Universidade do Minho

Escola de Direito

Para uma teoria hermenutica da justia. Joana Maria Madeira de Aguiar e Silva Repercusses jusliterrias no eixo problemtico das fontes e da interpretao jurdicas.

Joana Maria Madeira de Aguiar e Silva

Para uma teoria hermenutica da justia. Repercusses jusliterrias no eixo problemtico das fontes e da interpretao jurdicas.

UMinho 2008

Junho de 2008

Universidade do Minho

Escola de Direito

Joana Maria Madeira de Aguiar e Silva

Para uma teoria hermenutica da justia. Repercusses jusliterrias no eixo problemtico das fontes e da interpretao jurdicas.

Tese de Doutoramento Ramo de Conhecimento Cincias Jurdicas - Cincias Jurdicas Gerais (Metodologia Jurdica)

Trabalho efectuado sob a orientao do Professor Doutor Paulo Ferreira da Cunha

Junho de 2008

DECLARAO

Nome: JOANA MARIA MADEIRA DE AGUIAR E SILVA Endereo electrnico: jmasilva@direito.uminho.pt Telefone: 253251262 N. do Bilhete de Identidade: 8429556 Ttulo da Tese de Doutoramento: Para uma teoria hermenutica da justia. Repercusses jusliterrias no eixo problemtico das fontes e da interpretao jurdicas. Orientador: Professor Doutor Paulo Ferreira da Cunha Faculdade de Direito da Universidade do Porto Ms e ano de concluso: Junho de 2008 Ramo de Conhecimento do Doutoramento: Cincias Jurdicas - Cincias Jurdicas Gerais (Metodologia Jurdica)

DE ACORDO COM A LEGISLAO EM VIGOR, NO PERMITIDA A REPRODUO DE QUALQUER PARTE DESTA TESE. Universidade do Minho, ------/------/-----------

Assinatura:

Para uma teoria hermenutica da justia. Repercusses jusliterrias no eixo problemtico das fontes e da interpretao jurdicas
Este trabalho parte das concluses a que chegmos no anterior estudo A prtica judiciria entre Direito e Literatura, estudo em que se firmaram algumas das linhas fundamentais de uma concepo globalmente literria do Direito. Partindo de uma reflexo mais aprofundada e amadurecida dessas ideias, pretende-se agora mostrar as possveis implicaes que as mesmas configuram no seio de um recinto to elementar quanto sagrado da nossa actual concepo de Direito: o das fontes e da interpretao jurdicas. Assim, na primeira parte do nosso texto, vamos procurar justificar afinidades e articulaes que entre o universo jurdico e o universo literrio o movimento do Direito e Literatura tem vindo a destacar. Afinidades e articulaes que se vo tornar mais evidentes e fecundas a partir da viragem lingustica e interpretativa que caracteriza, no mbito das cincias humanas e sociais, a segunda metade do sculo XX, e que resultam da tomada de conscincia do fundamental papel desempenhado pela linguagem e pelo discurso na prpria constituio e preservao do Direito e da cultura jurdica (captulos I e II da Parte I). Analisam-se em seguida algumas das mais relevantes linhas de aco desenvolvidas no seio da articulao dos estudos jurdicos e literrios, com particular incidncia na dimenso hermenutica e nos aspectos narrativos e retrico-argumentativos da prtica judiciria em geral (captulo III da Parte I). A segunda parte centra-se no estudo dos modos em que uma concepo hermenutica e literria do Direito como a exposta anteriormente se pode repercutir na compreenso do eixo problemtico das fontes e da interpretao jurdicas. Localizando a origem das concepes dominantes sobre esta matria no incio do sculo XIX, constatmos a ntima dependncia do paradigma jurdico-legalista com a clssica concepo da interpretao jurdica, ambas decorrentes do entendimento oitocentista do princpio da separao de poderes. Um princpio que alcana a sua mais visvel expresso com o nascimento das modernas codificaes e na separao, intencional e metodolgica, dos momentos de criao e de aplicao/interpretao do Direito (captulo I da Parte II). A perspectiva hermenutica e literria do Direito de que partimos, implicando a participao insubstituvel da reflexo judicativo-decisria nos processos de permanente constituio do Direito, obriga-nos a repensar o problema das fontes e do incindvel modelo de interpretao das mesmas, enquanto determinantes da prpria concepo jurdica (captulos II e III da Parte II). Obriga-nos, igualmente, a constatar a actual crise atravessada pela lei e a desagregao da disciplina legal das fontes de juridicidade, ao mesmo tempo que sugere a reconverso da racionalidade jurdica tradicional numa racionalidade prtica, argumentativa e discursiva (captulo IV da Parte II). O reconhecimento do protagonismo hermenutico na concretizao constitutiva do Direito e a consequente margem de discricionariedade de que nunca o julgador poder prescindir, conjugados com a actual recompreenso do sentido de autonomia da normatividade jurdica vigente, levam-nos a concluir pela falta de competncia do legislador para se pronunciar no s sobre a disciplina relativa s fontes de Direito, mas tambm sobre as regras que devem reger a interpretao jurdica (captulo V da Parte II).

III

For a hermeneutic theory of justice. Legal-literary repercussions in the problematic axis of the sources of Law and of legal interpretation
This work derives from the conclusions that were made during the former study of The judicial practice between Law and Literature, in which some of the fundamental ideas on the global literary concept of Law were positioned. Subsequent to a more thorough and ripened reflection of those ideas, one now aspires to demonstrate the possible implications that such configure in the core of a place which is as much elementary as sacred to the actual conception of Law: that of its sources and of its interpretation. Therefore, in the first part of our text, one looks to justify the affinities and articulations that between the legal and literary universe, the Law and Literature movement has been pointing out. Affinities and articulations that will become more evident and fruitful from the linguistic and interpretative turn that characterizes the second half of the XX century, in terms of human and social sciences, and that result from the awareness of the fundamental role played by the language and discourse in the actual constitution and preservation of Law and of legal culture (chapters I and II of Part I). The second part focuses on the study of the ways in which a hermeneutic and literary conception of Law like the one previously described may influence the comprehension of the problematic axis of its sources and of legal interpretation. Tracing the origin of the dominant conceptions about this matter to the beginning of the XIX century, one detects the intimate dependence of the judicial-legalistic paradigm with the classical conception of legal interpretation, both deriving from the XVIII centurys understanding of the principle of the separation of powers. A principle that is most visibly illustrated with the birth of modern codifications, and with the intentional and methodological severance of the moments of creation and application/interpretation of Law (chapter I of Part II). The hermeneutic and literary perspective of Law that we proceed from, which implicates the irreplaceable participation of the judicative decisive reflection in the processes of permanent constitution of Law, forces us to rethink the problem of its sources and of the inseparable problem of their interpretation, while determinant, both, of the very idea of any legal conception (chapters II and III of Part II). It equally forces us to detect the current crisis that the law is facing, along with the disaggregation of the legal discipline of the sources of Law, while, at the same time suggests the reconversion of the traditional legal rationality into a practical, argumentative and discursive one (chapter IV of Part II). The recognition of the hermeneutic protagonism in the constitutive achievement of Law and the consequent discretionary boundary of which the judge could never renounce to, together with the actual re-comprehension of the meaning of the enforced legal normativitys autonomy, lead us to conclude that the legislator lacks the competences necessary to voice his opinion not only concerning the discipline relating to the sources of Law but also in terms of the rules that should govern legal interpretation (chapter V of Part II).

IV

NDICE GERAL

PRLOGO-------------------------------------------------------------------------------------- VIII APRESENTAO ------------------------------------------------------------------------------- 1 I PARTE -------------------------------------------------------------------------------------------- 3 LINHAS MESTRAS DE UMA CONCEPO HERMENUTICA E LITERRIA DO DIREITO--------------------------------------------------------------------------------------- 3
Captulo I - A linguagem e o ser: a viragem lingustico/interpretativa do sculo XX ------------------ 4 1. A linguagem e os problemas da filosofia: a reflexo de Wittgenstein------------------------------- 4 2. Wittgenstein e a filosofia analtica: vises cruzadas--------------------------------------------------- 11 3. A racionalidade cientfica oitocentista e o imprio lingustico contemporneo. Linguagem e Lebensform. Linguagem e pensamento ------------------------------------------------------------------------- 14 Captulo II O Direito e a viragem lingustica/interpretativa do sculo XX ---------------------------- 20 1. O Direito como um saber de palavras / cultura de interpretao---------------------------------- 20 2. Introduo s especificidades da linguagem jurdica ------------------------------------------------- 26 3. O Direito como traduo/compreenso/interpretao:----------------------------------------------- 29 a) A construo de uma identidade (cultural) ------------------------------------------------------- 29 b) Entre o ideal da fidelidade e a inevitabilidade da criao (jurdica) ------------------------ 38 4. A permanente indeterminao potencial da(s) linguagem(ns) do direito na construo de uma cultura institucional. Particularidades------------------------------------------------------------------- 43 Captulo III Direito e Literatura ------------------------------------------------------------------------------- 53 1. Perspectivas ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 53 2. Direito na Literatura. O ensino humanstico do Direito como ensino da cidadania. O cnone literrio----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 56 3. Jurisprudncia narrativa e legal storytelling: o Direito na e como Literatura ------------------ 64 4. Verdade e seriedadedas narrativas do Direito ------------------------------------------------------ 74 5. A narrativizao do pragmatismo judicial e a retrica do discurso jurdico. Percursos histricos e jurdico-pragmticos -------------------------------------------------------------------------------- 86 6. A retrica na constituio da comunidade e da cultura jurdicas --------------------------------- 97 7. Direito e linguagem: o discurso jurdico como discurso do poder. Os Critical Legal Studies e a concepo jurdico-poltica de Robert Cover -------------------------------------------------------------- 106 8. Direito e cultura (popular). Ainda as virtudes pedaggicas do Direito e Literatura --------- 120

II PARTE ---------------------------------------------------------------------------------------- 134 REPERCUSSES DE UMA CONCEPO GLOBALMENTE LITERRIA DO DIREITO NA PROBLEMTICA DA CONCEPO DAS FONTES E DA INTERPRETAO JURDICAS. --------------------------------------------------------- 134

Captulo I A viragem lingustico/interpretativa e a crise do paradigma legalista de Oitocentos. Divrcio entre criao e interpretao jurdicas: um legado em superao. -------------------------- 135 1. O Direito actual como uma cultura de interpretatio -------------------------------------------------- 135 2. Modelo clssico de interpretao jurdica. Contextos histrico-filosficos germnico e francs ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 137 3. A codificao e a interpretao jurdica: a falsa autonomia entre o problema das fontes e o da interpretao no Direito. O imprio da lei---------------------------------------------------------------- 143 4. A autonomia do jurdico e o princpio da separao de poderes ---------------------------------- 150 5. A lei moderna e a moderna teoria da interpretao jurdica: o cdigo de Napoleo--------- 154 7. Princpio da diviso de poderes de Montesquieu: interpretao jurdica e fontes do Direito 167 Captulo II - As fontes de Direito. Dimenso ontolgica, jurdica e poltica de uma equao. ----- 174 1. Perspectiva(s) histrica(as) e doutrinal(ais). O modelo tradicional de fontes de Direito ---- 174 2. Fontes formais e fontes materiais------------------------------------------------------------------------- 183 3. A dimenso hermenutica do edifcio das fontes de Direito em Gny --------------------------- 187 4. Direito e poltica. A mediao exercida pela determinao das fontes -------------------------- 198 Captulo III - Consagrao positiva, legal, do quadro de fontes jurdicas ----------------------------- 201 1. Antes da Codificao ---------------------------------------------------------------------------------------- 201 2. Codificao e fontes de direito. Modernidade do conceito de lacuna ---------------------------- 205 3. As fontes de Direito no Cdigo de Seabra -------------------------------------------------------------- 209 4. Do artigo 16. do Cdigo de Seabra ao edifcio das fontes de direito no Cdigo de 1966---- 216 a) Consagrao legal do imprio da lei --------------------------------------------------------------- 216 b) Sobre os usos e a equidade --------------------------------------------------------------------------- 224 c) Sobre os assentos ------------------------------------------------------------------------------------------ 228 Captulo IV - O imprio da lei e a crise da lei: projeco de uma /numa cultura jurdica hermenutico-argumentativa.----------------------------------------------------------------------------------- 250 1. A mediao lingustica e hermenutica na superao de um paradigma jurdico: do imprio da lei segurana do Direito ------------------------------------------------------------------------------------- 250 2. A exigncia de novos modelos de racionalidade. A leitura principialista de Josef Esser: exemplo de transio espacio-temporal ----------------------------------------------------------------------- 263 3. Reconfigurao hermenutica das fontes de Direito. A textura aberta da linguagem (jurdica) e a discricionariedade judicial---------------------------------------------------------------------- 272 Captulo V A hermenutica jurdica do sculo XX: dimenso retrico-argumentativa da jurisprudncia. O Direito como interpretatio----------------------------------------------------------------- 285 1. O confronto Betti-Gadamer. Contributo crtico de Castanheira Neves ------------------------- 285 2. Uma leitura desconstrucionista do Direito ------------------------------------------------------------- 306 3. A hermenutica jurdica entre ontologia e metodologia -------------------------------------------- 311 4. Os limites da interpretao (jurdica) ------------------------------------------------------------------- 313 5. Determinao hermenutico-normativa dos factos juridicamente relevantes ----------------- 318 6. Recuperao do arbtrio judicial: racionalidade hermenutica, retrico-argumentativa do discurso judicial. Consideraes de natureza metodolgica---------------------------------------------- 329 7. Actual compreenso da teoria da interpretao jurdica. Natureza institucional/pessoal da deciso judicial ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 340 8. Disciplina legal da interpretao jurdica: reflexo crtica----------------------------------------- 357

CONCLUSES -------------------------------------------------------------------------------- 377

I. Quanto a uma concepo hermenutica e literria do Direito-------------------------------------- 377

II. Quanto s repercusses exercidas por uma concepo hermenutica e literria do Direito sobre o problema das fontes e da interpretao jurdicas. ------------------------------------------------ 379

BIBLIOGRAFIA GERAL -------------------------------------------------------------------- 385

VI

NDICE ONOMSTICO --------------------------------------------------------------------- 408

VII

Prlogo

Conscientes de que todo o acto de traduo abre a caixa de Pandora que a linguagem1, foi nossa escolha, ainda assim, traduzir as vrias citaes que acompanham o texto desta dissertao. As razes para essa escolha no se identificam com as habituais razes que impendem sobre os processos de traduo inter-lingustica. No se pretende levar o conhecimento dos textos em questo a quem possa no conhecer o universo lingustico em que originariamente foram vertidos. Aquilo que se pretende, numa perspectiva muito distinta, esclarecer a leitura que desses textos ns mesmos fizemos ao longo do nosso estudo e assumir a responsabilidade por essa compreenso/traduo. Esta uma perspectiva que vai ao encontro dos modernos estudos de tradutologia que, enfatizando o dinamismo dos significados textuais, consideram a traduo como um acto de interpretao e de recriao, colocando-a no prprio centro da existncia como compreenso2. uma perspectiva que vai ao encontro, sobretudo, daquele impulso proprietarista que Steiner considera caracterstico da arte da traduo3. Se toda a traduo um acto de interpretao crtica4, s quando leva para casa o simulacro do original consegue o tradutor alcanar a autntica posse da sua fonte. S quando entra, quase fisicamente, no reino do seu sentido, dele se apropriando, se pode dizer cumprido o acto da sua interpretao crtica. Ora, esse acto de interpretao crtica, presente em cada acto de traduo, imanente a qualquer citao, que se emprega para suportar uma ideia ou um argumento. S depois de compreendido e feito nosso o sentido de um texto podemos invoc-lo para corroborar o nosso pensamento. E se o emprego da citao responde, assim, a um

1 2

Cfr. Amalia RODRGUEZ MONROY, El saber del traductor, Barcelona, Montesinos, 1999, p. 20. Cfr. Amparo HURTADO ALBIR, Traduccin y traductologa. Introduccin a la traductologa, Madrid,

Ctedra, 2001, pp. 618; Virgilio MOYA, La selva de la traduccin. Teoras traductolgicas contemporneas, Madrid, Ctedra, 2004, pp. 129-130.
3

Cfr. George STEINER, After Babel.Aspects of language and translation, Oxford, New York, Oxford

University Press , 1992, 2nd ed., p. 400.

4

A afirmao de James HOLMES, em Translated! Papers on literary translation and translation

studies, Amsterdam, Rodopi, 1998, p. 24.

VIII

interesse estruturalmente funcional, esse mesmo interesse funcional que se mostra critrio fundamental do acto de traduo, enquanto acto comunicativo que 5. Estes interesses funcionais no deixaram tambm de ir considerados na nossa opo, num outro sentido. Reportando-se a afirmaes de Antoine Vitez, Henri Meschonnic faz uma aluso afinidade existente entre traduzir e encenar. Traduzir, afirma, j encenar. De onde deduz o autor que um critrio para aferir do valor da traduo o critrio do prprio ritmo6. Encarando as concretas aplicaes que fizemos das tradues como parte de um global encadeamento de ideias, diramos que o prprio ritmo do todo iria prejudicado, no foram as tradues. Sendo o nosso estudo percorrido por vrias citaes, retiradas de textos com a mais diversa provenincia lingustica, foi com o intuito de evitar fragmentar a fluidez da sua leitura que nos propusemos proceder a uma cuidadosa e ponderada traduo das mesmas. Reconhecendo tudo aquilo que a traduo hoje representa, e reconhecendo que cada lngua tem a sua prpria personalidade7, procurmos pautar-nos por critrios de rigor e sobriedade, preservando nos textos de chegada o sentido e a funo dos textos de origem. E preservando assim, ao mesmo tempo, aquela fluidez lingustica do conjunto verbal, em obedincia, de resto, prpria traductibilidade que todo o texto, na sua essncia, comporta8.

Resta-nos aqui reconhecer a profunda dvida da presente investigao para com o magistrio do Senhor Professor Doutor Paulo Ferreira da Cunha, sem cuja sbia orientao, dedicao e generosa disponibilidade, a realizao da mesma no teria sido possvel. Especial agradecimento tambm devido ao Senhor Professor Doutor Lus Manuel Couto Gonalves, Presidente da Escola de Direito da Universidade do Minho, cujo inexcedvel apoio se foi manifestando das mais diversas formas, ao longo do perodo da nossa investigao.

Cfr., sobre uma concepo funcional da traduo, entre outros, Katharina REISS / Hans VERMEER,

Fundamentos para una teora funcional de la traduccin, Madrid, Akal, 1996.

6 7

Cfr Henri MESCHONNIC, Potique du traduire, Lagrasse, Verdier, 1999, p. 394. Cfr. Lin YUTANG, Sobre la traduccin, in Teoras de la traduccin. Antologa de textos, Dmaso

Lpez Garca, ed., Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1996, p. 389.
8

Cfr. Walter BENJAMIN, La tarea del traductor, in Dmaso Lpez Garca, ed., Teoras de la

traduccin. Antologa de textos, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1996, p. 336

IX

s Senhoras Dr.as Sara Saleiro Lima e Sandra Amorim, e s Senhoras D.as Alice Cracel, Carmelinda Vilaa, Sandra Henriques e Ana Maria Ferreira, um sincero bem hajam, pelas preciosas ajudas que, nos momentos certos, souberam to generosamente providenciar. Um agradecimento igualmente devido Association for the Study of Law, Culture and the Humanities, pelo saudvel convvio e dilogo de ideias que nos tem proporcionado com a realizao do seu ciclo anual de conferncias.

APRESENTAO
As ltimas dcadas tm assistido consolidao de frteis desenvolvimentos tericos e prticos no seio da inovadora associao dos estudos jurdicos com os estudos literrios, da teoria jurdica com a teoria da Literatura. Abrangentemente designado por movimento do Direito e Literatura, este um campo em que a interdisciplinaridade marca o compasso, pela prpria universalidade das questes tratadas9. Em certa medida,
9

A bibliografia existente sobre o tema tem-se vindo a tornar de uma extenso considervel, tornando

praticamente impossvel uma sua referncia mais detalhada. Se, como vamos ver, ela comea por ter uma origem marcadamente norte-americana, essa origem tem-se vindo a diluir no seio da expanso geogrfica de que o movimento tem vindo a ser protagonista. Ficam aqui, a ttulo meramente exemplificativo, algumas das fundamentais obras que permitiram estruturar o movimento e outras, que so reflexo do seu actual vigor: Benjamin CARDOZO, Law and literature and other essays and addresses, New York, Harcourt, Brace and Company, 1931; James Boyd WHITE, The Legal Imagination, Chicago, The Chicago University Press, 1985; idem, Justice as Translation, Chicago, The University of Chicago Press, 1990; idem, Heracles Bow. Essays on The Rhetoric and Poetics of The Law, Wisconsin, The University of Wisconsin Press, 1985; idem, When Words Loose Their Meaning, Chicago, The University of Chicago Press, 1984; idem, Acts of Hope, The University of Chicago Press, 1994; L.H.LARUE, Constitutional law as fiction. Narrative in the rhetoric of authority, Pennsylvania, The Pennsylvania State University Press, 1995; Richard POSNER, Law and Literature. A misunderstood relation, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1995, 7th pr.; idem, Law and Literature, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1998; Ian WARD, Law and Literature. Possibilities and perspectives, Cambridge University Press, 1995; Richard WEISBERG, Poethics: and other strategies of law and literature, New York, Columbia University Press, 1992; Paul HEALD, ed., Literature and legal problem solving. Law and literature as ethical discourse, Durham, North Carolina, Carolina Academic Press, 1998; Sanford LEVINSON / Steven MAILLOUX, eds., Interpreting law and literature. A hermeneutic reader, Evanston Illinois, Northwestern University Press, 1991; Lenora LEDWON, Law and literature. Text and theory, New York, Garland Publishing, 1996; Guyora BINDER / Robert WEISBERG, Literary Criticisms of Law, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 2000; Wai Chee DIMOCK, Residues of Justice. Literature, law, philosophy, Berkeley, University of California Press, 1997; Peter BROOKS, Paul GEWIRTZ, eds., Laws Stories, New Haven, Yale University Press, 1996; Arianna SANSONE, Diritto e letteratura. Unintroduzione generale, Milano, Giuffr, 2001; Maria ARISTODEMOU, Law & Literature. Journeys from her to eternity, Oxford, Oxford University Press, 2000; Patrick HANAFIN, Adam GEAREY, Joseph BROOKER, eds., Law and literature, Oxford, Blackwell Publishing, 2004; Andr Karam TRINDADE, Roberta Magalhes GUBERT, Alfredo Copetti NETO, eds., Direito & Literatura. Reflexes tericas. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2008; idem, Direito & Literatura. Ensaios crticos, Porto

as fronteiras entre os saberes mais ou menos especializados, entre as cincias mais ou menos rigorosas/analticas, mais ou menos humanas, tornam-se tnues, mais frgeis do que fomos historicamente levados a crer, quando nos apercebemos de algumas, cruciais, matrizes comuns. Saberes ou cincias que, em ltima anlise, sempre sero todos eles humanos, porque feitos pelo homem e tendo-o como ltimo destinatrio. Esta humanidade contribui, desde logo, para alguma daquela indefinio de fronteiras. Mas verdadeiramente fundamental, enquanto veculo de aproximao dos saberes e respectivas prticas metodolgicas, se tem revelado, em todos estes processos, sobretudo desde as primeiras dcadas do sculo XX, o omnipresente e arquipotente fenmeno lingustico. a utilizao, universal, da linguagem verbal como veculo de expresso, de comunicao e de realizao humana, aquilo que est em causa. O homem apenas metade de si mesmo; a outra metade a sua expresso10. Uma expresso que, acrescentaramos ns, em primeira linha uma expresso verbal. So as palavras que nos permitem apreender e categorizar o mundo nossa volta, que nos abrem portas ao relacionamento de uns com os outros, e com ns mesmos. Pensamos linguisticamente, ainda que cautelosamente nos demarquemos da possibilidade de as palavras pensarem por ns. Estas so questes sobre as quais tivemos j oportunidade de nos debruar num pequeno trabalho intitulado A Prtica Judiciria entre Direito e Literatura11. Partindo o trabalho ora entre mos, em larga medida, das concluses a que no anterior se chegou, no ser fcil evitar algumas consideraes relativamente a certas questes centrais a mais detalhadamente tratadas, ainda que porventura isso sobrecarregue aqueles que tiveram a pacincia de passar os olhos pelo primeiro ttulo.

Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2008; Jos CALVO GONZLEZ, dir., Implicacin Derecho Literatura. Contribuciones a una Teora literaria del derecho, Granada, Comares, 2008.
10

Cfr. Ralph Waldo EMERSON, The Poet, includo em Essays, Second Series, in Selected Essays,

New York, Penguin Classics, 1844, p. 261.

11

Cfr. Joana Aguiar e SILVA, A Prtica Judiciria entre Direito e Literatura, Coimbra, Almedina, 2001.

