5 dias este previsto no artigo 46 CPP. So 5 dias a contar da data que o MP ao receber o inqurito policial. Ver o artigo 46 CPP. Art. 46. O prazo para oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de 5 dias, contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial, e de 15 dias, se o ru estiver solto ou afianado. No ltimo caso, se houver devoluo do inqurito autoridade policial (art. 16), contar-se- o prazo da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber novamente os autos. Esse prazo do artigo 46 para o oferecimento da denncia, no silncio da lei, aplica-se por analogia o artigo 46 no que tange o oferecimento da queixa estando o indiciado preso em flagrante, ou seja, o ofendido ter 5 dias para oferecer queixa, 5 dias para formalizar a acusao, endereando-a ao juiz. Qual o termo inicial desse prazo ? O dia em que o inqurito for feito com vista no cartrio ao ofendido, o ofendido no ser intimado para, se for o caso, oferecer a queixa, o ofendido tem que acompanhar a tramitao do inqurito policial e nesses 5 dias, nos termos do artigo 19 da data que o inqurito policial for feito com vista em cartrio a partir da o ofendido ter 5 dias para oferecer a queixa. A partir da abertura de vista no cartrio judicial. Cinco dias para oferecer a queixa, sob pena de decadncia? No, cinco dias para oferecer a queixa, sob pena de relaxamento dessa priso, sob pena to-s do relaxamento da priso. Sem embargos do relaxamento, o ofendido poder exercer o direito de queixa no prazo de 6 meses a contar do dia em que ficou sabendo quem o autor do crime. So coisas diferentes, uma coisa o prazo para o oferecimento da queixa, 5 dias a partir da abertura de vista em cartrio, artigo 19; outra prazo para

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o exerccio do direito de queixa, 6 meses a contar do dia em que o ofendido ficar sabendo quem o autor do crime. O ofendido no oferece a queixa no prazo de 5 dias, a priso em flagrante deve ser relaxada, porque neste caso ser ilegal. Sem embargo do relaxamento, o ofendido, se quiser, poder exercer o direito de queixa no prazo decadencial de 6 meses, a sim prazo extintivo da punibilidade. Pergunta inaudvel - o inqurito tem que ser encaminhado a juzo no prazo de 10 dias, prazo do artigo 10. Chegando em juzo, o inqurito tem que ser autuado registrado e feito um visto em cartrio ao ofendido, a partir da abertura de vista, o ofendido tem 5 dias para oferecer a queixa. Se o ofendido no oferecer a queixa nestes cinco dias, a priso se torna ilegal, cabendo ao juiz relaxar. Ainda assim o ofendido poder exercer o direito de queixa, poder promover a ao penal? Poder no prazo de 6 meses a contar do dia que soube quem o autor do fato. Pergunta inaudvel - a jurisdio prestada em regime de planto no gera em hiptese alguma preveno. Atos de jurisdio ato processual ainda que anterior a denncia ou a queixa no planto no previne a competncia, todo expediente relativo ao planto tem que ser encaminhada livre distribuio. O que vai fixar a competncia ser a distribuio, a precedncia da distribuio. O planto no gera preveno, se planto gerasse preveno, era s escolher o juiz do processo. Bastava dirigir o planto. Como, alis, ocorreu durante anos aqui no RJ. Que entendia que o planto gerava preveno, at que nos anos de 92, 93, a Presidncia do Tribunal resolveu, para acabar com a indecncia, disciplinar o planto e desde l o que j era regra nos outros Estados passou a ser observado aqui no RJ. O planto no gera preveno porque frustraria a distribuio prvia. Nos crimes de ao penal pblica incondicionada o inqurito pode ser instaurado mediante noticia criminis formulado por qualquer pessoa do povo. Lgico, porque o delegado pode instaurar inqurito de ofcio, e se pode de ofcio, pode instaurar tambm mediante provocao de qualquer pessoa do povo. Agora, a delao annima de crime no autoriza, no justifica a instaurao formal do inqurito, no pode a autoridade policial, com base em notcia annima de crime, com base em delao instaurar inqurito. Isso est pacificado na jurisprudncia do STF. Como a CF veda o anonimato, a delao annima de crime, por si s, no autoriza nem a instruo de inqurito e muito menos a instaurao da ao penal condenatria. Nestes casos de delao annima de crime, a autoridade policial pode proceder a uma investigao superficial daquilo que tiver sido noticiado. A sim, uma vez constatado a procedncia da delao, constatada a existncia de um fato criminoso a ser apurado, pode instaurar inqurito. A instaurao de inqurito tem que ser precedida de investigaes informais sobre o fato que foi noticiado. Delao annima pressupe, para que haja viabilidade dessa investigao ainda que informal, pressupe a indicao de um mnimo de prova 108

sobre o fato, mnimo de dados que permita a prpria atuao ainda que num momento inicial feita de maneira informal o fato noticiado. Vamos passar para as diligncias do inqurito - observando desde logo que no h um procedimento, um rito que tenha que ser rigorosamente seguido pela autoridade policial. diferente do processo penal que atende a um rito, um procedimento a ser observado pelo juiz, bem como pelas partes. Aqui no, aqui a autoridade policial no se sujeita a um procedimento pr-estabelecido, conduzindo as investigaes discricionariamente. Embora no haja um procedimento, um rito no inqurito, o artigo 6 do CPP enumera as diligncias que podem ser realizadas no curso das investigaes pela autoridade policial. O artigo 6, diz o professor Hlio Tornaghi, serve para orientar a autoridade policial, como uma bssola orientando o delegado de polcia. H outras diligncias alm daquelas expressamente prevista no artigo 6, que podem ser realizadas pela autoridade policial e que no constam expressamente no artigo 6. Por ex. busca e apreenso domiciliar, interceptao de comunicaes telefnicas, monitoramento de pessoas, de locais, enfim, uma srie de outras diligncias que no constam no rol do artigo 6. Vamos iniciar pelo artigo 6, I. Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever: I - dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado e conservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais; (Redao dada pela Lei n 8.862, de 28.3.1994) (Vide Lei n 5.970, de 1973) A autoridade policial teria que se dirigir at o local do crime a fim de preserv-lo para a realizao de percia de local. Por mais das vezes, a autoridade policial vai ao local do crime e nem o local do crime preservado. No mais das vezes, o local do crime completamente alterado, s vezes propositalmente, na maioria das vezes no. Mas essa preservao teria a possibilidade de viabilizar a percia de local. Fazer uma remisso ao artigo 169 do CPP. Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infrao, a autoridade providenciar imediatamente para que no se altere o estado das coisas at a chegada dos peritos, que podero instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos. (Vide Lei n 5.970, de 1973) Pargrafo nico. Os peritos registraro, no laudo, as alteraes do estado das coisas e discutiro, no relatrio, as conseqncias dessas alteraes na dinmica dos fatos. (Includo pela Lei n 8.862, de 28.3.1994) Os objetos que tiverem relao com fato criminoso, armas, objetos que tenham relao com o fato criminoso devem ser periciados. Percia do artigo 175. Art. 175. Sero sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prtica da infrao, a fim de se Ihes verificar a natureza e a eficincia. Ento no artigo 6, II faam uma remisso ao artigo 175.

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II - apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados pelos peritos criminais; (Redao dada pela Lei n 8.862, de 28.3.1994) H hoje discusso na jurisprudncia STJ e do STF sobre a possibilidade do reconhecimento da causa de aumento de pena. Por ex. no crime de roubo - h possibilidade de reconhecimento da causa do aumento de pena correspondente ao emprego de arma sem que haja a apreenso e a percia da arma. Duas orientaes, uma que na opinio do professor parece absurda, mas que vem sendo sustentada majoritariamente no mbito do STJ. De acordo com essa orientao a causa de aumento de pena depende sempre e sempre da apreenso e percia da arma. Se o sujeito fugir ou se desfizer da arma impossvel o aumento de pena. Outra orientao do plenrio do STF decidiu assim recentemente, mas a segunda turma decidiu recentemente diferente. Mas o plenrio do STF decidiu que possvel o aumento de pena, ainda que no haja a apreenso e a percia da arma, desde que haja prova sobre o emprego da arma do crime. Essa prova no necessariamente pericial. Se houver prova testemunhal que revele o emprego da arma o quanto basta, ainda que a arma no seja periciada para o reconhecimento do aumento de pena. Lgico, sempre foi assim. O bandido troca tiro com a polcia na rua em um roubo, a arma no apreendida, no pode ser periciada, a no pode reconhecer o aumento de pena porque no houve apreenso e percia na arma. No houve apreenso e percia, mas induvidoso que houve o emprego de arma na prtica do roubo. Ver inc. II, III do artigo 6. II - apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados pelos peritos criminais; (Redao dada pela Lei n 8.862, de 28.3.1994) III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstncias; Colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato criminoso e suas circunstncia. O artigo 6, inciso III, revela a natureza inquisitiva ou inquisitria do inqurito policial, mais ainda esse disposio genrica do artigo 6, III, colher qualquer prova que sirva para elucidao do fato e sua autoria torna as outras posies quase que desnecessrias. Observao que deve ser feita, colher qualquer prova, desde que lcita, que sirva para o esclarecimento do fato criminoso e sua autoria. Colher qualquer prova desde que licita j que a CF probe a utilizao no processo de prova obtidas ilicitamente. Artigo 5, LVI da CR/88 e artigo 157 do CPP. Ler o artigo 157 do CPP. Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)

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 1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 2o Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 3o Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 4o (VETADO) (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) No artigo 6, III, podem fazer remisses ao artigo 5 LVI da CR/88, que probe as prova ilcitas e ao artigo 157 do CPP, j com a redao dada pela lei 11690/02. Artigo 6, IV. IV - ouvir o ofendido; O ofendido o sujeito passivo do delito. Aqui importante saber que o CPP brasileiro distingue entre ofendido e testemunha. Ofendido artigo 201 e testemunha artigo 202 e seguinte. Ento, o ofendido ser ouvido nesta qualidade, na qualidade de ofendido. Ver o artigo 201 do CPP. Art. 201. Sempre que possvel, o ofendido ser qualificado e perguntado sobre as circunstncias da infrao, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declaraes. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poder ser conduzido presena da autoridade. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 2o O ofendido ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e sada do acusado da priso, designao de data para audincia e sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 3o As comunicaes ao ofendido devero ser feitas no endereo por ele indicado, admitindo-se, por opo do ofendido, o uso de meio eletrnico. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 4o Antes do incio da audincia e durante a sua realizao, ser reservado espao separado para o ofendido. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 5o Se o juiz entender necessrio, poder encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas reas psicossocial, de assistncia jurdica e de sade, a expensas do ofensor ou do Estado. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 6o O juiz tomar as providncias necessrias preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de comunicao. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

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Se o crime for de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal pblica condicionada a prpria instaurao do inqurito depender da concordncia do ofendido. Nestes casos, o ofendido ter que ouvir sobre a prpria da instaurao do inqurito policial. O ofendido, que no se confunde com a testemunha, sujeita-se a conduo coercitiva, ou seja, o ofendido que injustificadamente deixar de atender a intimao da autoridade policial poder ser conduzido coercitivamente para prestar declaraes do inqurito. Ler o 1, do artigo 201. 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poder ser conduzido presena da autoridade. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) Inclusive a presena da autoridade policial na fase do inqurito. Inciso IV e V. V - ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no Captulo III do Ttulo Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura; Testemunha e indiciado dever ser ouvido, dever, portanto, ser interrogado com a observncia no que couber, to-s no que couber, das formalidades atinentes ao interrogatrio propriamente dito, isto , no interrogatrio judicial. O indiciado pode invocar o direito constitucional para deixar de responder as perguntas que lhe forem formuladas. O indiciado esteja preso ou no, pouco importa, tem o direito de permanecer calado, tem o direito de se recusar a responder no todo ou em parte, independente de qualquer justificativa, as perguntas que lhe forem formuladas. o direito constitucional artigo 5 LXIII que se aplica evidentemente na fase do inqurito policial. Haja ou no priso, esteja ou no preso, o indiciado ao ser ouvido poder deixar de responder as perguntas que lhe forem feitas. Nos termos do artigo 185 CPP, j com a redao antiga da lei 10792/03, o interrogatrio propriamente dito, judicial, tem que ser feito na presena do defensor, sob pena de nulidade do ato. Ver o artigo 185. Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) 1o O interrogatrio do ru preso ser realizado, em sala prpria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurana do juiz, do membro do Ministrio Pblico e dos auxiliares bem como a presena do defensor e a publicidade do ato. (Redao dada pela Lei n 11.900, de 2009) 2o Excepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de ofcio ou a requerimento das partes, poder realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessria para atender a uma das seguintes finalidades: (Redao dada pela Lei n 11.900, de 2009) 112

I - prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organizao criminosa ou de que, por outra razo, possa fugir durante o deslocamento; (Includo pela Lei n 11.900, de 2009) II - viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia pessoal; (Includo pela Lei n 11.900, de 2009) III - impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima, desde que no seja possvel colher o depoimento destas por videoconferncia, nos termos do art. 217 deste Cdigo; (Includo pela Lei n 11.900, de 2009) IV - responder gravssima questo de ordem pblica. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009) 3o Da deciso que determinar a realizao de interrogatrio por videoconferncia, as partes sero intimadas com 10 (dez) dias de antecedncia. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009) 4o Antes do interrogatrio por videoconferncia, o preso poder acompanhar, pelo mesmo sistema tecnolgico, a realizao de todos os atos da audincia nica de instruo e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Cdigo. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009) 5o Em qualquer modalidade de interrogatrio, o juiz garantir ao ru o direito de entrevista prvia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferncia, fica tambm garantido o acesso a canais telefnicos reservados para comunicao entre o defensor que esteja no presdio e o advogado presente na sala de audincia do Frum, e entre este e o preso. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009) 6o A sala reservada no estabelecimento prisional para a realizao de atos processuais por sistema de videoconferncia ser fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como tambm pelo Ministrio Pblico e pela Ordem dos Advogados do Brasil. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009) 7o Ser requisitada a apresentao do ru preso em juzo nas hipteses em que o interrogatrio no se realizar na forma prevista nos 1o e 2o deste artigo. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009) 8o Aplica-se o disposto nos 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, realizao de outros atos processuais que dependam da participao de pessoa que esteja presa, como acareao, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirio de testemunha ou tomada de declaraes do ofendido. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009) 9o Na hiptese do 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor. (Includo pela Lei n 11.900, de 2009) Na presena do seu defensor - Indaga-se se essa presena constante no artigo 185 CPP, exigncia que o interrogatrio seja feito na presena do defensor do acusado, se estende a interrogatrio policial, realizado na fase do inqurito policial? Estende na linguagem do CPP, a oitiva do indiciado a que se refere o artigo 6, inciso V? No, porque 113

o inqurito policial, diferentemente, do processo penal, tem natureza inquisitiva ou inquisitria, ou seja, a oitiva do indiciado, o interrogatrio do indiciado no ter que ser feita obrigatoriamente na presena de advogado. Mas licito ao indiciado se fazer acompanhado de advogado, ou seja, pode o indiciado indicar advogado para lhe acompanhar quando do seu interrogatrio. assegurada, a critrio do indiciado, a presena do advogado. A autoridade policial no poder impedir o advogado de presenciar o ato, estar presente quando do interrogatrio do indiciado, esteja ele preso ou no, pouco importa. Se o indiciado quiser, o interrogatrio ser feito na presena do advogado. E no poder, entretanto, intervir formulando perguntas. Porque o advogado do indiciado no pode intervir no ato formulando perguntas? Porque o inqurito tem natureza inquisitiva e inquisitria, ou seja, o advogado, o defensor assiste ao ato, assiste ao interrogatrio, assiste o indiciado, d assistncia ao indiciado presenciando o interrogatrio, presena fiscalizadora do advogado, que no participa diretamente do ato em virtude da sua natureza inquisitiva do inqurito policial. Mas ainda h alguma discusso sobre o interrogatrio do indiciado menor. Na linguagem do cdigo, o indiciado menor de 21 anos, ou seja, o indiciado menor entre 18 e 21 anos, j que os menores de 18 anos so inimputveis. Quando o CPP refere a indiciado ou ru menor est se referindo a indiciado ou ru com idade entre 18 e 21 anos, menor de 21 anos. O artigo 5 do CPP determina que a autoridade policial nomeie curador especial para o indiciado menor de 21 anos. Menor de 21 anos. Menor na linguagem do cdigo entre 18 e 21 anos. Indaga-se se o indiciado for menor de 21 anos a autoridade policial ter que nomear curador quando do seu interrogatrio? Duas orientaes. Primeira no, porque teria desaparecido do CPP, com a advento do cdigo civil de 2003, as figuras do ru menor e seu curador. O que o cdigo de 2003 tem ver com isso? (O professor pensa que nada, mas comenta que maioria pensa que tudo.) Mas com o cdigo civil sustenta a maioria absoluta dos doutrinadores que teria abolido do processo penal essas figuras ao estabelecer a maioridade penal a partir dos 18 anos. Logo, no se pode mais falar em menor de 21, o professor comenta que uma coisa no tem nada haver com a outra. Mas vem prevalecendo o entendimento que no h mais no processo penal a figuras do indiciado ru menor de 21 anos e seu curador. Logo, pouco importa que o indicado seja maior ou menor de 21 anos, o interrogatrio poder ser feito sem a presena do defensor. H quem argumente aqui com a prpria revogao expressa, o artigo 194 do cdigo que tratava do interrogatrio do ru menor, interrogatrio em juzo, interrogatrio do ru menor de 21 anos, que tinha que ser feito at o advento da lei 10792/03 na presena do curador. O artigo 194 foi revogado expressamente pela lei 10.792/03 e se no h mais a figura do curador nem no interrogatrio judicial no se pode cogitar dela na fase do inqurito. Ledo engano, porque o artigo 194 foi revogado porque o cdigo passou a exigir defensor em todo o interrogatrio, ento, no faria 114

sentido haver uma disposio genrica artigo 185 exigindo a presena do defensor no interrogatrio, uma outra especfica exigindo a presena do curador no interrogatrio do ru menor, foi por isso que o legislador revogou o artigo 194. No foi porque o cdigo civil estabeleceu a maioridade a partir dos 18 anos. Isso uma besteira na opinio do professor, o legislador revogou o artigo 194 simplesmente porque passou a exigir o que antes no era exigncia da lei, passou a exigir a presena do defensor em todo e qualquer interrogatrio, sem haver uma disposio genrica do defensor, e de modo especifico exigindo curador. Como o legislador passou a exigir a figura do defensor em todo e qualquer interrogatrio, artigo 185, dispensou essa regra especfica anterior a lei 10792/03 concedente ao curador no interrogatrio do ru menor. Agora, a maioria sustenta que no h nem indiciado ru menor e nem curador E ainda como decorrncia do direito constitucional, como expresso do privilgio contra auto-incriminao tem sustentado e decidido que o indiciado no pode ser compelido, obrigado, a produzir provas contra si mesmo o chamado privilgio contra autoincriminao. J decidiu o STF, por ex., que o indiciado no est obrigado a fornecer seus padres grficos para fins de percia. De acordo com esse precedente do STF, que d uma nova interpretao ao artigo 174, IV, CPP, que trata da coleta dos padres grficos do indiciado ou do ru para fins de percia grafotcnica, o indiciado pode, validamente, recusar a fornecer seus padres grficos, pode o indiciado invocar o privilgio contra auto-incriminao para deixar de fornecer os seus padres grficos. A recusa do indiciado ou ru no pode mais, dentro dessa viso garantista do processo penal, ser considerada crime de desobedincia. Nova interpretao dada ao artigo 174 do CPP pelo STF. A autoridade policial que busque outros documentos, que busque papis dos quais conste escrito emanados do punho do indiciado, para realizar a percia. Ver o artigo 174, IV CPP. Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparao de letra, observar-se- o seguinte: I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito ser intimada para o ato, se for encontrada; II - para a comparao, podero servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou j tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade no houver dvida; III - a autoridade, quando necessrio, requisitar, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos pblicos, ou nestes realizar a diligncia, se da no puderem ser retirados; IV - quando no houver escritos para a comparao ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandar que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta ltima diligncia poder ser feita

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por precatria, em que se consignaro as palavras que a pessoa ser intimada a escrever. O verbo est no imperativo. A autoridade policial mandar, ordenar, determinar que o indiciado ou ru no processo escreva o que for ditado. A recusa do indiciado ou ru sempre foi considerado crime de desobedincia. Porque o artigo 174, IV, do CPP, estabelece uma ordem para que o indiciado escreva o que lhe for ditado, mas o STF deu uma nova interpretao a esse artigo. Por ex., carto de autgrafo bancrio e outros documentos servem para esse finalidade. Esse mesmo raciocnio tem sido aplicado para o que concerne a reproduo simulada do fato criminoso, de que trata o artigo 7 do CPP. Ler o artigo 7. Art. 7o Para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poder proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica A reproduo simulada dos fatos sempre possvel, desde que no contrarie a moralidade ou a ordem pblica. Por ex., no se concebe reproduo simulada de crime de estupro ou de um crime de incndio que vai reproduzir um crime de incndio, incendiar um prdio, uma casa, embora um determinado senador tenha sugerido, numa comisso parlamentar de inqurito, que fosse reproduzido o acidente do avio da Gol. No se admite, no que concerne a reproduo simulada, desse tipo de fato de evento criminoso. Agora, o que se tem entendido aqui que o indiciado pode ser recusar a participar da reproduo simulada. O indiciado no est obrigado a participar da produo simulada do fato, no esta obrigado a colaborar com a simulao, pode deixar de faz-lo invocando o privilgio contra a auto-incriminao. Neste caso, a recusa do indiciado ru em colaborar com os esclarecimentos dos fatos, em hiptese alguma, pode ser interpretado em prejuzo da sua defesa, direito constitucional, no pode o juiz fundamentar o seu convencimento no silncio do acusando quando do interrogatrio e a recusa do ento indicado em colaborar com as investigaes do inqurito. No, porque a presuno de inocncia ou o princpio do Estado de inocncia absoluto e ela no pode ser quebrada, mas ela no pode ser invertida em prejuzo do ru. O silncio, em hiptese alguma, pode ser interpretado em prejuzo do ru, da defesa do acusado. Essa recusa de fornecer padres grficos, nada disso, pode ser formalmente interpretado em prejuzo do ru. Sobre interrogatrio, vejamos o nico do artigo 186. Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

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Uma recusa do indiciado ou ru baseada no chamado privilgio contra a auto-incriminao poder ser interpretada em prejuzo da defesa. A presuno de inocncia, no se pode invert-la, essa presuno deve ser quebrada pelos rgos estatais incumbido da persecuo. Doutrina a jurisprudncia, por ex., so unnime em fingir que o indiciado ou ru no esta obrigado a participar de qualquer exame pericial que possa representar ofensa, ainda que mnima, a sua integridade corporal, o indiciado ru, por ex., no pode ser compelido a exame de alcoolemia, no obrigado que se colha sangue para realizao desse exame. No, porque esse exame vai representar uma ofensa a integridade corporal da pessoa. Agora, neste casos, outros elementos de provas, outros elementos de convico podero ser utilizados sem prejuzo do indiciado ou ru. Ou seja, a recusa do indiciado ou ru no impedir o esclarecimento do fato. A falta do exame poder ser suprida se for caso de prova testemunhal. Qualquer elemento de prova, desde que idnea. Inciso VI artigo 6 do CPP. VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes; Sobre o reconhecimento de pessoas e coisas dispe, os artigos 226 e seguintes. Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se- pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento ser convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, ser colocada, se possvel, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhana, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apont-la; III - se houver razo para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidao ou outra influncia, no diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Pargrafo nico. O disposto no no III deste artigo no ter aplicao na fase da instruo criminal ou em plenrio de julgamento. Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se- com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicvel. Art. 228. Se vrias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma far a prova em separado, evitando-se qualquer comunicao entre elas. importante saber que o reconhecimento de pessoas um ato formal, a observncia da forma essencial para a validade do ato. O reconhecimento de pessoa na fase do inqurito tem que ser feito com a observncia do art. 226 do CPP, sob pena da prova ser taxada de ilegtima. Mas em juzo, na instruo criminal, o reconhecimento, de acordo com orientao majoritria, o reconhecimento de pessoa (ru), de 117

pessoa certa, j identificada, conhecida e determinada no se sujeita aos rigores do artigo 226. Essa exigncia diz respeito basicamente ao reconhecimento na fase do inqurito policial, quando h a indicao do suposto autor do fato criminoso, quando h indicao do indiciado em juzo. J estando o ru perfeitamente individualizado a orientao majoritria, mas h entendimento em sentido diferente, em juzo, estando o ru perfeitamente identificado, no se exige a rigorosa observncia do artigo 226. Doutrina e jurisprudncia admitem em situaes excepcionais o reconhecimento por fotografia, que uma prova atpica e prova inominada. A doutrina divide as provas tpicas ou nominadas e atpicas ou inominadas, classificao doutrinria acerca dos meios de prova. Prova tpica, prova inominada, a que est prevista em lei, a que a lei regulamenta, prova documental, prova testemunhal, prova pericial so as provas previstas no CPP e na legislao penal extravagante. J as provas atpicas ou inominveis so aquelas que no esto previstas em lei, que no encontram disciplina na lei. Vigora no direito processual brasileiro, isso vale para o processo penal e para o processo civil, o princpio da liberdade da prova, todas as provas, desde que lcitas, desde que no ofendam a moralidade, desde que no atente contra a dignidade do ser humano todas as provas so admitidas, o reconhecimento por fotografia no atenta contra a moralidade pblica, no viola a dignidade humana podendo, portanto, ser considerado como elemento de convico, como prova tpica com prova inominada. O reconhecimento por fotografia, que uma prova tpica ou inominada, deve ser feita com observncia, no que couber, da formalidade do reconhecimento de pessoa. A formalidade bsica exibir a fotografia do suspeito juntamente com a fotografia de pessoas com caractersticas fsica do elemento. No que couber o reconhecimento por fotografia tem que ser lavrado o auto, deve ser feito com observncia no disposto no artigo 266, CPP. E as acareaes esto previstas no artigo 229. Art. 229. A acareao ser admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declaraes, sobre fatos ou circunstncias relevantes. Pargrafo nico. Os acareados sero reperguntados, para que expliquem os pontos de divergncias, reduzindo-se a termo o ato de acareao. Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declaraes divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se daro a conhecer os pontos da divergncia, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordncia, expedir-se- precatria autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declaraes desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligncia, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha

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presente. Esta diligncia s se realizar quando no importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente. Inciso VII do artigo 6. VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras percias; A autoridade policial dever determinar, se for o caso, artigo 6 inciso VII, que se proceda ao exame de corpo de delito e quaisquer outras percias. O exame do corpo de delito espcie do gnero prova pericial. Prova pericial gnero do qual o exame de corpo de delito uma das espcies. E quando ser caso de proceder ao exame de corpo de delito? Quando o crime deixar vestgio, isto , quando se tratar de crime de fato permanente. Crime de fato permanente - no confundir com crime permanente - que o deixa vestgio. Por ex., leses corporais, dano so crimes de fato permanente. Neste casos, ser indispensvel o exame de corpo de delito para a prova de existncia material do fato criminoso. Nos crimes de fatos transeunte, crimes que deixam vestgios, no se pode cogitar o exame pericial, no se pode cogitar de exame de corpo de delito se tratando de crime de fato transeunte, de crime que no deixa vestgio. Como por ex., crime de associao para o trfico, crime de quadrilha, crimes contra honra por ex. calnia, difamao, injria, quando praticado verbalmente, por palavras, salvo evidentemente se as palavras forem gravadas, forem documentadas. O artigo 6 inc. VII, fala em exame de corpo de delito e quaisquer outras percia. H, entretanto, uma nica percia que no pode ser determinada pela autoridade policial com base no artigo 6. Percia que to pouco pode ser requisitada pelo MP. Trata-se do exame de verificao da sanidade mental do indiciado. A rigor, essa a nica percia que no pode ser determinada nem pela autoridade policial e nem pelo MP. Percia que exige deciso judicial, instaurao de incidente de sanidade mental ainda na fase do inqurito. Se no curso do inqurito, durante a investigao policial, surgir dvidas sobre a sanidade mental do indiciado, caber ao delegado de polcia representar para o juiz solicitando a instaurao de incidente, solicitando a percia mdica legal. Ver o artigo 149, caput e pargrafo. Art. 149. Quando houver dvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenar, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado, seja este submetido a exame mdico-legal. 1o O exame poder ser ordenado ainda na fase do inqurito, mediante representao da autoridade policial ao juiz competente. 2o O juiz nomear curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se j iniciada a ao penal, salvo quanto s diligncias que possam ser prejudicadas pelo adiamento. Esse exame somente ser realizado se houver dvida fundada na sanidade mental do ru, do indiciado. No basta que a defesa requeira o exame, preciso mais, preciso que haja alguma dvida 119

sobre a sanidade mental do acusado, indiciado ou ru. Somente diante da dvida que o juiz est obrigado a determinar a percia. A autoridade policial no pode ordenar, no pode determinar a realizao da percia, cabendo autoridade policial representar ao juiz para esse fim. A representao da autoridade policial prevenir a competncia do juiz para a ulterior ao penal. Se por acaso os peritos constatarem que o indiciado ao tempo do crime se encontrava nas condies no artigo 26 do CP. Ou seja, os peritos constatam a inimputabilidade do indiciado, Inimputabilidade por doena mental. Se ao tempo do crime subtrai por completo a capacidade de entendimento, de autodeterminao do sujeito, o indiciado inimputvel nas condies do artigo 26. Finda a investigao policial, concludo o inqurito, o MP dever se manifestar pelo arquivamento ou caso de denncia, j que o indiciado inimputvel? Aqui caso de denncia, porque o inimputvel, nas condies do artigo 26 caput do CP, isento de pena, mas se sujeita a medida de segurana. A pena de faz na culpabilidade, aqui no h culpabilidade, logo, o sujeito isento de pena, mas a lei presume periculosidade do sujeito. Presume perigoso o ru inimputvel nas condies do artigo 26 caput do CP, sujeitando-o a medida de segurana. Medida de segurana que circunda na periculosidade. Periculosidade presumida, presuno iuris et de iure (presuno absoluta). A imposio da medida de segurana, a ex. da aplicao da pena, depende do devido processo legal, ou seja, o MP ter, nestes casos, que oferecer denncia, ter que processualizar a pretenso de submeter o acusado a uma medida de segurana. Ento, ser caso de denncia para viabilizar, ao final do processo, a eventual imposio de medida de segurana. Malgrado a inimputabilidade do indiciado, o MP dever oferecer denncia, ter que jurisdicionalizar ter que processualizar a sua pretenso de submeter o acusado a uma medida de segurana. Ao final do processo, no h dvida alguma, o ru inimputvel do artigo 26 ser absolvido, com ou sem medida de segurana. Com imposio de medida de segurana quando procedente a acusao, se o juiz julgar procedente a acusao absolver o ru impondo-lhe medida de segurana. Fala-se aqui em sentena absolutria imprpria. A sentena absolutria imprpria porque o juiz, alm de declarar procedente a acusao, impe ao ru medida de segurana. Essa sentena tem inquestionvel contedo de carga condenatria, da o cabimento da reviso criminal. E se for declarada improcedente acusao ? A o juiz absolver o ru sem impor a medida de segurana. Absolvio propriamente dita, absolvio sem medida de segurana. diferente do caso do ru nas condies do artigo 26 pargrafo nico do CPP, ru fronteirio, ru semi-inimputvel. Nas hiptese do ru nas condies do artigo 26 pargrafo nico do CPP, no haver procedncia da acusao, sentena absolutria, essa sentena ser condenatria. Esse ru nas condies do pargrafo nico imputvel, imputabilidade diminuda, mas imputvel. A sentena aqui, se a acusao for julgada procedente, ser condenatria, devendo o juiz 120

obrigatoriamente aplicar a diminuio de pena prevista no pargrafo nico do artigo 26. O caput do artigo 26 trata de causa de iseno de pena e o pargrafo nico cuida de causa de diminuio de pena. A sentena ser condenatria com a diminuio de pena prevista no pargrafo nico do artigo 26. Podendo o juiz, se for o caso, de acordo com a recomendao da percia, substituir a pena por medida de segurana. O juiz no pode, desde logo, aplicar medida de segurana, o juiz tem que aplicar a pena com a diminuio prevista no pargrafo nico do artigo 26. Se for o caso, por questes teraputicas, de acordo com a recomendao mdico legal, substitu-la a pena por medida de segurana, conforme prev o artigo 98 do CP. Desde de 1984, desde do advento da lei que reformou a parte geral do cdigo penal, lei 7209/84, que no h mais no direito penal brasileiro a possibilidade de aplicao de pena e de medida de segurana ao semi-imputvel, no h mais o chamado sistema do duplo binrio. Agora, desde 84, o sistema o chamado sistema vicariante. O juiz tem que aplicar a pena podendo, se for o caso, substitu-la por medida de segurana. Antes, era pena mais a medida de segurana. Agora, a pena com diminuio prevista em lei que pode ser substituda por medida de segurana. As outras percias em geral, no s o exame de corpo de delito em particular, podem ser ordenadas pela autoridade policial e se for o caso requisitadas pelo MP. Essa a percia, a nica, que, a rigor, depende de deciso judicial. Pergunta inaudvel - no est obrigado a deferir o requerimento, o juiz somente deferira o requerimento se houver dvida sobre a sanidade mental do sujeito, se no houver dvida alguma o juiz no determinar a realizao da percia. A percia pode ser no processo ou no inqurito com indicativo da sanidade mental do sujeito. Diferentemente do que ocorre em relao ao processo, a percia psiquitrica no suspende o curso das investigaes do inqurito, as investigaes continuam. No processo penal, quando o exame de sanidade mental determinado no curso do processo o processo, fica suspenso, aqui no, o inqurito prossegue, no obstante a submisso do indiciado a percia. O inqurito inquisitivo, o processo contraditrio. Em ambos os casos haver necessidade de curador, tanto na fase do inqurito como no processo penal. Curador ao ru submetido a percia judiciria. Pergunta inaudvel - ele diz que o processo contraditrio e o inqurito inquisitrio e pede para ler o artigo 149. Art. 149. Quando houver dvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenar, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado, seja este submetido a exame mdico-legal. 1o O exame poder ser ordenado ainda na fase do inqurito, mediante representao da autoridade policial ao juiz competente. 2o O juiz nomear curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se j iniciada a ao penal, 121

salvo quanto s diligncias que possam ser prejudicadas pelo adiamento. Nomeia curador to logo determinada a percia. Fica suspenso o processo, o inqurito no, o inqurito segue e ambos os casos nomeia-se curador. Inciso VIII do artigo 6. VIII - ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, se possvel, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; At 1988, at a promulgao da CF/88, prevalecia nos tribunais orientao amplamente majoritria, o entendimento de que a identificao datiloscopia do civilmente identificado no constitui constrangimento ilegal. O STF chegou inclusive a editar smula 568 do STF neste sentido, no sentido que no h constrangimento ilegal na identificao datiloscopia do civilmente identificado. Ver a smula 568 STF. Sobreveio a CF de 88 proibindo como regra, eu digo como regra porque a prpria CF excepciona essa proibio, a identificao criminal do civilmente identificado. Na verdade um absurdo, porque identificao criminal abrange vrias espcies de identificao. A identificao criminal gnero da qual a identificao datiloscpica uma das espcies. A CF no probe to-s a identificao datiloscpica do civilmente identificado, a CF probe a identificao criminal do civilmente identificado. Assim que a CF foi promulgada, houve Estado da federao em que governador e secretrio de segurana pblica determinaram a incineraram todo arquivos de fotografia da polcia civil do Estado. A CF probe como regra a identificao criminal do civilmente identificado, ressalvando os casos previsto em lei, artigo 5 LVIII CR/88 um negcio muito srio. Ver o artigo 5 LVIII - L nos idos de 88 surgiu logo a seguinte discusso. O CPP, a partir do artigo 6 inciso VIII, teria sido integralmente recepcionado pela CF autorizando a identificao criminal do civilmente identificado? Poderia autoridade policial determinar a identificao do civilmente identificado com base no artigo 6, inciso VIII, e ainda vlida da smula 568 do STF? Tem duas orientaes. A primeira sim, o artigo 6, VIII, teria sido, neste particular, recepcionado, vlida a smula 568, a CF ressalva os casos previsto em lei, o CPP, essa orientao no prevaleceu no STF no podia na verdade prevalecer porque o artigo 6 no fala na identificao do civilmente identificado, fala genericamente da identificao criminal. Prevaleceu no STF o entendimento de que no havendo lei especfica que regulamentasse o assunto, a identificao criminal do civilmente identificado deveria ser tratada, deveria se considerada constrangimento ilegal, ou seja, inadmissvel a identificao datiloscpica do civilmente identificado, no podendo mais o autoridade policial determin-la com base no artigo 6 VIII.

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Se no h dvida da identidade nominal do sujeito, se so conhecida a identidade fsica e nominal, no se justificaria a identificao datiloscpica. Embora ainda no houvesse lei, a jurisprudncia j fazia algumas ressalvas a essa regra. Por ex., se lcita, vlida, regular a identidade datiloscpica, se houver sobre a autenticidade da identidade da identificao civil do indiciado. Duvida sobre a prpria autenticidade da identificao civil do indiciado. Duvida sobre a identidade do documento de identidade apresentada pelo indiciado. Por ex., o estelionatrio com vrios documentos de identidade, apresenta um como sendo o seu. Lgico, neste caso, se justifica a identificao datiloscpica. Duvida da autenticidade do documento, e documento expedido por instituto de identificao por outro Estado da federao. Sujeito preso no RJ com identidade expedida pelo Estado de Mato Grosso, pelo Paraba, Rio Grande do Sul, possvel neste caso a identificao datiloscpica aqui no Estado do Rio de Janeiro, j que o sujeito no estaria aqui identificado civilmente. At que sobreveio a primeira lei tratando desse assunto especificamente em relao ao adolescente que o ECA, lei 8069, que permite a identificao datiloscpica do adolescente j civilmente identificado envolvido na prtica de ato infracional. Depois sobreveio uma lei penal, propriamente dita, a lei 9034/95, que a chamada lei de combate ao crime organizado. Essa lei, em seu artigo 5, prev a identificao datiloscpica de toda e qualquer pessoa envolvida com infrao criminosa. A lei especfica, de regncia do tema a que hoje regulamenta esse assunto, que a lei 10.054/02 que cuida especificamente da identificao criminal. A identificao datiloscpica s pode ser feita nos casos expressamente previsto em lei, sob pena de constrangimento ilegal. A identificao datiloscpica determinada ordenada fora dos casos previsto em lei constitui constrangimento ilegal, remedivel pelo habeas corpus ou pelo mandado de segurana? em tese o remdio constitucional o mandato de segurana em matria criminal e no o habeas corpus. Porque seria caso de mandado de segurana e no de habeas corpus ? o direito a se tutelado liquido e certo a ser amparado no propriamente a liberdade de locomoo o direito a no identificao datiloscpica do civilmente identificado. Mas a jurisprudncia tolera a impetrao do habeas corpus. Porque a intimao policial neste casos se tratando do sujeito para comparecer a polcia para ser identificado datiloscopicamente vem em regra acompanhada da advertncia de que o seu descumprimento caracteriza crime de desobedincia, o descumprimento da intimao teria reflexo de natureza penal que poderia ensejar a privao da liberdade de locomoo do indiciado. Dai a possibilidade de acordo com alguns da utilizao do habeas corpus. Ex. documento rasurado, ilegvel no a como saber da procedncia, j esta autorizada a identificao. Outro o sujeito da Paraba praticou um crime foi preso aqui no RJ, tem identificao criminal no IFP, a identificao expedida no Estado da Paraba. O sujeito um adolescente com 17 123

anos e 11 meses j chegou prximo ao 2 metros de altura pesa 110 kilos, mas adolescente, nesta mesma situao ele apresenta uma identidade rasurada, vc sabe quem o sujeito ele tem identidade fsica, mas no tem a identidade nominal. Qual a finalidade bsica da identificao datiloscpica?Hoje h outros meios para se chegar isso. tornar certa a identidade nominal da pessoa a identidade civil a identidade nominal nestes casos h certeza da identidade fsica, mas no h certeza da identidade nominal. Identificar saber quem aquela pessoa, nominalmente quem a pessoa. E qual o raciocnio correto do constituinte s que a expresso de identificao criminal foi longe demais. Qual o raciocnio do constituinte? Se h certeza da identidade nominal da pessoa, se se sabe que aquele sujeito o fulano de tal no se justifica a identificao datiloscpica. A identificao datiloscpica seria to s como mtodo de causar vexame de impor constrangimento. Ex. houve um caso aqui no RJ que a maioria no vai se recordar, mas um camarada que desapareceu foi morto e um general do exercito foi apontado como mandante deste crime e ai queria identificar datiloscopicamente o general, foi no final do regime anterior. Ai a briga comeou vai identificar criminalmente o general para qu? Se todo mundo sabe que o general o general. Ai veio a constituio e disse que no pode identificar datiloscopicamente o civilmente identificado independente de ser general, terrorista, no pode ser identificado. O problema da constituio foi este ela falou em identificao criminal, no pode identificar mais ningum que esteja civilmente identificado ai o legislador falou ressalvado os casos previsto em lei que foi surgido gradativamente de 88 para 2000 so doze anos. Levou doze anos para o Congresso editar uma lei especifica sobre o tema. H quem entenda que a identificao do civilmente identificado s pode ser feita nas hiptese prevista na lei 10054/02 esse lei teria revogada ainda que tacitamente o artigo 5 da lei 9034/95, que trata da identificao datiloscpica dos envolvidos em organizao criminosa. Agora esse posicionamento no tranqilo, a doutrina se divide e no h jurisprudncia sobre o assunto. E geralmente o crime praticado por organizao criminosa aqueles que a lei 10034 prev a identificao. No h no direito penal brasileiro a figura tpica da organizao criminosa, no no direito penal brasileiro crime de organizao criminosa, o legislador fala em organizao criminosa sem defini-la tipicamente. No h no Brasil crime de organizao criminosa o que h crime de quadrilha, de associao mas inexiste entre nos uma figura tpica especifica de organizao criminosa. Na verdade a identificao no pelo crime de organizao criminosa porque inexiste esse espcie de crime, a identificao diz respeito ao crime praticado pelo membro integrante da organizao criminosa. No se pode falar em crime de organizao criminosa, fato tpico de organizao criminosa. Ler o inciso IX Em tese essa disposio do artigo 6 inciso IX definia para avaliao de determinadas circunstncias judiciais para aplicao da pena, vida 124

pregressa temperamento, carter.. Agora isso na prtica no serve para quase nada porque como regra se faz referncia a folha de antecedente criminais do ru, ento melhor dir a folha de antecedente o pregressamento no diz nada,mas isso serviria para aferio de algumas da circunstncia judicial do artigo 59. Relembrando que algumas diligncias investigatrias no o que se refere o inciso VI que dependeram de autorizao judicial prvia por afetarem direito ou garantia individual. Neste casos, o juiz ser chamado ainda na fase do inqurito para decidir sobre a quebra o direito individual, o juiz ser chamado para prover jurisdio cautelar como se sucede na busca domiciliar, na interceptao de comunicao telefnica, na quebra do sigilo bancrio fiscal e telefnico todas esses diligncias vo depender de autorizao judicial prvia. Sempre que o juiz ao autorizar se transforma, pelo menos em tese, em rgo da persecuo penal. FIM Aula 06 Processo Penal Fase I - 23/05/09 Professor Antnio Jos Encerramos os artigos 6 e 7 do CPP. Vamos falar do prazo para concluso do inqurito. O prazo para a concluso do inqurito policial , em regra, o do artigo 10 do CPP. Em regra porque h prazos diferentes para o enceramento do inqurito policial previstos na legislao penal extravagante. De acordo com o artigo 10, se o indiciado estiver preso em flagrante ou preventivamente, o inqurito dever ser concludo e encaminhado a juzo no prazo de 10 dias, a contar da priso em flagrante, ou, no caso de preventiva, do dia em que se executar a ordem de priso, ou seja, do dia do cumprimento do decreto de priso preventiva. Estando o indiciado solto, o prazo para a concluso do inqurito de 30 dias. O importante aqui a observncia do prazo para a concluso do inqurito estando o indiciado preso. Por qu? Porque a extrapolao desse prazo, estando o indiciado preso em flagrante ou preventivamente, constitui constrangimento ilegal, constitui coao ilegal, remediado pelo habeas corpus, se o juiz desde logo no relaxar a priso. Uma vez constatada a extrapolao do prazo, deve o juiz relaxar a priso em flagrante ou preventiva, mas, se por acaso o juiz, no obstante o excesso de prazo, deixar de relaxar a priso, poder o indiciado ou algum em seu favor impetrar uma ordem de habeas corpus. Ler o artigo 10. Art. 10. O inqurito dever terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hiptese, a partir do dia em que se executar a ordem de priso, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiana ou sem ela. 1o A autoridade far minucioso relatrio do que tiver sido apurado e enviar autos ao juiz competente.

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 2o No relatrio poder a autoridade indicar testemunhas que no tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas. 3o Quando o fato for de difcil elucidao, e o indiciado estiver solto, a autoridade poder requerer ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores diligncias, que sero realizadas no prazo marcado pelo juiz. No caso de priso em flagrante, o inqurito dever ser encaminhado ao juzo competente no prazo de 10 dias a contar da priso. A qual juzo o inqurito policial dever ser encaminhado no caso de indiciado preso em virtude de flagrante? Ao juzo que tiver recebido a comunicao da priso em flagrante. No caso de distribuio, ao juzo que tiver sido distribuda a comunicao da priso em flagrante. A distribuio da comunicao da priso em flagrante previne a competncia do juzo para ulterior a ao penal. Fala o artigo 10 do CPP no prazo de 10 dias a contar da efetivao do decreto de priso preventiva. Aqui surge a seguinte questo: o CPP prev o prazo de 10 dias a contar da efetivao da priso para o enceramento do inqurito estando o indiciado preso preventivamente. No obstante a literalidade do artigo 10 vem prevalecendo, tanto na doutrina como nos tribunais, o entendimento majoritrio de que a simples devoluo do inqurito polcia para o prosseguimento das investigaes, estando o indiciado preso preventivamente, constitui constrangimento ilegal sanvel pelo habeas corpus. E por que a devoluo do inqurito polcia para o prosseguimento das investigaes visto como coao ilegal, no caso de o indiciado estar preso preventivamente? Porque se h justa causa para a decretao da priso preventiva h igualmente para o imediato oferecimento da denncia. Por qu? Porque para a decretao da priso preventiva, medida de carter cautelar extrema, o CPP exige prova sobre a existncia do crime e indcios suficientes de sua autoria - somente diante desse quadro probatrio que a priso preventiva pode ser decretada. Enquanto que para o oferecimento da denncia, para a instaurao da ao penal condenatria, basta a existncia de prova do crime e de indcios de autoria, ou seja, para a decretao da priso preventiva o CPP exige mais do que para a instaurao da ao penal. H um plus no tocante a preventiva que consiste nos indcios suficiente de autoria, indcios que apontem o acusado como provvel autor do fato criminoso. J para a ao penal suficiente a suspeita de autoria, ou seja, basta a presena de indcios de autoria. Assim, se h um plus, se h base probatria para o decreto de priso preventiva, h, desde logo, justa causa para o oferecimento da denncia. Se h base probatria para a denncia, no se justifica o prosseguimento do inqurito policial. O MP teria que oferecer denncia requerendo as diligncia ou requisitando diligncia complementares, por ofcio, autoridade policial. A seria caso de oferecimento imediato da denncia, j que

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presente a justa causa necessria para a instaurao da ao penal condenatria. Neste caso, quem figurar para o efeito de habeas corpus como autoridade coatora? Quem a autoridade coatora no caso de devoluo do inqurito polcia para o prosseguimento das investigaes - devoluo a requerimento do MP estando o indiciado preso preventivamente? A autoridade coatora ser o juiz. Por que ser o juiz e no o promotor ou a prpria autoridade policial? Porque a devoluo do inqurito autoridade policial para a realizao da investigao das diligncias requisitadas pelo MP, depende de ordem judicial, da o juiz figurar como a autoridade coatora para efeito de habeas corpus. No obstante essa orientao prevalea na doutrina e nos tribunais, mas essa questo hoje mais de ordem doutrinria do que jurisprudencial, j que desde 1989 h no processo penal brasileiro, o instituto da priso temporria. No obstante prevalea esse entendimento, h quem pense diferentemente, h quem entenda, com base na literalidade do artigo 10 -a sentir do professor essa orientao a mais correta, embora hoje seja minoritria - mas h quem entenda que estando o indiciado preso preventivamente, o inqurito pode ser devolvido polcia para as realizaes das diligncias requisitadas pelo MP no prazo de 10 dias. Alis, isso que est no cdigo, que prev o prazo de 10 dias para a concluso do inqurito estando o indiciado preso preventivamente, e ressalta que o prazo, no caso de priso preventiva, corre do dia que se executar a ordem de priso. A primeira orientao, hoje amplamente majoritria, nega vigncia em parte ao artigo 10 do CPP. A primeira orientao, que se baseia com uma interpretao lgicosistemtica do cdigo, interpretao dos institutos da priso preventiva, da instaurao da ao penal, contraria o que est escrito com todas as letras no artigo 10. Ento, h quem sustente que o inqurito pode retornar polcia para a realizao das diligncias requisitadas pelo MP dentro do prazo de 10 dias, ou seja, desde que observada o prazo de 10 dias previsto no artigo 10 do CPP. A sim a extrapolao desse prazo de 10 dias que configuraria coao ilegal e no a mera devoluo do inqurito. Mas h, como falei, desde 1989, no processo penal brasileiro, uma outra modalidade de priso provisria de natureza cautelar, cabvel to somente na fase do inqurito policial, trata-se da priso temporria, sobre a qual dispe a lei 7960/89 - a temporria uma priso de natureza cautelar cabvel apenas na fase do inqurito policial. Diferentemente da priso preventiva, a priso temporria possvel apenas na fase da investigao criminal, somente na fase do inqurito policial. A priso temporria trata-se de uma espcie de priso para investigaes, priso cautelar que tem a finalidade especfica de viabilizar as investigaes do inqurito policial. Concludo o inqurito, oferecida a denncia, se for o caso, ser decretada a priso 127

preventiva do acusado. Juridicamente impossvel a priso temporria depois de instaurada a ao penal. A temporria cabvel to somente na fase do inqurito policial, pois uma espcie de priso para investigao. Qual o prazo da priso temporria? Em regra, o prazo da priso temporria de 5 dias, prorrogvel por igual perodo, no caso de extrema e comprovada necessidade. Assim, a priso temporria pode perfazer o prazo global de 10 dias - cinco dias prorrogvel por outros 5 dias - est no artigo 2 da lei 7960/89. Ler o artigo 2 da lei 7960/89. At dez dias no caso de extrema e comprovada necessidade. Vale a pena ressaltar desde logo que, diferentemente do que ocorre em relao a priso preventiva, o juiz no pode DECRETAR a priso temporria de ofcio. O juiz poder decretar mediante representao da autoridade policial. Em regra, a temporria decretada mediante a representao da autoridade policial ou a requerimento do MP. Aqui no h jurisdio sem ao - a lei 7960/89 no prev priso temporria decretada de ofcio pelo juiz. Mas ainda: no caso de representao da autoridade policial, isto , de representao formulada pelo delegado de polcia, o juiz antes de decidir dever ouvir o MP, que, em ltima anlise, o titular da pretenso cautelar de encarceramento provisrio do indiciado. Nos crimes hediondos e assemelhados (trfico, tortura e terrorismo), o prazo da temporria de 30 dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade, podendo a temporria chegar, portanto, a 60 dias. Ler o artigo 2, 4, da lei 8072/90 (lei dos crimes hediondos). 4o A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. (Includo pela Lei n 11.464, de 2007) Esse artigo trata da priso temporria nos crimes hediondos e assemelhados - trinta dias prorrogvel por outros 30 dias. Qual o prazo de que dispe a autoridade policial para concluir o inqurito estando o indiciado preso temporariamente? O prazo do inqurito o prazo da temporria, porque a temporria possvel somente na fase do inqurito. Ou seja, nesses casos, a autoridade policial dispor do prazo da priso temporria - 5 dias prorrogvel por cinco dias ou 30 dias prorrogvel por outros 30 - para concluir o inqurito. Findo esse prazo da priso temporria, o preso dever ser imediatamente posto em liberdade, sem prejuzo, se for o caso, do prosseguimento das investigaes do inqurito. As investigaes podero prosseguir com o indiciado solto. Se findo o prazo da temporria, o inqurito no estiver concludo, se o MP no encontrar no inqurito base probatria para oferecer a denncia, as investigaes prosseguiro com o indiciado solto. Assim, findo o prazo da temporria de duas uma: ou o MP oferece denncia, decretando-se a priso preventiva do acusado; ou o inqurito prossegue com o indiciado solto. 128

O prazo da priso temporria para a concluso do inqurito estando o indiciado preso temporariamente - findo esse prazo, o inqurito at poder prosseguir, mas com o indiciado solto. H outros prazos para a concluso do inqurito previsto na legislao penal extravagante. Por ex. nos crimes da competncia da justia federal, o prazo para a concluso do inqurito o do artigo 66 da lei 5010/66. Art. 66. O prazo para concluso do inqurito policial ser de quinze dias, quando o indiciado estiver prso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo. Pargrafo nico. Ao requerer a prorrogao do prazo para concluso do inqurito, a autoridade policial dever apresentar o prso ao Juiz. Em se tratando de crime da competncia da justia federal, o prazo para a concluso do inqurito no o do artigo 10 do CPP, mas sim o do artigo 66 da lei 5010/66. Um parntese: h uma certa confuso a respeito desse assunto. O prazo do artigo 66 da lei 5010/66 para a concluso do inqurito nos crimes da competncia da justia federal. Nos crimes da competncia da justia federal o inqurito policial fica a cargo da polcia federal. Mas a polcia federal tem atribuio para proceder a inqurito em outros casos diferentes daqueles que estejam includos na competncia da justia federal. Nesse outros casos, o prazo do inqurito ser o do CPP e no o da lei 5010/66. Por ex. crime com repercusso interestadual, competncia da justia estadual, prazo para a concluso do inqurito do artigo 10 do CPP, ainda que a investigao seja realizada pela justia federal. Esse o prazo do inqurito nos crimes na alada da justia federal. Ler o artigo 66 da lei 5010/66. Sempre ouvindo previamente o MP que poder discordar da dilao de prazo oferecendo desde logo a denncia. Ento, o prazo de 15 dias estando o indiciado preso, prazo que poder ser prorrogado para mais 15 dias, mediante representao da autoridade policial, ouvindo o MP. No CPP - 10 dias. Na lei 5010/66 - 15 dias prorrogvel por mais 15 dias estando o indiciado preso em flagrante ou preventivamente. Nos crimes da lei antidroga - lei 11346 - o prazo do inqurito diferente daquele previsto no artigo. Ler o artigo 51 da lei 11343/03. Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da autoridade de polcia judiciria. Trinta dias se o indiciado estiver preso, noventa dias se o indiciado estiver solto. O importante aqui o prazo para a concluso do inqurito, estando o indiciado preso. Esses prazos podero ser duplicados pelo juiz mediante representao da autoridade policial, ouvindo o MP. 129

Ler o nico do artigo 51. Sempre ouvindo previamente o MP. Por qu? Porque o promotor de justia ou o procurador de Repblica pode discordar da duplicao do prazo, oferecendo de imediato a denncia, da a imprescindibilidade da manifestao do MP sobre a eventual prorrogao do prazo. Percebam que o prazo do inqurito foi sensivelmente ampliado pela lei antidroga - o prazo j no inqurito, estando o indiciado preso desde o incio de 30 dias, podendo ser prorrogado por outros 30 dias. H quem critique a opo do legislador taxando-a de ofensiva ao princpio da razoabilidade. No seria razovel a lei prev o prazo de at 30 dias prorrogvel at 60 dias para a concluso do inqurito no caso de priso em flagrante. No, por qu? Porque, normalmente, o auto de priso em flagrante reunir todos os elementos de prova de que depende o MP para oferecer denncia. Em regra, no haver necessidade de aprofundamento das investigaes. Agora, essa uma questo que refoge do princpio da razoabilidade. Por qu? Porque no que autoridade policial tenha que esgotar os 30 dias para remeter o inqurito ao juiz. O que a lei prev a possibilidade de a autoridade policial, se necessrio, concluir o inqurito dentro desse prazo de 30 dias. Se depois de flagrante no houver necessidade de outras diligncias a serem realizadas, a autoridade policial dever desde logo ajuizar o inqurito. No se pode, sobretudo em uma poca de criminalidade organizada, estabelecer prazo exmio para a concluso da investigao policial. Esse prazo somente ser utilizado todo, se for o caso. O legislador inclusive teve a um parmetro na prpria legislao penal ao estabelecer esse prazo de 30 dias prorrogvel por mais 30, no caso de indiciado preso. Qual foi o parmetro usado pelo legislador? O prazo da priso temporria, que de trinta dias prorrogvel por mais 30 dias, o prazo do inqurito de priso em flagrante ou preventiva passou tambm a ser de trinta dias prorrogvel por outros 30 dias. Houve um nivelamento no prazo estando o indiciado preso, o prazo para a concluso do inqurito dos crimes da lei antidroga ser sempre e sempre de 30 dias, prazo que poder ser prorrogado ou duplicado. E se o indiciado estiver solto? O inqurito poder ser sistematicamente devolvido a autoridade policial para o prosseguimento e complementao das investigaes, at que ocorra a prescrio. O prazo para concluso do inqurito com o indiciado solto tem relevncia sim porque fixa a responsabilidade da prpria autoridade policial, pois findo esse prazo, o delegado de polcia tem que encaminhar o inqurito a juzo, ou se for o caso, imediatamente ao MP. Agora, o inqurito prosseguir mesmo ultrapassado os 180 dias. Concludo o inqurito, encerrada as diligncias investigatria, a autoridade policial, de acordo com o cdigo, dever encaminhar os autos a juzo - a autoridade policial relatar o inqurito encaminhando ao juzo competente. 130

Ler o 1 do artigo 10. Art. 10. O inqurito dever terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hiptese, a partir do dia em que se executar a ordem de priso, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiana ou sem ela. 1o A autoridade far minucioso relatrio do que tiver sido apurado e enviar autos ao juiz competente. 2o No relatrio poder a autoridade indicar testemunhas que no tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas. 3o Quando o fato for de difcil elucidao, e o indiciado estiver solto, a autoridade poder requerer ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores diligncias, que sero realizadas no prazo marcado pelo juiz. A autoridade policial dever relatar o inqurito, vale dizer, dever historiar as diligncias investigatrias realizada no curso do inqurito policial, sem, no entanto, emitir um juzo de valor sobre o fato investigado. Por que a autoridade policial dever abster-se de emitir um juzo de valor sobre o fato objeto da investigao, cabendo to s historiar as principais diligncias ocorridas no curso do inqurito policial? Porque a opinio delicit prpria e privativa do MP. A falta do relatrio impede o oferecimento da denncia? Evidentemente que no! Poder o MP oferecer denncia, ainda que a autoridade policial no tenha relatado o inqurito. Poder faz-lo desde que o inqurito contenha provas suficiente sobre o fato criminoso e sua autoria. Mas de acordo com o 1 o inqurito ser encaminhado juzo, e mais: se o indiciado estiver solto o inqurito poder, de acordo com o cdigo, ser devolvido polcia para a complementao das investigaes no prazo assinalado pelo juiz. Ler o 3 do artigo 10. 3o Quando o fato for de difcil elucidao, e o indiciado estiver solto, a autoridade poder requerer ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores diligncias, que sero realizadas no prazo marcado pelo juiz. Vem prevalecendo, desde 1988, o entendimento de que os pargrafos 1 e 3 do artigo 10 esto derrogados, isto , esto parcialmente revogados, pois no teriam sido inteiramente recepcionado pela CF/88. Ou como preferem alguns, o artigo 10, 1 e 3 tem que ser interpretados conforme a CF, que alm de atribuir ao MP a funo de promover privativamente a ao penal pblica, conferiu-lhe o controle externo da atividade policial. De acordo com essa orientao - que largamente majoritrio e que adotada em muitos dos Estados da federao e em muitos TRF - o inqurito policial, salvo no caso de indiciado preso, deve tramitar diretamente entre polcia e MP, vale dizer, o inqurito policial deve ser encaminhado ao MP que, ser for o caso, o devolver diretamente autoridade policial para o prosseguimento das investigaes. No se justifica, o pensamento majoritrio, no processo penal do tipo acusatrio, a tramitao do inqurito polcia => poder judicirio

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para ulterior remessa ao MP. No se justifica a intervenincia do poder judicirio na tramitao do inqurito policial. O inqurito deve tramitar diretamente entre os rgos Estatais incumbido da persecuo. Tem que haver um dilogo direto entre a polcia e o MP, que so os rgos estatais incumbidos de realizar a persecuo penal. Ajuizamento de inqurito s no caso de indiciado preso ou quando requerida medida de natureza cautelar que exija deciso judicial, depois evidentemente em caso de denncia ou arquivamento. Distribuio de inqurito, encaminhamento do inqurito ao juiz, s no caso de medida cautelar ou de priso - de priso porque a priso depender de ordem judicial ou ter que ser comunicada ao juiz no caso de flagrante. Pergunta inaudvel - o inqurito est em juzo porque tem um juiz responsvel pela priso, tem um juiz que a partir da comunicao da priso em flagrante assume a qualidade de coator. Findo o inqurito, os autos sero encaminhados ao MP, diretamente ou atravs do juiz. E o MP dever se pronunciar sobre o inqurito, em regra, dentro do prazo no artigo 46 do CPP. Ao receber o inqurito policial, o MP dispor do prazo do artigo 46 para sobre ele se manifestar - ele ter 5 dias para se manifestar sobre o inqurito se o indiciado estiver preso e 15 dias se o indiciado estiver solto. Em regra, o prazo para o oferecimento da denncia do artigo 46 do CPP. Digo em regra porque h outros prazos previstos na legislao penal extravagante. O prazo de 5 dias se o indiciado estiver preso, ou 15 dias se o indiciado estiver solto, prazo esse para o oferecimento da denncia, que contado do dia em que o MP receber os autos do inqurito policial. Ao receber os autos do inqurito, o MP ter 5 dias para oferecer denncia estando o indiciado preso, ou 15 dias se o indiciado estiver solto. Ler o artigo 46. Art. 46. O prazo para oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de 5 dias, contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial, e de 15 dias, se o ru estiver solto ou afianado. No ltimo caso, se houver devoluo do inqurito autoridade policial (art. 16), contar-se- o prazo da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber novamente os autos. 1o Quando o Ministrio Pblico dispensar o inqurito policial, o prazo para o oferecimento da denncia contar-se- da data em que tiver recebido as peas de informaes ou a representao 2o O prazo para o aditamento da queixa ser de 3 dias, contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos, e, se este no se pronunciar dentro do trduo, entender-se- que no tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo. Esse o prazo de que dispe o MP para formar livremente a sua opinio delicti oferecendo, se for o caso, a denncia. Dentro desse prazo, o MP poder adotar uma entre as seguintes providncias:

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1 possibilidade: poder o MP oferecer denncia, formalizando a acusao. Alis, essa a finalidade precpua do inqurito - formalizar o oferecimento da denncia. fornecer justa causa para o oferecimento da denncia. 2 possibilidade: devolv-lo ou requerer sua devoluo polcia para o prosseguimento das investigaes - devolver requisitando diligncias investigatrias especificas autoridade policial. Quando o MP poder devolv-lo ou requerer a devoluo do inqurito polcia requisitando diligncias investigatrias especificas? Quando o inqurito no contiver ainda provas suficientes para o oferecimento da denncia. No sistema do CPP, isso na prtica muitas vezes deixado de lado, no ocorre, o inqurito somente poder ser devolvido polcia para a realizao de diligncias investigatrias imprescindveis ao oferecimento da denncia, vale dizer, a devoluo do inqurito autoridade policial pressupe sempre e sempre a inexistncia, naquele cenrio, de base probatria para o oferecimento da denncia. O inqurito somente poder ser devolvido autoridade policial para a realizao investigatria imprescindvel ao oferecimento da denncia. Ento duas questes fundamentais: Primeira: Se o indiciado estiver preso em virtude de flagrante, a devoluo do inqurito ensejar o relaxamento da priso. Em caso de preventiva, o inqurito poder voltar ou no estando o indiciado preso preventivamente tem essa discusso. Mas no caso de flagrante no h controvrsia, essa devoluo ensejar o relaxamento da priso. Se por acaso o juiz no relaxar a priso, haver constrangimento ilegal sanada pelo habeas corpus. Dificilmente em caso de priso em flagrante o inqurito volta polcia, normalmente, o auto de priso em flagrante contm provas suficientes para o oferecimento da denncia. Mas se o inqurito tiver de ser devolvido para a autoridade policial, se o MP no dispuser ainda de base probatria para o oferecimento da denncia, a priso dever ser relaxada. Nesse caso de o indiciado estar preso, o MP no poder devolver o inqurito diretamente autoridade policial, a devoluo ter que ser feita pelo juiz, o inqurito estar ajuizado. Lgico e evidente que se o promotor devolver o inqurito a autoridade policial no caso de o indiciado estar preso, neste caso, a devoluo depender de deciso do juiz. Se o indiciado estiver solto, a sim o inqurito poder ser devolvido polcia diretamente pelo MP. Hoje, em regra, na maioria dos Estados da federao, embora no seja isso que o CPP preveja, mesmo no mbito da justia federal, o inqurito, estando o indiciado solto, tramita diretamente entre polcia e MP. Ento, o inqurito voltar autoridade policial, ser devolvido diretamente pelo MP. No haver a participao do juiz, a intermediao do juiz na tramitao do inqurito, que se far diretamente entre MP e polcia e polcia e MP. Vou voltar um pouco aproveitando a pergunta para dizer o seguinte: a CF/88, o CPP 42. Em 1942, no sculo passado, o MP era uma 133

instituio incipiente, mas o poder judicirio, embora dispusesse de uma estrutura precria, sempre foi um dos poderes da Repblica. Ento, naquela poca se idealizou um sistema de controle da atividade policial que passa necessariamente pelo poder judicirio. Quando veio a CF de 88 foi preciso interpretar o CPP de 40 em conformidade da nova ordem constitucional. Aqui no RJ, por ex., em 1991 trs anos aps promulgado a CF, a corregedoria geral de justia proibiu a distribuio de inqurito policial, salvo no caso de denncia, arquivamento ou medida cautelar. Se baseando no parecer do Nagib, que sustentava que o controle externo da atividade policial do MP e no do poder judicirio, o judicirio no tinha que ficar entulhado de inqurito policial que seriam necessariamente remetidos ao MP. Diante desse movimento, o MP/RJ se viu na contingncia de criar uma estrutura que permitisse o recebimento e a devoluo desses inquritos, foi quando ento surgiram as centrais de inquritos com as promotorias de investigao penal - PIP. Aqui no RJ, desde 1991, o inqurito policial s distribudo se for denncia, arquivamento ou medida cautelar, pois fora da o inqurito tramita diretamente entre a polcia e o MP. O delegado encaminha ao promotor, o promotor, se for o caso, devolve ao delegado, o inqurito somente ajuizado com a denncia, manifestao de arquivamento ou com o pedido de medida cautelar que exija deciso judicial. Mas tem uma questo que mais de natureza doutrinria do que de natureza prtica. Vamos imaginar que o sistema do cdigo esteja sendo cumprido, ou seja, o inqurito est tramitando entre a polcia e poder judicirio, do juiz ao MP. Neste exemplo, indiciado solto, inqurito ajuizado e o promotor requer a devoluo do inqurito autoridade policial para a realizao de determinadas diligncias investigatrias, que o promotor considera imprescindvel ao oferecimento da denncia. O inqurito, nos termos do artigo 16 do CPP, somente poder ser devolvido autoridade policial para a realizao de diligncias investigatria imprescindvel ao oferecimento da denncia. Art. 16. O Ministrio Pblico no poder requerer a devoluo do inqurito autoridade policial, seno para novas diligncias, imprescindveis ao oferecimento da denncia. Pergunta-se: pode o juiz, neste caso, indeferir o pedido de devoluo do inqurito autoridade policial formulado pelo promotor? Diz a doutrina que no, porque o juzo acerca da imprescindibilidade das diligncias investigatria pertence ao MP e no ao juiz. O juzo sobre a imprescindibilidade das diligncias investigatria para o oferecimento da denncia do MP e no do juiz. Porque esse juzo acerca da imprescindibilidade das diligncias investigatria pertence exclusivamente ao MP e no ao juiz? Porque cabe ao MP e no ao juiz oferecer a denncia, logo, o juiz no pode, diz a doutrina e confirma os tribunais, jurisprudncia tranqila desde a edio do CPP, o juiz no pode indeferir o pedido de devoluo do inqurito formulado pelo MP. 134

A surge uma outra questo. E se o juiz indeferir o pedido de devoluo do inqurito autoridade policial, qual a providncia processual cabvel a ser utilizada pelo MP? Seria caso de correio parcial, que no RJ denominada pelo CODJERJ de reclamao. Mas vejam bem. Essa sistemtica da correio parcial (ou reclamao), indeferimento do pedido de baixa no a melhor, no a sistemtica correta luz de um processo penal do tipo acusatrio. O correto aqui, numa outra perspectiva, seria o juiz, ao invs de indeferir o pedido de baixa formulado pelo promotor, aplicar, por analogia, o artigo 28 CPP, remetendo o inqurito ao procurador-geral. Por que essa a soluo mais condizente com o processo penal do tipo acusatrio? A palavra final sobre a imprescindibilidade das diligncias investigatrias para o oferecimento da denncia ficar no mbito do MP, e no do poder judicirio com ocorreria se houvesse a reclamao interposta pelo promotor junto ao tribunal de justia. A aplicao do artigo 28, por analogia, compatibilizaria o princpio da obrigatoriedade, ou seja, o juiz atuaria como fiscal do princpio da obrigatoriedade com o princpio acusatrio. Agora, isso s ocorrer no caso de o inqurito policial estar em juzo, no caso de o inqurito ter sido distribudo ao juzo criminal. Se no, o inqurito tramitar diretamente entre a polcia e o MP. Assim, correto no seria o juiz indeferir o requerimento, o pedido de baixa, mas sim aplicar, por analogia, o artigo 28 do CPP, se considerar as diligncias investigatrias dispensvel para denncia. pergunta inaudvel - inqurito civil no tem tramitao em juzo. Inqurito civil no tem nada a ver com polcia e com juiz. Inqurito civil instaurado e presido pelo MP. Ler o artigo 16 do cdigo. Art. 16. O Ministrio Pblico no poder requerer a devoluo do inqurito autoridade policial, seno para novas diligncias, imprescindveis ao oferecimento da denncia. O cdigo quer que o MP oferea denncia to logo possvel, o princpio de obrigatoriedade da ao penal. Diligncias complementares, prescindvel para o oferecimento da denncia, podero ser requisitadas pelo MP, por oficio, autoridade policial, ou requeridas ao juiz quando do oferecimento da denncia. Ento, o inqurito s pode voltar autoridade policial para a realizao de diligncias investigatrias imprescindveis ao oferecimento da denncia. Exemplo. Vamos imaginar que o inqurito seja ajuizado, a devoluo, neste caso, vai depender de despacho do juiz. E o juiz indefere esse pedido ao argumento que as diligncias apontada pelo MP dispensvel. Qual a soluo? Como diz a doutrina, o MP deve apresentar correio parcial (ou, aqui no RJ, formular reclamao). Quem julga a reclamao? Quem julga a correio parcial? O Tribunal de justia. Ou seja, de acordo com essa orientao, a deciso final sobre a indispensabilidade das diligncias investigatria para o oferecimento da denncia ser do poder judicirio. Isso estaria de acordo com o processo penal do tipo condenatrio? No, especialmente se considerarmos que o judicirio no 135

necessariamente vai ter que prover/acolher a reclamao. Isso no verdade. O judicirio vai acolher a reclamao de acordo com o seu convencimento, a deciso final ficar, portanto, no mbito do poder judicirio, o que no condiz com o processo penal do tipo acusatrio. Ento, qual seria a soluo no caso de o promotor requisitar diligncias investigatrias manifestamente dispensveis para o oferecimento da denncia? Por ex. juntada de antecedentes criminais, qual a soluo? A soluo , estando o inqurito ajuizado, o juiz deve indeferir o pedido de baixa da devoluo, aplicando, por analogia, o artigo 28. Aplicao por analogia e no diretamente. Por qu? Porque aqui o promotor no pretende o arquivamento do inqurito, o promotor pretende que o inqurito volte polcia para a complementao das investigaes. A aplicao do artigo 28 por analogia compatibiliza dois princpios. Quais princpios so compatibilizados na aplicao por analogia do artigo 28? Princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica - o juiz, ao aplicar o artigo 28 por analogia, atuaria como fiscal do princpio da obrigatoriedade - e do princpio acusatrio (princpio de demanda). Haveria a compatibilizao desses princpios, porque a palavra verdadeira sobre a prescindibilidade das diligncias investigatria para o oferecimento da denncia ficaria no mbito do MP. Ou seja, o MP, titular da ao penal, estaria formando livremente a sua opinio delict, estaria avaliando o quadro probatrio, as condies do inqurito para consider-lo suficiente ou no para o oferecimento da denncia. Ento, primeiro - oferecimento da denncia. Segunda - devoluo do inqurito polcia. Terceiro arquivamento - o MP pode manifestar-se pelo arquivamento do inqurito policial. Quatro - declinar de suas atribuies ou em certos casos requerer ao juiz que decline da sua competncia. Por fim, ltima hiptese: se o inqurito versar sobre crime de ao penal de iniciativa privada, caso que somente se proceda mediante queixa, o MP requerer que permanea em cartrio aguardando a iniciativa do ofendido - artigo 19 do CPP. Art. 19. Nos crimes em que no couber ao pblica, os autos do inqurito sero remetidos ao juzo competente, onde aguardaro a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou sero entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado. Neste caso de ao penal exclusivamente privada, falta ao MP legitimidade para a prtica de ato de natureza persecutria. A legitimidade para ao penal do ofendido ou de quem tenha qualidade para representar. Recapitulando. No prazo do artigo 46, o MP poder: 1 - oferecer denncia; 2 devolver ou requerer a devoluo do inqurito polcia para realizao de diligncias imprescindveis ao oferecimento da denncia; 3 - manifestar-se pelo arquivamento do inqurito; 4 declinar de suas atribuies ou requerer ao juiz que decline de sua competncia; 5 - requerer a permanncia dos autos do inqurito em 136

cartrio, aguardando a iniciativa do ofendido, nos casos de ao penal exclusivamente privada. E se o MP permanecer inerte, omisso, dentro do prazo do artigo 46? Suponhamos que dentro desse prazo o MP no adota providncia, mantendo-se inerte. Art. 46. O prazo para oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de 5 dias, contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial, e de 15 dias, se o ru estiver solto ou afianado. No ltimo caso, se houver devoluo do inqurito autoridade policial (art. 16), contar-se- o prazo da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber novamente os autos. 1o Quando o Ministrio Pblico dispensar o inqurito policial, o prazo para o oferecimento da denncia contar-se- da data em que tiver recebido as peas de informaes ou a representao 2o O prazo para o aditamento da queixa ser de 3 dias, contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos, e, se este no se pronunciar dentro do trduo, entender-se- que no tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do Nesse caso, o ofendido poder suprir a inrcia do MP oferecendo queixa subsidiria. Possvel, portanto, a ao penal privada subsidiria da pblica com a inrcia do MP. Essa possibilidade de queixa subsidiria s surge na hiptese de omisso do MP, no prazo previsto em lei. Se o MP adotar uma dessas providncias no caber a queixa subsidiria, porque no haver inrcia. De acordo com doutrina e jurisprudncia, inclusive do STF, a ao penal subsidiria da pblica inadmissvel no caso de regular arquivamento do inqurito ou de sua devoluo polcia para o prosseguimento das investigaes. Se o inqurito for arquivado ou devolvido polcia para o prosseguimento das investigaes no cabe a queixa subsidiria. O prazo para o oferecimento da queixa subsidiria decadencial de 6 meses, a contar do dia em que se esgotar o prazo para o MP oferecer a denncia. Est no artigo 38 CPP, parte final. Ler o artigo 38 do CPP. Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia. Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de queixa ou representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, pargrafo nico, e 31. Findo o prazo do artigo 46 sem que o MP tenha se manifestado sobre o inqurito, poder o ofendido ajuizar queixa subsidiria no prazo de 6 meses, sob pena de decadncia. Dentro desse prazo de 6 meses a que alude o artigo 38 do CPP, a legitimidade para a promoo da ao penal concorrente entre o MP e o ofendido.

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O MP deixa, dentro desse prazo, de ser o legitimado privativo para a promoo da ao penal pblica, pois a legitimidade passa a ser concorrente, passa a ser do MP e do ofendido. O MP pode e deve a qualquer tempo oferecer denncia - princpio da obrigatoriedade enquanto no estiver extinta a punibilidade oferecer denncia. E o ofendido, por sua vez, poder - simples faculdade - oferecer queixa subsidiria, promovendo ao subsidiria da pblica. Findo esse prazo de 6 meses previsto no artigo 38 ocorre a decadncia do direito de queixa e no extingue evidentemente a punibilidade. Aqui, ateno, a decadncia no funciona como causa extintiva da punibilidade. No, por qu? Porque a ao penal pblica, a decadncia apenas retira (subtrai) do ofendido a legitimao extraordinria para promover a ao penal. Transcorrido o prazo decadencial, o MP readquire a qualidade de legitimado privativo. Dentro do prazo de 6 meses a legitimidade concorrente - quem pode promover a ao penal o MP legitimado ordinrio e o ofendido legitimado extraordinrio, verdadeiro substituto processual, espcie legitimidade concorrente. Findo esse prazo, ocorre a decadncia que retira do ofendido a legitimao extraordinria para promover a ao penal, e o MP volta a ser o legitimado privativo. diferente da ao penal exclusivamente privada, onde a decadncia extingue a punibilidade. Na ao penal subsidiria da pblica, a decadncia do direito de queixa apenas retira do particular a legitimidade para a promoo da ao penal. No CPP h previso de penalidade (sano) de natureza processual para a inobservncia de prazo para o juiz e membro do MP. ------------------------- Intervalo -----------------------------Vamos falar sobre o arquivamento do inqurito policial e das chamadas peas de informao que, em regra, deve observar o disposto no artigo 28 do CPP, pois ele que disciplina esse arquivamento. Antes de falarmos sobre a sistemtica propriamente dita do artigo 28, fundamental registrar que, ontologicamente, no processo penal do tipo acusatrio o poder de arquivar inqurito policial pertence ao legitimado para a promoo da ao penal, ou seja, ontologicamente, o poder de arquivar inqurito policial pertence ao MP e no ao poder judicirio. Por que ontologicamente a deciso de arquivamento de inqurito policial , a rigor, do MP e no do poder judicirio? Porque cabe ao MP e no ao poder judicirio promover a ao penal. Arquivar o inqurito policial significa, em ltima anlise, deixar de promover a ao penal. Deixar, portanto, no processo penal brasileiro, de oferecer denncia. Quem pode deixar de promover a ao penal, de oferecer denncia? O legitimado para oferec-la. Na ao pblica, o MP. Na ao privada, o ofendido. Essa uma concluso que decorre da estrutura do processo penal brasileiro, que essencialmente acusatrio - no exclusivamente -, porque entre ns, no processo penal brasileiro, h uma absoluta separao entre as funes de acusar e de julgar. Essas funes so atribudas a sujeitos processuais diversos - quem acusa, 138

autor da ao penal, no julga; quem julga (o juiz), no acusa (no formula a acusao). Essa a primeira observao que deve ser feita. E mais, como segunda observao, devemos dizer que o CPP regulamenta o arquivamento do inqurito policial nos crimes de ao penal pblica. Nos crimes de ao penal de iniciativa privada, o arquivamento do inqurito policial decorre de simples manifestao de vontade do ofendido, manifestao essa que no se sujeita a controle algum, quer por parte do MP, quer por parte do poder judicirio. justamente por isso, porque o ofendido exercer ou no o direito de queixa a seu alvedrio, que o CPP no regulamente o arquivamento do inqurito policial na ao penal privada, pois esse decorre de simples inrcia do ofendido, que ensejar ou a decadncia ou caracterizar a renncia ao exerccio do direito de queixa. Terceira observao antes de falarmos sobre o artigo 28. O arquivamento de que trata o artigo 28 diz respeito ao inqurito policial e as chamadas pea de informao. Embora no haja consenso doutrinrio, e a maioria dos doutrinadores no defina o conceito de pea de informao, prevalece o entendimento de que pea de informao todo e qualquer documento, papel, que contenha notcia da prtica de crime. Todo e qualquer documento, papel, autos de procedimento ou no, submetido opinio delict do MP, constitui uma verdadeira pea de informao. O arquivamento das peas de informao (e do prprio inqurito policial) segue o disposto no artigo 28 do CPP. Quando se fala em arquivamento, fala-se sempre em arquivamento de inqurito policial, esquecendo-se das peas de informao que se sujeitam igualmente a disciplina do artigo 28 do CPP. O artigo 28 do CPP, na sua redao primitiva, prev duplo controle da deciso de arquivamento de inqurito policial. Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender. Malgrado o processo penal brasileiro seja do tipo acusatrio, o promotor de justia no pode ordenar o arquivamento do inqurito policial ou das chamadas peas de informao. No, por qu? Porque o artigo 28 estabelece, num primeiro momento, o chamado controle judicial da deciso de arquivamento do inqurito, isto , controle do arquivamento feito pelo juiz, que atua, ao exercer esse controle, como fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. O juiz atua, no arquivamento do inqurito policial, como fiscal do princpio da obrigatoriedade. Trata-se, portanto, de uma atividade anmala que o CPP atribuiu ao juiz. Atividade anmala, imprpria, porque de natureza persecutria.

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Qual a atividade prpria, tpica, do juiz? Atividade jurisdicional - o juiz rgo da jurisdio. No artigo 28 do CPP, o juiz atua no exerccio da funo anmala, porque de natureza persecutria, de fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. A deciso do juiz acerca do arquivamento no tem, portanto, a rigor, natureza jurisdicional, embora o STF venha dando, em certos casos, deciso de arquivamento o efeito da coisa julgada material. Mas, a rigor, na tcnica do processo, a deciso de arquivamento no tem natureza jurisdicional. No, por qu? Porque o juiz no presta jurisdio, o juiz atua como fiscal do princpio da obrigatoriedade. No h aqui processo, no h ao, inexistindo, portanto, jurisdio. Essa deciso de arquivamento de inqurito policial, substancialmente, tem natureza administrativa. Veremos que o STF vem conferindo deciso de arquivamento de inqurito policial, em certos casos, o efeito da coisa julgada material vem dando simples deciso de arquivamento de inqurito policial o mesmo efeito de sentena absolutria, de sentena definitiva. Esse deciso pode at ser considerada judicial, porquanto o juiz dela participa, mas, tecnicamente, jurisdicional (sic). O juiz exerce esse controle, desde que o promotor se manifeste pelo arquivamento. Assim, como o promotor no pode mandar arquivar o inqurito policial, to pouco poder faz-lo o juiz de ofcio. O juiz no pode, evidentemente, mandar arquivar o inqurito de ofcio. O juiz no pode subtrair a opinio delict do promotor. E se o juiz eventualmente determinar de ofcio o arquivamento do inqurito? Caber correio parcial (reclamao). Esse controle judicial do arquivamento, exerccio de funo anmala pelo poder judicirio, poder dar azo, num segundo momento, a uma outra espcie de controle, um controle interno, um controle hierrquico, um controle administrativo, feito no mbito do MP pelo procurador-geral de justia, ou no caso do MPF, pela Cmara de Coordenao e Reviso Criminal. Pelo procurador-geral de justia como est no artigo 28, CPP, ou no mbito do MPF pela Cmara de Coordenao e Reviso Criminal, nos termo do artigo 62, IV, da LC 75/93 - lei complementar do MPU. Art. 62. Compete s Cmaras de Coordenao e Reviso: I - promover a integrao e a coordenao dos rgos institucionais que atuem em ofcios ligados ao setor de sua competncia, observado o princpio da independncia funcional; II - manter intercmbio com rgos ou entidades que atuem em reas afins; III - encaminhar informaes tcnico-jurdicas aos rgos institucionais que atuem em seu setor; IV - manifestar-se sobre o arquivamento de inqurito policial, inqurito parlamentar ou peas de informao, exceto nos casos de competncia originria do Procurador-Geral; V - resolver sobre a distribuio especial de feitos que, por sua contnua reiterao, devam receber tratamento uniforme; VI - resolver sobre a distribuio especial de inquritos, feitos e procedimentos, quando a matria, por sua natureza ou relevncia, assim o exigir; 140

VII - decidir os conflitos de atribuies entre os rgos do Ministrio Pblico Federal. Pargrafo nico. A competncia fixada nos incisos V e VI ser exercida segundo critrios objetivos previamente estabelecidos pelo Conselho Superior. Eu digo que esse controle judicial poder ensejar num segundo instante o controle interno, um controle administrativo, porque isso somente ocorrer se o juiz discordar do promotor ou do procurador da repblica. Esse controle interno, feito no mbito do prprio MP, somente ocorrer se o juiz discordar do arquivamento promovido pelo promotor de justia ou procurador da repblica - a haver, num segundo momento, esse controle administrativo, que ser definitivo, derradeiro, porque quem d a ltima palavra acerca do arquivamento , a rigor, ou o procurador-geral de justia ou a Cmara de Coordenao e Reviso Criminal. Isso prprio do sistema acusatrio do processo. Por que o fato de a palavra final sobre o arquivamento pertencer ao MP prprio do sistema acusatrio de processo? Porque a deciso de arquivar o inqurito, em ltima anlise, significar a deciso de no oferecer a denncia, de no promover a ao penal. Essa deciso se exaure sempre no mbito do MP, embora no CPP de 40 se utilize de eufemismos para dizer isso tudo. Ler o artigo 28 do CPP. Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender. Ou insistir no pedido de arquivamento que uma verdadeira deciso. Ao insistir no arquivamento do inqurito, o procurador-geral de justia ou a Cmara de Coordenao e Reviso Criminal estar, a rigor, decidindo pelo arquivamento, porque o juiz est obrigado a acolher essa manifestao. Est obrigado porque o processo penal brasileiro essencialmente acusatrio, alis, o que revela a natureza do processo penal brasileiro justamente o artigo 28 do CPP, que embora se utilize de uma linguagem eufemstica, deixa claro que, em ltima anlise, a deciso de arquivamento fica no mbito do MP. Porque essa deciso significa o no oferecimento da denncia, a no promoo da ao penal. Eufemismo = Ato de suavizar a expresso duma idia substituindo a palavra ou expresso prpria por outra mais agradvel, mais polida. H, inclusive, quem pretenda (...) por causa dessas controvrsias que dificilmente haver a aprovao de um projeto que tramita no Congresso modificando a sistemtica da investigao criminal no Brasil. Mas h quem pretenda, isso uma discusso no Congresso 141

Nacional, retirar o juiz do arquivamento do inqurito policial, pois, para muitos, o sistema de arquivamento de inqurito policial deveria ser idntico, ou pelo menos semelhante, ao sistema de arquivamento do inqurito civil, onde o arquivamento determinado pelo promotor, com reexame por um rgo colegiado prprio do MP. Essa discordncia do juiz quanto ao pedido de arquivamento pelo promotor pode basear-se em dois argumentos: i) arquivamento prematuro, aodado, do inqurito policial, porque ainda no exauridas as diligncias investigatrias. Antes de esgotada todas as diligncias investigatrias, o promotor se manifesta pelo arquivamento. O juiz recusa encaminhando os autos ao procurador-geral de justia, ii) arquivamento indevido, porque seria caso de denncia, porque h nos autos do inqurito policial elementos informativos (provas) capazes de viabilizar a deflagrao da ao penal condenatria. O inqurito fornece justa causa para a instaurao da ao penal. Ento, o juiz recusa o arquivamento, remetendo os autos ao procurador-geral ou a cmara de coordenao e reviso criminal. O juiz no pode, ao invs de proceder na conformidade do artigo 28, devolver o inqurito polcia para o prosseguimento da investigao. Ou o juiz concorda com o arquivamento, a o inqurito ser arquivado, ou, discordando do arquivamento, remete os autos ao procuradorgeral. No licito ao juiz, diante da manifestao do MP no sentido do arquivamento, devolver o inqurito polcia para o prosseguimento das investigaes. Neste caso, caber correio parcial (reclamao). Na eventualidade do juiz proceder em desconformidade com artigo 38, e devolver o inqurito autoridade policial para o prosseguimento das investigaes, caber ao MP apresentar correio parcial (ou reclamao, se for no RJ). O procurador-geral, antes de decidir sobre o arquivamento, poder requisitar diligncias investigatrias polcia que considere imprescindveis formao da sua opinio delict. O juiz no pode, ao invs de aplicar o artigo 28, devolver o inqurito para o prosseguimento das investigaes. O procurador-geral, por sua vez, antes de decidir se caso de denncia ou de arquivamento, se caso de designar outro promotor para oferecer denncia, pode requisitar as diligncias investigatrias especificas autoridade policial. O procurador-geral poder: i) se entender que no caso de arquivamento, ou seja, se discordar, portanto, do promotor, poder designar um outro promotor para prosseguir no inqurito, no caso de arquivamento aodado; ou para oferecer denncia, no caso de arquivamento indevido. Pergunta: ao designar um outro promotor, isso no feriria o princpio do promotor natural? No, o promotor natural neste caso o procurador-geral. O que o procurador-geral no pode designar o promotor que se manifestou pelo arquivamento. Quem decide aqui se caso de denncia ou de arquivamento o procurador-geral, ele promotor natural, podendo designar qualquer membro da instituio para oferecer denncia. O que o procurador-geral no pode justamente o contrrio, isto , designar para oferecer denncia o promotor que anteriormente se manifestou pelo arquivamento, 142

porque esse est impedido. Outro promotor ser designado para esse fim. Ento, ou o procurador-geral designar um outro promotor para oferecer denncia ou insistir no arquivamento. Insistir no arquivamento significa, em ltima anlise, decidir pelo arquivamento. O juiz, neste caso, estar obrigado a mandar arquivar o inqurito, a mandar p-lo no arquivo. Juridicamente a deciso do procuradorgeral. Reler o artigo 28, CPP. Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender. Subliem procurador-geral e faam uma remisso ao artigo 62, IV, da LC 75 para lembrar que no MPF diferente. Ler o artigo 62, IV, da LC 75/93 (lei complementar do MPU). Art. 62. Compete s Cmaras de Coordenao e Reviso: IV - manifestar-se sobre o arquivamento de inqurito policial, inqurito parlamentar ou peas de informao, exceto nos casos de competncia originria do Procurador-Geral; Excetos nos casos da atribuio originria do procurador-geral da Repblica. Fora dos casos da atribuio originria do procuradorgeral da Repblica, crimes da competncia do STF e crimes da competncia do STJ, cabe Cmara de Reviso e Coordenao Criminal do MPF se manifestar sobre o arquivamento. Nesses casos, surge a seguinte indagao: o promotor designado na forma do artigo 28 do CPP para oferecer denncia pode recusar-se de faz-lo? Independentemente da orientao que se considera correta, a deciso do procurador-geral, de qualquer maneira, ser cumprida. Nesse caso, a denncia ser obrigatoriamente oferecida. Ainda que se admita que o promotor designado possa recusar-se a oferecer denncia, ainda assim a denncia ser apresentada por um outro promotor designado para esse fim. Na eventualidade - vamos admitir que seja possvel o promotor recusar-se a oferecer denncia de nenhum dos promotores designados oferecer a denncia, o prprio procurador-geral a oferecer. O promotor designado no pode rever a deciso do procurador-geral, isso obvio que no. O promotor designado no pode, evidentemente, mais uma vez se manifestar pelo arquivamento, pois isso significaria a mais completa subverso de qualquer princpio hierrquico. O promotor natural o procurador-geral de justia, que poder delegar a sua atribuio a qualquer membro do MP, exceto ao promotor que anteriormente se manifestou pelo arquivamento.

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Esse promotor designado pode, sem que isso signifique reviso da deciso do procurador-geral de oferecer denncia, recusar-se a oferecer denncia? Duas orientaes. 1 posio - amplamente majoritria: no, porque age por delegao do procurador-geral. Nesse caso, o promotor no simplesmente designado. No se trata de uma simples designao. O promotor designado para, por delegao, oferecer denncia. O promotor age por delegao do promotor natural que o chefe da instituio, que procurador-geral. A doutrina diz que o promotor age como uma espcie de longa manus do procurador-geral. A hiptese de delegao e no como sugerem alguns de simples designao. O promotor designado para, por delegao, do procurador-geral, oferecer denncia, no podendo recusar-se a fazlo, salvo em duas hipteses. Salvo so duas hipteses: i) impedimento ii) suspeio, desconhecidos da chefia do MP. A, embora o promotor atue por delegao, no razovel o oferecimento da denncia por ele. No, por qu? Porque o impedimento ou a suspeio, embora se trate de delegao, comprometeria a prpria ao penal. Ento, em se tratando de promotor impedido ou suspeito, lgico que poder haver recusa e haver designao de um outro promotor da instituio para oferecer denncia. 2 Posio - h quem pense diferentemente - alguns consideram mais moderna, mas o professor acha que tem que ser vista com muito cuidado essa posio -, que o promotor designando pode, desde que fundamentadamente, recusar-se a oferecer denncia, i) sem que isso constitusse reexame da deciso do procurador-geral, ii) sem que isso caracterize falta funcional. O promotor poderia, desde que fundamentadamente, recusar-se a oferecer denncia. Quando? Basicamente por uma razo: quando j tiver manifestado opinio jurdica sobre questo de direito - no sobre questo de fato - diferente daquela exteriorizada pelo procuradorgeral. Vamos dar um exemplo aqui do RJ que j aconteceu. Entrou em vigor o CTB (lei 9503/97) criminalizando a falta de habilitao para dirigir veculo automotor em via pblica, artigo 309. Naquela poca, surgiu controvrsia doutrinria e jurisprudencial, hoje, superada porque existe inclusive smula do STF, se o CTB teria derrogado o artigo 32 da lei das contravenes penais, que tipificava a falta de habilitao para dirigir veculo automotor em via pblica. Art. 309. Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida Permisso para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa. Art. 32. Dirigir, sem a devida habilitao, veculo na via pblica, ou embarcao a motor em guas pblicas: Pena multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris.

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Duas orientaes se formaram: uma no sentido da revogao, outra no sentido da vigncia. O crime dependeria da prova de perigo, j a contraveno seria perigo abstrato. Prevaleceu o entendimento de que o artigo 32 foi derrogado - smula 720 do STF. Sumula 720 - O art. 309 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da Lei das Contravenes Penais no tocante direo sem habilitao em vias terrestres. Mas vamos supor que o promotor tivesse em outros termos circunstanciados, em outros inquritos, se manifestado pelo arquivamento argumentado que o artigo 32 estava derrogado, e que a caracterizao do crime dependeria da comprovao, ao menos, da direo irregular, (direo sem habilitao irregular, direo potencialmente perigosa). A, num dado inqurito ou termo circunstanciado, na forma do artigo 28, esse promotor, que em centenas de outros inquritos j se manifestara pela revogao do artigo 32, designado para oferecer denncia pelo artigo 32 => possvel, neste caso, a recusa fundamentada, recusa essa fundada no argumento de que em outros processos, de que em outros termos circunstanciado, em outros inquritos policiais, ele, promotor designado, j havia se manifestado pela revogao do artigo 32 => designao de outro promotor para oferecer denncia. So situaes excepcionais onde seria admissvel a recusa, mas desde que a fundamentao seja consistente. a posio do Carvalhinho, examinador de administrativo e do prprio Polastri, mas este com algumas reservas. A soluo que se tem adotado para evitar problema a de designar promotor adido ao gabinete do procurador-geral para oferecer a denncia. Depois, o promotor da vara acompanha a ao penal. A, esse promotor adido ao gabinete do procurador-geral vai oferecer denncia, porque exerce cargo de confiana e etc e no vai discordar do procurador-geral. Sempre precisamos ter em mente a premissa de que a denncia, neste caso, ainda que se admita uma recusa fundamentada, a denncia ser oferecida, algum vai oferec-la. Em ltima anlise, o prprio procurador-geral a oferecer. Agora, por que surgiu de uns anos para c esse orientao de que o promotor poderia, desde que fundamentadamente, deixar de oferecer a denncia, posio essa que a maioria das chefias do MP ainda no aceita? Qual a base jurdica dessa orientao de que o promotor pode deixar de oferecer denncia? Qual a natureza jurdica do poder de delegar? Poder de delegar expresso do poder hierrquico. Quem detm o poder hierrquico, detm os poderes de avocar e de delegar funes e atribuies. A, o poder de delegar, como expresso do poder hierrquico, no se sobrepe ao princpio da independncia funcional, que assegurado 145

a todos os membros do MP. A independncia funcional uma garantia constitucional, no h no MP hierarquia funcional. Hierarquia administrativa e no funcional. Se no h hierarquia funcional, essa delegao no vincularia o promotor designado. Isso seria muito bonito se o promotor natural no fosse o procuradorgeral. O que o CPP quer, e que muita gente hoje no compreende, tratar o MP como instituio. So trs os princpios bsicos do MP: unidade, indivisibilidade e independncia funcional. A independncia funcional no pode aniquilar, como muitas vezes ocorre, com a unidade e a indivisibilidade. No h apenas o princpio da independncia funcional regendo o MP. H outros dois princpios to importantes quanto, que so o da unidade e indivisibilidade. Aqui, quem personifica (quem encarna) a unidade e indivisibilidade do MP o chefe a instituio, e que funciona, neste caso, como promotor natural, podendo delegar atribuio que sua. Por isso que no se pode falar em independncia funcional, porque a atribuio no do promotor, o promotor age por delegao. Agora, para evitar problemas, sobretudo em situaes mais controvertidas, tem se designado promotor adido ao gabinete, promotor que exera assessoria de gabinete para oferecer a denncia. O procurador-geral tambm no est adstrito aqui a nenhuma tabela (?) de distribuio automtica, pois j se chegou a defender a tese de que o procurador-geral deveria designar o substituto tabelar. No tem a ver isso, porque a atribuio no do promotor tabelar, mas sim do prprio procurador-geral. Ento, ele designa quem ele bem entender. Uma outra questo tambm interessante a manifestao de arquivamento, que o CPP chama de requerimento, mas que uma verdadeira deciso do promotor, deciso de no oferecer denncia, deciso essa que tem que ser fundamentada, ou seja, o promotor tem que invocar as razes do arquivamento. A surge a seguinte pergunta: Pode o procurador-geral insistir no arquivamento do inqurito invocando fundamento diverso daquele exteriorizado pelo promotor? Pode, porque no haver subtrao alguma da opinio delict do promotor. O promotor j exerceu a sua atribuio, j exteriorizou a sua opinio delict, no sentido de que o inqurito deve ser arquivado por determinadas razes (fundamentos). Nada obsta que o procuradorgeral decida pelo arquivamento por fundamento diverso, no h nenhum obstculo para isso. No h obstculo porque o procurador geral no estar subtraindo a opinio delict do promotor. O que o procurador-geral no pode - nem a cmara de coordenao e reviso criminal - avocar o inqurito para arquiv-lo. O procurador-geral no pode subtrair a opinio delict do promotor, nem a fiscalizao do juiz, ou seja, no pode avocar o inqurito para arquivar. Mas uma vez tendo o promotor se manifestado pelo arquivamento e o juiz recusado, nada impede que o procurador-geral insista no arquivamento por uma outra razo, utilizando um outro fundamento.

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O que no pode haver a supresso da opinio delicti do promotor, porque isso feriria o promotor natural. Na prxima aula iremos falar sobre o arquivamento do inqurito nos casos de competncia originria dos tribunais, do TJ, pois nesses casos a sistemtica no a do artigo 28 do CPP, que ns vimos nessa aula. Depois, na seqncia, veremos os motivos do arquivamento, os fundamentos da deciso de arquivamento do inqurito. Aula 07 Processo Penal Fase I 06/06/09 Professor Antnio Jos Na ltima aula estudamos o artigo 28 do CPP, que disciplina o arquivamento do inqurito policial e das chamadas peas de informao. Vamos tratar hoje do arquivamento nos crimes da competncia originria do TJ, competncia determinada em razo da prerrogativa de foro, o chamando foro especial por prerrogativa de funo de que gozam certas pessoas, como por exemplo, os prefeitos, deputados estaduais, membros do MP e juzes de direito. Esses so processados e julgados, originariamente, em matria criminal, pelo TJ. Nestes casos, a atribuio originria do procurador-geral de justia, cabendo a ele promover a ao penal originria. Vale dizer, o procurador-geral de justia o promotor natural, conforme prev o artigo 29, V, da lei 8625/93. Ler o artigo 29, V, da lei 8625/93 (lei orgnica nacional do MP). Art. 29. Alm das atribuies previstas nas Constituies Federal e Estadual, na Lei Orgnica e em outras leis, compete ao ProcuradorGeral de Justia: V - ajuizar ao penal de competncia originria dos Tribunais, nela oficiando; Ajuizar a ao penal de competncia originria do TJ. Nestes casos, o arquivamento do inqurito policial e das peas de informao no segue o disposto no artigo 28 do CPP. Esse artigo, portanto, inaplicvel. Nestes casos, cabe ao procurador-geral de justia determinar (ordenar) o arquivamento do inqurito policial ou da respectiva pea de informao. Cabe ao procurador-geral de justia, no mbito do prprio MP, ordenar o arquivamento. No h controle judicial da deciso de arquivamento. A deciso de arquivamento , desde logo, do procurador-geral de justia, sendo que este no tem que submeter a sua manifestao de arquivamento ao TJ. O procurador-geral determina o arquivamento no mbito do MP - est no artigo 29, VII. Ler o artigo 29, VII, lei 8625. Art. 29. Alm das atribuies previstas nas Constituies Federal e Estadual, na Lei Orgnica e em outras leis, compete ao ProcuradorGeral de Justia: VII - determinar o arquivamento de representao, notcia de crime, peas de informao, concluso de comisses parlamentares de inqurito ou inqurito policial, nas hipteses de suas atribuies legais; Nas hipteses de suas atribuies legais.

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Vale dizer, nas hipteses de sua atribuio originria - hiptese do artigo 29, V - repito, no h controle judicial da deciso de arquivamento, inaplicvel, portanto, o artigo 28 do CPP. Relembrando a aula passada. Qual a natureza da atividade que o juiz exerce no tocante ao arquivamento do inqurito? Qual a natureza da funo do artigo 28 do CPP que se atribui ao juiz? O juiz atua no exerccio de uma funo anmala (porque de natureza persecutria) de fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. Nos casos de atribuio originria do procurador-geral, nos casos, portanto, de competncia originria do TJ, o mecanismo de fiscalizao e controle do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica outro e diferente daquele que o artigo 28 prev. Nesses casos de atribuio originria do procurador-geral, poder o legtimo interessado requerer ao Colgio de Procuradores de Justia um reexame da deciso de arquivamento da lavra do procuradorgeral. uma espcie de recurso interno endereado a um rgo colegiado do MP. O Colgio de Procuradores de Justia reexaminar a deciso de arquivamento podendo homolog-la (confirm-la) ou rejeit-la, destinando um dos seus membros para oferecer denncia. Esse pedido de reexame, verdadeiro recurso interno, est no artigo 12, XI, da lei 8625/93. Ler o artigo 12, XI, da lei 8625/93. Art. 12. O Colgio de Procuradores de Justia composto por todos os Procuradores de Justia, competindo-lhe: XI - rever, mediante requerimento de legtimo interessado, nos termos da Lei Orgnica, deciso de arquivamento de inqurito policial ou peas de informaes determinada pelo Procurador-Geral de Justia, nos casos de sua atribuio originria; O Colgio de Procuradores de Justia, que um dos rgos da administrao superior do MP, nessa hiptese, atuar como verdadeiro rgo de execuo, revendo, mediante provocao do legtimo interessado, a deciso de arquivamento do procurador-geral de justia, para homolog-la, isto , confirm-la, ou rejeit-la, oportunidade essa em o colgio de procuradores designar um de seus membros para oferecer denncia, ou, no caso de arquivamento prematuro (de arquivamento sem que tenham sido esgotadas as diligncias investigatrias possveis) para dar prosseguimento s investigaes. Esse o mecanismo de fiscalizao e controle do princpio de obrigatoriedade pedido de reexame da deciso de arquivamento. Embora haja divergncia, tem prevalecido o entendimento (esse o entendimento, por exemplo, do rgo especial do colgio de procuradores de justia do MPRJ), de que o legtimo interessado aquele que dispe de legitimidade para propor a ao privada subsidiria ou habilitar-se como assistente do MP, ou seja, o legtimo interessado o ofendido ou quem tenha a qualidade para representlo.