I PARTE

Linhas mestras de uma concepo hermenutica e literria do direito

Captulo I - A linguagem e o ser: a viragem lingustico/interpretativa do sculo XX

1. A linguagem e os problemas da filosofia: a reflexo de Wittgenstein

Uma dessas ideias cruciais, que a teoria do conhecimento tem reputado de verdadeiramente essencial desde h algumas dcadas, precisamente a da mediao lingustica incontestvel de todo o saber, de toda a comunicao e interaco humanas, de toda a aproximao descritiva/constitutiva da realidade12. A presena, que se tem vindo a sentir como irrecusvel, de cadeias de processos lingusticos em toda a actividade cognitiva, motiva grande parte dos trabalhos desenvolvidos no mbito interdisciplinar do direito e literatura. esta ideia de uma componente lingustica consubstancial existncia humana que constitui o pano de fundo das mltiplas relaes que se estabelecem no seio daquela articulao entre estudos jurdicos e literrios. Apesar de ser uma ideia antiga, com razes que, remontando nomeadamente filosofia pr-socrtica, no deixaram de ser exploradas e enriquecidas pelos nominalistas medievais, a verdade que no final do sculo XIX e incio do sculo XX o interesse nunca verdadeiramente esmorecido pela disciplina cresceu vertiginosamente13. Um interesse que, estimulado pelo trabalho desenvolvido pelo linguista suio Ferdinand
12

Marta Miranda Ferreiro fala, a este propsito, numa mudana que afecta todos aqueles que se

encontram sob o raio de aco da filosofia ocidental. Uma mudana na histria da filosofia que implica uma ruptura com a filosofia moderna e simultaneamente uma continuidade para dar lugar a outra poca, a actual, que Gustav Bergmann chamou Sprachwende. A expresso que para designar esta mudana se tornou habitual foi aquela com que Rorty a traduziu para o pblico anglfono, e que foi a de linguistic turn. A viragem lingustica, diz a autora, uma reconhecida caracterizao do trabalho filosfico de um grande nmero de pensadores do sculo XX que, sob diferentes perspectivas e com diferentes mtodos, centraram a sua ateno na linguagem; alguns deles fazendo da anlise lingustica o seu mtodo de filosofar. Cfr. Marta MIRANDA FERREIRO, Lenguaje y realidad en Wittgenstein: una confrontacin con Toms de Aquino, Roma, Universit della Santa Croce, 2003, p. 1.
13

Cfr. Charles TAYLOR, Argumentos filosficos. Ensayos sobre el conocimiento, el lenguaje y la

modernidad, Barcelona, Paids, 1997; D. HILEY / J. BOHMAN / R. SHUSTERMAN, eds., The interpretative turn, Ithaca, New York, Cornell University Press, 1991.

de Saussure, colheu frutos das obras de pensadores to diferentes como Humboldt, Dilthey ou Heidegger14. Curiosamente, o novo olhar neste perodo lanado sobre o fenmeno lingustico alimentou-se tambm do nascimento da lgica matemtica, e de um renovado optimismo face ao problema da possibilidade de conhecimento da prpria estrutura da linguagem15. No despiciendo o facto de grandes nomes ligados nesta
14

Ao investigar as vrias vertentes da ocorrncia desta viragem lingustica no seio da tradio filosfica

germnica, Cristina Lafont lembra a origem daquela no eixo que Charles Taylor, no seu famoso artigo de 1985 intitulado Theories of meaning, denominou eixo, ou tradio, Hamann-Herder-Humboldt (the triple H theory). Eixo que recebeu posterior desenvolvimento e radicalizao pela mo de Heidegger e que, atravs de Gadamer, estendeu a sua influncia a autores contemporneos como Apel e Habermas. J o movimento desenvolvido no interior da filosofia da linguagem anglo-americana tomou como fundamentais referncias, observa a autora, Frege, Russell e Wittgenstein, que, apesar de austraco, desenvolveu a sua mais relevante actividade filosfica em Inglaterra. ... a base comum das duas viragens lingusticas na moderna filosofia da linguagem, acrescenta Lafont, pode-se encontrar no modo como cada uma foi levada a cabo pela sua figura central: Humboldt na tradio alem e Frege na angloamericana. Ambos os autores iniciaram as suas viragens lingusticas (no poderia ter sido de outra forma) pela introduo da distino entre sentido e referncia. Cfr. Cristina LAFONT, The linguistic turn in hermeneutic philosophy, Cambridge, Mass., The MIT Press, 1999, p. x-xi, pp. 34-35. Sobre a questo, ver tambm Manuel MACEIRAS FAFIN, Metamorfosis del lenguaje, Madrid, Editorial Sntesis, 2002, maxime pp. 70-77; 79-81.
15

Estas razes estaro talvez mais presentes nos movimentos lingusticos que caracterizaram a tradio

filosfica anglo-americana deste perodo. Os contactos entre esta e a filosofia da linguagem alem tornam-se mais estreitos numa fase posterior, ps-analtica, da primeira, sob a manifesta atraco exercida pelas Investigaes Filosficas do chamado segundo Wittgenstein. o que nos mostra, entre outros, Lafont, ao referir que a tradio anglo-saxnica parte da concepo da linguagem como instrumento inerente ao ideal de elaborar uma linguagem perfeita ou, como lhe chamou Gadamer, uma characteristica universalis (Russell, Carnap e o primeiro Wittgenstein). S na evoluo posterior que rompe com este ideal e subordina a sua anlise explicao do funcionamento das linguagens naturais, tem lugar a mudana de perspectiva que era j caracterstica da tradio alem da linguagem, isto , a transio da perspectiva externa de um observador encarando a linguagem como um sistema de sinais para uma perspectiva interna dos participantes na comunicao que partilham uma linguagem comum. A noo de characteristica universalis, mais do que a Gadamer, talvez possa, com maior propriedade, ser remetida, desde logo, ao projecto leibniziano de encontrar/conceber uma espcie de alfabeto simblico do pensamento humano, que permitisse alargar os nossos conhecimentos mediante o simples clculo racional. Levantava assim o filsofo setecentista o problema da existncia de uma estrutura lgica das lnguas naturais, a indagar mediante a construo de modelos artificiais. So ideias que Wittgenstein vir a desenvolver na primeira fase do seu trabalho. No deixa de ser significativo o facto de os maiores vultos de todo este movimento filosfico-lingustico anglo-americano, serem tambm eles alemes ou austracos. De Frege a Wittgenstein, passando por Carnap. Cfr. ibidem, p. 120, nota 3.

altura filosofia da linguagem se terem dedicado tambm eles ao estudo da lgica, nomeadamente da lgica matemtica. O prprio Wittgenstein, cujo trabalho foi fundamental para este momento de viragem, mais do que uma formao humanista, recebeu essencialmente uma educao virada para a cincia e para a tcnica, tendo-se formado em engenharia e especializado em aeronutica. O seu interesse pela matemtica pura e pelos fundamentos filosficos da matemtica tero em larga medida influenciado os seus primeiros escritos, dominados pela crena na existncia de uma estrutura lgica da linguagem e do mundo a que essa linguagem vai referida. So sobretudo as ideias de Frege e de Russell sobre a aproximao da filosofia da linguagem lgica aquelas que Wittgenstein prossegue na obra que marcou este primeiro perodo do seu pensamento, o Tractatus Logico-philosophicus16. Obra em que se postula a estrutura inerentemente lgica de qualquer proposio lingustica significativa, e do prprio mundo exterior representado por essa mesma proposio. Ao mesmo tempo que procura mostrar a origem das tradicionais questes filosficas no errneo entendimento daquela estrutura lgica da linguagem, na falta de anlise dessa mesma estrutura, exame que permitir aceder, em ltima anlise, essncia ideal da linguagem, o filsofo acaba por concluir pela exclusividade das proposies da cincia natural enquanto proposies verdadeiramente significativas. Todas as outras, a comear pelas proposies ticas e filosficas, seriam carentes de significao. Tudo aquilo que verdadeiramente importante na vida inexprimvel tudo aquilo a que Wittgenstein chama o mstico, o que se revela, de que no se pode falar, mas que se pode mostrar17. As proposies no podem exprimir nada do que mais elevado18, afirma o filsofo; assim, as prprias proposies filosficas so, no seu entender, tentativas de dizer coisas que no se podem dizer pelo seu carcter transcendente. E estabelecer proposies acerca do que transcende o mundo resulta carente de significado19.
16

Cfr. Ludwig WITTGENSTEIN, Tratado Lgico-Filosfico, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian,

1995, 2.ed., trad. M.S.Loureno; Manuel MACEIRAS FAFIN, op. cit., pp. 253-266.
17 18 19

Existe, no entanto, o inexprimvel. o que se revela, o mstico. Cfr. ibidem, 6.522, p. 141. Cfr. ibidem, 6.42, p. 138. bvio que a tica no se pode pr em palavras. A tica transcendental. Cfr. ibidem, 6.421, p.

138. Contra uma interpretao habitual do Tractatus, Fann assegura que isto no significa que Wittgenstein seja antimetafsico. Para o filsofo a metafsica, como a tica, a religio ou a arte, pertencem ao reino do transcendental, que no se pode dizer, mas to s mostrar-se. Deste modo, no Tractatus, aquilo que faz defender a metafsica do mesmo modo que um telogo tenta defender a religio, dizendo que toda a tentativa de provar a existncia de Deus carece de significado, porque no uma questo a

Aquilo a que Wittgenstein verdadeiramente se ope ao influxo que a cincia exerce fora dos seus prprios domnios20, e por essa ideia se vai deixar conduzir ao longo de toda a sua obra. Nascido e educado na Idade da Razo, testemunha de todo o desenvolvimento cientfico e tecnolgico por aquela produzido, Wittgenstein assume-se plenamente como crtico da influncia negativa, porque excessiva, em intenso e extenso, da cincia. Afirmando que a soluo do enigma da vida no tempo e no espao est fora do tempo e do espao (os problemas a resolver no pertencem s cincias da natureza)21, no de surpreender que conclua o Tractatus dizendo que acerca daquilo de que se no pode falar, tem que se ficar em silncio22.

Depois da publicao do seu Tractatus, em 1921, Wittgenstein abandona a carreira acadmica para se dedicar, nos anos subsequentes, ao ensino primrio. Curiosamente, estes anos de ensino primrio vo marcar de forma indelvel aquela que vir a ser considerada a segunda fase do seu pensamento, corporizada nas Investigaes Filosficas23. Uma obra que vir a ser publicada em 1953, dois anos aps a sua morte. A partir da estreita observao do fenmeno de aprendizagem da lngua pelas crianas, no seio de todo um complexo processo de aculturao, chega concluso que quase tudo aquilo que sobre a linguagem dissera no Tractatus estava errado. No seria exagerado dizer, com Fann, que a viso da linguagem desde uma torre de marfim, prpria do primeiro Wittgenstein, desceu terra graas aos seus alunos da escola primria24. Permanece a convico, alis desde muito cedo manifestada, de que a

provar, matria de f. Cfr. K.T. FANN, El concepto de filosofa en Wittgenstein, trad. esp. Miguel ngel Beltrn, Madrid, Editorial Tecnos, 1992, 2. ed., pp. 45 e ss..
20

Apoiando-se no artigo de Von Wright, intitulado Wittgenstein and the twentieth century, includo em

EGIDI, R. (ed.), Wittgenstein: mind and language, Kluewer, Dordrecht, 1995, Marta Miranda Ferreiro afirma ser este o ponto em que Wittgenstein mais se distancia da concepo filosfica do Crculo de Viena e da prpria mentalidade geral do sculo XX. Cfr. Marta MIRANDA FERREIRO, op. cit., pp. 87 e ss..
21 22 23

Cfr. Ludwig WITTGENSTEIN, op.cit., 6.4312, p. 140. Cfr. ibidem, 6.54, p. 142. Cfr. idem, Investigaes Filosficas, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, 2. ed., trad. de

M.S.Loureno.
24

Cfr. K.T.FANN, op.cit., p. 65. Sobre a aprendizagem da lngua, e dos jogos de linguagem, ver tambm

o trabalho de Hanna Fenichel PITKIN, Wittgenstein and justice.On the significance of Ludwig Wittgenstein for social and political thought, trad. esp. Ricardo Montoro Romero, Wittgenstein: el

maior parte dos problemas filosficos se prende, na sua raiz, com o funcionamento da linguagem. Mas a resoluo desses problemas v-a agora o pensador austraco, j no numa minuciosa anlise da estrutura lgica dos enunciados lingusticos, mas antes no verdadeiro e vvido pulsar da linguagem corrente, no funcionamento da linguagem ordinria ou vulgar e seus respectivos contextos. O sentido das palavras e das frases, que deixam de ser concebveis enquanto retratos lgicos dos factos do mundo, o sentido de qualquer proposio lingustica, ou a falta desse sentido, deixam de estar vinculados existncia daquela estrutura lgica da linguagem, para passarem a ter que ser procurados naquilo a que Wittgenstein d o nome de jogos de linguagem. Deixa de fazer sentido a pretenso de alcanar uma linguagem ideal, logicamente perfeita: todos os conceitos tm agora um sentido mais ou menos elstico, que s chega a ser identificado a partir do uso que de cada conceito feito num determinado jogo lingustico. A univocidade lingustica d lugar ideia de que a linguagem um labirinto de caminhos25. O artificial d lugar ao natural. o contexto de utilizao da linguagem que vai permitir aceder ao significado das palavras, dos smbolos, das proposies. E esse contexto precisamente o do uso vulgar, ordinrio, da linguagem, e dos jogos que em seu torno se vo desenvolvendo26. Deixa que as aplicaes das palavras te ensinem qual o seu sentido27. Da que no exista um correlato ontolgico na realidade para cada palavra que se emprega, pois esta compreende todo um conjunto possvel de diferentes significados que s se viro a fixar com cada concreta aplicao. Wittgenstein fala a este propsito de semelhanas de famlia, traos comuns que unem esses potenciais sentidos de um dado conceito28. Esta drstica viragem do filsofo para um to marcado pragmatismo acentua-se com a vinculao que estabelece entre a aprendizagem da lngua, sem a qual nada se
lenguaje, la politica y la justicia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, em particular os captulos II e III.
25 26

Cfr. Ludwig WITTGENSTEIN, op.cit., par. 203, p. 322. Chamarei tambm ao todo formado pela linguagem com as actividades com as quais ela est

entrelaada o jogo de linguagem. Cfr. ibidem, par. 7, p. 177.

27 28

Ibidem, II Parte, par.196, p 589. 66 () vemos uma rede complicada de parecenas que se cruzam e sobrepem umas s outras.

Parecenas de conjunto e de pormenor. 67 No consigo caracterizar melhor estas parecenas do que com a expresso parecenas de famlia; porque as diversas parecenas entre os membros de uma famlia, constituio, traos faciais, cor dos olhos, andar, temperamento, etc., etc., sobrepem-se e cruzam-se da mesma maneira. E eu direi: os jogos constituem uma famlia. Cfr. ibidem, pars. 66 e 67, pp. 228 e ss..

pode dizer, e a existncia de determinadas formas de vida. Os prprios jogos de linguagem que nos proporcionam o sentido das vrias proposies lingusticas, nascem e desenvolvem-se no seio dessas formas de vida, desses modos de entender o mundo circundante que vo pressupostos naquela mesma aprendizagem e no uso daquela particular linguagem. A expresso jogo de linguagem deve aqui realar o facto de que falar uma lngua uma parte de uma actividade ou de uma forma de vida29. Diramos ns que falar uma linguagem parte de uma cultura, no seio da qual nascemos, nos socializamos e nos realizamos. Atravs da nossa lngua, essa nossa cultura que fala e que se realiza. Esta ligao to ntima entre linguagem e forma de vida no deixa de provocar algum desconforto por parte de proslitos temerosos quanto a acusaes de relativismo cultural, de convencionalismo. Embora no caiba no mbito deste trabalho uma investigao mais profunda da obra, a todos os ttulos bastante complexa, de Wittgenstein, digamos que no reconhecimento pelo autor de um modo de actuao humana comum sob a multiplicidade de todas as linguagens, e respectivas formas de vida, se encontra material para contrariar aquelas acusaes30. A e sobretudo na permanente crena do filsofo de que as questes verdadeiramente cruciais sobre o significado da vida e sobre a existncia de Deus esto, como tivemos j oportunidade de referir, para l do domnio da razo, da cincia, da lgica ou da linguagem. A obra de Wittgenstein pauta-se fundamentalmente por este reconhecimento dos limites da linguagem face a esse saber superior, o que a torna emblemtica enquanto reconhecimento dos limites da razo e da cincia. Parece-nos particularmente incisiva a observao feita por Ignacio Snchez Cmara de que no se consegue ler Wittgenstein sem ter a sensao de que est a tentar desentranhar o mistrio do mundo e da vida feliz31. Ou seja, s diferenas de metodologia que, mais do que qualquer outra coisa, caracterizam a passagem do Tractatus s Investigaes, de uma perspectiva teortica a
29 30

Ibidem, par. 23, p. 189. Ignacio Snchez Cmara destaca o pargrafo 206 das Investigaes Filosficas na altura de rebater

aquele relativismo: As formas de aco que os homens tm em comum so o sistema de referncia por meio do qual interpretamos uma lngua diferente da nossa. O que significa que existe um modo de actuao humana comum sob a multiplicidade lingustica. Alm de que toda a linguagem exige regularidade, pelo que falar uma lngua tambm consiste, em ltima instncia, seguir um sistema de regras. Cfr. Ignacio SNCHEZ CMARA, Derecho y lenguaje, Corua, Universidade da Corua, Servicio de Publicaciones, 1996, pp. 36 e ss.; Ludwig WITTGENSTEIN, Investigaes Filosficas, p. 323.
31

Cfr. Ignacio SNCHEZ CMARA, op.cit., p. 92.

uma perspectiva pragmtica, contrape-se aquele misticismo que ao longo de toda a obra do filsofo permanece o eixo do seu pensamento. O mtodo puramente apriorstico do Tractatus submetido a crtica e recomenda agora (em certo sentido) o mtodo a posteriori de investigar os fenmenos reais da linguagem. Esta viragem quanto ao mtodo o que constitui a ruptura entre o primeiro e o ltimo Wittgenstein32. Se nas Investigaes Filosficas deixa de conceber a linguagem nos termos em que a concebia no Tractatus, a verdade que continua a pensar que atravs da anlise lingustica se dilucidam os problemas da filosofia tradicional: j no mediante critrios lgicos, mas agora com recurso a critrios pragmticos. Ns reconduzimos as palavras do seu emprego metafsico ao seu emprego quotidiano33. A preocupao pelas questes lingusticas no deixa de assumir, por outro lado, um carcter instrumental, no se perdendo de vista que toda uma nuvem de filosofia est condensada numa pequenina gota de gramtica34, e que o propsito que subjaz anlise lingustica que se propugna precisamente o de dissipar aquela nuvem. Em ambos os perodos, esta foi a sua grande preocupao: conhecer a natureza, as tarefas e os mtodos da filosofia. No est interessado na linguagem pela linguagem, seno na medida em que diz respeito filosofia. Quem o afirma Fann, que acrescenta que a investigao do pensador austraco, como o prprio sublinhou, recebe a sua luz, ou seja, o seu propsito, dos problemas filosficos35. Por outras palavras, interessa analisar a

32

Cfr. K.T.FANN, op.cit., p. 62. Uma perspectiva mais substantiva desta ruptura a que oferece Snchez

Cmara, ao afirmar que talvez a maior ruptura entre a ltima filosofia de Wittgenstein e as ideias contidas no Tractatus consista na aceitao da correco da linguagem ordinria. A linguagem est em ordem. No se aspira a um ideal. A linguagem ideal, logicamente perfeita, reconhece-se agora, ilusria. Cfr. Ignacio SNCHEZ CMARA, op. cit., p. 29.
33 34 35

Cfr. Ludwig WITTGENSTEIN, Investigaes Filosficas, par. 116, p. 259. Cfr. ibidem, II Parte, par. 208, p.593. Cfr. FANN, op.cit., pp. 103 e ss.. De igual modo, o pargrafo 109 das Investigaes Filosficas, onde

se l que no devemos produzir nenhuma espcie de teoria. Na nossa investigao no deve haver nada de hipottico. Toda a explicao tem que acabar e ser substituda apenas pela descrio. E esta descrio recebe a sua luz, isto , a sua finalidade, dos problemas filosficos. claro que estes no so problemas empricos, a sua soluo estar antes no conhecimento do modo como a nossa linguagem funciona, de maneira a que de facto este modo seja reconhecido (). A Filosofia um combate contra o embruxamento do intelecto pelos meios da nossa linguagem. Cfr. op.cit., p. 257.

10

linguagem porque, ao faz-lo, estamos a analisar aquilo que se considera pertencente ao mundo36.

2. Wittgenstein e a filosofia analtica: vises cruzadas

Tudo o que vem dito nos permite aquilatar da influncia exercida pelo todo da obra wittgensteiniana sobre alguns dos mais importantes movimentos filosficos desenvolvidos a partir do sculo XX. Movimentos com importantes repercusses a nvel do pensamento e da prtica jurdicos. No obstante a diversidade das teses sustentadas no seio da filosofia analtica, e apesar da variada provenincia filosfica dos seus elementos, nas suas linhas fundamentais so claramente visveis as marcas do pensamento do filsofo austraco. o caso do positivismo lgico do Crculo de Viena, que desde o incio se reclamou do contributo do Tractatus logico-philosophicus, em torno de cuja discusso decorreram muitas das sesses iniciais do grupo. o caso, igualmente, da chamada filosofia da linguagem ordinria, desenvolvida sobretudo pela Escola de Oxford a partir dos anos 50, e largamente inspirada nas concepes lingusticas avanadas pelas Investigaes Filosficas37. A propenso manifestada por ambas as escolas para uma considerao o mais objectiva possvel dos problemas filosficos, o rigor que tanto uma como a outra pem na clareza expositiva e argumentativa, a profunda preocupao pelas questes lingusticas, a partir de cuja anlise entendem poder dilucidar / dissolver problemas cientficos ou filosficos, so traos que abertamente denunciam aquela influncia. Curiosamente, Wittgenstein retoma a actividade filosfica, digamos, oficial, aps a paragem posterior publicao do Tractatus, com o convite que lhe dirigido pelos
36

Cfr. Peter WINCH, The idea of a social science and its relation to philosophy, London, Routledge,

1994, 2nd ed., 3rd rep., p. 15.

37

Sobre estes movimentos filosficos, em geral, cfr., v.g., Javier MUGUERZA, ed., La concepcin

analtica de la filosofa, Madrid, Alianza Editorial, 1974, 2 vols.; Francesco BARONE, Il neopositivismo logico, Roma-Bari, Laterza, 1977, 2 vols., G. BAKER, Wittgenstein, Frege and the Vienna Circle, Oxford, Blackwell, 1988; Enciclopedia de la Filosofa, Barcelona, Garzanti Editore, 1992, pp. 30-32, 729, 1027-1028. Sobre as desviantes interpretaes levadas a cabo quer por Russell quer pelos positivistas lgicos do Crculo de Viena do Tractatus de Wittgenstein, temos tambm a obra, de natureza biogrfica, de Allan JANIK e Stephen TOULMIN, Wittgensteins Vienna, trad. esp. Ignacio Gmez de Liao, La Viena de Wittgenstein, Madrid, Taurus, 1983, em especial o captulo 7.

11

filsofos do crculo de Viena para participar em diversos colquios. As posies que vem a defender nestes colquios, que decorrem no final dos anos 20 e incio da dcada de 30, so j demonstrativas do desacordo do filsofo em relao a muitas das ideias defendidas anteriormente. Anunciam, por outro lado, mais do que nunca, a exploso lingustica a que se vai assistir a partir de meados do sculo, e de que se torna portaestandarte, precisamente, a Escola analtica de Oxford. Dotada de uma enorme heterogeneidade doutrinal, o que verdadeiramente integra os chamados filsofos da linguagem ordinria o considerarem-se herdeiros das Investigaes Filosficas, reconhecendo a possibilidade de atravs de minuciosas anlises lingusticas realizadas com recurso linguagem empregue usualmente no nosso dia-a-dia, afastando pois os usos tcnicos e metafsicos da mesma linguagem, pura e simplesmente dissolver, mais do que resolver, os tradicionais problemas da filosofia. E isto pela prpria clarificao do significado dos conceitos a partir da sua aplicao, do seu emprego, na linguagem corrente. O relevo excessivamente instrumental que concederam ao tratamento das questes lingusticas, e os mtodos analticos que empregaram para proceder a esse tratamento, acarretaram a censura do prprio Wittgenstein, que eles consideravam, de um modo geral, seu mentor, e que os desprezava a ponto de desqualificar Oxford como um deserto filosfico38. As transformaes operadas no pensamento do filsofo entre a redaco do Tractatus e das Investigaes passaram sobretudo, dissemo-lo j, por uma viragem metodolgica. E por aqui passa tambm grande parte da crtica wittgensteiniana filosofia analtica. Intimamente ligada com a suposio de que toda a proposio deve ter um sentido definido est a suposio de que o processo de anlise torna claro e explcito o sentido de uma proposio. Mostrando que o mtodo de anlise era absolutamente essencial a toda a doutrina do Tractatus, Fann considera perfeitamente correcto encarar o primeiro Wittgenstein como um filsofo analtico, concordando com as classificaes que muito acertadamente foram sendo feitas da sua filosofia, juntamente com a de Russel, Moore e dos positivistas, como analtica39. Ora, a concepo da linguagem assumida pelo filsofo nas Investigaes, oposta quela que ele denominava de concepo

38 39

Cfr. Ignacio SNCHEZ CMARA, op.cit., pp. 43-44. Cfr. K.T.FANN, op.cit., pp. 80 e ss..

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augustiniana da linguagem40, e que havia dominado a primeira parte do seu trabalho, leva-o a abandonar a anlise como fundamental mtodo filosfico. No seu Caderno Castanho, escrito em 1933-34, chega a ridicularizar o analtico como o mtodo pelo qual se tenta encontrar a autntica alcachofra arrancando-lhe, uma a uma, as suas folhas41. No admira, pois, que to veementemente critique, sobretudo, os positivistas do Crculo de Viena. Crtica metodolgica mas tambm de natureza substantiva. Quanto Escola analtica de Oxford, tambm designada por Escola dos chamados filsofos da linguagem ordinria, h que ter presente a sua j mencionada heterogeneidade. Na sua obra Linguistic Turn, Rorty refere-se, muito sarcasticamente, aos movedios fundamentos metafilosficos da filosofia de Oxford, ao mesmo tempo que lembra a recusa da mesma em se considerar uma verdadeira Escola, e a relutncia em se comprometer com teses metodolgicas explcitas42. O que explica que seja, por vezes, considerada metodologicamente analtica e noutras ocasies tratada como ps-analtica. No parece que a considerao por Wittgenstein de Oxford como um deserto filosfico configure apenas uma censura quanto aos mtodos empregues pelos filsofos da linguagem vulgar. Muito curiosa a pequena recenso escrita em 1990 por Rorty sua prpria obra, Linguistic Turn, datada de 1965, e que intitula 20 Aos Despues43. Surpreendido com o seu anterior entusiasmo em torno do fenmeno lingustico, denuncia agora a obscuridade do slogan que proclama que os problemas filosficos so problemas lingusticos, tese que constitui o denominador comum das posies metafilosficas dos filsofos da linguagem vulgar. O seu desencanto agora perceptvel, tanto como o pragmatismo que o faz duvidar da possibilidade de apreender
40

Ao descrever Agostinho de Hipona a sua aprendizagem da linguagem, diz que lhe ensinaram a falar

aprendendo os nomes das coisas. Torna-se evidente que, quem diga isto, est a pensar no modo como uma criana aprende palavras como homem, aucar, mesa, etc. No pensa em princpio em palavras como hoje, mas, talvez. Assim comea Wittgenstein o seu Livro Castanho. Cfr. Ludwig WITTGENSTEIN, Los Cuadernos azul y marrn, Madrid, Tecnos, 2007, 5. ed, p. 114.
41

Cfr. Ludwig WITTGENSTEIN, op.cit.., p. 170. Fann lembra que a mesma metfora havia j sido

empregue por Bergson, na sua Introduction la mtaphysique. Cfr. K.T.FANN, op. cit., p. 83, nota 7.
42

Cfr. Richard RORTY, El giro lingstico. Dificuldades metafilosficas da la filosofa lingstica.

Barcelona, Ediciones Paids, 1990, trad. do original The linguistic turn: recent essays in philosophical method, 1967.
43

Escrita por ocasio da traduo para castelhano do primeiro ttulo e de um intermdio, que constitua

uma recenso obra de Ian Hacking Does language matter to philosophy? de 1975, e que na traduo figura com o ttulo Diez aos despues. Cfr. Richard RORTY, op.cit..

13

realidades como as subjacentes s expresses problemas filosficos ou problemas de linguagem. A primeira razo que aduz a da dificuldade em pensar a filosofia, nesta altura, como uma das actividades humanas identificveis, que permita encarar os problemas de filosofia como um gnero natural. Reconhece depois a falta de inclinao que sente para pensar que possa existir tal coisa como a linguagem, num qualquer sentido que nos autorize a falarmos em problemas de linguagem. Completa assim o esboo das suas razes para crer que nem filosofia nem linguagem nomeiam algo unificado, contnuo ou estruturado, e deste modo, porqu resiste agora em falar dos problemas da filosofia ou de problemas lingusticos44.

3. A racionalidade cientfica oitocentista e o imprio lingustico contemporneo.

Linguagem e Lebensform. Linguagem e pensamento

Mas a verdade que o domnio do fenmeno lingustico na perspectivizao de problemas filosficos ou de realidades culturais no mais cessou at aos dias de hoje, assumindo no pensamento contemporneo um protagonismo que Wittgenstein, eixo substancial desta verdadeira mudana de paradigma, seria talvez o primeiro a rejeitar. Um protagonismo que, em certa medida, legitima autores como Seiffert quando designa a poca da linguagem como a terceira era da filosofia, depois da poca do ser (antiguidade e Idade Mdia), e da poca da conscincia (Idade Moderna at anlise da

44

Dizer que a filosofia lingustica est agora ante ns no dizer que a filosofia analtica est agora ante

ns, mas apenas que a maior parte daqueles que se chamavam a si mesmos filsofos analticos agora recusariam o epteto de filsofos lingusticos, e no se descreveriam a si prprios como aplicando mtodos lingusticos. A filosofia analtica agora o nome no da aplicao de tais mtodos aos problemas filosficos, mas simplesmente o de um conjunto particular de problemas a discutir pelos professores de filosofia em certas partes do mundo. Estes problemas, de momento, centram-se em problemas de realismo e anti-realismo um facto que ns, davidsonianos, desde logo, deploramos. Em que que se vo centrar uma dcada mais tarde, no gostaria de prever. Na medida em que os filsofos analticos esto tipicamente treinados para prestar escassa ateno histria do pensamento, e na medida em que o seu prprio sentido da funo e o papel cultural da sua disciplina carece de uma ncora para barlavento, o ponto de mira das suas investigaes tende a virar bruscamente de dcada em dcada. Cfr. Richard RORTY, op. cit., anexo Veinte aos despues, p. 167, nota 10.

14

linguagem)45; ou como Apel ao defender que a filosofia primeira no mais a investigao da natureza ou da essncia das coisas ou dos entes (ontologia), e tambm no a reflexo sobre as representaes ou os conceitos da conscincia ou da razo (teoria do conhecimento), mas a reflexo sobre a significao ou o sentido das expresses lingusticas (anlise da linguagem)46. A ideia confirmada pelo prprio Richard Rorty, para quem bastante plausvel a imagem segundo a qual a filosofia antiga e medieval se ocupa com as coisas, a filosofia dos sculos XVIII e XIX com as ideias e a esclarecida cena filosfica contempornea com as palavras47. Vivemos no reino da palavra. Uma palavra que, ultrapassando em muito os domnios que lhe estavam reservados pelas Investigaes Filosficas, no deixa de se revestir de muitas das caractersticas que o pensador de Viena lhe tinha reconhecido.