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O problema que essa orientao, embora possa at ser correta como regra, ela subtrai do colgio de procuradores a possibilidade de rever (reexaminar) a deciso de arquivamento naqueles crimes em que o sujeito passivo a prpria coletividade, o corpo social. Por qu? Porque no haver jamais, nesses casos, um sujeito passivo que se possa individualizar. No haver, portanto, quem possa requerer ao colgio de procuradores o reexame da deciso de arquivamento. Alguns sustentam que esse conceito de legtimo interessado deve ser alargado, ampliado, para abranger, sobretudo nestes crimes em que o sujeito passivo a coletividade (nos crimes contra a incolumidade pblica), qualquer indivduo. O colgio de procuradores age sempre e sempre mediante provocao do legtimo interessado - uma espcie de recurso administrativo endereado a esse rgo colegiado do MP. No h, nesses casos, reexame necessrio. diferente do que sucede em relao ao inqurito civil, onde a deciso de arquivamento do inqurito civil se sujeita a reexame necessrio, ou seja, se sujeita sempre e sempre a reexame pelo conselho superior do MP, nos termos do artigo 9 da lei de ao civil pblica. Aqui diferente. O reexame feito mediante provocao do legtimo interessado. Se no houver provocao do legtimo interessado, a deciso da lavra do procurador-geral precluir e somente surgindo novas provas que ser vivel o desarquivamento. H uma situao peculiar que tem que ser examinada com cautela redobrada, que a situao dos procedimentos investigatrios instaurados no mbito do tribunal de justia, sob a presidncia de desembargador, para apurar um crime praticado por um juiz de direito. Vocs sabem - eu cheguei a falar nesse assunto em aulas anteriores que no caso de crime praticado por juiz de direito ou membro do MP, no haver inqurito policial, a investigao ou ser feita pelo tribunal quando se tratar de juiz de direito, ou pelo MP no caso de crime praticado por membro da instituio. Mais ainda. Se no curso do inqurito surgir indcios da participao de magistrado ou de membro do MP no cometimento do crime, os autos devem ser imediatamente encaminhados ao tribunal ou ao MP para o prosseguimento das investigaes. Ento, o procedimento investigatrio instaurado no TJ, sob a presidncia de desembargador, artigo 33 da lei orgnica nacional da magistratura LC 35/79 -, investigao criminal presidida por desembargador do rgo especial do TJ. Art. 33 - So prerrogativas do magistrado: Pargrafo nico - Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal ou rgo especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigao. Esse procedimento investigatrio presidido por desembargador investigao feita no mbito do tribunal de justia - ser 149

encaminhado ao procurador-geral. Ao tribunal compete realizar a investigao, o tribunal faz as vezes da polcia judiciria realizando a investigao, e ao procurador-geral cabe, evidentemente, a promoo da ao penal, atribuio originria. Esse procedimento tramita no tribunal sob a superviso do procurador-geral de justia, que atua e que participa das investigaes, investigao essa que presidida pelo desembargador do tribunal. Este procedimento estar sempre e sempre registrado no tribunal. Tambm aqui caber ao procurador-geral determinar o arquivamento. Tambm, neste caso, a deciso de arquivamento do procuradorgeral, que no tem sequer que submet-la ao tribunal. A deciso do procurador-geral, nos termos do artigo 29, inciso VII, da lei 8625/93. Art. 29. Alm das atribuies previstas nas Constituies Federal e Estadual, na Lei Orgnica e em outras leis, compete ao ProcuradorGeral de Justia: VII - determinar o arquivamento de representao, notcia de crime, peas de informao, concluso de comisses parlamentares de inqurito ou inqurito policial, nas hipteses de suas atribuies legais; Mas como o procedimento do tribunal e ele estar autuado, registrado, no tribunal e distribudo a um desembargador do rgo especial, a deciso de arquivamento do procurador-geral deve ser manifestada ao TJ. No que o procurador-geral requeira o arquivamento. A deciso dele, do procurador-geral, que deve manifest-la perante o TJ. A investigao do tribunal, o procedimento do tribunal e no do MP nem da polcia, a investigao feita pelo prprio tribunal de justia, esse procedimento tem que ser devolvido ao tribunal, procedimento do artigo 33 da LOMAM (LC 35/79) para fins de registro e publicidade, isso porque procedimento do tribunal. Os outros procedimentos ficam arquivados fisicamente no mbito do MP. Eventual recurso da deciso de arquivamento - no caso desses procedimentos investigatrios envolvendo o juiz de direito caber ao rgo especial do colgio de procuradores apreci-lo. O legtimo interessado poder tambm aqui recorrer da deciso do procuradorgeral, mas no ao rgo especial do TJ ao qual o inqurito foi devolvido, mas ao rgo especial do colgio de procuradores de justia. Isso porque a deciso do procurador-geral e no do TJ. Outro aspecto relevante: o tribunal no pode, finda as investigaes, mandar arquivar o procedimento investigatrio. Isso s vezes ocorre. O tribunal no pode determinar de ofcio o arquivamento do procedimento investigatrio presidido por desembargador. No, por qu? Porque isso significa subtrair do procurador-geral a possibilidade de formar a opinio delict. O tribunal no pode mandar arquivar esse procedimento de ofcio, cabendo-lhe remet-lo ao procurador-geral, e a sim esse se manifestar pelo arquivamento ou oferecer denncia, quando ento o tribunal decidir livremente sobre o seu recebimento. O que no pode o tribunal, desde logo, mandar arquivar o procedimento

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investigatrio, subtraindo do procurador-geral, do MP, o exerccio de uma funo constitucional - artigo 129, I, CF. Os autos vo ao procurador-geral que poder manifestar-se pelo arquivamento ou oferecer denncia. A, no caso de denncia, caber ao tribunal decidir sobre o seu recebimento. Se o tribunal mandar arquivar o procedimento de ofcio sem ouvir o procurador-geral? Caber recurso, no caso, recurso especial e/ou o extraordinrio. Especial porque isso viola o artigo 29, V e VII da lei 8625/93; extraordinrio porque isso viola - para alguns, direta, e para outros indiretamente - o artigo 129, I da CF. Art. 29. Alm das atribuies previstas nas Constituies Federal e Estadual, na Lei Orgnica e em outras leis, compete ao ProcuradorGeral de Justia: V - ajuizar ao penal de competncia originria dos Tribunais, nela oficiando; VII - determinar o arquivamento de representao, notcia de crime, peas de informao, concluso de comisses parlamentares de inqurito ou inqurito policial, nas hipteses de suas atribuies legais; Falei na competncia do TJ. E quando se tratar de arquivamento nos casos de competncia originria do TRF - artigo 108, I, a, da CR/88? Ler o artigo 108, I, a, CR/88 que trata da competncia originria em matria criminal do TRF. Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar, originariamente: a) os juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia Militar e da Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral; Nesses casos, o promotor natural, aspas, o procurador regional da Repblica procurador regional da Repblica a denominao que se d ao membro do MPF com atribuio perante o tribunal regional federal - TRF. Nestes casos, aplica-se o artigo 28 do CPP. Ou seja, diferente da competncia originria do TJ, em que atribuio originria do procurador-geral de justia, do chefe da instituio. No caso da competncia originria do TRF diferente, pois se aplica o artigo 28 do CPP. Assim, ou o procurador regional da Repblica se manifestar pelo arquivamento perante o tribunal regional federal TRF, que poder acolh-lo ou rejeit-lo, ou seja, como no artigo 28 CPP. Se o TRF concordar, o inqurito policial ser arquivado. O TRF atua aqui como juiz, isto , como fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. Se discordar, encaminhar os autos Cmara de Coordenao e Reviso Criminal do MPF, que dar a palavra final, decidir. Assim, a deciso ficar sempre e sempre, se houver a aplicao do artigo 28, no mbito do MP, o que, alis, prprio do sistema acusatrio de processo.

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Se o TRF discordar do arquivamento, encaminhar os autos cmara de coordenao e reviso criminal do MPF, nos termos do artigo 62, IV, da LC 75/93. O TRF encaminhar os autos cmara de coordenao e reviso criminal, que dir a palavra final. Art. 62. Compete s Cmaras de Coordenao e Reviso: I - promover a integrao e a coordenao dos rgos institucionais que atuem em ofcios ligados ao setor de sua competncia, observado o princpio da independncia funcional; II - manter intercmbio com rgos ou entidades que atuem em reas afins; III - encaminhar informaes tcnico-jurdicas aos rgos institucionais que atuem em seu setor; IV - manifestar-se sobre o arquivamento de inqurito policial, inqurito parlamentar ou peas de informao, exceto nos casos de competncia originria do Procurador-Geral; V - resolver sobre a distribuio especial de feitos que, por sua contnua reiterao, devam receber tratamento uniforme; VI - resolver sobre a distribuio especial de inquritos, feitos e procedimentos, quando a matria, por sua natureza ou relevncia, assim o exigir; VII - decidir os conflitos de atribuies entre os rgos do Ministrio Pblico Federal. Pargrafo nico. A competncia fixada nos incisos V e VI ser exercida segundo critrios objetivos previamente estabelecidos pelo Conselho Superior. Nesse caso, quem se manifesta sobre o arquivamento no procurador-geral da Repblica, mas sim a cmara de coordenao e reviso criminal do MPF. Ler o artigo 62, IV, da LC 75/93. Art. 62. Compete s Cmaras de Coordenao e Reviso: IV - manifestar-se sobre o arquivamento de inqurito policial, inqurito parlamentar ou peas de informao, exceto nos casos de competncia originria do Procurador-Geral; Ento, nos crimes da competncia originria de TRF, aplica-se o sistema do artigo 28 do CPP: Procurador Regional da Repblica > TRF > depois, se for o caso, a cmara de coordenao e reviso criminal. E nos casos de competncia originria penal do STJ? Nos casos de competncia ditada pela prerrogativa de foro de que gozam certas pessoas, pessoas essas que tem como juiz natural o STJ, ou seja, pessoas a que se refere o artigo 105, I, a da CR/88. Ler o artigo 105, I, a da CR/88. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos

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Municpios e os do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais; Por exemplo: procedimento investigatrio instaurado no mbito do STJ para apurar crime praticado por desembargador, pois esses so processados e julgados originariamente em matria criminal pelo STJ. Como se processa o arquivamento nesse procedimento investigatrio? Aqui preciso um pouco de cuidado. E por qu? Porque a atribuio para oficiar perante o STJ do procurador-geral da Repblica - o promotor natural, entre aspa, perante o STJ o procurador-geral da Repblica, que pode delegar as suas atribuies aos subprocuradores-gerais da Repblica. Subprocurador da Repblica o nome que se d ao membro do MPF que atua perante o STJ por delegao do procurador-geral. Como o subprocurador geral da Repblica age por delegao, tambm aqui no se aplica o artigo 28 do CPP, porque a deciso, em ltima anlise, ser do prprio procurador-geral da Repblica. Nestes casos, o subprocurador-geral da Repblica ou o prprio procuradorgeral, se manifesta pelo o arquivamento perante o STJ, que estar obrigado a aceit-la. O arquivamento compulsrio, no tem como o STJ recus-lo, j que manifestado pelo procurador-geral. Esse mesmo raciocnio vale para o STF. Quem atua perante o STF o procurador-geral da Repblica. O arquivamento, nesses casos, decorre da manifestao de vontade do procurador-geral da Repblica. O STF no pode recus-lo. Tambm aqui o arquivamento compulsrio, obrigatrio. No h como o STF recus-lo, porque a manifestao do procurador-geral da Repblica e no h previso na LC 75/93 de exame dessa deciso. Essa deciso tem que ser manifestada perante o STF, ou pode at ser uma manifestao administrativa se o procedimento, se a pea de informao estiver tramitando no mbito do MP, a o arquivamento poder ser ordenado administrativamente, ou seja, o procuradorgeral no ter que manifesta-lo perante o STF. Agora, se for inqurito, se o inqurito tiver sido instaurado no STF, o procurador-geral ter que se manifestar perante o STF. Por qu? Porque o inqurito instaurado sempre e sempre, nos casos de competncia originria do STF, sob a presidncia de um Ministro do STF, a, o arquivamento tem que ser manifestado perante o STF. Se se tratar de pea de informao que esteja tramitando diretamente no MP, de peas que no tenham sido encaminhadas ao STF, a o arquivamento pode ser ordenado administrativamente pelo procurador-geral. Exemplo: O procurador recebe uma notcia de crime > pode mandar arquiv-lo no mbito do MP. Recebe uma notcia que enseja a instaurao de inqurito, sob a presidncia de um Ministro do STF > o arquivamento tem que se dar perante o STF. Pergunta: Quando o procurador-geral da Repblica delega ao Subprocurador-geral ... Geralmente, nesses casos de grande repercusso, a manifestao de arquivamento assinada por ambos, exatamente para evitar a aplicao do artigo 28, CPP, j que haveria a possibilidade de o procurador-geral rever. Pergunta inaudvel. 153

Veja bem. Competncia originria do STF ou do STJ > o inqurito sempre distribudo ao Ministro, ou seja, o inqurito estar sempre sob a responsabilidade de um Ministro. O inqurito , na verdade, presidido por ministro do STF ou do STJ. Ento, quando se tratar de arquivamento de inqurito policial instaurado perante o STF e o STJ, o procurador-geral ter sempre que se manifestar pelo arquivamento perante o tribunal, ou seja, essa manifestao do procurador-geral tem que ser submetida ao tribunal, que no pode recus-la. O arquivamento compulsrio, porque no h como obrigar o MP a oferecer denncia. O arquivamento compulsrio, mas tem que ser manifestado perante o tribunal. O procedimento investigatrio, o inqurito policial do STF ou STJ. bvio que a investigao no feita, no instrumentalizada pelo Ministro. A investigao instrumentalizada pela polcia federal, mas sob a presidncia de um Ministro do STF ou do STJ, e com a superviso do MPF (ou procurador-geral ou subprocurador-geral da Repblica). Agora, h casos em que o procedimento investigatrio tramita no mbito do MP, ou seja, um procedimento administrativo (procedimento investigatrio instaurado no mbito do MP), ou uma simples noticia criminis encaminhada ao MP. Nesses casos, no havendo inqurito, o procurador-geral pode determinar o arquivamento no mbito do MP. Aqui no h recurso da deciso do procurador-geral da Repblica, diferentemente do que ocorre no mbito MP estadual. diferente por qu? Porque as leis do tratamentos diferentes a essa questo. No caso do MP estadual, a deciso do procurador-geral de justia pode ser revista pelo colgio de procuradores, conforme artigo 12, XI, da lei 8625/93. Art. 12. O Colgio de Procuradores de Justia composto por todos os Procuradores de Justia, competindo-lhe: XI - rever, mediante requerimento de legtimo interessado, nos termos da Lei Orgnica, deciso de arquivamento de inqurito policial ou peas de informaes determinada pelo Procurador-Geral de Justia, nos casos de sua atribuio originria; J no caso de atribuio originria do procurador-geral da Repblica no h previso alguma de reexame por rgo colegiado do MP. Ao contrrio, a prpria lei quando fala da manifestao da cmara de coordenao e reviso criminal sobre o arquivamento, excluiu os casos da atribuio originria do procurador-geral. Ou seja, exclui da cmara e coordenao e reviso criminal qualquer manifestao sobre o arquivamento no caso de competncia originria (a lei fala em competncia, mas atribuio) do procurador-geral da Repblica. Ler o artigo 62, IV, da LC 75/93. Art. 62. Compete s Cmaras de Coordenao e Reviso: IV - manifestar-se sobre o arquivamento de inqurito policial, inqurito parlamentar ou peas de informao, exceto nos casos de competncia originria do Procurador-Geral; Pergunta: Nos casos em que o procurador-geral da Repblica delega ao Subprocurador-geral da Repblica e este se manifesta pelo 154

arquivamento, poderia o Procurador-geral da Repblica, pelo poder hierrquico, rever essa deciso de arquivamento? Resposta: A s se o tribunal aplicar o artigo 28. No pode rever de ofcio. S se houver discordncia do tribunal. Mas, como delegao ... a delegao d ao subprocurador o pode de decidir. Mesmo no caso de delegao, normalmente, a pea assinada pelos dois para evita qualquer discusso. Mas mesmo no caso do arquivamento assinado apenas pelo subprocurador-geral da Repblica, essa deciso j vincula o STJ, sendo inaplicvel o artigo 28. Porque a delegao justamente isso, isto , delegar a atribuio para denunciar ou arquivar. No faz muito sentido aplicar o artigo 28, CPP. Agora, o procurador-geral no pode, evidentemente, avocar essa manifestao. O que ele pode fazer intervir diretamente, porque aquela atribuio dele, logo, ele pode intervir diretamente no caso. Mas depois que h a manifestao do subprocurador no pode mais. Vamos falar sobre as causas (motivos) do arquivamento do inqurito policial. Isso d ensejo a seguinte pergunta: h algum artigo do CPP que diga quando o inqurito policial deve ser arquivado? Algum artigo do CPP que regulamenta os motivos do arquivamento? No, no h nenhum artigo, nem no CPP, nem na legislao penal extravagante, que trate das causas/motivos do arquivamento do inqurito policial. Essa omisso explicada por alguns. que todo o sistema do CPP est voltado para a instaurao da ao penal pelo princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. Teria sido essa a razo pela qual o legislador no previu expressamente as causas do arquivamento. comum se dizer - a maioria dos doutrinadores sustenta essa posio, que ao sentir do professor parece absolutamente equivocada, mas essa a orientao doutrinria majoritria, que depois d ensejo a algumas concluses verdadeiramente absurdas , majoritariamente, que o inqurito deve ser arquivado naqueles casos de rejeio da denncia. O raciocnio lgico, por qu? Se a denncia deve ser rejeitada porque o MP no deveria t-la oferecido, porque o inqurito deveria ter sido arquivado. Isso, num raciocnio simplista, est correto. O problema que mesmo antes da reforma (e agora tambm na vigncia da reforma pontual do cdigo), dependendo do motivo da rejeio (ou agora da absolvio sumria) a deciso ser de mrito, ser definitiva. Antes da reforma havia casos em que a rejeio da denncia era deciso definitiva, era deciso de mrito - rejeio da denncia com base no artigo 43, I ou II. A rejeio da denncia a era uma verdadeira absolvio sumria, julgamento antecipado da lide. Ou seja, rejeio da denncia com julgamento de mrito, nos casos de declarao da inexistncia de crime ou da extino da punibilidade. Art. 43. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (Revogado pela Lei n 11.719, de 2008). I - o fato narrado evidentemente no constituir crime; 155

II - j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa; III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal. Pargrafo nico. Nos casos do no III, a rejeio da denncia ou queixa no obstar ao exerccio da ao penal, desde que promovida por parte legtima ou satisfeita a condio. Agora, as hipteses de rejeio da denncia - hiptese do artigo 395, CPP - ensejam sempre uma deciso meramente terminativa, mas h a possibilidade de absolvio sumria do artigo 397 (antes, rejeio, e agora absolvio sumria do artigo 397). A, a maioria diz que o inqurito deve ser arquivado aplicando-se, por analogia, esses dispositivos legais. Antes era a combinao do artigo 43 com o artigo 3. Hoje, seria a combinao do artigo 395 com o artigo 3 do cdigo. Isso ns veremos a seguir na seqncia. Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). I - for manifestamente inepta; (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). Pargrafo nico. (Revogado). (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). Art. 3o A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito. Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). I - a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). II - a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). III - que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). IV - extinta a punibilidade do agente. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). Essa orientao majoritria d ensejo a concluses que o professor considera verdadeiramente teratolgica, porque haver casos em que a deciso de arquivamento de inqurito ser definitiva, isto , equivaler a uma sentena absolutria transitada em julgada deciso definitiva proferida pelo MP e no pelo judicirio, com base em prova produzida unilateralmente pela polcia, sem a participao do indiciado, sem a participao do MP, sem a participao do juiz! O correto, na viso do professor que minoritria - seria o inqurito ter uma nica causa de arquivamento, um nico motivo que d ensejo ao arquivamento do inqurito. Qual a finalidade do inqurito? Colher prova que possibilitem o oferecimento da denncia, isto , apurar o fato criminoso, as sua circunstncias e autoria tornando possvel ao MP promover a ao penal, ou seja, o inqurito

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policial em resumo um procedimento preparatrio da ao penal, o inqurito serve s para isso. Ao longo do tempo, a finalidade do inqurito, na prtica, foi absolutamente distorcida, pois o inqurito acaba substituindo o processo. Mas o inqurito tem essa finalidade nica, especfica, de preparar a ao penal. Ora, se essa a finalidade do inqurito, a causa determinante do arquivamento deve ser a falta de provas para a denncia, a falta de justa causa para o oferecimento da denncia. Ou seja, a, a deciso seria - como a doutrina contraditoriamente depois ensina - sempre terminativa, pois depois, se surgir novas provas, o inqurito poderia ser desarquivado, mas no assim. A mesma doutrina que diz que o inqurito deve ser arquivado naqueles casos de rejeio da denncia, sustenta que a deciso de arquivamento, em hiptese alguma, far coisa julgada - mas isso errado, porque no adianta brigar com a jurisprudncia do STF. Haver casos em que a deciso de arquivamento produzir os mesmo efeitos de uma sentena absolutria, caso em que a deciso de arquivamento ser definitiva. Ou seja, ainda que surjam provas inquestionveis sobre a configurao do crime, o inqurito no poder ser desarquivado. Pergunta inaudvel um arquivamento que vai ter os mesmos efeitos da absolvio sumria, mas no uma absolvio sumria. Absolvio pressupe denncia, pressupe acusao formalizada. Aqui, o inqurito ser arquivado, mas a deciso de arquivamento produzir os mesmos efeitos da absolvio sumria. Vamos trabalhar com algumas situaes. Inqurito policial instaurado para apurar fato que, em tese, configura crime de homicdio culposo na direo de veculo automotor, crime do artigo 302 CTB. Findas as investigaes, exauridas as diligncias investigatrias, o MP verifica que o evento lesivo se deu por culpa exclusiva da vtima. O motorista, inicialmente indiciado, no concorreu culposamente para o evento, pois esse se deu por culpa exclusiva da vtima, no h sequer concorrncia de culpa por parte do motorista, pois a prova toda, a prova pericial, percia de local, prova testemunhal, revela que o atropelamento deu-se por culpa exclusiva do pedestre, sendo certo que o motorista conduzia o seu veculo com todas as cautelas devidas e possveis quando foi surpreendido pelo pedestre que pula na sua frente, vindo a ser atropelado e morto. No h dvida alguma de que a culpa toda da vtima. Neste caso, caber ao MP oferecer denncia ou seria caso de arquivamento do inqurito policial? caso de arquivamento, porque o fato investigado manifestamente atpico, o fato investigado no constitui crime por ausncia de tipicidade. Se o fato atpico, bvio que no se justifica o oferecimento da denncia. No teria como o MP oferecer denncia imputando ao acusado a prtica de um fato atpico. Logo, o inqurito policial deve ser arquivado. Fato atpico por qu? Porque a culpa elemento normativo do tipo incriminador culposo, logo, a ausncia de culpa importa na

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atipicidade da conduta. Se a conduta atpica, o inqurito deve ser arquivado. Agora, qual deveria ser o fundamento da deciso de arquivamento (essa deciso de arquivamento, em ltima anlise, embora haja participao do juiz, pertence ao MP)? Por que em ltima anlise, malgrado haja a participao do juiz, a deciso de arquivamento pertence ao MP? Porque o arquivamento significa a no promoo da ao penal, significa o no oferecimento da denncia. No processo acusatrio, quem oferece a denncia sujeito processual distinto do juiz, quem oferece a denncia o MP. Logo, a deciso de arquivamento, a deciso de no denunciar, ontologicamente, pertence ao MP. Agora, qual deveria ser o fundamento dessa deciso? A falta de justa causa para ao penal. Finda a investigao, no v o MP no inqurito provas que viabilizem o oferecimento da denncia. Agora, o comum e a jurisprudncia vm entendendo que tem que ser assim - a deciso de arquivamento basear-se do reconhecimento categrico da inexistncia de crime por ausncia de tipicidade, ou seja, a deciso de arquivamento declara a atipicidade do fato objeto da investigao. Neste caso, diz o STF, a deciso ser definitiva, deciso de mrito que inviabilizar o desarquivamento, ainda que surjam provas demonstrando que o motorista concorreu para a prtica do delito. uma deciso definitiva, de mrito, que produzir os mesmos efeitos de uma sentena absolutria transitada em julgado. Antes, o fundamento dessa deciso era o artigo 43, I c/c artigo 3, CPP - inexistncia de crime por ausncia de tipicidade. Isso hoje daria ensejo absolvio sumria. Se MP viesse a oferecer denncia, se o MP, ao invs de se manifestar pelo arquivamento, oferecesse a denncia, seria caso de absolvio sumria com fundamento no artigo 397, II, CPP. Se caso de absolvio sumria, a deciso de arquivamento produzir os efeitos da coisa julgada material. Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). Isso um absurdo porque a deciso de arquivamento pertence ao MP, ou seja, se estar conferindo os efeitos da coisa julgada a uma deciso que, na sua essncia, administrativa. Alm disso, essa deciso estar sendo proferida com base em prova produzida sem a observncia do contraditrio, em prova produzida unilateralmente pela polcia, sem a participao do MP, do indiciado ou do juiz. Outro exemplo: inqurito policial instaurado para apurar homicdio doloso, findas as investigaes se constata que o indiciado agiu em legtima defesa e isso inquestionvel - importante tambm relembrar que nessa fase vigora o princpio do in dubio pro societate. No exemplo anterior, se houvesse algum indcio de culpa concorrente, seria caso de denncia. Mas aqui eu estou falando de legtima defesa comprovada, ou seja, no h dvida alguma de que o indiciado matou a vtima em legtima defesa.

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Denncia ou arquivamento? No h dvida de que caso de arquivamento. Por qu? Porque o fato investigado, apesar de tpico, lcito, porque praticado sob o abrigo de uma causa de justificao. Qual deveria ser o motivo do arquivamento? A inexistncia de prova sobre a configurao de crime, porque crime a conduta tpica e ilcita. Aqui, h prova apenas sobre a tipicidade, no h prova alguma sobre a ilicitude desse comportamento. Porm, o comum a deciso afirmar categoricamente a legtima defesa, ou seja, a deciso de arquivamento reconhecer a legtima defesa. A, vejam bem. O STF vinha decidindo no sentido de que tambm aqui a deciso de arquivamento seria definitiva. Essa orientao - embora ao sentir do professor seja equivocada tranqila no STF. At que esse ano (ou final de 2008) o STF se deparou com uma situao muito mais grave, muito mais extremada de ao penal baseada em inqurito que antes tinha sido arquivado com o reconhecimento da legtima defesa. Mas a ao penal era por crime de homicdio praticado por grupo de extermnio integrado por policiais, caso do Estado do Esprito Santo. Nesse julgamento, o STF, em desacordo com a sua jurisprudncia, denegou a ordem de habeas corpus dizendo - sem muita argumentao, comenta o professor, porque foi mais uma questo de ordem prtica, porque chancelar o arquivamento nesse caso seria um absurdo que o arquivamento foi feito com base na prova produzida pela polcia e os crimes de homicdios foram praticados por policiais. Ento, pelo menos nesta vez, contraditoriamente com a sua orientao anterior, o STF afastou os efeitos da coisa julgada da deciso de arquivamento que tinha sido baseada no reconhecimento da legtima defesa. Qual o fundamento disso? Nenhum! No a autoridade do argumento, e sim o argumento da autoridade. Ponto final, ou seja, no tem deciso definitiva. Teoricamente, por coerncia, a deciso seria definitiva (porque neste exemplo tambm no tem crime). O STF vinha decidindo assim: no h crime por ausncia de ilicitude. Ou seja, se a deciso reconhece a inexistncia de crime por ausncia de tipicidade ou de ilicitude, ela definitiva. Porm, no caso pontual acima, que era um caso gravssimo, o STF disse que no: faz coisa julgada se declarar a atipicidade, mas no faz coisa julgada se reconhecer a licitude do comportamento tpico. Agora, isso est em desacordo com a jurisprudncia anterior da Corte, e mais do que isso, isso incoerente, pois, ou no h em caso algum o efeito da coisa julgada material, isto , ou a deciso de arquivamento no , em hiptese alguma, definitiva, sempre terminativa, sempre possvel o desarquivamento surgindo novas provas; ou a deciso definitiva em ambos os casos, nos casos de ausncia de tipicidade e ausncia de ilicitude, porque em ambos os casos no h crime. Em um o fato atpico; no outro, o fato tpico, porm, lcito. Hoje, inclusive na vigncia da lei 11719, se o MP oferecer denncia, o juiz teria que absolver sumariamente o ru e seria caso de coisa julgada material, sentena definitiva. um outro ponto contraditrio da reforma, porque a lei prev agora a absolvio sumria, sentena 159

de mrito, com base em provas produzidas unilateralmente pela polcia, ou seja, uma absolvio sem processo. Essa absolvio sumria do cdigo, diz o professor, uma excrescncia, porque uma absolvio que se baseia em prova produzida fora do processo. uma absolvio sem processo, uma absolvio com base nas provas do inqurito. Na seqncia do raciocnio vamos falar sobre a excludente da culpabilidade. Falamos sobre a tipicidade, excludente da ilicitude, e agora excludente da culpabilidade. Excluso da culpabilidade - causa da iseno de pena. Essa questo - e sempre foi polmica, at porque uma questo muito mais de ordem doutrinria do que prtica, porque dificilmente isso ocorre na prtica. Mas a questo aqui a seguinte: findo o inqurito, esgotadas as investigaes, se verifica a configurao de uma causa de excluso da culpabilidade, ou seja, causa de excluso da culpabilidade (isso dificilmente ocorre) comprovada ainda na fase do inqurito policial. Qual a soluo? Denncia ou arquivamento? Cabe ao MP oferecer denncia ou manifestar-se pelo arquivamento do inqurito? Inqurito esse que revele inquestionavelmente a excludente da culpabilidade. H duas situaes que no geram polmica alguma, ou seja, no geram dvidas sobre qual a soluo correta. Primeira: verifica-se que o indiciado, ao tempo do crime, era menor de 18 anos, portanto, inimputvel. Vocs sabem que a imputabilidade tem que ser aferida ao tempo do crime. Arquivamento ou denncia? Aqui no h dvida, caso de arquivamento, porque os menores de 18 anos so inimputveis, no podendo figurar no plo passivo da ao penal condenatria. Se o sujeito for menor de 21, a se pode cogitar de representao por ato infracional para viabilizar a aplicao de medida scio-educativa. Se se tratar de internao, essa poder perdurar at os 21 anos. Segunda hiptese: da inimputabilidade por doena mental, ou seja, indiciado nas condies do artigo 26, do CP. Neste caso, no h dvida, caso de denncia e no de arquivamento, porque o inimputvel nas condies do artigo 26, CP (doena mental, perturbao da sade mental) isento de pena, mas se sujeita a medida de segurana, cuja imposio depende do processo, logo, ser caso de denncia. E nas outras situaes de excluso da culpabilidade? Por exemplo, coao moral irresistvel caso de denncia ou arquivamento? H duas posies na doutrina. s vezes, o raciocnio lgico conduz, no Direito, a concluses absurdas. Duas orientaes. Primeira orientao: o MP deve oferecer denncia. O Marcellus Polastri, examinador de processo penal do MP-RJ, sempre sustentou esse posicionamento, porm, agora ele mudou de posio com base na reforma. Por qu? Porque na denncia o promotor tem que descrever e imputar ao acusado a prtica de um crime ou contraveno. Crime , para aqueles que adotam o critrio bipartido na definio analtica de crime, a conduta tpica e ilcita, funcionando a culpabilidade como um 160

pressuposto de aplicao da pena. Ou seja, caso de denncia, caso de processo, cabendo ao juiz quando da sentena verificar a culpabilidade do ru. A culpabilidade teria que ser examinada pelo juiz quando da sentena e no pelo juiz e MP quando da instaurao da ao penal. Esse o argumento bsico - a culpabilidade como pressuposto de aplicao da pena ter que ser examinada pelo juiz por ocasio da sentena. Cabe ao MP denunciar, cabe ao juiz receber a denncia, a fim de que, depois de colhida a prova, examine na sentena a culpabilidade do ru. Essa orientao pode parecer correta com base neste raciocnio, mas ela simplesmente absurda, porque a prevalecer o entendimento de que o MP deve oferecer denncia, de duas uma: i) ou a denncia seria formalmente inepta (inepta sob o aspecto formal, porque ela narraria (descreveria) a excludente da culpabilidade). No caso da coao moral irresistvel, a pessoa coagida vtima de crime, no caso ou de tortura ou de crime de constrangimento ilegal, dependendo da hiptese, logo, no h concurso de pessoas, o que h autoria mediata. E a denncia seria teratolgica porque estaria descrevendo a coao moral irresistvel. Logo, estaria imputando a prtica de um crime pessoa vtima de crime. Estaria estabelecendo um concurso de pessoas no caso de autoria mediata. A denncia diria o seguinte: no dia tal, a tantas horas, fulano de tal se dirigiu casa do Joo, gerente do banco tal, aprisionaram toda a famlia do sujeito, amarram bomba nos filhos, fizeram com que ele fosse at o banco, abrisse o agncia para que fosse efetuada a subtrao - esto todos incurso na pena do artigo 157, CP. Seria um absurdo porque a denncia estaria descrevendo um crime sofrido pela pessoa coagida e imputando ao mesmo tempo o concurso na prtica do crime. A denncia seria flagrantemente inepta. ii) ou ento o promotor oferece a denncia em desacordo com a prova do inqurito. Denncia oferecida sem estar de acordo com a prova que a acompanha. Ou seja, o promotor omitira a coao moral irresistvel. Por isso, sempre prevaleceu o entendimento de que o inqurito tem que ser arquivado em relao ao coagido. A, o Polasti passou a sustentar agora essa posio dizendo que agora, depois da reforma pontual do cdigo, a prova inconteste sobre a excludente da culpabilidade tambm d ensejo a absolvio sumria, nos termos do artigo 397, III, CPP. Ento, seria caso tambm de arquivamento do inqurito. Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). I - a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). II - a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). III - que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

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IV - extinta a punibilidade do agente. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). Antes no havia base, j que artigo 43, I, CPP, falava em fato que evidentemente no constitui crime, e se crime conduta tpica e ilcita, ficaria fora a culpabilidade. Mas agora, na vigncia da lei 11719, o CPP prev absolvio sumria (depois de recebida a denncia) do artigo 397, III, com o reconhecimento da excludente da culpabilidade. Logo, seria caso, j que o juiz teria que absolver sumariamente, de arquivamento. Escusa absolutria? Vamos imaginar o seguinte: inqurito instaurado para apurar crime de furto de autoria ignorada. No curso do inqurito se apura que o furto foi praticado pelo filho do lesado, hiptese de escusa absolutria do artigo 181, CP. Nesse caso de incidncia de escusa absolutria, o fato tpico e ilcito e o agente culpado. A escusa absolutria no tem nada a ver com culpabilidade. O fato tpico e ilcito , portanto, criminoso, e o agente culpvel. Vale dizer, o fato tpico, ilcito e culpvel. H crime e o agente desse crime passvel de reprovao (culpabilidade juzo de reprovao pessoal que recai sobre a pessoa do agente). Neste caso, caso de denncia ou arquivamento? caso de arquivamento, porque a escusa absolutria causa pessoal de iseno de pena. Aqui no h interesse de agir. Falta ao MP interesse de agir, porque o sujeito isento de pena. Logo, no se justifica a instaurao da ao penal condenatria, devendo o inqurito ser arquivado. Agora vamos imaginar que a polcia apure que um terceiro concorreu para a prtica do crime, identificando esse terceiro. Neste caso, caso de arquivamento ou denncia? Crime praticado em concurso de pessoa, evolvendo agente a quem aproveita uma escusa absolutria. Neste caso, o inqurito dever ser arquivado em relao ao filho do lesado, ou seja, em relao a pessoa a quem a escusa absolutria aproveita, cabendo ao MP oferecer a denncia contra o terceiro. Arquivamento para um e denncia para outro. Por qu? Porque a escusa absolutria causa pessoal, na verdade, causa personalssima de iseno de pena, no se comunicando entre co-autor e partcipes do crime. O arquivamento aqui no sentido jurdico. Ou seja, esse inqurito vai acompanhar a denncia, no vai para o arquivo, ou seja, fisicamente, o inqurito acompanha a denncia, o inqurito fica, juridicamente, arquivado em relao ao filho do lesado, mas acompanha a denncia oferecida contra o terceiro. No confundam o arquivamento sob o aspecto jurdico, com a colocao do inqurito no arquivo. O inqurito estar juridicamente arquivado, mas, fisicamente, instruir a denncia. No tem que tirar cpia do inqurito para mandar para o arquivo. Falamos sobre tipicidade, ilicitude, culpabilidade e escusa absolutria. Agora vamos falar sobre extino da punibilidade pela prescrio ou por qualquer outra causa ocorrida ainda na fase do inqurito policial. Ler o artigo 61 do CPP.

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Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-lo de ofcio. Pargrafo nico. No caso de requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do ru, o juiz mandar autu-lo em apartado, ouvir a parte contrria e, se o julgar conveniente, conceder o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a deciso dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matria na sentena final. Em qualquer fase do processo. Extino da punibilidade na fase do inqurito arquivamento do inqurito policial por sentena. Ser caso de arquivamento do inqurito policial ou de prolao de sentena declaratria da extino da punibilidade? A doutrina e jurisprudncia sempre se dividiram. Para alguns caso de sentena, nos termos do artigo 61 CPP, ou seja, o juiz de ofcio reconhece extinta a punibilidade por sentena, sentena definitiva. Para outros caso de arquivamento. Por qu? Porque inqurito inqurito e processo processo. O artigo 61 refere-se extino da punibilidade declarada de ofcio pelo juiz no curso do processo. Assim, na fase do inqurito, que fase preliminar, no h processo, logo, no se poderia cogitar de sentena, seria caso de arquivamento, sendo certo que esse tem que seguir o artigo 28, isto , no pode ser de ofcio. O juiz no poderia reconhecer extinta a punibilidade de ofcio, teria que haver sempre a manifestao do MP nesse sentido. Se o MP no se manifestar pela extino da punibilidade e oferecer denncia, no sistema anterior reforma, o juiz rejeitaria a denncia com base no artigo 43, III, CPP. Art. 43. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (Revogado pela Lei n 11.719, de 2008). I - o fato narrado evidentemente no constituir crime; II - j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa; III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal. Pargrafo nico. Nos casos do no III, a rejeio da denncia ou queixa no obstar ao exerccio da ao penal, desde que promovida por parte legtima ou satisfeita a condio. No sistema atual, o juiz absolve sumariamente (artigo 397, IV), mas isso depois de oferecida a denncia, j que o juiz no poderia sentenciar no inqurito para, de ofcio, declarar extinta a punibilidade. Ento, para alguns caso de sentena (de ofcio), para outros arquivamento (deve observar o art. 28). Agora, independente da controvrsia, a jurisprudncia consolidada no STF de que a declarao da extino da punibilidade deciso definitiva, ou seja, ainda que a deciso seja denominada de arquivamento, seguindo o artigo 28, CPP, ela ser definitiva, produzindo os efeitos da coisa julgada material. O rtulo no altera a essncia. Se o juiz declarar extinta a punibilidade, ainda que como razes de decidir do arquivamento, a deciso ser definitiva. Impossvel depois nesse caso o desarquivamento, segundo o STF. Impossvel para o STF - muitos doutrinadores admitem, mas s a doutrina admite, porque a jurisprudncia no admite o 163

desarquivamento baseado no reexame da questo jurdica, no reexame, por exemplo, da questo atinente prescrio. Suponhamos que o promotor e o juiz depois verificam que contaram equivocadamente o prazo prescricional. Isso pouco importa, pois a deciso definitiva, produz os efeitos da coisa julgada material. Isso hoje ganha reforo na lei que prev a extino da punibilidade como causa da absolvio sumria, o artigo 397, IV. Ento, declarou extinta a punibilidade acabou, reconheceu a prescrio acabou, deciso definitiva. Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). IV - extinta a punibilidade do agente. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). Respondendo uma pergunta: Suponhamos que ocorreu a extino da punibilidade. Promotor e juiz esto de acordo. Para alguns, o juiz sentencia, porque aqui o processo seria uma expresso ampla, compreendendo a fase pr-processual do inqurito. Ou seja, ocorreu a extino da punibilidade deve o juiz sentenciar para que assim possa reconhec-la, caso de sentena. Outros dizem que o juiz no pode proferir sentena na fase do inqurito, porque sentena, por definio do CPC, o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, logo, se no h processo no pode haver sentena. O que o STF diz em relao a isso? Ele diz que a discusso muito bonita, mas acadmica. Na prtica, interessa que o indivduo tem direito segurana jurdica. Se o Estado (e pouco importa se a deciso de arquivamento, ou sentena, ou denominada de despacho, enfim, independentemente da denominao que se d deciso) declara extinta a punibilidade, essa deciso definitiva, mesmo que se tenha contado errado a prescrio, porque, por exemplo, se esqueceu de levar em considerao uma causa de aumento de pena que alteraria o prazo prescricional. Pouco importa. Se tiver declarado extinta a punibilidade, essa deciso definitiva. Isso agora tem mais fora porque a reforma incluiu a extino da punibilidade como causa de absolvio sumria. Alis, ficou at contraditrio porque a extino de punibilidade d ensejo absolvio sumria (artigo 397, IV, CPP), mas ela no foi includa como fundamento da sentena absolutria no final do processo. O professor comenta que o legislador deveria ter alterado o artigo 386 para incluir nele a extino da punibilidade tambm. Ou seja, incluiu-se a extino da punibilidade na absolvio sumria do artigo 397, mas no fez referncia a ela na sentena proferida no final do processo. Ou seja, ficou uma coisa estranha. Ento, temos a absolvio sumria com o reconhecimento da extino da punibilidade (artigo 397, IV) e no final do processo no absolvio, simplesmente declarao da extino da punibilidade. Porm, ela vai produzir os mesmos efeitos da sentena absolutria, mas que, a rigor,

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no sentena absolutria, sentena declaratria da extino da punibilidade. Essa questo se sentena ou arquivamento uma questo importante sob o aspecto terico. Agora, sob o aspecto prtico, o que o STF diz? Se o juiz julgar extinta a punibilidade essa deciso definitiva, ainda que o juiz tenha denominado aquela deciso de arquivamento, de despacho ou de sentena. O importante que, se o Estado declarar extinta a punibilidade, pronto, isso basta, deciso definitiva. Tecnicamente, no seria caso de sentena, porque no tem processo, seria caso de arquivamento, mas o arquivamento aqui, diz o STF, produz os efeitos da sentena absolutria, logo, sentena de mrito. A, a doutrina diz que essa deciso no produz os efeitos de coisa julgada. Depois, por exemplo, se o promotor verificar que errou na contagem do prazo prescricional, o inqurito poder ser desarquivado e desde logo ser oferecida a denncia. O STF diz que no, pois se declarou a extino da punibilidade, essa deciso definitiva. Isso, repito, ganha mais fora com a lei 11719, porque tal lei introduziu no processo penal brasileiro o instituto da absolvio sumria do artigo 397. Antes no havia absolvio sumria, exceto no procedimento escalonado do jri. Agora h no procedimento comum. E um dos fundamentos da absolvio sumria do artigo 397 a extino da punibilidade (artigo 397, IV). Essa sentena agora denominada de sentena absolutria, sentena de absolvio sumria. E qual a contradio que subsiste? Que o legislador, provavelmente por esquecimento, deixou de incluir no artigo 386, que trata da sentena absolutria ao final do processo, a extino da punibilidade como fundamento legal da absolvio. Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: I - estar provada a inexistncia do fato; II - no haver prova da existncia do fato; III - no constituir o fato infrao penal; IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) VII no existir prova suficiente para a condenao. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) Pargrafo nico. Na sentena absolutria, o juiz: I - mandar, se for o caso, pr o ru em liberdade; II ordenar a cessao das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) III - aplicar medida de segurana, se cabvel.

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Isso vai repercutir no recurso. Um recurso de apelao do art. 593, I e o outro vai ser recurso de apelao do artigo 593, II. Vamos falar da prescrio pela pena em perspectiva (tambm chamada de prescrio pela pena ideal ou prescrio pela pena virtual) autoriza o arquivamento do inqurito? Autoriza a rejeio da denncia? Justifica a concesso de ordem de habeas corpus para trancar a ao penal? Prescrio pela pena ideal ou prescrio pela pena em perspectiva, ou, numa linguagem mais moderna, a prescrio pela pena virtual. Veja bem. Aqui no h prescrio. Se houvesse, a discusso seria outra, seria a discusso anterior, seria a discusso se seria sentena ou arquivamento. A prescrio pela pena ideal , na verdade, um exerccio de futurologia, o jeitinho brasileiro que hoje aceita pela maioria, embora repudiada pelo STF. O que se faz aqui? Aqui se leva em conta a pena que, provavelmente, ser aplicada no caso de condenao. Ou seja, por exemplo, se imagina uma pena ainda na fase do inqurito no caso de o sujeito ser processado e condenado ao final do processo, ser a ele aplicada uma determinada pena. Ora, se for aplicada essa pena (pena ideal) quando da sentena, j estar extinta punibilidade, ou seja, uma prescrio futura e incerta. uma prescrio que ocorrer se for aplicada ao ru, no caso de uma condenao futura e incerta, a pena em perspectiva, a pena idealizada. E o que ocorre na prtica? Na prtica a pena ideal que promotor e juiz consideram que, provavelmente, ser aplicada, sempre, ou quase sempre, a pena mnima, ou seja, isso na prtica reduz o prazo prescricional geralmente metade, porque, ao invs, de voc levar em conta a pena mxima, voc considera a pena mnima. Isso uma burla ao princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. De acordo com a jurisprudncia tranqila do STF inadmissvel se falar em prescrio por pena ideal. O STF no admite a prescrio pela pena ideal, taxando-a de ofensiva ao princpio de obrigatoriedade da ao penal pblica. A prescrio pela pena ideal uma construo doutrinria e jurisprudencial que viola, diz o STF, flagrantemente o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, e no tem base alguma no direito penal brasileiro. J se disse, inclusive, que essa tese desmoraliza o direito penal e o prprio Estado. Logo, impossvel se valorar, ainda no inqurito policial, sem dado algum, a pena que provavelmente ser aplicada ao ru. Diz-se que no h como valorar circunstncias judicial, legais, na fase do inqurito. Essa construo para justificar o arquivamento do inqurito, o trancamento da ao penal, a rejeio da denncia. A maioria dos MPs seguem essa orientao. Os Tribunais todos, ou quase todos, negam a prescrio pela pena ideal. Agora, h quem admita. A verdade a seguinte: na prtica, se houver consenso entre promotor e juiz - e isso geralmente ocorre essa a causa principal 166

de arquivamento de inqurito hoje em dia, sendo certo que ela uma prescrio hipottica. Assim, se juiz e promotor estiverem de acordo, vai ser tudo arquivado com base nisso. Aqui no Rio de Janeiro, por exemplo, a chefia do MP, desde a administrao passada, vem admitindo o arquivamento com base na prescrio pela pena ideal. H um enunciado da assessoria criminal nesse sentido, o enunciado 1 ou 2. Portanto, a posio institucional. O assessor chefe dessa assessoria o examinador de penal do MP, Procurador Alexandre Marinho. Mas o Marcelus Polasti, examinador de processo penal do MP-RJ, em seu livro no aceita o arquivamento pela prescrio da pena ideal. Ento, interessante porque no concurso do MPRJ, se isso for perguntado em direito penal a resposta uma: cabe a prescrio pela pena em perspectiva para justificar o arquivamento. Se for perguntado em processo penal seria outra. Isso no vai ser perguntado justamente para evitar esse problema, porque o candidato ficaria sem saber qual a resposta. Mas qualquer uma das resposta seria aceita. Quem aceita a prescrio pela pena ideal, ou quem se utiliza desse argumento, se baseia no seguinte ... ah, quem melhor trata desse assunto na doutrina a professora Ada. A Ada Pelegrini diz o seguinte: o interesse de agir, que uma das condies da ao, se decompe em interesse-necessidade e interesse-utilidade (at aqui no h nada de indito, todos sustentam isso). o binmio necessidade e utilidade. No processo penal condenatrio haver sempre o interessenecessidade, porque no h pena sem processo. O Estado no pode impor administrativamente sano penal. O Estado depende sempre do processo para concretizar o seu direito de punir. Logo, o Estado tem que sempre jurisdicionalizar, processualizar, a sua pretenso punitiva; jamais faltar na ao penal condenatria o interessenecessidade. Mas no basta a presena do interesse-necessidade, tem que estar presente no caso o interesse-utilidade tambm, ou seja, a ao penal que se pretende instaurar tem que ser til no sentido de tornar possvel a punio. Esse o interesse-utilidade. Utilidade da ao penal para punir, para viabilizar a concretizao da pretenso punitiva. Nestes casos, diz a professor Ada, falta o interesse-utilidade, logo, no h interesse de agir. Por qu? Porque a ao penal ser, desde logo, absolutamente intil, incua, j que, levando-se em conta aquela pena ideal, quando da sentena, j estar extinta a punibilidade. Professor comenta que o raciocnio inteligente. O problema est na premissa, que a pena ideal, que imaginar uma pena. E ficou a pena ideal como a pena mnima, porque, na prtica, salvo no caso de reincidncia, a pena aplicada no mnimo. O juiz preguioso, no quer valorar as circunstncias judiciais. O promotor tambm preguioso e no quer recorrer da sentena. Ento, fica

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tudo na pena mnima mesmo. Ento, ficou essa idia de que a pena mnima sempre a pena ideal. Por isso que o STF no admite, porque nem sempre a pena mnima ser a pena que ser a aplicada. Como que o juiz vai valorar circunstncia judicial no inqurito?! Mas na prtica, 90% dos arquivamentos hoje tm essa fundamentao. O ideal, comenta o professor, seria haver um prazo prescricional nico, um tempo razovel e haver alguns crimes imprescritvel. Vamos agora para o princpio da bagatela (princpio da insignificncia). Aqui preciso cuidado porque doutrina e jurisprudncia no se entendem, h divergncia sobre a aplicao do princpio da insignificncia, tambm denominado de princpio da bagatela, no direito penal brasileiro. O fato que o STF e STJ vm aceitando, casuisticamente (em relao a certos crimes) a aplicao do princpio da insignificncia, com o seguinte argumento: a tipicidade no se esgota na adequao formal da conduta ao tpica. A tipicidade no pode ser considerada sob o aspecto puramente formal de adequao, de subsuno, da conduta ao tipo. A tipicidade exige mais, exige um plus. No basta que haja tipicidade formal. A tipicidade tem que se aperfeioar, inclusive, no aspecto material. Assim, precisamos de tipicidade sob o aspecto formal e material tipicidade formal de adequao da conduta ao tipo. tpica a conduta que se adequa objetiva e subjetivamente ao tipo incriminador. Mas tpica a conduta que, alm de se adequar formalmente ao tipo, lesa ou expe a perigo significativo de leso o bem jurdico penalmente tutelado. Por qu? Porque essa funo do direito penal, qual seja, a de proteger bens jurdicos. A tipicidade exige uma leso significativa ou um perigo significativo de leso ao bem jurdico penalmente tutelado (tipicidade sob o aspecto material). H casos, diz a doutrina e agora com chancela da jurisprudncia, em que a conduta, apesar formalmente tpica, ou seja, de tpica sob o aspecto formal, no causa uma leso juridicamente relevante ao bem jurdico que a lei quer proteger, tutelar, ou seja, o princpio da insignificncia ou da bagatela funciona, diz a doutrina e repete a jurisprudncia do STF, como uma espcie de causa supralegal de excluso da tipicidade. Causa supralegal porque no est prevista em lei. Ao contrrio, isso viola o princpio da reserva legal e isso aniquila a funo do legislador e d ao juiz, ao promotor e ao delegado a funo de legislar negativamente. Ento, o princpio da insignificncia visto como causa supralegal da excluso da tipicidade, logo, pode justificar, casuisticamente, o arquivamento do inqurito. Isso tem sido usado largamente em crimes de leso corporal onde a ofensa a integridade corporal insignificante, crime contra o patrimnio quando a leso patrimonial irrisria e o STJ tem falado em leso irrisria quando o valor da subtrao no ultrapassa um salrio mnimo. O professor comenta que os que defendem a aplicao desse princpio dizem que tem outros vetores a serem verificados, mas para o professor no tem vetores nenhum a serem examinado, os vetores so valor e 168

reincidncia ou no. Assim, se no for reincidente e no for acima de um salrio mnimo a conduta atpica. Crime contrabando e descaminho se no exceder o valor da cota seria fato atpico, enfim. No crime de droga, o STF sempre decidiu que o princpio da insignificncia no se aplicava ao artigo ?? ou seja, o porte nfimo de droga para consumo pessoal constitui crime, mas agora o STF vem admitindo a aplicao do princpio de insignificncia, mesmo em relao a drogas. O professor comenta que um absurdo admitir a aplicao do princpio da insignificncia em relao ao crime anlogo do cdigo penal militar, logo, um absurdo admitir a incidncia da insignificncia no crime do artigo 290 do CPM (porte de drogas no quartel para consumo de pessoal), isso um absurdo especialmente se voc levar em conta que o militar manipula armas letais, bomba, isso um negcio inimaginvel, esse princpio sendo aplicado ao cdigo penal militar. O direito penal militar um direito penal especial justamente para tutelar valores especficos. Mas o STF vem admitindo, mesmo no direito penal militar, a aplicao do princpio da insignificncia. O STJ j admitiu esse princpio no crime de peculato, que um crime contra administrao pblica, ou seja, o cara roubar pouca coisa do errio no tem problema, um absurdo porque voc tem outros valores a serem protegidos. Professor comenta que aplicar o princpio da insignificncia no crime contra a administrao pblica demais, ento, por exemplo, nos crimes de licitao aplicar o princpio da insignificncia porque o valor do contrato pequeno, a complicado, mas isso tem sido admitido. Para os que admitem a aplicao do princpio da insignificncia, ele poder justificar o arquivamento do inqurito, ou a rejeio da denncia (antes) ou absolvio sumria (hoje), porque o fato considerado atpico. O Polasti no admite a aplicao do princpio de insignificncia ao argumento de que ele viola o princpio legalidade (em matria penal) e da obrigatoriedade (da ao pblica). Isso sempre casuisticamente e no h como se estabelecer um critrio objetivo para a aplicao do princpio da insignificncia. Esse o problema da insignificncia, pois ele d ao aplicador da lei uma dose excessiva de subjetividade. Examina-se o fato e se v se aquela conduta ofendeu ou no significativamente o bem jurdico. Para encerrar. A certido de bito falsa que tenha servido de base para a declarao da extino da punibilidade na fase do inqurito. Isso vale para o arquivamento do inqurito e para a sentena declaratria de extino da punibilidade no curso do processo, ou seja, extino da punibilidade pela morte do agente declarada com base em certido de bito falsa. Duas posies sobre esse tema. Primeira posio - a deciso definitiva, porque o juiz ter declarado extinta a punibilidade, ainda que com base num documento falso. A doutrina fala que, quando for arquivamento do inqurito, pode desarquivar. Agora, se for sentena deciso definitiva. Mesma discusso de antes. 169

Segunda posio Outros dizem que essa deciso de arquivamento ou sentena juridicamente inexistente, logo, possvel o desarquivamento do inqurito ou o prosseguimento do processo. O ltimo julgado do STF de que o professor tem notcia que acolheu essa posio, foi num julgamento relatado pelo ento Ministro Ilmar Galvo, ou seja, deve ter mais de 10 anos. Poder prosseguir porque o que d ensejo a extino da punibilidade o fato natural morte. O que extingue a punibilidade a morte, que um fato natural. Se o indiciado ou ru est vivo, pode o inqurito ser desarquivado, pode a ao penal prosseguir porque no ocorreu o fato natural morte. A deciso que reconhecer extinta a punibilidade considerada juridicamente inexistente. Isso tecnicamente est errado, porque pouco importa que a prova que ensejou a extino da punibilidade ou a absolvio falsa ou verdadeira. O fato que no Brasil no h reviso pro societate. O desarquivamento do inqurito ou o prosseguimento da ao penal significaria reviso pro societate. O sujeito absolvido com base em prova testemunhal, que depois se comprova falsa. Absolvio baseada em prova testemunhal falsa pode ser reaberto o processo? No, pois a reviso deve ser sempre pro reu. No exemplo, se declarou extinta a punibilidade no inqurito ou no processo com base em documento falso. Se fosse absolvio com base em documento falso, por exemplo, uma declarao escrita falsa, poderia ser instaurado um novo processo? No. Ento, tambm no no caso de certido de bito falsa. como a maioria da doutrina pensa. o princpio da segurana jurdica. Quem falsificou ou utilizou a certido de bito falsa pode ser processado pelo crime de falso. Mas a ltima deciso que o professor conhece do STF foi no sentido de admitir o prosseguimento do processo ao argumento de que a extino de punibilidade decorre da morte, isto , do fato natural morte, logo, no tendo ocorrido a morte, comprovando-se que o ru est vivo, o processo pode prosseguir. Isso tudo hoje ainda fica mais complicado com a extino da punibilidade como fundamento legal da absolvio, porque antes no era, a rigor, sentena absolutria, mas agora . A se admitir o prosseguimento do processo, se estar admitindo neste caso uma espcie de reviso pro societate e a no h dvida. Ele faz uma explicao para melhor visualizao da situao, apesar de no ser esse o assunto da aula, mas ele afirma que a lei 11719, que alterou os procedimentos do cdigo, resultado de um projeto de lei elaborado por uma comisso criada em 2001, no mbito do Ministrio da Justia, sob a presidncia da professora Ada Pelegrini. Em 2001, o governo de Fernando Henrique criou uma comisso especfica para estudar a reforma do CPP, no que concerne aos procedimentos. O que a comisso fez? O governo encaminhou o projeto de lei ao congresso que previa nos procedimentos comuns, ordinrios e sumrios, resposta preliminar, ou seja, o acusado seria notificado antes de o juiz receber ou rejeitar a denncia para oferecer resposta escrita (resposta preliminar), uma verdadeira defesa prvia. Defesa 170

prvia porque anterior a prpria instaurao da ao penal, como ocorre, por exemplo, nos crimes de responsabilidade de funcionrio pblico ou nos crimes da lei antidroga, ou nos crimes da competncia originria dos tribunais. O recebimento da denncia seria sempre e sempre precedido de contraditrio. Depois da resposta preliminar, da defesa prvia, a o juiz poderia ou receber a denncia mandando citar o acusado, ou rejeit-la, ou ainda absolver sumariamente o acusado - trs opes se abririam ao juiz depois da defesa prvia. 1 receber a denncia e mandar citar o acusado. 2 rejeit-la ou 3 absolver sumariamente o acusado. O que o congresso fez? O congresso alterou o projeto. Esse projeto foi inicialmente objeto de alterao na cmara e depois no senado, depois na cmara, enfim, a tramitao foi longa e a alterao consistiu exatamente em se afastar a notificao para a resposta preliminar. No sistema atual, o juiz, uma vez oferecida a denncia, pode rejeit-la liminarmente nas hipteses do artigo 395, ou recebla mandando citar o acusado para apresentar resposta, o artigo 396. Depois de recebida a denncia, citado o acusado e de apresentada a resposta que o juiz pode absolver sumariamente. A absolvio sumria do artigo 397 depois de recebida a denncia, depois de citado o acusado. A ficou essa contradio. Qual? Nestes casos de absolvio sumria, nem o MP deve oferecer denncia, nem o juiz receb-la se promotor vier apresentar, pois seria caso de arquivamento do inqurito. E se o promotor oferecer denncia, o juiz no tem que receber e mandar citar o acusado, o juiz deve desde logo rejeit-la para absolver sumariamente o acusado. O exemplo mais eloqente o do indiciado morto. Certido de bito do indiciado juntada ao inqurito. Promotor oferece denncia, o juiz recebe a denncia, manda citar o acusado para depois absolver sumariamente? bvio que no! Ento, ficou essa contradio, porque absolvio sumria seria no momento da admissibilidade da ao penal, seria, portanto, sem que o juiz recebesse a denncia, seria como na lei antidroga, como na lei 8038, artigo 6 (que a competncia originria dos tribunais). Depois de apresentada a resposta, o juiz receberia a denncia, rejeitaria ou absolveria sumariamente o ru. Ento, naqueles casos de absolvio sumria, nem o MP deve denunciar nem o juiz receber a denncia se o promotor vier a faz-lo. A, ficou confuso, porque a resposta do artigo 396-A, no uma resposta preliminar, no uma defesa prvia, essa resposta apresentada depois de recebida a denncia, depois de citado o acusado. Art. 6 A seguir, o relator pedir dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeio da denncia ou da queixa, ou a improcedncia da acusao, se a deciso no depender de outras provas. 1 No julgamento de que trata este artigo, ser facultada sustentao oral pelo prazo de 15 (quinze) minutos, primeiro acusao, depois defesa.