Antes ainda de voltarmos ao nosso ponto de partida, da frtil articulao dos estudos jurdicos com os literrios, atentemos numa outra circunstncia que se revelar extremamente importante ao avaliarmos os reflexos de toda a expanso lingustica a que nos temos vindo a referir no universo do pensamento jurdico. Ao inusitado interesse suscitado pelo fenmeno lingustico na viragem do sculo XIX para o sculo XX, um interesse que desde ento se desmultiplicou pelos mais variados domnios do conhecimento, parece subjazer um nimo muito particular. Em linhas muito gerais, diramos que este novo olhar se integra em (se que no comanda) todo um movimento de reaco ao pensamento cientfico de feio oitocentista. , como j tivemos oportunidade de comentar, uma reaco com que o prprio trabalho de Wittgenstein se encontra comprometido, de modo particularmente original. Uma determinada linguagem e uma determinada concepo lingustica so realidades intimamente ligadas s respectivas formas de vida que servem e que ao mesmo tempo as alimentam. H, como vimos argumentado nas Investigaes Filosficas, uma permanente interaco entre linguagem e forma de vida. O entendimento que temos do mundo, da realidade social, cultural e humana circundante, molda a linguagem que
45

Cfr. Helmut SEIFFERT, Introduccin a la teora de la ciencia, trad.esp. Ral Gabs, Barcelona,

Editorial Herder, 1977, p. 32.

46

Cfr. Karl-Otto APEL, Transformation der Philosophie, II, apud Antnio Castanheira NEVES, O actual

problema metodolgico da interpretao jurdica I, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pp. 116 e ss..
47

Richard RORTY, Philosophy and the mirror of nature, trad. esp. Jess Fernndez Zulaica, La filosofa

y el espejo de la naturaleza, Madrid, Ctedra, 1987, p. 242.

15

usamos, da mesma forma que esta se imprime naquele entendimento, naquela mundividncia. Nada mais natural, pois, que uma alterao a nvel dessas formas de vida, a nvel, nomeadamente, do prprio modo de entender e de pensar o mundo, se repercuta nessa concepo lingustica, e vice-versa. Ora, o momento de reaco, por parte de alguns quadrantes intelectuais, ao pensamento cientfico inspirado nas Luzes. Um pensamento caracterstico de toda uma Lebensform, que se alimenta de uma profunda crena nas potencialidades da razo humana para alcanar verdades absolutas e universais. Crena na racionalidade abstracta e nos mtodos lgico-dedutivos para obter um conhecimento perfeito e objectivo do mundo. A prpria possibilidade de o homem, ente racional, ser capaz de alcanar conhecimentos verdadeiros, rigorosos e absolutos, distingue o esprito oitocentista, e, ao mesmo tempo que toma conta dos vrios domnios do conhecimento, reclama uma concorde concepo lingustica. Exige-se uma linguagem que no se compadea com incertezas, polissemias ou faltas de rigor. Exige-se uma linguagem que obedea s mesmas regras lgicas a que obedece o conhecimento e que seja um espelho fiel da realidade. Estranhamente, ou talvez nem tanto, a reaco a este esprito, a toda esta forma de vida, a esta atitude de pendor fundamentalista, materializa-se numa viragem na direco da linguagem: no sentido da importncia, da riqueza, e da complexidade do fenmeno lingustico. Para o conhecimento, para a sua transmissibilidade, e para a prpria construo da comunidade. A histria do pensamento mostra-nos a dificuldade que desde sempre se verificou existir quanto identificao das relaes presentes entre pensamento e linguagem. Uma questo muito debatida ao longo dos tempos, com a qual Wittgenstein no deixou de se preocupar. Embora entendesse que falar (em voz alta ou interior) e pensar no so conceitos do mesmo gnero48, reconhecia a sua ntima ligao, e as angustiantes questes que se coloca, mostram a dificuldade sentida no momento de distinguir as duas actividades: Pode-se pensar sem falar?; pensar uma espcie de falar?;

48

Cfr. Ludwig WITTGENSTEIN, Investigaes Filosficas, II Parte, pargrafo 174, p. 583.

16

Se agora se pergunta: Tens os pensamentos antes de teres a expresso?, o que que se deveria responder? E o que que se deve responder pergunta: Em que que consistiu o pensamento, tal como era antes da sua expresso?49.

Um outro modo de formular a questo seria o de nos interrogarmos quanto natureza da linguagem. Ser esta mero veculo do pensamento, instrumento atravs do qual se torna possvel a sua cristalizao, a sua transmisso, a sua exteriorizao? Ser ela mera forma, roupagem que envolve as ideias sem contudo lhes alterar a substncia? Ou, pelo contrrio, ser a linguagem capaz de ultrapassar esses limites adjectivos para se transformar ela mesma em poder verdadeiramente criador e constitutivo das realidades? Em que medida no j a prpria expresso constitutiva da ideia a que no deixa de dar forma? Nem sempre a expresso acompanha o pensamento, ficando-lhe muitas vezes aqum, outras tantas lhe indo bastante para alm. Nem sempre a expresso consegue reproduzir as hesitaes do pensamento, os seus perturbantes labirintos, o seu tantas vezes catico desenvolvimento. Falar e pensar so realidades distintas. Mas indissociveis, sem que uma se limite a enformar a outra, qual continente a um contedo. Ser a linguagem consubstancial ao pensamento? mile Benveniste sugere que a forma lingustica seja mais do que condio de transmissibilidade do pensamento para se assumir como verdadeira condio da sua realizao50.

Onde que tudo isto nos leva quanto s relaes entre a linguagem e o mundo, entre a palavra e a coisa? Tivemos antes oportunidade de mencionar um texto de Cristina Lafont em que a autora afirma que tanto Humboldt, na tradio da filosofia da linguagem alem, como Frege, na anglo-americana, deram incio aos seus movimentos de viragem lingustica, pela introduo da distino entre sentido e referncia51. Este, no

49 50

Cfr. ibidem, pargrafos 327, p. 370, 330, p. 371, 335, p. 373, respectivamente. Cfr. mile BENVENISTE, Problmes de linguistique gnrale, Paris, Gallimard, 1966, p. 63. Sobre

estas questes, ver, em geral, Jos HIERRO S. PESCADOR, Princpios de filosofa del lenguaje, Madrid, Alianza, 1980-1982, 2 vols; Francesco CONESA & Jaime NUBIOLA, Filosofia del lenguaje, Barcelona, Herder, 1999; P. CASALEGNO, La filosofia del linguaggio, Roma, La Nuova Italia Scientifica, 1997.
51

Os estudos fundamentais de Frege podem ler-se em Gottlob FREGE, Estudios sobre semntica,

Barcelona, Ariel, 1984. Sobre o autor, ver em particular Juan Jos ACERO / Eduardo BUSTOS / Daniel QUESADA, Introduccin a la filosofia del lenguaje, Madrid, Ctedra, 1982, cap. 4; Christian THIEL,

17

fundo, o problema crucial de toda a filosofia da linguagem52. Emilio Lled entende que a filosofia da linguagem arranca precisamente da reflexo sobre o problema do grau de relao da linguagem com as coisas, considerando o Crtilo de Plato, historicamente, como a primeira pedra do vasto edifcio da filosofia da linguagem53. Uma obra em que, como se anuncia no prprio sub-ttulo, se assiste a um dilogo sobre a justeza dos nomes, e em que se expem as duas teses fundamentais que, at essa data como a partir dela, sobre o tema vo esgrimindo argumentos: uma, que no Crtilo defendida pelo prprio, segundo a qual a relao entre nomes e nomeados natural, constituindo o nome uma fiel reproduo ou representao da coisa ou do objecto; a outra, perfilhada por Hermgenes, que sustenta a natureza eminentemente convencional e arbitrria da linguagem, quebrando assim o vnculo referencial existente entre a palavra e a coisa. No fcil, atravs do Crtilo, descobrir de que lado da contenda se situa o prprio autor, mas no ser demasiado arrojado dizer que a filosofia grega comea nesta altura a lutar contra a identificao plena da linguagem com o pensamento e da palavra com a coisa. a prpria natureza simblica da linguagem que reclama tal separao, cuja existncia e respectivos termos, respectivas gradaes, desde sempre tm alimentado as mais diversas tradies da filosofia da linguagem54. E, mais uma vez, no momento de viragem ps-oitocentista a que nos temos vindo a referir, os espritos mais crticos vo acentuar essa separao. No contexto desta viragem, sobretudo na segunda metade do sculo XX, h uma orientao de tipo neopositivista e pragmtico, que tem a sua mais alta expresso em Austin e Searle, e uma outra, de tipo idealista, que vem a desembocar em autores como Derrida ou
Sentido y referencia en la lgica de Gottlob Frege, Madrid, Tecnos, 1972; A. KENNY, Introduccin a Frege, Madrid, Ctedra, 1997.
52

Sobre o assunto, em geral, cfr. Ernie LEPORE / Barry C. SMITH, eds., The Oxford handbook of

philosophy of language, Oxford, Oxford University Press, 2006.

53

Cfr. Emilio LLED, Filosofa y lenguaje, Barcelona, Ariel, 1995, pp.20 e ss.; PLATO, Crtilo.

Dilogo sobre a justeza dos nomes, trad. do grego de P.e Dias Palmeira, Lisboa, Livraria S da Costa, 1994, 2. ed.; Grard GENETTE, Mimologiques. Voyage en Cratylie, Paris, Seuil, 1976.
54

O debate entre filsofos realistas e nominalistas atinge um momento de particular calor intelectual com

a medieval Querela dos Universais, que ope tomistas a occamistas, mas verdadeiramente um debate de todos os tempos, e sempre actual. Cfr., entre outros, Michel VILLEY, La formation de la pense juridique moderne, Paris, Les ditions Montchrtien, 1975, 4. ed., pp. 147-263. Concretamente sobre a perspectiva da palabra como signo em Guilherme de Ockam, prncipe dos nominalistas, cfr. Manuel MACEIRAS FAFIN, op.cit., pp. 45-48.

18

Barthes. Um aspecto que, a dada altura, se v sobressair, o da acentuao das limitaes da linguagem e, sobretudo, da razo e do conhecimento humanos. Acentuamse as suas inconsistncias, as suas descontinuidades, o seu carcter fragmentrio. Acentua-se a natureza irremediavelmente situada desse conhecimento, dessa razo e dessa linguagem. E de qualquer Lebensform.

19

Captulo II O Direito e a viragem lingustica/interpretativa do sculo XX

1. O Direito como um saber de palavras / cultura de interpretao

Enquanto particular forma de vida, fruto de uma cultura e criador da mesma cultura, enquanto especial jogo de linguagem, o fenmeno jurdico no escapa a nenhum destes processos, tendo-se mostrado ao longo da histria um magnfico laboratrio onde confirmar ou infirmar as hipteses avanadas pela filosofia da linguagem. Precisamente porque o mundo do Direito um mundo que se move, nas suas mais diversificadas facetas, ao longo dos trilhos sulcados pela palavra, pelo texto, pelo discurso escrito ou oral. Seja a letra dos cdigos ou a sentena do magistrado, tratese do argumento do causdico ou da palestra do acadmico, a normatividade jurdica tem uma existncia eminentemente verbal e textual55.

55

A linguagem constri o direito. Os julgamentos so acontecimentos lingusticos. A linguagem

central para o direito e o direito, tal como o conhecemos, inconcebvel sem a linguagem. Quem o afirma John Gibbons, que continua afirmando que a linguagem meio, processo e produto nas vrias arenas do direito, onde os textos jurdicos, orais ou escritos, se geram ao servio da regulamentao do comportamento social. Cfr. John GIBBONS, ed., Language and the law, London, Longman, 1994, pp. 3 e 11. Partindo da fundamental assero segundo a qual o estudo da linguagem do processo judicial essencial para alcanar um melhor entendimento desse mesmo processo, Judith Levi observa que por estranho que parea, a validade desta assero foi pouco reconhecida at h pouco tempo atrs, apesar da linguagem ser o veculo atravs do qual o direito transmitido, interpretado e executado em todas as culturas. O veculo era, aparentemente, to ubquo e uma parte to natural dos nossos quotidianos, que era simplesmente tido como garantido e portanto largamente ignorado, em anteriores estudos dos sistemas judiciais. De qualquer forma, o reconhecimento do seu papel enquanto varivel altamente significativa nos trabalhos dos nossos tribunais, veio lentamente, com os primeiros estudos significativos a aparecer apenas nas ltimas duas dcadas. Apesar de tudo, no preciso pensar muito para reconhecer o facto de que o resultado de praticamente todas as dimenses do processo judicial nas suas aplicaes dirias , pelo menos em parte, funo daquilo que dito, por quem, a quem e como. Cfr. Judith LEVI / Anne Graffam WALKER, eds., Language in the judicial process, New York and London, Plenum Press, 1990, pp. 4 e ss.. A bibliografia relativa ao assunto hoje praticamente incomensurvel, mas uma das mais emblemticas obras j dedicadas ao tema sem dvida a de David MELLINKOFF, The language of the law, publicada em 1963 pela Little, Brown and Company, e recentemente (2004) reimpressa pela Wipf and Stock Publishers. Logo no Prefcio, o autor constata o desequilbrio existente: O direito uma

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Lembramos aqui um trabalho muito interessante, que voltaremos a referir, em que Jane Baron e Jlia Epstein analisam a possvel natureza narrativa do Direito, e o papel que na prtica judiciria desempenham as histrias, as narrativas e a prpria retrica56. A seu tempo nos debruaremos sobre essas questes, retendo apenas, neste momento, um alerta que as autoras lanam a propsito da indisciplina que vai reinando no emprego pela teoria do Direito de terminologia retirada do domnio da crtica literria. A ausncia de uma delimitao mais ou menos rigorosa de termos provenientes do vocabulrio bsico da teoria literria tem dado origem a alguma confuso e algum exagero tanto por parte de quem defende como por parte de quem ataca a associao de estudos jurdicos com estudos literrios. E se Baron e Epstein se referem a categorias como as de narrativa, histria ou literatura, no ser de todo despiciendo estender a preocupao ao emprego de termos como os de texto ou de discurso, que os linguistas, mais do que qualquer outra classe de investigadores, se tm empenhado em analisar57. Assim, podemos dizer que adoptamos a abrangente noo hjelmsleviana de texto, de acordo com a qual esta designa um enunciado lingustico seja ele qual for, falado ou escrito, longo ou breve, antigo ou novo58. No muito diferente a definio dada por Oswald Ducrot que, reconhecendo embora que a noo de texto, largamente utilizada no quadro da lingustica e dos estudos literrios, raramente definida de modo claro59,

profisso de palavras. No entanto, numa vasta literatura jurdica, a parte dedicada linguagem do direito constitui um simples gro de areia no fundo de um vasto oceano.
56

Cfr. Jane BARON / Julia EPSTEIN, Is law narrative?, Buffalo Law Review, vol. 45, pp. 141 e ss.,

1997.
57

Cfr., v.g., Daniel VANDERVEKEN, Les actes de discours, Lige, Mardaga, 1988; Patrick

CHARAUDEAU / Dominique MAINGUENEAU, Dictionnaire danalyse du discours, Paris, Seuil, 2002; Helena BLANCAFORT CALSAMIGLIA / Amparo TUSN VALLS, Las cosas del decir. Manual de anlisis del discurso, Barcelona, Ariel, 2004, 3. ed..
58

Cfr. v.g. Angelo MARCHESE e Joaqun FORRADELLAS, Diccionario de retrica, crtica y

terminologa literaria, Barcelona, Ariel, 1994, 4. ed., p. 400.

59

O receio de avanar com uma tal definio parece ser partilhado por muitos estudiosos, como observa

Aguiar e Silva: ... o conceito de texto suscita ainda muitas dificuldades e dvidas, no sendo raro que os prprios investigadores especializados se eximam a uma sua definio explcita e rigorosa. No o caso, de resto, do prprio autor, que, de modo algum se esquivando a essa obrigao, define texto como um conjunto permanente de elementos ordenados, cujas co-presena, interaco e funo so consideradas por um codificador e/ou por um descodificador como reguladas por um determinado sistema sgnico, passando depois a analisar detalhadamente as propriedades formais que, em consonncia com a definio

21

acaba por identificar a noo de texto, de acordo com o uso que lhe dado na pragmtica textual, com uma cadeia lingustica falada ou escrita, formando uma unidade comunicacional, pouco importando que se trate de uma sequncia de frases, de uma frase nica ou de um fragmento de frase60. Procurando estabelecer uma relao entre texto e discurso, o mesmo autor esclarece que essa relao depender, naturalmente, daquilo que se entender por discurso. Se se adoptar uma noo de discurso que o identifique com o conjunto de enunciados proferidos por um enunciador, caracterizado por uma unidade global de tema, o discurso poder-se- fazer coincidir com um texto (ser o caso de uma comunicao escrita) ou com um conjunto de textos (numa conversa, onde interajam dois ou mais discursos centrados sobre o seu respectivo tema global e, em geral, constitudos, cada um, por vrios textos)61. Autores h que fazem coincidir a noo de discurso com a de parole, no sentido da famosa distino saussuriana entre langue e parole. O discurso seria, como a parole, a linguagem posta em aco, assumida pelo sujeito falante62. No parece demasiado chocante, seja qual for o entendimento adoptado, afirmar a natureza textual do Direito ou sugerir a anlise do discurso jurdico. O vnculo existente entre o Direito e a palavra, suas foras e suas fraquezas, ntimo e ancestral. A linguagem corre por todos os cantos e recantos do Direito: ao longo das suas veias e das suas artrias, a seiva lingustica que alimenta os seus movimentos, a sua alma, a sua prpria existncia. Na feliz expresso do antroplogo Lvi-Strauss, todo o problema comea por ser um problema de linguagem63. As questes jurdicas, acrescentamos ns,
apresentada, caracterizaro o mesmo texto: expressividade, delimitao e estruturalidade. Cfr. Vtor Aguiar e SILVA, Teoria da Literatura, Coimbra, Almedina, 2000, 8. ed., pp. 561 e ss..
60

Cfr. Oswald DUCROT / Jean-Marie SCHAEFFER, Nouveau dictionnaire encyclopdique des sciences

du langage, Paris, ditions du Seuil, 1995, p. 494.

61

Cfr. ibidem, pp. 494 e ss.. O discurso , para mile Benveniste, um enunciado lingustico supondo um

locutor e um auditor, e supondo no primeiro a inteno de influenciar o outro. Cfr. Dominique MAINGUENEAU, Le discours littraire. Paratopie et scne dnonciation, Paris, A. Colin, 2004, em particular os captulos 1 a 4.; Grard DESSONS, mile Benveniste, linvention du discours, Paris, ditions In Press, 2006.
62

Cfr. Jean DUBOIS e outros, Dictionaire de linguistique, Paris, Larousse, 1973, pp. 156 e ss.; Ferdinand

de SAUSSURE, Cours de linguistique gnrale, dition critique prpare par Tullio De Mauro, Paris, Payot, 1972, pp. 170-171. Para uma anlise exaustiva das variantes conceptuais do termo discurso, v.g. Vtor Aguiar e SILVA, op.cit., pp. 568 e ss..
63

Citado por ngel Martn del BURGO y MARCHN, El lenguaje del derecho, Barcelona, Bosch, 2000,

p. 7.

22

no s no so excepo como se podem considerar paradigma desta origem lingustica. Sem nos querermos antecipar relativamente a questes sobre as quais nos iremos debruar ao longo deste trabalho, temos no entanto necessidade, at metodolgica, de expor desde j determinadas ideias, sobre as quais a crtica muito tem discorrido, e que tm as suas razes naturais nesta intimidade partilhada entre direito e linguagem. o caso do relevo, que nos parece essencial, que as histrias, as narrativas assumem no palco judicirio, hoje como sempre, ou da fora que a retrica jurdica manifesta nos processos de criao e manifestao do Direito; o aspecto verdadeiramente crucial da omnipresena de processos interpretativos nas mais variadas facetas assumidas pela vivncia jurdica. Planos jurdicos, estes, que surgem como desenvolvimentos quase naturais daquela elementar familiaridade entre direito e linguagem, que constitui verdadeiramente o ponto de partida de muitos e fecundos caminhos que tm vindo a ser trilhados ao longo daqueles domnios. Um ponto de partida que tambm reclamado pelo entendimento da actividade jurdica como fundamental actividade comunicativa, ontologicamente societria e intersubjectiva64. esta natureza comunitria do Direito que permite entend-lo como parte de uma cultura, como autntico compromisso cultural. Tal como a aprendizagem da lngua, a aprendizagem do Direito acontece no seio do grupo: no seio da famlia, em primeira mo, e em segundo lugar no interior dos grupos sociais mais alargados em que a famlia se vai movendo. A adeso linguagem da cidade, refere-nos a este propsito Anne Cauquelin, representa a adeso a um conjunto de aces memorveis e a repetio no de caracteres mas de aces: a aprendizagem da lngua a aprendizagem da prpria moral civil65. O texto soa inequivocamente a Austin e sua teoria da fora ilocutria, referida aos actos

64

Reflectindo sobre a aproximao hermenutica ao Direito a partir da qual Giuseppe Zaccaria tenta

estabelecer o dilogo com a filosofia analtica, Mark Tushnet destaca justamente a centralidade que para o jurista italiano tem a linguagem no mundo jurdico, enquanto veculo de qualquer sentido partilhado, num contexto de intersubjectividade e de interaco social. E quem diz linguagem, diz comunidade, pois o direito no pode desenvolver-se seno no nexo que estabelece com os valores operativos de uma concreta comunidade, actuando no mbito de um horizonte histrico de valores partilhados e enraizados numa comunidade lingustica historicamente situada. Cfr. Ioannis S. PAPADOPOULOS and Mark TUSHNET, Legal hermeneutics at a crossroads: Giuseppe Zaccarias questioni di interpretazione (1996), Cardozo Journal of International and Comparative Law, vol. 8, pp. 261 e ss., Summer 2000.
65

Cfr. Anne CAUQUELIN, Aristote. Le langage, Paris, Presses Universitaires de France, 1990, p. 15.

23

lingusticos atravs dos quais dizer algo fazer algo66. Tambm a aprendizagem da linguagem jurdica, e sobretudo da cultura jurdica naquela implicada, se faz no seio da comunidade, de uma especfica comunidade, e se confunde, igualmente, com a aprendizagem de determinadas aces e de determinados comportamentos. A aprendizagem e a vivncia de uma certa linguagem, de uma dada cultura, e de uma dada cultura jurdica, acabam por se fundir na aprendizagem e vivncia de uma certa forma de vida. A defesa desta identidade cultural, lingustica e mesmo literria do Direito tem sido magistralmente empreendida por James Boyd White, autor norte-americano cujo nome est indelevelmente gravado nas origens dos estudos acadmicos

interdisciplinares de Direito e Literatura, Direito e Cultura, Direito e Linguagem. Ao longo de toda a sua extensa obra, Boyd White tem convincentemente sugerido uma imagem do Direito enquanto actividade social e cultural, enquanto linguagem que conforma a prpria especificidade comunitria67. Uma actividade que funciona, que se exercita, a partir de materiais previamente disponibilizados: uma linguagem herdada, uma cultura estabelecida, uma comunidade existente68. Mais do que com um conjunto

66

Cfr. os a todos os nveis emblemticos How to do things with words, de J.L. AUSTIN, London, Oxford

University Press, 1976, 2. ed.; idem, Philosophical papers, Oxford, Oxford University Press, 1985, 3rd ed.. Sobre a questo, ver tambm John SEARLE, Speech acts: an essay in the philosophy of language, Cambridge, Cambridge University Press, 1970; idem, Expression and meaning: studies in the theory of speech acts, Cambridge, Cambridge University Press, 1985. Sobre a pragmtica, em geral, cfr. Steven DAVIS, Pragmatics. A reader, New YorkOxford, Oxforf University Press, 1991; Stephen LEVINSON, Pragmatics, Cambridge, Cambridge University Press, 1983; L. R. HORN / G. WARD, eds., The handbook of pragmatics, Oxford, Blackwell, 2003; Jef VERSCHUEREN, Para entender la pragmtica, Madrid, Gredos, 2002; M. Victoria ESCANDELL, Introduccin a la pragmtica, Barcelona, Ariel, 2006, 2. ed.; H. P. GRICE, Studies in the way of words, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1989.
67

De entre esta vasta obra, destaquem-se: The legal imagination, Chicago, The Chicago University Press,

1985; Justice as translation, Chicago, The University of Chicago Press, 1990; Heracles Bow. Essays on the rhetoric and poetics of the law, Wisconsin, The University of Wisconsin Press, 1985; When words loose their meaning, Chicago, The University of Chicago Press, 1984; Acts of Hope, The University of Chicago Press, 1994; Imagining the law, in Austin SARAT / Thomas KEARNS, eds., The rhetoric of law, Ann Arbor, The University of Michigan Press, 1994.
68

Cfr. James BOYD WHITE, Heracles Bow, pp. x-xiii. Esta aproximao ntima entre Direito e cultura

igualmente objecto de interessantes obras como Law as Culture: an invitation, de Lawrence ROSEN, Princeton and Oxford, Princeton University Press, 2006, ou El anlisis cultural del derecho: una reconstruccin de los estudios jurdicos, de Paul KAHN, Barcelona, Gedisa, 2001. Ver ainda Peter

24

de normas e de regras, instituies ou estruturas burocrticas e governativas, o Direito dever ser entendido como uma linguagem, complexa, com muitas vozes, associativa e profundamente metafrica69. Uma linguagem que no se identifica apenas atravs de um conjunto de palavras com determinado sonoridade, mas antes por um conjunto de actividades sociais e intelectuais, que constituem tanto uma cultura um conjunto de recursos para o discurso e aco futuros, modos de reclamar sentido para a experincia , como uma comunidade, um conjunto de relaes entre seres humanos concretos. O Direito pode assim ser visto, simultaneamente, como uma linguagem, uma cultura e uma comunidade70. Uma ideia que est de acordo, alis, com o modo como se organiza o ensino nas Escolas de Direito, como constata White numa obra mais recente71. Sempre muito empenhado nas questes pedaggicas levantadas pelo ensino do Direito, que constituem, diga-se, uma das principais preocupaes e um dos principais interesses dos estudiosos do Direito e Literatura, observa que aquilo que se aprende (ou deve aprender) nas Faculdades ou Escolas de Direito no um conjunto de regras, ou mesmo de regras, princpios e polticas, mas antes toda uma forma de pensar e falar. Implicada em toda esta concepo do Direito, enquanto modo de ler, escrever e falar, est a importncia crucial e verdadeiramente constitutiva dos processos interpretativos, aos
FITZPATRICK, The damned word: culture and its (in)compatibility with law, Law, Culture and the Humanities, I, 1, 2005, pp. 2-13.
69 70 71

Cfr. James Boyd WHITE, op.cit., pp. xi-xii. Cfr. ibidem, p. xi. Cfr. J. BOYD WHITE, From expectation to experience: essays on law & legal education, Ann Arbor,

The University of Michigan Press, 2000. Tendo em mente o ensino jurdico que levado a cabo em Universidades e Escolas de Direito norte-americanas, naturalmente, as suas reflexes no deixam de fazer sentido no que a nvel da esfera jurdica europeia se dever passar. O mesmo j tivemos oportunidade de afirmar em Direito e literatura: potencial pedaggico de um estudo interdisciplinar, Revista do CEJ, 2. semestre 2004, N. 1, pp. 9 e ss.. Ainda em relao s particularidades do ensino do Direito, que Elizabeth Mertz demonstrou convincentemente ser um processo fundamentalmente lingustico, atentar na apreciao feita por John Conley e William OBarr do ensino jurdico em escolas de Direito tambm norte-americanas. Reflectindo naquilo que molda a especfica estrutura discursiva que caracteriza alguns dos registos lingusticos mais caractersticos do Direito, concluem os autores que aquilo para que a maioria do ensino do Direito est vocacionado para ensinar os seus alunos a pensar como advogados, o que tem o lado mau de os poder fazer perder contacto com a sua prpria sociedade. Cfr. John CONLEY e William OBARR, Just Words: Law, Language and Power, Chicago and London, The University of Chicago Press, 1998, max. pp. 133 e ss.; Elizabeth MERTZ, Recontextualization as socialization: text and pragmatics in the law school classroom, apud John CONLEY and William OBarr, op.cit., pp. 134 e ss..

25

quais White dedica grande parte dos seus trabalhos. Implicada est tambm uma imagem da realidade jurdica enquanto culturalmente argumentativa: o Direito plenamente identificado com uma cultura argumentativa, retrica e interpretativa. Veremos mais atentamente o que se entende por tal mas, ainda antes disso, centremos a nossa ateno numa outra questo prvia.

2. Introduo s especificidades da linguagem jurdica

J assentmos na ideia, de certo modo pacfica, de que o universo jurdico um universo constitutivamente lingustico, sendo os juristas verdadeiros escritores, compositores e oradores72. Mas que linguagem a do direito? A que falamos todos os dias, uns com os outros, e que , incontestavelmente, pressuposto para a aprendizagem de qualquer outra linguagem? Ultrapassar a linguagem jurdica esse patamar da linguagem dita ordinria? E como saber qual verdadeiramente o ponto em que se abandonam os domnios da linguagem vulgar para entrar numa linguagem, por exemplo, tcnica? Qual a natureza da linguagem jurdica? Os prprios linguistas tm mostrado alguma dificuldade em traar as fronteiras entre aquela que designam linguagem natural, usada por todos na sua expresso e comunicao quotidianas, e as chamadas linguagens especializadas, que podem ser mais ou menos tcnicas, e que representam variantes lingusticas especficas em funo do grupo social, da profisso, da zona geogrfica ou mesmo da faixa etria. Se as particularidades apresentadas por determinados dialectos ou sociolectos so relativamente notrias e identificveis, os desvios apresentados por algumas linguagens profissionais em relao linguagem vulgar, j de si com fronteiras no plenamente claras, apresentam-se por vezes algo indistintos. Mas incontestavelmente presentes. Observa Lewandowski que no so as caractersticas gramaticais, sintcticas ou similares que diferenciam as linguagens especializadas, tcnica ou profissionalmente, da linguagem coloquial, standard. O que as distingue sobretudo um vocabulrio especial que serve as necessidades prticas, na medida em que com a sua ajuda se podem compreender e comunicar realidades, relaes e processos dentro da
72

Sobre a natureza linguisticamente constituda da realidade socio-jurdica, cfr. Jane BARON, Language

Matters, The John Marshall Law Review, vol. 34, pp. 163 e ss., Fall, 2000.

26

especialidade ou matria correspondente. No vocabulrio de uma linguagem tcnica, continua o autor, podem aparecer expresses no usuais na lngua standard, combinaes novas de morfemas da lngua standard, expresses usuais com um significado especfico para essa especialidade73. Charles Morris sugere uma original concepo de discurso, que se confunde precisamente com a noo de linguagem especial enquanto conjunto de usos lingusticos peculiares, pragmtica e funcionalmente condicionados, existentes numa determinada lngua histrica74. Morris considera o discurso como uma especializao, realizada ao longo do tempo, da linguagem comum, da fala quotidiana, fala esta que constituiria, j de si, um extraordinariamente complicado complexo de sinais, contendo sinais em todas as modalidades de significao, e que serve uma ampla variedade de propsitos75. Um dos dezasseis tipos de discurso que identifica precisamente o do discurso jurdico.

Mas o que que torna a linguagem jurdica uma linguagem especial? claro que aquela a que chamamos linguagem vulgar, coloquial, sempre metalinguagem de qualquer outra que dela se distancie com o propsito de servir especficos interesses76. Nessa medida, verdade de M. de la Pallice, a linguagem jurdica, como a linguagem mdica ou jornalstica, sempre tem que comear por ser comum. At pela prpria necessidade, que no direito estrutural, de comunicar com a comunidade leiga. Se pretende regulamentar as condutas humanas e ser sede institucional da resoluo de conflitos no seio da comunidade, tem forosamente que se saber exprimir num discurso acessvel ao no jurista. As conversas que decorrem entre clientes e advogados tm que fazer uso de uma linguagem que ambos reputem inteligvel, da mesma forma que

73 74 75

Cfr. Theodor LEWANDOWSKI, Diccionario de Lingstica, Madrid, Ctedra, 1982, p. 206. Cfr. Vtor Aguiar e SILVA, op.cit., p. 569. Cfr. Charles MORRIS, Writings on the general theory of signs, Hague, Mouton, 1971, p. 203, apud

Vtor Aguiar e SILVA, op.cit., pp. 568-9.

76

Observa Warat que o objecto da cincia jurdica algo que j pr-cientificamente se apresenta como

linguagem. Afirma tambm o autor argentino, avanando com um excelente mote para os estudos da linguagem do Direito, que no campo jurdico, os seculares problemas que provocaram as controvrsias sobre o alcance de algumas figuras jurdicas, como sejam as lacunas da lei, a ordem pblica, o abuso de direito, a natureza jurdica, etc., podem encontrar no tratamento lingustico um caminho de esclarecimento. Cfr. Lus Alberto WARAT e Antnio Anselmo MARTINO, Lenguaje y definicin jurdica, Buenos Aires, Cooperadora de derecho y ciencias sociales, 1973, pp. 18-19.

27

imprescindvel que os particulares entendam as decises judiciais, nomeadamente as que lhes dizem directamente respeito77. A verdade, no entanto, que nem sempre assim , e que, por vezes, no pode ser de outra forma. Naturalmente, so vrios os registos discursivos em que se materializa o universo jurdico. No temos apenas aquelas conversas entre advogados e clientes, nem os esclarecimentos oralmente prestados pelos magistrados s partes processuais. Alis, se a linguagem falada , mais do que a escrita, o principal veculo para a comunicao em sistemas jurdicos por todo o mundo, como nos diz Judith Levi, a verdade que com a linguagem escrita do direito que a maior parte dos leigos associa a expresso linguagem jurdica. Talvez porque o legals escrito (em documentos como contratos de seguros, emprstimos, formulrios de impostos) a forma da linguagem jurdica com que nos encontramos e com que lutamos mais frequentemente no nosso dia-a-dia. E a qualidade da linguagem escrita nesses documentos que desperta intensas reaces por parte de muitos cidados, que sentem que a linguagem nesses casos serve no como meio, mas antes como obstculo comunicao efectiva78. Aos documentos referidos, no hesitaramos acrescentar a prpria legislao, face porventura mais visvel dessa linguagem escrita do Direito nos nossos sistemas jurdicos de feio continental, as prprias decises jurisprudenciais, e no apenas os contratos de seguros e de emprstimo, mas todo o tipo de contratos que hoje em dia inundam as nossas vidas79.
77

Referindo-se linguagem comum como prtico necessrio linguagem artificial do Direito, ngel

Martn del Burgo y Marchn entende que esta ligao fundamental no impede que se fale, de pleno direito, numa linguagem jurdica: linguagem que, embora no se podendo independentizar da comum, pois isso representaria a criao de outro idioma, adquire, no entanto, pela sua funo instrumental, suficientes caractersticas singulares em relao linguagem comum para poder ser considerada uma linguagem especial. Cfr. ngel Martn del BURGO Y MARCHN, op. cit., pp. 125 e ss..
78

Cfr. Judith LEVI / Anne Graffam WALKER, eds., op.cit., p. 25. Reconhecendo as dificuldades geradas

pelo emprego deste jargo jurdico, Terrill Pollman no deixa de sublinhar a importncia do mesmo para o saudvel desenvolvimento da disciplina da escrita jurdica. Cfr. Terrill POLLMAN, Building a tower of Babel or building a discipline? Talking about legal writing, Marquette Law Review, vol. 85, pp. 887 e ss., Summer 2002, pp. 889, 924-927.
79

No esqueamos que qualquer tipo de transaco comercial ou laboral envolve uma relao contratual,

muitas das quais so efectivamente reduzidas a escrito. Numa obra muito actual, que visa reflectir sobre as relaes do Direito e o seu desenvolvimento em plena sociedade, no seio da cultura popular, Patricia Ewick e Susan Silbey reflectem precisamente sobre a necessidade que as pessoas sentem de reduzir a escrito certos saberes, acontecimentos, acordos ou pretenses: As pessoas escrevem cartas, guardam receitas, documentos relativos a acontecimentos, e assinam contratos porque sabem que p-los por

28

Num trabalho dedicado anlise da lingustica forense, John Gibbons debrua-se sobre as relaes entre a linguagem escrita e falada do direito, reconhecendo que embora os sistemas jurdicos tenham razes orais, a adopo da literacia produziu mudanas na linguagem do direito80. Gibbons refere-se nomeadamente ao afastamento do contexto que caracteriza a linguagem escrita, e que pode conduzir a elevados, e talvez indesejveis, nveis de autonomia dos textos jurdicos81. A verdade , no entanto, a de que no s a linguagem escrita do direito a que pode padecer de alguma ininteligibilidade. E que, assentando embora na linguagem quotidiana, e fazendo depender a sua funcionalidade e a sua eficcia das estruturas fundamentais daquela mesma linguagem corrente, algo parece dificultar frequentemente a comunicao de uma linguagem jurdica com a de todos os dias. comum, e compreensvel para um jurista, que a leitura desgarrada de um qualquer artigo legal suscite por parte de um leitor leigo as mais amplas dvidas quanto ao respectivo sentido e alcance. Os contratos que assinam tm, as mais das vezes, que ser detalhadamente traduzidos de modo a garantir alguma dose da to ansiada segurana jurdica que suposto o Direito afianar. E quantas vezes, como tivemos j oportunidade de referir, no ouvimos em tribunal, aps a leitura de uma deciso, a tmida e circunspecta pergunta feita ao advogado pelo cliente: Senhor Doutor, afinal ganhmos ou perdemos?82.

3. O Direito como traduo/compreenso/interpretao:

a) A construo de uma identidade (cultural)

escrito faz a diferena. F-los mais enfticos, mais permanentes, e mais importantes (alguns diriam, mais jurdicos). A sacralidade do texto escrito, corolrio da modernidade jurdica, em claro contraste com o valor da palavra dada de outros tempos, ganhou razes profundas na nossa cultura jurdica. Cfr. Patricia EWICK and Susan SILBEY, The common place of law. Stories from everyday life. Chicago and London, Chicago University Press, 1998, p. xiii.
80

Cfr. John GIBBONS, Forensic Linguistics. An introduction to language in the judicial system, Oxford,

Blackwell Publishing, 2003, pp. 13 e ss..

81

Numa outra perspectiva, a anlise que Peter Goodrich havia j feito, em termos bastante mais

intelectualizados, e talvez menos pragmticos, em The Languages of Law. Cfr. Peter GOODRICH, The Languages of Law. From logics of memory to nomadic masks, London, Weidenfeld and Nicolson, 1990.
82

Cfr. Joana Aguiar e SILVA, A prtica judiciria entre direito e literatura, p.20.

29

Sinais inequvocos, todos estes, da especificidade que o discurso jurdico apresenta face ao discurso empregue correntemente. E sinais, ou caractersticas, que levam alguns autores a identificar o mago da actividade jurdica com processos de traduo83. Pois no isso que acontece em tantas e to variadas fases do procedimento judicial e, mais genericamente, da vivncia do Direito?84 Quando o particular se dirige ao escritrio do advogado ou s dependncias judiciais do Ministrio Pblico no sentido de conhecer os seus direitos e obrigaes numa concreta situao, ou com o objectivo de fazer valer alguma pretenso ou reclamao, ele expe, num registo coloquial e em linguagem de todos os dias, aqueles que considera os aspectos relevantes para avaliar da viabilidade da demanda. Claro que o advogado, ou o agente do Ministrio Pblico, se encarregaro de depurar o material carreado pelo particular, acrescentando e retirando o que entenderem necessrio em funo das necessidades processuais. A eles competir igualmente verter toda a situao que lhes apresentada pelo interessado numa linguagem e num discurso adequados s especficas finalidades e necessidades do processo judicial85. A eles competir, no fundo, traduzir as conversas tidas com as partes numa linguagem comum para um registo especificamente jurdico, institucional, que frequentemente exorbitar j da ordinria capacidade de compreenso daquele a quem o assunto diz respeito. A estes mesmos agentes ser tambm cometida a tarefa de, uma vez tomada alguma deciso pelo magistrado ou magistrados de tal encarregados, deslindar os termos da mesma de modo a torn-la inteligvel aos olhos dos interessados. No raro, hoje em dia, os prprios magistrados judiciais sentirem-se na obrigao de
83

E que levam outros a caracterizar as Escolas de Direito como autnticas morgues para poetas e para os

juzos da razo moral. Cfr. David R. CULP, Law School: a mortuary for poets and moral reason, Campbell Law Review, vol. 16, pp. 61 e ss., Winter 1994.
84

Cfr. James Boyd WHITE, Justice as translation, pp. 239-241; 245-246, passim; idem, Translation as a

mode of thought, Cornell Law Review, vol. 77, pp. 1388 e ss., 1992; Clark CUNNINGHAM, The lawyer as translator. Representation as text: towards an ethnography of legal discourse, Cornell Law Review, vol. 77, pp. 1298 e ss., 1992; Sanford LEVINSON, Book review. Conversing about justice. Justice as translation: an essay in cultural and legal criticism. By James Boyd White, Yale Law Review, vol. 100, pp. 1855 e ss., 1991.
85

No sentido de que esse procedimento obedece frequentemente ao modelo da histria que se conta e

reconta, cfr. Christopher GILKERSON, Theoretics of practice: the integration of progressive thought and action. Poverty law narratives: the critical practice and theory of receiving and translating client stories, Hastings Law Journal, vol. 43, pp. 861 e ss., April, 1992, pp. 914-918, passim.

30

empregando um discurso corrente - fazer esses interessados entender o fundamental das suas decises. Ainda que nem sempre sejam bem sucedidos. A partir daqui so vrias as questes que vemos emergir. Desde logo, a questo da natureza dos processos de traduo envolvidos em toda esta mecnica/estrutura. O que que se entende aqui por traduo? Por outro lado, h que esclarecer a referncia que fizemos a uma certa considerao institucional da linguagem jurdica.

No deixa de provocar alguma surpresa a identificao da actividade jurdica com processos de traduo, na medida em que mais naturalmente associamos estes ltimos aos que acontecem quando se est perante diferentes lnguas naturais. A resposta mais imediata e reconfortante pergunta sobre o que seja a traduo ser, como nos diz Umberto Eco, dizer a mesma coisa noutra lngua86. E os problemas comeam logo aqui. Desde logo pelo reconhecimento de que nunca a mesma coisa que se diz, o que leva ao ttulo da obra em questo de Eco: Dizer Quase a Mesma Coisa. E depois, porque a necessidade deste dizer quase a mesma coisa no surge apenas nem primeiramente quando se est em presena de diferentes lnguas naturais. Os processos de traduo intralingustica, que acontecem no interior de uma mesma lngua, constituem o modelo primrio de toda a traduo87. Uma das primeiras noes com que forosamente se depara aquele que comea a investigar o assunto, a da famosa tipologia apresentada pelo linguista russo Roman Jakobson para a interpretao de signos verbais, tipologia que ele imediatamente transporta para a traduo. Assim temos que: a) a traduo dentro da prpria lngua ou parfrase uma interpretao de signos verbais mediante outros signos da mesma lngua; b) a traduo entre lnguas diferentes ou traduo propriamente dita, uma interpretao de signos verbais mediante outra lngua;

86 87

Cfr. Umberto ECO, Dizer quase a mesma coisa sobre a traduo, Lisboa, Difel, 2005, p. 7. Cfr. Teodoro SEZ HERMOSILLA, El sentido de la traduccin: reflexin y crtica, Lon,

Universidad, Secretariado de Publicaciones, 1994, p. 20.

31

c) a traduo intersemitica ou transmutao uma interpretao de signos verbais mediante signos que pertencem a sistemas de significao no verbais88, o que acontece, por exemplo, quando uma obra literria transposta para o cinema. No deixa de ser curioso como a propsito de uma to cannica distino se evidencia uma das questes mais candentes e que mais debate tem gerado no seio da comunidade acadmica: a da difcil autonomizao das actividades gmeas da traduo e da interpretao, intimamente dependentes, uma e outra, de fundamentais e estruturantes processos compreensivos. Tambm Umberto Eco repara que para definir os trs diferentes tipos de traduo, Jakobson utiliza, por trs vezes, a palavra interpretao, como se alguma sinonmia houvesse entre as designaes89. J Schleiermacher, no seu Sobre los diferentes Mtodos de Traducir, se empenhara em distinguir diferentes mbitos de aplicao para as duas prticas. Os seus argumentos mostram-se, no entanto, demasiado presos a determinadas concepes que hoje, face aos desenvolvimentos a que se tem assistido no domnio da lingustica, da hermenutica e da filosofia da linguagem em geral, se diriam demasiado estreitas90.

88

Cfr. Roman Jakobson, Sobre los aspectos lingsticos de la traduccin, in Dmaso LPEZ GARCA,

ed., Teoras de la traduccin, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, 1996, pp. 494 e ss..
89 90

Cfr. Umberto ECO, op.cit., p. 234. Cfr. Friedrich SCHLEIERMACHER, Sobre los diferentes mtodos de traducir, in Dmaso LPEZ

GARCA, op.cit., pp 129 e ss.. Neste texto, centra o filsofo alemo a sua ateno nos problemas levantados pela traduo propriamente dita, entre lnguas diferentes. Aquela a que verdadeiramente reconhece legitimidade, enquanto traduo. Ainda assim, reconhece, logo de incio, que mesmo os falantes contemporneos, no separados por um dialecto, mas apenas pertencentes a classes sociais diferentes, que, pouco unidas pelo trato, se diferenciam largamente quanto sua formao, muitas vezes s podem comunicar-se atravs de uma mediao semelhante. Mais: no nos vemos frequentemente na necessidade de traduzir para ns mesmos, antes de mais, as palavras de outro que da nossa mesma condio, mas de diferente carcter e temperamento? Pois precisamente quando sentimos que as mesmas palavras teriam na nossa boca um sentido totalmente diferente ou, pelo menos, por vezes, um contedo mais intenso, e outras, um mais delicado que na sua, e que nos serviramos ao nosso modo, se quisssemos expressar o que ele quis dizer, de palavras e expresses bem diferentes, ento parece que, ao tornarmos preciso para ns em que consiste este sentimento, e ao converter-se este em nosso pensamento, traduzimos. Mais frente, no entanto, descarta estes processos como necessidades meramente momentneas do nimo, que se encontrariam, quanto s suas consequncias, mais ligadas ao momento, dispensando por isso outra tutela que no a do sentimento. E se fosse preciso dar regras para isto, s poderiam ser aquelas por cujo cumprimento o homem conserva uma disposio puramente tica, com o

32

Numa primeira aproximao, diramos, com efeito, tratar-se de realidades bastante distintas, com mbitos de aplicao tambm eles bem diferenciados. A traduo, porque a identificamos primeiramente com a traduo propriamente dita, com a transposio de um conjunto de signos verbais de uma lngua natural para outra lngua natural, no parece confundir-se com o trabalho de compreenso, de apreenso de sentido, de um qualquer texto ou elocuo. A verdade que isto est longe de ser assim. As ltimas dcadas transformaram a interpretao num momento impretervel da compreenso. E ningum nega que para traduzir, seja qual for a modalidade de traduo, seja qual for o texto carecido de interpretao, h que compreender. Por outro lado, temos que concordar com Ortega y Gasset quando confessa que o tema da traduo, medida que o exploramos, leva-nos at aos mais recnditos arcanos do maravilhoso fenmeno que a fala91. E o maravilhoso fenmeno que a fala, acrescentaramos ns, impensvel sem o complexo fenmeno que a compreenso/interpretao. E, sobretudo depois de tudo o que vai dito sobre o imenso protagonismo assumido nos dias de hoje pela realidade lingustica, sobre as relaes da linguagem com o pensamento, dos nomes com os entes nomeados, das palavras com as coisas, no fcil separar a mediao que exercida pelo intrprete para dotar um texto de sentido daquela de que agente o tradutor, seja qual for a modalidade de traduo. Tanto o intrprete como o tradutor so mediadores (Eco chamar-lhes-ia negociadores) de sentidos. E, como teremos oportunidade de ver mais tarde, muito de construo vai nesta mediao. Uma mediao cuja necessidade se faz sentir muito para l dos limites da transposio de textos, ou sentidos, de uma lngua para a outra. At porque, ao falarmos em diferentes lnguas naturais, estamos a falar, como vimos antes, em
fim de que a mente tambm permanea aberta ao que menos afinidade tenha com ela. Cfr. ibidem, pp. 129-130.
91

Cfr. Jos ORTEGA Y GASSET, Miseria y esplendor de la traduccin, in Dmaso Lpez Garca, ed.,

Teoras de la traduccin, p. 429. O filsofo espanhol interroga-se sobre se no ser a traduo um esforo irremediavelmente utpico, irrealizvel. Escrever bem consiste em fazer continuamente pequenas eroses gramtica, ao uso estabelecido, norma vigente da lngua. um acto de rebeldia permanente contra o entorno social, uma subverso. Escrever bem implica um certo radical atrevimento. Ora, o tradutor costuma ser uma personagem apoucada () Encontra-se perante o enorme aparato policial que so a gramtica e o uso ignorante. Que far com o texto rebelde? No demasiado pedir-lhe que o seja tambm? E por conta alheia? Nele vencer a pusilanimidade e em vez de transgredir as leis gramaticais, far todo o contrrio: meter o escritor traduzido na priso da linguagem normal, isto , tra-lo-. Traduttore, traditore.Cfr. op.cit., p. 429.

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diferentes culturas, em diferentes modos de estar, em diferentes formas de vida. Aprender a falar aprender a traduzir; quando a criana pergunta sua me pelo significado desta ou daquela palavra, o que realmente lhe pede que traduza para a sua linguagem o termo desconhecido. A traduo dentro de uma lngua no , neste sentido, essencialmente diferente da traduo entre duas lnguas, e a histria de todos os povos repete a experincia infantil: mesmo a tribo mais isolada se tem que enfrentar, num ou noutro momento, com a linguagem de um povo estranho. O assombro, a clera, o horror ou a divertida perplexidade que sentimos ante os sons de uma lngua que ignoramos, no tarda em transformar-se numa dvida sobre aquela que falamos. A linguagem perde a sua universalidade e revela-se como uma pluralidade de lnguas, todas elas estranhas e ininteligveis umas para as outras... A universalidade do esprito era a resposta confuso bablica: h muitas lnguas, mas o sentido um... A Idade Moderna destruiu essa segurana. Ao redescobrir a infinita variedade dos temperamentos e paixes, e ante o espectculo da multiplicidade de costumes e instituies, o homem comeou a deixar de se reconhecer nos homens... Pluralidade de lnguas e de sociedades: cada lngua uma viso do mundo, cada civilizao um mundo. O sol que canta o poema azteca diferente do sol do hino egpcio, ainda que o astro seja o mesmo. Perdoe-se-nos a longa citao, mas este texto, com que o escritor mexicano Octavio Paz d incio ao seu livro Traduccin: Literatura y Literalidad, sempre nos encantou pela simplicidade e mestria com que nos inicia nos arcanos do fenmeno lingustico de que falava Ortega y Gasset92. Frequentemente associado, no seio dos estudos lingusticos e literrios, a Edward Sapir e a Benjamin Whorf93, este relativismo lingustico vinha desde h muito a ser destacado, nomeadamente, pelo eixo anteriormente referido composto por HamannHerder-Humboldt. Schleiermacher, que deixou marcas na cultura alem enquanto telogo, deixou-nos sobretudo, como tivemos j oportunidade de referir, um riqussimo legado na rea da hermenutica, embora este seu interesse se manifestasse como um prolongamento das suas preocupaes ticas. Legou-nos, entre tantos outros, um escrito
92

Simplicidade e mestria, e consequente encanto, que, de resto, se estendem a todo o trabalho em

questo. Cfr. Octavio PAZ, Traduccin: literatura y literalidad, Barcelona, Tusquets, 1990, 3. ed., p.9.
93

Que se mostram herdeiros, por seu turno, das vitais ligaes estabelecidas por Wilhelm von Humboldt,

no incio do sculo XIX, entre linguagem e cultura, linguagem e comportamento. Cfr., v.g. Mary SNELLHORNBY, Translation studies. An integrated approach, Amsterdam/Philadelphia, John Benjamins Publishing Company, 1995, rev. ed., pp. 41 e ss..

34

que viria a ser emblemtico para uma grande parte da moderna filosofia da linguagem: Todo o ser humano est, por um lado, em poder da lngua que fala; ele mesmo e todo o seu pensamento so fruto dela. No pode pensar, com completa concretude, nada que se encontre fora dos limites dela; a forma dos seus conceitos, a natureza e os limites das suas possibilidades de combinao vm-lhe pr-determinados pela lngua em que nasceu, e em que se educou; a razo e a fantasia encontram-se determinadas por ela. Por outro lado, no entanto, todo o ser humano que pense de forma independente, e que possua autonomia intelectual, por sua vez, tambm forma a lngua. Pois como, se no mediante estas influncias, poderia esta ter-se desenvolvido? Como poderia ter crescido desde o seu primitivo estado inicial at chegar a uma forma mais perfeita na cincia e na arte? Neste sentido, pois, a activa energia do indivduo a que cria originalmente apenas com o fim transitrio de comunicar um estado passageiro da conscincia novas formas na dctil matria da lngua...94. No admira que Steiner, outro nome emblemtico dos estudos sobre traduo e interpretao, tenha acusado a existncia de um irrecusvel autismo ontolgico em qualquer reflexo consciente sobre a linguagem. Uma reflexo que ser forosamente lingustica, o que leva o filsofo a comparar esse trabalho com o interior de uma casa de espelhos. Como falar da linguagem sem ser atravs da linguagem que, por seu lado, nos faz pensar o que pensamos e ser o que somos? A nica perspectiva concebvel, verdadeiramente exterior aos hasards du langage, a de uma total fuga linguagem, que a morte95. No h dvida que estamos merc da linguagem. Tambm no h dvidas quanto ao impacto que toda esta viragem lingustica, pois dos efeitos desta se continua a tratar, inevitavelmente representa na concepo e nos limites de fenmenos como o da interpretao e, concretamente, da traduo, de que agora nos ocupamos. O sentido jamais unvoco da linguagem, tema ao qual voltaremos mais tarde, no se compadece com concepes demasiado estreitas e rgidas sobre a traduo, como as vigentes at determinada altura. O contributo dos teorizadores romnticos , como j tivemos oportunidade de mencionar, fundamental para uma radical mudana de perspectiva. Apontando Herder como um dos principais agentes de uma viragem de paradigma na histria da traduo na Alemanha, Charlotte Frei mostra como no pensamento
94 95

Cfr. F. SCHLEIERMACHER, op.cit., p. 133. Cfr. George STEINER, After Babel. Aspects of language and translation, New York and London,

Oxford University Press, 1992, 2nd pr., pp. 115 - 116. Steiner faz remontar a expresso hasards du langage a Merleau-Ponty, e identifica os mesmos com a substncia cognitiva do nosso ser.

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romntico a traduo deixa de ser uma actividade exclusivamente interliterria e interlingustica para se tornar um conceito filosfico, um tropo que contm e representa, metonimicamente, os processos de inteligibilidade entre o sujeito e o mundo dos objectos96. , no fundo, esta acepo filosfica da traduo, enquanto crucial elemento mediador do processo de compreenso, a que abre as portas aos inovadores estudos modernos de tradutologia. Uma acepo que, se por um lado, abre caminho tipologia jakobsoniana, permitindo analisar, ao lado dos tradicionais processos de tradio interlingustica, as particularidades e complexidades dos processos de traduo presentes no meio intralingustico, ou dos processos de transposio de um texto expresso num determinado sistema semitico para outro sistema semitico, permite ir ainda mais longe, e reconhecer a mtua imbricao dos trs tipos. Uma imbricao que se traduzir numa nem sempre muito clara delimitao das respectivas fronteiras. Antnio Gmez Ramos sugere a impossibilidade de uma distino estanque entre os trs tipos de traduo descritos por Jakobson, impossibilidade essa ditada pela universalizao da traduo a que teria conduzido a anlise do processo compreensivo, pela mo da hermenutica gadameriana. Mas a verdade que esta universalizao, talvez consumada pelo autor de Verdade e Mtodo, era j intuvel nos escritos de alguns filsofos romnticos. ela que permite ao mesmo autor espanhol observar que o encontro com o outro sempre o encontro com uma lngua estranha, diferente, ainda incompreensvel97. O prprio no deixa de reconhecer que este alargamento do mbito da traduo no se fica a dever exclusivamente ao trabalho de Gadamer, antes sendo comum a todo o pensamento contemporneo sobre a traduo a tendncia para ultrapassar o limite da mera mediao entre lnguas para a tornar extensiva a qualquer processo de transmisso de significado98. Esta , indubitavelmente, uma ideia dominante nas modernas teorias sobre a traduo, como em diversos momentos nos mostra Edwin Gentzler, na sua obra Contemporary Translation Theories99. E o que legitima autores como James Boyd White ou como Jos Calvo a trazer para o seio dos

96

Cfr. Charlotte FREI, Traduo e recepo literrias: o projecto do tradutor, Braga, Universidade do

Minho Centro de Estudos Humansticos, 2002, p. 16.