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 2 Encerrados os debates, o Tribunal passar a deliberar, determinando o Presidente as pessoas que podero permanecer no recinto, observado o disposto no inciso II do art. 12 desta lei. Vamos falar sobre o desarquivamento do inqurito. H um nico artigo do CPP que trata do desarquivamento, artigo esse que d margem a interpretaes diversas, o artigo 18. Ler artigo 18 do CPP. Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade judiciria, por falta de base para a denncia, a autoridade policial poder proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notcia. Esse artigo deixa em aberto uma srie de perguntas. Primeira pergunta que esse artigo no responde: a quem cabe determinar o desarquivamento? Antes, porm, precisamos compreender o seguinte: desarquivar o inqurito no significa, sob o aspecto jurdico, tir-lo do arquivo, no isso! Arquivar o inqurito significa paralisar as investigaes. Desarquiv-lo significa retomar as investigaes. Claro que, no mais das vezes, a retomada das investigaes vai importar na retirada do inqurito do arquivo, mas so coisas distintas. Desarquivar o inqurito policial sob o aspecto jurdico significa retomar, reabrir, as investigaes policiais. E quem pode determinar o desarquivamento? O prprio delegado, a prpria autoridade policial? O artigo 18 deixa isso aberto, pois diz que o delegado poder proceder a novas pesquisas se de outras provas tiver notcia. Agora, o delegado no pode nem mandar arquivar - artigo 17 - nem desarquivar o inqurito. No pode porque, inclusive, o inqurito fisicamente estar arquivado em juzo. Ou seja, no cabe autoridade policial (refoge da sua atribuio) mandar desarquivar o inqurito. Se o arquivamento se sujeita a um procedimento complexo, entre promotor e juiz, o desarquivamento no pode ser ordenado pela autoridade policial. Ento, como se processa o desarquivamento? Duas solues, j que a lei no diz como se faz o desarquivamento. 1 - o desarquivamento teria que seguir o artigo 28, do CPP, a contrario senso, ou seja, requerimento do MP e deciso do juiz. 2 - a maioria, entretanto, afirma que, - isso que ocorre na prtica - o desarquivamento ato do MP, que independe de chancela judicial, de concordncia do poder judicirio. O argumento o seguinte: o juiz atua no arquivamento como fiscal do princpio da obrigatoriedade. J no desarquivamento ocorre o inverso, pois o desarquivamento um corolrio do princpio da obrigatoriedade, logo, no faz sentido haver a participao do juiz, porque a hiptese inversa. No artigo 28 a proposta do MP de arquivar. Aqui justamente o contrrio. O desarquivamento uma decorrncia do princpio da obrigatoriedade, logo, no h participao do juiz, cabendo ao MP promover o desarquivamento do inqurito. A surge uma outra indagao. O ato do MP, o juiz no participa do desarquivamento porque ele decorre do princpio da obrigatoriedade.

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No arquivamento o juiz atua como fiscal do princpio da obrigatoriedade. A pergunta a seguinte: a quem caber, no mbito do MP, promover o desarquivamento? O prprio promotor junto ao juzo criminal, ou ao procurador-geral? A resposta, diz a doutrina, estar sempre nas leis estaduais (quando se tratar do MP estadual). No RJ, a lei do MP estadual, lei complementar 106/03, d essa atribuio ao procurador-geral. Atribuio privativa do procurador-geral de justia de promover o desarquivamento. Na prtica, o promotor, ou a prpria vtima, se dirige ao procurador-geral para pedir o desarquivamento e o procurador-geral oficia o juiz solicitando que os autos sejam encaminhados polcia para o prosseguimento das investigaes. Vai ter que haver ofcio ao juiz porque o inqurito vai estar arquivado em juzo. Agora, o ato do juiz ser meramente ordinatrio de determinar a retirada do inqurito do arquivo com a sua remessa polcia ou ao MP. A deciso de desarquivar o inqurito sob o aspecto jurdico do MP. O ato de mandar retirar o inqurito do arquivo do juiz, porque o inqurito estar em juzo, sendo certo que esse ser um despacho meramente ordinatrio, endereado ao serventurio responsvel pelo arquivo. O que d ensejo ao desarquivamento? Aqui preciso cuidado, porque a doutrina toda, ou quase toda, e j alguns doutrinadores atento jurisprudncia do STF, e eles fazem essas ressalvas. Mas a doutrina majoritria diz que o inqurito poder sempre ser desarquivado, j que a deciso de arquivamento no produziria, em hiptese alguma, os efeitos da coisa julgada material, no seria, portanto, definitiva. O inqurito, diz a doutrina, poder sempre ser desarquivado se surgir notcia sobre a existncia de novas provas. J vimos que, de acordo com a jurisprudncia, no assim. Se o inqurito se basear no reconhecimento da atipicidade ou da declarao da extino da punibilidade ser inadmissvel o desarquivamento. Agora, para o desarquivamento, que importar na retomada das investigaes, basta que haja notcia sobre a existncia de novas provas - artigo 18. A simples notcia autoriza o desarquivamento do inqurito. Nestes casos, pressupe que o inqurito tenha sido arquivado por falta de base probatria para a denncia, ou seja, por falta de prova para a denncia, por falta, portanto, de justa causa para a ao penal. Ento, surgido notcia sobre prova nova ser possvel o desarquivamento. A simples notcia sobre a existncia de novas provas autoriza o desarquivamento do inqurito, para que a prova nova, se for o caso, possa ser introduzida no prprio inqurito policial. O que se entende por nova prova? nova a prova substancialmente inovadora. No basta uma prova formalmente nova. Essa prova tem que ser nova sob o aspecto substancial. Tem que ser um prova substancialmente inovadora, ou seja, essa prova tem que efetivamente modificar (alterar) o quadro probatrio anterior que ensejou o arquivamento. 173

Por que o inqurito foi arquivado? Porque no havia prova sobre o crime ou sobre a sua autoria, ou seja, porque no havia prova para a denncia. Surgindo notcia sobre essa prova, possvel o desarquivamento. A simples notcia enseja o desarquivamento do inqurito policial. J o oferecimento da denncia, j a instaurao da ao penal, ou seja, denncia oferecida com base em inqurito que antes havia sido arquivado exige mais, exige prova nova (e no a mera notcia). Ou seja, exige essa efetiva alterao, modificao, do quadro probatrio que ensejou o arquivamento. A notcia sobre a existncia de prova nova autoriza o desarquivamento. O inqurito desarquivado para que a prova seja produzida. Depois, para o oferecimento da denncia, se exigir um plus, qual seja, se exigir a prova substancialmente inovadora. a smula 524 do STF. Ler smula 524 STF. Arquivado o inqurito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justia, no pode a ao penal ser iniciada, sem novas provas. No pode a ao penal ser iniciada sem novas provas. O desarquivamento se justifica to-s vista da notcia sobre novas provas artigo 18. J o incio da ao penal, a denncia, exige mais, exige prova nova. Exemplo: inqurito arquivado porque a autoria no foi apurada, a surge notcia de que determinada pessoa sabe quem o autor do crime e est disposta a testemunhar. Essa pessoa procura o MP ou procura o delegado. Essa notcia, por si s, autoriza o desarquivamento do inqurito para que a pessoa seja formalmente ouvida como testemunha. Prestado o depoimento se verificar se houve ou no alterao do quadro probatrio anterior, ou seja, se foi ou no elucidada a autoria do crime. Ou se houve uma mera repetio do que j constava no inqurito. Desarquivamento > notcia sobre novas provas. Denncia > provas novas. Desarquivamento > artigo 18. Denncia > smula 524. Qual natureza jurdica dessas provas novas a que se refere a smula 524 do STF? O que significa no processo essa exigncia da smula 524? Essas provas so, diz a doutrina, uma espcie de condio de procedibilidade, ou seja, condio para que o MP possa oferecer denncia. Numa outra linguagem, essas provas daro justa causa para a ao penal. Por que o inqurito havia sido arquivado? Porque faltava justa causa para a denncia, logo, essas provas supriro a falta da justa causa, essa provas daro justa causa para a ao penal. Pode ocorrer o seguinte: depois de desarquivado o inqurito, depois de realizada as diligncias noticiadas, se verifica que no houve alterao nenhuma no quadro probatrio, permanecendo ele inalterado, no h nada de novo. Denncia ou, mais uma vez, arquivamento? Novo arquivamento do inqurito policial. 174

Pergunta inaudvel. Aproveitando a pergunta, o professor diz: suponhamos que o promotor opina pelo arquivamento. O inqurito foi arquivado. Um outro promotor pega o inqurito, que j est arquivado, e chega a uma concluso de que est errado aquele arquivamento, de que caso de denncia e a oferece. No pode. No pode porque h o obstculo da smula 524, ou seja, s com novas provas. Isso d deciso de arquivamento, diz o STF, o mnimo de segurana jurdica, porque evita que promotores com vises distintas sobre o caso, ou seja, que um diga que caso de arquivamento, mas o outro diz que caso de denncia. A finalidade da smula exatamente de evitar isso. Para haver denncia tem que surgir prova nova, no possvel uma nova valorao da prova, tem que haver prova substancialmente inovadora surgida depois do arquivamento. A denncia no se justifica diante apenas de uma nova valorao do quadro probatrio que determinou o arquivamento. O que a smula quer evitar justamente isso, isto , que depois de arquivado o inqurito, um outro promotor oferece a denncia com base nele, sem alterao alguma das provas. Assim, para que possa ser oferecida denncia, preciso que haja uma alterao efetiva, substancial, no inqurito. Mas suponhamos que o promotor oferea a denncia sem que tenha havido essa alterao, sem que tenha surgido provas novas. Houve mera notcia de provas novas que no se confirmaram, mas mesmo assim o promotor oferece denncia. Neste caso, caber ao juiz rejeit-la com base no artigo 395, III - falta de justa causa. Se o promotor discorda, recurso em sentido estrito. Com isso finalizamos o estudo do arquivamento e desarquivamento do inqurito policial. Prxima aula ao penal. Aula 08 Processo Penal Fase I 20/06/09 Professor Antnio Jos Hoje vamos falar sobre ao penal, salientando que a ao penal deve, num primeiro momento, ser dividida em ao penal condenatria e ao penal no-condenatria. Normalmente quando se fala em ao penal, fala-se em ao condenatria. No entanto, h aes lastreadas em norma penal ou processual penal (ou seja, aes que invocam a jurisdio penal) do tipo no-condenatria. Exemplos de ao penal no-condenatria so o habeas corpus e a reviso criminal. possvel falar tambm em ao penal nocondenatria naqueles casos em que se pede a atuao da jurisdio cautelar, por exemplo, requerimento de priso preventiva, de priso temporria, seqestro de bens, enfim, tudo isso so exemplos de ao penal no-condenatria. Embora no haja no CPP, diferentemente do que ocorre no CPC, um ttulo prprio do processo cautelar, inegvel que h tambm no processo penal um verdadeiro processo penal cautelar. Esses requerimentos de medidas cautelares tm a natureza jurdica de ao penal no-condenatria. 175

A ao penal condenatria, por sua vez, se divide quanto a legitimidade para promov-la classificao de ordem subjetiva em A) ao penal pblica, que se subdivide em: a.i) ao penal pblica incondicionada, e a.ii) ao penal pblica condicionada a representao do ofendido ou a requisio do ministro da justia; e B) em ao penal de iniciativa privada, caso em que somente se procede mediante queixa. Fala-se aqui, na ao penal de iniciativa privada, em ao privada propriamente dita ou ao exclusivamente privada, caso em que somente se procede mediante queixa. A ao penal privada personalssima, a rigor, hoje, h um nico crime de ao penal privada personalssima, que o crime do artigo 236, do CP, ocultao de impedimento para casamento, j que o crime de adultrio no mais existe no direito penal brasileiro. Em relao ao adultrio houve verdadeira abolitio criminis. A ao penal privada personalssima, hoje to-s no crime do artigo 236, CP, tem como legitimado exclusivo o ofendido. Fala-se em ao penal privada personalssima porque somente o ofendido que dispe de legitimidade para promov-la. Na ao penal privada personalssima, a morte do ofendido funciona como causa de extino da punibilidade, porque no h possibilidade de sucesso processual. S o ofendido que possui legitimidade para promover a ao penal. A sua a morte, portanto, extingue a punibilidade. diferente, portanto, da ao privada propriamente dita, pois essa, no caso de morte do ofendido, podero promover a ao penal ou nela prosseguir, o cnjuge, o ascendente, o descendente, ou o irmo, dentro dessa linha de preferncia. O artigo 31 CPP no se aplica a ao penal privada personalssima. Nem se pode falar aqui na figura do representante legal. S o ofendido que tem legitimidade para a ao penal. Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. Ento, temos a ao penal privada propriamente dita, a ao penal privada personalssima e a ao penal privada subsidiria da pblica, sendo certo que essa ltima , na verdade, uma ao penal pblica (o crime de ao pena pblica) promovida pelo particular em razo da inrcia do MP, no prazo previsto em lei para o oferecimento da denncia. Esta ao, malgrado denominada de privada subsidiria da pblica, , ontologicamente, uma ao penal pblica. Como saber que a ao penal correspondente ao crime pblica, e se pblica, se incondicionada ou condicionada, ou de iniciativa privada? fcil. A regra a ao penal pblica incondicionada, cabendo ao MP promov-la, independentemente, da manifestao de vontade de quem quer seja. Por ser a regra, o legislador, nestes casos, no explicita a natureza da ao penal, ele simplesmente silencia acerca da natureza da ao penal. A ao penal segue a regra, sendo pblica incondicionada. 176

A ao pblica condicionada e a ao de iniciativa privada tm carter excepcional. Nestes casos, o legislador explicita a natureza da ao penal. Isso tudo elementar, mas o prprio legislador de hoje, muitas vezes, no considera essa sistemtica e estabelece, em relao ao crime, a ao pblica incondicionada. Isso ocorre, por exemplo, no estatuto do idoso. O legislador no precisa dizer que a ao correspondente ao crime pblica incondicionada, porque essa a regra. O que o legislador tem que dizer a exceo, quais sejam, a ao pblica condicionada e a ao de iniciativa privada. Assim, no silncio da lei a ao pblica incondicionada. Quando a ao pblica condicionada, o legislador, via de regra, se utiliza da expresso somente se procede mediante representao ou somente se procede mediante requisio do ministro da justia. outra questo elementar, mas que s vezes, na prtica, principalmente entre os advogados, gera alguma confuso. Quando a lei diz somente se procede mediante representao a ao penal pblica, cabendo ao MP promov-la, porm, pblica dependente da representao do ofendido, ou seja, pblica condicionada a representao. E nos casos de ao penal de iniciativa privada, exceo da exceo, o legislador se utiliza, em regra, da expresso somente se procede mediante queixa. Quando o legislador diz que em relao a determinados crimes somente se procede mediante queixa, a ao penal de iniciativa privada. Continuando. Somente se procede mediante representao a ao penal pblica condicionada. A representao do ofendido uma condio de procedibilidade, uma condio especial da ao penal. Representao do ofendido e requisio do ministro da justia, ambas, tm a natureza jurdica de condio especial da ao, de condio de procedibilidade. A queixa crime, por sua vez, a petio inicial da ao penal de iniciativa privada. Veja bem: a legitimidade do MP para promover a ao penal pblica de natureza condenatria ordinria, isto , ensina a doutrina que o MP o legitimado ordinrio para a promoo da ao penal, porque o MP personifica o direito de punir do Estado (personifica a pretenso punitiva estatal). Na ao penal pblica, h uma coincidncia entre a titularidade do direito de ao, que pertence ao Estado, e a titularidade do direito material (do direito de punir), que tambm pertence ao Estado. Cabe consignar que funo institucional do MP, atribuda pela Constituio, a de promover a ao penal, artigo 129, I, CR/88, que diz que cabe privativamente ao MP promover a ao penal pblica. Esse artigo purificou o sistema acusatrio de processo adotado no Brasil, abolindo do processo penal brasileiro, o que doutrina chamava de ao penal de ofcio, instaurada por portaria ou auto de priso em flagrante pelo juiz ou autoridade policial nas contravenes e nos crimes de homicdio culposo e leso culposa cuja autoria fosse conhecida nos primeiros 15 dias.

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Desde a CF/88 que no h mais no processo penal brasileiro a ao penal de ofcio, portanto, a smula 601 do STF perdeu validade. STF Smula n 601 - 17/10/1984 - DJ de 29/10/1984 - Os artigos 3, II e 55 da Lei Complementar n. 40-81 (Lei orgnica do Ministrio Pblico) no revogaram a legislao anterior que atribui a iniciativa para a ao penal pblica, no processo sumrio, ao juiz ou a autoridade policial, mediante portaria ou auto de priso em flagrante. A ao penal pblica promovida pelo MP, portanto, inaplicvel a smula 601 do STF. A ao penal pblica, desde a CF/88, uma espcie de monoplio do MP, no h mais ao penal de ofcio. Em virtude do que dispe o artigo 129, I, impossvel no direito processual penal brasileiro, a ao penal popular. No h entre ns a ao penal popular, ou seja, ao que possa ser promovida por qualquer pessoa do povo. A ao penal popular , inegavelmente, uma espcie de ao penal pblica, sendo certo que a ao penal pblica promovida privativamente pelo MP. Aqui um parntese importante no tocante ao penal popular. Nos chamados crimes de responsabilidade, por exemplo, do Presidente da Repblica, cuja competncia para julgamento do Senado Federal, qualquer cidado pode formalizar a denncia (a acusao). Qualquer cidado pode imputar, formalmente, ao Presidente da Repblica a prtica de crime de responsabilidade, da competncia do Senado Federal, prevista no artigo 52, CR/88. Neste caso, e naqueles outros de crime de responsabilidade, no h, a rigor, uma ao penal popular. Inexiste, nestes casos, ao contrrio do que sustentam alguns, uma verdadeira ao penal popular. Por qu? Simplesmente porque esses crimes de responsabilidade no so infraes penais, eles no tm a natureza jurdica de infrao penal, mas sim de infrao poltico-administrativa. da tradio do direito constitucional brasileiro, isso vem desde a Constituio do Imprio, utilizar a expresso crime de responsabilidade para designar infrao poltica de certas autoridades. Esses crimes de responsabilidades, como infraes poltico-administrativas, so punveis por sanes dessa mesma natureza, isto , so punveis com sanes de natureza polticoadministrativa. Ao julg-los (aqui especificamente em relao ao Presidente da Repblica), o Senado Federal exerce uma atividade anmala (atpica), porquanto o Senado, como rgo do poder legislativo, tem a funo tpica de legislar, mas aqui o Senado exercita, ao julgar o Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidades (na verdade, infraes poltico-administrativas), o que a doutrina convencionou chamar de jurisdio poltica. Logo, nestes casos, no h nem crime (h infrao polticoadministrativa), nem ao penal (h o exerccio do direito constitucional de petio), nem jurisdio criminal (h jurisdio poltica). Ento, no h propriamente uma ao penal popular nestes casos. O que h o exerccio do direito constitucional de petio. Tanto assim que esses crimes de responsabilidade, na verdade, infraes 178

poltico-administrativas, sempre ou quase sempre, so tambm punveis como infraes penais, ou seja, o mesmo fato, a um s tempo, configura infrao poltico-administrativa e infrao penal, configura crime. Isso possvel nestes casos e no h bis in idem algum a instaurao de dois processos distintos pelo mesmo fato. Um perante o Senado Federal, visando apurar a responsabilidade poltica do Presidente. Quem pode provocar a atuao do Senado nos crimes de responsabilidades do Presidente (leia-se: infraes polticoadministrativas)? Qualquer cidado. Verdadeira ao penal? No. uma acusao formal que expressa o direito constitucional de petio. E um outro processo para apurar o fato sob a tica do direito penal, isto , processo penal condenatrio instaurado perante o STF por denncia, a sim, do MP. Ou seja, um processo apura a responsabilidade poltica e o outro apura a responsabilidade penal. No processo instaurado perante o Senado, o Presidente se sujeita a sanes de natureza poltica. Quais as sanes a que se sujeita o Presidente nos crimes de responsabilidade da competncia do Senado? Ao impeachment impedimento para exerccio do cargo - e a inabilitao para o exerccio de qualquer funo pblica por 8 anos. E no processo penal instaurado perante o STF, mediante ao penal promovida pelo MP? A o Presidente se sujeita a sanes de natureza penal, se sujeita, inclusive, pena privativa de liberdade. A deciso do Senado uma deciso poltica. O Senado julga o Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, politicamente. Essa deciso do Senado no pode ser reexaminada, no mrito, pelo Poder Judicirio. Essa uma deciso soberana, pois do contrrio de nada adiantaria o julgamento poltico. O poder judicirio no pode se imiscuir no mrito da deciso proferida pelo Senado Federal. Contudo, licito ao poder judicirio, mediante provocao, anular a deciso proferida pelo Senado. licito ao poder judicirio exercer o controle da legalidade do processo poltico. Qual o remdio constitucional a ser utilizado para provocar o STF visando o controle da legalidade do processo instaurado perante o Senado? O remdio sempre o mandado de segurana. Em hiptese nenhuma o habeas corpus. Assim decidiu o STF no caso Collor. Isso porque o habeas corpus se destina a tutela da liberdade de locomoo, e como o Senado no pode mandar prender o Presidente, ento, caso de mandado de segurana, j que a infrao polticoadministrativa no punvel com pena privativa da liberdade. O Senado pode condenar e o STF absolver. Alis, foi exatamente isso que aconteceu no caso Collor. Mas o STF no pode, por ter absolvido o Presidente da Repblica da acusao da prtica de crime, se imiscuir na deciso poltica do Senado para reform-la. O que o STF tem que verificar se foi observado o princpio do devido processo legal, se foram garantidas ao Presidente da Repblica a ampla defesa e contraditrio, e mais nada. O resto matria da alada poltica do Senado.

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H uma nica exceo a essa regra de que cabe privativamente ao MP promover a ao penal pblica. Essa exceo est na ao privada subsidiria da pblica. A ao penal privada subsidiria da pblica a nica exceo a regra contida no artigo 129, I, da Constituio. justamente por isso, por se tratar de uma exceo a regra do artigo 129, I, que o Constituinte de 87/88, inseriu a ao privada subsidiria da pblica na prpria Constituio. Mas essa ao j estava no CPP, desde 1942. Passou a constar da Constituio a partir de 1988. No fosse a previso em sede constitucional, a ao penal privada subsidiria da pblica teria desaparecido do processo penal brasileiro. A ao privada subsidiria da pblica est prevista no artigo 5, LIX, da Constituio. LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal; J a legitimidade do ofendido para a ao penal de iniciativa privada sempre e sempre extraordinria. O ofendido atua sempre como verdadeiro substituto processual, tanto na ao exclusivamente privada, como na ao privada subsidiria da pblica. A legitimao do ofendido sempre extraordinria. O ofendido sempre um substituto processual, porque na ao de iniciativa privada no h coincidncia entre a titularidade do direito de ao, exercitada pelo particular, e a titularidade do direito material, do direito de punir, que pertence exclusivamente ao Estado. Essa classificao da ao penal condenatria, de ordem subjetiva, feita tanto pelo CP quanto pelo CPP. Ambos os cdigos classificam a ao penal em pblica, dividindo-a em pblica incondicionada e pblica condicionada, e ao de iniciativa privada. H algumas expresses que deve ser conhecida acerca dessa classificao subjetiva. H quem fale em ao penal semi-pblica. Essa expresso parece, ao sentir do professor, incorreta, mas utilizada por alguns para designar a ao penal pblica condicionada a representao. melhor falar em ao penal pblica condicionada do que ao penal semi-pblica. Pergunta inaudvel. O titular da ao penal pblica o MP (ele o dominus litis). O titular da ao penal de iniciativa privada o particular, o ofendido. O MP no tem legitimidade para promover a ao penal naqueles casos em que somente se procede mediante queixa, porque nestes casos a ao penal exclusivamente privada. Tambm se fala em ao penal pblica subsidiria da pblica. Essa expresso hoje est em desuso e designava o que havia (hoje no h mais) no DL 201/67, que permite ao MPF promover a ao penal no crime de responsabilidade de prefeito no caso de inrcia do MPE. Isso no existe mais. Est no artigo 2, 2, do DL 201/67, mas no foi recepcionado CF/88. Ento, no h mais essa possibilidade, no h uma ao pblica subsidiria da pblica. 2 Se as previdncias para a abertura do inqurito policial ou instaurao da ao penal no forem atendidas pela autoridade

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policial ou pelo Ministrio Pblico estadual, podero ser requeridas ao Procurador-Geral da Repblica. Tambm no h mais o que muitos denominavam de ao pblica subsidiria da ao privada. Essa ao pblica subsidiria da ao privada estaria no artigo 529, P, do CPP. De acordo com o pargrafo nico do artigo 529, CPP, se o ofendido, nos crimes contra a propriedade imaterial, no oferecer a queixa - no crime de ao pblica - poder o MP oferecer denncia. Art. 529. Nos crimes de ao privativa do ofendido, no ser admitida queixa com fundamento em apreenso e em percia, se decorrido o prazo de 30 dias, aps a homologao do laudo. Pargrafo nico. Ser dada vista ao Ministrio Pblico dos autos de busca e apreenso requeridas pelo ofendido, se o crime for de ao pblica e no tiver sido oferecida queixa no prazo fixado neste artigo. O que pargrafo nico do artigo 529 previa - esse dispositivo no foi recepcionado pela CF, foi revogado pelo artigo 129, I - era a possibilidade de o ofendido oferecer a queixa por crime contra a propriedade imaterial de ao penal pblica antes que o MP tivesse a oportunidade de faz-lo. Explicao: que nos crimes contra a propriedade imaterial, o procedimento preparatrio da ao penal consiste, em regra, na medida cautelar de busca, apreenso e percia no corpo de delito. Essa medida cautelar poderia ser ajuizada, mesmo em se tratando de crime de ao pblica, pelo particular. Finda a diligncia, homologado o laudo pericial, os autos da medida cautelar iriam ao ofendido e no ao MP, e a sim, se o ofendido no oferecesse a queixa no prazo legal, o MP, em seguida, poderia oferecer denncia. Por isso que se falava em ao pblica subsidiria da privada. O crime de ao pblica, mas se dava ao ofendido a oportunidade de oferecer a queixa, j que o ofendido havia requerido a medida cautelar da busca apreenso e percia. Se o ofendido no oferecesse a queixa, a que o MP teria vista dos autos para oferecer eventual denncia, da se falar em ao pblica subsidiria da ao privada. Isso no mais possvel, pois esse artigo no foi recepcionado pelo artigo 129, I, da Constituio. Continuando. A ao penal condenatria, tanto a pblica quanto a privada, regida por determinados princpios, so os princpios reitores da ao penal. Princpios que tem extraordinria relevncia terica e prtica. Conhec-los , portanto, fundamental. Vamos separar em princpios da ao penal pblica e em princpios da ao penal de iniciativa privada. Embora haja, como sempre, discordncia, prevalece o entendimento de que ao penal pblica regida pelos seguintes princpios: princpios de oficialidade; princpio da legalidade ou obrigatoriedade (expresses utilizada como sinnimas, mas melhor, entretanto, falar em obrigatoriedade, j que a legalidade tem um sentido mais amplo); princpio da indivisibilidade (muito polmico, conforme veremos a seguir); princpio da indisponibilidade (tambm conhecido como princpio da indesistibilidade) e o princpio da intranscendncia, que se aplica a ambas as espcies de ao 181

penal, tanto a ao penal pblica, como a ao penal de iniciativa privada, ou seja, a ao penal no pode transcender, no pode ultrapassar a pessoa do suposto autor do crime. Tanto a ao pblica, com a ao de iniciativa privada no podem transcender, ultrapassar a pessoa do suposto autor do crime. Esse princpio, que se aplica a ambas as espcie de ao penal, um corolrio do princpio constitucional da intranscendncia da pena. No princpio da indivisibilidade fao um parntese. A doutrina e a jurisprudncia discutem sobre a aplicao do princpio da indivisibilidade ao pblica. Aqui h uma verdadeira diviso doutrinria e jurisprudencial. No h consenso. A posio majoritria na doutrina minoritria nos tribunais, enfim, essa questo das mais polmicas e importante. Precisamos saber se o princpio da indivisibilidade se aplica, ou no, ao penal pblica, ou se se trata de princpio exclusivo da ao penal de iniciativa privada. Vamos falar dessa controvrsia na seqncia. Quanto ao princpio da intranscendncia, a pena no pode ultrapassar a pessoa do condenado. A morte do condenado extingue a punibilidade. No se pode executar a pena na pessoa dos sucessores. A morte do agente, em qualquer fase da persecuo penal, mesmo depois de transitado em julgado a condenao, extingue a punibilidade. Continuando. J a ao penal de iniciativa privada regida pelos princpios: princpio da oportunidade ou convenincia; princpio da indivisibilidade (no h duvida alguma); princpio da disponibilidade (os princpio da desistibilidade) e o princpio da intranscendncia. Oportunidade ou convenincia o primeiro dos princpios, sendo certo que ele se contrape a obrigatoriedade. Indivisibilidade e disponibilidade (ou desistibilidade) que se contrape a indisponibilidade. Durante o estudo desses princpios vamos ver que h alguma peculiaridade no que concerne a lei 9099/95 Vamos comear pelos princpios da ao pblica. Princpio da oficialidade, porque a ao penal pblica, artigo 129, I, CR/88, promovida por rgo oficial do Estado, no caso, o MP. E a investigao criminal , em regra, feita por um outro rgo oficial do Estado, no caso, pela polcia civil, que o cdigo chama de polcia judiciria. Da falar a doutrina em oficialidade - polcia civil e MP so os rgos oficiais do Estado incumbidos da persecuo. So os rgos estatais da persecuo. Princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, que impe ao MP o dever de promover a ao. Diferentemente do que ocorre na ao privada, no pode o MP deixar de promover a ao penal por critrios de oportunidade e convenincia, ou seja, no cabe ao MP avaliar a oportunidade e a convenincia da promoo da ao penal. O MP no pode, por exemplo, deixar de promover a ao penal por critrios de poltica criminal. Nem o judicirio, por sua vez, pode deixar de process-lo por esse critrios.

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O princpio da obrigatoriedade, que impe ao MP o dever de agir, de acusar, de promover a ao penal, no lhe subtrai o poder-dever de verificar se esto presentes as condies da ao. O MP tem sempre e sempre, caso por caso, que verificar se esto presentes as condies da ao, entre as quais se inclui a justa causa, quer se considere a justa causa como indicativo do interesse de agir, quer se considere a justa causa como uma condio autnoma, ou seja, cabe sempre ao MP formar a opinio delict para, se presentes as condies da ao, oferecer denncia, promovendo a ao penal. A opinio delict prpria e privativa do MP, que ao formla no se sujeita a qualquer tipo de injuno. Cabe ao MP formar livremente a sua opinio delict para, se for o caso, promover a ao penal. Presentes as condies da ao, a sim surge para o MP o dever de agir. Ou seja, o juzo sobre a pertinncia da ao penal prprio e privativo MP. Esse princpio da obrigatoriedade muito importante. a base de todo o sistema do CPP, sendo que o legislador estabelece mecanismos para a sua fiscalizao e controle. Ns j estudamos esses mecanismos quando falamos sobre o arquivamento do inqurito e quando tratamos da ao privada subsidiria da pblica. Qual a natureza da participao do juiz no arquivamento do inqurito policial ou das peas de informao? O juiz atua como fiscal do princpio da obrigatoriedade. O juiz atua no exerccio da funo anmala - anmala porque de natureza persecutria, ou seja, a funo no jurisdicional de fiscal ao princpio da obrigatoriedade. Havendo discordncia do juiz sobre o arquivamento quem dar a palavra final sobre o arquivamento ou eventual oferecimento da denncia? O MP, no caso, ou procurador-geral de justia ou a cmara de coordenao e reviso criminal do Ministrio Pblico Federal. A ao privada subsidiria da pblica tambm um mecanismo de fiscalizao e controle do princpio da obrigatoriedade. Qual o pressuposto bsico de cabimento da ao privada subsidiria da pblica (ao privada subsidiria da pblica como verdadeiro mecanismo de fiscalizao e controle do princpio da obrigatoriedade)? a inrcia do MP no prazo previsto em lei para o oferecimento da denncia. Sabemos que o princpio da obrigatoriedade impem ao MP o dever de promover a ao penal. Mais ainda: o princpio da obrigatoriedade impem ao MP o dever de formular a acusao cabvel conforme a prova existente nos autos. Logo, se o MP tem o dever de formular a acusao cabvel de acordo com as provas existentes nos autos, o aditamento da denncia significa verdadeira promoo da ao penal. Logo, se o aditamento da denncia , ontologicamente, uma denncia, ele (aditamento) tambm regido pelo princpio da obrigatoriedade. justamente porque o aditamento da denncia regido pelo princpio da obrigatoriedade, que o MP pode e deve aditar a denncia, independentemente, de provocao. por isso que a regra sempre e sempre o aditamento espontneo de denncia. Se o promotor no

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aditar a denncia, poder o juiz aplicar o artigo 28, do CPP. Isso est no artigo 384, 1, com a redao dada pela lei 11719/2008. Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). 1o No procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Cdigo. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designar dia e hora para continuao da audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de debates e julgamento. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). 3o Aplicam-se as disposies dos 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). 4o Havendo aditamento, cada parte poder arrolar at 3 (trs) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentena, adstrito aos termos do aditamento. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). 5o No recebido o aditamento, o processo prosseguir. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). Mas h na doutrina quem entenda ... Alis, essa orientao (qual? No sei.) majoritria, sobretudo na doutrina de So Paulo, da professora Ada e outros, mas h quem entenda que a lei 9099/95, ao disciplinar a transao penal, teria excepcionado, ou pelo menos mitigado, o princpio da obrigatoriedade. Por qu? Porque nas infraes penais de menor potencial ofensivo, pode o MP, ao invs de oferecer a denncia, propor a transao penal, isto , propor ao autor do fato a aplicao imediata de pena restritiva de direito ou multa. Essa possibilidade de transao penal nas infraes de menor potencial ofensivo, surgida com a CF/88, artigo 98, I, teria mitigado o princpio da obrigatoriedade, pois abre para o MP uma espcie de via alternativa. Qual a via da alternativa? A proposta de transao ao invs de denncia. H quem veja nisso um abrandamento do princpio da obrigatoriedade. Mas h quem discorde. H quem diga - e ao sentir do professor com razo - que a obrigatoriedade de agir. Ou seja, subsiste a obrigatoriedade de agir. A via alternativa que se abre para o MP no entre agir e no agir, no entre agir ou manter-se inerte e arquivar o termo circunstanciado. Nada disso. O que se abre para o MP a possibilidade de escolha, de acordo com critrios previstos em lei, sobre a forma de agir, ou seja, agir da maneira tradicional oferecendo denncia, ou agir seguindo esse modelo de justia penal consensual, propondo a transao. 184

Nesta perspectiva, de que o dever de agir, de que a escolha, de acordo com os critrios previstos em lei, sobre a forma de agir, se diz que proposta de transao promoo de ao penal. Ao propor a transao o MP est promovendo a ao penal. No a ao penal condenatria tradicional, pela via do conflito, com o contraditrio, ampla defesa, nada disso. Mas a ao penal pela via do modelo de justia penal consensual implantada no Brasil pela lei 9099/95. Ento, fica o registro sobre a controvrsia. Para alguns a transao mitiga o princpio da obrigatoriedade. Para outros no, para esse subsiste a obrigatoriedade, que de agir, sendo a proposta de transao, ela mesma, uma forma de promoo da ao penal. A rigor, a transao penal tem a ver com a obrigatoriedade. H decises, inclusive do STF, que tratam desse tema no exame da indisponibilidade da ao mas no nada disso, ns estamos num momento anterior, inicial, anterior a instaurao do processo. A transao tem a ver com o princpio da obrigatoriedade. saber se a transao mitiga, ou no, o princpio da obrigatoriedade. A transao penal, a rigor, nada tem a ver com a indisponibilidade da ao. Tem a ver com o princpio obrigatoriedade. Princpio da indivisibilidade. Doutrina e jurisprudncia se dividem. H uma diviso profunda acerca da aplicao do princpio da indivisibilidade ao penal pblica. Em resumo a diviso a seguinte: na doutrina amplamente majoritrio o entendimento de que o princpio da indivisibilidade se aplica ao penal pblica, por ser um desdobramento do princpio da obrigatoriedade. Ao sentir do professor essa posio est correta. No h como dissociar obrigatoriedade de indivisibilidade. A indivisibilidade um corolrio lgico e inafastvel da obrigatoriedade, isso porque, se o MP est obrigado a promover a ao penal, se dever do MP promov-la, a denncia deve ser oferecida contra todos aqueles que tenham concorrido para a prtica do crime, bvio. A obrigatoriedade abrange a prpria indivisibilidade. O MP est obrigado a promover a ao penal condenatria em face de todos aqueles que tenham concorrido para a prtica do crime. A denncia deve ser oferecida contra todos os co-autores e partcipes do delito. Ao violar o princpio da invidivisibilidade, ou seja, ao deixar de incluir na denncia determinado co-autor ou partcipe do crime, se conhecidos, claro, o MP estar descumprindo os princpios da obrigatoriedade e da indivisibilidade. Estar violando, a s tempo, a obrigatoriedade, que de promover a ao penal, e a indivisibilidade, que de promov-la em face de todos que concorram para a prtica do delito. Que providncia o juiz deve adotar ao verificar que a inicial acusatria no foi oferecida contra todos os co-autores e partcipes do crime, que j tenham sido identificados? UFA 1 83

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Caber ao juiz de duas uma: ou devolver a denncia ao MP para eventual aditamento, ou aplicar o artigo 28, do CPP, j que a denncia, neste exemplo, omissa em relao a determinado coautor ou partcipe do delito. Essa a soluo processual. Se o juiz, por ventura, receber a denncia tal qual oferecida? Se o juiz, a exemplo do promotor, no perceber a omisso? A, para alguns, surge o que a doutrina convencionou chamar de arquivamento implcito ou tcito do inqurito policial. Arquivamento implcito ou tcito, que uma criao doutrinria e jurisprudencial ... alis, uma criao doutrinria do professor Hlio Tornaghi (e depois Afrnio Silva Jardim), para quem no denunciar equivale a arquivar. A omisso equivaleria a um arquivamento implcito do inqurito em relao quele indiciado. Se na doutrina prevalece o entendimento de que o princpio da indivisibilidade se aplica ao pblica, nos tribunais, sobretudo no STF, vigora o entendimento diametralmente oposto. De acordo com o STF, o princpio da indivisibilidade no se aplica ao pblica, ou seja, o princpio da indivisibilidade estranho ao penal pbica, aplicando-se to-s ao penal de iniciativa privada. Por qu? Aqui o ponto principal da questo. Essa concluso de que o princpio da indivisibilidade no se aplica ao pbica concluso que ao sentir do professor, bem como de quase doutrina, equivocada - se baseia numa premissa fortssima, por qu? O fato de o MP no incluir na denncia determinado co-autor ou partcipe do crime, no nulifica o processo, nem extingue a punibilidade. A omisso do promotor nem extingue a punibilidade, porque no se pode falar em renncia ao cumprimento de um dever. A renncia o exerccio de direito e o MP tem o dever de promover a ao penal. Nem se pode falar em nulidade do processo. De acordo com o STF, o MP, a qualquer tempo, poder suprir a omisso, aditando a denncia. Para a jurisprudncia como um todo, e em particular para o STF, no h no processo penal brasileiro a figura do arquivamento implcito ou tcito do inqurito. Isso tranqilo no STF, no STJ. a orientao tambm amplamente majoritria na doutrina. No h no processo penal brasileiro a figura do arquivamento implcito ou tcito. Essa figura, que alguns relacionam com a indivisibilidade, uma construo doutrinria e jurisprudencial que viola flagrantemente o princpio da obrigatoriedade. Nestes casos, o MP poder a qualquer tempo, at a sentena, aditar a denncia, independentemente do surgimento de novas provas. No h arquivamento implcito ou tcito no inqurito policial. A qualquer tempo, o MP poder, verificando a omisso, aditar a denncia e isso pode ser feito at a sentena, pois depois da sentena caso de uma nova denncia, se for o caso. A jurisprudncia se prende a isso. que na ao privada, a violao do princpio da indivisibilidade, extingue a punibilidade, renncia. Na ao penal pblica, no! Agora, isso no significa dizer que a ao pblica seja divisvel, no! A ao pblica obrigatria e, portanto, indivisvel. S que na ao 186

pblica, diferentemente do que ocorre na ao privada, a violao do princpio da indivisibilidade no produz nenhuma conseqncia, j que o MP poder a qualquer tempo aditar a denncia. O problema esse, isto , quanto a conseqncia. UFA 1 84

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Qual a conseqncia da violao da invisibilidade na ao pblica a nulidade do processo ? No. Extino da punibilidade? No. Arquivamento implcito? No. A conseqncia nenhuma. A qualquer tempo o promotor poder aditar a denncia. Arquivamento, s na forma, em regra, do artigo 28, CPP. Perguntou-se h alguns anos no concurso da magistratura porque o legislador teria tratado genericamente da indivisibilidade em matria de ao penal pblica e feita expressa referncia a esse princpio na ao privada? A pergunta j mostra que o examinador da poca, o desembargador Jorge Romeiro, entendia que a indivisibilidade se aplicava ao penal pblica. Por que o legislador teria tratado genericamente da indivisibilidade na ao pblica e explicitado a indivisibilidade na ao privada? Porque na ao pblica, a indivisibilidade um desdobramento da obrigatoriedade. Na ao privada, se esse princpio no tivesse sido expressamente consagrado no cdigo, o ofendido poderia escolher, entre os ofensores, aqueles que seriam processados. Ou o ofendido processa todos, ou no processa ningum. O ofendido exercer ou no o direito de queixa a seu critrio, mas se quiser exerc-lo ter que oferecer a queixa em face de todos aqueles que tenham concorrido para o crime. Por isso que o legislador tratou genericamente do princpio na ao pblica, e especificamente na ao privada, porque a ao privada no obrigatria, ela regida pelo princpio da oportunidade e convenincia. --------------------- Intervalo -------------------------------Princpio da indisponibilidade da ao penal pblica O MP - est no artigo 42 e 567, CPP - no pode desistir da ao penal, nem de recurso que haja interposto. O princpio de indisponibilidade da ao penal pblica alcana, inclusive, a fase recursal. Ver o artigo 42 e 576, do CPP. Art. 42. O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal. Art. 576. O Ministrio Pblico no poder desistir de recurso que haja interposto. Vamos figurar a seguinte situao luz do artigo 576, do CPP: no processo penal, ao contrrio do que ocorre no processo civil, h recursos bifsicos. No processo civil os recursos so todos monofsicos, ou seja, o recorrente, ao interp-los, tem que, desde logo, apresentar as suas razes. No processo penal diferente, pois h recursos bifsicos. H recurso em que a lei prev um prazo para a interposio e outro prazo para a apresentao das razes, como por exemplo, na apelao, onde o prazo para apelar so de 5 dias - artigo 593 e o prazo para arrazoar so de 8 dias - artigo 600. Ver o artigo 593 e 600, do CPP. UFA 1 85

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Art. 593. Caber apelao no prazo de 5 (cinco) dias: (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) Art. 600. Assinado o termo de apelao, o apelante e, depois dele, o apelado tero o prazo de oito dias cada um para oferecer razes, salvo nos processos de contraveno, em que o prazo ser de trs dias. 1o Se houver assistente, este arrazoar, no prazo de trs dias, aps o Ministrio Pblico. 2o Se a ao penal for movida pela parte ofendida, o Ministrio Pblico ter vista dos autos, no prazo do pargrafo anterior. 3o Quando forem dois ou mais os apelantes ou apelados, os prazos sero comuns. 4o Se o apelante declarar, na petio ou no termo, ao interpor a apelao, que deseja arrazoar na superior instncia sero os autos remetidos ao tribunal ad quem onde ser aberta vista s partes, observados os prazos legais, notificadas as partes pela publicao oficial. (Includo pela Lei n 4.336, de 1.6.1964) Nada obsta que o apelante, ao interpor o recurso, apresente, desde logo, as suas razes, mas o apelante no est obrigado a fazer isso. O apelante pode, primeiro, interpor o recurso no prazo de 5 dias - artigo 593 e, depois de recebida a apelao, arrazo-la, isto , oferecer as razes, no prazo de 8 dias. Vamos trabalhar com a seguinte hiptese: sentena penal que contenha dois captulos, dois crimes imputados ao ru, dois dos crimes objetos da sentena. Em relao a um dos crimes, a sentena condenatria, no caso, de condenao com sursis. Exemplo clssico esse de condenao com sursis. No tocando ao outro crime, o ru absolvido, ou seja, em relao ao crime conexo a sentena absolutria. Ento, h condenao por um crime com sursis e absolvio quanto ao outro. O MP, intimado, apela da sentena (genericamente), apelao interposta por petio contra a sentena, apelao voltada para impugnar a sentena, a sentena que contm dois captulos. Ao ser intimado para apresentar as razes, o promotor se limita a pedir to-somente a cassao do sursis. O promotor, fundamentadamente, pede a cassao do sursis, no tecendo nenhuma considerao acerca da absolvio pelo crime conexo. Em relao absolvio do crime conexo, o MP simplesmente silencia, as razes no fazem nenhuma referncia a absolvio pelo crime conexo ... apelao interposta em termos amplos, apelao interposta contra a sentena. Neste caso, luz do artigo 576 do CPP, que probe o MP de desistir de recurso que haja interposto, o Tribunal poder, ao conhecer da apelao, dar-lhe provimento para cassar o sursis, e, reformando a sentena, condenar o ru pelo crime conexo ou o tribunal estar adstrito ao pedido de cassao do sursis constante das razes? Qual a resposta? O MP pode desistir do recurso? No. O MP no est obrigado a recorrer. O recurso para o MP um nus processual, mas se vier a recorrer, no poder desistir do recurso que haja interposto, no poder desistir no todo ou em parte do recurso. 189

Ora, se o MP no pode desistir no todo ou em parte do recurso, o Tribunal neste exemplo de apelao ampla, poder no s cassar o sursis pedido nas razes, mas tambm reformar a sentena condenando o ru pelo crime conexo, seno o MP estaria, nas razes, desistindo em parte do recurso, j que a apelao foi interposta em termos amplos. UFA 1 86

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Ou seja, o efeito devolutivo desses recursos bifsicos fixado pela petio de interposio e no pelas razes recursais. Se o efeito devolutivo fosse fixado pelas razes, o MP poderia, ao apresent-las, desistir no todo ou em parte do recurso, violando a lei processual penal. Um exemplo ainda mais extremado, que s vezes ocorre: um determinado promotor intimado da sentena e apela, esse promotor que interps a apelao, ou seja, o promotor que tomou cincia da sentena e que apelou sai de frias e um outro promotor, intimado para apresentar as razes, as oferece manifestando a sua concordncia com a sentena. O novo promotor examina os autos, examina a prova e conclui que a sentena est correta, que a sentena no merece reparo nenhum, ou seja, nas razes, o MP se manifesta formalmente pela mantena da sentena apelada, isso possvel? . Apesar de parecer estranho, mas isso possvel. possvel por qu? Porque os membros do MP gozam de independncia funcional. Esse novo promotor no est obrigado, ao apresentar as razes, a sustentar o recurso, podendo manifestar-se livremente pela mantena da sentena. Neste caso, o Tribunal, ao julgar o recurso, poder reformar a sentena? Poder, seno o promotor estaria desistindo do recurso, o que a lei processual penal brasileira probe. Isso no significa dizer que o MP no possa delimitar o recurso que interpuser, que ela no possa delimitar a sua pretenso recursal, ele pode, mas deve fazer isso ao interpor o recurso. Mesmo exemplo: condenao com sursis e absolvio pelo crime conexo. Ao interpor a apelao, o promotor diz que est apelando quanto a concesso do sursis, ou seja, o promotor se diz irresignado com a sentena de folhas tais e vem dela apelar visando a cassao do sursis. Neste exemplo, o MP, ao interpor a apelao, delimitou a sua pretenso recursal, ou seja, houve apelao parcial, pois o MP recorreu to-s da concesso do sursis. O MP no recorreu da absolvio pelo crime conexo e no recorreu, por exemplo, pedindo o agravamento da penal aplicada pelo crime objeto da condenao. Foi um recurso limitado, apelao parcial quanto ao sursis. O Tribunal, ao conhecer dessa apelao, poder cassar o sursis e reformar a sentena condenado o ru pelo crime conexo? No, o Tribunal ter que se adstringir aos termos da interposio do recurso. Ter que conhecer a apelao nos limites fixados pelo MP, ou seja, conhecer da apelao apenas para, se for o caso, cassar os sursis. No tocante a absolvio pelo crime conexo, a sentena j ter transitado em julgado e o tribunal no poder reform-la em face do que dispe o artigo 617, CPP, que probe a reformatio in pejus. Art. 617. O tribunal, cmara ou turma atender nas suas decises ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicvel, no podendo, porm, ser agravada a pena, quando somente o ru houver apelado da sentena. O MP pode delimitar a sua pretenso ao interpor o recurso. Depois, nas razes, no poder faz-lo, ainda que nas razes se manifeste 191

apenas em parte pela procedncia do recurso, ainda que se manifeste, em situaes extremadas, pela mantena da sentena, o MP no estar desistindo do recurso. Esse o princpio da indisponibilidade da ao penal pblica que alcana, inclusive, a fase recursal. UFA 1 87

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Importante registrar o seguinte: essa orientao que me referir, sempre foi tranqila no STF, isto , o que fixa o efeito devolutivo da apelao a petio de interposio e no as razes, porque o MP artigo 576 - no pode desistir do todo ou em parte de recurso que haja interposto. Pois bem, recentemente, numa deciso de turma, o STF, sob a relatoria do Ministro Czar Peluso, decidiu diferentemente num processo da competncia do jri, que ainda mais estranho. O STF decidiu que o efeito devolutivo da apelao fixado pelas razes. A situao foi a seguinte. Eu no diria que o STF mudou o seu entendimento, porque essa foi uma deciso isolada de turma, uma deciso da relatoria do Ministro Peluso, mas que tem que ser registrada. O caso era o seguinte: ru julgado pelo jri pela acusao da prtica de crime de homicdio e porte legal de arma de fogo. Vocs sabem que a conexo prorroga a competncia do jri. Veredicto absolutrio no qual o MP apelou, apelou contra a sentena absolutria, com o fundamento no artigo 593, III, d, CPP, taxando o veredicto de manifestamente contrrio a prova dos autos. A apelao contra a sentena do jri, diferentemente da apelao contra a sentena do juiz singular, recurso de fundamentao vinculada. Por que de fundamentao vinculada? Porque o Tribunal no pode conhecer do recurso por fundamento legal diferente daquele apontado pelo apelante. Ento, Tribunal no pode, se a apelao for interposta por base no artigo 593, III, d, conhecer por outro inciso. O Tribunal est adstrito ao fundamento legal da apelao. Pois bem, nas razes o MP teria se limitado a apontar o equvoco do jri no tocante to-s a absolvio pelo crime conexo. O promotor teria fundamentadamente pedido a cassao do veredicto apenas em relao ao crime conexo de porte ilegal da arma de fogo, no fazendo qualquer aluso ao crime doloso contra a vida, no tecendo qualquer considerao sobre a absolvio pelo crime de homicdio. O Tribunal deu provimento ao recurso e mandou o ru a novo julgamento por ambos os crimes, porque a apelao foi ampla, se disse o MP no recorreu apenas da absolvio pelo crime conexo, o MP recorreu da sentena. O Tribunal local decidiu assim, o STJ tambm, mas o STF decidiu diferentemente, ou seja, decidiu que, como o promotor havia pedido a cassao do veredicto apenas em relao ao crime conexo, o ru teria que ter um novo jri apenas em relao a esse crime conexo, porque o efeito devolutivo do recurso teria que ter sido fixado, naquele caso, pelas razes e no pela petio de interposio. Ou seja, neste precedente, o STF reconheceu, ainda que implicitamente, a possibilidade de o MP nas razes desistir em parte do recurso. Comenta o professor que o STF julgou a sua moda, que no tem nada de jurdico nisso. O nico argumento jurdico que sustenta essa tese o contraditrio, ou seja, de que as contra-razes so oferecidas com base nas razes, e se as razes pedem apenas a reforma de parte da sentena, as contra-razes s questionariam isso tambm.