97

Cfr. Antnio GMEZ RAMOS, Entre las lneas. Gadamer y la pertinencia de traducir, Madrid, Visor,

2000, p. 25.
98 99

Cfr. ibidem, p. 27. Cfr. Edwin GENTZLER, Contemporary translation theories, London, Routledge, 1993.

36

estudos de filosofia jurdica a hiptese explicativa dos processos de traduo100. Precisamente porque, como vira Mary Snell-Hornby, a traduo deixou de se poder definir enquanto actividade que acontece entre duas lnguas para ter que se apreciar como uma interaco entre culturas e culturas que, por sua vez, tm que ser entendidas num amplo sentido, que a autora classifica de antropolgico, designando com a expresso todos os aspectos socialmente condicionados da vida humana101. No muito diferente o que nos diz George Steiner ao considerar a traduo entre diferentes linguagens como uma aplicao particular de uma configurao e de um modelo fundamental ao discurso humano mesmo onde este se mostrar monoglota. Este um postulado que o autor concebe como largamente aceite, tentando ilustr-lo a partir da considerao das numerosas dificuldades encontradas no seio da mesma linguagem por aqueles que procuram comunicar atravs de espaos de tempo histrico, de classes sociais, de diferentes sensibilidades culturais e profissionais102.

So precisamente estas as dificuldades de comunicao, de compreenso do discurso do outro, aquelas com que nos deparamos a propsito da linguagem jurdica. Uma linguagem que, como vimos antes, apresenta face linguagem corrente suficientes particularidades para se tornar ininteligvel aos olhos e ouvidos daqueles a quem diz directamente respeito. Quando referimos a necessidade de interveno dos profissionais do foro no sentido de esclarecer os particulares quanto s mais diversas determinaes do Direito, em sede especificamente processual ou fora dela, no estaremos aqui a

100

Cfr. James Boyd WHITE, sobretudo em Justice as translation; Jos CALVO, Derecho y narracin,

Barcelona, Ariel, 1996, max. cap. V. Em 1979, j Maureen Cain vem dizer que o trabalho do advogado consiste na traduo do discurso leigo para o jurdico. Cfr. Maureen CAIN, The general practice lawyer and the client: towards a radical conception, International Journal of the Sociology of Law, n. 7, p. 331, apud Brenda DANET, Language in the legal process, Law & Society review, vol. 14, n. 3, Spring 1980, p. 511.
101

Cfr. Mary SNELL-HORNBY, op.cit., max. captulo 2. Para a autora, o princpio da relatividade

lingustica, resultante dos trabalhos de Edward Sapir e de Benjamin Lee Whorf com a chamada hiptese Sapir-Whorf tem profundas implicaes ao nvel da traduo. E isto porque o conceito de cultura, enquanto totalidade de conhecimentos, de competncias e percepes, se mostra fundamental na nossa aproximao ao Direito. Se a linguagem uma parte integrante do Direito, o tradutor no precisa de competncia apenas em duas lnguas: ele tem que se sentir em casa em duas culturas. Por outras palavras, tem que ser bilingue e bicultural. Cfr. op.cit., pp. 41-42.
102

Cfr. George STEINER, op.cit., p.xii.

37

configurar um conjunto de processos de traduo semelhantes queles de que temos vindo a tratar? Quando o advogado explica ao seu cliente o contedo de algum normativo, seja ele uma prescrio legislativa, uma determinao judicial ou uma clusula contratual, no estar ele a agir como tradutor? Como mediador de sentidos? Quando, a partir dos dados que lhe so fornecidos por um cliente, prope uma aco em tribunal, ou quando elabora a sua argumentao para defesa de um arguido acusado em processo crime, no est a realizar permanentes actos de traduo, da linguagem vulgar para a jurdica e, porventura, vice-versa, quando tem que explicar ao cliente aquilo que se est a passar?
b) Entre o ideal da fidelidade e a inevitabilidade da criao (jurdica)

Comemos a falar de traduo com o ttulo avanado por Umberto Eco, e com os problemas que o mesmo sugeria. Dizer quase a mesma coisa, vimos ns que uma actividade que se nos vai impondo de modo recorrente, aos mais diferentes nveis da nossa vivncia quotidiana, e sem que estejamos necessariamente em face de diferentes lnguas naturais. Os processos de traduo tornam-se inerentes ao universo compreensivo, assumindo-se como verdadeiramente constitutivos do mesmo com a viragem ontolgica da hermenutica atribuda a Heidegger. A partir do momento em que o fenmeno compreensivo se perspectiva como estrutural existncia do homem no mundo, ao seu ser a, tambm os processos tradutivos so desafiados a sair dos seus estritos limites textuais e interlingusticos103. Outra questo que muito tem ocupado os estudiosos da tradutologia, a que leva Eco a acrescentar aquele quase sua definio de traduo. Dizer quase a mesma coisa, pois dizer a mesma coisa tarefa irrealizvel. Este um dos fundamentais argumentos daqueles que ao longo da histria condenaram a traduo pela sua incapacidade de reproduo do texto original. No entender de Georges Mounin, todos os argumentos contra a traduo se resumiriam precisamente a este: ela no o original104. A noo que se v perfilar como central a qualquer processo de traduo ou
103 104

Cfr. Antnio GMEZ RAMOS, op.cit., p. 27. Contra a argumentao de Mounin sobre a impossibilidade de traduzir o texto potico, no deixar de

ver Octavio Paz. Mounin vem a certa altura conceder que, apesar das dificuldades, possvel traduzir os significados denotativos de um texto. J quanto aos significados conotativos, a opinio que julga a sua traduo impossvel quase unnime. Octavio Paz vem confessar a sua repugnncia perante esta ideia,

38

a qualquer tese sobre traduo, a de fidelidade do texto que fruto de traduo em relao ao texto traduzido. Sendo o nosso interesse no tema meramente incidental, teremos, naturalmente, que nos cingir aos aspectos para o nosso trabalho mais relevantes, sem nos embrenharmos em questes que, embora apaixonantes, no deixariam de exorbitar da nossa principal investigao. A noo de fidelidade no entanto central a qualquer reflexo sobre a traduo, e a sua anlise no deixar de ser pertinente s nossas concretas reflexes sobre os processos de traduo envolvidos no Direito. A questo que desde logo se pe a seguinte: fidelidade a qu? Reconhecemos quase instintivamente que uma traduo tem que respeitar o original, o texto objecto de traduo. E com isto estamos desde j a afastar a tese, por muitos defendida, desde tempos imemoriais at aos nossos dias, da intradutibilidade de qualquer texto. Seja qual for o argumento, digamos que o da necessidade fala mais alto105. A traduo um fenmeno absolutamente imprescindvel comunicao humana (processe-se ela interlingustica ou intra linguisticamente). E, a partir da, o conceito de fidelidade torna-se realmente irrecusvel. E passvel dos mais antagnicos contedos. A fidelidade, observa Amparo Hurtado Albir, define a existncia da ligao desejada entre o original e a sua traduo, mas sob a designao fidelidade ao original encontramos diferentes formas de compreender esta ligao. A noo de fidelidade , justamente, a noo chave da teoria da traduo106. Assim, durante muito tempo se entendeu que esta fidelidade se deveria cumprir num processo de literalidade. A traduo literal, palavra a palavra, seria a mais adequada para lograr a to almejada fidelidade entre original e traduo (entre o texto alvo e o texto fonte, na terminologia do francs quinhentista tienne Dolet107). A fidelidade traduzir-se-ia assim (alguma tautologia?) numa suposta equivalncia formal,
no s porque se ope imagem que faz da universalidade da poesia, mas tambm porque se funda numa concepo errnea daquilo que a traduo. O ideal da traduo potica, segundo uma vez o definiu Paul Valry de modo insupervel, consiste em produzir com meios diferentes efeitos anlogosCfr. Octavio PAZ, op.cit., 15 e ss..
105

Antes de examinar se a traduo possvel, e de dizer porqu, no ser uma ironia lembrar que ela

necessria. Cfr. Georges MOUNIN, Les belles infidles, Lille, Presses Universitaires de Lille, 1994, pp. 27 e ss..
106

Cfr. Amparo HURTADO ALBIR, La notion de fidlit en traduction, Paris, Didier rudition, 1990, p.

14.
107

Cfr. Mary SNELL-HORNBY, op.cit., p.12.

39

ideia que dominou o universo da traduo praticamente at ao sculo XVII. No sem que diversas vozes contra tal entendimento sempre se tivessem insurgido. A comear pela de Ccero, que, justificando a sua traduo dos Discursos de Demstenes e Esquines, diz no ter julgado necessrio traduzir os respectivos textos palavra por palavra, desde que respeitando o gnio e o valor das palavras. Com estas simples laudas, consideradas um dos primeiros escritos tericos sobre a traduo, Ccero marca para sempre os estudos de tradutologia, cunhando os plos entre os quais oscilar a pretendida fidelidade: a palavra e o sentido108. A fidelidade em relao ao original cumpre-se numa pretensa equivalncia literal, encontrada palavra a palavra, ou na preservao do sentido global do texto original? Ou ainda, na adaptao desse sentido ao contexto de recepo?109 uma contenda que atinge o seu ponto alto durante o sc. XVII, sculo de transio, em que os dois modelos de traduo se travam ostensivamente de razes. Embora as mentes, e os mtodos, se encontrem ainda muito presos aos tradicionais modelos de traduo, avana-se a passos largos para prticas tradutivas que pretendem libertar-se dos vnculos literalistas para adaptar completamente os textos originais s exigncias estticas da poca, s normas clssicas. Considerado o sculo das Belles Infidles, ou das Belas Infiis (traduo que claramente perde em estilo e sonoridade), a designao visa precisamente referir-se a tradues que, num sentido tradicional, violariam aquela noo de fidelidade literal para, no entanto, se corresponderem com ideais de elegncia prprios de uma poca110. Mounin fala no culto desta traduo dita elegante como culto da traduo conforme s convenincias de uma dada forma social, aduzindo para tal atitude razes histricas e sociais: as belles infidles no fariam
108

At aqui se revelam tnues as fronteiras entre o interpretar e o traduzir, oscilando desde sempre a

interpretao, nomeadamente a jurdica, entre letra e esprito.

109

Traduzi do grego duas eloquentssimas oraes, entre si contrrias, uma de Esquines e outra de

Demstenes; e traduzi-as, no como intrprete [o texto original de Ccero empregar a expresso ut interpres, que a verso espanhola traduziu por intrprete, e a francesa, de Mounin, em Les Belles Infidles, por traducteur] seno como orador, conservando as mesmas frases e figuras, mas acomodando as palavras ao gnio da nossa lngua. No pensei ser necessrio traduzir palavra por palavra, mas conservei o valor e a fora de todas elas: no as contei, antes as pesei. Cfr. Marco Tlio CCERO, Del mejor gnero de oradores, in Dmaso LPEZ GARCA, op.cit., pp. 27 e ss..
110

Cfr. Georges MOUNIN, op.cit., max. pp. 55 e ss.. Sobre a origem da expresso, cfr. v.g. Michel

BALLARD, De Cicron a Benjamin. Traducteurs, traductions, rflexions, Lille, Presses Universitaires de Lille, 1992, p. 147.

40

seno eliminar o que no estava de acordo com o gosto da poca, substituindo os costumes, as ideias, o estilo dos Antigos pelos critrios da poca, para que os textos pudessem chegar ao pblico111. A traduo pautar-se-ia pela valorizao do texto de chegada, da sua lngua, do seu tempo, da sua cultura, da sua civilizao. A uma traduo literal, humilde e as mais das vezes servil, opunha-se pois uma dita liberal, literria, emancipada da estrita obedincia aos rigores formais da literalidade. Nem um nem outro destes entendimentos so, no entanto, necessariamente, negao do to basilar critrio da fidelidade. Pois tudo depender do modo como tal noo for acolhida. E se o sculo XIX traz consigo fortes reaces liberdade da traduo, com alguns autores a regressar identificao entre fidelidade e literalidade, a verdade que at essa literalidade passvel de assumir diversos contornos. Hoje, pareceria incontestvel a afirmao de Mounin segundo a qual, para serem perfeitas, as tradues devem ser to belas como fiis. Porque a traduo bela se for fiel, nas palavras de Milan Kundera112. A verdade que no s estas virtudes da beleza e da fidelidade no tm que se opor como, pelo contrrio, elas tm forosamente que dar as mos numa traduo que se queira uma boa traduo. No final, o que cada tradutor e cada terico deve decidir de que modo se alcana a fidelidade ou antes, a que que se deve permanecer fiel113. No se contesta de modo algum este apelo fidelidade por parte da traduo, mas temos que reconhecer que, elevando esta a critrio fundamental daquela actividade, nos estamos a arrimar a um critrio puramente formal, passvel dos mais diversos contedos, pelo que muito ir depender do sujeito tradutor. Das suas convices e das suas opes114. O prprio Roman Jakobson aponta como comum aos

111 112

Cfr. ibidem, p. 65. Cfr. Milan KUNDERA, Lart de la fidlit, LAtelier du Roman, 4 de Maio de 1995, apud Jos

CALVO, op.cit., p. 111.

113 114

Cfr. Antnio GMEZ RAMOS, op.cit., p. 31. A traduo uma tarefa na qual, descontados os indispensveis conhecimentos lingusticos, decisiva

a iniciativa do tradutor, seja este uma mquina programada pelo homem ou um homem rodeado de dicionrios. Quem o afirma , mais uma vez, Octavio Paz, que neste sentido invoca a convincente crtica dirigida pelo poeta britnico Arthur Waley ao comentrio feito por um estudioso francs relativamente aos tradutores: Que eles se apaguem sob os textos e estes, se foram verdadeiramente compreendidos, falaro por si mesmos. A isto Waley responde que excepto no muito raro caso de declaraes simples e concretas tais como o gato persegue o rato, so poucas as frases que tm equivalentes exactos, palavra a palavra, numa outra lngua. Torna-se uma questo de escolha entre vrias aproximaes... Sempre achei

41

vrios tipos de traduo a dificuldade em alcanar uma equivalncia plena entre as unidades do sistema, identificando a equivalncia do diferente como o principal problema da linguagem. E isto, no perdendo de vista que a todas as formas de traduo sempre preside a finalidade de conservar algum contedo na mudana, na transferncia. Ou seja, a fidelidade da traduo , tal como a objectividade da compreenso, a possvel, e aspirar a mais como perseguir a quadratura do crculo. , estamos em crer, a pertinncia/impertinncia congnita traduo de que fala Gmez Ramos no prlogo da sua j citada obra: impossvel mas inevitvel; insolente, mas oportuna; irritante, mas necessria. Mesmo quando empobrece o texto que toca, enriquece a linguagem no conjunto dos seus textos. No surpreendem, de modo algum, referncias deste teor num trabalho que pretende aquilatar do relevo da hermenutica gadameriana sobre a teoria da traduo. No mesmo sentido vo as palavras de Aguiar e Silva, no prambulo que antecede a tambm j referida obra de Charlotte Frei: o relativismo e o pluralismo da hermenutica gadameriana e ps-gadameriana, ao recusarem a existncia de um significado essencialista, imvel e permanente, do texto literrio e ao pensarem toda a interpretao como parcelar e parcial e como uma aproximao, dissolvem os prprios conceitos de fidelidade e infidelidade, obrigando a julgar os mritos e defeitos de uma traduo luz de outros critrios. Mais uma vez, e inevitavelmente, sentimos que traduo e interpretao se entrelaam na densa e complexa rede da compreenso, revelando-se ambas quais verdadeiras artes em que reproduo e criao no prescindem do respectivo espao. Permita-se-nos mais um apelo ao gnio da pena de Octavio Paz, que com destreza e saber magistral escreve que cada texto nico e, simultaneamente, a traduo de outro texto. Nenhum texto inteiramente original porque a prpria linguagem, na sua essncia, j uma traduo: primeiro, do mundo no verbal e, depois, porque cada signo e cada frase a traduo de outro signo e de outra frase. Mas este raciocnio pode-se inverter sem perder validade: todos os textos so originais porque cada traduo diferente. Cada traduo , at certo ponto, uma inveno, e assim constitui um texto nico. As descobertas da antropologia e da lingustica no condenam a traduo, mas sim uma certa ideia ingnua de traduo. Ou seja, a traduo literal que em espanhol chamamos, significativamente, servil. No digo que a traduo literal seja impossvel,
que era eu, e no os textos, aquele que tinha que falar. Seria difcil acrescentar uma palavra mais a esta declarao, remata o escritor mexicano. Cfr. Octavio PAZ, op.cit., p. 19.

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mas no uma traduo. um dispositivo, geralmente composto por uma fileira de palavras, para nos ajudar a ler o texto na sua lngua original. Algo mais perto do dicionrio do que da traduo, que sempre uma operao literria. Em todos os casos, sem excluir aqueles em que necessrio apenas traduzir o sentido, como nas obras de cincia, a traduo implica uma transformao do original115. Toda a traduo implica, pois, uma transformao do original: implica, pois, um momento de criao, que Paz caracteriza como sempre literria. O que suceder ao tentarmos transpor esta ideia para o terreno dos estudos jurdicos?

4. A permanente indeterminao potencial da(s) linguagem(ns) do direito na construo de uma cultura institucional. Particularidades

Uma linguagem, como vimos, traduz uma dada cultura e traduz-se nessa mesma cultura, num processo de mtua construo e maturao que Schleiermacher muito bem caracterizou. Tambm a linguagem jurdica reflecte e reflexo de uma especfica cultura, dotada de muito especficos interesses e finalidades. E so precisamente estes interesses e estas finalidades, que no caso especfico do Direito so interesses e finalidades institucionais, aqueles que obrigam ao afastamento do discurso jurdico em relao linguagem quotidiana. Interesses e finalidades que visam a preservao da fundamental instituio social que a ordem jurdica, e que passam, nomeadamente, pela preveno e resoluo de conflitos e altercaes sociais. Este um modelo de organizar e pacificar a sociedade que, promovendo uma justa e equilibrada distribuio de direitos e deveres pelos seus destinatrios, leva a cabo os seus desideratos oficial e autoritariamente. E que, arriscamo-nos a acrescentar, cumpre as tarefas que lhe so cometidas de modo essencialmente discursivo e argumentativo116. Da a particular importncia de que se reveste o estudo da linguagem jurdica, das suas determinaes e do grau de desvio que apresenta em relao linguagem corrente. Este trabalho no visa realizar, em concreto, uma anlise detalhada da linguagem empregue por legisladores ou por juristas, sejam eles advogados, magistrados ou outros. Ainda assim, cumpre-nos chamar a ateno para determinados aspectos mais evidentes. Como antes tivemos
115 116

Cfr. ibidem, p. 13. Cfr. infra, sobretudo os caps. IV e V da II Parte.

43

oportunidade de referir, quanto caracterizao das linguagens especiais face linguagem vulgar, o estranhamento lingustico que acontece, esse afastamento em relao ao que poderamos chamar um padro lingustico neutro, ocorre sobretudo a nvel terminolgico ou lexical. Um processo que acontece mediante a introduo no discurso de todo um conjunto de termos mais ou menos tcnicos que permitem, porventura, obviar a longas e nem sempre claras descries ou explicaes por parte do especialista. No nosso caso, do jurista. Termos que facilitam a comunicao dentro da classe, e que, em certa medida, numa lgica de economia de esforos, resultam funcionais e eficazes. A lingustica distingue entre lexicologia e terminologia com o intuito de realar o processo de especializao a que submetida a linguagem ordinria para fazer face s necessidades de um dado domnio do saber. Assim, as unidades lexicais ordinrias levam a cabo, como aponta Mart Snchez, uma codificao do conhecimento espontneo, antepredicativo, que devido s lnguas, enquanto os termos surgem j de um conhecimento reflexivo das coisas (que se identificam, classificam e interpretam), de um conhecimento genericamente cientfico cuja traduo lingustica invariavelmente acompanhada de uma definio117. Dentro deste vocabulrio especializado, h um certo nmero de termos e de expresses que fazem parte exclusiva do universo discursivo do Direito, que so empregues apenas a, no fazendo parte do vocabulrio corrente das pessoas comuns118. Arcasmos, latinismos ou outros termos tcnicos, contribuem certamente para algum do distanciamento em relao linguagem comum119. Mas, como repara Burgo y Marchn, o vocabulrio tcnico da linguagem jurdica, salvo raras excepes, tcnico no significado, mas vulgar ou comum na sua morfologia120. Ou seja, o vocabulrio jurdico , na sua maior parte, comum linguagem corrente, assumindo significados muito prprios quando empregue no contexto do discurso jurdico. Citando um texto cannico de Biondi, em que o autor italiano lembra que a cincia jurdica romana no parte de

117

Observa ainda o autor espanhol que as estruturaes a que do lugar as terminologias superam os

limites de uma lngua, e tm que se aprender, no adquirir-se, como se de uma segunda lngua se tratasse. Cfr. Manuel MART SNCHEZ, La compleja identidad del lxico jurdico, Estudios de Lingstica. Universidad de Alicante, n. 18, 2004, p. 171.
118

Algo tambm muito difcil de definir, e que porventura mais no ser do que uma expresso funcional,

no tendo realidade para l da lingustica.

119 120

Repare-se to s na traditio, na usucapio, na repristinao ou no non bis in idem. Cfr. ngel Martn del BURGO Y MARCHN, op.cit., p. 158.

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termos tcnicos, antes os tomando da vida prtica, assumindo-os com o significado que tm no uso comum, Juan Ramn Capella sublinha a existncia de um secular processo de adaptao atravs do qual os termos pertencentes linguagem comum vo adquirindo um sentido tcnico-jurdico, processo que vem a culminar na separao entre as linguagens natural e jurdica121. E este vocabulrio, empregue normalmente pelo leigo com um determinado sentido e pelo profissional do Direito com outro, por vezes bastante distinto, que pode representar maior dificuldade de compreenso da linguagem jurdica por parte do leigo. Noes como as de culpa ou de mera culpa, de responsabilidade, paternidade, preferncia, erro ou consentimento, fazem parte da nossa linguagem de todos os dias, mas assumem no contexto do discurso jurdico significados muito precisos e com frequncia muito diferentes dos que habitualmente lhes so atribudos na linguagem corrente122. Assiste-se a uma sua redefinio funcional, a uma sua reconverso significativa, de modo a que as mesmas palavras ordinrias, ora volvidas termos,
121

Cfr. B. BIONDI, Scienza giuridica e linguaggio romano, in Ius, 1953, p. 17, apud Juan-Ramon

CAPELLA, El derecho como lenguaje, Barcelona, Ariel, 1968, pp. 243 e ss..
122

Em Forensic linguistics, Gibbons sublinha que a prpria noo de justia no tem, no sistema jurdico,

o mesmo sentido que tem o conceito do senso comum. Entre justia geral e justia particular, jurdica, Aristteles havia j traado diferenas fundamentais. Alm de que uma certa identificao entre justia e vingana se vai tornando manifesta na actualmente dominante cultura popular, retomando, de resto, origens ancestrais. Cfr. John GIBBONS, op.cit., p. 36; ARISTTELES, Moral a Nicmaco, trad. esp. Patrcio Azcrate, Madrid, Coleccin Austral, 1999, 11. ed., pp. 201 e ss.. Referindo-se s ligaes do direito com a lngua, Heinrich Ewald HRSTER alerta para a possibilidade de os destinatrios da norma procederem a uma intencional manipulao lingustica da mesma, com o propsito de, dissimuladamente, obterem resultados que no obteriam mediante uma leitura normal da disposio legal. Diferente desta deturpao consciente de palavras ou dos conceitos legais, ser a manipulao operada por parte do prprio legislador quando lhe falta a coragem para defender abertamente os seus propsitos ou quando lhe faltam as necessrias maiorias parlamentares. Nestes casos, h uma discrepncia entre a manifestao verbal e os verdadeiros motivos, no raro de ordem poltica, que se pretendem velar com uma camuflagem lingustica, habilmente usada. Como exemplo desta manipulao legislativa da linguagem, apresenta o autor a opo feita na Alemanha, aquando da discusso sobre a liberalizao do aborto, pela expresso interrupo ou suspenso da gravidez, utilizada pelos defensores da medida. Uma expresso que aparentaria comportar a possibilidade de retomar a gestao interrompida, e com a qual se pretenderia dissimular os reais propsitos de uma terminao da gravidez, ou de um embriocdio. Uma observao que vale tambm, como observa o autor, para o direito portugus. Cfr. Heinrich Ewald HRSTER, A parte geral do Cdigo Civil Portugus. Teoria geral do Direito Civil. Coimbra, Almedina, 2007, 4. reimp. da ed. de 1992, pp. 22-23.

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possam responder s particulares necessidades que se fazem sentir no interior da teoria e da prtica jurdicas. Um processo de re-criao que no isenta o produto final, a linguagem jurdica, de existir no entramado da linguagem comum, como adverte Jos Jun Moreso123. E de, nessa medida, comungar com esta de determinadas caractersticas. esta comunho que leva Jerzy Wroblewski a considerar a linguagem jurdica como um subtipo da linguagem natural, compartindo com esta vrios e relevantes traos tanto semnticos como pragmticos, tais como a vaguidade, a contextualidade do significado e a viabilidade enquanto instrumento de comunicao124. Daqui parte tambm a anlise que Iturralde Sesma faz da linguagem jurdica, destacando desde logo as caractersticas prprias da linguagem comum125caractersticas que forosamente sero tambm imputveis linguagem jurdica, na medida em que, encontrando a formulao de textos legais o seu fundamento, quer semntico quer sintctico, nesta linguagem comum, natural que as caractersticas mais marcantes de que esta se reveste sejam igualmente atribuveis linguagem jurdica. linguagem comum assinala a autora duas caractersticas fundamentais: a indeterminao semntica dos seus termos, ou a vaguidade dos mesmos, dada a irrecusvel ausncia de uma plena definio do campo de aplicao das palavras126, e a natureza necessariamente ambgua das mesmas palavras, marcada pela associao de uma
123

Cfr. Juan Jos MORESO, Lenguaje jurdico, in Ernesto GARZN VALDS, Francisco LAPORTA,

eds., El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, vol. 11 da Enciclopedia Iberoamericana de Filosofia, 1996, p. 111.
124

Cfr. Jerzy WROBLEWSKI, Sentido e Hecho en el derecho, San Sebastin, Servicio Editorial

Universidad del Pas Vasco, 1989, cap. VI, Lenguaje jurdico e interpretacin jurdica, p. 97.
125

Centrando o seu estudo, essencialmente, na linguagem legal, depois de apontar as caractersticas

centrais da linguagem vulgar, partilhadas pela linguagem legal, a autora ocupa-se do exame dos aspectos particulares que justificam a qualificao daquela linguagem jurdica como linguagem especial. Cfr. Victoria ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal y sistema jurdico. Cuestiones relativas a la aplicacin de la ley, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 31 e ss.. Ver tambm da mesma autora, Aplicacin del derecho y justificacin de la decisin judicial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003.
126

Referindo-se ao conceito de textura aberta da linguagem, invocado pela primeira vez por Waismann,

em 1945, Iturralde Sesma afirma que, embora, de facto, usemos muitas palavras sem que suscitem oportunidades de dvida (no so actualmente vagas), no menos certo que todas as palavras so potencialmente vagas, ou seja, as suas condies de aplicao no esto delimitadas em todas as direces possveis, pois sempre poderemos imaginar casos ou circunstncias frente s quais o uso do termo no dita a sua aplicao ou inaplicao. Cfr. idem, Lenguaje legal y sistema jurdico, p. 34; ver infra, sobretudo o cap. IV, n. 3 da II Parte.