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Mas isso bobagem porque se apelao contra a sentena, o defensor, o advogado, o ru sabe, pela sistemtica do cdigo, que tribunal pode reformar a sentena, no estando adstritos ao pedido constante das razes. Essa deciso do STF ficou estranha no s porque contrria a toda a jurisprudncia a respeito do assunto, mas, principalmente, porque relativo a um UFA 1 88

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crime do jri, onde a apelao vinculada, ou seja, o que vincula o fundamento legal, no so as razes, mas o STF entendeu que como promotor havia pedido apenas a cassao do veredicto pelo crime conexo, o ru teria que ir a novo jri apenas pelo crime conexo. Ok? O MP pode, em alegaes finais, depois de encerada a instruo, manifestar-se pela absolvio do ru, o que no impedir o juiz, se for o caso, proferir sentena condenatria. Na prtica, geralmente, a sentena absolutria, mas nada impede de o juiz proferir sentena condenatria, conforme artigo 385, CPP, que consagra, ainda que implicitamente, o princpio da indisponibilidade. O fato de o MP manifestar-se pela absolvio no significa desistncia da ao penal. Ver o artigo 385, CPP. Art. 385. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. O que importa a primeira parte do artigo 385, no qual diz que o juiz poder proferir sentena condenatria, ainda que o MP tenha se manifestado em alegaes finais pela absolvio, o princpio da indisponibilidade ou indesistibilidade da ao pblica. Na ao privada diferente, pois se o querelante deixar de requerer a condenao, o juiz tem que declarar extinta a punibilidade pela perempo, porque a ao privada, diferentemente da ao pblica, disponvel - artigo 60, III, CPP. Ver o artigo 60, III, CPP. Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta a ao penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor. a perempo que expressa a disponibilidade da ao privada, sendo certo que essa se contrape a indisponibilidade da ao pblica. Aproveitando o exemplo. No caso de ao privada subsidiria da pblica. Vamos trabalhar com a seguinte hiptese: o querelante, regularmente intimado, no oferece as alegaes finais. O MP, por sua vez, oferece alegaes finais manifestando-se pela absolvio do querelado. Neste caso de ao privada subsidiria da pblica, pode o juiz, eventualmente, proferir sentena condenatria? Ou o juiz tem que declarar extinta a punibilidade pela perempo? O juiz pode proferir sentena condenatria. Por qu? Porque a ao 195

privada subsidiria da pblica, ontologicamente, uma ao pblica e, portanto, indisponvel. UFA 1 89

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 diferente da ao exclusivamente privada. Veja que o artigo 60, do CPP, refere-se queles casos em que somente se procede mediante queixa. Est no caput do artigo 60, que diz nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta a ao penal, logo, a preempo extingue a punibilidade nos casos de ao penal exclusivamente privada. No h perempo, como causa de extino da punibilidade, na ao privada subsidiria da pblica. Na ao privada propriamente dita, a negligncia do querelante extingue a punibilidade pela perempo (isso na ao exclusivamente privada). E na ao privada subsidiria da pblica, o que a negligncia do querelante acarreta? Acarreta a sua excluso do processo, com a retomada, pelo MP, da condio de parte principal. Por que o MP retoma a ao penal na condio de parte principal? Porque a ao pblica, e, por isso mesmo, indisponvel. Vamos trabalhar com outra hiptese dentro desse linha de raciocnio: nas alegaes finais, o MP se manifesta pela absolvio e o juiz profere sentena absolutria, seguindo as alegaes finais do MP. Um outro promotor intimado da sentena, porque, por exemplo, o promotor que apresentou as alegaes finais removido, ou promovido e etc. Esse promotor que foi intimado da sentena, examinando os autos, chega a uma concluso diferente, isto , de que o caso de condenao e apela da sentena absolutria pedindo a sua reforma com a condenao do acusado. Neste caso, h interesse do MP de recorrer ou teria havido uma espcie de precluso lgica, que se caracteriza pela prtica de ato incompatvel com o exerccio da faculdade processual? Houve precluso lgica ou subsiste o interesse de recorrer para o MP? No processo penal, sustenta a maioria, diferente do processo civil, isto , no processo penal no h precluso. No, por qu? Por dois motivos, por dois princpios. Primeiro, pelo princpio da indisponibilidade da ao penal. A manifestao do promotor em alegaes finais pela absolvio vincula o juiz impedindo-o de condenar? No. Se o juiz absolver, essa manifestao vincula outro membro MP que venha a ser intimado da sentena? No. Por qu? Porque a ao pblica indisponvel. o princpio da indisponibilidade da ao penal pblica e o princpio da independncia funcional de que gozam os membros da instituio. Se fosse ao privada seria diferente, teria havido precluso, teria havido perempo. Mas em se tratando de ao pblica, subsiste o interesse de recorrer. Ainda sobre o princpio da indisponibilidade, ver o artigo 25 do CPP. Art. 25. A representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia. Nos termos do artigo 25, do CPP, a representao, que uma condio de procedibilidade, retratvel at o oferecimento da denncia. O ofendido pode retratar-se da representao at o oferecimento da denncia. Depois de oferecida a denncia, a representao se torna irretratvel. UFA 1 90

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 por isso que a maioria sustenta que a ao penal se inicia com o oferecimento da denncia. Iniciada a ao penal, oferecida a denncia, a representao se torna irretratvel - princpio da indisponibilidade da ao pblica. At o oferecimento da denncia o ofendido pode retrartar-se da representao. Oferecida a denncia, ainda que antes de seu recebimento, o ofendido no poder mais retratar-se da representao. Isso no sistema do cdigo, isso nos termos do artigo 25 do CPP, que consagra, tcita ou implicitamente, o princpio da indisponibilidade. Estou falando de retratao, ou seja, retratao pressupe que a representao tenha sido oferecida. Mas, hoje, a lei, em certos casos, mitiga o princpio da indisponibilidade da ao pblica, por exemplo, no que concerne representao. H duas excees a essa regra contida no artigo 25 do CPP, de que a representao retratvel at o oferecimento da denncia. H dois casos em que representao retratvel at o recebimento da denncia. O primeiro no juizado especial criminal, ou seja, no tocante s infraes de menor potencial ofensivo. Nas infraes penais de menor potencial ofensivo (isto , nas contravenes e os crimes cuja pena mxima cominada no exceder a 2 anos) de ao penal condicionada a representao ou de ao penal de iniciativa privada, neste dois casos, o acordo civil, isto , a composio dos danos civis, homologado por sentena, acarreta a renncia ao exerccio do direito de queixa ou de representao, acarreta, portanto, a extino da punibilidade. A sentena homologatria do acordo civil extingue a punibilidade quando se tratar de ao pblica condicionada ou de ao de iniciativa privada. uma renncia tcita e condicionada ao exerccio do direito de queixa, nesses casos de ao privada, ou de representao, no caso de ao pblica condicionada. Ver o artigo 74, caput e pargrafo nico, da lei 9099/95. Art. 74. A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentena irrecorrvel, ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo civil competente. Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao. Ou seja, o acordo civil produz efeito penal. Qual o efeito penal? A renncia, tcita ou condicionada, ao exerccio do direito de queixa ou de representao. Renncia que extingue a punibilidade, artigo 107, V, CP. Essa composio dos danos civis deve ser tentada na audincia preliminar do artigo 72, que basicamente uma audincia de conciliao. Conciliao sob duplo aspecto.

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Primeira tentativa, sob o aspecto da composio dos danos civil, acordo civil, sobre perdas e danos causadas pela infrao de menor potencial ofensivo. UFA 1 91

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Depois dessa tentativa, se for o caso, a conciliao penal, a transao penal. Isso na audincia preliminar do artigo 72. A composio dos danos civis, neste caso, feita na audincia preliminar, acarretar a renncia ao exerccio do direito de queixa ou representao, extinguindo a punibilidade. Mas lei 9099/95 permite a reabertura da fase conciliatria na audincia de instruo e julgamento, depois, portanto, de oferecida a denncia, mas antes de seu recebimento. Depois de oferecida da denncia, no incio da audincia de instruo e julgamento, reabre-se a fase conciliatria, ou seja, possvel haver na audincia de instruo e julgamento, depois de oferecida a denncia, mas antes do seu recebimento, a composio dos danos civis ou mesmo transao penal, est no artigo 79. Ver o artigo 79 da 9099/95. Art. 79. No dia e hora designados para a audincia de instruo e julgamento, se na fase preliminar no tiver havido possibilidade de tentativa de conciliao e de oferecimento de proposta pelo Ministrio Pblico, proceder-se- nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta Lei. Ou seja, reabertura da fase conciliatria, j na audincia de instruo e julgamento, que a nica audincia do procedimento sumarssimo, j, portanto, depois de oferecida a denncia, mas sempre antes do seu recebimento. Acordo civil celebrado entre o acusado (agora j h figura do acusado, pois a denncia j foi oferecida) e vtima, qual a conseqncia do acordo civil na ao pblica condicionada, quando feito na audincia de instruo e julgamento, ou seja, nessa fase a que alude o artigo 79? O acordo civil neste caso acarreta a renncia do exerccio do direito de representao? Evidentemente que no. No se pode aqui, tecnicamente, se falar em renncia, por qu? Porque o ofendido j representou e o MP j ofereceu denncia. Renncia tem significado prprio e significa a abdicao do exerccio de um direito, ou seja, abre-se mo do direito. Aqui no h propriamente uma renncia, mas uma desistncia da representao, ou como preferem alguns, um retratao da representao. Desistncia ou retratao da representao que extingue a punibilidade. O acordo civil feito na fase do artigo 79, da lei 9099, extingue a punibilidade pela renncia? No, pela renncia no, mas sim pela retratao ou desistncia da representao. Qual a diferena entre o artigo 79, da lei 9099 e o artigo 25, do CPP? O artigo 25 do CPP permite a retratao at o oferecimento da denncia e o artigo 79 at o recebimento da denncia. Por isso que se diz que houve um abrandamento, uma mitigao, no artigo 79, do princpio da indisponibilidade. A outra exceo da regra do artigo 25, CPP, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, na lei Maria da Penha. Ver artigo 16 da lei 11340/06. UFA 1 92

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Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. Essa renncia a que se refere o artigo 16, no propriamente uma renncia. uma desistncia ou retratao. A vtima no tem que comparecer a juzo para dizer que est renunciado a representao. A vtima no tem que comunicar o fato criminoso ao Estado para renunciar ao exerccio de um direito. O legislador se utilizou dessa expresso equivocadamente, e foi levado a equvoco porque tem esses enunciados a de encontros de juzes e promotores de juizados que falam em renncia quando caso de retratao. Assim, o artigo acima citado no caso renncia, e sim de retratao. Aqui h duas particularidades: Primeiro, retratao possvel at o recebimento da denncia. Segundo, essa retratao tem que ser manifestada perante o juiz e MP, em audincia prpria. No vale a retratao feita em sede policial. A retratao tem que ser manifestada em juzo, em audincia prpria, na presena do juiz e do MP, at o recebimento da denncia. Depois de recebida a denncia, a manifestao de vontade da vtima torna-se absolutamente irrelevante para o prosseguimento do processo. Ento, nesses dois casos, a retratao possvel at o recebimento da denncia. No CPP at o oferecimento da denncia. Por fim, sobre a mitigao da indisponibilidade, a suspenso condicional do processo. A doutrina quase toda sustenta que a suspenso condicional do processo, artigo 89 da lei 9099/95, mitiga o princpio da indisponibilidade, porque nela h uma espcie de acordo entre o MP e o acusado sobre a suspenso do processo. Acordo que se sujeita a controle pelo juiz. O processo fica suspenso, suspenso essa que poder ensejar a extino da punibilidade. Antes da lei 9099/95 no havia essa possibilidade. A partir da lei que possvel a suspenso condicional do processo de que trata o artigo 89. Ou seja, um instituto idealizado, justamente, para abrandar o rigor do princpio da indisponibilidade. Continuando. Vamos falar sobre os princpios da ao privada. Princpio da oportunidade ou convenincia, que significa a anttese do princpio da obrigatoriedade. Oportunidade ou convenincia, porquanto o ofendido exercer, ou no, o direito de queixa a seu exclusivo critrio. Cabe ao ofendido avaliar a oportunidade e convenincia, de acordo com os seus interesses, sobre o exerccio do direito de queixa. Ningum pode compelir o ofendido a promover a ao penal. H duas causas extintivas da punibilidade que tem a ver com o princpio da oportunidade ou convenincia. Quais so as causa extintivas da punibilidade que se relacionam com o princpio da oportunidade ou convenincia? UFA 1 93

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A renncia ao exerccio do direito de queixa e a decadncia do direito de queixa. Renncia e decadncia ocorrem antes de iniciada a ao, isto , precedem a ao penal. A renncia a renncia ao exerccio do direito de queixa e a decadncia a decadncia do direito de queixa, ambas extinguindo a punibilidade. O ofendido poder, ou no, exercer o direito de queixa a seu exclusivo critrio, mas se vier a faz-lo ter que promover a ao penal em face de todos aqueles que tenham concorrido para a prtica do crime. O ofendido no pode escolher entre os autores do crime aquele, ou aqueles, que ir processar. O ofendido pode escolher entre exercer ou no exercer o direito de queixa, mas se quiser exerc-lo, ter que acusar todos os autores do crime. o princpio da indivisibilidade da ao penal de iniciativa privada, expressamente consagrado nos artigos 45 e 48 do CPP. Esses artigos consagram de forma expressa o princpio da indivisibilidade da ao penal de iniciativa privada, atribuindo ao MP a tarefa de fiscaliz-lo. Ver os artigos 45 e 48 CPP. Art. 45. A queixa, ainda quando a ao penal for privativa do ofendido, poder ser aditada pelo Ministrio Pblico, a quem caber intervir em todos os termos subseqentes do processo. Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar ao processo de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade. O ofendido exercer ou no o direito de queixa a seu alvedrio, ningum pode obrig-lo a promov-lo a ao penal. Mas se quiser exercer o direito de queixa, ter que faz-lo contra todos aqueles que tenham concorrido para a prtica do crime. Se o ofendido renunciar expressa ou tacitamente ao exerccio do direito de queixa em relao a um dos autores do crime, a renncia a todos se estender, extinguindo a punibilidade de todos. E cabe o MP velar pelo princpio da indivisibilidade da ao penal de iniciativa privada. A surge a seguinte questo, que , ainda hoje, das mais polmicas, embora haja uma soluo majoritria nos tribunais. De que instrumento processual dispe o MP para velar pelo princpio da indivisibilidade? A resposta exige o exame de algumas situaes. Vamos trabalhar com duas ou trs situao. De qualquer forma, sempre e sempre, o juiz, antes de receber a queixa ter que ouvir o MP. Caber ao MP manifestar-se sobre a queixa, aditando-a, se for o caso, dentro do prazo de 3 dias previsto no artigo 46, 2, do CPP, ou seja, dentro do chamado trduo legal. Ver o artigo 46, 2, CPP. UFA 1 94

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Art. 46. O prazo para oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de 5 dias, contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial, e de 15 dias, se o ru estiver solto ou afianado. No ltimo caso, se houver devoluo do inqurito autoridade policial (art. 16), contar-se- o prazo da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber novamente os autos. 1o Quando o Ministrio Pblico dispensar o inqurito policial, o prazo para o oferecimento da denncia contar-se- da data em que tiver recebido as peas de informaes ou a representao 2o O prazo para o aditamento da queixa ser de 3 dias, contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos, e, se este no se pronunciar dentro do trduo, entender-se- que no tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo. Dentro do prazo chamado trduo legal, ao examinar a queixa e os documentos e o inqurito que o acompanha, o MP verifica que a acusao no abrange crime conexo - tambm de iniciativa privada de que foi vtima o ofendido. Ou seja, o ofendido, a vtima de 2 crimes exerceu o direito de queixa to-s em relao a um deles. O ofendido imputou formalmente ao querelado apenas a prtica de um desse crimes. Neste caso, pode o MP aditar a queixa para imputar ao querelado a prtica do crime de ao penal privada conexa? No, porque lhe falta legitimidade. Por que falta ao MP legitimidade? Porque o crime conexo de ao penal privada. Neste exemplo, o ofendido viola algum princpio da ao privada? Ao exercer o direito de queixa apenas em relao a um dos crimes, o ofendido est violando alguns dos princpios que regem a ao privada? No. Ao contrrio, o ofendido est se valendo do princpio da oportunidade ou convenincia. O ofendido poder exerce o direito de queixa em relao ao crime, ou crimes, que entenda que devam ser processados. No h violao de princpio algum. E se esse crime conexo fosse de ao penal pblica? Examinado o inqurito o promotor verifica que h provas sobre crime de ao pblica conexo, poderia o promotor, neste caso, aditar a queixa? A maioria, a meu ver com razo, diz que no. Por qu? Porque a queixa a petio inicial da ao penal de iniciativa privada. A queixa o instrumento da demanda na ao penal de iniciativa privada. Aqui, seria caso de oferecimento de denncia pelo crime de ao penal pblica conexa. Seria caso, portanto, da formao de uma espcie de litisconsrcio penal ativo e facultativo, entre o MP promovendo a ao pblica e o ofendido promovendo a ao privada. Seria caso de denncia pelo crime de ao pblica e no de aditamento da queixa. Esse litisconsrcio penal ativo facultativo, porque o querelante pode a qualquer tempo desistir da ao privada. Ento, no caso de aditamento da queixa. A surge a pergunta que objeto polmica. E aditar a queixa para incluir na acusao (na queixa) co-autor ou partcipe indevidamente excludo da acusao? Pode o MP aditar a queixa para esse fim? Duas orientaes. 203

Primeira, o MP pode e deve, com base nos artigo 45 e 48 do CPP. UFA 1 95

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Alis, embora essa seja uma das questo mais polmicas, a resposta est a escrita, com todas as letras, no CPP. Pode e deve aditar, porque esse foi o mecanismo de fiscalizao do princpio da indivisibilidade que o legislador conferiu ao MP, isto , aditar a queixa para nela incluir co-autor ou partcipe do delito. Ao aditar a queixa, neste caso, para os que admitem o aditamento com base nos artigos 45 e 48, CPP, o MP passa a ostentar a condio de parte, ou seja, deixa de atuar como simples fiscal da lei, passando a figurar como parte. Como parte principal ou como parte adjunta? Como parte adjunta, porque a ao continua sendo privada e, portanto, disponvel. Essa opinio, entre outros, do Tourinho e do Tornaghi. Agora, h que pense diferente, por exemplo, Vicente Greco Filho, Mirabete e etc. Na jurisprudncia, inclusive, prevalece hoje, essa segunda orientao, antes minoritria, mas, hoje, amplamente majoritria nos tribunais. Hoje prevalece nos tribunais o entendimento de que o MP no pode aditar a queixa para nela incluir co-autor ou partcipe do crime. No, por qu ? Primeiro, porque o MP no tem legitimidade para promover a ao penal. O aditamento da queixa significaria promoo de ao penal, significaria ampliao da acusao, pois a acusao se estenderia ao co-autor ou partcipe do crime. Falta ao MP legitimidade neste caso. E mais: o aditamento violaria tambm o princpio da oportunidade e convenincia, porque a partir da, a ao penal estaria ampliada para alcanar o co-autor ou partcipe do crime. Como, ento, o MP, na condio de fiscal do princpio da indivisibilidade, deve se manifestar sobre essa queixa dentro daquele prazo do artigo 46, 2? Aqui teria ocorrido renncia tcita do exerccio do direito de queixa. Renncia tcita consistente no fato de o ofendido no ter includo na queixa determinado co-autor ou partcipe do crime. Renncia tcita em relao ao co-autor ou partcipe excludo da queixa, que se estende aos querelados, extinguindo a punibilidade de todos - artigo 49. Ver o artigo 49, CPP. Art. 49. A renncia ao exerccio do direito de queixa, em relao a um dos autores do crime, a todos se estender. Ento, estaria extinta a punibilidade de todos, cabendo ao MP manifestar-se, desde logo, pela rejeio da queixa, ou, agora, pela absolvio sumria de todos os querelados. OBS. O professor comenta que uma situao meio complicada, porque antes era rejeio, mas agora a extino da punibilidade absolvio sumria. Ou seja, seria rejeio com absolvio sumria, declarando-se extinta a punibilidade de todos. Ou seja, esse aditamento a a que se refere o cdigo, dentro dessa perspectiva, no serve para nada, porque no serve para incluir crime e no serve para incluir pessoas, ah, diriam alguns, mas serve para corrigir erro material. Contudo, mesmo assim no serve para nada, diz o professor. UFA 1 96 205

H uma questo que deve ser considerada, uma soluo, eu diria, mais ou menos intermediria, que tambm mais ou menos concilia os interesses em jogo. Na prtica isso dificilmente ocorre, porque ou o sujeito exerce a queixa contra todos, ou no exerce contra ningum. Agora, o fato o seguinte: se isso ocorrer na queixa, no mais das vezes, no se saber ao certo se a excluso foi proposital ou no. No se saber se aquilo decorreu de um descuido ou se houve efetivamente uma renncia, camuflada, tcita, para retirar do processo determinada pessoa. A, razovel - uma orientao defendida pelo Damsio - que o MP, ao invs de se manifestar logo pela declarao da extino da punibilidade, requeira, nesse prazo do artigo 46, 2, a intimao do querelante para aditar a queixa. A sim, se o querelante injustificadamente deixar de aditar a queixa, estar extinta a punibilidade, ou seja, haver renncia extinguindo a punibilidade para todos. Mas antes se d ao querelante a oportunidade de complementar a inicial acusatria, de incluir na queixa determinado personagem at ento afastado da acusao. Por fim, o princpio da disponibilidade da ao penal de iniciativa privada. diferente da ao pblica. Na ao privada, o ofendido (querelante) pode, a qualquer tempo, desistir da ao penal. H duas causas extintivas da punibilidade que tem a ver com o princpio da disponibilidade. A renncia e a decadncia tm a ver com a oportunidade e convenincia (ou seja, ocorrem antes do exerccio do direito de queixa). O perdo e a perempo ocorrem depois do exerccio do direito de queixa, portanto, tem a ver com o princpio da disponibilidade. So causa extintivas da punibilidade, ambos. Duas observaes importantssimas. Primeiro, o perdo ato bilateral, ou seja, ele s produz efeito quando aceito pelo querelado. O perdo, dizem alguns doutrinadores, uma espcie de negcio jurdico processual, que s produz efeito se aceito pelo querelado. Mais ainda: o perdo concedido a um dos querelados se estende ao demais, mas s produzir efeitos em relao quele, ou aqueles, que o aceitarem. Vejam que perdo ato do querelante. No confundam com o perdo judicial que ato do juiz. O perdo na ao privada ato do querelante, cujos efeitos dependem da aceitao do querelado. E mais: o perdo possvel, como causa de extino da punibilidade, at o trnsito em julgado da sentena condenatria. Vale dizer, a disponibilidade da ao privada vai at o UFA 1 97

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trnsito em julgado. Depois de transitado em julgado a condenao, o juiz, ele prprio, ou melhor, o Estado, executa a pena. A disponibilidade do querelante vai at o trnsito em julgado, pois depois de transitada em julgado a condenao, irrelevante qualquer manifestao de vontade do ofendido - artigo 106, 2, CP. Ver artigo 106, 2 CP. Art. 106 - O perdo, no processo ou fora dele, expresso ou tcito: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - se concedido por um dos ofendidos, no prejudica o direito dos outros; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - se o querelado o recusa, no produz efeito. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - Perdo tcito o que resulta da prtica de ato incompatvel com a vontade de prosseguir na ao. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - No admissvel o perdo depois que passa em julgado a sentena condenatria. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Logo, a contrario senso, possvel o perdo at que passe em julgado a sentena condenatria. Depois de transitada em julgado a condenao irrelevante a manifestao de vontade do ofendido. Com isso encerramos os princpios da ao penal. UFA 1 98

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Aula 09 Processo Penal Fase I 28/06/09 Professor Antnio Jos Representao do Ofendido, Requisio do Ministro da Justia, Denncia e Queixa Vamos falar, inicialmente, sobre a representao do ofendido, requisio do ministro da justia, denncia e queixa. Representao do Ofendido e Requisio do Ministro da Justia Representao do ofendido e requisio do Ministro da justia, ambas tm a natureza jurdica de condio especial da ao; trata-se de condies especiais da ao penal condenatria. H casos em que a lei - essa exigncia sempre da lei - subordina a iniciativa persecutria do Estado, inqurito policial e ao penal representao do ofendido ou requisio do ministro da justia, caso em que o MP, para promover a ao penal, depende ou da representao do ofendido ou da requisio do ministro da justia. - Representao A representao consiste na concordncia do ofendido com a instaurao da atividade persecutria estatal. Ao representar, o ofendido manifesta a sua vontade no sentido da punio do autor do crime. E no h controvrsia alguma: qualquer manifestao de vontade, desde que inequvoca, desde que induvidosa, no sentido da punio do autor do crime, constitui verdadeira representao, satisfaz a exigncia legal da representao, ou seja, representao, como condio de procedibilidade, no se subordina a formalidades; qualquer manifestao de vontade da vtima, desde que inequvoca, desde que duvidosa, no sentido da punio do autor do crime, constitui verdadeira representao. Constitui verdadeira representao (est na jurisprudncia) o fato de a vtima dirigir-se policia a fim de noticiar, registrar a ocorrncia do crime. representao o fato de a vtima submeter-se a exame de corpo de delito. Tudo isso satisfaz a exigncia da lei. Qual a natureza jurdica do instituto da representao? A representao um instituto de direito penal ou de direito processual penal ou de natureza hbrida de natureza mista? Embora haja alguma divergncia, polmica, prevalece o entendimento de que a representao um instituto de natureza hbrida. H quem veja a representao como um instituto exclusivamente de carter processual. No entanto, prevalece, inclusive na jurisprudncia STF e do STJ, o entendimento que a representao tem natureza hbrida. Por que natureza hbrida? Porque a representao, como condio de procedibilidade, como condio especial da ao penal, um instituto de direito processual. Condio da ao genrica ou especfica matria de direito processual, instituto de natureza processual. UFA 1 99

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Sob esse aspecto, a representao como condio de procedibilidade um instituto de direito processual, porm o exerccio desse direito, o exerccio do direito de representao, alm de renuncivel, passvel de renncia - a vtima pode renunciar expressa ou tacitamente ao exerccio desse direito -, se sujeita a prazo decadencial. Renncia e decadncia, ambas so causas extintivas da punibilidade; renncia expressa ou tcita, condicionada ou incondicionada, e decadncia extinguem a punibilidade, so causa de extino da punibilidade. Sob esse aspecto, a representao, conquanto instituto de direito processual, produz consequncia de natureza penal. Vale dizer: a representao um instituto predominantemente processual, com efeitos penais. Da a doutrina e jurisprudncia considerarem a representao um instituto de natureza hbrida. E essa definio da natureza jurdica tem significado todo especial no que concerne aplicao de lei que venha exigir ou a suprimir a exigncia de representao no tempo. Essa definio resolve questes de direito intertemporal, questes de aplicao da lei no tempo. Lei que venha a exigir a representao, lei que passe a considerar a ao penal pblica condicionada representao ou que dispense a representao, transformando a ao penal em pblica incondicionada. Isso ocorreu no passado relativamente recente, com a entrada em vigor da lei 9099/95. At o advento da lei 9099/95, lei dos juizados, a ao penal dos crimes de leso corporal leve e leso corporal culposa era pblica incondicionada, cabendo ao MP promov-la independentemente da manifestao de vontade, da concordncia de quem quer que seja. O legislador, ento, da lei 9099/95, passou a exigir a representao nos crimes de leso leve e leso culposa. Representao de que trata o artigo 88 da lei 9099/95, representao como condio de procedibilidade nos crimes de leso corporal leve e leso corporal culposa. Vamos ver o artigo 88 da lei 9099/95: Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas. Passou a depender de representao a ao penal nos crimes de leso leve e leso culposa. Essa representao do artigo 88 uma condio de procedibilidade propriamente dita, condio para o regular exerccio do direito de ao. E no tocante aos processos j em curso quando da entrada em vigor da lei 9099/95? No tocante aos processos j em curso, a lei, seguindo essa orientao de que a representao um instituto de natureza hbrida, passou a exigi-la em relao aos processos j em curso, como uma espcie de condio de procedibilidade prpria. Condio para o prosseguimento das aes penais nos processos penais j instaurados quando da entrada em vigor da lei 9099/95, ou seja, o prprio legislador, levando em conta que a representao um instituto de natureza hbrida, estabeleceu, no artigo 91, a retroatividade dessa exigncia. Por qu? Porque a representao

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tambm uma medida despenalizadora, porque dificulta a prpria instaurao da ao penal. Numa outra perspectiva, a representao considerada verdadeira medida despenalizadora. Porque, ao exigi-la, o legislador dificulta a prpria instaurao da ao penal, faz com que a iniciativa do MP dependa da concordncia do ofendido. a representao do artigo 91. Se a representao fosse instituto de natureza puramente processual, no haveria exigncia do artigo 91. Os processos j em curso teriam UFA 2 00

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sequncia independentemente da manifestao de vontade do ofendido. No entanto, por considerar a representao um instituto de natureza hbrida, o legislador a exigiu como condio para o prosseguimento dos processos j em curso. a representao do artigo 91. Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representao para a propositura da ao penal pblica, o ofendido ou seu representante legal ser intimado para oferec-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadncia. Representao como condio de prosseguibilidade ou, como preferem alguns, como condio de procedibilidade imprpria; representao de que trata o artigo 91, norma de carter transitrio editada para regular situaes de carter transitrio; mas, hoje, cr o professor, inaplicvel, porquanto j transcorridos 14 anos da entrada em vigor da lei 9099/95. Ele comenta que esses fatos todos j estariam todos cobertos pela prescrio. Mas fica o registro: a representao do artigo 88 uma condio de procedibilidade propriamente dita, para regular o oferecimento da denncia, condio para instaurao da ao penal. A representao do artigo 91 uma condio de procedibilidade imprpria, ou condio de prosseguibilidade, ou, ainda, condio superveniente da ao. Prazo da representao do artigo 88: prazo do artigo 38 do CPP, que de 6 meses. Prazo da representao do artigo 91 de 30 dias. Termo inicial do artigo 88: dia em que a vtima ficar sabendo quem o autor do crime artigo - 38 do CPP. A vtima tinha que ser intimada para,no prazo de 30 dias, representar, sob pena de decadncia; uma espcie de decadncia intercorrente porque a ao penal j estava em curso; a ao penal, poca da sua instaurao, era pblica incondicionada, no havia, poca da denncia, a exigncia de representao; essa exigncia sobreveio com a instaurao do processo. Logo, em virtude da natureza hbrida do instituto, o legislador passou a exigir a representao para o prosseguimento da ao penal. Representao no prazo de 30 dias, a contar da intimao da vtima. Sob pena de nulidade do processo? No!! Sob pena de decadncia, sob pena de extino da punibilidade. Fala-se decadncia intercorrente, para diferenar da decadncia que trata o artigo 38 do cdigo de processo. Agora, essa norma do artigo 91, norma de carter transitrio, hoje no tem mais aplicao, essa situaes esto superadas. E, mais ainda, embora houvesse smula do STM no sentido contrrio jurisprudncia tanto do Supremo como do STJ, admitia a aplicao da lei 9099/95 aos crimes de natureza militar. Prevaleceu, durante os anos de 95 a 1999, prevaleceu o entendimento de que a ao penal nos crimes de leso leve e leso culposa no CPM dependeria da representao do ofendido, ou seja, a aplicao do artigo 88 aos crimes de leso corporal leve e leso corporal culposa do CPM. Argumento do STF e do STJ: o artigo 88 se refere a crime de leso corporal leve e leso corporal culposa, sem indicar os artigos de lei correspondentes, ou seja, sem indicar a 211

classificao para uns desses crimes. Logo, essa referncia constante no artigo 88 alcanaria todos os crimes de leso leve e leso culposa existentes no direito penal brasileiro, quer no direito penal comum quer no direito penal especial, que o direito penal militar. Diante dessa orientao jurisprudencial, o congresso, pressionado pela foras armadas principalmente, pressionado por deputados e senadores ligados s foras armadas, o congresso editou lei acrescentando o artigo 90-A lei 9099/95, que probe, que veda peremptoriamente, vedao expressa aplicao da lei 9099/95 no mbito da justia militar - essa uma lei de direito penal comum que no se aplica, nos termos do artigo 90-A, no mbito da justia militar. UFA 2 01

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Vamos ver o artigo 90-A: Art. 90-A. As disposies desta Lei no se aplicam no mbito da Justia Militar. (Artigo includo pela Lei n 9.839, de 27.9.1999) Mas o STF, considerando a natureza hbrida do instituto da representao, firmou jurisprudncia no sentido de que esta vedao s alcana, s se aplica aos crimes militares ocorridos na vigncia do artigo 90-A. Por qu? Porque a lei penal no retroage, salvo quando para beneficiar o agente. Aqui, a lei, embora no trate especificamente da representao, tambm a alcana, no podendo, desta forma, ter aplicao aos crimes ocorrido antes da sua vigncia. o princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Retroatividade da lei benigna que se aplica ao instituto de natureza hbrida do artigo 91, exigncia da representao para o prosseguimento dos processos em cursos; inaplicabilidade do artigo 90-A aos crimes ocorridos antes da sua vigncia - princpio da irretroatividade da lei gravosa. Vocs podem at sustentar em concurso da defensoria pblica, sabendo que essa orientao no acolhida pelos Tribunais, mas vocs podem sustentar que o artigo 90-A, que probe a aplicao da lei 9099/95 no mbito da justia militar, s se aplica aos crimes militares propriamente ditos, ou seja, queles fatos que s tm relevncia penal no direito penal militar, no alcanado os chamados crimes militares imprprios. Essa orientao que os tribunais no acolhem se baseia de acordo com aqueles que a sustentam no princpio da igualdade. A vedao s alcanaria os crimes militares prprios, no alcanando os crimes militares imprprios; tanto a leso leve como a leso culposa so crimes militares imprprios. Por qu? Porque esto tipificados tanto na legislao penal comum como na legislao penal militar. Logo, para os que sustentam esse posicionamento, a ao penal, nos crimes de leso leve e leso culposa no cdigo penal militar, continuaria dependo da representao do ofendido. Outra questo de direito intertemporal, que existe no tocante representao no crime de leso corporal leve praticado com violncia domstica ou familiar contra mulher: o artigo 41 da lei 11340/06 (lei Maria da Penha) probe a aplicao da lei 9099/95 aos crimes cometidos com violncia domstica ou familiar contra mulher (violncia de gnero);vtima do crime de leso corporal leve: pessoa do sexo feminino; inaplicabilidade da lei 9099/95, de acordo com o artigo 41 da lei 11340/06. Vamos ver o artigo 41 Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. UFA 2 02

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Onde est prevista a exigncia de representao para o crime de leso corporal leve? Na lei 9099/95, que tratou a representao como uma espcie de medida despenalizadora. Ora, se essa exigncia, a exigncia de representao, est na lei 9099/95, e se o artigo 41 probe, veda a aplicao desta lei no mbito da violncia domstica ou familiar contra a mulher, a ao penal, neste caso, no crime de leso corporal leve praticado com violncia domstica ou familiar contra a mulher, voltou a ser de ao penal pblica incondicionada, dispensvel a representao da ofendida. A lei passou a dispensar, especificamente no que concerne ao crime de leso corporal leve praticado contra mulher, com violncia domstica ou familiar, a representao, a ao penal voltou a ser pblica incondicionada. Mas o artigo 41, que probe a aplicao da lei 9099/95, s se aplica aos crimes praticados com violncia domstica ou familiar contra mulher na sua vigncia, na vigncia da lei 11340/06; em relao aos crimes anteriores, continua sendo possvel a aplicao da lei 9099/95, no que couber, evidentemente. Em relao aos crimes anteriores de leso leve perpetrados contra mulher no mbito domstico e familiar, a ao penal continua sendo pblica condicionada representao. A vedao contida no artigo 41 s se aplica aos crimes ocorridos na sua vigncia, no alcanando os delitos anteriores - princpio da irretroatividade da lei penal gravosa -, e se aplica, inclusive, ao instituto de natureza hbrida (institutos de natureza penal e processual penal); uma exceo regra do artigo 2 CPP. Nestes casos, ainda que o instituto seja predominantemente de natureza processual, ainda assim aplicam-se os princpios da lei penal no tempo, da irretroatividade da lei gravosa, da retroatividade da lei benigna. Mas essa representao como condio de procedibilidade no se aplica em se tratando de ato infracional anlogo a crime. No, por qu? No porque a ao para a aplicao da medida scioeducativa sempre pblica incondicionada; cabe ao MP promov-la, e no mediante representao, independentemente da manifestao de vontade de quem quer que seja. Ento, leso corporal leve praticada por adolescente, punvel com medida scio-educativa, ato infracional anlogo a crime, de ao pblica incondicionada, no h representao no mbito da justia da infncia e da juventude. A ao scio-educativa sempre pblica incondicionada; no h nem ao pblica condicionada e nem a pblica de iniciativa privada. Legitimidade para o exerccio do direito de representao: a legitimidade do ofendido, ou, se se tratar de ofendido menor de 18 anos, seu representante legal. Se o ofendido for maior de 18 anos, poder exercer o direito de representao; se menor, caber ao seu representante legal faz-lo. E aqui importante registrar que, embora ainda haja opinio em sentido contrrio, ainda haja alguma polmica, vem prevalecendo a orientao amplamente majoritria (dominante mesmo) de que desapareceu, com o cdigo civil de 2003, a legitimidade concorrente para o exerccio do direito de queixa e de representao entre o ofendido com idade entre 18 anos e 21 anos e seu representante 214

legal, para o exerccio do direito de queixa ou representao; teria sido tacitamente revogado, por incompatibilidade lgica, o artigo 34 do cdigo de processo penal pelo artigo 5 do cdigo civil de 2003, que estabelece a maioridade aos 18 anos. Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poder ser exercido por ele ou por seu representante legal. UFA 2 03

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Direito de queixa ou de representao, que podia ser exercido ou pelo ofendido, com idade de 18 a 21 anos, ou por seu representante legal uma espcie de legitimidade concorrente. Doravante, ao completar 18 anos, apenas o ofendido que ter legitimidade para, querendo, exercer o direito de queixa ou de representao. A figura do representante legal surge to s na hiptese do ofendido menor de 18 anos; a partir dos 18 anos, no se pode mais falar em representao legal, sequer no processo penal, cabendo ao ofendido, se for o caso, exercer o direito de queixa ou de representao. E se o ofendido morrer? Poder exercer o direito de queixa ou de representao (o que eu falar para a representao vale para queixa) o cnjuge, o ascendente, o descendente ou irmo - nesta ordem, nesta linha de preferncia. Vamos ver o artigo 24 1 CPP: 21, 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de representao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. (Pargrafo nico renumerado pela Lei n 8.699, de 27.8.1993) Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. Vamos ver o artigo 36: Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, ter preferncia o cnjuge, e, em seguida, o parente mais prximo na ordem de enumerao constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ao, caso o querelante desista da instncia ou a abandone. Tratam de uma espcie de sucesso processual, no caso de morte do ofendido. E podem acrescentar a esse rol, ao rol dos artigos 24, 1 e 31, o companheiro, malgrado haja opinio diferente; tem prevalecido o entendimento de que o companheiro pode, no caso de morte do ofendido, exercer o direito de queixa ou de representao -absoluta equivalncia entre o casamento e a unio estvel. E se o ofendido for pessoa jurdica, quem poder exercer o direito de representao? Ou, quando se tratar de ao penal de iniciativa privada, quem poder exercer o direito de queixa? Quem o estatuto ou o contrato social indicar; no silncio, numa linguagem mais apropriada, o Administrador. Vamos ver o artigo 37 CPP: Art. 37. As fundaes, associaes ou sociedades legalmente constitudas podero exercer a ao penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silncio destes, pelos seus diretores ou sciosgerentes. UFA 2 04

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O artigo 37 tem a ver no s com o exerccio do direito de queixa, propositura da ao penal de iniciativa privada, mas tambm com o direito de representao. As pessoas jurdicas podero exercer direito de queixa, quando se tratar de ao privada, ou de representao, no caso de ao penal pblica, atravs da pessoa fsica indicada no respectivo estatuto ou no contrato social. A queixa a petio inicial da ao penal de iniciativa privada, a queixa a inicial acusatria da ao penal de iniciativa privada; a representao, por sua vez, uma condio de procedibilidade. O ofendido ou o seu representante legal poder representar independentemente de assistncia de advogado; esse ato de representao, que sequer se sujeita a formalidades, dispensa a interferncia, a intervenincia de advogado; no, contudo, em relao queixa: esta tem que ser assinada por advogado. 'O ofendido pode, ele prprio, subscrev-la? Pode, se dispuser de capacidade postulatria, ou seja, se for advogado regularmente inscrito na OAB; se no, no!! Ofendido menor de 18 anos que no tenha representao legal? Criana ou adolescente em situao de risco? Ou, outra hiptese, menor de 18 anos em situao de conflito com representante legal, conflito de interesse entre o ofendido menor de 18 anos e o seu representante legal? Ambas as hipteses, menor de 18 anos sem representante legal ou conflito de interesses entre o menor de 18 anos e o seu representante legal? Neste caso, quem poder exercer o direito de queixa ou de representao, j que o menor de 18 anos no poder faz-lo? Nesta situao, no h a figura do representante legal; na outra, existe conflito de interesse entre o interesse do menor e o do seu representante legal. Quem poder, neste caso, exercer o direito de queixa ou de representao? O curador especial a que alude o artigo 33 do CPP. Surge aqui a figura do curador especial do artigo 33. Vamos ver o artigo 33 do CPP: Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e no tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poder ser exercido por curador especial, nomeado, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, pelo juiz competente para o processo penal. O curador especial exercer ou no o direito de queixa ou de representao; caber ao curador especial avaliar a oportunidade e a convenincia do exerccio do direito de queixa e representao...sempre e sempre priorizando o interesse do menor. Notem que o curador especial no est, evidentemente, obrigado a exercer o direito de queixa e de representao; estivesse e a ao penal passaria a ser pblica incondicionada, no haveria necessidade da nomeao de um curador especial. Curador especial nomeado sempre pelo juiz hiptese, resqucio da jurisdio voluntria do processo penal. O juiz, aqui, administra o direito privado, nomeando o curador especial. A competncia para 217

nome-lo do juiz penal ou do juiz da infncia e da juventude, h uma espcie de competncia concorrente. Onde houver defensoria pblica de carreira, a nomeao deve recair no defensor pblico. E aqui, uma questo importante: nesta hiptese, na hiptese do artigo 33 - menor de 18 anos sem representante legal ou colidncia de interesse -, UFA 2 05

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quem tem legitimidade para, se for o caso, exercer o direito de queixa e representao o curador especial; depois, ao completar 18 anos, o ofendido no mais poder exercer esse direito, salvo se ainda no tiver ocorrido a decadncia. Quem tem que exercer o direito de queixa e representao o curador especial. Se o curador especial no exercer o direito de queixa ou representao, o ofendido, depois ao completar 18 anos, no poder faz-lo, salvo se ainda no tiver ocorrido a decadncia. No vai abrir um novo prazo para o ofendido; a lei d soluo para essa hiptese: quem tem que representar ou exercer o direito de queixa? O curador especial. Se por acaso o ofendido completar 18 anos antes da ocorrncia da decadncia, que extingue a punibilidade, poder ele exercer o direito de queixa ou de representao; se no, no!! No porque a decadncia extingue a punibilidade. O curador tem que exercer o direito dentro do prazo decadencial, sob pena de extino da punibilidade. Respondendo a uma pergunta: o prazo s comea a correr quando o menor fizer 18 anos se no tiver ocorrido a decadncia. O cdigo d da soluo: o cdigo prev curador especial; tendo curador especial, ele resolve; se ele no exercer o direito de queixa e representao dentro do prazo legal, acontece a decadncia e a decadncia extingue a punibilidade. No haver, depois, um novo prazo para o ofendido exercer o direito. Ele pode exercer o direito ao completar 18 anos, desde que no tenha ocorrido a decadncia. Se o representante legal nem tomou conhecimento do fato, o prazo decadncia corre do dia em que o representante legal ficar sabendo que o autor do fato. O sujeito menor de 18 anos; completa 18 anos; pode exercer o direito? Pode!! Porque no houve decadncia. Agora, houve decadncia para o representante legal, est extinta a punibilidade. A extino da punibilidade; a decadncia acarreta a extino da punibilidade. A ao, nestes casos, no passa a ser pblica incondicionada; o curador especial no est obrigado a representar ou oferecer a queixa; se o curador especial estivesse obrigado a representar ou oferece a queixa, no haveria essa figura do curador especial, a ao penal no passaria de pblica incondicionada. A ao, no obstante a falta de representante legal ou colidncia de interesses, continua sendo privada ou pblica condicionada representao. Quem pode, nestes casos, exercer o direito de queixa ou de representao, autorizar o MP a promover? O curador especial. O curador especial est obrigado a oferecer a queixa, a representao? Evidente que no!! Porque, se ele estivesse obrigado, a ao era pblica incondicionada, ou passaria a ser pblica incondicionada. o curador especial que avalia a convenincia e a oportunidade do exerccio de queixa ou de representao. O curador especial, neste caso, funciona como verdadeiro substituto processual; ele que vai,i em nome do menor, exercer o direito de queixa ou representao. Prazo de exerccio do direito de queixa ou representao: o prazo do artigo 38; em regra, de 6 meses, a contar do dia em que o 219

ofendido ficar sabendo quem o autor do crime. Notem bem: esse prazo, prazo decadencial, que extingue a punibilidade, corre do dia em que o ofendido ou seu representante legal ficar sabendo quem autor do crime; enquanto o ofendido ou seu representante legal no souber quem o autor do crime, no pode correr o prazo decadencial. O termo inicial desse prazo o dia em que o ofendido ou seu representante legal ficar sabendo quem foi o autor do crime. UFA 2 06

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Aqui vai enrolar um pouco, mas inevitvel - presta a ateno -. No STF tem a smula 594, que diz que o prazo para o exerccio do direito de queixa ou de representao independente para o ofendido ou para o seu representante legal. Vamos smula 594: Smula 594, STF. Os direitos de queixa e de representao podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal. Esta smula tinha enorme relevncia prtica quando da vigncia do artigo 34 do CPP; essa smula regulamentava basicamente o exerccio do direito de queixa ou de representao no caso de legitimidade concorrente entre o ofendido ou de seu representante legal, legitimidade que o artigo 34 CPP previa e desapareceu. Na vigncia do artigo 34, para a maioria, estava revogada; na vigncia do artigo 34, tanto o ofendido com idade de 18 a 21 anos como o seu representante legal, ambos dispunham de legitimidade para exercer o direito de queixa ou de representao; cada qual, no entanto, dispunha de seu prprio prazo para o exerccio desse direito. Vamos imaginar a seguinte situao: o ofendido com 18 anos era vtima de crime e seu representante legal toma, na data do crime, cincia da autoria; o ofendido no ficou sabendo quem foi o autor do crime. Cinco meses depois, dentro desse prazo, a contar do dia que o representante legal ficou sabendo quem foi o autor do crime, o ofendido toma cincia da autoria. Neste ex. j houve decadncia? No, porque a decadncia ocorre depois de transcorrido o prazo de 6 meses. Nos termos da smula 594 STF, de que prazo disporia o ofendido para exercer o direito de representao? Do prazo de um ms, j que transcorridos 5 meses do dia em que o representante legal ficou sabendo quem o autor do crime, ou de 6 meses, a contar da? 6 meses!! Por qu? Porque a legitimidade, poca, era concorrente, prazos independentes. Se j tivesse ocorrido a decadncia para o representante legal, a extingue a punibilidade; a decadncia extingue a punibilidade. O ofendido tinha que ficar sabendo quem era o autor do crime dentro do prazo decadencial. Essa smula ainda tem espao para ser aplicada, mas no mais no caso de legitimidade concorrente, no h mais legitimidade concorrente, desapareceu a legitimidade concorrente do artigo 34. Agora, a smula tem espao para ser aplicada quando o ofendido completar 18 anos antes de transcorrido o prazo decadencial para o seu representante. Se ainda no tiver havido decadncia, ele ter, a partir da, 6 meses, e no ter o restante do prazo de que dispunha o representante legal; ele ter 6 meses a contar dos 18 anos. Por qu? Porque no houve decadncia. Agora, se o sujeito completar 18 anos depois de transcorrido o prazo decadencial, pronto, j estar extinta a punibilidade. Respondendo a uma pergunta: os prazos so independentes, ou, pelo menos, eram independentes, mas a decadncia extingue a punibilidade. Se houve decadncia para um, est extinta a punibilidade; no pode mais o outro exercer o direito. Porque a decadncia (isso elementar) extingue a punibilidade do fato 221

criminoso, se transcorreu o prazo decadencial. Mas voc pode dizer: o cara, agora, completou 18 anos - neste caso, no pode fazer nada, j houve decadncia. Voc pode argumentar: mas ele no podia exercer - mas por isso que a lei fala em representante legal. Mas o representante legal no queria exercer - por isso a lei fala em curador especial. Ento, se ele completar 18 anos depois de transcorrido o prazo decadencial para o UFA 2 07

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representante legal, extingue a punibilidade, impossvel o exerccio do direito de queixa ou de representao. Agora, a smula continua tendo espao para se aplicada. Quando? Quando o ofendido completar 18 anos antes de decadncia. A, ele, ofendido, poder, no prazo de 6 meses, j que os prazos so independentes, exercer o direito de queixa ou de representao. Isso se ele completar os 18 anos antes de ocorrer a decadncia. Se no, no!! A smula no foi cancelada justamente por isso; essa smula regulava o caso de legitimidade concorrente, s que a legitimidade concorrente do artigo 34 CPP, para a maioria, desapareceu, no h mais legitimidade concorrente entre o ofendido de 18 a 21 anos e seu representante legal. Ao completar 18 anos, o ofendido assume a condio de legitimado exclusivo para o exerccio dos seus direitos. A representao retratvel at o oferecimento da denncia, artigo 25. a regra que consagra o princpio da indisponibilidade da ao pblica. Mas h excees regra do artigo 25 CPP. Duas excees: (a) juizado especial criminal, artigo 79 (a representao retratvel at o recebimento da denncia); e (b) o artigo 16 da lei Maria da Penha (a representao retratvel tambm, na lei Maria da Penha, at o recebimento da denncia). So essas as excees regra do artigo 25: artigo 79 da lei 9099/95, e artigo 16 da lei 11340. Mas h uma situao a ser examinada luz do artigo 25. A vtima representa e depois se retrata antes do oferecimento da denncia. Possvel a retratao da retratao? Ou seja, pode a vtima, agora, mais uma vez, mudar de ideia, retratando-se da retratao? H quem admita, principalmente na doutrina (Tourinho, entre outros), desde que a retratao da retratao se d dentro do prazo decadencial; ou seja, dentro do prazo decadencial, a vtima poderia representar, retratar e oferecer uma nova representao (retratao da retratao). Hoje, entretanto, prevalece o entendimento de que a retratao da representao, por se assemelhar renncia, extingue a punibilidade. Hoje prevalece o entendimento que inadmissvel, ainda que no prazo decadencial, a retratao da retratao. Porque a retratao, ela mesma extingue a punibilidade, por assemelhar renncia. Se a vtima retratar-se da representao, estar, diz a maioria, extinta a punibilidade. Representao e concurso de pessoas. Embora haja, como sempre, posicionamento diverso, embora haja quem pense diferente, prevalece o entendimento (que parece, ao professor, correto) de que a representao tem carter objetivo, tem carter e eficcia objetiva, ou seja, a representao diz respeito ao fato criminoso, autorizando ao MP a promover a ao penal em face de todos aqueles que tenham concorrido para a sua prtica. Vale dizer, a denncia, ainda que a representao faa meno to s a um dos autores do crime, poder mesmo ser oferecida contra todos. A representao versa sobre o fato, legitimando o MP para a promoo da ao penal. UFA 2 08 223

O delegado de polcia, na fase do inqurito, pode indiciar outras pessoas, alm daquela mencionada na representao, e poder fazlo em virtude da natureza, da eficcia objetiva da representao, tudo isso de acordo com o princpio da indivisibilidade da ao penal pblica, que considerado um consectrio do princpio da obrigatoriedade. - Requisio do Ministro da Justia Vamos tratar sobre a requisio do ministro da justia - esse um assunto que tem muito mais interesse terico do que prtico, j que so reduzidos os casos de ao penal pblica condicionada requisio do ministro da justia. Uns dos ex. dos crimes contra honra do presidente da repblica ou de chefe de governo de estado estrangeiro Natureza jurdica da requisio do ministro da justia: condio de procedibilidade, condio especial da ao. Mas, diferentemente da representao do ofendido (aqui, h ponto de dessemelhana entre esses institutos, que so anlogos), no h prazo decadencial para a requisio do ministro da justia, ou seja, o ministro da justia poder encaminhar a requisio ao MP enquanto no estiver extinta a punibilidade, a qualquer tempo, pela prescrio ou por outra causa. No h prazo decadencial; o ministro da justia no se sujeita a prazo para o exerccio do direito de requisitar a ao penal. Essa requisio do ministro da justia , a exemplo da representao, uma condio de procedibilidade, que no vincula o MP que no obriga o MP a oferecer denncia; caber ao MP formar livremente a sua opinio delict para, se for o caso, oferecer denncia. Essa requisio, a exemplo da representao do ofendido, simplesmente autoriza o MP a agir. O MP agir ao promover ou no a ao penal, de acordo com a sua opinio delict. Essa requisio do ministro da justia um ato poltico e deve se revestir da mais completa e absoluta seriedade. Esse ato de natureza processual tem aspectos polticos, afinal o ministro da justia estar autorizando o MP a promover a ao penal. Pode o ministro da justia retratar-se? Pode o ministro da justia encaminhar requisio ao MP e depois retratar-se? (Essa questo mais doutrinria que jurisprudencial; o professor comenta que no conhece jurisprudncia sobre o assunto) Prevalece na doutrina que no, pois o ministro da justia no pode retratar-se da requisio. No, porque dispe de tempo suficiente, j que no h prazo decadencial para avaliar a oportunidade e a convenincia poltica desse ato, que deve revestir-se de seriedade. No aceitvel que o ministro da justia requisite a ao penal e depois se retrate. Justamente por isso o legislador no previu essa possibilidade, a lei no prev retratao da requisio do ministro da justia, no h base na lei. Contrrios: dizem que possvel, nestes casos, aplicar, por analogia, o artigo 25 c/c com o artigo 3 - o ministro da justia, por analogia, poderia retratar-se da requisio at o oferecimento da denncia. E o legislador quis fazer a diferena entre a requisio e a representao. 224

Quem o destinatrio da requisio o MP, a requisio deve ser encaminhada diretamente ao MP. Deve ser encaminhada ao procurador geral da repblica ou ao procurador geral de justia; se no for o promotor natural, remeter a pea a quem de direito. Mas o destinatrio sempre o MP. UFA 2 09

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Crimes contra a honra de funcionrio pblico Nos crimes contra honra de funcionrio pblico em razo das funes: de acordo com o cdigo penal, art.142 CP, a ao penal, neste caso, pblica condicionada representao, ou seja, cabe ao MP promover a ao penal, dependendo da representao do ofendido. O STF, desde o incio dos anos 80, vem admitindo, nestes casos, uma espcie de legitimidade concorrente entre o MP e o prprio ofendido; de acordo com o supremo, e agora com a smula 714 (desde 2003), podero promover a ao penal o MP, que depender da representao do ofendido, ou o prprio ofendido, mediante queixa. Ou seja, o funcionrio pblico que se sentir ofendido em razo das funes (crime contra honra de funcionrio pblico em razes das funes) poder escolher entre representar ao MP ou ele prprio promover a ao penal mediante queixa. uma espcie de legitimidade concorrente, uma espcie de fungibilidade da ao penal, que, para muitos, contraria a lei. Quem define a natureza da ao penal a lei, no h dvida alguma. A ao penal, nestes casos, pblica condicionada representao. O Supremo, na verdade, construiu este entendimento para atender o interesse particular de determinado personagem da nossa histria poltica - o personagem o deputado Paulo Maluf -, e, a partir da, para manter coerncia, estendeu isso para qualquer funcionrio pblico. Essa legitimidade concorrente ocorreu, pois no h como brigar contra a smula, mas essa legitimidade concorrente que a smula 714 prev viola a lei. A ao pblica condicionada; a smula permite que o ofendido escolha entre representar ao MP ou exercer o direito de queixa. E o fundamento da jurisprudncia do Supremo que a honra um direito individual indisponvel, inc. X da CR/88, no se podendo negar ao ofendido, ao cidado, o direito de se defender. Mas o cdigo no nega ao ofendido, ao indivduo, ao funcionrio pblico, o direito de defender a sua prpria honra; o cdigo permite isso mediante representao ao MP. Vamos ver a smula 714: Smula 714, STF. concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes. Ou um ou outro: ou o MP promove mediante representao do ofendido, dependendo da representao do ofendido, ou o prprio ofendido promove, oferecendo a queixa. Crimes contra os costumes O outro aspecto que tambm merece realce parte, exame separado, o da ao penal nos crimes contra os costumes, contra a liberdade sexual. Vou fazer uma sntese do problema, que tem que ser examinado luz do antigo artigo 225 do cdigo penal, ao penal dos crimes contra os costumes. Vamos ver o que diz o artigo 225 do cdigo - presta a ateno que fcil separar os pontos controversos -:

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Art. 225 - Nos crimes definidos nos captulos anteriores, somente se procede mediante queixa. 1 - Procede-se, entretanto, mediante ao pblica: UFA 2 10

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I - se a vtima ou seus pais no podem prover s despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia; II - se o crime cometido com abuso do ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. 2 - No caso do n I do pargrafo anterior, a ao do Ministrio Pblico depende de representao. A ao penal, nestes casos, , em regra, de iniciativa privada, em crimes que a lei hoje considera hediondos: estupro e atentado violento ao pudor. Aqui h uma distncia de tempo significativa entre o cdigo penal de 40 e a lei 8072/90, lei dos crimes hediondos - um diploma estabelecendo como regra a ao penal de iniciativa privada; o outro, a lei dos crimes hediondos, definindo o estupro e o atentado violento ao pudor como crimes hediondos. Ento, a regra, de acordo com o cdigo penal, ao de iniciativa privada. Vamos ler o 1: 1 - Procede-se, entretanto, mediante ao pblica: - procede-se mediante ao pblica, isso a exceo. Inc. I: I - se a vtima ou seus pais no podem prover s despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia; - o que doutrina e jurisprudncia convencionaram chamar de miserabilidade jurdica do ofendido ou do seu representante (hipossuficincia financeira), caso em que a vtima ou o seu representante legal no pode satisfazer as despesas do processo sem ser privado de recursos indispensveis para sua subsistncia. Neste caso, no caso do artigo 225 1,I, caso de miserabilidade jurdica, a ao penal passa a ser pblica, mas condicionada representao. Vamos ver o 2: 2 - No caso do n I do pargrafo anterior, a ao do Ministrio Pblico depende de representao. - aqui o legislador do cdigo penal se afastou da regra constante no CPP. Qual a regra que consta no cdigo, no CPP? No caso de ao penal de iniciativa privada, em que o ofendido, por sua miserabilidade jurdica, no possa satisfazer as despesas do processo, o cdigo de processo penal prev a nomeao de advogado para promover a ao penal; o juiz nomeia advogado para subscrever a queixa no caso de vtima pobre. Vamos ver o artigo 32, CPP: Art. 32. Nos crimes de ao privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomear advogado para promover a ao penal. Regra excepcionada pelo artigo 225 1 do CP. Qual o motivo dessa exceo? O que teria levado o legislador a excepcionar a regra do artigo 32 CPP? A gravidade desses crimes. O legislador, aqui, tem o objetivo de evitar que a vtima ou seu representante, em virtude da sua pobreza, transigisse em direito to relevante. A ao passou a ser pblica condicionada representao. UFA 2 11

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Art. 225. Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada representao. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) Agora, recentemente, no RJ, a defensoria pblica vem insistindo que, neste caso do artigo 225 1, a ao penal continuaria sendo de iniciativa privada, e que este dispositivo do cdigo penal no teria sido recepcionado pela Constituio, cabendo ao juiz aplicar o artigo 32 do CPP para nomear defensor pblico em favor da vtima. Ou seja, a defensoria pblica, ao invs de cumprir sua misso constitucional, que de prestar assistncia jurdica gratuitamente ao necessitado, na capital e sobretudo no interior, a defensoria pblica, ao invs de fazer o que tem que fazer, quer ocupar determinados espaos exercendo atividade que no lhe compete. O STF, em mais de uma oportunidade, rechaou essa tese - que , penso eu, extravagante -, dizendo que quando a constituio de 88 estabeleceu a obrigatoriedade da Unio e os Estado criarem defensorias pblicas, em nada interferiu na regra do artigo 225, 1, I CP; uma coisa no tem nada a ver com a outra. O que o legislador quis a, ao transferir a ao penal para o MP (a regra , no sistema do cdigo, ao pblica), o que ele quis foi evitar que a vtima se sentisse pressionada, transigisse em relao a sua honra, sempre em jogo nessa espcie de crime; ou seja, no houve revogao nenhuma do artigo 225, 1,I. A ao penal, no caso de miserabilidade da vtima, continua sendo pblica condicionada representao; o defensor pblico que defenda o estuprador, o abusador, que a tarefa que a constituio lhe atribui. O defensor pblico que quiser exercer funo de MP que faa concurso para o MP. Vamos ver o artigo 225,1, II: II - se o crime cometido com abuso do ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. Outra hiptese de ao penal pblica. Se o crime for cometido com abuso do ptrio poder, do poder familiar, na qualidade de padrasto, tutor ou curador, a ao penal passa a ser pblica incondicionada. Esse era o sistema do antigo artigo 225 do cdigo penal: como regra, a iniciativa privada; ao penal pblica condicionada representao, no caso de miserabilidade jurdica; e incondicionada, quando o crime for praticado pelo pai, padrasto isso - o que dizia o artigo 225 do CPP. Desde a dcada de 70 que o STF tem smula, 608, cuja vigncia periodicamente reafirmada pela corte, dizendo que no estupro praticado com violncia real, fsica, a ao pblica incondicionada. A smula 608 refere-se ao estupro, mas vale tambm para o atentado violento ao pudor. Vamos ver a smula 608 do STF: UFA 2 12

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Smula 608, STF: No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada. Qual o fundamento da smula? O fundamento - criticado pela doutrina - de que o estupro e o atentado violento ao pudor so crimes complexos; da decomposio desses tipos se extrairia crime de ao pblica, logo a ao penal pblica incondicionada. A doutrina no concorda com isso, porque nem o estupro e nem o atentado violento ao pudor so propriamente crimes complexos. Crime complexo, na definio do direito penal brasileiro, aquele que resulta na combinao de dois ou mais fatos que, por si s, constitui crime. Aqui, na decomposio desses tipos, encontra-se um nico crime, que o de constrangimento ilegal. ato libidinoso diverso da conjuno carnal. . no tem relevncia penal. H um constrangimento ilegal para fins sexuais, mas a smula, vem reafirmando o Supremo, est em vigor, est em vigor mesmo na vigncia da lei 9099/95, que passou a subordinar a ao penal no crime de leso leve representao da vtima. O argumento do supremo de que o crime que se encontra o de constrangimento ilegal. Ento, a smula est em vigor; a ao penal, se houver violncia fsica, violncia real, pblica incondicionada. No caso de presuno de violncia desacompanhada de violncia fsica, relaes consentidas, consentimento invlido, mulher com homem, no menor de 14 anos, a ao penal segue a regra do cdigo: de iniciativa privada; ser pblica condicionada quando a vtima no puder satisfazer as despesas do processo. Ao pblica incondicionada, s no caso de violncia fsica e de violncia real, no quando se tratar de consentimento invlido, quando a violncia presumida, a segue-se o artigo 225 CPP. Se houver concurso com a presuno de violncia e a violncia real: smula 608, ao pblica incondicionada; s a presuno de violncia: ao de iniciativa privada. Embora a smula possa ser criticada nesse aspecto, porque, a rigor, nem o estupro e nem o atentado violento ao pudor so crimes complexos, a smula est de acordo com a evoluo do prprio direito penal. Em 1940, a mulher, (o homem tambm), no caso de estupro, era duplamente vitimizada: era vtima do crime e vtima ainda maior do preconceito social. Hoje, evidentemente, no se pode fechar os olhos para isso, mas o preconceito menor; a mulher evidentemente vista como vtima, e no como provocadora da ao criminosa. No faz sentido uma ao penal dessa gravidade, crime praticado com violncia real, crime que a lei rotula como hediondo, ser, em regra, de iniciativa privada. Ento, a smula segue essa lgica: se houver violncia real, violncia fsica, a ao penal pblica incondicionada. Denncia e Queixa Vamos falar sobre denncia e queixa. Vamos falar sobre os requisitos formais da denncia e da queixa , denncia e queixa que so as peties iniciais das aes penais condenatrias, que so, portanto, um instrumento da demanda nas aes penais condenatria.

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Muito bem, a inicial acusatria tem sempre e sempre, o primeiro requisito formal (esses requisitos esto elencados no artigo 41 e 259 do CPP. O que eu falar para denncia serve para a queixa), a denncia e a queixa tm sempre que individualizar a pessoa do acusado, qualificando ou indicando sinais caractersticos que permitam a sua identificao. A denncia tem que individualizar a pessoa do acusado. Inconcebvel, inadmissvel mesmo, denncia contra pessoa indeterminada, pessoa incerta. UFA 2 13

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Mas o cdigo de processo penal exige a certeza sobre a identidade fsica do acusado; a denncia tem que individualizar o acusado, o denunciado, tornando certa sua identidade fsica; preciso saber quem fisicamente o acusado, que dever, inclusive, ser citado sempre que possvel. A denncia dever qualificar o acusado, identificao nominal; no entanto, a falta dos dados qualificativos no impede a denncia quando certa a identidade fsica do acusado. Vamos ver o artigos 41 e o 259 CPP . Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas. A qualificao do acusado, identidade nominal do acusado, ou esclarecimento da sua identificao. Vamos ver o artigo 259: Art. 259. A impossibilidade de identificao do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos no retardar a ao penal, quando certa a identidade fsica. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execuo da sentena, se for descoberta a sua qualificao, far-se- a retificao, por termo, nos autos, sem prejuzo da validade dos atos precedentes. Quando certa a identidade fsica. Mas a denncia formaliza a acusao, imputando ao acusado a prtica de crime ou de contraveno penal. A acusao que a denncia formaliza, a acusao que se desdobra em imputao e pedido. Imputao e pedido so os elementos da acusao. O pedido, na ao penal condenatria (na denncia e na queixa), sempre de condenao, pedido genrico de condenao nas penas cominadas em determinado artigo de lei. Vejam bem: o pedido, embora tenha alguma relevncia, secundrio frente imputao; o elemento mais relevante da acusao, o elemento mais importante da acusao a imputao, e no propriamente o pedido. Por qu? Porque pedido sempre e sempre genrico, de condenao. O ru no se defende propriamente do pedido, no se defende da classificao dada ao fato, mas sim do fato, mas sim da imputao. A defesa contesta, impugna, um fato criminoso objeto da acusao. O ru se defende da acusao que lhe feita, e no do pedido de condenao, e no da classificao dada ao fato. O pedido sempre de condenao, exceto quando se tratar de crime da competncia do jri. Nos crimes da competncia do jri, a denncia veicular pedido de pronncia, o pedido no ser propriamente de condenao. UFA 2 14

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Porque, ao trmino da primeira fase do procedimento escalonado do tribunal do jri, o juiz togado decidir to s sobre a pronncia do ru; o pedido ser, portanto, de pronncia. Pode a denncia formular pedido de absolvio? No, porque a denncia uma pea acusatria, a denncia formaliza a acusao, pedindo sempre a condenao ou, no caso da competncia do jri, a pronncia. Eventual manifestao do MP pela absolvio do ru ser feita quando das alegaes finais, depois de encerrada a instruo criminal, na fase do artigo 385 do cdigo, jamais na denncia. O que se pode admitir na denncia o pedido de absolvio imprpria, absolvio com aplicao de medida de segurana. Quando a denncia poder formalizar pedido de absolvio imprpria (absolvio com medida de segurana)? Quando se tratar de acusado nas condies do artigo 16 do cdigo penal (ru inimputvel nas condies do artigo 16 do cdigo penal) - ru inimputvel, isento de pena -. Isento de pena, se sujeitando medida de segurana, cuja imposio depende do processo penal. A imputao , dentro dessa lgica, o elemento mais importante da acusao. Imputar significa atribuir; a denncia atribuir ao acusado a pra tica de uma conduta (de um fato penalmente relevante), ou seja, de um crime ou de uma contraveno penal. A imputao tem que ser clara, precisa e objetiva; clareza, objetividade e preciso so essenciais, sob pena de inpcia da inicial; no de concebe imputao lacunosa, obscura ou contraditria; no se admite imputao de fato incerto, de fato indeterminado; no se admite, to pouco, uma imputao genrica, que no especifique a conduta penalmente relevante que teria sido praticada pelo acusado. Imputao genrica, que no especifique minimamente a conduta que teria sido praticada pelo acusado, que inviabiliza, em certos casos, o exerccio do direito de defesa. por isso que a imputao tem que ser explcita, tem que ser clara, precisa, objetiva, versando de fato claro e determinado .A imputao tem que descrever o comportamento penalmente relevante pratico pelo acusado . O artigo 41 do cdigo exige que a denncia contenha a descrio do fato criminoso e todas as suas circunstncias. Agora, no basta descrever, a denncia tem que imputar ao acusado. Descrever o fato uma coisa, e imputar outra. No basta a denncia descrever, mas tem que imputar, sob pena de inpcia formal. A denncia formalmente inepta deve ser rejeitada com base no artigo 395,I. Agora, a partir da lei 11719, o cdigo de processo penal contm artigo que contm expressamente a rejeio da denncia inepta, que enseja sua rejeio nos termos do artigo 395,I . A inpcia da denncia causa de nulidade do processo penal. Nulo o processo se o juiz receber a denncia inepta. Aqui, fundamental saber, no tocante inpcia da denncia, que o STF, de uns tempos para c, vem reformulando a sua jurisprudncia acerca desse tema. O STF sempre decidiu (jurisprudncia consolidada) que a inpcia da denncia teria que ser arguida at a sentena, sob pena de precluso. Depois de proferida a sentena condenatria, o ru teria que se insurgir contra a condenao, estaria superada a questo 233

atinente inpcia da inicial acusatria; o ru poderia at reiterar essa arguio, desde que antes da sentena tivesse arguido a inpcia da inicial acusatria. UFA 2 15

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Ou seja, o STF considerava a inpcia de denncia causa de nulidade relativa do processo penal. Ora, se o ru se defendeu at a sentena sem apontar a inpcia da denncia, depois da sentena a questo estava preclusa. Mas, de um tempos para c, o STF passou a decidir que a inpcia da denncia, como causa de nulidade absoluta do processo penal, pode ser arguida mesmo depois de proferida sentena, inclusive em grau de recurso; at, se for o caso, em situaes excepcionais, mesmo depois de transitada em julgado a condenao. Nulidade absoluta porque inpcia da denncia ou da queixa fere os princpios da ampla defesa e do contraditrio; viola, portanto, a regra do devido processo legal. difcil o processo chegar em grau de recurso, mas, segundo o Supremo, a inpcia da denncia, mesmo depois da sentena, em grau de recurso (inclusive, se for o caso, depois de transitada em julgado da sentena condenatria) pode ser arguida Porque a inpcia da denncia fere o princpio da ampla defesa e do contraditrio; viola, ainda que por via oblqua, o princpio da ampla defesa e do contraditrio, logo, caso de nulidade absoluta do processo penal . Algumas questes pontuais sobre os aspectos formais, sobre a imputao propriamente dita, que devem ser considerados, partindo sempre da premissa que, no cdigo, parece um paradoxo, mas a acusao bem feita, bem formalizada que viabiliza o exerccio de defesa; o exerccio pleno do direito de defesa que a constituio garante exige uma acusao formalmente perfeita, que possibilite ao acusado compreender o que lhe atribudo, e, a partir da, se defender; exige, portanto, uma acusao explcita. Duas questes pontuais: imputao e concurso de pessoas - nas modalidades da co-autoria e da participao . No caso da co-autoria, de co-execuo do delito, a denncia, sempre que possvel, deve individualizar as condutas realizadas pelos coautores, sempre que a prova do inqurito policial o permitir. Ex. clssico: crime de roubo praticado em co-autoria; uns dos roubadores exerce a grave ameaa com emprego de arma de fogo (mantm a vitima sob grave ameaa de arma de fogo), enquanto outro subtrai os pertences; neste caso, a denncia com base nesta prova dever descrever as condutas dos dois acusados. Dever dizer que um dos acusados, A,manteve a vtima sob arma de fogo, sob grave ameaa, e o outro, B, ia subtraindo os pertences. A denncia deve individualizar as condutas dos autores e co-autores, sempre que possvel, porque h casos em que a prpria dinmica do fato impossibilita essa descrio. Ha casos em que a prova contida no auto de priso em flagrante no permite ao MP individualizar as condutas dos co-autores. E o ex. tambm clssico o do roubo praticado por roubadores encapuzados, o que impede a vitima ou as vitimas, testemunhas, individualizar os comportamentos realizados por cada qual na empreitada criminosa comum. Nestes casos, basta que a denncia atribua ao acusado a prtica do crime comum. No que neste caso haja uma acusao genrica; a acusao versar sobre fato determinado, aquele roubo, imputando genericamente aos acusados a ao de roubar. Todos 235

portando arma de fogo, todos encapuzados realizam a grave ameaa e subtraem pertences; neste caso, no tem como a denncia dizer quem fez o qu durante a execuo do delito. Ento, nestes casos de co-autoria, basta que a denncia impute ao acusado a prtica da ao criminosa comum, descrevendo-a, sem, no entanto, individualizar porque impossvel - o comportamento. Agora, quando se tratar de participao, um pouco diferente, porque o partcipe no realiza atos de execuo. O partcipe contribui para a prtica do crime, sem, no entanto, realizar atos de execuo. A conduta do partcipe, em relao conduta do autor, atpica. A UFA 2 16

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conduta do partcipe atpica, no se enquadra diretamente no tipo incriminador violado pelo executor do delito; a adequao tpica se faz por subordinao indireta, pela norma de extenso, pelo artigo 29 CP. E h, em resumo, duas formas de participao: a moral, consistente em induzimento ou instigao induzir e instigar so formas de participao moral - e a material, o auxlio e a cumplicidade. Partcipe contribui de qualquer forma para a prtica do crime, contribui moral ou materialmente, induzindo, instigando ou auxiliando o executor. Vejam: na participao, a denncia necessariamente dever descrever a conduta do partcipe, sob pena de inpcia. inepta a denncia que afirmar to somente que o acusado X concorreu, de qualquer modo, para a prtica do crime. inepta a denncia que afirmar apenas que o acusado X concorreu para o crime, induzindo, instigando ou auxiliando o executor. A denncia tem que descrever o induzimento, tem que narrar o auxlio, tem que especificar a instigao. E evidentemente que a denncia ter que faz-lo com base na prova constante no inqurito. O promotor no pode, evidentemente, inventar forma de participao nem retirar uma ilao acerca da participao do partcipe. A denncia tem que narrar a participao, tem que descrever o induzimento, a instigao e o auxlio. A diferente, no se admite que a denncia genrica, dizendo que aquele acusado concorreu de qualquer modo para o crime; inepta a denncia que s reproduzir o texto do artigo 29 do cdigo penal. Isso vale tambm para autor intelectual. O autor intelectual, para alguns, partcipe do delito; para outros, autor intelectual. O mandante, por ex., para a teoria do domnio final do fato autor; autor intelectual, para a teoria formal objetiva definio de conceito de autor Mas o mandato tem que ser escrito a participao moral ai na forma de idealizao do crime quer de seja autoria intelectual ou participao tem que ser narrada pela denncia sob pena de inpcia. O que fala a doutrina e jurisprudncia em crimes societrios? Essa expresso (crimes societrios) tem um sentido equvoco, mas empregada comumente para designar crimes praticados no mbito de pessoa jurdica, sociedades empresariais. Ex. disso so os crimes contra a ordem tributria, os crimes da lei 8137/90. Veja bem: aqui h polmica; h quem entenda (h farta jurisprudncia nesse sentido; a opinio do Luiz Flvio Gomes, que transcreve toda a controvrsia em seus livros) que a denncia, neste caso, tem que individualizar, tem que pormenorizar, individualizadamente, as condutas dos coautores, dos scios que tenham contribudo para a prtica do deleito, sob pena de inpcia. Isso , no mais das vezes, impossvel, salvo no caso de delao. Impossvel porque esses crimes so praticados em ambiente fechado; so crimes, por sua prpria natureza .. impossvel exigir que a denncia narre, individualize as condutas de cada um dos acusados. Basta, aqui, de acordo com a jurisprudncia do Supremo, que a denncia, individualizando o fato, impute aos acusados sua prtica. Vejam bem: aqui tambm no imputao genrica. O fato tem que 237

ser individualizado; a denncia, acusados a prtica do UFA 2 17

genericamente,

atribuir

aos

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crime comum. No tem como a denncia dizer quem praticou o qu no mbito de uma sociedade. A denncia oferecida, nestes casos, contra o administrador, contra o scio-gerente, contra aquele que tem poder de mando na administrao da empresa. Vamos supor que, no caso, o sujeito um laranja. Problema dele! Ele que prove que um laranja, que no tem nada a ver com aquilo, e que o seu nome figura no contrato social apenas para encobrir interesses de terceiros. Tambm se fala em denncia nos crimes de autoria coletiva j falei em concurso de pessoas; concurso espordico e concurso facultativo de pessoas. Mas essa expresso, autoria coletiva, tambm usada nos crimes de concurso necessrio, nos crimes plurissubjetivos. O ex. melhor o da quadrilha ou bando, ou de associao para o trfico (quadrilha, no mnimo, 4; e associao para trfico, no mnimo 2). A denncia, nestes casos, deve, sempre que possvel, sempre que a prova do inqurito policial viabilizar isso, deve individualizar as condutas de cada um dos acusados na organizao criminosa. Deve dizer o que cabe a cada um dos acusados na quadrilha, o que cada um faz na organizao criminosa. Isso indispensvel, se houver prova no inqurito; se houver prova no inqurito, o promotor no pode, por preguia, descrever genericamente o vnculo associativo para a prtica de nmero indeterminado de crimes. A denncia ser considera inepta. O inqurito apurou tudo um faz isso, outro faz aquilo, outro faz aquilo outro -: tem que descrever. Agora, se essa descrio no for possvel, mas se houver prova do vnculo associativo mais ou menos estvel, permanente, para a prtica de um nmero indeterminado de crimes, basta que a denncia descreva isso. Hoje, normalmente, a investigao apura, individualiza a tarefa de cada um dos quadrilheiros. Mas, se isso no for feito, havendo prova sobre a quadrilha, basta que a denncia descreva a formao do vnculo associativo para a prtica de um nmero indeterminado de crimes. Agora, no pode a denncia (isso acontece com muita frequncia) deixar de especificar, deixar de narrar as tarefas de cada um dos quadrilheiros, se houver prova de disso no inqurito, sob pena de inpcia. Vamos falar sobre a polmica da chamada imputao alternativa alguns falam em denncia alternativa. A expresso correta no denncia alternativa, porque a denncia o ato; a imputao est contida na denncia. H quem admita, na doutrina, imputao alternativa pelo processo penal. Quem trabalhou nesse tema, primeiramente, foi o professor Frederico Marques, e, depois, mais frente, o professor Afrnio Silva Jardim, que argumentam que a imputao alternativa no traz nenhum prejuzo para a defesa, que poder, inclusive, ao final do processo, pedir a absolvio. Na dvida sobre se o ru praticou furto ou receptao, teria que absolver o ru. UFA 2 18

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Melhor, inclusive, para o ru; no caso de haver dvida quando da opinio delict, acusao alternativa, a imputao da prtica do crime mais grave. Mas os Tribunais no admitem a imputao alternativa; no h tribunal brasileiro que admita a imputao alternativa. Os Tribunais (inclusive o Supremo) no admitem a imputao alternativa, ao argumento de que ela ofende justamente o princpio constitucional da ampla defesa. Ento, indemissvel imputao alternativa no mbito do oferecimento da denncia. Respondendo a uma pergunta: um ou outro; a dvida permanece at o final; voc pode escolher o crime e condenar o ru por ele. Melhor para o ru na imputao alternativa no caso de duvida , o que comumente ocorre a pratica do crime mais grave . Porque se a duvida existia na denncia e persistir quando da sentena, o juiz teria que absolver o acusado. Na dvida, voc absolve. Mas a jurisprudncia no admite, repito, imputao alternativa. E, por fim, a classificao do crime, que deve ser feita pela denncia - classificao do crime que corresponde ao juzo de tipicidade feito formalmente pela denncia. bvio que, antes mesmo de oferecer denncia, o MP faz um juzo acerca da tipicidade do fato. Classificao do crime - classificar o crime significa indicar o artigo de lei em cujas sanes o ru esta incurso. A classificao do crime importante? , mas no essencial. Essencial mesmo a imputao, porque o ru se defende do fato que lhe imputado, e no da classificao dada a ele. Ento, o essencial mesmo, mais relevante mesmo, a imputao, e no a classificao. Classificao que deve corresponder imputao. Alm disso, a denncia deve ser endereada ao juiz ou Tribunal competente Tribunal, no caso de competncia originria. E nela deve constar a designao do membro do MP que a esta oferecendo. Deve pedir a citao, cabendo ao promotor datar e assinar. Alm disso (tudo do artigo 41), a denncia tem que ser escrita em portugus, no vernculo; prtica comum, mas desaconselhvel, denncia contendo expresses latinas, mesmo porque o latim uma lngua morta, e, s vezes, nem mesmo o promotor sabe o que est escrevendo, e terceiro que se o ru for da justia penal, ele no sabe nem portugus - pois a maioria fala um dialeto ininteligvel - e no vai entender a expresso latina coisa alguma. A denncia feita para o ru saber do que est sendo acusado. Ex. a expresso animus furandi - a denncia diz que o ru agiu com animus furandi. O ru se desespera... ele no furou ningum , ele roubou, subtraiu, mas no furou ningum .. mas no furou ningum .. . rs.. Isso parece brincadeira, mas no . Porque isso confunde muito o ru, pois ele tem que saber que crime est sendo imputado a ele, ele tem que compreender a acusao. O ru ser interrogado sobre denncia, esta que ser antes do interrogatrio. Ento, a denncia deve ser elaborada no vernculo, no portugus, evitando expresses latinas, estrangeiras, expresses doutrinrias nada disso deve constar na denncia. A denncia que contm doutrina e jurisprudncia no denncia. Denncia descrever o fato e imput-lo ao acusado. 240

Vamos ver o artigo 41 para finalizar: Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas. UFA 2 19

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E, quando necessrio, o rol das testemunhas, sob pena de precluso; quando a denncia, o MP poder arrolar testemunhas, sob pena de precluso, e datar e assinar - isso feito pelo promotor. Denncia sem assinatura denncia inexistente. A omisso constitui mera irregularidade ou caso de nulidade da pea acusatria? Aqui diferente da sentena; na prtica, isso dificilmente vai ocorrer, porque o cartrio acaba percebendo que o promotor no assinou. Aqui se entende que falta da assinatura mera irregularidade, caso no haja duvida sobre a autenticidade da pea; no havendo dvida sobre a autenticidade da denncia, sobre a identidade do promotor que elaborou a denncia, a mera irregularidade. Agora, na dvida sobre a autenticidade, se ningum reconhece a denncia, ela tida como inexistente. Falta de assinatura: mera irregularidade, se no houver dvida sobre a autenticidade da denncia. Na dvida, a denncia considerada inexistente. Respondendo a uma pergunta: a classificao importante, mas o mais importante a imputao. A classificao considerada o elemento secundrio da denncia; o ru no se defende da classificao dada ao fato criminoso que lhe imputado; a imputao vista como elemento essencial, principal. A falta da classificao no torna a denncia inepta, a classificao errnea no torna a classificao inepta. A falta de imputao torna a denncia inepta, ou, para alguns, juridicamente inexistente. No que a classificao no tenha relevncia, ela tem, mas a relevncia maior est na imputao. Para finalizar. O processo penal diferente do processo civil; no processo civil, o mais importante o pedido; a correlao que se exige, no processo civil, entre a sentena e o pedido; o juiz no pode julgar ultra ou extra ou citra petita; o juiz julga de acordo com o pedido. Na ao penal condenatria, no processo penal condenatrio, o mais importante a causa de pedir; o fato que certo o pedido de condenao.(?) o fato criminoso imputado ao ru. Ainda que o promotor no pea a condenao, o juiz pode condenar; ainda que o promotor classifique equivocadamente o crime, o juiz, quando da sentena, pode corrigir a imputao. O que o juiz no pode alterar, ele prprio, a imputao; ele, juiz, no pode corrigir a imputao. A imputao tarefa exclusiva do MP ou querelante, na ao de iniciativa privada. O juiz pode at, na sentena, corrigir a classificao do crime. Vide a correo da classificao do crime, artigo 383 ementatio libeli. Agora, qualquer mutatio libeli, qualquer mudana da acusao, depender de aditamento da denncia. O mais relevante a imputao, a causa de pedir, que, na ao penal condenatria, consiste no fato criminoso imputado ao acusado. O mais importante o objeto do processo penal, que fato criminoso imputado ao acusado . UFA 2 20

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Aula 10 - Processo Penal. Fase I. Aula 04.07.09. Bom dia, hoje ns vamos falar sobre jurisdio e competncia no processo penal. Registrando, desde logo, que a jurisdio em matria criminal monoplio do Poder Judicirio. o Poder Judicirio que detm o monoplio da jurisdio penal. Vimos, na aula passada, que h casos em que rgos do legislativo ou tribunais mistos julgam o que a Constituio denomina de crimes de responsabilidade. Crimes de responsabilidade que tm a natureza jurdica de infrao poltico-administriva, no se tratam propriamente de infrao penal. Nesses casos, o Senado, p. ex., ao julgar o Presidente da Repblica, a Assemblia legislativa ao julgar o Governador e a Cmara Municipal ao julgar o Prefeito exercem o que a doutrina chama de jurisdio poltica. A jurisdio poltica tambm denominada de jurisdio anmala. Melhor, penso eu, chamar de funo poltica como funo atpica do Poder Legislativo, porquanto a sua funo tpica a de legislar. A competncia, por sua vez, pode ser definida como o mbito legislativamente demarcado dentro do qual juzes e tribunais exercem validamente a jurisdio. E aqui um parntesis: No se deve falar em competncia como diviso da jurisdio. No plano interno, no plano do direito interno, a jurisdio, como expresso da soberania do Estado, una e indivisvel. No plano externo, no plano do direito internacional, a sim possvel cogitar de diviso da jurisdio. No plano interno no. No plano interno, melhor falar em competncia como medida da jurisdio. A competncia no divide, ela delimita a jurisdio. Portanto, a competncia medida da jurisdio. Bom, e qual a natureza jurdica da competncia como medida da jurisdio? A competncia apontada pela doutrina como um pressuposto de validez da instncia, como um pressuposto de validade do processo. A incompetncia do juiz , portanto, causa de nulidade do processo, nulidade prevista no art. 564, I, do CPP. E mais: importante saber que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal v a incompetncia do juiz, sempre e sempre, como causa de nulidade do processo, mesmo na hiptese de violao de norma constitucional sobre competncia em matria criminal, isto , mesmo que se tenha violao do princpio do juiz natural. Na hiptese de violao do princpio do juiz natural, temos uma nulidade absoluta do processo penal. De acordo com o STF, o pressuposto de existncia do processo o rgo investido de jurisdio, a figura do juiz, juiz investido de jurisdio; a competncia pressuposto de validade do processo, logo, a incompetncia causa de nulidade do processo penal. UFA 2 21

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O que a jurisprudncia vem decidindo, inclusive e sobretudo o STF, que a incompetncia absoluta nulifica todos os atos do processo, desde a denncia. A incompetncia absoluta do juiz nulifica todos os atos: os atos postulatrios, os atos instrutrios, os atos de aquisio da prova e os atos decisrios. A nulidade, portanto, alcana todos os atos do processo e no apenas os atos decisrios. O processo nulo desde a denncia, inclusive. Diferentemente do que sucede na incompetncia relativa. A incompetncia relativa nulifica to-s os atos decisrios. o que est no art. 567 do Cdigo. Os demais atos do processo subsistem vlidos mediante simples ratificao. Nulos, apenas os atos decisrios. Na incompetncia absoluta diferente, todos os atos do processo, mesmo os atos das partes, inclusive a denncia, so considerados nulos. Muito bem, onde esto as regras e a definio da competncia em matria penal? A definio da competncia penal est na Constituio da Repblica, no Cdigo de Processo Penal, nas legislaes extravagantes, nas Constituies estaduais, nas leis de organizao e diviso judiciria e nos regimentos internos dos tribunais. Vrios os dispositivos, vrios os diplomas legais, desde a Lei Maior at os regimentos internos, que cuidam da competncia em matria penal. Todas essas normas, todos esses diplomas devem estar de acordo com a Lei Maior. Ento, devemos iniciar o estudo da competncia pela Constituio, tratando do chamado foro por prerrogativa de funo. Melhor falar em foro por prerrogativa de funo ou foro especial por prerrogativa de funo do que foro privilegiado. Juridicamente, tecnicamente, no h, nesses casos, foro privilegiado. O privilgio violaria o princpio constitucional da igualdade. Inadmissvel o privilgio. - Por que? Porque o privilgio institudo em favor da pessoa, ou de um determinado grupo de pessoa, enquanto a prerrogativa de foro instituda em favor da funo, por isso se falar em foro por prerrogativa da funo. Alis, ntido que a prerrogativa se diferencia do privilgio, porque o privilgio pessoal, a prerrogativa funcional. A prerrogativa no pertence pessoa, ela inerente funo. justamente por isso que a prerrogativa, aqui, especificamente, a prerrogativa de foro, irrenuncivel, insuscetvel de renncia. No pode o ru abdicar a prerrogativa de foro. No pode o ru optar por ser julgado por juiz singular. E mais, nesses casos, nos casos de prerrogativa de foro, inexiste o duplo grau de jurisdio. Nesses casos, o julgamento se d em instncia nica, em grau nico de jurisdio. E, ainda que se considere, e h polmica sobre isso, o duplo grau como uma garantia constitucional, expressa ou implcita, ainda assim a Constituio pode excepcionar-se. Aqui no h duplo grau de jurisdio. O julgamento , sempre e sempre, afeto a um rgo colegiado. UFA 2 22

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Bom, vamos falar sobre a prerrogativa de foro de acordo com a Constituio Federal, iniciando com a competncia originria do Supremo Tribunal Federal. Pessoas que se sujeitam originariamente jurisdio do Supremo. Aquelas a que se refere o art. 102, I, alneas b e c da Constituio. Aqui importante saber que esse rol taxativo. Vale dizer, a competncia originria do Supremo Tribunal Federal, em matria criminal, fixada, taxativamente, na Constituio. No pode lei infraconstitucional, j decidiu o Supremo, alargar, ampliar a competncia originria penal do Supremo, porque o rol taxativo. Bom, a prpria Constituio, l pra frente, no art. 130, que inclui os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do MP entre as pessoas que se sujeitam, originariamente, jurisdio do Supremo. Pois bem, embora esse rol seja taxativo, pacfico, tranqilo mesmo, o entendimento de que a competncia do Supremo, e isso vale tambm para o Superior Tribunal de Justia, prorrogada no caso de concurso de pessoas. Ou seja, no caso de concurso, envolvendo pessoa que goze de prerrogativa de foro no Supremo, caber ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar todos os acusados. Nessa hiptese, temos a conexo e a continncia que prorrogam a competncia do STF. O Supremo julga, p. ex., o Presidente da Repblica, o deputado federal, o senador e o particular (o terceiro apontado como co-autor ou partcipe do crime). E aqui outra observao importantssima: deputados federais e senadores, desde a diplomao, at o fim do mandato, sujeitam-se competncia originria do Supremo, mesmo quando licenciados para o exerccio de cargo na Administrao Pblica. H casos, e isso relativamente comum, de deputados federais que obtm licena para exercer cargo de secretrio de estado. Os secretrios de estados so processados e julgados pelo Tribunal de Justia local, mas o deputado federal, licenciado para o cargo de secretrio de estado, julgado pelo Supremo. A prerrogativa de foro termina, cessa, com o fim do mandato. Durante o mandato, ainda que de licena, independentemente do ttulo da licena, o parlamentar tem prerrogativa de foro no STF. Outro aspecto que merece considerao especfica: o art. 102, I, b e c fala nos crimes comuns e crimes de responsabilidade. Essa dicotomia feita pela Constituio leva doutrina e jurisprudncia a considerarem todas as infraes penais, vale dizer, todos os crimes crimes eleitorais, crimes militares, crimes dolosos contra a vida e contravenes penais - crimes comuns. A expresso crimes comuns, na dicotomia feita pela Constituio entre crimes comuns e crimes de responsabilidade, abrange todas as espcies de infraes penais, inclusive, contravenes, crimes eleitorais e militares. Crimes de responsabilidade so UFA 2 23

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infraes poltico-administrativas. Crime comum toda e qualquer espcie de infrao penal: crime ou contraveno, inclusive, os crimes eleitorais e os militares. E isso vale tambm para o Superior Tribunal de Justia, cuja competncia tambm taxativa. A competncia do STJ est prevista no art. 105, I, a, CRFB. (leitura do artigo) O que at h pouco era doutrina, hoje, precedente jurisprudencial. O Supremo j decidiu que, no caso de concurso de pessoas envolvendo acusados sujeitos sua competncia e do Superior Tribunal de Justia, prevalece a sua (do STF). Concurso de pessoas envolvendo Ministro do STJ e Desembargadores: os Ministros so julgados pelo STF e os Desembargadores pelo STJ. No concurso de pessoas envolvendo essas pessoas, em razo da continncia por cumulao subjetiva, temos unidade de processo e julgamento no STF. Prorrogao da competncia do Supremo, com a derrogao da competncia do STJ. Prevalece, nestes casos, e j h precedente no Supremo, a jurisdio do STF. Na doutrina, muitos sustentam a separao dos processos, uma vez que as competncias, neste caso, so de fundo constitucional. Mas no nada disso, a possibilidade do processo e julgamento no STF. Tudo o que eu falei para o Supremo vale para o STJ. Lembrando que o rol de competncia do STJ taxativo, sendo ampliado nos casos de conexo e continncia. Crimes comuns e crimes de responsabilidade: dicotomia que faz com que todas as infraes penais, inclusive, os crimes eleitorais, os crimes militares e as contravenes, sejam considerados crimes comuns. Tudo dentro da expresso crime comum. Bom, falamos da competncia do Supremo, a do STJ e agora vamos falar dos Tribunais Regionais Federais. A competncia dos TRF est prevista no art. 108, I, a da CRFB. (leitura do art. 108, I, a) importante saber, no que concerne competncia dos Tribunais Regionais Federais, que os membros do MP da Unio, que atuam no primeiro grau de jurisdio, so processados e julgados, originariamente, pelo Tribunal Regional Federal. Mas, os que atuam em perante o TRF, so processados e julgados pelo Superior Tribunal de Justia. E o MP da Unio abrange, so ramos do MP da Unio: o MP Federal, o MP do Trabalho, o MP militar e o MP do Distrito Federal e Territrios. Vejam bem, os membros do MP do DF e Territrios, quando se tratar de promotor de justia, sero processados pelo TRF da 1 Regio; e, pelo UFA 2 24

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STJ, quando se tratar de procurador de justia. diferente do Ministrio Pblico estadual. Aqui h essa particularidade, porque o MP do Distrito Federal e Territrios ramo do Ministrio Pblico da Unio e a Constituio distingue os membros do MP da Unio que atuam perante Tribunal, julgados pelo STJ, e os que atuam em primeira instncia, julgados pelo Tribunal Regional Federal. E mais: o art.108, I, a afasta expressamente a regra do foro locus comicci delicti, regra de competncia territorial, regra de que o juiz competente o do lugar da consumao do delito. Essa regra do foro locus comicci delicti expressamente afastada pelo art. 108, I, a da CRFB. O que diz o art. 108, I, a? Diz que os juzes federais sero processados e julgados pelo TRF da sua regio. P. ex., juiz federal aqui do TRF da 2 Regio pratica crime em So Paulo, rea do 3TRF. Esse juiz ser processado pelo TRF2, ao qual est vinculado, ou pelo TRF3, local da consumao do crime? Ser o TRF2, tribunal a que est vinculado, art. 108, I, a da CRFB. Isso vale para todos os casos de competncia por foro por prerrogativa de funo. No caso de foro por prerrogativa, no se aplica a norma prevista no art. 70 do CPP, isto , no se aplica a regra do foro locus comicci delicti, a competncia ser do Tribunal do Estado ou a que estiver vinculada a pessoa, o magistrado. E, por fim, a competncia por foro por prerrogativa de funo dos Tribunais de Justia. Competncia para processar e julgar os prefeitos municipais: a CFRB de 1988 conferiu aos prefeitos foro especial por prerrogativa de funo, atribuindo aos Tribunais de Justia a competncia para process-los e julg-los. Art. 29, X da Constituio. (leitura do art. 29, X) Muito bem, aqui preciso saber, primeiro, que a competncia do Tribunal de Justia para processar e julgar os prefeitos se resume aos crimes da competncia da justia estadual. Nos crimes da competncia da justia federal e nos crimes eleitorais, os prefeitos sero julgados, respectivamente, pelo Tribunal Regional Federal e pelo Tribunal Regional Eleitoral. Crime da competncia da justia federal praticado por Prefeito, a quem caber julg-lo? Ao TJ ou ao TRF? Depois de muita discusso o Supremo firmou jurisprudncia no sentido de serem os Tribunais Regionais Federais. Nos crimes eleitorais, os prefeitos so julgados pelo Tribunal Regional Eleitoral. Prevalece, aqui, a jurisdio especial, sem prejuzo da prerrogativa de foro que gozam os prefeitos. Neste sentido a Smula 702 do Supremo: A competncia do tribunal de justia para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes da competncia comum estadual; nos demais casos, a competncia originria caber ao respectivo Tribunal de segundo grau. UFA 2 25

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Bom, Prefeito acusado de desviar verba pblica repassada ao Municpio pela Unio. Verba federal. Verba proveniente da Unio desviada pelo prefeito. Competncia do Tribunal de Justia ou do Tribunal Regional Federal? Depende. Quando o Prefeito tiver que prestar contas sobre a verba perante rgo da Unio, verba sob administrao do prefeito, a competncia ser da Justia federal, porque a verba da Unio. - Verba repassada por convnio deve-se examinar os termos do convnio, porque nem sempre a verba se incorpora ao patrimnio do municpio. E quando se tratar de verba repassada pela Unio e incorporada ao patrimnio do Municpio? A diferente. A no haver leso direta e imediata ao patrimnio da Unio, a ofensa ao interesse da Unio ser reflexa, a competncia ser, ento, da Justia estadual. , portanto, em se tratando de Prefeito, competncia do TJ. Vamos ver, ento, as Smulas 208 e 209 do STJ: Smula 208: Compete Justia federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestao de contas perante rgo federal Aqui h interesse da Unio, que no mnimo fiscaliza o uso da verba. Smula 209: Compete Justia estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimnio municipal. Aqui diferente. A verba pertence ao Municpio e no h leso direta e imediata a interesse ou ao patrimnio da Unio. A competncia do Tribunal de Justia. Bom, Prefeito acusado da prtica de crime de responsabilidade do art. 1 do DL 201 de 1967: esses crimes previstos no art. 1 do DL 201 de 1967 so infraes penais, so crimes propriamente ditos. So infraes penais punveis com pena privativa da liberdade. A competncia para processar e julgar o Prefeito acusado da prtica de crimes de responsabilidade do art. 1 do Poder Judicirio, que detm o monoplio da jurisdio criminal. A competncia ser do Tribunal de Justia ou, se houver leso direta ou imediata a interesse, bem ou servio da Unio, a competncia ser do Tribunal Regional Federal. Mas a competncia aqui do Tribunal, de regra do Tribunal de Justia, s vezes, no caso de leso direta a interesse da Unio, ser do TRF. Vamos ver o art. 1 do DL 201 de 1967. (leitura do artigo) (professor complementa: ...julgamento pelo Poder Judicirio, julgamento pelo TJ ou TRF). Percebam que a lei comina pena de priso, pena privativa de liberdade para os crimes do art. 1. UFA 2 26

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E, o prefeito se sujeita a processo penal nas penas do art. 1 mesmo depois de findo o mandato. At os idos de 1992 e 1993 era diferente, porque cessado o mandato era impossvel processar o prefeito com base no art. 1. Ele poderia ser processado com base no CP, se houvesse um tipo correspondente. No peculato, e isso era mais comum, era possvel, mas nos demais casos no. De 1992 e 1993 pra c a jurisprudncia mudou. E hoje existem duas smulas dizendo que o prefeito se sujeita aos crimes previstos no art. 1, mesmo depois de findo o mandato. So as smulas 164 do STJ e 703 do STF. Smula 164 STJ: O Prefeito municipal, aps a extino do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no art. 1 do DL 201/67. Isso lgico agora, mas, at pouco tempo atrs, se pensava diferentemente. lgico porque o art. 1 define crimes, define infraes penais. Tecnicamente, o trmino do mandato no pode significar a extino da punibilidade e isso ocorria para aqueles crimes em que no existia correspondncia no Cdigo Penal. Ento, o Prefeito fica sujeito a processo pelo crime do art. 1, mesmo depois de findo o mandato. E nas infraes poltico-administrativas do art. 4, sancionadas com a cassao do mandato? Quem julga o Prefeito? A diferente, a a competncia ser da Cmara Municipal. O Prefeito ser julgado pela Cmara dos Vereadores, sujeitando-se cassao do mandato. Crime doloso contra a vida praticado por prefeito (homicdio doloso): a competncia ser do Tribunal do Jri ou do Tribunal de Justia? Bom, veja bem, isso vale para todos os casos, todos os casos sem exceo, de foros por prerrogativa previstos na Constituio Federal. Neste caso, h um conflito aparente entre normas constitucionais. As que tratam da competncia do Jri e as que tratam da prerrogativa de foro, que se resolve pelo princpio da especialidade. De acordo com o Supremo, e isso no h controvrsia alguma, a competncia determinada pela prerrogativa de foro, por ser especial, se sobrepe competncia do Jri, afastando-a. Ou seja, o Prefeito, o Magistrado, o membro do MP, o Senador, o Deputado Federal, enfim, quem tiver prerrogativa de foro, quando acusado da prtica de crime doloso contra a vida, ser julgado pelo respectivo tribunal. Afastada, neste caso, a competncia do Tribunal do Jri. E lembre-se do que eu disse no incio da aula: a pessoa que goza da prerrogativa de foro, no pode renunci-la. No pode o sujeito optar por ser julgado pelo Tribunal do Jri. Bom, e se houver concurso de pessoas, na prtica de crime doloso contra a vida, envolvendo ru que goze de prerrogativa de foro? Um exemplo clssico, o UFA 2 27

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Prefeito contrata um pistoleiro para a prtica de um crime de homicdio. Concurso de pessoas que caracteriza o fenmeno processual da continncia, continncia por cumulao subjetiva. Art. 77, I, do CPP. Neste caso de continncia por cumulao subjetiva, haver unidade de processo e julgamento, ou a separao dos processos obrigatria? ...embora haja quem pense diferentemente, est pacificado na jurisprudncia do Supremo e do Superior Tribunal de Justia, orientao tranqila no sentido de que, nesses casos, a separao dos processos obrigatria. caso, no obstante inexista previso expressa na lei, de disjuno processual obrigatria. Quem julgar o Prefeito? O Tribunal de Justia. Quem julgar o terceiro (pistoleiro)? O Tribunal do Jri. Mas, por que caso de separao obrigatria dos processos? Porque o Jri direito e garantia individual, que no pode ser subtrado do corru, por figurar pessoa detentora de prerrogativa de foro. O ru tem o direito de ser julgado pelo seu juiz natural, que, nos crimes dolosos contra a vida, o Tribunal do Jri. Notem que o Tribunal do Jri est inserido nos direitos e garantias individuais, previsto no art. 5, XXXVIII, alnea d da Constituio. Como esse direito, essa garantia, no pode lhe ser subtrada, a nica soluo separar os processos. Bom, falamos na competncia do Tribunal de Justia para julgar Prefeitos, agora, na sequncia da Constituio, vamos falar na competncia do TJ para julgar juzes de direito e membros do Ministrio Pblico. Competncia prevista no art. 96, III, CRFB/88. (leitura do artigo) Vejam bem, os juzes de direito dos Estados e do DF so julgados, originariamente, pelo Tribunal de Justia. Essa expresso juiz de direito abrange desde o juiz substituto, ainda no vitaliciado, at o juiz da entrncia mais elevada da carreira, no incluindo, evidentemente, os Desembargadores, que so julgados pelo STJ. A expresso membros do Ministrio Pblico abrange os promotores de justia e os procuradores de justia. Abrange desde os promotores de justia substitutos at os procuradores de justia mais antigos na carreira. O que diferente do Ministrio Pblico da Unio. diferente tambm do Poder Judicirio. Os membros dos Ministrios Pblicos estaduais promotores e procuradores de justia se sujeitam, originariamente, competncia do Tribunal de Justia local. E essa competncia do tribunal de justia para processar e julgar juiz de direito e membros do MP excepcionada to-s para os crimes eleitorais. Apenas nos crimes eleitorais! Juiz de direito acusado da prtica de crime eleitoral ser julgado pela Justia Eleitoral. Qual rgo da justia eleitoral? Por simetria, o Tribunal Regional Eleitoral. Nos demais casos, excetuados os crimes eleitorais, ele ser julgado, originariamente, pelo Tribunal de Justia. Isso mesmo se ele for acusado da prtica UFA 2 28