46

mesma forma fontica a mais do que um significado. Esta permanente indeterminao potencial da linguagem natural, comum linguagem jurdica, conduz Iturralde Sesma a destacar a importncia que na segunda assume a actividade definitria. Com a actividade definitria o legislador pretende (entre outras coisas) oferecer uma maior preciso terminolgica, de forma que resultem menos variveis as interpretaes de um mesmo enunciado e mais seguras as expectativas no que respeita a aplicaes futuras127. Claro que os objectivos que se prope o legislador quando define determinados termos so talvez mais modestos do que o que se poderia supor. Embora defendendo o carcter vinculante destas definies128, Iturralde Sesma insiste em sublinhar a natureza meramente lingustica das mesmas: definem-se palavras, e no entidades extra-lingusticas, cuja essncia possa assim ser desvelada. Por outro lado, e como bem nota Moreso, para proceder a estas definies, o legislador tem que recorrer linguagem comum: fixando essencialmente o sentido daqueles termos, tomados da linguagem corrente, que vm a assumir na linguagem jurdica contedos nem sempre coincidentes com os que tm naquela, as definies legais pressupem, diz-nos o autor, a existncia de um fundo de convenes e prticas que so patrimnio da linguagem vulgar. Temos assim que, dispor de definies para determinados termos faz da linguagem da cincia jurdica uma linguagem parcialmente tcnica ou especializada. Mas isso no a livra dos problemas da linguagem natural, porque as definies esto formuladas precisamente nessa linguagem natural 129. Ao referir-se linguagem especfica da legislao, Gibbons observa que a preciso, um dos principais objectivos de qualquer criao terminolgica, no necessariamente clareza, podendo tambm envolver a seleco do apropriado nvel de vagueza e de flexibilidade130. Isto recorda-nos uma constatao fundamental de Vissert
127 128

Cfr. ibidem, p. 50. Com isto querendo apenas reconhecer que estas definies tm, perante o intrprete, o estatuto de

qualquer outro enunciado normativo: no momento interpretativo-aplicativo, o intrprete no poder abstrair do que nelas se disponha. Cfr. ibidem, p. 60. Defendem tambm a natureza vinculativa destas definies Scarpelli e Belvedere.
129 130

Cfr. Juan Jos MORESO, op.cit., p. 113. Invocando o princpio da segurana jurdica como um dos mais srios incentivos ao melhoramento da

linguagem jurdica, Prieto de Pedro, de modo talvez no demasiado claro, sublinha a diferena entre clareza e certeza das normas: clareza e certeza evocam ideias afins, mas no so exactamente a mesma coisa. A certeza antes preciso. E a preciso, clareza tcnica. (...) Uma linguagem jurdica que se pretendesse absolutamente clara em sentido popular, no s deixaria de ser uma linguagem concisa,

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Hooft ao analisar a linguagem jurdica: a de que esta no escapa a uma caracterstica elementar da linguagem corrente, de toda a gente - a de ter como regra o carcter vago e equvoco das palavras131. A linguagem jurdica e os seus cultores buscam a preciso terminolgica, mas sabem magistralmente servir-se da fundamental indeterminao lexical que constitui a sua elementar matria-prima lingustica. O que nos leva a outra observao. Benjamin Cardozo, o ilustre magistrado norte-americano do incio do sculo XX, dedicou grande parte dos seus escritos doutrinais ao problema da difcil conciliao entre a necessidade do Direito ser, por um lado, suficientemente flexvel para acolher novos casos medida que eles vo surgindo, e por outro, suficientemente rgido para manter a sua capacidade de previso132. Um problema que, como diria Gibbons, em larga medida um problema lingustico. A tenso manifesta no Direito entre a sua natureza abstracta e as suas vitais necessidades de aplicao concreta estrutural, permanente. O que contribui para explicar o interesse que Cardozo sempre manifestou pelas relaes entre o Direito e a linguagem, por um lado, e entre o Direito e a Literatura, por outro133. Gibbons, apontando como principal aspecto do Direito a existncia de cdigos e de processos, adverte que o cdigo no est destinado a cobrir uma simples instncia do comportamento humano, mas antes uma gama de comportamentos variados, numa gama limitada de situaes. O principal problema o de nem dizer demais, o que conduziria a um cdigo jurdico opressivo, nem de menos, o
econmica, como se tornaria uma linguagem de regras inseguras. Cfr. Jess PRIETO DE PEDRO, Lenguas, lenguaje y derecho, Madrid, Editorial Civitas, 1991, p. 147.
131

O autor entende por uma palavra vaga aquela cujos casos de uma aplicao certa se encontram

rodeados por uma penumbra de casos duvidosos, enquanto por palavras equvocas se identificam aquelas com vrios campos de aplicao. Embora no se confundam, podem, no entanto, cumular-se. Cfr. H.P. Vissert HOOFT, La philosophie du language ordinaire et le droit, Archives de Philosophie du Droit, Tome XVII, p. 277. Esta ideia fundamental est tambm na origem dos trabalhos de Herbert L.A. Hart. Cfr. infra, sobretudo o cap. IV, n. 3 da II Parte.
132

Cfr. Benjamin Nathan CARDOZO, The nature of the judicial process, New Haven and London, Yale

University Press, 1991 (orig. 1921). No mesmo sentido se pronuncia Lawrence SOLAN, The language of judges, Chicago and London, The Chicago University Press, 1993, pp. 12 e ss.. Referindo-se precisamente aos escritos extra-judiciais de Cardozo, Solan observa que se a lei no suficientemente flexvel, est condenada irrelevncia e a tornar-se fonte de injustias. Se a lei demasiado flexvel, ento torna-se to instvel que falha ao tentar definir com alguma dose de segurana os direitos e deveres das pessoas, mesmo em situaes aparentemente simples. Cfr. op.cit., p. 12.
133

Cfr. Benjamin Nathan CARDOZO, Law and literature and other essays and addresses, em particular

as pp. 3 a 40.

48

que permitiria comportamentos inaceitveis134. E nisto v o autor, como j referimos, um problema de linguagem. Da utilizao dos seus infindveis recursos, das suas infinitas conjugaes e da vasta gama de sentidos e de tonalidades que pe ao nosso dispor, acrescentamos ns135. Temos vindo a referir-nos linguagem do Direito, ao discurso jurdico, classificando-o em geral como uma linguagem especializada, dotada de particularidades que a tornam, no uma linguagem parte, como por exemplo as da matemtica ou da informtica, mas de qualquer modo uma linguagem que se diferencia da linguagem ordinria. Falar do discurso jurdico j, no entanto, proceder a uma generalizao, uma vez que perante a diversidade de situaes e de procedimentos convocados pelo Direito, diferentes discursos se vo tecendo, cada um com as suas atinncias e com a sua individualidade. Aludimos j linguagem da legislao, e s dificuldades com que se depara para cumprir os fins que se prope. Ao lado desta, prope Burgo y Marchn que
134 135

Cfr. John GIBBONS, Language and the law, p. 3 Lembramos, a este propsito, a tipologia de termos constitucionais avanada por Wroblewski, baseada

em critrios semiticos, que distingue entre termos valorativos, termos quase descritivos e termos descritivos. O conceito intermdio de termo quase descritivo refere-se, no entender do autor, queles cuja definio , prima facie, descritiva, mas cuja estrutura profunda revela um carcter valorativo. Embora esta tipologia surja no seio especfico da linguagem e, concretamente, da interpretao jurdicoconstitucional, parece-nos, desde logo, passvel de alguma aplicao extensiva. Vejamos, em primeiro lugar, o que nos diz Wroblewski: patente que a interpretao de termos valorativos, quase-descritivos e decritivos segue o padro geral de qualquer interpretao. A peculiaridade da interpretao constitucional, como se demonstrou na prtica interpretativa, consiste no enraizamento poltico das valoraes inerentes s dvidas constitucionais e s opes interpretativas. Parece que o papel do contexto funcional e, especialmente, o dos seus componentes polticos muito forte. A interpretao dos termos valorativos est maioritariamente envolvida com a axiologia poltica, e as controvrsias atinentes aos termos descritivos e quase-descritivos esto estritamente unidas aos problemas polticos de funcionamento das estruturas socio-polticas. Ao recorrer aos tipos de Wroblewski, Victoria Iturralde Sesma no deixa de reconhecer a presena frequente de termos valorativos em textos infra-constitucionais, sugerindo, parecenos, a possvel relevncia dos vrios tipos a propsito de diferentes problemas interpretativos de ordem lingustica que ocorram no Direito. Sugere igualmente, e por isso nos lembrmos de Wroblewski neste passo do nosso trabalho, a dificuldade, no de todo escamoteada pelo prprio, em encontrar critrios operativos que permitam separar a descrio da valorao. Uma dificuldade que, pensamos ns, , em primeira anlise, uma dificuldade lingustica. Cfr. Jerzy WROBLEWSKI, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica (conferencias pronunciadas en los III cursos de verano organizados por la Facultad de Derecho de Sn Sebastin), Madrid, Civitas, 1985; Victoria ITURRALDE SESMA, op.cit., pp. 47-48.

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se considerem ainda as linguagens judicial, a administrativa, a notarial e a registarial136. Numa classificao que nos parece mais funcional, Gibbons distingue o discurso judicial, relativo linguagem da deciso judicial, oral ou escrita, da linguagem desenvolvida em tribunal, de modo interactivo, por parte de juizes, advogados, funcionrios, testemunhas e outros participantes; distingue ainda a linguagem dos documentos jurdicos, em que se inclui a da prpria legislao, e a linguagem ou o discurso utilizado nas consultas jurdicas, entre clientes e advogados ou apenas entre estes ltimos137. Naturalmente, cada um destes discursos desenvolver mecanismos lingusticos prprios, que melhor permitam a cada um desempenhar as suas funes. O primeiro autor a traar expressamente a distino tcnica de dois tipos fundamentais de linguagem jurdica foi Wroblewski, em 1948138. Os campos que distinguiu foram os da linguagem da legislao e da linguagem dos juristas, que corresponderiam respectivamente, como o autor teve oportunidade de desenvolver mais tarde, num trabalho publicado em 1963, o primeiro linguagem da legislao, ou seja, quela que usada nas leis e noutras fontes de direito; a segunda, linguagem utilizada quando se trata do direito expresso na linguagem legislativa - por exemplo, a linguagem utilizada pelos juzes, advogados ou acadmicos. De um ponto de vista semntico, o mesmo que preside distino, esta linguagem dos juristas constituiria uma metalinguagem da primeira, tomando a mesma como seu objecto. Embora muito interessante como hiptese de trabalho, esta distino parece-nos, no entanto, demasiado presa a uma excessivamente rgida concepo do sistema jurdico. Nada de que o prprio Wroblewski no se tivesse apercebido, no s situando a distino a que procede no mbito da anlise de sistemas que denomina de statutory law, como admitindo que em sistemas de common law a distino no pode ser to clara, porque no h (na teoria e na prtica) diferena entre a formao e a aplicao do direito, como, pelo contrrio, acontece, pelo menos em teoria, nos pases de statutory

136 137 138

ngel Martin del BURGO Y MARCHN, op.cit., p. 245. Cfr. John GIBBONS, The language of the law, p.13. Juan Ramn Capella chama a ateno para a utilizao implcita da mesma distino por Kelsen, j em

1923, ao falar o autor austraco em norma jurdica e em regra de direito: as regras de direito seriam para Kelsen as proposies mediante as quais a cincia jurdica descreve o seu objecto. Cfr. Juan-Ramn CAPELLA, op.cit. p. 33. O texto de Wroblewski, de 1948, foi publicado em polaco, e intitula-se A lngua do Direito e a lngua jurdica. O autor retoma a distino na sua Base semntica de la teora de la interpretacin jurdica, cap. V do j referido Sentido y Hecho en el derecho, p. 84.

50

law139. Sistemas de statutory law, ou, para utilizar uma expresso que nos mais familiar, sistemas de direito continental, por vezes tambm denominados de direito civil, cuja face mais visvel a da criao legislativa. As diferenas que hoje encontramos nestes sistemas de feio legalista entre a teoria tradicional e a prtica efectiva, precisamente ao nvel apontado por Wroblewski, acabam por ser um dos aspectos mais sensveis do trabalho que temos entre mos, pelo que a referncia distino introduzida pelo autor polaco feita com alguma circunspeco. Talvez a mesma que leva o prprio a fazer aquela advertncia. O tributo a Wroblewski vai ainda noutro sentido fundamental. Num texto publicado em 1985, sem se desviar das ideias defendidas no ensaio de 1963, sobre a anlise da base semntica da teoria da interpretao jurdica, afirma que o ponto central da sua argumentao ser o de mostrar que foroso considerar a vaguidade da linguagem jurdica como elemento determinante dos problemas da interpretao jurdica140. Nesse sentido ir tambm uma parte dos nossos esforos. As indeterminaes da linguagem jurdica, que so as indeterminaes prprias da linguagem natural de que a anterior depende, iro certamente marcar os frutos da actividade interpretativa levada a cabo no seio do universo jurdico. Independentemente da diviso da linguagem jurdica que se considere mais correcta, funcional ou substantivamente, h que reter a ideia de que falar em linguagem jurdica corresponde j a uma generalizao, e que mais correcto seria falar em linguagens jurdicas. A generalizao referida tem a virtude de apontar para caractersticas comuns aos vrios registos lingusticos do Direito, que so, neste momento, aquelas que fundamentalmente nos interessam. Assim, com um maior ou menor grau de formalizao, com uma sintaxe mais ou menos densa141, com uma terminologia mais ou menos codificada, a verdade que as vrias linguagens do Direito comungam de um determinado nvel de desvio face linguagem natural. Um desvio que justifica a classificao genrica da linguagem jurdica como linguagem especial. No fcil saber at onde deve ir esse afastamento de modo a garantir o bom funcionamento da ordem jurdica. A densificao do discurso jurdico, o aperfeioamento do respectivo lxico e o incremento das distines no seu seio, podem
139 140 141

Cfr. ibidem, p. 84. Cfr. idem, Lenguaje jurdico e interpretacin jurdica, op.cit., pp. 97 e ss.. BURGO Y MARCHN refere-se queles que hoje pululam pelo universo do Direito com um lxico

de mil palavras e uma sintaxe de formulrio. Cfr. idem, op.cit., p.1.

51

responder a profundas necessidades tcnico-profissionais, como j vimos. Podem facilitar a comunicao entre os membros da classe, e assim economizar tempo e esforos. Mas tambm podem, noutra perspectiva, funcionar como instrumento ao servio do poder da mesma classe, contribuindo assim para a preservao do fosso existente entre a comunidade de juristas e a comunidade leiga142. Contribuindo para reforar a imagem da natureza poltica do direito, que alguns sectores da doutrina consideram dominante. esta imagem que motiva, alis, parte da crtica que vem sendo dirigida a algumas vertentes do movimento do direito e literatura. Censura-se a ingenuidade de considerar o direito como texto, como narrativa, como linguagem, como interpretao, considerando-o antes, em primeira mo, como uma manifestao autoritria do poder poltico143. Sem com essa censura, contudo, desprezar o relevo assumido por aqueles mesmos textos, narrativas, linguagem e interpretao na configurao de qualquer sistema jurdico. Isso faz questo de sublinhar, entre outros autores, Robin West, jurista feminista que afirma claramente a dominante poltica das actividades jurdicas144. O facto de Robin West ser frequentemente associada ao movimento do Direito e Literatura, diz-nos bastante sobre a prpria heterogeneidade dos estudos promovidos sob essa gide. Uma caracterstica a que temos vindo a aludir, ainda que incidentalmente, e que nos propomos agora analisar com mais detena.

142 143 144

Cfr..infra, sobretudo o cap. III, ns. 7 e 8 da I Parte. Cfr. infra pp. 106 e ss.. Referindo-se aos vrios projectos do movimento do Direito e Literatura, Robin West v no primeiro

destes a criao de um tipo ideal de jurista, que tenha como protagonista uma sensibilidade literria e no econmica. Para o jurista dotado desta sensibilidade literria, o direito no ser, ou pelo menos no ser apenas, uma manifestao do poder poltico. Mas se o direito, como a literatura, se preocupa essencialmente com textos, palavras, interpretaes, interpretaes conflituantes, e com o problema da autoridade interpretativa, a verdade que estas so questes que tm no direito uma imediatez e um significado poltico que, pelo menos numa primeira aproximao, no esto presentes nas batalhas literrias. Cfr. Robin WEST, Caring for justice, New York and London, New York University Press, 1997, pp. 179 e ss.. No mesmo sentido, ver, da mesma autora, Narrative, Authority and Law, Ann Arbor, The University of Michigan Press, 1993.

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Captulo III Direito e Literatura

1. Perspectivas

Desde os seus primrdios, no incio dos anos 70 do sculo XX, os estudos interdisciplinares de Direito e Literatura tm-se ramificado numa srie de diferentes vertentes, cuja autonomia , no mnimo, duvidosa. Este comeo, com origem marcadamente anglo-americana, por muitos imputado obra de um professor norteamericano a que j nos referimos, James Boyd White. Mas toda a cultura jurdica anglo-americana, que se consubstancia num modo muito prprio de encarar e de viver a realidade normativa e cultural do Direito, que favorece e que fomenta esta linha de investigao. Uma cultura jurdica no seio da qual floresceu, na transio do sculo XIX para o sculo XX, o movimento do american legal realism, to comprometido com a valorizao dentro dos procedimentos judiciais de elementos estranhos aos tecnicismos jurdicos145. De elementos que nunca figurariam em concepes mais tradicionais da ordem jurdica. No pois de admirar, como j tivemos ocasio de afirmar, que o articulao de estudos jurdicos com estudos literrios, mais genericamente com estudos humansticos, tenha encontrado nesses pases, quer a nvel terico quer a nvel prtico, terreno mais que frtil. A obra intitulada Law and Literature, da autoria do magistrado norte-americano Benjamin Nathan Cardozo, deixou uma marca indelvel em todo o pensamento jurdico anglo-americano do sculo XX. Mais marcante ainda do que esta sua obra, ter porventura sido a obra que desenvolveu enquanto magistrado judicial, pautada por muitas das ideias desenvolvidas nos seus escritos extra-judiciais.

145

Obras mais representativas do realismo jurdico norte-americano foram-nos deixadas por Oliver

Wendell Holmes (para muitos, o mais famoso jurista norte-americano), John Chipman Gray, Roscoe Pound, Karl Llewelyn ou Jerome Frank. Comum parecia ser a rejeio do formalismo e mecanicismo instalados na jurisprudncia ao longo do sculo XIX, e associados ao protagonismo assumido por Christopher Columbus Langdell no ensino, no pensamento e na jurisprudncia norte-americanos praticamente at ao final do sculo XIX. Cfr., v.g., Gary MINDA, One hundred years of modern legal thought: from Langdell and Holmes to Posner and Schlag, Indiana Law Review, vol. 28, pp. 353 e ss., 1995; John Chipman GRAY, The nature and the sources of the Law, Gloucester, Mass., Peter Smith, 1972.

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Comemos este trabalho pela anlise de um aspecto fundamental na aproximao das duas disciplinas, que no pde deixar de motivar a partilha de objectos e de metodologias a importncia da linguagem para o direito e para a literatura, o relevo assumido em ambos os saberes pela palavra, escrita e falada, pelos textos e pela interpretao dos mesmos. Este, com efeito, um dos irrecusveis motores dos estudos do Direito e Literatura. De um modo genrico, uma outra ideia se assume como estmulo determinante para a prossecuo destes estudos: a preocupao comum a ambas as disciplinas pelo aprofundamento da compreenso da natureza humana. Um conhecimento que vital tanto para a literatura como para o direito, e que desde o incio marcou os escritos de James Boyd White. Com o decorrer dos anos, para alm de terem atrado um considervel nmero de adeptos, participantes e simpatizantes, os estudos de Direito e Literatura granjearam suficiente densidade e profundidade para alcanar o estatuto de verdadeiro movimento. Este estatuto justifica toda uma srie de classificaes e de tipologias que a seu propsito foram sendo esboadas. A mais difundida tem provavelmente sido aquela que distingue entre os estudos relativos anlise do direito na literatura e os estudos que tratam do direito como literatura146. Na lngua me do movimento, o law and literature divide-se assim no law in literature e no law as literature. Enquanto os estudos desenvolvidos no seio da primeira vertente se centram na perspectivao jurdica e judicial de obras literrias, com a anlise destas a ser feita em funo de interesses e consideraes prprias do universo jurdico, o trabalho que se foi produzindo ao abrigo do segundo eixo de investigao assumiu feies de verdadeira teoria crtica jusliterria. Partindo das afinidades partilhadas pelos estudos jurdicos e literrios, partindo talvez primeiramente da caracterizao do discurso jurdico como discurso lingustico e at literrio, estes estudiosos abriram as portas criao de um verdadeiro edifcio interdisciplinar, em que questes como as da narrativizao do discurso jurdico, da fora retrica do mesmo ou da inevitvel presena de procedimentos interpretativos em
146

Recentemente, Calvo Gonzlez refere ao lado destas duas orientaes e descontando a exorbitante

vertente do direito da literatura uma terceira, que designa como direito com literatura. Uma interseco que ele classifica como institucional e que possibilitada pela partilha social de uma mesma prtica potica: prtica que a da efectiva capacidade de instituir o social, de fazer passar da natureza cultura, de tipificar actos e processos de sentido partilhado. Em suma, de institucionalizar imaginrios sociais. Cfr. Jos CALVO GONZLEZ, Derecho y Literatura: intersecciones instrumental, estructural e institucional, in idem, ed., Implicacin Derecho Literatura, pp. 3-27.

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todo o momento compreensivo do Direito, se vem profundamente enriquecidas com as aportaes proporcionadas pela crtica e teoria literrias. Esta diviso, como j referimos, corresponde, talvez, a uma viso demasiado estreita, demasiado acadmica, porventura de ordem meramente sistemtica, dos estudos desenvolvidos no seio do movimento. Ao longo da nossa exposio, iremos certamente dar-nos conta da medida em que o amadurecimento dos estudos de direito e literatura em geral tornou difcil manter a pureza da distino entre estudos de direito na literatura e de direito como literatura. Se que tal distino alguma vez foi real. Aquele amadurecimento tornou difcil manter inclusivamente a prpria pureza da dicotomia Direito e Literatura. Uma classificao alternativa, mais analtica, a que surge pela mo de Robin West, classificao esta a que j aludimos, e que distingue quatro possveis caminhos no seio dos estudos do Direito e Literatura. Quatro diferentes projectos em torno dos quais se vo congregar os esforos de pensadores comprometidos com o movimento. Havamos j referido o primeiro desses projectos como sendo o da construo de um tipo ideal de jurista literato, culturalmente dotado, enquanto parte integrante de uma especfica comunidade cultural. Adoptando uma concepo que v o Direito, essencialmente, como um universo cultural, o jurista visto como um agente dessa cultura, como um artista. , por excelncia, o projecto que Boyd White tem vindo a argumentar ao longo das ltimas dcadas, dedicando-lhe grande parte da sua carreira acadmica, e, na opinio de West, com um razovel sucesso. West v uma continuao deste projecto no trabalho que tem vindo a ser desenvolvido por Martha Nussbaum, filsofa de formao e feminista de corao, sobretudo ao nvel da afirmao de um raciocnio prtico, includo o jurdico, humanstico. A ideia que defende a de que para realizar as nossas ambies de justia devemos deixar que o Direito se alimente do conhecimento emptico do outro, a que acedemos atravs do corao aquilo a que chama Loves knowledge147 -, e pelos ensinamentos retirados de uma leitura crtica, mas simptica e comprometida, da nossa herana cultural. O segundo projecto, a que West chama projecto crtico, coincide largamente com a clssica vertente dos estudos do direito na literatura, enquanto o terceiro, talvez aquele

147

Ttulo de uma das mais consagradas obras da autora Loves knowledge. Essays on philosophy and

literature, New York, Oxford University Press, 1990.

55

que maior visibilidade e complexidade alcanou, constitui uma tentativa de aprofundar o nosso entendimento da interpretao jurdica, dos textos e da autoridade jurdica, pelo recurso ao trabalho, aos estudos e conhecimentos sobre a interpretao, provenientes sobretudo da literatura. Este projecto interpretativo constitui, digamos, o ncleo dos estudos de direito como literatura. West autonomiza ainda um quarto projecto, que consiste na anlise, explicao e expanso da voz narrativa no Direito, no pensamento e no ensino jurdicos. Um projecto que se mostra, de entre os quatro, aquele que de maiores contornos polticos se reveste, mais distante que est das regras que restringem o mesmo pensamento e, sobretudo, o mesmo ensino148.

2. Direito na Literatura. O ensino humanstico do Direito como ensino da cidadania. O cnone literrio

Sem curar de fidelidades a uma qualquer prvia classificao, temos que um dos mais relevantes eixos de trabalho no seio dos estudos a que nos temos vindo a referir se identifica com a anlise do Direito na Literatura, e que se vai caracterizar, sobretudo, pela valorizao do texto literrio e dos seus contedos para a compreenso e enriquecimento dos estudos e prticas jurdicos149. Se o interesse, num momento inicial, se centrou no valor que para o direito poderia ter a anlise de obras literrias que directamente retratassem aspectos mais ou menos concretos da vida jurdica, a evoluo foi definitivamente no sentido de alargar o material literrio objecto de trabalho150. O que verdadeiramente dever interessar ao cultor dos estudos jusliterrios a riqueza humana da obra literria, ou seja, so os retratos psicolgicos, ticos e sociais que a
148 149

Cfr. Robin WEST, Caring for justice, pp. 179 e ss.. Algumas obras neste domnio, a ttulo exemplificativo, so: Irving BROWNE, Law and Lawyers in

Literature, Littleton, Colorado, Fred Rothman & Co., 1982 (1 ed. de 1883); Brook THOMAS, Cross examinations of law and literature. Cooper, Hawthorne, Stowe and Melville, Cambridge, Cambridge University Press, 1987; Lenora LEDWON, ed., Law and Literature. Text and Theory; Maria ARISTODEMOU, Law & Literature. Journeys from her to eternity; Rafael LVAREZ VIGARAY, El derecho civil en las obras de Cervantes, Granada, Comares, 1987.
150

Cfr. Joana Aguiar e SILVA, Direito e literatura: potencial pedaggico de um estudo interdisciplinar,

pp. 9 e ss..

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mesma obra trace de personagens, de situaes e de acontecimentos, que podero ou no estar, cada um deles, directamente comprometidos com a esfera jurdica. Porque a matria prima do direito a prpria vida, so as relaes humanas, sociais e profissionais que os sujeitos vo estabelecendo uns com os outros. A compreenso mais profunda da natureza humana, o conhecimento dos possveis, provveis ou improvveis comportamentos do homem ou da mulher perante circunstncias to diversas como aquelas com que a vida constantemente nos desafia, so potenciados pela exposio aos textos literrios. Pelo que o jurista letrado no tem forosamente que se debruar sobre obras literrias que representem facetas institucionais da vida do Direito. Numa afirmao de princpios que vai ao encontro daquilo que h muito se sente, James Boyd White defende que a verdadeira excelncia da actividade judicial uma excelncia de atitude e de carcter151. No queremos com estas observaes, de modo algum, subscrever a tese por alguns estudiosos sufragada de que a leitura de obras literrias nos torna melhores pessoas, mais generosas, mais altrustas. Como j tivemos oportunidade de referir em outro trabalho152, esta tese tem sido, nos crculos jurisprudenciais, injustamente conotada com o ensino humanstico de Martha Nussbaum153. E como tambm j tivemos ocasio de afirmar, concordamos que no por ler determinadas obras que vamos mudar as nossas convices mais profundas em relao a questes fundamentais que dizem respeito ao homem, vida ou sociedade. Se politicamente somos de esquerda ou de direita, se somos contra ou a favor da eutansia, do aborto, da escravatura ou da pena de morte, se somos ou no racistas, machistas ou feministas, trabalhadores ou parasitas, pacifistas ou no pacifistas no vamos, com grande probabilidade, deixar de o ser por lermos literatura que represente posies contrrias s nossas. Ou, pelo menos, no vamos deixar de o ser repentinamente, de uma leitura para a outra. Isso mesmo reconhecem Richard Delgado e Jean Stefancic num artigo

151

Cfr. James Boyd WHITE, Rhetoric and law. The arts of cultural and communal life, in idem,

Heracles Bow, p. 47
152 153

Cfr. Joana Aguiar e SILVA, A prtica literria entre direito e literatura, pp. 121 e ss.. Vertido em obras como Poetic Justice, Boston, Beacon Press, 1995, ou Cultivating Humanity. A

classical defense of reform in liberal education, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1997. Muito interessante ainda Poets as judges: judicial rhetoric and the literary imagination, University of Chicago Law Review, vol. 62, pp. 1477 e ss., 1995.