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de crime em detrimento de interesse, bem ou servio da Unio, suas entidades autrquicas ou suas empresas pblicas. Mesmo nesses casos a competncia ser do TJ. Por que essa diferena em relao ao crime praticado por Prefeito em relao a bens, servios ou interesses da Unio ou empresas pblicas? Porque a Constituio disse que cabe privativamente ao Tribunal de Justia processar e julgar juiz de direito e membro do MP, com uma nica exceo que so os crimes eleitorais. Vamos ler o art. 96: Compete privativamente: III aos Tribunais de Justia julgar... Aqui a competncia do Tribunal de Justia privativa, excepcionada, to-s, nos crimes eleitorais. H deciso, h mais de um precedente do STJ, no sentido de que, na hiptese de concurso de pessoa na prtica de crime envolvendo Desembargador, juiz de direito e promotor de justia, a competncia ser do Superior Tribunal de Justia. Neste caso, juiz de direito e promotor de justia no sero julgados pelo Tribunal de Justia, mas sim, em virtude do concurso de pessoas, pelo STJ. Prevalecer a jurisdio do STJ. A doutrina diz que caso de separao de processos, mas o STJ vem dizendo que no, prevalece a sua jurisdio. Essa exceo no est expressa no texto constitucional, ela decorre da interpretao da Constituio. Prevalece, aqui, a regra da continncia: unidade de processo e julgamento no Superior Tribunal de Justia. Assim como prevalece a competncia do Supremo, quando o crime praticado por Ministro do STJ e Desembargador prorrogao da competncia do Supremo, derrogao da competncia do STJ. E, aqui, haver prorrogao da competncia do STJ e derrogao da competncia do TJ. H um outro caso de competncia do TJ previsto na Constituio. Previsto, ainda que implicitamente, para alguns, na Constituio. A competncia para julgar prefeitos, juzes de direito e membros do MP est expressa. Expressa nos arts. 29, X e 96, III. Agora, h um outro caso de competncia originria do TJ prevista na Constituio, ainda que implicitamente. Que caso esse? o dos deputados estaduais. Por que? Porque a Constituio manda as constituies dos estados assegurarem, ao parlamentar estadual, os direitos, as prerrogativas e as vedaes previstas na Constituio da Repblica. o princpio da simetria. Art. 27, 1 da CRFB. Ento, deputados estaduais, no h dvida alguma, so processados e julgados pelo TJ. Bom, ento so essas as pessoas: juzes de direito, membros do MP, prefeitos e deputados estaduais, as contempladas com a prerrogativa de foro perante o TJ na Constituio Federal. Pois bem, mas a maioria das Constituies Estaduais, eu diria que todas elas, alargam o rol das pessoas contempladas pela prerrogativa de foro perante o TJ, ampliando a sua competncia originria em matria criminal, conferindo a UFA 2 29

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prerrogativa a outras pessoas. E a surgiu a seguinte questo: Pode o constituinte estadual, o poder constituinte derivado, dispor sobre prerrogativa de foro em matria criminal sem observar o princpio da simetria? Ou seja, pode o constituinte local, ao seu critrio, alargar, ampliar, a competncia originria do Tribunal de Justia, compelindo prerrogativa de foro a outras pessoas diferentes daquelas a que a Constituio Federal se refere? , vejam bem, essa questo sempre foi polmica. Sempre foi polmica, porque competncia matria de processo e a quem cabe legislar sobre direito processual a Unio. Compete privativamente Unio, diz o art. 22 da Constituio, legislar sobre processo. o princpio da unidade da lei processual. Ora, se a competncia para legislar sobre o processo privativamente da Unio, e se competncia matria de processo, no pode o constituinte estadual, no pode a lei local, dispor sobre esse tema (competncia) sem observar o princpio da simetria. A Constituio Estadual pode, p. ex., dar foro especial para Secretrio de Estado, o pode pelo princpio da simetria. Simetria com os ministros de estado. Mas no pode dar essa prerrogativa para defensores pblicos, delegado de polcia, procuradores do estado, procuradores da Assembleia ou Vereadores. No, porque os defensores pblicos da Unio, os advogados da Unio, os delegados da Polcia Federal no gozam dessa prerrogativa. A Constituio deu aos vereadores to-s a imunidade material. Logo, inconstitucional o dispositivo da Constituio do Estado que disponha sobre a prerrogativa de foro sem seguir o princpio da simetria. Essa orientao foi, durante algum tempo, prestigiada pelo Supremo. Mas, desde o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade da Constituio do Estado de Gois, o Supremo fechou jurisprudncia, admitindo que a Constituio do Estado possa dispor sobre prerrogativa de foro, sem, necessariamente, seguir o princpio da simetria. O argumento - que me parece incorreto, porque, na prtica, isso um absurdo, uma vergonha que transforma o Brasil num pas de castas e inviabiliza a jurisdio penal, inviabiliza o funcionamento dos tribunais, mas possvel de acordo com o Supremo o de que cabe Constituio local definir a competncia do Tribunal de Justia. o que est no art. 125, 1. No h dvida, cabe Constituio local definir a competncia do Tribunal de Justia, observados os princpios da Constituio Federal. (leitura do art. 125, 1) ...observados os princpios desta Constituio. Ou seja, no poderia o Estado-membro, poder constituinte estadual, dispor sobre a prerrogativa de foro sem seguir o princpio constitucional da simetria. Mas pode, porque, de acordo com o Supremo, pode! O Supremo s exclui dessa possibilidade os delegados de polcia e s. O Supremo admite que a Constituio do Estado - a Constituio do Estado do Rio de Janeiro e outras - confira prerrogativa de foro para Vereadores, para Defensores Pblicos, para Procuradores do Estado e da Assembleia Legislativa. UFA 2 30

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No, contudo, para os Delegados de Polcia. - Por que? Porque a prerrogativa de foro para delegado de polcia subverteria, ou mesmo inviabilizaria o controle externo da atividade policial. Esse controle deixaria de ser feito pelo juiz de primeiro grau e pelo promotor de justia, passando para o Tribunal de Justia. Isso seria um absurdo! Todo habeas corpus contra ato de delegado seria julgado pelo Tribunal. Ento, o Supremo excluiu essa possibilidade do Delegado de Polcia. No porque os Delegados da Polcia Federal no tm prerrogativa de foro. Porque os defensores da Unio no tm, os advogados da Unio no tm, os advogados do Congresso no tm, mas os defensores do estado tm, os procuradores do estado tm. O argumento o de que a prerrogativa de foro, neste caso, subverteria o controle externo da atividade policial. O controle sairia do primeiro grau de jurisdio do juiz e do promotor passando para o Tribunal. O Supremo faz, no entanto, uma ressalva. Essa prerrogativa de foro prevista na Constituio do Estado no vale quando se tratar de crime doloso contra a vida. Prevalece a competncia do Jri, nos termos da Smula 721 do Supremo. Alis, essa Smula 721 parte da premissa de que a Constituio do Estado pode dispor sobre prerrogativa de foro. Smula 721: A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual. Vejam bem, estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual. A Smula 721 no se aplica quando se tratar de deputado estadual. Por que? Porque, em relao aos deputados estaduais, a prerrogativa de foro no est prevista, exclusivamente, nas constituies estaduais. A prerrogativa de foro est prevista, ainda que, implicitamente, no art. 27, 1 da CRFB/88. Agora, vereador tem prerrogativa de foro no Tribunal de Justia, salvo quando se tratar de crime doloso contra a vida, em que a competncia ser, ento, do Jri. Agora vamos estudar a prerrogativa de foro no tempo. Questes de direito intertemporal sobre prerrogativa de foro. Vamos trabalhar, basicamente, com trs situaes. 1 situao) O crime praticado depois de cessado definitivamente o exerccio funcional. O ex-prefeito, o ex-presidente da Repblica, o exgovernador de Estado, o ex-deputado, o magistrado ou membro do MP aposentado pratica crime. A pergunta : A prerrogativa de foro se estende, aos crimes praticados aps a cessao definitiva do exerccio funcional? No. No, porque a hiptese, no caso, UFA 2 31

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 de prerrogativa e no de privilgio. Cessado o exerccio da funo desaparece a prerrogativa de foro. o que est na Smula 451 do Supremo. Smula 451 do STF: A competncia especial por prerrogativa de funo no se estende ao crime cometido aps a cessao definitiva do exerccio funcional. Muito bem, mas, h trs categorias de agentes polticos que gozam da garantia constitucional da vitaliciedade. Vitaliciedade que garantida, to-s, a essas trs pessoas: magistrados, membros do MP e membros dos Tribunais de Contas. A pergunta que se faz a seguinte: A vitaliciedade, garantida pela Constituio, assegura a magistrados, membros do MP e do TC a prerrogativa de foro para os crimes praticados aps a cessao definitiva da atividade funcional? Depois, p. ex., da aposentadoria? ...aqui preciso uma certa cautela, porque o Supremo tem jurisprudncia, ou pelo menos tinha, tranquila, formada na vigncia da Constituio de 1988, no sentido de que a Smula 451 vale, inclusive, para magistrados, membros do MP e membros do TC. Jurisprudncia tranquila, absolutamente tranquila, no sentido de que a prerrogativa de foro no alcana magistrados, promotores e membros do TC por crimes praticados depois de cessado o exerccio funcional. A vitaliciedade no garante a essas pessoas a prerrogativa de foro para os crimes praticados aps a cessao do exerccio funcional. Mas, essa questo voltou a ser decidida em sede de Recurso Extraordinrio no Supremo. Ela est afetada ao Plenrio. H um voto do Ministro Menezes Direito sustentando que a prerrogativa de foro, em virtude da vitaliciedade, alcana os crimes praticados por essas pessoas, mesmo aps a cessao do exerccio funcional. Agora, a tendncia, pelos votos j colhidos e pelos precedentes das Turmas, o Supremo no alterar a sua jurisprudncia. provvel, no certo, que o Supremo no mudar a sua orientao sobre o tema. A vitaliciedade no tem nada, absolutamente nada, a ver com a prerrogativa de foro. Se perguntarem hoje qual a jurisprudncia do Supremo, podem dizer, sem medo de errar, que a vitaliciedade no garante a magistrados, membros do MP e do TC a prerrogativa de foro para os crimes praticados aps a cessao definitiva do exerccio da funo, embora tenha esse voto do Ministro Menezes Direito sustentando o contrrio. 2 situao) O extremo oposto: o crime praticado antes do sujeito adquirir condio funcional que lhe garanta prerrogativa de foro. Antes da diplomao, o deputado pratica crime. Antes da posse, o Ministro de Estado pratica crime. O processo, inclusive, est em curso, est em andamento quando da aquisio, pelo acusado, de condio funcional que lhe garanta prerrogativa de foro. Vejam bem, fala-se, aqui, em foro por prerrogativa de funo superveniente prtica do crime. Por que o foro por prerrogativa de funo superveniente prtica do delito? Porque o ru s adquire o foro depois de praticado o crime. Neste caso, a competncia passar imediatamente para o respectivo tribunal. No caso, p. ex., do UFA 2 32

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deputado federal, a competncia se deslocar, imediatamente, para o Supremo Tribunal Federal. Notem bem, neste caso, os atos processuais anteriormente praticados permanecem vlidos. Vlidos, porque praticados pelo juiz natural poca. No h que se falar em nulidade do processo. O processo valido! Vlido, devendo, to logo feita a diplomao, dada posse, ser deslocada a competncia para o respectivo tribunal. A, o processo prosseguir a partir da fase em que se encontra perante o tribunal. Pode ocorrer, e muitas vezes isso ocorre, de o processo estar em grau de recurso quando o sujeito ganha prerrogativa de foro. Vamos supor que j tenha sido proferida sentena quando o sujeito vem a ser diplomado deputado federal. Sentena proferida antes da diplomao. Essa sentena vlida, porque proferida pelo juiz competente poca. Os atos at ento praticados so vlidos, subsistem vlidos. Neste caso, em que a supervenincia da prerrogativa de foro se d no prazo do recurso, caber ao STF julgar, to s, o recurso de apelao, porque a sentena vlida. Bom, se o processo estiver em curso e cessar o exerccio funcional definitivamente, a competncia volta para o juiz de primeiro grau. H um novo deslocamento de competncia. Os atos praticados pelo Tribunal so vlidos, devendo o processo prosseguir perante o juiz de primeiro grau. E pode ocorrer, isso lamentavelmente ocorre, do sujeito mais uma vez adquirir funo que lhe d prerrogativa de foro. Vamos dar um ex.: o sujeito prefeito e o processo instaurado perante o TJ, aqui no Rio a Seo Criminal. Cessa o mandato e o processo encaminhado para a comarca de origem - o juiz de primeiro grau. No curso do processo, o inicialmente prefeito eleito deputado estadual, a o processo vai de novo para o TJ e o processo no retorna para a Seo Criminal. A competncia passa para o rgo Especial, porque, s vezes, ainda h modificao da competncia interna do tribunal. Dependendo do cargo que o sujeito venha a ocupar a competncia poder ser de rgo fracionrio, do Pleno, ou do rgo Especial. Isso o que ocorre aqui no RJ, quando um prefeito vem a ser diplomado deputado estadual, porque a competncia para julgar prefeito da Seo Criminal e para julgar o deputado estadual do rgo Especial. Neste caso, cessado definitivamente o exerccio funcional, cessa tambm a prerrogativa de foro. Essas so as duas situaes extremas. Mas, agora vamos ver a situao intermediria. 3 situao) O crime praticado durante o exerccio funcional. Temos duas hipteses: Na primeira, o processo j est em curso, processo instaurado perante o tribunal, quando cessa o exerccio funcional, como, p. ex., a renncia ao mandato ou a aposentadoria durante o processo. UFA 2 33

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Na segunda, a instaurao do processo se d depois de cessado o exerccio funcional. Crime praticado durante o exerccio, mas a instaurao do processo ocorre depois de cessado, definitivamente, esse exerccio. Qual a soluo? Aqui preciso cuidado, fazendo um retrospecto da doutrina e da jurisprudncia sobre o assunto. Bom, at 1999, vigorava a smula 394 do Supremo, que garantia a prerrogativa de foro para os crimes praticados durante o exerccio funcional, mesmo aps a cessao definitiva desse exerccio. Ou seja, nessas duas hipteses, se preservava a prerrogativa de foro. Levavase em conta, ao tempo da smula 394 do Supremo, a condio funcional do ru, quando da prtica do crime. Se, ao tempo do crime, o ru gozava da prerrogativa de foro, essa prerrogativa permaneceria, mesmo que cessado o exerccio da funo. Ento, no primeiro exemplo, o processo prosseguiria perante o tribunal. No segundo exemplo, o processo seria instaurado perante o tribunal. Prevaleceria a prerrogativa de foro, mesmo depois de cessado o exerccio funcional, mas, to-s, para os crimes praticados durante esse exerccio. Era a Smula 394, que o STF cancelou em agosto ou setembro de 1999. Faz quase dez anos do seu cancelamento. Smula 394: Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio Pois bem, com o cancelamento da smula, no houve discusso alguma. Nessas duas hipteses, cessado o exerccio funcional, cessaria a prerrogativa de foro. No primeiro exemplo, a competncia passaria para o juiz singular e, no segundo exemplo, a ao penal j seria instaurada perante o juiz singular. Mas, sobreveio, em dezembro de 2002, a Lei 10.628, na troca de governo, num acordo de lideranas. Na verdade, numa troca de favores entre o governo que saa e o governo que entrava. Aprovaram, no Congresso, a Lei 10.628/2002, que restabelecia, em parte, no a smula, porque no h repristinao de smula, mas, a situao havida na vigncia da smula 394. - Por que? Porque mantinha a prerrogativa de foro para os crimes praticados durante o exerccio funcional, mesmo depois de cessado esse exerccio e tendo relao com a funo. Era o pargrafo primeiro do art. 84, acrescentado pela Lei 10.628/02. E mais, num lance indito, em algo que no tinha precedentes, o Congresso introduziu no CPP regra de competncia do processo civil, acrescentando o 2 do art. 84, que previa prerrogativa de foro para os atos de improbidade administrativa. Era algo indito, o CPP dispondo sobre matria processual civil, porque o ato de improbidade administrativa no infrao penal, mas, sim, um ilcito civil que pode ter repercusso penal. UFA 2 34

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Ocorre que o STF declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.628/02. Declarou a inconstitucionalidade de ambos os pargrafos: o 1, que mantinha a prerrogativa de foro para os crimes que tivessem relao com o exerccio funcional, e o 2, que estendia essa prerrogativa para os atos de improbidade. Ou seja, hoje, nessas duas hipteses, no h mais dvida alguma. No primeiro caso, cessado o exerccio funcional, a competncia passa para o juiz singular. E, no segundo caso, o processo deve ser instaurado j perante o juzo singular. Hoje a prerrogativa de foro est vinculada, est presa, amarrada ao exerccio funcional. Cessado, definitivamente, o exerccio funcional, no por licena, no por fatos transitrios, mas, sim, cessado definitivamente, cessa, imediatamente a prerrogativa de foro. A competncia passa logo para o juiz de primeiro grau e os atos, at ento praticados, so vlidos, mas no ser mantida a competncia do Tribunal. H, no entanto, duas situaes peculiares: A primeira, at ento indita, da renncia do mandato. Durante o processo, o ru renuncia ao mandato. Um deputado pode renunciar ao mandato eletivo. A renncia um ato unilateral, que produz efeitos, independentemente, de qualquer outro ato. E, no caso concreto, que efetivamente ocorreu, o deputado federal da Paraba renunciou ao mandato quando foi intimado, pelo Supremo, da data designada para a sesso de julgamento. O processo estava em curso h 14 anos, quando foi designada a data do julgamento. Neste caso, o Supremo decidiu, por maioria, houve votos divergentes, no sentido de que a renncia vincularia o Tribunal. A renncia, como ato unilateral, faria cessar a prerrogativa de foro. E o processo voltou ao Estado da Paraba. Os votos divergentes eram no sentido de que a renncia configuraria fraude processual, porque ela teria a finalidade especfica de inviabilizar a realizao do julgamento pelo STF. Mas, prevaleceu no Supremo, o entendimento de que deputado no pode ser obrigado a permanecer no exerccio do mandato, porque ele passvel de renncia. A segunda a que o Supremo mantm a prerrogativa de foro. a hiptese da cessao definitiva do exerccio funcional ocorrer durante o julgamento. Nestes casos, o julgamento fica afeto a um colegiado, integrado por desembargadores ou ministros. De acordo com o Supremo, se o julgamento j tiver se iniciado, a cessao definitiva do exerccio funcional no importar no deslocamento de competncia. Iniciado o julgamento, com a coleta de votos, fica fixada a competncia do Tribunal, que o terminar, ainda que cessado o exerccio funcional. UFA 2 35

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Teve um processo em que eu atuei, no qual o STJ anulou acrdo de competncia originria do TJ. Era uma condenao de um juiz de direito, em que o STJ anulou to-s a dosimetria da pena, devolvendo o processo para que o TJ a refizesse. bvio que quem teria que a refazer seria o TJ e no o juiz, porque o acrdo condenatrio era do TJ e a ele cabia fixar a pena. Isso, porque, iniciado o julgamento, a cessao definitiva no importar em deslocamento de competncia. (Pergunta aluno inaudvel). ...a modificao do critrio de competncia no tem nada a ver com o princpio da identidade fsica do juiz. A identidade fsica do juiz prevista agora no CPP para os casos de procedimento ordinrio e sumrio e no para os casos de competncia originria. Ao contrrio, se a competncia originria, o tribunal pode delegar os atos de instruo. E esse princpio da identidade fsica do juiz vai ficar como algo fantasioso. Todas as excees previstas no CPC se aplicam ao processo penal. Esse princpio no tem nada, absolutamente nada, a ver com competncia. De acordo com a Lei 8.038, os Tribunais podem delegar os atos de instruo. Em 99% dos casos, os tribunais, principalmente os tribunais de justia, delegam os atos de instruo, salvo em situaes excepcionais. Pergunta aluno: Professor, no ltimo concurso da magistratura, eles perguntaram na prova especfica: quem competente para processar e julgar deputado estadual quando praticar crime federal e crime eleitoral? Professor: Para o deputado estadual, a competncia est implcita na Constituio Federal. Ento, a competncia para julgar o deputado estadual pelo crime eleitoral ser o TRE, e, no crime da competncia federal ser o TRF. Nos crimes dolosos contra a vida, ser tambm o tribunal. H o entendimento, em contrrio, do Mirabete, mas majoritrio que a competncia ser do tribunal, porque no h previso apenas na constituio do estado, mas tambm na Constituio Federal. Mas, essa prerrogativa de foro no vale, na justia especializada, quando se tratar de vereador, de defensor pblico, procurador do estado e procurador da assembleia. Porque, nestes casos, a prerrogativa de foro est prevista na constituio do estado, no vinculando a justia federal. Ex.: vereador aqui do Rio de Janeiro pratica crime, a competncia ser do TJ, com atribuio originria do PGJ. Se o crime for da esfera federal, competncia do juiz federal de primeiro grau. Se for crime eleitoral, do juiz eleitoral. Essa prerrogativa no pode ser oposta s autoridades judiciais federais, ela vale dentro dos limites do estado. Essa guinada da jurisprudncia acarretou a nulidade de inmeros processos com sentena condenatria transitada em julgado. Inmeros processos que tinham UFA 2 36

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como rus vereadores foram anulados, mesmo depois de transitado em julgado, por conta dessa orientao do STF e do STJ. E mais, a coisa foi to escandalosa que, no incio, o STJ anulava o processo, to-s, em relao ao vereador, preservando a condenao no tocante aos corrus. Agora, o STJ anula o processo em relao a todos os sujeitos do processo, ao argumento de que a prerrogativa de foro faz prorrogar a competncia do tribunal. Pior um processo que eu recebi h menos de um ms. Processo com sentena condenatria para vereador. O STJ anulou, dizendo que a competncia do TJ. Quando o processo chegou ao PGJ, o vereador no era mais vereador, porque cessou o mandato. Tem-se uma condenao anulada, mas se ter, agora, um novo processo, igualzinho, perante o juiz singular. Mas, tem que cumprir a deciso do STJ, porque est anulado. (Pergunta aluno inaudvel) Professor: Tem a prerrogativa, mas no tem a prerrogativa de foro. Fala em prerrogativa em sentido amplo. H uma deciso do STJ que esdrxula. o caso de um promotor denunciado e afastado da funo pelo MP. O afastamento foi temporrio em processo administrativo disciplinar. O STJ negou, neste caso, a prerrogativa de foro. Veja que o sujeito promotor, afastado da funo, mas, ainda promotor. Certamente, ele ir ao Supremo e, provavelmente, vai ter reconhecida a sua prerrogativa de foro, porque o afastamento no se confunde com a cessao definitiva do exerccio da funo. Durante o afastamento cautelar, so mantidas as prerrogativas, mas essa deciso recente do STJ vem dizer que no. Vamos falar agora do Jri, sua competncia constitucional. Prevista no art. 5, XXXVIII, d, CR/88, a competncia do tribunal popular para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. (leitura do artigo) A Constituio assegura ao tribunal do jri a competncia para os crimes dolosos contra vida, logo, essa competncia pode ser ampliada por lei ordinria. Cuida-se de uma competncia mnima. O que o legislador ordinrio no pode retirar do jri a competncia para julgar os crimes dolosos contra a vida. uma competncia assegurada pela CRFB. Vejam que o tribunal do jri est previsto no rol de direitos e garantias individuais. Trata-se, portanto, de uma clusula ptrea, no podendo lei ordinria subtra-la, reduzi-la, mas possvel ampli-la. Hoje h um nico caso de prorrogao da competncia do jri, que o da conexo. Art. 78, I, do CPP. O jri julga os crimes dolosos contra a vida e os crimes conexos. Havendo conexo, prevalece a competncia do jri. (leitura artigo 78, I, CPP) UFA 2 37

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Quais so os crimes dolosos contra a vida? So o homicdio, a participao em suicdio, o infanticdio e o aborto. Crimes tipificados entre os artigos 121 e 127 do CP. Crimes consumados ou tentados que sero da competncia do jri. O genocdio, que crime hediondo, no se inclui neste rol. Ele no crime doloso contra a vida, o bem jurdico tutelado a prpria condio humana, a humanidade. Ele , portanto, crime da competncia do juiz singular. A maioria defende que a competncia da Justia federal, do juiz federal singular. Agora, h aqui uma particularidade, a de que o genocdio crime autnomo, punvel, em concurso material ou formal, com os homicdios. Lgico, porque, por mil mortes, o sujeito s responderia pela pena de um homicdio, j que a pena do genocdio remetida pena do homicdio. E no h s o homicdio que caracteriza o genocdio, h outros comportamentos tpicos que o caracteriza. Quando a denncia imputar ao acusado a prtica, em concurso, do genocdio e dos homicdios, a competncia ser do jri. Mas, se ela imputar s o genocdio, a competncia ser do juiz singular. Genocdio mais homicdio, competncia do Tribunal do Jri Federal. Outra observao importante: Nos crimes qualificados pelo resultado morte, ainda que a morte seja punida a ttulo de dolo ou de culpa, a competncia ser do juiz singular. Ex.: roubo seguido de morte, latrocnio, o roubo mais homicdio, pouco importa se a morte foi causada dolosa ou culposamente, a competncia ser do juiz singular. Vamos ver a smula 603 do Supremo. Smula 603: A competncia para o processo e julgamento de latrocnio do Juiz singular e no do Tribunal do Jri. Por que a competncia do juiz singular e no do jri? Porque esses crimes no esto no rol dos crimes contra a vida. O latrocnio est nos crimes contra o patrimnio. Crime doloso contra a vida praticado por ou contra servidor pblico federal em razo das funes: competncia da justia federal, do jri federal. Aqui, um parntesis, o tribunal do jri rgo da justia comum, estadual ou federal. Evidentemente, ele no existe nas justias especializadas. Se o crime doloso contra a vida for da alada da justia federal, caber ao jri federal julg-lo. Diferenas bsicas entre o jri estadual e o jri federal. O federal presidido por um juiz federal, com atuao do MPF. O estadual presidido por um juiz de direito, com atuao do MPE. No mais, no h mais nenhuma diferena. UFA 2 38

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Crime doloso contra a vida por ou contra ndio: tambm aqui preciso uma cautela redobrada, porque a doutrina majoritria sustenta que a competncia do jri federal, ao argumento de que os ndios esto sobre a tutela da FUNAI. No entanto, a jurisprudncia, inclusive sumulada smula 140 STJ, no sentido diametralmente oposto. A qualidade ou condio de ndio no determina, por si s, a competncia da justia federal. Ao contrrio, a regra a competncia da justia estadual, esteja o ndio aculturado ou no. Vamos ver a Smula 140 STJ: Compete justia comum estadual processar e julgar crime em que o indgena figura como autor ou vtima. A competncia ser do Jri federal, no em razo da condio de ndio, mas, sim e somente, se houver relao entre o crime e disputa sobre direitos indgenas. Ex.: morte por disputa de terras indgenas. No que o Supremo est decidindo em desacordo com o STJ quanto smula 140, mas que ele v essa particularidade em certos casos. Crime doloso contra a vida praticado por militar, em servio, contra civil com emprego de arma da corporao: competncia do jri ou da Justia Militar? Hoje no h mais dvida alguma. Desde 1996, no h mais controvrsia. A competncia ser do jri, conforme prev o pargrafo nico do art. 9 do CPM, acrescentado pela Lei 9299/96. Vejam bem, at o advento desta lei, em 1996, a competncia era da Justia Militar. Depois, ela passou para a Justia Comum. E, isso (pargrafo nico do art. 9 do CPM, com a nova redao) ganhou previso constitucional com a EC 45/04, ao dispor sobre a Justia Militar estadual. Vamos ver o art. 125, 4 da CR/88. (leitura do artigo) Compete Justia Militar estadual processar e julgar policiais militares e bombeiros militares quando acusados da prtica de crime militar. So dois os critrios para definir a competncia da Justia Militar dos estados: a natureza do crime (crime militar) e a qualidade do sujeito ativo (policial militar ou bombeiro). Em hiptese alguma, nunca, jamais, a Justia Militar estadual julgar civil. O civil acusado da prtica de crime contra a instituio militar estadual ser processado e julgado pela Justia Estadual Comum, com base na legislao comum. Isso, porque a Constituio concede JM estadual competncia para, to-s, processar e julgar militar do estado (policial militar ou bombeiro militar), nos crimes militares. Neste sentido, a Smula 53 do STJ, que se baseia na Constituio. Smula 53 STJ: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prtica de crime contra instituies militares estaduais UFA 2 39

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P. ex., civil rouba arma do quartel da polcia militar. A competncia ser da Justia Comum estadual e o crime ser o de roubo do Cdigo Penal comum. Se um policial militar, em servio, mata um civil, a competncia ser do Tribunal do Jri. Se o civil mata o policial militar em servio, a competncia tambm ser do Tribunal do Jri. Se um militar das Foras Armadas (Exrcito, Marinha e Aeronutica), em servio, acusado da prtica de um crime doloso contra a vida de um civil, o julgamento ser da competncia do Tribunal do Jri federal, conforme dispe o art. 9, pargrafo nico do CPM. Na hiptese inversa: o civil quem mata o militar das Foras Armadas em servio (o sentinela do quartel). Nesse caso, diferente, porque a Constituio atribui JM da Unio a competncia para processar e julgar civis, em crimes militares. o que est no art. 124 da CR/88. (leitura artigo) diferente da JM do estado, porque ela no pode julgar civil. Mas, no mbito federal, pode. Inclusive, existe um crime militar prprio que s pode ser praticado por civil, o crime de insubmisso, de deixar de se apresentar para o servio militar obrigatrio. O problema que o legislador da Lei 9299/96 se esqueceu, ao editar o pargrafo nico do art. 9, CPM, que o militar pode ser tanto o militar federal das Foras Armadas, quanto o militar estadual, ficando essa incongruncia: militar federal e estadual que comete homicdio responde no Jri; o civil responder, no Jri, se o militar for estadual, e, na JM da Unio, se for militar federal. Militar que mata um civil e um colega: h um crime comum e um crime militar, devendo haver a separao obrigatria do processo. Vamos falar agora de Jri e crime conexo. Art. 78, I, CPP. O sujeito submetido a julgamento pelo tribunal do jri em razo da prtica de crime de tentativa de homicdio. Quando da votao dos quesitos em plenrio, o Jri o desclassifica para o crime de leses corporais graves, que crime da competncia do juiz singular. Quem ser competente para julgar o crime de leses corporais remanescente da desclassificao? O prprio Conselho de Sentena ou o Juiz-Presidente? Aqui ser o Juiz-Presidente. o que est no art. 492, 1, CPP, j com a redao dada pela Lei 11. 689/08. A novidade a de que, se for possvel, no caso da desclassificao para crime de menor potencial ofensivo, aplicar-se-o as medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95. Eu tenho pra mim que, agora, diante do art. 492, 1 do CPP, no haver mais o deslocamento da competncia do Jri para o Juizado Especial Criminal. Penso que o prprio Juiz-Presidente deve promover a UFA 2 40

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aplicao, no que couber, das medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95. J no se justificava antes, agora menos ainda, o deslocamento da competncia. No h deciso do STF ou STJ, depois da Lei 11.689/08, mas acredito que no mudou nada. Se essa desclassificao para leses se der em um processo que figure como ru um policial militar, em servio, no se aplica o pargrafo primeiro do art. 492, CPP. Decidiu assim o Supremo, porque, neste caso, o crime remanescente de natureza militar, devendo ser julgada pela Justia Militar. A tentativa de homicdio crime comum, julgado pela justia comum, j o crime remanescente de leses corporais, quando praticado nas condies do art. 9, crime militar, de competncia da justia especializada, estadual ou federal. Eu acho esse raciocnio errado, porque o mesmo raciocnio da prerrogativa de foro: o julgamento j se iniciou. Mas disse o Supremo que, neste caso, diferente, porque o crime passa a ser militar, devendo ser julgado pela Justia Militar. O sujeito pronunciado por tentativa de homicdio e estupro. Nos casos de conexo, o Juiz-Presidente organizar duas sries de quesitos. A primeira, sobre o crime da competncia prpria do jri. A segunda, sobre o crime conexo. Podem configurar trs situaes: (1) Ao votar a primeira srie de quesitos, o jri profere veredicto condenatrio. Neste caso, ele prprio julgar o crime conexo. que a conexo prorroga a competncia do jri. (2) Mas, se o jri, em relao ao crime da sua competncia prpria, absolver o ru da acusao do crime de homicdio, ser o prprio Conselho de Sentena que votar os quesitos do crime conexo, porque a conexo prorrogou a sua competncia. Se o jri exercitar sua competncia, no tocante ao crime doloso contra a vida, seja para absolver, seja para condenar, a ele caber julgar o crime conexo. (3) Outra situao ocorre quando o jri, ao analisar os quesitos, desclassifica o crime de homicdio para o crime de leses corporais. Nesta hiptese, a situao diferente, porque o jri, ao desclassificar, demitiu-se da sua competncia. No caso de desclassificao para crime da competncia do juiz singular, caber ao Juiz-Presidente julgar ambos os crimes: o crime remanescente, objeto de desclassificao, e o crime conexo. Se o jri se deu por incompetente, no lhe caber julgar nem o crime objeto de desclassificao, nem o crime conexo. Essa UFA 2 41

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soluo, j h muito, adotada pela jurisprudncia foi, agora, consagrada com a reforma do CPP, no art. 492, 2. Conexo entre crime doloso contra a vida e crime de menor potencial ofensivo: no caso de conexo, prevalecer, no h mais dvida, a competncia do jri. o que est no pargrafo nico do art. 60 da Lei 9.099/95, sem prejuzo, no entanto, da aplicao, no que couber, das medidas despenalizadoras da mesma Lei: composio dos danos civis e transao. Mas isso tudo na primeira fase do procedimento, isto , at a pronncia, depois, no caber mais nenhuma medida despenalizadora, devendo o juiz julgar ambos os crimes. Pergunta do aluno: Mas se o Jri desclassificar o juiz no poder aplicar as medidas despenalizadoras? A diferente, porque, antes o crime no era de menor potencial ofensivo, passou a ser com a desclassificao. O que eu estou falando para o crime que foi assim considerado, desde o incio. Quando se tratar de conexo, envolvendo um homicdio e um crime eleitoral: ainda hoje h polmica, porque a CR/88 no reproduziu em seu texto o que constava na constituio anterior, em que havia previso expressa da prevalncia da competncia da justia eleitoral para julgar todos os crimes conexos. A CR/88 no previu isso, apenas disse que cabe justia eleitoral julgar os crimes eleitorais definidos em lei. Hoje, na doutrina, h duas posies acerca desta questo: a do Tourinho, de que deve prevalecer a competncia da justia eleitoral, com base no Cdigo Eleitoral e no art. 78, IV, CPP, porque a justia eleitoral especializada; e a majoritria, que diz no haver mais fundamento constitucional para a prorrogao da competncia da justia eleitoral, alm do jri ter sido previsto como garantia constitucional. Ento, o correto seria haver a separao dos processos. Aquelas regras do Cdigo eleitoral e do CPP foram editadas quando vigente a Constituio de 1967, o que no mais subsiste com a CR/88. Prof Antnio Jos P. Penal Fase I 19.07.09 Aula XI Ento, vamos falar sobre a Justia Militar. J at falamos alguma coisa sobre a competncia da justia militar. Desde logo, importante sublinhar que h a justia militar no mbito federal e no mbito estadual. A justia militar federal uma justia federal especializada a qual compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Sua competncia est prevista no artigo 124 da Constituio. UFA 2 42

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O critrio de que se valeu o constituinte para definir a competncia da justia militar da Unio o da matria, isto , da natureza da infrao penal - crimes militares cometidos por militares das foras armadas ou mesmo por civis. J no que concerne justia militar dos estados, dois so os critrios de determinao de sua competncia: i) natureza da infrao penal crimes militares prprios e imprprios; ii) condio de policial militar ou bombeiro militar do sujeito ativo. A justia militar dos estados julga policiais e militares e bombeiros militares acusados da prtica de crime militar. Em nenhuma hiptese a justia militar estadual poder julgar civil. O civil acusado da prtica de crime contra a instituio militar estadual (isto , polcia militar e corpo de bombeiros militar) ser processado e julgado pela justia penal comum, com base na legislao penal comum (CP). Nesse sentido a jurisprudncia sumulada do STJ: Smula: 53 : COMPETE A JUSTIA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CIVIL ACUSADO DE PRATICA DE CRIME CONTRA INSTITUIES MILITARES ESTADUAIS. Vamos ver o artigo 124 da Constituio. Art. 124. Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Justia militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei, que podero ter sido eventualmente praticados por civil. Por exemplo, civil que subtrai ou furta armas de um quartel do exrcito. crime contra o patrimnio militar. O Civil vai ser processado e julgado com base no CPM, pela justia militar da Unio, j que o artigo 124 adota como critrio de definio da competncia da justia militar da Unio to-s a natureza do crime. Vamos ver o artigo 125 da Constituio. O artigo 125, 4 e 5, trata da justia militar estadual. 4o Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. 5o Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. Quando se tratar de crime militar praticado por policial militar ou bombeiro militar, isto , um militar estadual, contra um civil, a competncia no mbito da justia militar estadual ser exercida monocraticamente pelo juiz de direito. O juiz de direito processar e julgar, no mbito da contra militar estadual, o crime militar praticado por bombeiro militar ou policial militar contra a civil. o que diz o 4 do artigo 125. UFA 2 43

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Na prtica, a Emenda Constitucional n 45 deu nova redao ao artigo 124, 4 e 5, da Constituio, esvaziando a competncia da justia militar estadual. At ento, esses crimes eram julgados por um colegiado. Eram julgados por um Conselho de Justia presidido por um juiz togado, integrado por oficiais da corporao da polcia militar ou do corpo de bombeiros militar. Agora, nesses casos, a competncia ser exercitada pelo juiz de direito da auditoria de justia militar. Ao Conselho de Justia caber to-s o processo de julgamento dos outros delitos de natureza militar, basicamente os crimes militares propriamente ditos. Crime de abuso de autoridade (Lei n 4898/65) cometido por policial militar em servio, no exerccio de suas atividades policiais, contra civil, a quem caber o processo e julgamento? preciso saber se o abuso de autoridade constitui crime de natureza militar. preciso saber se h na legislao penal militar definio tpica de abuso de autoridade anloga a da Lei n 4898/65. No h. Inexiste na legislao penal castrense definio tpica de abuso de autoridade semelhante a da Lei n 4898/65. O abuso de autoridade, portanto, no constitui crime militar ou imprprio. Logo, se o abuso de autoridade no encontra tipicidade no CPM, se tratando de um crime comum, a competncia para processar e julgar policial militar acusado de sua prtica da justia comum estadual. Muito embora seja um crime praticado por policial militar, a justia militar do estado processa e julga os crimes militares, prprios ou imprprios, praticados por militar estadual; no havendo previso no CPM de abuso de autoridade, o abuso de autoridade no crime militar. Por isso, a competncia para processar e julgar o policial militar acusado da prtica de abuso de autoridade da justia estadual. Nesse sentido, a smula 172 do STJ: Smula 172: COMPETE A JUSTIA COMUM PROCESSAR E JULGAR MILITAR POR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, AINDA QUE PRATICADO EM SERVIO. Crime de tortura (Lei n 9455/97), que crime equiparado a hediondo, praticado por policial militar ou bombeiro militar em servio contra civil, a quem caber o processo e julgamento? Tambm aqui a competncia da justia comum estadual e no da justia militar do estado. Porque? Porque o crime de tortura no tem definio na legislao penal militar. No h no CPM definio tpica de tortura. Logo, o oficial militar acusado de sua prtica ser processado e julgado pelo juiz estadual. A exemplo do que ocorre com o crime de abuso de autoridade, a tortura no crime militar prprio ou imprprio. importante relembrar que os crimes militares prprios so aqueles definidos to-s na legislao penal militar. So fatos que no encontram tipicidade na legislao penal comum. Por exemplo: desero, insubmisso, insubordinao... so crimes militares propriamente ditos. Os crimes militares imprprios so aqueles que encontram tipicidade na legislao penal comum, isto , no CP e nas leis penais 266

extravagantes, e na legislao penal militar. Exemplo: furto, roubo, estupro, trfico de drogas, estelionato, ameaa... so crimes militares imprprios. Esses fatos configuram crimes militares imprprios quando cometidos numa daquelas situaes previstas no artigo 9 do CPM, que uma espcie de norma de adequao tpica especial. UFA 2 44

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Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I - os crimes de que trata ste Cdigo, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposio especial; II - os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou assemelhado; b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; (Redao dada pela Lei n 9.299, de 8.8.1996) d) por militar durante o perodo de manobras ou exerccio, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a administrao militar, ou a ordem administrativa militar; f) revogada. (Vide Lei n 9.299, de 8.8.1996) III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituies militares, considerando-se como tais no s os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito administrao militar contra militar em situao de atividade ou assemelhado, ou contra funcionrio de Ministrio militar ou da Justia Militar, no exerccio de funo inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de prontido, vigilncia, observao, explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar em funo de natureza militar, ou no desempenho de servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria, quando legalmente requisitado para aqule fim, ou em obedincia a determinao legal superior. Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum. (Includo pela Lei n 9.299, de 8.8.1996) E nas hipteses de conexo envolvendo crime militar e crime comum? Nesse caso, em virtude da conexo (que causa de modificao da competncia), haver unidade de processo e julgamento? Haver o chamado processo penal simultneo? No. Nesses casos, a separao dos processo, malgrada a conexo, obrigatria, nos termos do artigo 79, I, do CPP, e 102, I, a, do CPPM. Art. 79. A conexo e a continncia importaro unidade de processo e julgamento, salvo: UFA 2 45 268

I no concurso entre a jurisdio comum e a militar; Art. 102. A conexo e a continncia determinaro a unidade do processo, salvo: Casos especiais a) no concurso entre a jurisdio militar e a comum; Esses artigos impem a separao dos processos. Nem a justia militar poder julgar o crime da competncia da justia comum, nem a justia comum poder julgar crime da alada da justia militar. Ento, por exemplo, conexo envolvendo abuso de autoridade e leses corporais, crimes praticados por policial militar em servio contra civil. H unidade de processo e julgamento? No. Separao obrigatria de processos, porque as leses corporais praticadas pelo policial militar em servio contra civil constituem crime militar imprprio, da competncia da justia militar estadual. E o abuso de autoridade? O abuso de autoridade, mesmo quando cometido nessas circunstncias, crime da competncia da justia comum estadual. Logo, h a separao obrigatria dos processos. H, a respeito, a smula 90 do STJ: Smula: 90: COMPETE A JUSTIA ESTADUAL MILITAR PROCESSAR E JULGAR O POLICIAL MILITAR PELA PRATICA DO CRIME MILITAR, E A COMUM PELA PRATICA DO CRIME COMUM SIMULTANEO AQUELE. Haver dois processos: um no mbito da justia comum estadual (abuso de autoridade) e outro no mbito da justia militar (leso corporal). E os crimes militares praticados por policial militar da PMERJ, por exemplo, no Esprito Santo? A competncia da justia militar do Estado do Rio de Janeiro ou do Estado do Esprito Santo? Depois de muita discusso o STJ editou smula 78. Smula: 78: COMPETE A JUSTIA MILITAR PROCESSAR E JULGAR POLICIAL DE CORPORAO ESTADUAL, AINDA QUE O DELITO TENHA SIDO PRATICADO EM OUTRA UNIDADE FEDERATIVA. A competncia do Estado da corporao a que pertence o militar. No exemplo, a justia militar do Estado do Rio de Janeiro. Nesse particular, a exemplo do que sucede nos casos de foro especial por prerrogativa de funo, tambm aqui no se aplica a regra do foro loci comissi delicti. No se aplica a regra de que o foro competente (competncia territorial) do juiz do local da consumao do crime. A competncia ser da justia militar do Estado a que pertencer o policial militar ou o bombeiro militar. Pergunta: UFA 2 46

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Resposta: O inqurito policial militar feito pela corporao militar do Estado, que remete Justia Militar do Estado a que pertence o policial militar. Justia Federal Para encerrarmos o tema, vamos falar sobre a justia federal comum, cuja competncia est prevista no artigo 109 da Constituio. Mais uma vez importante lembrar que h a justia federal especializada e h a justia federal comum. Quais so as justias federais especializadas? A justia do trabalho (que no detm competncia criminal, exceto no tocante ao HC), justia militar e justia eleitoral. Antes de falarmos sobre a competncia da justia federal comum, prevista no artigo 109 da Constituio, importante registrar que a justia eleitoral processa e julga os crimes eleitorais e os crimes conexos. No caso de conexo envolvendo crime eleitoral (crime de competncia da justia eleitoral) e crime da competncia da justia comum (estadual ou federal), prevalecer a competncia da justia eleitoral, que justia especial, nos termos do artigo 78, IV, do CPP. Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras: IV no concurso entre a jurisdio comum e a especial, prevalecer esta. Vimos na aula passada que h controvrsia doutrinria e jurisprudencial (embora no haja jurisprudncia recente sobre o tema) quanto a conexo envolvendo crime eleitoral e crime doloso contra a vida. Vimos que h duas orientaes acerca do tema. A primeira orientao, defendida, entre outros, pelo professor Tourinho Filho, no sentido de que deve prevalecer a jurisdio eleitoral, sob o argumento de que essa a soluo que a Constituio de 1967 e a Constituio de 1969 previam. Na vigncia da Constituio anterior no havia controvrsia sobre o assunto, porque a Constituio estabelecia a competncia da justia eleitoral para processar e julgar os crimes eleitorais e os crimes conexos, inclusive os crimes dolosos contra a vida. Logo, para o Tourinho, deveria ser aplicado, nesse caso, o artigo 78, IV, do CPP, que prev a prorrogao da competncia da justia eleitoral para os casos de conexo, com a derrogao da competncia do tribunal popular. Ocorre que essa soluo que vigorava na vigncia da Constituio de 1967 no foi reproduzida na Constituio de 1988. A Constituio de 1988 refere-se, em termos genricos, competncia da justia eleitoral para julgar os crimes eleitorais definidos em lei. o artigo 121 da Constituio de 1988. No h nenhuma referncia no corpo da Constituio atual sobre a prorrogao da competncia da justia eleitoral, nos casos de conexo. Logo, na vigncia da Constituio de 1988 a soluo correta seria outra a separao dos processos. O crime eleitoral seria processado no mbito da justia especializada; o crime doloso contra a vida seria processado pelo tribunal do juri. Haveria a separao obrigatria dos processos, porquanto ambas as competncias tm natureza

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constitucional. O juiz natural dos crimes dolosos contra a vida o tribunal popular e o dos crimes eleitorais a justia UFA 2 47

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eleitoral. Nos demais casos de conexo, prevalecer sempre a competncia da justia eleitoral, que justia especializada, de acordo com o artigo 78, IV, do CPP. Pergunta: Resposta: A justia eleitoral no julga apenas crimes eleitorais praticados por detentor de mandato eletivo. Crime eleitoral praticado por qualquer pessoa. No precisa da diplomao. O que determina a competncia da justia eleitoral no a condio do sujeito ativo dele; mas, a natureza do crime ser eleitoral. Pergunta: Resposta: Falei na nossa primeira aula que crime eleitoral crime comum. Quando praticado por pessoa sujeita originariamente competncia do STF, ser julgada pelo STF. A, outra coisa. competncia de prerrogativa de foro. Ento, vamos estudar a competncia da justia federal comum. Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral; A) Crimes Polticos: Na vigncia da Constituio anterior, os crimes polticos eram da competncia da justia militar federal. A Constituio de 1988 inseriu na competncia da justia federal o processo e julgamento dos crimes polticos. Embora haja divergncia doutrinria, prevalece o entendimento de que, no atual estgio do direito penal brasileiro, so crimes polticos os crimes da lei de segurana nacional, que est em vigor naquilo que no conflita com a Constituio de 1988. Essa orientao amplamente majoritria. No confundam crime poltico com crime perpetrado com motivao poltica. Uma coisa no tem absolutamente nada a ver com a outra. B) Crimes praticados em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio, entidades autrquicas federais e empresas pblicas federais Compete Justia federal julgar os crimes praticados em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio, entidades autrquicas federais e empresas pblicas federais. O reconhecimento da competncia da justia federal pressupe que o crime perpetrado atinja diretamente bem, servio ou interesse da Unio, de suas entidades autrquicas ou empresa pblica. preciso que a ofensa seja direta e imediata; a leso por via indireta ou oblqua no enseja a competncia da justia federal. Vamos trabalhar com algumas hipteses: UFA 2 48

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 crime de estelionato perpetrado nos autos de processo da competncia da justia do trabalho. O ru emite em favor do autor, como pagamento da condenao fixada pela sentena, um cheque sem suficiente proviso de fundos, fato que, ao menos em tese, constitui crime de estelionato. da competncia da justia federal, porque praticado em processo da alada da justia do trabalho, que uma justia federal especializada, ou da justia comum estadual? Neste exemplo, h leso direta e imediata a bem, servio ou interesse da Unio? No. Qual o bem jurdico que a lei tutela no estelionato? O patrimnio. O estelionato est no rol dos crimes contra patrimnio. H alguma ofensa ao patrimnio da Unio ou ao servio judicirio da Unio? No. A vtima o particular. Logo, a competncia da justia comum estadual. Crime de falso testemunho. A testemunha presta um depoimento verbal inverdico, fato que, em tese caracteriza o crime de falso testemunho, num processo de competncia da justia do trabalho. Qual o bem jurdico que a lei tutela no crime de falso testemunho? A administrao da justia. Aqui, h leso direta especfica e imediata ao servio judicirio da Unio. Logo, a competncia da justia federal. H smula do STJ nesse sentido1. 1 Nota da Transcritora: trata-se da Smula 165 do STJ: COMPETE A JUSTIA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR CRIME DE FALSO TESTEMUNHO COMETIDO NO PROCESSO TRABALHISTA. Crime de estelionato perpetrado contra Caixa Econmica Federal CEF. da competncia da justia federal, j que a CEF empresa pblica da Unio, ou da justia estadual? Sem dvida, da justia federal Crimes de estelionato praticado contra correntista da CEF. Uso de cheque pertencente de cheque pertencente correntista da CEF por terceiro. A competncia da justia estadual, porque o lesado o correntista e no a CEF. Crime contra a EBCT, que empresa pblica da Unio, a competncia da justia federal A Unio detm o monoplio postal. Mas, importante saber que esse servio pode ser objeto de franquia. Ento, podemos vislumbrar dois exemplos: Numa primeira hiptese, podemos ter um crime de furto ou roubo perpetrado contra uma agncia da EBCT. A competncia da justia federal, como falei antes. Mas, e se tratar de uma agncia objeto de franquia ou servio objeto de contrato de franquia? A competncia da justia federal ou estadual. O STF tem feito a seguinte diferena: quando se tratar de servio franqueado ou agncia objeto de 273

franquia, a competncia ser da justia federal, porque no h ofensa direta e imediata ao servio postal da Unio, nem ao patrimnio da unio. O crime atingir o patrimnio da pessoa fsica ou jurdica que detm o servio de prestao de servio mediante franquia. Pergunta: UFA 2 49

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Resposta: Se for franqueado estadual. A responsabilidade do particular Isso comum quanto ao roubo de talonrio de cheques. Quando se tratar de servio franqueado, o STF entendeu que competncia da justia estadual. Quando no for servio objeto de franquia, a competncia da justia federal. O estelionato perpetrado contra o INSS, que autarquia federal, a competncia da justia federal. Crime praticado contra o BB. Um estelionato em que figure como sujeito passivo o Banco do Brasil? da competncia da justia estadual, porque o BB uma sociedade de economia mista. O artigo 109, IV, no insere na competncia da justia federal os crimes praticados contra sociedade de economia mista. Nesse sentido, tambm h smula do STJ. a smula 42 do STJ: Smula: 42: COMPETE A JUSTIA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR AS CAUSAS CIVEIS EM QUE E PARTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E OS CRIMES PRATICADOS EM SEU DETRIMENTO. A smula 42 se baseia no que dispe o artigo 109, IV, da Constituio, que no faz nenhuma referncia, no que concerne justia federal, aos crimes praticados contra sociedade de economia mista. Crime praticado em rea sujeita fiscalizao do IBAMA? O crime da competncia da justia federal. Vejam bem. Nem todos os crimes ambientais, nem todos os crime da Lei n 9605/98, so da competncia da justia federal. Os crimes ambientais sero da competncia da justia federal to-s quando ofenderem diretamente interesse da Unio. A tutela ambiental atribuda pela CF/88 Unio, aos Estados e aos Municpios. Somente nos casos de crime que atinge diretamente rea sujeita fiscalizao da Unio ou rea de propriedade da Unio a competncia ser da justia federal. Nos demais casos, a competncia ser da justia estadual. Percebam que o artigo 109, IV, afasta peremptoriamente da competncia dos juzes federais o processo e julgamento das contravenes. As contravenes penais, mesmo quando praticadas em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, mesmo quando atingirem diretamente um terreno especfico da Unio, sero processadas e julgadas pela justia estadual. Tambm aqui h smula do STJ. a smula n 38, que se baseia no que fala o artigo 109, IV. Smula: 38 COMPETE A JUSTIA ESTADUAL COMUM, NA VIGENCIA DA CONSTITUIO DE 1988, O PROCESSO POR CONTRAVENO PENAL, AINDA QUE PRATICADA EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIOS OU INTERESSE DA UNIO OU DE SUAS ENTIDADES. UFA 2 50