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marcante em que os autores se propem reflectir sobre as concretas virtudes desta premissa dos estudos jusliterrios154. Antes de atentarmos nas concluses a que chegam naquele texto, no entanto, devemos confessar que a ideia de Nussbaum no nos parece ser exactamente a de que nos tornamos moralmente melhores com a leitura de determinadas obras da literatura universal. Da a injustia da acusao. O que Nussbaum alega, e nisso no est sozinha, que essa leitura nos pode abrir as portas da imaginao, nomeadamente da imaginao emptica, que nos pode facilitar o caminho para uma identificao com o eu do outro, com a sua diferena155. Pode fomentar em ns a tolerncia face a essa diferena, pela compreenso da mesma. A vida que vivemos, o universo em que nos movemos, so com frequncia demasiado estreitos e paroquiais para que consigamos sentir a riqueza de todas as vidas possveis. A literatura possibilita-nos um acesso, indirecto, mediato e certamente fragmentado, a muita dessa vida que de outra forma no cabe na nossa. Talvez nos faa repensar as nossas prprias convices, no necessariamente para as repudiarmos, mas porventura at para as reforarmos. O que se espera que saia enriquecido desse processo a nossa capacidade de compreenso, de aceitao do que nos diferente; o nosso conhecimento das infinitas potencialidades da natureza humana, que se reflectir no nosso conhecimento de ns mesmos. So as virtudes cardeais do ensino socrtico que Nussbaum tem vindo a exaltar ao longo de toda a sua obra escrita e tambm ao longo de toda a sua carreira como professora universitria. Virtudes que constituem parte da preparao de cada aprendiz, seja ele futuro jurista, mdico ou engenheiro, para a vida em sociedade, para a cidadania. Para assumirmos determinadas posies, determinadas opes de vida, para sermos senhores das nossas escolhas, melhor que saibamos argumentar a favor das mesmas, reflectindo sobre elas e sobre as suas possveis alternativas. H que fazer nossas as nossas crenas, as nossas convices, as nossas tradies. H que assumir a responsabilidade pelas nossas ideias e pelas nossas opes, ainda que correspondam s opes e s ideias dos nossos pais, dos
154

Cfr. Richard DELGADO, Jean STEFANCIC, Norms and narratives: can judges avoid serious moral

error?, Texas Law Review, vol. 69, pp. 1929 e ss., June 1991.
155

Cfr. Nancy COOK, Symposium on law, literature and the humanities. Outside the tradition: literature

as legal scholarship: the call to stories. Speaking in and about stories, University of Cincinnati Law Review, vol. 63, pp. 95 e ss., Fall, 1994; Clark D. CUNNINGHAM, Symposium on law, literature and the humanities. Learning from law students: a Socratic approach to law and literature?, University of Cincinnati Law Review, vol. 63, pp. 195 e ss, Fall, 1994.

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nossos avs ou dos nossos mestres156. Este um desafio que implica reflectir criticamente sobre aquilo que verdadeiramente pensamos e sentimos, e sobre aquilo que os outros pensam e sentem, um desafio que implica questionar alternativas e submetlas a exame. A leitura de obras literrias pode fomentar esta reflexo, pode dar-nos material para argumentarmos, pode desenvolver a nossa perspiccia e a nossa sensibilidade. No tornar-nos melhores moralmente, mas talvez mais compreensivos, certamente melhores leitores crticos, mais preparados para lidar com a diferena, mais propensos a uma identificao emptica com o outro. Nas palavras de Nussbaum, mais capazes de compaixo pelo reconhecimento da prpria vulnerabilidade desgraa157. E este parece-nos ser um atributo de excepcional relevncia no exerccio das vrias profisses jurdicas. No est aqui em causa a competncia, a percia tcnica e profissional de que, ningum duvida, estes agentes tm que estar providos158. A componente tcnica, constituda por todo um manancial de conhecimentos especializados, de que a formao de qualquer jurista tem que dar provas, indiscutvel. Mas nunca suficiente. O que, no
156

Todo este processo a mais no corresponde seno quela a que Sneca se referia como a prtica da

educao liberal. Em resposta a um pedido que lhe havia sido feito pelo seu amigo e interlocutor habitual, Luclio, sobre o que pensava dos tradicionais estudos liberais, Sneca descreve a educao liberal como sendo aquela que visa tornar os seus alunos livres, capazes de tomar conta do seu prprio pensamento e de conduzir um exame crtico das normas e tradies da sua sociedade. Aquela a que Nussbaum chama a nova educao liberal adequa-se liberdade apenas se for de forma a produzir cidados livres por poderem chamar as suas mentes de suas. Homens, mulheres, escravos ou livres, ricos ou pobres, olharam para dentro de si mesmos e desenvolveram a faculdade de separar o mero hbito e conveno daquilo que conseguem defender atravs de argumentos. Por outro lado, se a educao liberal dos esticos se destinava a obter um fundamental auto-conhecimento socrtico, a nova educao liberal forosamente pluralista. No estaremos a respeitar completamente a humanidade dos nossos concidados no cultivaremos a nossa se no quisermos aprender sobre eles, compreender a sua histria, apreciar as diferenas entre as suas vidas e as nossas. Temos pois que construir uma educao liberal que seja no apenas socrtica, realando o pensamento crtico e a argumentao respeitosa, mas tambm pluralstica, conferindo um entendimento das histrias e contributos de grupos com os quais inter-agimos, tanto dentro das nossa nao como na progressivamente internacional esfera negocial e poltica. Cfr. Martha NUSSBAUM, Cultivating humanity, p. 293-295; Lcio Aneu SNECA, Cartas a Luclio, Carta 88, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1991, pp. 415 e ss..
157 158

Cfr. Martha NUSSBAUM, op.cit., p.91. Sobre a especfica aptido da literatura para desenvolver as capacidades tcnico-lingusticas dos

juristas em geral, cfr. Marcia CANAVAN, Using literature to teach legal writing, Quinnipiac Law Review, vol. 23, pp. 1 e ss., 2004.

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exerccio das nossas profisses jurdicas, ns fazemos com essas tcnicas, com as regras, com as normas, com os princpios, com as prprias praxes, depende de um sem nmero de elementos que esto para l desse mesmo complexo normativo159. nesse universo, outrora marginal para a grande maioria das concepes jurdicas, que se inscrevem as nossas reflexes e as nossas preocupaes. No sequer necessrio invocar doutrinas ps-modernas para mostrar a importncia que hoje se reconhece a elementos ditos extra-jurdicos na construo dos ordenamentos de Direito em geral e na conformao das decises judiciais em particular. em todo este horizonte tericoprtico que assume papel preponderante aquela capacidade emptica, de identificao com o outro, da tal compaixo pelo reconhecimento da prpria vulnerabilidade a um mundo feito de contingncia. Compreender a diversidade de motivaes do comportamento humano, ter conscincia das idiossincrasias que determinam condutas que nos podem parecer bastante estranhas, pode contribuir para uma maior correco das decises judiciais. Claro que saber em que consiste esta maior correco de uma deciso judicial nos poderia levar a uma viagem sem fim. Para os fins que nos propomos, no entanto, parece-nos suficiente identific-la com o iderio do senso comum. Uma deciso correcta ser, a maior parte das vezes, uma soluo justa, sob o ponto de vista jurdico e sob o ponto de vista social. Que nem sempre coincidem, como bem sabemos. Ser uma soluo consensual, equilibrada, sensata. Autoritria, sim, como lhe compete, mas nem por isso desprovida de humildade. A humildade que prpria dos sbios, jamais distrados das suas inultrapassveis limitaes. Que a leitura de obras literrias pode potenciar todos estes efeitos positivos, o que defendem alguns expoentes do movimento do Direito e Literatura, nomeadamente Richard Weisberg160. Apontando a literatura como a melhor fonte, fora de ns mesmos, de senso e sensibilidade, Weisberg acentua igualmente o relevo substancial que no Direito assumem as questes formais e estilsticas do discurso. Forma e substncia confundir-se-iam no discurso jurdico, permitindo ao autor desenvolver aquilo que vem
159

Burgo y Marchn lembra a caracterizao pelo Lord Chancellor Lyndhurst do arqutipo do bom juiz:

Antes de mais deve ser honesto. Em segundo lugar, tem que possuir uma razovel dose de habilidade. A isso dever unir a coragem e o cavalheirismo. Se a estas qualidades acrescentar alguns conhecimentos de Direito, pois isso ser-lhe- muito til. Cfr. ngel Martn del BURGO Y MARCHN, op.cit., p. 147.
160

Cfr. Richard WEISBERG, Poethics and other strategies of law and literature, New York, Columbia

University Press, 1992; idem, Coming of age some more: Law and literature beyond the craddle, Nova Law Review, vol. 13, pp. 107 e ss., 1988.

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a designar de mtodo poethic161, atravs do qual pretende preencher o vazio tico que constata existir nos actuais pensamento e prtica jurdicos. A esttica do discurso jurdico no pode fazer o jurista esquecer-se da tica que tem que lhe subjazer. A minha teoria sempre foi, e continua a ser, a de que a leitura de uma obra literria por ms proporcionar ao jurista convenientemente educado modelos de claridade e cor na sua prpria escrita profissional. Weisberg aponta a partir daqui para aquele que seria, no seu entender, o conceito que une todos os subgneros do Direito e Literatura: a correco162. Um dos problemas que a propsito destes estudos do Direito na Literatura se tem levantado o dos critrios de seleco literria adoptados pelos seus cultores. Mais uma vez, um sem nmero de questes se poderia colocar a este respeito. Como escolher essas obras literrias capazes de nos tornar mais humanos, capazes de nos enriquecer a imaginao e de aguar o nosso sentido crtico? A criarmos, numa Escola de Direito, um curso de direito na literatura com o intuito de fomentarmos nos alunos aquelas aptides, de que obras literrias aconselharemos a leitura? Daquelas que retratem directamente aspectos da vida institucional do Direito? Que tenham como personagens advogados, magistrados, envolvidos em toda a azfama do exerccio das suas profisses? J tivemos oportunidade de afirmar a estreiteza de uma tal seleco. Ser mais adequado prescrever a leitura dos clssicos? Mas quais? E o que so os clssicos? O problema subsiste. E aprofunda-se quando pensamos que, necessariamente, as nossas escolhas reflectem aquilo que somos. Reflectem o que sabemos, o que sentimos, o que pensamos. Os nossos receios, as nossas convices, as nossas preferncias. Este , precisamente, o fundamento de muitas das crticas que tm sido dirigidas aos estudos jusliterrios desta natureza. Critica-se o uso tendencioso e ideologicamente orientado da literatura por parte dos juristas, que fazem a seleco das obras literrias a analisar em funo dos argumentos que visam defender. Dunlop, num artigo em que se debrua sobre a existncia de estudos literrios nas escolas de Direito, refere-se quele uso indevido como sendo um vcio, que

161 162

O neologismo, fruto da fuso entre poetic com ethic, no tem correspondente na nossa lngua. No original, rightness. E fazemos o reparo porque o comentrio de Weisberg faz sentido apenas no

ingls: Indeed, the three Rs of Law and Literature reading, riting and rightness are woven seamlessly together. Cfr. ibidem, p. 122.

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sugestivamente designa de procustiano163. Tal como Procustes, na antiga mitologia grega, mutilava os membros das suas vtimas para os ajustar s dimenses do leito de ferro a que as prendia, ora amputando-os por serem demasiado grandes, ora tendo que os esticar por serem pequenos, tambm os praticantes do direito na literatura podem ser acusados de desvirtuar as obras literrias para nelas fazerem caber as suas propostas ticas e polticas. Podem ser e so frequentemente acusados de ler e interpretar as obras literrias com o fito de as fazer coincidir com os argumentos que visam defender, com os interesses que tratam de preservar, desta forma cerceando a complexidade e a riqueza das prprias obras. Este uso abusivo do prestgio e da autoridade das obras literrias comea com a prpria seleco que delas empreendem os investigadores, procurando, naturalmente, as que melhor correspondem s suas convices, profissionais, ticas ou polticas. E deste modo desprezando, por vezes ostensivamente, escritores mais subtis e mais dignos de considerao do que o permitido pela sua moldura arbitrria164. Esta censura concretamente dirigida por Dunlop s clssicas seleces literrias de Richard Weisberg, mas a verdade que no deixa de ser aplicvel a muita da obra feita neste domnio. Embora reconheamos a verdade da crtica, no podemos tambm deixar de notar a dificuldade que sempre ter que haver em fugir a ela. No podemos fugir de ns mesmos, e as nossas escolhas so e sempre tero que ser isso mesmo: escolhas, e nossas. Nossas individualmente, sim, mas sem esquecer que uma grande parte de ns constituda pelas nossas tradies, pela nossa cultura, pelo nosso eu comunitrio. Ao ser apontado por elevar condio de cnone as obras literrias pertencentes tradio humanstica da cultura ocidental, James Boyd White defende-se, dizendo que as suas escolhas tm mais que ver com o valor intrnseco das mesmas obras do que propriamente com a assuno de uma dominante cultural165. Mas, ao mesmo tempo, o primeiro a reconhecer que ele prprio se define enquanto pertencendo a uma dada cultura, que no fundo a mesma que abre caminho valorizao daquelas obras. Como afirma Dunlop, talvez White prefira autores da literatura grega e da Idade da Razo, porque lhe permitem defender o mundo racional e civilizado que tende a contemplar. Comentando o debate acadmico que ao longo de escritos vrios Richard Posner e Robin West foram travando a propsito do cnone literrio no seio dos estudos de
163

Cfr. C.R.B. DUNLOP, Literature Studies in Law Schools, Cardozo Studies in Law and Literature,

vol. 3, pp. 63 e ss., 1992, pp. 93 e ss..

164 165

Cfr. ibidem, p. 94. Cfr. James BOYD WHITE, Acts of hope: creating authority in literature, law and politics, pp. 80-81.

62

direito e literatura, Bruce Rockwood aponta duas razes para que sobretudo os trabalhos iniciais da escola se tivessem centrado em obras clssicas: por um lado, por algum stio tinham que comear, e nada de mais natural do que comear pelo que era mais familiar, e que permitiria, no fundo, assegurar uma plataforma cultural partilhada. Por outro lado, a necessidade de afirmao do movimento e das suas pretenses acabava por se fazer valer da autoridade e legitimidade de que estavam invariavelmente investidos os clssicos166. No nos sentimos com legitimidade para afirmar que a polmica do cnone est ultrapassada, ou que foi sendo ultrapassada medida que o movimento foi amadurecendo. At porque sempre ser motivo de controvrsia a seleco das obras literrias que num dado momento e num dado lugar se entendem como adequadas a servir os interesses dos estudos jusliterrios. Parece-nos no entanto que, no s a noo de cnone se tornou hoje muito mais flexvel, tambm por fora dessa maturao, como a prpria ideia daquilo que constitui um clssico se alterou substancialmente. O clssico transformou-se, em larga medida pela mo de Italo Calvino, na obra que sempre melhor ler do que no ler, que nunca acaba de dizer aquilo que tem para dizer, por mais vezes que se leia, que incessantemente suscita uma trama de discursos crticos enquanto se mantm igual a si mesma, que tende a relegar a actualidade categoria de rudo de fundo, sem no entanto conseguir prescindir desse mesmo rudo de fundo, que exerce uma particular influncia, seja quando se impe por inesquecvel, seja quando se esconde nas pregas da memria, mimetizando-se com o inconsciente colectivo ou individual167. Um clssico uma obra que se configura como equivalente do universo, semelhana dos antigos talisms. Perante estas propostas de identificao de um clssico, avanadas por Calvino, e compreendendo que o benefcio que procuramos retirar da leitura e anlise crtica de obras literrias passa pelo enriquecimento da nossa imaginao e da nossa capacidade compreensiva, pela prpria exposio a mundos fsicos e humanos alternativos ao nosso, estamos em crer que dispomos de elementos para eventualmente justificar escolhas literrias menos cannicas aos olhos de outras geraes de jusletrados. Ou de, seguindo a mesma linha de argumentao, subscrever a seleco de obras literrias integradas no cnone sem com isso defender a supremacia
166

Bruce ROCKWOOD, ed., Law and Literature Perspectives, New York, Peter Lang Publishing, 1998,

pp. 3-4..
167

Cfr. Italo CALVINO, Por que leer los clsicos, Barcelona, Fabula Tusquets, 3. ed. 1999, max. pp. 13-

20.

63

de uma determinada cultura, de uma particular vivncia tica ou poltica, sem com isso servir uma tradicional estrutura de hierarquia social ou poltica. , no fundo, aquilo que sugere Rockwood, ao afirmar que o verdadeiro cnone do Direito e Literatura o mundo tal como se nos depara, tal como o encontramos e ocupamos, estando o desafio numa sua leitura cuidadosa e crtica, a fazer com empatia, com razo e com esperana168.

3. Jurisprudncia narrativa e legal storytelling: o Direito na e como Literatura

Referimos antes e retomamos agora a ateno que despertou um trabalho escrito por Delgado e Stefancic em que os autores, de modo bastante lcido, reflectem sobre aspectos mais pragmticos do direito na literatura. Muito concretamente, aquilo que os autores fazem analisar um determinado nmero de decises judiciais histricas da jurisprudncia norte-americana. E decises judiciais histricas pelos piores motivos: por sobre elas recair actualmente a mais generalizada censura. Uma censura que no apenas social, mas antes verdadeiramente moral, reconhecendo-se que os magistrados que as elaboraram incorreram, no momento dessa elaborao, naquilo a que Stefancic e Delgado designam de srio erro moral. Uma designao que os prprios consideram difcil de definir, mas que reservam para aqueles casos mais chocantes de decises que, embora tendo surgido como naturais no seu tempo, vm mais tarde a ser condenadas por praticamente todos. Os autores limitam estas situaes aos casos em que uma deciso (1) padece de uma grosseira falta de sentido de gradao, (2) vem a ser larga ou universalmente condenada por geraes futuras, num processo algo semelhante ao de uma anulao, (3) ou parte de pressuposies que acabam por ser inequivocamente refutadas por experincias posteriores169. No de estranhar que todas as decises contempladas pelos autores envolvam o tratamento diferenciado de grupos que designaramos de minoritrios, ou marginais: negros, mulheres, povos indgenas, asiticos, homossexuais e deficientes. So decises em que, sem mostrar necessidade de particulares justificaes, os magistrados partem
168

Cfr. Bruce ROCKWOOD, op.cit., p. 4. Rockwood lembra a observao de Katta Pollitt segundo a

qual, num pas de verdadeiros leitores, este um problema que naturalmente nem se pe.
169

Cfr. Richard DELGADO, Jean STEFANCIC, op. cit., nota 2, p. 1960.

64

do pressuposto que determinados comunidades sociais ou raciais so inequivocamente inferiores a outras comunidades sociais ou raciais. A incapacidade demonstrada pelos agentes judicirios para se identificarem, imaginativa e empaticamente, com as pessoas em causa, cujos destinos tm nas mos, surge como uma explicao possvel e provvel para os erros cometidos nas respectivas decises. Quando determinadas ideias, determinadas concepes enraizadas numa sociedade, numa cultura, acabam por assumir a aparncia de verdades objectivas, esses erros tornam-se no s aceitveis como at inconscientes. O que os autores perguntam ento o seguinte: se uma falta de conscincia do outro judicial tornou estas sentenas, agora embaraosas, aceitveis na altura, teria feito alguma diferena se os juzes se tivessem tentado expor a outros pontos de vista? () Poderia a leitura de uma contra-narrativa bem escrita, profundamente sentida, salvar um juiz da condenao da histria em casos como os discutidos?170 No deixa de ser sugestiva a expresso empregue por Stefancic e por Delgado, de contra-narrativa, para realar precisamente o desvio dos textos literrios capazes de despertar conscincias, adormecidas sombra de marcadas heranas culturais, em relao queles que constituiriam, para um determinado tempo e lugar, a narrativa dominante. Aquela atravs da qual a realidade seria ordenada e entendida. Aquela perante a qual as decises em causa teriam plena justificao e aceitao. A questo, no fundo, ento a seguinte: poderia uma deciso como a obtida em 1895 no caso Plessy vs. Ferguson, agora universalmente condenada como racista e pr-esclavagista, ter sido evitada pela exposio dos magistrados decisores a narrativas abolicionistas j existentes na altura? Poderia a leitura da obra A cabana do pai Toms, publicada em 1852 por Harriet Beecher Stowe, ou da Narrativa da vida de Frederick Douglass, publicada pelo prprio em 1845, ter servido como antdoto contra os srios erros morais em que aquela deciso incorreu? A opinio dos autores claramente negativa. As nossas determinaes culturais so, entendem eles, demasiado fortes para sofrerem alteraes profundas com a leitura de uma ou duas obras literrias. Obras literrias que, pela prpria natureza dos fins em vista, se pretendem contrrias a todo um iderio social, tico e poltico vigente e que, por essa mesma razo, so passveis de suscitar por parte da comunidade leitora uma muito maior resistncia. Contra-narrativas. Em larga medida, como afirmam Delgado e Stefancic, ns somos as nossas actuais narrativas:
170

Cf. ibidem, pp. 1930 e ss..

65

somos aquilo que a experincia comunitria e a cultura circundante de ns fazem. Podemos ser mais ou menos sensveis a transformaes, mas a profundidade destas vir, de uma maneira geral, de forma lenta e gradual. Da que o potencial salvador da maior parte das contra-narrativas seja muito mais limitado do que aquilo que gostaramos de acreditar ou do que os defensores do direito e literatura reconhecem171. Posta em causa fica aquela que deveria constituir, no entender dos autores, uma das maiores virtudes do movimento do direito e literatura e que consiste na esperana de que o contacto com estas contra-narrativas evite os graves erros judicirios que resultam da incapacidade do juiz em criar empatia com os litigantes ou com as suas circunstncias. A ausncia de resultados expressivos a este nvel, se est na dependncia daquela indefectvel determinao cultural, prende-se ainda com um aspecto a que j antes nos referimos: o das limitaes impostas por um cnone mais ou menos consciente. Infelizmente, as mesmas foras que levam ao srio erro moral, levam formao de um cnone literrio que suave, uniforme e pouco passvel de nos salvar de tais erros172. Ou seja, um cnone que sempre demasiado estreito para acolher com boa vontade aquelas contranarrativas, aquelas obras que num dado momento histrico tm dificuldade em se fazer ler, em se fazer sentir, por representarem, de certa forma, o avesso do status quo social, tico, cultural. A credibilidade dessas obras, e das ideias que veiculam, a sua razoabilidade, a sua bondade, s muito lentamente se iro impor. Ou nem isso E isto num processo que implica uma autntica mudana de mentalidades. Um processo que muito tem a ganhar com os contributos efectivos da leitura de obras literrias, clssicas, menos clssicas, cannicas ou revolucionrias.

Aquilo que temos vindo a dizer faz-nos lembrar a dificuldade antes referida de, a dada altura, metodolgica e epistemologicamente falando, no sabermos se estamos no domnio do direito na literatura se no do direito como literatura. Comemos por nos situar no primeiro, mas quando damos por ns a reflectir sobre a importncia que para o direito vivo, e vivido, podem ter as narrativas, as obras literrias, as histrias que so contadas porque disso, de contar histrias, trata a literatura, como disso trata, numa medida considervel, o direito -, apercebemo-nos que talvez estejamos j a ver o direito, ou partes do direito, como uma realidade literria. Ao dizermos que o contacto com a
171 172

Cfr. ibidem, p. 1933. Rejeitamos, precisamente, aquelas narrativas que nos poderiam salvar do juizo da histria. Cfr.

ibidem, pp.1953-1955.

66

literatura, com as obras literrias, pode contribuir positivamente para uma mudana de mentalidades, e nessa medida concorrer para uma maior ponderao e uma maior justeza das decises judiciais, no estaremos j a proceder a uma certa narrativizao do discurso jurdico? Richard Delgado e Jean Stefancic podem ter concludo negativamente quela sua questo de saber se a leitura de certas histrias poderia ter impedido srios erros morais de inquinarem determinadas decises judiciais. Mas isso no os faz dispensar pura e simplesmente o potencial valor judicial representado por estas histrias. Ou contra-histrias. Richard Delgado, sobretudo, considerado um dos maiores expoentes do chamado storytelling jurdico, alm de ser, certamente no por acaso, reconhecido como um dos fundadores/criadores do movimento conhecido como critical race theory. E dizemos que no ser por acaso, porque as razes desta valorizao173dos processos e dos momentos narrativos no seio dos estudos jurdicos tem com frequncia sido associada, mais do que ao movimento do direito e literatura propriamente dito, aos seus homlogos da critical race theory e da jurisprudncia feminista174. Movimentos estes que, por sua vez, viram muitas das suas reflexes surgir, ou ganhar corpo no seio da heterogeneidade dos chamados Critical Legal Studies175.
173

Que melhor se deveria identificar como uma revalorizao se pensarmos na estima que por estas artes

literrias nutriam os juristas clssicos.

174 175

Cfr. Robin WEST, Caring for justice, pp. 207-208. Um encontro de juristas, em 1976, na Law School of the University of Wisconsin, d origem a uma

associao social e profissional chamada Conference on Critical Legal Studies. A diversidade de projectos intelectuais que sua sombra se vm a acolher e a ausncia de uma metodologia ou aproximao doutrinal comum, justificam as dificuldades de uma cabal caracterizao da sua matriz ideolgica. O movimento procura examinar o modo como a doutrina jurdica e o ensino e prtica das instituies jurdicas operam para sustentar e suportar um sistema difuso de relaes opressivas e no igualitrias. Cfr. Statement of Critical Legal Studies Conference, in P. FITZPATRICK, A. HUNT, eds., Critical Legal Studies, New York, Basil Blackwell, 1987, apud Gary MINDA, Teorie Postmoderne del diritto, Bologna, Il Mulino, 2001, p. 178. A mensagem manifestamente poltica do movimento ter induzido alguns juristas contemporneos a rejeitar tambm as teses doutrinais dos expoentes do CLS, como nos mostra Gary Minda. tambm Minda que nos d conhecimento do entendimento que tem Martha Minow, feminista e simpatizante do CLS, quanto quilo com que verdadeiramente os CLSers se comprometem. Argumentando que a Escola representa mais do que uma posio poltica, defende a sua caracterizao pelo empenho em explicar o facto de as doutrinas e princpios jurdicos terem uma estrutura aberta e serem capazes, por isso mesmo, de produzir resultados contraditrios. No mesmo sentido, pretende-se expor a realidade de que as decises jurdicas exprimem a dinmica interna de uma cultura jurdica, dinmica relativa s preferncias histricas por determinados valores e convices, que assim sempre resultam de escolhas. Ou seja, o Direito , para os CLSers em geral, sempre fruto de um

67

Num texto que se tornou, desde que foi publicado, em 1989, de referncia obrigatria para estes domnios, Delgado empreende a apologia da narrativa como instrumento de consciencializao das estruturas dominantes, por um lado, e de libertao dos grupos subordinados e marginalizados, por outro176. As histrias permitem, no seu entender, dar voz a quem pela via oficial do direito invariavelmente silenciado177. O facto de posteriormente o autor vir a reconhecer algum fracasso concreto na ideia de atravs da leitura destas histrias se alcanar uma maior correco judicial, em nada contende com a ideia antes defendida, e agora mantida, de que o contacto com estas narrativas pode contribuir para uma lenta e gradual mudana das mentalidades. As mesmas que alimentam aquelas desigualdades e que autorizam e legitimam aquela subordinao. Para aqueles que pertencem s minorias, diz-nos Delgado, o principal instrumento da sua subordinao precisamente o da mentalidade dominante, que permite aos grupos dominantes justificar um certo status quo. E faz-lo de conscincia tranquila. As histrias, parbolas, crnicas e narrativas so poderosos meios de destruio de uma mentalidade estabelecida do conjunto de pressuposies, sabedoria recebida, e entendimentos partilhados que constituem o pano de fundo do discurso jurdico e poltico. Raramente estas questes so focadas. So como culos que usamos h j muito tempo. So quase invisveis; usamo-los para perscrutar e interpretar o mundo e raramente os examinamos por si mesmos. A ideologia os conhecimentos recebidos - faz os correntes equilbrios sociais parecerem justos e naturais. Os que esto no poder dormem bem noite a sua conduta no lhes parece opressiva178. A cura, diz

conjunto de contingncias histricas que impedem que ele possa ser legitimamente encarado e discutido como um corpo autnomo de conhecimento. Cfr. tambm Juan A. PREZ LLED, El movimiento Critical Legal Studies, Madrid, Tecnos, 1996, maxime a apresentao e o cap. III.
176

Cfr. Richard DELGADO, Legal storytelling: storytelling for oppositionists and others: a plea for

narrative, Michigan Law Review, vol. 87, pp. 2411 e ss., August 1989.
177

Permitem dar voz queles a que Scheppelle v como excludos, num processo em que a afirmao de

uns implica o decaimento de outros. Wherever there is a constitutive we, there is also an excluded they. Cfr. Kim Lane SCHEPPELLE, Foreword Telling Stories, Michigan Law Review, vol. 87, pp. 2073 e ss., August 1989, pp. 2078 e 2090; David Ray PAPKE, Legitimate illegitimacy: the memoirs of nineteenth-century professional criminals, in idem, Narrative and the legal discourse. A reader in storytelling and the law, Liverpool, Deborah Charles Publications, 199; pp. 226-236; Jim THOMAS, Prisoner cases as narratives, in David Ray PAPKE, op.cit., pp. 237-261.
178

Cfr Richard DELGADO, op.cit., p. 2413.