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Nunca demais repetir que, hoje, todas contravenes so consideradas infraes de menor potencial ofensivo da competncia dos JECRIMs. O artigo 109, IV, exclui da competncia dos juzes federais o processo e julgamento das contravenes. Mas, quando se tratar de contraveno penal cometida por pessoa sujeita originariamente competncia do tribunal regional federal prevalecer a prerrogativa de foro, ou seja, caber ao tribunal regional federal o processo e julgamento do juiz federal, procurador da repblica acusado da prtica da contraveno penal. A, prevalece a competncia do tribunal regional federal malgrado se trate de contraveno penal. Prevalece a prerrogativa do foro sem prejuzo da aplicao das medidas despenalizadoras da Lei n 9099/95. o prprio TRF promover no mbito de sua competncia originria penal a aplicao das medidas despenalizadoras da Lei n 9099/95. Artigo 109 ................................................................................... V os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; C) Crimes distncia a que o Brasil tenha se obrigado a reprimir por tratado ou conveno internacional Os crimes transnacionais (trfico de drogas, trfico de armas, trfico de pessoas) so da competncia da justia federal. Aqui, especificamente em relao aos crimes transnacionais da lei anti-drogas, por exemplo, o trfico internacional, importante saber que a Lei n 11243/06 no reproduziu no seu texto o que contava da antiga Lei n 6368/76. Os crimes transnacionais da atual lei anti-drogas so da alada da justia federal. Vamos ver o artigo 70 da Lei n 11343/06. Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilcito transnacional, so da competncia da Justia Federal. So sempre da competncia da justia federal. A atual lei anti-drogas no reproduziu o que contava da antiga lei de txicos. Na antiga lei de txicos, se no Municpio da consumao do trfico internacional no houvesse vara federal, a competncia era exercida pelo juiz de direito local. A competncia passava para a justia estadual, com a intervenincia do Ministrio Pblico estadual. Havia uma delegao legal de competncia da justia federal para a justia estadual. Os recursos da deciso do juiz estadual investido de jurisdio federal eram julgados pelo TRF. o que constava do artigo 27 da Lei n 6368/76. Agora, se no houver no Municpio da consumao do crime transnacional vara federal, a competncia ser exercitada pelo juiz federal da respectiva circunscrio judiciria federal. A circunscrio judiciria federal pode abranger (e comumente abrange) mais de um Municpio. Vejam o pargrafo nico do artigo 70: UFA 2 51

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Pargrafo nico. Os crimes praticados nos Municpios que no sejam sede de vara federal sero processados e julgados na vara federal da circunscrio respectiva. No h mais a hiptese do antigo artigo 27 da lei de txicos. No h mais delegao da competncia para o juiz estadual. A competncia ser exercitada pelo juiz federal da respectiva circunscrio judiciria federal. diferente do que ocorria na vigncia da Lei n 6368/76. Crimes praticados pela internet: a competncia somente ser da justia federal quando o crime atingir direta e especificamente bem, servio ou interesse da Unio ou quando se tratar de crime transnacional (a distncia) a que o Brasil esteja obrigado a reprimir por tratado. Caso contrrio, a competncia ser da justia do Estado. Por exemplo, uma fraude bancria. A movimentao indevida de conta bancria feita pela internet com leso ao patrimnio do correntista. A competncia da justia estadual. No h leso ou ofensa a bem, servio ou interesse da Unio. Artigo 109 ................................................................................... VI os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira; D) Crime contra interesse coletivo dos trabalhadores Malgrado no haja distino na Constituio, a jurisprudncia distingue, quanto competncia, entre que atinge direito individual do trabalhador e crime que atinge direito coletivo dos trabalhadores. Nos termos no artigo 109, VI, a competncia para processar e julgar crimes contra a organizao do trabalho da justia federal sem qualquer distino. Mas, a jurisprudncia (inclusive do STF) h muito faz a seguinte distino: i) crime que atinja direito individual do trabalhador ---> justia estadual Frustrao de direito trabalhista. o crime do artigo 203 do CP. Atinge direito individual do trabalhador. A competncia da justia estadual. ii) crime que atinja direito da coletividade dos trabalhadores ----> justia federal.ntr E) Crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei n 7492/86) So crimes da competncia da justia federal porque est assim no artigo 26 da Lei n 7492/86, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional. Art. 26. A ao penal, nos crimes previstos nesta Lei, ser promovida pelo Ministrio Pblico Federal, perante a Justia Federal. Ou seja, a lei que define os crimes contra o sistema financeiro nacional confere justia federal competncia para processar e julgar. o artigo 26. UFA 2 52

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F) Crimes contra a ordem econmica S sero da competncia da justia federal se atingirem direta e especificamente interesse da Unio. Por exemplo, venda irregular de combustveis? da competncia da justia estadual, malgrado a fiscalizao desse comrcio seja atribuda a um rgo federal. O crime de lavagem de dinheiro somente ser competncia da justia federal quando atingirem o sistema financeiro nacional ou quando conexos a crime de competncia da justia federal. Caso contrrio, ser da competncia da justia estadual. Os crimes da Lei n 9613/98 (lavagem de capitais), em regra, so da competncia da justia estadual. Sero da competncia da justia estadual quando atingirem o sistema financeiro nacional ou quando conexos a crime da alada da justia federal. Veja o que diz o artigo 2 dessa lei: Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: I obedecem s disposies relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com recluso, da competncia do juiz singular; II independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro pas; III so da competncia da Justia Federal: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira, ou em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas; b) quando o crime antecedente for de competncia da Justia Federal. Ento, a competncia ser da justia federal to-s nas hipteses previstas no artigo 2, III, b. Fora isso, a competncia ser da justia federal. Obs.: O plenrio do STF, numa deciso considerada histrica, decidiu que a competncia para o processo e julgamento do crime do artigo 149 do CP (crime de reduo condio anloga de escravo), quando houver vtimas diversas, ser, em regra, da justia federal, muito embora o crime do artigo 149 no se inclua dentre os crimes contra a organizao do trabalho. Esse crime atinge a liberdade pessoal. Mas, quando houver atingimento de vtima diversas, a competncia ser da justia federal. Artigo 109 ................................................................................... IX os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar; G) crimes praticados a bordo de navios e aeronaves Os crimes praticados a bordo de navios e aeronaves so da competncia da justia federal, ressalvada a competncia da justia militar, na hiptese de crime militar praticado a bordo de navios e aeronaves. Aqui duas observaes so importantes. UFA 2 53

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Navio embarcao de transporte. a embarcao apta a realizar viagem martima. Qualquer aeronave qualquer aeronave. No procede, nesse particular, (pelo menos, a jurisprudncia no admite essa exceo) o que o Pacelli escreve sobre esse assunto. Segundo o Pacelli, ser da competncia da justia federal somente quando se tratar de aeronave com decolagem e pouso em aeroporto oficial, sujeito fiscalizao e controle da INFRAERO e da ANAC. Se se tratar de aeronave com decolagem e pouso clandestinos, a competncia seria da justia estadual. A jurisprudncia no distingue crime praticado a bordo de aeronave, ainda que se trate de aeronave clandestina, da competncia da justia federal. Como vimos na semana passada, os crimes em que o indgena aparea como sujeito ativo ou sujeito passivo so da competncia da justia estadual, de acordo com a smula do artigo 140 do STJ. Smula: 140: COMPETE A JUSTIA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CRIME EM QUE O INDIGENA FIGURE COMO AUTOR OU VITIMA. H farta doutrina sustentando que a competncia, nesse caso, da justia federal, sob o argumento de que os ndios esto sob a tutela da Unio, da FUNAI (que uma fundao da Unio). Essa doutrina, entretanto, repelida pela jurisprudncia tanto do STJ (smula 140) quanto do STF. Assim, a simples condio de ndio do sujeito ativo ou passivo do delito no determina o reconhecimento da competncia da justia federal. De acordo com o STF, a competncia ser da justia federal to-s quando se tratar de crime que atinja interesse ou direito da coletividade ou da comunidade indgena, isto , direito dos ndios coletivamente considerados. Essa jurisprudncia do STF se baseia no artigo 109, XI. Artigo 109 ................................................................................... XI a disputa sobre direitos indgenas. Ento, vimos os crime de competncia da justia federal. Agora, vamos trabalhar com trs hipteses: HIPTESE 1: Conexo entre crime da competncia da justia federal e crime da competncia da justia estadual. Por exemplo: contrabando e descaminho, que sempre crime da alada da justia federal, e furto das mercadorias objeto do contrabando ou descaminho. Neste caso, embora haja doutrina no sentido contrrio, a competncia ser da justia federal. Haver a prorrogao da competncia da justia federal, com a derrogao da competncia da justia estadual. Isso porque, segundo a jurisprudncia sumulada do STJ (smula 122, que reproduz constava da Smula 55 do TFR), a competncia da justia federal especial com relao competncia da justia estadual. Para o STJ, a competncia da justia federal comum no que concerne s justias federais especializadas (trabalho, militar e eleitoral), mas UFA 2 54

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especial frente justia do estado. O critrio no de hierarquia ou graduao. Inexiste hierarquia ou graduao entre a jurisdio estadual e federal. O critrio adotado pela smula 122 do STJ da especialidade. Por isso, h a prorrogao da competncia da justia federal e derrogao da competncia da justia estadual, com unidade de processo e julgamento na justia federal. Smula: 122: COMPETE A JUSTIA FEDERAL O PROCESSO E JULGAMENTO UNIFICADO DOS CRIMES CONEXOS DE COMPETENCIA FEDERAL E ESTADUAL, NO SE APLICANDO A REGRA DO ART. 78, II, "A", DO CODIGO DE PROCESSO PENAL. Pouco importa saber qual o crime mais grave. desimportante saber se o crime mais grave da alada da justia federal ou o da competncia da justia estadual. Prevalecer a competncia da justia federal por conta do critrio da especialidade consagrado no artigo 78 do CPP. A maioria dos Cdigos fazem a remisso Smula 122 no artigo 78, VI. Est errado. A remisso correta o artigo 78, IV. A hiptese no de hierarquia nem tampouco de graduao. A hiptese de especialidade. Vamos desdobrar essa questo em outras duas: Hiptese 1.1) Denncia feita pelo MPF endereada juiz federal descreve a prtica de crimes, em concurso, da alada federal e da competncia estadual. O juiz federal rejeita a denncia acusatria com relao ao crime da justia federal. Com relao ao crime federal (entre aspas porque a expresso errnea), o juiz rejeita a denncia. Que providncia o juiz federal dever adotar no que concerne ao crime conexo objeto da denncia acusatria? Com relao ao crime conexo, o juiz poder receber ou rejeitar a denncia? No, falta-lhe competncia, porque a inicial acusatria foi rejeitada quanto ao crime da alada federal; por conseguinte, ao juiz federal cabe, nesse caso, em relao ao crime conexo, declinar de sua competncia. Depois de preclusa sua deciso (essa deciso admite recurso em sentido estrito), o juiz deve remeter a denncia e os anexos que a acompanharem a justia estadual. Hiptese 1.2) A denncia recebida, mas o juiz, na sentena, absolve o ru quanto ao crime de competncia da justia federal. Nesse caso, a quem caber julgar o crime conexo? O juiz federal julgar o crime conexo, porque est perpetuada a sua competncia. Vejamos o artigo 81, caput: Art. 81. Verificada a reunio dos processos por conexo ou continncia, ainda que no processo da sua competncia prpria venha o juiz ou tribunal a proferir sentena absolutria ou que desclassifique da infrao para outra que no se inclua na sua competncia, continuar competente em relao aos demais processos. UFA 2 55

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Ou seja, continuar competente com relao ao crime conexo. O juiz federal, mesmo tendo absolvido o ru da prtica do crime da sua competncia prpria, o juiz federal continuar competente para julgar o crime conexo, na forma do artigo 81 do CPP. a regra da perpetuao da jurisdio ou perpetuao da competncia nos casos de conexo e continncia. HIPTESE 2: Conexo entre contraveno penal e crime da competncia da justia federal: H unidade de processo e julgamento ou separao de processos? Doutrina e jurisprudncia se dividem. Na doutrina, majoritria a orientao de que, nesses casos, a separao dos processos obrigatria. Seria caso de disjuno processual obrigatria, porque o artigo 109, IV, exclui da competncia dos juzes federais o processo e julgamento das contravenes. As contravenes mesmo quando praticadas em detrimento de bens, interesses ou servios da Unio, de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, sero processadas e julgadas pela justia estadual. a smula 38 do STJ, que se baseia no artigo 109, IV, da Constituio. Haver separao obrigatria dos processos. Mas, na jurisprudncia do STJ, prevalece orientao no sentido diametralmente oposto. De acordo com o STJ, nesses casos, deve ser observada a smula 122. tambm aqui deve haver unidade de processo e julgamento na justia federal. Haver a prorrogao da competncia da justia federal, mesmo tendo a CF/88 afastado da competncia dos juzes federais o processo e julgamento das contravenes. que, nesses casos, a contraveno est sendo atrada para a competncia da justia federal em virtude da conexo. No mbito da justia federal, prevalecer a competncia da justia federal comum, no obstante a contraveno seja considerada infrao de menos potencial ofensivo. Prevalecer a competncia do juiz federal comum e no do Juizado Especial federal criminal, sem prejuzo, entretanto, da transao penal no que concerne ao fato contravencional. a soluo que vale para a justia federal e para a justia estadual, consagrada pelo pargrafo nico do artigo 60 da Lei n 9099/95. Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis. Regras da conexo e continncia que so regras de modificao da competncia. Prevalecer a competncia do juzo comum, estadual ou federal, sem prejuzo, quanto infrao de menor potencial ofensivo, da aplicao das medidas despenalizadoras da Lei n 9099/95. PERGUNTA: RESPOSTA: O que vale o STJ, porque quem resolve esses conflitos PERGUNTA: RESPOSTA: Eu me lembro da situao. Tem uns 10 ou 12 anos. Militares da Aeronutica foram flagrados traficando drogas (trfico internacional) com a utilizao de aeronaves militares. Nesse caso, 281

houve um conflito de competncia envolvendo a justia federal comum e a justia federal militar. Se no me engano, o STJ e o STF declararam a competncia da justia federal comum, afastando a competncia da justia militar federal ao argumento de que a UFA 2 56

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hiptese seria de trfico internacional, crime que o Brasil se obrigou, por tratado, a repelir, sendo, portanto, da competncia da justia federal. Foi essa a soluo. O artigo 290 do CPM no tipifica propriamente o trfico transnacional. O trfico do CPM seria o trfico interno. O trfico internacional vinha na lei de txicos e hoje na lei anti-drogas. A antiga lei anti-drogas tinha uma causa de aumento de pena no que tange ao crime internacional (artigo 18,I). o critrio da especialidade, pois o CPM no faz referncia ao trfico internacional. Incidente de deslocamento da competncia para a justia federal O incidente de deslocamento de competncia foi introduzido na Constituio pela Emenda Constitucional 45. Vamos ver o 5 do artigo 109. 5o Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal. Quem tem legitimidade para suscitar o incidente? A legitimidade privativa do PGR. Cabe ao PGR suscitar o incidente de deslocamento de competncia para a justia federal. Deve suscitlo perante o STJ,a quem compete julgar o incidente. Porque o legislador da Emenda Constitucional conferiu ao STJ e no ao STF a competncia para decidir sobre esse incidente? Por coerncia lgico-sistemtica. Cabe ao STJ dirimir e solucionar conflitos de competncia entre juzes vinculados a tribunais diversos. Ele vai dirimir, por exemplo, conflito de competncia entre juiz estadual e juiz federal. Est no artigo 105, I, b, CF. Por isso, a Emenda Constitucional conferiu ao STJ e no ao STF essa competncia para decidir sobre o incidente de deslocamento de competncia para a justia federal. O incidente pode ser suscitado pelo PGR ainda na fase do inqurito policial ou no curso do processo penal. Esse incidente pode ser suscitado antes mesmo da instaurao da ao penal, ainda na fase do inqurito policial. O inqurito policial ficar, ento, a cargo da polcia federal. Esse incidente pode e deve ser suscitado com relao a qualquer espcie de crime, que atinja gravemente direito humano. Pode ser suscitado, inclusive, em relao ao crime de homicdio, quando a competncia passar do juri estadual para o juri federal. Por fim, a definio acerca da grave violao de direito humano tem que ser feita casuisticamente pelo STJ. Vai ser feita, primeiro, pelo PGR, a quem cabe suscitar o incidente, e depois pelo STJ, que quem ir julg-lo. Nesse ponto, o STF decidiu que a definio da grave violao de direito humano tem que ser feita casuisticamente pelo STJ. No se deve falar aqui em exigncia da lei que defina quando ocorre a grave violao de direito humano. despiciente a edio de

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lei acerca desse tema, j que cabe ao PGR e depois ao STJ a definio sempre casustica da grave violao de direitos humanos. UFA 2 57

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No h, pelo menos ao que eu saiba, nenhum precedente acerca desse tema. Ainda no h hiptese em que o STJ tenha deslocado a competncia da justia estadual para a justia federal. Esse incidente foi suscitado naquele processo que apura a morte da missionria norte-americana Dorothy, ocorrido no estado do Par. O STJ no acolheu o incidente ao argumento de que a justia do estado do Par estava processando corretamente, de acordo com a lei, o fato criminoso. Pergunta: Resposta: pressupe grave violao a direito humano, em relao a crime que o Brasil tenha se obrigado a reprimir por tratado ou conveno internacional. Para mim, esse incidente um absurdo. Fere o pacto federativo. No dia em que isso for efetivamente decidido, ser a desmoralizao completa do estado-membro. Isso um absurdo. uma tentativa de centralizar o poder na Unio. um absurdo ainda maior, porque o que interessa a investigao, deslocar a competncia na investigao... e mesmo que no haja esse deslocamento de competncia, a polcia federal tem competncia ou atribuio concorrente para realizar o inqurito policial. Isso uma desmoralizao do aparelho de justia criminal do estado. Regras de Competncia do CPP Agora, vamos passar para as regras de competncia presentes no CPP, que enumera os critrios de fixao e modificao da competncia em matria criminal no artigo 69, explicitando-as a partir do artigo 70. Art. 69. Determinar a competncia jurisdicional: I - o lugar da infrao: II - o domiclio ou residncia do ru; III - a natureza da infrao; IV - a distribuio; V - a conexo ou continncia; VI - a preveno; VII - a prerrogativa de funo. O inciso I, traz o lugar da infrao. Competncia territorial, competncia de foro. O inciso II, trata do domiclio ou residncia do ru, que ser o foro supletivo. O inciso IV, traz a distribuio como um critrio de fixao de competncia. O inciso V, traz a conexo e a continncia, que no so, a rigor, critrios de fixao da competncia, mas sim causas de sua modificao. O inciso VI traz a preveno, que um critrio residual de determinao de competncia. UFA 2 58

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A prerrogativa de funo o inciso VII, que j vimos quando estudamos a Constituio. Competncia Territorial Vamos iniciar estudo dessa regras pela competncia territorial ou competncia de foro determinada pelo critrio ratione loci. A competncia territorial , em regra, do juiz do lugar da consumao do crime; no caso de tentativa, o juiz do lugar da prtica do ltimo ato de execuo. Tudo de acordo com o artigo 70 do CPP: Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo. O artigo 70 se refere a duas hipteses: i) crime consumado a competncia territorial ser do juiz do lugar da consumao do crime; ii) crime tentado juiz do lugar da prtica do ltimo ato de execuo. Aqui fundamental saber diferenciar entre crimes materiais e crimes formais. A distino entre crimes materiais e crimes formais (crimes de consumao antecipada) tem enorme relevncia no que concerne competncia de foro. Crime material crime de conduta que e resultado, que se consuma com a produo do resultado. O momento consumativo do crime material coincide com a produo do evento naturalstico (resultado), que consiste na efetiva modificao do mundo exterior. Dois exemplos: homicdio e estelionato. Qual o momento consumativo do homicdio? A morte da vtima. Qual o momento consumativo do estelionato? Momento da indevida vantagem patrimonial mediante fraude. o momento da obteno da vantagem econmica em detrimento do lesado. J os crimes formais, tambm denominados de crime de consumao antecipada, so igualmente crimes de conduta e de resultado, que, diferentemente dos crimes materiais, se consumam com a simples realizao da conduta tpica, independentemente da produo do resultado. Aqui, o legislador antecipa o momento consumativo do crime. O momento consumativo coincide com a realizao dos atos de execuo. O resultado nos crimes formais o mero exaurimento da ao criminosa. No iter criminis, o resultado est depois da consumao. A consumao ocorre antecipadamente e coincide com a prtica da conduta, independentemente da produo do resultado. A extorso, a corrupo, a quadrilha, associao para o trfico so crimes formais. So crimes de consumao antecipada. Nos crimes materiais, que se consumam com a produo do resultado, o foro competente o do local da produo do resultado. A competncia do juiz do lugar onde tiver ocorrido o resultado naturalstico. Isso porque, o resultado que faz com que o crime alcance o seu momento consumativo. UFA 2 59

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Nos crimes formais, o foro competente o do local da prtica da conduta tpica, da perpetrao dos atos de execuo, porque o crime se consuma com a simples prtica da conduta, independentemente da produo do resultado. Exemplos: Exemplo 1: Estelionato. O meio fraudulento empregado aqui no RJ. A conduta fraudulenta perpetrada no RJ. Aqui no RJ celebrado um contrato de compra e venda de um imvel inexistente ou de um imvel pertencente a terceiro. O pagamento referente a essa transao fraudulenta efetuado em Niteri. Qual o foro competente? Niteri, porque o estelionato crime material. crime de conduta e de resultado que se consuma com a obteno da vantagem patrimonial ilcita em detrimento do lesado. Exemplo 2: Cheque de insuficiente proviso de fundos em poder do sacado. Cheque emitido no RJ e levado a saque em Niteri, onde h recusa de pagamento. Qual o foro competente? Niteri, porquanto o estelionato sempre e sempre crime material. Veja a smula 521 do STF: SMULA N 521 : O FORO COMPETENTE PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE ESTELIONATO, SOB A MODALIDADE DA EMISSO DOLOSA DE CHEQUE SEM PROVISO DE FUNDOS, O DO LOCAL ONDE SE DEU A RECUSA DO PAGAMENTO PELO SACADO. Exemplo 3: diferente da hiptese de estelionato praticado mediante a falsificao de cheque pertencente a terceiro. O sujeito se utiliza de cheque pertencente a terceiros aqui no rj para fazer uma compra. Lana no cheque a sua assinatura ou uma assinatura que no corresponde a do titular da conta corrente. Esse cheque levado a saque em Niteri. Qual o foro competente? O do Rio de Janeiro, porque o crime se consumou no momento em que o sujeito, se utilizando do meio fraudulento, obteve para si a indevida vantagem material. Exemplo 4: crime de extorso, que crime formal. O extorsionrio obriga a vtima a emitir em seu favor um cheque representando vultosa quantia. O constrangimento se efetiva no rj. O cheque levado a saque em Niteri, onde o sujeito obtm a vantagem patrimonial indevida. Qual o foro competente? O do Rio, porque a extorso crime formal. crime que se consuma com o constrangimento visando obteno da indevida vantagem patrimonial. H casos, relativos a crimes materiais, em que a conduta tpica perpetrada em um lugar e o resultado ocorre em outro. Fala-se a em crimes plurilocais. Crime plurilocal expresso doutrinria que designa o crime em que a conduta perpetrada em um lugar e o resultado ocorre em outro, dentro do territrio nacional. Comumente se fala em homicdio plurilocal, doloso ou culposo. O sujeito atropelado, por conduta culposa do motorista, em Nova Iguau. Ele trazido para um Hospital situado no municpio do Rio de Janeiro, onde vem a falecer. A conduta culposa foi realizada em Nova Iguau. O resultado morte, que perfaz a tipicidade do homicdio, ocorreu no Rio de Janeiro. A luz do artigo 70 do CPP, qual o foro 287

competente? O do Rio de Janeiro, sem dvida, porque aqui no Rio de Janeiro sobreveio o resultado morte. UFA 2 60

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Outro exemplo: homicdio doloso. O sujeito vtima de uma tentativa de homicdio em Palmas/TO. Ele transferido para um Hospital do Rio de janeiro, onde vem a falecer. Qual o foro competente a luz do artigo 70? O Rio de Janeiro. Mas, nesses casos, nos crimes plurilocais, sobretudo no homicdio doloso e culposo, h farta doutrina e jurisprudncia sustentado soluo diversa. Sustentam que, nesses casos, a competncia do lugar da realizao dos atos de execuo. Porque? Primeiro por razes de ordem prtica, por razes de poltica processual penal. Isso facilita a colheita da prova e a instruo criminal. Isso facilita, em ltima anlise, a apurao da verdade real. Porque? Porque normalmente a prova est no lugar em que a conduta tpica foi perpetrada. Geralmente, a prova est no lugar de realizao de atos de execuo. A busca da verdade real e a facilitao da instruo criminal e a prpria economia processual justificariam o reconhecimento da competncia do juiz do lugar dos atos de execuo. Mais um critrio de ordem prtica: a punio do infrator da lei penal deve se dar preferencialmente no lugar da prtica do crime. o critrio da preveno geral, pela intimidao da pena. No caso de homicdio doloso, o julgamento deve ficar afeto aos cidados do lugar da prtica do crime. At aqui, so s razes de poltica processual penal. Nenhum argumento de ordem legal. Com a reforma penal de 1984 (Lei n 7209/84), doutrina e jurisprudncia que, at ento, se baseavam nesses argumentos ganharam um reforo. Essa soluo teria sido contemplada no CP. A Lei n 7209/84, ao definir o lugar do crime (artigo 6), adotou a teoria da ubiquidade. a chamada teoria mista, pois um misto da teoria da conduta e da teoria do resultado. De acordo com o artigo 6, o lugar do crime tanto o lugar da conduta quanto do resultado. Ora, se o lugar do crime tanto o lugar da conduta (lugar de realizao dos atos de execuo) quanto do resultado, a competncia territorial pode ser nos casos de crime plurilocal ser atribuda ao juiz do lugar da prtica dos atos de execuo. o que sustenta, dentre outros, o professor. Weber Martins Batista. Esse entendimento majoritrio na jurisprudncia dos tribunais estaduais e conta com uma certa simpatia pelo STJ. Essa orientao, contudo, repelida pelo STF. Segundo o STF, critrios de ordem prtica no autorizam o descumprimento da lei. Razes de poltica criminal no justifica a inobservncia do artigo 70. Quem define a competncia territorial a lei e a lei define adotando o critrio do foro loci comissi delicti. Logo, essas razes de ordem prtica so desinfluentes. De acordo com o STF (e isso est correto), o artigo 6 do CP, que adota a teoria da ubiquidade, no tem nada a ver com a definio da competncia territorial interna, determinada pelo artigo 70 do CPP. O artigo 6 contm uma norma de direito penal internacional que permite a aplicao da lei penal brasileira e atuao da jurisdio ptria nos crimes a distncia, que no se confundem com os crimes plurilocais. 289

Nos crimes plurilocais, conduta e resultado ocorrem no Brasil. O artigo 6 CP serve para permitir a aplicao da lei penal brasileira aos crimes a distncia crimes em que a conduta tpica realizada no estrangeiro e o resultado ocorre no territrio nacional ou o inverso (crimes em que a conduta tpica realizado no Brasil e o resultado no estrangeiro. O exemplo clssico a carta bomba, expedida no Rio de Janeiro e que explode em Buenos Aires, matando o destinatrio, ou o inverso. Isso no tem nada a ver com a competncia interna. De acordo com o STF, nos crimes plurilocais, o foro competente do lugar do resultado. Quando se tratar de homicdio, do lugar onde tiver ocorrido a morte da vtima. Nos crimes a distncia, aplica-se o artigo 6. jurisdio brasileira. E a competncia interna de foro? determinada pelo CPP. Ento, veja os 1 e 2 do artigo 70. UFA 2 61

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Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo. 1o Se, iniciada a execuo no territrio nacional, a infrao se consumar fora dele, a competncia ser determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o ltimo ato de execuo. 2o Quando o ltimo ato de execuo for praticado fora do territrio nacional, ser competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. E se o lugar da consumao crime, no caso de crime consumado, ou do ltimo ato de execuo, no caso de crime tentado, no for conhecido? E se no se souber o lugar do crime? Qual o critrio de definio da competncia territorial? um critrio supletivo (da, falar-se em foro supletivo ou subsidirio) de domiclio na residncia do ru. Vamos ver o artigo 72: Art. 72. No sendo conhecido o lugar da infrao, a competncia regular-se- pelo domiclio ou residncia do ru. No processo penal, diferentemente do que ocorre no direito civil, no h distino entre domiclio e residncia. Aqui, essas expresses so usadas como sinnimas. Se o ru tiver mais de um domiclio ou mais de uma residncia, sendo desconhecido o lugar do crime, a competncia territorial vai ser determinada pela preveno. Veja o 1 do artigo 72: 1o Se o ru tiver mais de uma residncia, a competncia firmar-se- pela preveno. Falam remisso ao artigo 83 do CPP. A preveno como critrio residual de definio da competncia de foro, competncia territorial. E se ele no tiver residncia nem domiclio? Tambm o critrio da preveno. 2o Se o ru no tiver residncia certa ou for ignorado o seu paradeiro, ser competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato. Fala-se, na hiptese do artigo 72, de foro supletivo ou foro subsidirio. Porque? Porque ser adotado to-s nos casos em que no se souber o lugar do crime. diferente da hiptese de existncia de dvida acerca dos limites territoriais das jurisdies. Por exemplo, o crime de homicdio ocorrido na divisa entre duas comarcas. O homicdio ocorreu numa fazenda situada entre Porcincula e Natividade. Os limites territoriais so UFA 2 62

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incertos. No se sabe se ele foi cometido em Porcincula ou Natividade. O lugar do crime certo. Incerto a definio do limite territorial. Nesse caso, a competncia de foro ser determinada pela preveno. Isso no tem nada a ver com o foro supletivo da lugar do domiclio do ru, porque aqui o local do crime conhecido; incertos so os limites territoriais. Veja o 3 do artigo 70: 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdies, ou quando incerta a jurisdio por ter sido a infrao consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdies, a competncia firmar-se- pela preveno. Tambm a no artigo 70, 3, faa uma referncia ao artigo 83 do CPP, que define a preveno no Processo Penal. Quando se tratar de ao penal exclusivamente privada, caso em que somente se proceda mediante queixa, o ofendido poder propor a ao penal no foro do lugar da consumao do crime ou no foro do domiclio do querelado. Fala-se aqui em foro de eleio. Esse foro de eleio a que se refere o artigo 73 no tem nada a ver com o foro de eleio do Processo Civil, que foro acordado pelas parte no contrato. Aqui se fala em foro de eleio, porque lcito ao querelante escolher entre exercer o direito de queixa no foro do lugar da consumao do crime ou no foro do domiclio ou residncia do querelado. O querelante elege o foro, por isso foro de eleio. Vamos ver o artigo 73: Art. 73. Nos casos de exclusiva ao privada, o querelante poder preferir o foro de domiclio ou da residncia do ru, ainda quando conhecido o lugar da infrao. Essa faculdade que o artigo 73 confere ao querelante no se aplica ao privada subsidiria da pblica. Isso vale apenas para os casos de ao penal exclusivamente privada. Vamos tratar da competncia territorial no caso de crime permanente praticado no territrio de mais de uma jurisdio. Por exemplo: extorso mediante sequestro. um crime complexo sequestro + extorso. um crime formal, pois se consuma com o sequestro independentemente da obteno do valor do resgate. um crime pluriofensivo, pois a tutela penal est voltada para o patrimnio e liberdade pessoal. um crime permanente porque a consumao, que se d com o sequestro, prolonga-se no tempo, por obra do agente. Enquanto a vtima estiver privada da sua liberdade de locomoo, o crime estar se consumando. O arrebatamento da vtima ocorre no Rio de Janeiro. Depois, a vtima levada para um cativeiro em Nova Iguau. Depois, levada para outro cativeiro em Cabo Frio, onde h a priso em flagrante dos extorsionrios-sequestradores e libertao da vtima. Qual o momento consumativo? A consumao se iniciou com o arrebatamento e cessou com a libertao da vtima. Ou seja, seriam competentes os foros do Rio, Nova Iguau e Cabo Frio. Evidentemente que somente um deles ser competente. Qual? Tambm aqui se adota o critrio da preveno. Vejamos o artigo 71: UFA 2 63 292

Art. 71. Tratando-se de infrao continuada ou permanente, praticada em territrio de duas ou mais jurisdies, a competncia firmar-se- pela preveno. O que caracteriza a preveno no processo penal? A prtica de ato processual relativo ao fato criminoso, ainda que antes mesmo de instaurada a ao penal. Veja o artigo 83: Art. 83. Verificar-se- a competncia por preveno toda vez que, concorrendo dois ou mais juzes igualmente competentes ou com jurisdio cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prtica de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denncia ou da queixa (arts. 70, 3o, 71, 72, 2o, e 78, II, c). Ento, vamos imaginar nesse exemplo que, logo aps o sequestro, um juiz do Rio de Janeiro, o juiz de planto, autorize uma busca domiciliar. Depois, em Nova Iguau, h uma outra autorizao de busca domiciliar. Em Cabo Frio, lavrado o auto de priso em flagrante. Qual o foro competente? O do Rio de Janeiro, porque aqui foi praticado o primeiro ato processual relativo ao fato criminoso (deferimento de busca domiciliar), que previne a competncia territorial. Nesses casos, adota-se o critrio da preveno. Presta ateno! Nesse exemplo, a competncia territorial do Rio foi fixada pela preveno decorrente de uma autorizao de busca domiciliar da lavra de um juiz de planto. Depois, como se definir no foro do Rio de Janeiro, a competncia do juzo? Pelo critrio da distribuio, pela precedncia da distribuio. Nesse caso, preciso combinar o artigo 83 com o artigo 75, que fixar a competncia do juzo, da vara, do rgo jurisdicional. o critrio da precedncia da distribuio, que definir a competncia do juzo. Art. 75. A precedncia da distribuio fixar a competncia quando, na mesma circunscrio judiciria, houver mais de um juiz igualmente competente. Pargrafo nico. A distribuio realizada para o efeito da concesso de fiana ou da decretao de priso preventiva ou de qualquer diligncia anterior denncia ou queixa prevenir a da ao penal. Preveno pela precedncia da distribuio determinar a competncia do juzo, do rgo jurisdicional. A preveno por si s fixar a competncia de foro. importante saber que esses critrios de competncia territorial e da preveno so relativos. A inobservncia das regras de competncia territorial ou da preveno relativa. Se a incompetncia relativa, cabe ao ru argui-la no prazo da resposta (artigo 396). deve argir isso no prazo de 10 dias, sob pena de precluso. H precluso para o ru, mas no para o juiz, que, a qualquer tempo, at a sentena, poder dar-se por incompetente. Teoricamente isso UFA 2 64

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possvel, j que o CPP, diferentemente do CPC, no distingue entre incompetncia absoluta e relativa. Vamos ver a smula 706 do STF: SMULA N 706 RELATIVA A NULIDADE DECORRENTE DA INOBSERVNCIA DA COMPETNCIA PENAL POR PREVENO. Assim como relativa a incompetncia no caso de inobservncia da regra do artigo 70 do CPC. Agora, vamos tratar da competncia territorial nos casos de conexo e continncia. Vamos trabalhar com algumas situaes. Situao 1: conexo envolvendo crime de roubo e de receptao. Conexo do artigo 76, III, CPP (conexo instrumental ou probatria, porque a prova da receptao exige prova sobre o crime anterior). Art. 76. A competncia ser determinada pela conexo: I - se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, ou por vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as outras; II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas; III - quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao. O roubo foi consumado no Rio de Janeiro e a receptao, em Nova Iguau. Ou seja, conexo envolvendo crimes praticados em jurisdies diferentes. Neste caso, qual o foro competente e porque? O competente o do Rio, porque nesses casos prevalece a competncia do juiz do lugar em que tiver sido praticado o crime mais grave, que, no exemplo, o roubo. o que diz o artigo 78, II, a, CPP. Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras: (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) II - no concurso de jurisdies da mesma categoria: (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) UFA 2 65

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a) preponderar a do lugar da infrao, qual for cominada a pena mais grave; (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) Situao 2: E se a hiptese fosse de conexo entre furto simples e receptao. Furto no Rio de receptao em Nova Iguau. Qual o crime mais grave? So crimes de igual gravidade. Nesse caso, a competncia territorial ser do juiz do lugar em que tiver sido praticado o maior nmero de crimes. Vamos imaginar que fosse 1 furto no Rio e 2 receptaes em Nova Iguau. A competncia seria de Nova Iguau. Se o nmero de crimes for o mesmo, a competncia territorial vai ser fixada pela preveno. Vamos ver o artigo 78, II, b e c: Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras: (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) II - no concurso de jurisdies da mesma categoria: (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) a) preponderar a do lugar da infrao, qual for cominada a pena mais grave; (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) b) prevalecer a do lugar em que houver ocorrido o maior nmero de infraes, se as respectivas penas forem de igual gravidade; (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) c) firmar-se- a competncia pela preveno, nos outros casos; (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) Ento, so trs critrios no caso de conexo envolvendo crimes praticados em jurisdies diversas: i) gravidade do crime; ii) se os crimes forem de igual gravidade, o nmero de crimes; iii) se o nmero de crimes de igual gravidade for o mesmo, critrio residual da preveno. Situaes 3: Conexo entre roubo e receptao ocorridos no Rio de Janeiro, na Comarca da Capital. Em virtude de terem sido instaurados dois inquritos, so oferecidas duas denncias diferentes, malgrado a conexo. Uma foi distribuda 23 Vara Criminal (roubo) e outra para a 25 Vara Criminal (receptao). Tem que haver, em virtude da conexo, unidade de processo e julgamento. Nesse caso, por terem sido instaurados mais de um processo, caber ao juiz com jurisdio prevalente, isto , juzo competente de acordo com as regras da conexo e continncia avocar o(s) processo(s) que tramita(m) perante outro(s) juzo(s). a avocatria a que alude o artigo 82 do CPP. Essa avocatria possvel at a sentena. Depois disso, a reunio dos processos, se for o caso, se dar na fase de execuo, para a soma ou unificao das penas. Veja o artigo 82: Art. 82. Se, no obstante a conexo ou continncia, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdio prevalente dever avocar os processos que corram perante os outros juzes, salvo se j estiverem com sentena definitiva. Neste caso, a unidade dos processos s se dar, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificao das penas. UFA 2 66

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Por definitiva entenda-se sentena apelvel. Sentena definitiva na linguagem do CPP sentena apelvel. No confundam sentena definitiva com sentena transitada em julgado. At a sentena possvel a avocatria. A questo saber, no exemplo, qual o juiz com jurisdio prevalente. Aqui no se aplica o 78,II. Isso porque, esses crimes foram praticados numa mesma jurisdio. Ambos foram praticados no Rio de Janeiro. O artigo 78, II, trata da competncia territorial nos casos de conexo e continncia. Aqui, no se discute critrio territorial. Nesse caso, o critrio da determinao da competncia o da precedncia da distribuio. saber qual a denncia que foi primeiro distribuda, conforme o artigo 75 do CPP. desimportante saber qual o crime mais grave para saber qual a competncia do juzo, j que no h discusso acerca da competncia territorial, pois ambos os crimes foram praticados numa mesma jurisdio. O 78, II, s para os casos de conexo envolvendo crimes praticados em jurisdies diversas. Esses critrios do 78, II, que definem a competncia territorial nos casos de conexo e continncia so inaplicveis quando houver entre os crimes conexos algum que se inclua na competncia do juri. Ai, vai prevalecer a competncia do juri do lugar da consumao do crime, ainda que esse crime seja, hipoteticamente, menos grave do que o crime conexo. Exemplo: latrocnio ocorrido no Rio de Janeiro. Os latrocidas discutem quanto partilha do roubo, o que gera o homicdio. H conexo teleolgica entre o latrocnio e o homicdio conexo do artigo 76, II, porque o homicdio foi praticado para assegurar vantagem na partilha do produto do roubo. Art. 76. A competncia ser determinada pela conexo: II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas; Latrocnio no Rio de Janeiro e Homicdio em Nova Iguau. Prevalecer a competncia do juri de Nova Iguau. Vamos ver o artigo 78, I: Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras: (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) I - no concurso entre a competncia do jri e a de outro rgo da jurisdio comum, prevalecer a competncia do jri; (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) Prevalecer sempre a competncia do juri, que, inclusive, de natureza constitucional. Depois, a sim, se a conexo versar sobre crimes de outra natureza, crimes praticados em jurisdies diversas, que se observar o disposto no artigo 78, II. J falamos sobre o artigo 78, III, que trata da prorrogao da competncia do tribunal no caso de conexo e continncia envolvendo pessoa detentora de prerrogativa de foro em matria criminal. UFA 2 67

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Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras: (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) III - no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de maior graduao; (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948) Por exemplo concurso de pessoas envolvendo um Senador e um particular. Prevalecer a competncia do STF. Concurso de pessoas envolvendo um desembargador e um advogado na prtica de um crime - prevalecer a competncia do STJ. Concurso de pessoas envolvendo prefeito e particular na prtica de crime prevalecer a competncia de Tribunal de Justia. Sempre prevalecer a competente determinada pela prerrogativa de foro de um dos acusado, exceto quando se tratar de crime doloso contra a vida, quando a separao de processos ser obrigatria. De acordo com o STF (smula 704), no h qualquer inconstitucionalidade na disposio contida do artigo 78,III. Vamos ver essa smula: SMULA N 704 : NO VIOLA AS GARANTIAS DO JUIZ NATURAL, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL A ATRAO POR CONTINNCIA OU CONEXO DO PROCESSO DO CO-RU AO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO DE UM DOS DENUNCIADOS. De acordo com o STF, o artigo 78, III, do CPP foi recepcionado pela Constituio de 1988, com a ressalva to-s dos crimes dolosos contra a vida, quando a separao dos processos obrigatria. Conexo e Continncia So causas de modificao da competncia que, em regra, impe unidade de processo e julgamento. Haver s uma instruo criminal e uma nica sentena. Processo penal simultneo. A unidade de julgamento tem a finalidade de evitar sentenas e decises conflitantes e tem tambm a facilidade de facilitar a instruo criminal. A regra a unidade de processo e julgamento. H casos em que, no obstante a conexo e continncia, a separao de processos obrigatria. J nos referimos a algumas dessas situaes. Veja o artigo 79: Art. 79. A conexo e a continncia importaro unidade de processo e julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdio comum e a militar; II - no concurso entre a jurisdio comum e a do juzo de menores. UFA 2 68

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Nesses casos,a separao do processo obrigatria. H casos de separao obrigatria e h casos de separao facultativa determinada pelo artigo 80. No inciso II, bvio que a separao de processos obrigatria, pois os menores de 18 anos so inimputveis no podendo figurar no plo passivo de ao penal. Aqui, importante lembrar que a idade do sujeito tem que ser verificada no tempo do crime, porque a culpabilidade aferida no tempo do crime. Veja o 1: 1o Cessar, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relao a algum co-ru, sobrevier o caso previsto no art. 152. O artigo 152 trata da suspenso do processo no caso de ru acometido de doena mental aps a prtica do crime. A doena mental sobreveio prtica do delito. Nesse caso, o artigo 152 determina a suspenso do processo at que o acusado se reestabelea. Nesse caso, o processo ficar suspenso com relao ao ru acometido de doena mental. Note que ele imputvel, porque a doena mental o acometeu depois de praticado o crime. O processo prossegue com relao ao co-ru. 2o A unidade do processo no importar a do julgamento, se houver co-ru foragido que no possa ser julgado revelia, ou ocorrer a hiptese do art. 461. O 2 tem que ser estudado a luz da reforma do CPP. No h mais caso em que o ru no possa ser julgado a revelia. Antigamente, at a entrada em vigor da Lei n 11689, havia vedao de julgamento a revelia do ru, nos crimes inafianveis da competncia do juri. Nesses crimes, o ru no poderia ser julgado revelia (antigo artigo 451, 1). agora diferente. Agora, a revelia no obsta a realizao do julgamento. Ento, desapareceu essa causa de separao dos julgamentos. Vamos ver a redao atual do artigo 457. Art. 457. O julgamento no ser adiado pelo no comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado. (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008) Tampouco h a hiptese do 461, em que a separao dos julgamentos era obrigatria se no houvesse concordncia entre os defensores acerca da recursa de jurado. Agora, somente haver a separao dos julgamentos se da recusa no sobrar nmero suficiente de jurados para a formao do conselho de sentena. E a separao facultativa pode ser determinada por razes de convenincia e oportunidade, com base no artigo 80. Art. 80. Ser facultativa a separao dos processos quando as infraes tiverem sido praticadas em circunstncias de tempo ou de lugar UFA 2 69

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diferentes, ou, quando pelo excessivo nmero de acusados e para no lhes prolongar a priso provisria, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separao. Nos casos do artigo79 a separao obrigatria. No caso do artigo 79 a unidade de processo causa de nulidade. H tambm outras situaes de separao dos processos. Situaes comuns: caso de aplicao do artigo 366 ou do artigo 89 to-s com relao a um dos rus. Por exemplo, dois sujeitos so denunciados. Um deles citado por edital e no comparece a juzo, nem constitui advogado. Com relao a esse ru, h suspenso do processo e da prescrio. O outro citado comparece ao juzo. H separao obrigatria, pois o processo prossegue com relao ao ru que compareceu a juzo, ficando suspenso (com a suspenso da prescrio) com relao ao co-ru. Outra situao: um dos rus aceita a proposta de suspenso condicional do processo formulada pelo Ministrio Pblico. O outro coru recusa. O juiz d prosseguimento ao processo com relao ao coru que recusou. H separao obrigatria dos processos. O processo vai ficar suspenso condicionalmente com relao ao co-ru que aceitou a proposta do Ministrio Pblico. Se sobrevier, ao final do processo, sentena absolutria dependendo do fundamento da absolvio, o juiz dever absolver ambos os rus, inclusive para aquele com relao ao qual o processo se acha suspenso. Aplica-se, por analogia, o artigo 580 do CPP. aplicao por analogia, porque no se est em sede de recurso, mas de sentena. Exemplo clssico que vale para essas duas hipteses de suspenso do processo. A denncia imputa aos acusados a prtica de estelionato. O processo suspenso para um dos rus e prossegue com relao ao outro. O juiz, quando da sentena, reconhece a atipicidade objetiva do fato imputado aos rus. Para o juiz, o fato, de acordo com a prova colhida em juzo, no configura crime de estelionato; um mero ilcito civil. Nesse caso, ambos os rus devem ser absolvidos. O juiz deve absolver inclusive aquele com relao ao qual o processo estava suspenso, porque a absolvio baseia-se no reconhecimento da atipicidade do fato e no em um fator subjetivo. Vamos ver o artigo 580: Art. 580. No caso de concurso de agentes (Cdigo Penal, art. 25), a deciso do recurso interposto por um dos rus, se fundado em motivos que no sejam de carter exclusivamente pessoal, aproveitar aos outros. Esse artigo pode ser aplicado por analogia a essas situaes. uma combinao dos artigos 580 e 3 do CPP. PERGUNTA: RESPOSTA: O CPP no distingue entre competncia absoluta e relativa. No artigo 109, diz que o juiz poder a qualquer tempo declarar-se incompetente. Conflito de Competncia e Conflito de atribuio UFA 2 70

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O CPP chama conflito de competncia de conflito de jurisdio. Como saber se o conflito competncia ou de atribuies? O que permite a correta identificao da natureza do conflito? A identificao do conflito e definio da espcie do conflito leva em conta a natureza do ato a ser praticado. Nem sempre a qualidade daqueles que conflitam que determina a natureza jurdica do conflito. O que vai determinar a natureza jurdica do conflito natureza do ato sobre o qual versa a polmica. Sempre que se tratar de ato de natureza jurisdicional, o conflito ser de competncia. Tecnicamente, ser conflito de jurisdio se envolver justias distintas. Ser conflito de competncia, quando envolver rgos da mesma justia. Ao contrrio do que muitos pensam e sustentam, o conflito de competncia pode ocorrer antes de instaurada a ao penal, ainda na fase do inqurito. Isso se dar quando o conflito versar, por exemplo, sobre a competncia para a decretao de priso temporria ou preventiva do indiciado. Decretar priso temporria e ato de natureza jurisdicional? Sim. ato de jurisdio cautelar. O conflito de competncia e no de atribuio. Tambm no correto dizer que o conflito de atribuies entre membros do Ministrio Pblico, que versar sempre sobre a prtica de ato processual do Ministrio Pblico, s pode surgir na fase prprocessual. No, o conflito pode surgir durante o processo. Por exemplo, conflito entre promotores sobre quem deve oferecer as razes do recurso. Um promotor prope recurso e sai de frias. O outro vem para substitu-lo e se recusa a oferecer razes ao argumento de que o colega as teria que apresentar. Esse um conflito de atribuies j no curso do processo. Normalmente, o conflito de atribuies entre membro do Ministrio Pblico ocorre na fase pr-processual, durante o inqurito, versando sobre o oferecimento da denncia. o conflito sobre a positivao do ato de acusar. Quem dirime esses conflitos? O procurador-geral. A deciso do procurador-geral vincula os rgos em conflito. No h que se falar em independncia funcional, obviamente. E o conflito de competncia? A quem compete resolv-lo? Ao tribunal a que os juzes estiverem vinculados. Conflito entre juzes de direito, o tribunal de justia; entre juzes eleitorais, tribunal regional eleitoral; entre juzes federais, tribunais regional federal... Bom, mas pode surgir (e comumente surge) conflito de competncia entre juzes vinculados a tribunais diversos. Vimos que, nesse caso, cabe ao STJ solucionar o conflito. Veja o artigo 105, I, d, da Constituio. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e julgar, originariamente: d) os conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juzes a ele no vinculados e entre juzes vinculados a tribunais diversos; E mais! Pode surgir conflito de competncia entre tribunais. Caber ao STJ dirimi-lo. Poder surgir conflito de competncia entre um juiz e o tribunal, desde que o juiz no esteja vinculado ao tribunal. Em 300

hiptese alguma se poder falar em conflito de competncia entre o juiz de direito do rio de janeiro e o TJ/RJ, porque o juiz de direito do rio de janeiro est vinculado ao TJ/RJ. Ele tem que cumprir as decises do TJ/RJ. Mas, possvel falar em conflito entre o juiz de direito e o TRF 2 regio. Quem resolve o conflito? O STJ. UFA 2 71

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Conflito entre juiz de direito e o juiz federal STJ. Conflito entre juiz federal da 2 regio e juiz federal da 3 regio STJ, porque cada um desses juzes est vinculado a um TRF diferente. Quem pode suscitar o conflito de competncia? Veja o artigo 115 do CPP: Art. 115. O conflito poder ser suscitado: I - pela parte interessada; II - pelos rgos do Ministrio Pblico junto a qualquer dos juzos em dissdio; III - por qualquer dos juzes ou tribunais em causa. O conflito pode ser suscitado pela parte, pelo Ministrio Pblico, ou pelos juzes em conflito. O conflito suscitado pelas partes ou pelo Ministrio Pblico pressupe que haja dissenso entre os juzes; caso contrrio, caber parte ou ao Ministrio Pblico excepcionar a competncia do juzo e no suscitar conflito. A suscitao de conflito pressupe dissenso entre os juzos, conflito esse que ser resolvido pelo respectivo tribunal ou, se for o caso, pelo STJ. E se se tratar de conflito de atribuies entre membros de Ministrios Pblicos diversos? Quem soluciona esses conflitos? A rigor, a lei no diz. Nem a Constituio nem as leis de regncia do Ministrio Pblico dizem a quem cabe solucionar esse conflito. No silncio da Constituio e das leis, surgiram 3 orientaes sobre o assunto. A primeira no sentido de que cabe ao PGR resolver esse conflito. Essa a orientao, defendida pelo Cludio Lemos Fonteles, foi repudiada pelo plenrio do STF. Essa tese, embora simptica para muitos, alm de no encontrar respaldo na lei, inexequvel, porque o PGR no tem ascendncia sobre os Ministrios Pblicos estaduais. A sua deciso no vincularia o membro do Ministrio Pblico estadual. Essa deciso seria incua. O STF passou a decidir da seguinte forma. Esse conflito, que ontologicamente de atribuies, deve ser solucionado como conflito de jurisdio entre os juzes perante os quais os membros do Ministrio Pblico oficiam. Esse conflito, embora seja ontologicamente de atribuies, deve ser decidido pelo STJ como conflito de competncia entre juzo vinculados a tribunais diversos, entre juzes perante os quais os membros do Ministrio Pblico oficiam. a jurisprudncia tranquila do STF, que no sofreu modificao alguma. Esse conflito, ainda que virtual, entre os juzes perante os quais os membros dos Ministrios Pblicos distintos oficiam. O STF, entretanto, a partir de um precedente de seu plenrio, da relatoria do Min Marco Aurlio, abriu a seguinte exceo. Quando no se puder identificar sequer conflito virtual de competncia (hiptese em que a tramitao das peas de informao se faz ainda dentro dos Ministrios Pblicos) caber ao STF conhecer desse conflito e resolvlo como conflito federativo. A sim, STF conhece desses conflitos como conflito de atribuio, como uma espcie de conflito federativo entre a Unio e o estado-membro ou entre estados-membros diversos. Isso s quando no se puder identificar o conflito virtual, que vai ocorrer quando os documentos tramitam diretamente entre os Ministrios Pblicos ou quando no h conflito entre os juzes e o 302

conflito realmente entre os membros do Ministrio Pblico. A, o STF conhece do conflito, resolvendo-o com base no artigo 102, I, e. bvio que isso no conflito federativo; uma mera disputa processual que no interfere no pacto federativo. A unio no vai se desfazer porque o promotor diz que a denncia deve ser oferecida pelo procurador da repblica e este diz que a ao penal deve ser oferecida por aquele. UFA 2 72

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Agora, no houve modificao na jurisprudncia do STF. O STF continua entendendo que esses conflitos sero regra conflitos virtuais de competncia, cabendo ao STJ dirimi-los. Somente no caso em que no se puder falar sequer em conflito virtual que o STF os resolver como uma espcie de conflito federativo. Isso tem ocorrido tanto no crime quanto no cvel, mais ainda no cvel. Lamentavelmente isso tem ocorrido com muita frequncia, resultado num desperdcio de tempo e dinheiro pblico... isso vai para o STF, que depois de anos vai dizer de quem a atribuio. Durante esse tempo, ningum faz nada, pois os conflitos so sempre negativos. No h um conflito positivo. Com isso, a gente fecha o programa. Pergunta: resposta: o procurador est vinculado a um juiz e o promotor est vinculado a um outro juiz; ento, em tese, isso um conflito entre os juzes. Agora, se ambos concordam sobre a competncia, no tem conflito. Pergunta: Resposta: por isso se fala em conflito virtual, porque o conflito se instaura entre membros do Ministrio Pblico. O conflito de atribuies, mas como a lei no diz qual o rgo que vai resolver, o STF diz que vai ser o STJ, porque isso um conflito de competncia virtual. Agora, quando nem

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