68

Delgado, est em contar histrias. E em saber ouvi-las179. A narrao pelos grupos oprimidos do seu sofrimento e da sua sujeio permite no apenas que estes se libertem, pela exposio pblica e pela partilha dessa opresso; permite tambm o despertar da conscincia dos grupos sociais dominantes, permite desafiar o status quo e a racionalizao que do mesmo se foi fazendo ao longo do tempo. Os grupos dominados, observa o autor, sempre contaram histrias, ao longo da sua histria. Sob a forma de cano, sob a forma epistolar, atravs da prosa ou da poesia, sempre sentiram necessidade de verbalizar a sua dor. Esta proliferao de contra-histrias no acidental nem uma coincidncia. Os grupos oprimidos souberam instintivamente que as histrias so um instrumento essencial sua sobrevivncia e libertao180. E parte desta sobrevivncia e desta libertao est na consciencializao gradual que aquelas narrativas podem operar no opressor, contribuindo para a tal metamorfose da estrutura mental. E nem se diga que esta vocao da narrativa se mostra pertinente apenas no panorama jurdico e jurisprudencial norte-americano. Diferenas histricas, culturais ou geogrficas geram, naturalmente, diferentes tipos de assimetria, de desigualdade. Mas estas situaes, em si, tendem a gerar idnticos sentimentos e reaces. Podemos arriscar dizer que, no mundo ocidental, aquela estrutura mental de que falvamos tende a metamorfosear-se em obedincia a um conjunto de valores, de princpios, de ideais, tendencialmente comum, partilhado. A luta pelo reconhecimento plena dignidade de diversos grupos sociais historicamente inferiorizados no ser nunca um exclusivo de uma nao. Infelizmente, por um lado, e felizmente por outro.

O papel desempenhado no seio do universo jurdico pelas narrativas, pelas histrias, vai, no entanto, muito para alm desta sua funo de moscardo. Este muito para alm no significa, entenda-se, que sejam mais importantes os aspectos que de seguida analisaremos. Significa antes que talvez sejam estruturais prpria natureza do direito. No so apenas os grupos oprimidos que contam histrias consequentes para o mundo jurdico. Desde os relatos feitos pelos clientes aos seus advogados at s alegaes destes perante o tribunal, passando pelos depoimentos ou declaraes de
179

Cfr., tambm neste sentido, Kathryn ABRAMS, Hearing the call of stories, California Law Review,

vol. 79, pp. 971 e ss., July, 1991.

180

Cfr. Richard DELGADO, op.cit., p. 2436.

69

testemunhas, so vrios os momentos narrativos na vida do direito. O modo como os acontecimentos fundamentais a um processo so apresentados parece no conseguir fugir a essa configurao. No parece demasiado fcil enveredar pela distino tcnica entre histria, narrativa ou relato. No seu Dicionrio de retrica, crtica e terminologia literaria, Angelo Marchese e Joaqun Forradellas admitem precisamente a dificuldade em dar uma definio unvoca de narrativa. Concordam, no entanto, em atribuir-lhe hoje um significado mais amplo do que aquele que tradicionalmente a circunscrevia ao romance e ao conto. As metodologias estruturalistas181 tero contribudo para estender o conceito, que os autores parecem usar indistintamente com o de relato, a todos os textos em que se narra um facto, ou uma sequncia de eventos, desde a fbula ao mito, passando pelo poema pico ou pelo romance curto. Quando se referem ao conceito de histria, os autores identificam-no, na teoria do relato, com a fabula dos formalistas russos, isto , com o conjunto dos acontecimentos relatados. So noes que, no fundo, esto de acordo com aquilo que o senso comum nos indica como sendo uma histria, um relato ou uma narrativa. Para prosseguirmos com o nosso estudo, no precisamos de mais. Numa descrio impressiva, Judith Levi diz-nos que as histrias so formas de embrulhar ou apresentar os factos da nossa experincia, ou da experincia alheia182. Ora, esta apresentao de factos tem no direito uma relevncia incontestvel. Do modo como levada a cabo, do modo como conseguida, depender as mais das vezes a legitimao e justificao da deciso judicial. E, como observa Anne Moses Stratton,
181

Cfr., sobre o estruturalismo, em geral, Jean-Claude MILNER, Le priple structural. Figures et

paradigmes, Paris, Seuil, 2002; Patrice MANIGLIER, La vie nigmatique des signes. Saussure et la naissance du structuralisme, Paris, ditions Ls Scheer, 2006; Franois DOSSE, Histoire du structuralisme, Paris, La Dcouverte, 2 volumes, 1992; Johannes FEHR, Saussure entre linguistique et smiologie, Paris, PUF, 2000; Peter CAWS, Structuralism. The art of the intelligible, Atlantic Highlands, Humanities Press International, 1988; John STURROCK, ed., Structuralism and since. From Lvi-Strauss to Derrida, Oxford, Oxford University Press, 1979. Sobre os reflexos do estruturalismo na classificao das histrias juridicamente relevantes, cfr., entre outros, Peter BROOKS, Paul GEWIRTZ, eds., Laws Stories; Peter GOODRICH, Languages of Law. From logics of memory to nomadic masks; Bernard JACKSON, Law, fact and narrative coherence, Liverpool. Deborah Charles Publications, 1988; David KENNEDY, Critical theory, structuralism and contemporary legal scholarship, New England Law Review, vol. 21, pp. 209-289, 1985-1986; Lawrence TRIBE, Taking text and structure seriously: reflections on free-form method in constitutional interpretation, Harvard Law Review, vol. 108, pp. 1221-1303, April 1995.
182

Cfr. Judith LEVI / Anne Graffam WALKER eds., op.cit., p. 67.

70

sempre que algum reconta factos sobre um acontecimento j passado, essa pessoa uma contadora de histrias183. Lanando mo dos estudos desconstrucionistas de Jacques Derrida, Stratton faz uma interessante leitura da possibilidade de alguma vez reconstruir acontecimentos passados. Uma tarefa que sistematicamente solicitada aos vrios agentes no curso de uma demanda judicial, e que sofre da elementar limitao imposta pelo desfasamento temporal. Se alguma coisa aconteceu, tornou-se passado, histria, no deixando seno alguns vestgios, que Derrida designa por cinzas. Cinzas que no so mais do que um plido reflexo da realidade. Juntar as cinzas, esclarece Stratton, assume a forma de testemunho, em tribunal. a histria que se conta, o relato que se faz do sucedido, dos factos passados. O problema est em que uma histria, uma qualquer narrativa, implica, por definio, a existncia de escolhas, mais ou menos conscientes. Quando algum conta uma histria, pretendendo relatar algum acontecimento, vai certamente dar preferncia a determinados aspectos. Aqueles que mais lhe chamaram a ateno, aqueles que considera mais relevantes. Em funo de qu? Em funo dos interesses que possa ter num determinado contexto, mas tambm em funo daquilo que , em funo do lugar que ocupa na sociedade, em funo da sua formao pessoal e profissional. Nem todos vemos as coisas da mesma forma, e aquilo que uns vem passa por vezes despercebido a outros. Os acontecimentos so vividos e presenciados com diferentes graus de intensidade, de conhecimento e de perspiccia por parte de quem posteriormente deles vai dar conta. Da que habitualmente surja um nmero razovel de verses discrepantes sobre um mesmo facto ou conjunto de factos. frequente as partes de um processo judicial apresentarem verses bastante diferentes dos mesmos acontecimentos, ao mesmo tempo que as testemunhas contam cada uma sua histria. Porque so diferentes os interesses de cada um, porque cada um d preferncia a determinados aspectos, deixando cair outros no esquecimento. A histria que cada um conta, um reflexo de si mesmo184. Isto contribui, naturalmente, para alguma da desconfiana com que tem sido encarada a aproximao narrativa ao direito das ltimas dcadas. At porque estes
183

Cfr. Anne Moses STRATTON, Courtroom Narrative and Finding of Fact: Reconstructing the Past

One (Cinder) Block at a Time, Quinnipiac Law Review, vol. 22, pp. 923 e ss., 2004, p. 923.
184

Mais frente referir-nos-emos s consequncias especificamente jurdicas desta indeterminabilidade.

Uma obra, a todos os ttulos referencial no que toca a esta indeterminabilidade, a do realista Jerome FRANK, Courts on trial. Myth and reality in american justice, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 1973.

71

registos narrativos constituem uma parte fundamental do material sobre o qual o tribunal vai ter que se debruar para deliberar, para chegar a uma deciso. O objectivo destas narrativas judiciais , como vimos, o de, na medida do possvel, proceder reconstruo de algum acontecimento ou alguns acontecimentos passados. Aconteceu ou no aconteceu? E se aconteceu, como se passaram as coisas? Neste sentido, as intenes que subjazem a estas narrativas so verdadeiramente probatrias. Pretende-se com elas conseguir fazer prova de que determinados factos se passaram de determinada forma, configurando-se deste modo um particular quadro jurdico185. Quadro jurdico que permitir fazer desencadear um conjunto de efeitos ou consequncias jurdicas. Antes que isso suceda, no entanto, todo aquele material de teor narrativo, porventura em conjunto com outros elementos, ter que passar o crivo de um ou mais decisores. Cuidando ns aqui, fundamentalmente, da prtica judiciria, aquelas consequncias jurdicas devero ser decretadas por um tribunal, depois de analisado o material carreado para os autos pelas partes envolvidas. Perante aquilo que temos vindo a afirmar, no podemos deixar de nos interrogar quanto natureza da prpria deciso judicial. Tendo um magistrado que tomar decises oficiais, legtimas e autoritrias, a

185

Cfr. Um texto extremamente rico em sugestes o que nos apresenta Lenora LEDWON, The poetics

of evidence: some applications from Law & Literature, Quinnipiac Law Review, vol. 21, pp. 1145 e ss., 2003. Neste trabalho a autora procura reflectir sobre as estreitas afinidades existentes entre o direito probatrio e o Direito & Literatura, no s, mas sobretudo ao nvel do relevo que a esse propsito assumem as narrativas e o storytelling. Entende Ledwon que um elemento de prova significativo apenas na medida em que encaixe dentro da mais abrangente histria que contada em tribunal. Cfr. ibidem, pp. 1149-1150. Ainda nesse sentido, cfr. Eileen A. SCALLEN, Evidence law as pragmatic legal rhetoric: reconnecting legal scholarship, teaching and ethics, Quinnipiac Law Review, vol. 21, pp. 813 e ss., 2003; Jos CALVO GONZLEZ, La controversia fctica. Contribucin al estudio de la quaestio facti desde una perspectiva narrativista del Derecho, in Jos CALVO GONZLEZ, ed., Implicacin Derecho Literatura, pp. 363-389. Esta tambm a posio assumida por Aroso Linhares quando sublinha que o literary turn e o topos direito como literatura nos importam aqui e agora apenas em funo da organizao narrativa da controvrsia probatria. No desvalorizando o autor, de modo algum, o contexto de preservao do postulado law as literature de que aquela parcela se destaca, nomeadamente a partir da cumplicidade privilegiada que estabelece com as sugestes de James Boyd White. Cfr. Jos Manuel Aroso LINHARES, Entre a reescrita ps-moderna da modernidade e o tratamento narrativo da diferena ou a prova como um exerccio de passagem nos limites da juridicidade (imagens e reflexos pr-metodolgicos deste percurso), Coimbra, Coimbra Editora, 2001, em especial as pp. 664-694. Sobre a apreciao que faz do contributo de White, e sobre o lugar privilegiado que conclui dever atribuir-se reconciliao, de linguagens e de mundos, prticos e culturais, ver pp. 722-732.

72

partir - no apenas, mas quase sempre tambm - de registos que no podem deixar de ser muito pessoais, conseguir ele imprimir sua deliberao um carcter de unicidade e de inevitabilidade? Quanto da sua deciso no tambm fruto de escolhas mais ou menos inconscientes, feitas da comparao entre as muitas histrias que ouviu e aquelas que conhece e que o formam enquanto membro situado das vrias comunidades a que pertence? Um aspecto implcito na narratividade inerente reconstruo factual que tem lugar em grande parte dos processos judiciais, prende-se com a iniludvel dificuldade em identificar o facto tal e qual. o grande drama, ou a mxima virtude, que de certa forma constitui o esqueleto deste trabalho: a informao, seja de que tipo for, a que vamos tendo acesso, tem sempre uma natureza mediada. H sempre um intermedirio, um observador, um intrprete, um relator. Que podemos, que mais no seja, ser ns mesmos. O que, por um lado, significa que toda a observao, interpretao ou relato, obedece a um ponto de partida e a um ponto de vista situados, interessados, por maior imparcialidade que se arrogue. Mais uma vez, no podemos fugir de ns mesmos. Significa, por outro lado, que difcil referirmo-nos a factos existentes fora dos relatos que do conta dos mesmos. Isso mesmo leva Taruffo a afirmar que, no seio do processo, o facto acaba por ser, na realidade, aquilo que acerca do mesmo se diz: tratar-se- da enunciao de um facto, e no do objecto emprico que enunciado186. Tambm Bert van Roermund assegura a dado passo, no seu Derecho, Relato y realidad, que os factos no existem como tal fora do relato, fora da narrativa que lhes d vida e que lhes d forma187. Levanta-se a questo do ponto de vista, para o autor um conceito particularmente caro narratologia188. Uma noo que, de modo bastante curioso, ele entrelaa com a de representao. aproximao narrativa ao direito que vai desenvolvendo ao longo do seu trabalho, o autor d o nome de interceptao da referncia, ou hiptese da interceptao, numa clara aluso ao momento de apreenso e compreenso da realidade189. A sua crtica centra-se directamente no legalismo, problema que cramos ter abandonado definitivamente uma vez liquidada a
186

Cfr. Michele TARUFFO, La prova dei fatti giuridice, 1992, trad. esp. Jordi Ferrer Beltrn, La prueba

de los hechos, Madrid, Trotta, 2002, p. 114.

187

Cfr. Bert van ROERMUND, Derecho, Relato y realidad, trad. esp. Hans Lindahl, Madrid, Tecnos,

1997, p. 19.
188 189

Cfr. ibidem, p. 19. Cfr. ibidem, p. 18.

73

escola exegtica mas que, em forma diferentes, se encontra ainda plenamente activo na teoria jurdica contempornea190, e naquele que considera seu pressuposto fundamental: o representacionalismo191. Isto , o pressuposto de que o conhecimento mais no que uma rplica da realidade, uma cpia da mesma. O que van Roermund se prope fazer nesta obra relativizar a importncia deste momento conceptual, imprescindvel ao conhecimento, pela sua articulao com aquela ideia de perspectiva, de ponto de vista, tambm imprescindvel ao acto de conhecer. Na hiptese narrativa que concebe, h uma interceptao da referncia realidade que, no eliminando o momento da representao, pe em causa a existncia de representacionalismos. pois a concesso de um carcter absoluto representao aquilo que se censura192.

4. Verdade e seriedadedas narrativas do Direito

Esta narrativizao de uma larga parte do discurso probatrio contende tambm, logicamente, com um dos valores tidos por ingnitos ao processo judicial. Taruffo chama a ateno para a difuso verificada em todas as culturas jurdicas da ideia de que a matria da prova tem como funo nuclear a de estabelecer a verdade dos factos. Os juramentos testemunhais no sentido de assegurar a verdade das declaraes, dos depoimentos prestados, sucedem-se, com efeito, nos mais variados ordenamentos jurdicos. Teoricamente, o objectivo ltimo do procedimento judicial o de alcanar a verdade. essa que os juzes tero que consagrar na sua declarao final. Resta saber como. Depois do que dissemos em relao forma de que se revestem as tentativas para levar a cabo a reconstruo dos acontecimentos, a verdade rapidamente assume contornos nietzscheanos, tornando-se uma realidade to proteica quanto a realidade lingustica em que se tenta verter. Se no decurso do processo os factos se vm a identificar com a enunciao que deles feita, a verdade dos mesmos factos, como to
190 191

Cfr. ibidem, p. 21. Representacionalismo que o autor considera como paradigma epistemolgico predominante no s no

actual pensamento jurdico como, provavelmente, no pensamento em geral. Cfr. ibidem, p. 18.
192

A elaborao epistemolgica da hiptese da interceptao demonstrar que alguma forma de

representao , efectivamente, um momento conceptual imprescindvel. Mas com um peso sempre relativo. Cfr. ibidem, pp. 18-19.

74

bem observa Taruffo, passa a ser unicamente uma forma elptica para se referir verdade do enunciado que tem por objecto um facto193. A ponderao que o autor italiano pe na anlise que faz sobre a natureza e relevncia dos factos no seio do processo judicial, enquanto elementar objecto de prova, parece-nos contrastar com pequenos excessos que comete ao examinar algumas posies doutrinais que, no seu entender, sustentam a irrelevncia judicial da verdade dos factos. Posies doutrinais que, devidamente assimiladas, nos parecem justificar o entendimento do prprio autor relativamente questo probatria. Vejamos o que se quer dizer com isto. As linhas de investigao a que se refere Taruffo so duas, designando-as ele, respectivamente, de retrico-persuasiva e de semitico-narrativista. Apesar das relaes existentes entre ambas, o autor entende ser oportuna uma anlise autnoma de cada uma delas. Quanto a ns, de modo bastante artificial. A primeira vertente seria resultado de uma interpretao do processo e dos seus elementos em moldes exclusivamente retricos, afirmando-se a particular formulao narrativa dos juzos de facto presentes no decurso do processo judicial: o elemento mais importante representado pelas narraes (stories) dos factos do caso que os advogados apresentam ao juiz194. Identificando-se (como faz Taruffo) a retrica com a arte da persuaso, dominada por meros critrios de convenincia e eficcia, a verdade torna-se neste contexto um valor perfeitamente desprezvel, j que vlido todo o argumento que serve para convencer algum de alguma coisa. As finalidades tidas em vista pelos advogados intervenientes num processo judicial, as finalidades tidas em vista pelas prprias partes, so fundamentalmente as de persuadir um ou mais juzes da veracidade das suas histrias; coisa diferente pretender demonstrar objectivamente a verdade dos factos. At porque, como muito sugestivamente observa Anne Moses Stratton, a realidade de uma narrativa judicial a de que o arguido pode perder dinheiro, reputao ou liberdade se o julgador de facto no acreditar na sua histria. Estes altos riscos fornecem um forte incentivo para distorcer factos, contar meias verdades, mentir ou ser muito criativo ao recontar os acontecimentos pertinentes195.

193

Os factos materiais existem ou no existem, mas no faz sentido dizer deles que so verdadeiros ou

falsos; s os enunciados fcticos podem ser verdadeiros, se se referem a factos materiais sucedidos, ou falsos, se afirmam factos materiais no sucedidos. Cfr. Michele TARUFFO, op.cit., p. 117.
194 195

Cfr. ibidem, p. 49. Cfr. Anne Moses STRATTON, op.cit., p 939.

75

Antes de continuarmos, permita-se-nos apenas justificar o juzo que antes tecemos quanto ao tratamento autnomo por Taruffo das duas linhas de investigao em causa. O autor identifica a segunda variante com os frutos da aplicao de mtodos e modelos semiticos aos problemas jurdicos, com particular privilgio a ser assumido pelos aspectos lingusticos e pela aplicao de modelos narratolgicos ao domnio processual. Com o devido respeito por opinies contrrias, parece-nos bastante difcil, e sempre algo artificial, considerar as duas vertentes em causa, profundamente entrelaadas que esto uma na outra, de modo autnomo. Claro que sempre possvel acentuar determinada perspectiva, ainda que esta esteja assumidamente dependente de pressupostos que ficam implcitos; ou conduza de modo indefectvel a resultados que ficam na sombra. Isso mesmo fazem, quer-nos parecer, Bennett e Feldman196, e mesmo William Twining197, autores que Taruffo conota com a primeira variante referida, e Bernard Jackson198, associado segunda tendncia. As respectivas obras, podendo embora acentuar determinados aspectos de uma dada concepo jurdica, mostram-se prdigas em referncias cruzadas importncia dos elementos lingusticos, retricos e narrativsticos do processo judicial. Por outro lado, alm de nos parecer incorrecta a considerao autnoma dos aspectos retrico-persuasivos e semitico-narrativos de uma mesma realidade jurdica, parece-nos manifestamente excessiva a severidade da censura que o autor italiano dirige quelas duas posies, acusando-as de proceder, a primeira, a uma absolutizao unilateral e indevida de elementos que existem no processo mas que no o esgotam199, e a segunda a uma simplificao unilateral radicalizada ao ponto de dissolver o objecto de anlise200. Na medida em que no nos parecem sequer autonomizveis, dificilmente as conseguimos aceitar como absolutizantes. E nem parece ser a ideia que perpassa a bibliografia a esse propsito citada pelo autor, nomeadamente as obras de Bennett e Feldman, de Twining, Danet ou Jackson.

196

Cfr. W. Lance BENNETT / Martha FELDMAN, Reconstructing Reality in the Courtroom. Justice and

judgement in American culture, New Jersey, Rutgers University Press, 1981.

197

Cfr. William , Rethinking Evidence. Exploratory essays, Oxford, Basil Blackwell, 1990, em particular

o cap. 7, Lawyers stories, pp. 219 e ss..

198

Cfr. Bernard JACKSON, Law, Fact and Narrative Coherence; idem, Making Sense in Law, Liverpool, International

Deborah Charles Publications, 1995; idem, Interpretation as Professional Practice, Journal for the Semiotics of Law IV/10, 1991.
199 200

Cfr. Michele TARUFFO, op.cit., p. 51. Cfr. ibidem, p. 55.

76

O que curioso que o prprio interesse especial que Taruffo manifesta pela anlise narratolgica do direito judicial, pelas concepes narrativas da construo de sentidos no palco judicial, por aquilo a que Jackson chamaria a narrativizao do pragmatismo judicial201, leva o autor a concordar com a maioria dos argumentos apresentados nas referidas obras. Reconhecendo que se pode concordar com a questo bvia de que no processo se levam a cabo discursos e que nesses discursos os factos aparecem principalmente em forma de narraes sobre os factos; reconhecendo tambm que parece igualmente bvia a utilidade de analisar estas narraes com os instrumentos da semitica e da anlise da linguagem, muito mais sofisticados e fecundos que as toscas metodologias que habitualmente empregam os juristas202, conclui no entanto pela inaceitabilidade da pretenso em tornar essa na nica dimenso significativa do problema, numa clara censura s interpretaes em causa. A verdade , no entanto, a de que essa pretenso no parece estar presente em qualquer uma delas. Se pode, efectivamente, surgir um autor ou uma obra com essa pretenso, no nos parece, no entanto, que a vocao globalizante e exclusivista temida por Taruffo inquine estes entendimentos da actividade jurdica, mormente judicial. Aquilo que os autores referidos pelo professor italiano querem deixar bem claro , quanto a ns, a importncia inultrapassvel de que para a construo do direito, e para a compreenso do mesmo, se revestem as formas narrativas. Formas narrativas que constituem interpretaes da realidade que matria-prima do direito. Que constituem, como afirmam a dada altura Bennett e Feldman, verses encapsuladas da realidade203, histrias que so reconstrues simblicas dos acontecimentos e das aces. E se estas histrias permitem ter acesso e compreender muita da realidade, nomeadamente a realidade humana, sobre a qual o direito vai actuar, como nos mostraram, entre outros, Delgado e Stefancic, no deixa de haver um reverso da medalha, para o qual Bennett e Feldman repetidamente chamam a ateno. As narrativas constituem uma poderosa categoria que permite ao ser humano organizar e conhecer a realidade. Que permite aos grupos poltica e socialmente desfavorecidos fazer-se ouvir e contar a sua verso. Que permite s partes de um processo judicial levar para os autos material que o tribunal ir apreciar.
201 202

Cfr. Bernard JACKSON, Law, Fact and Narrative Coherence, pp. 33 e ss.. Noutros termos, reconhece o prprio, no h dvidas que no problema do juzo sobre o facto, uma

vez inserido na dinmica do processo, existe uma interessante e relevante dimenso semiticolingustica. Cfr. Michele TARUFO, op.cit., p. 55.
203

Cfr. W. L. BENNETT / M. FELDMAN, op.cit., p. 37.

77

Est

em

vantagem,

pois,

quem

melhor

dominar

as

tcnicas

narrativas,

independentemente da justeza das suas pretenses ou da verdade das suas histrias. Os melhores contadores de histrias, capazes de construir uma narrativa que melhor se adeque s narrativas que compem o universo do ouvinte/decisor, tero certamente maior probabilidade de ser ouvidos. O que significa que, tal como afirmam os dois autores, alguns indivduos e grupos sociais se podem tornar vtimas dos processos de justia simplesmente porque no partilham os estilos de comunicao e de pensamento utilizados pelos segmentos dominantes da populao204. Para serem aceites como tais por quem de direito, as histrias verdadeiras tm que parecer verdadeiras205. No Direito, como tivemos j oportunidade de afirmar, vence quem convence. Ou, nas palavras de Peter Brooks, a condenao (conviction) judicial resulta da convico (conviction) criada naqueles que julgam a histria206. Enquanto Anne Moses Stratton nos alerta para a existncia de contadores profissionais de histrias, e para o facto de estes nem sempre estarem a contar a verdade207, no podemos igualmente esquecer a sugestiva

204

A inabilidade para produzir uma histria convencional deixaria vulnerveis alguns indivduos,

rejeitando-lhes relatos verdadeiros das suas aces. Alm de que, mesmo a construo de uma histria coerente no pode garantir um resultado justo, se o contador e a audincia no partilharem as normas, experincias e valoraes necessrias para traar relaes entre os elementos da histria. Pessoas que tenham diferentes entendimentos sobre a sociedade e as suas normas podem discordar sobretudo quanto plausibilidade da histria. Cfr. W. L. BENNETT / M. FELDMAN, op.cit., p. 171.
205

Na introduo com que apresentam The Rhetoric of Law, Austin Sarat e Thomas Kearns mostram-se

cientes da ameaa que podem representar as ntimas ligaes do Direito com a linguagem e com a literatura, na medida em que expem os aspectos menos escrupulosos das eventuais manipulaes das operaes jurdicas. o que pode acontecer com advogados que hipnotizam os seus ouvintes com o som, menos do que com a substncia, das suas palavras. Estas so ligaes, por outro lado, que tornam manifesta a dvida sobre as tradicionais determinabilidade e objectividade dos conhecimentos jurdicos. Cfr. Austin SARAT/Thomas KEARNS, eds., Editorial Introduction, in The Rhetoric of Law, Ann Arbor, The University of Michigan Press, 1994, pp. 1-27.
206

Cfr. Peter BROOKS, Narrativity of the law, Cardozo Studies in Law and Literature, vol. 14, pp. 1 e

ss., Spring, 2002, p. 2.

207

Assim, Stratton no esconde o facto de o seu texto se destinar a encorajar todos aqueles a quem

compete a regulao e administrao do processo em tribunal, para terem conscincia de que so influenciados pelo melhor contador de histrias, armado com a histria mais verosmil! Temos que aceitar o facto de que todos os dias se contam histrias em tribunal, e de que o melhor contador pode obter a nossa ateno, mas que contadores de histrias profissionais nem sempre esto a contar a verdade. Cfr. Anne Moses STRATTON, op.cit., p. 926.

78

caracterizao que o juiz Posner apresenta dos advogados, como equivoquistas profissionais208. Com estas reservas presentes, levanta-se o vu sobre uma outra questo. Ser aceitvel permitir que os interesses do cliente se sobreponham ao dever de verdade que supostamente impera num tribunal?209 Ser evitvel que isso acontea? Deveria porventura haver alguma espcie de limite? O facto que no devemos, nem podemos, escamotear certas realidades. A histria , como nos advertem desde h muito escritores e filsofos, um autntico camaleo moral, que pode ser utilizado para promover a melhor como a pior causa210. Brooks afirma por diversas vezes que em si mesma a histria no nunca inocente, no nunca neutra, na medida em que sempre tenta induzir um determinado ponto de vista. Sempre nos tenta convencer de alguma coisa. Talvez preferssemos dizer que a histria, em si mesma, constitui um formato no qual podem caber as melhores como as piores intenes; um formato passvel dos melhores e dos piores usos. Acima de tudo, aquilo que devemos ter presente que se trata de um formato largamente utilizado em vrias fases do processo judicial211. Enquanto
208

Cfr. Richard POSNER, Law and Literature, p. 369. Pondo em evidncia os perigos em que incorre a

prtica judicial pelo relevo que nela assume esta dimenso narrativa tornando a coerncia externa critrio apto a legitimar uma reconstruo factual -, cfr. Jonathan YOVEL, Running backs, wolves, and other fatalities: how manipulations of narrative coherence in legal opinions marginalize violent death, Cardozo Studies in Law and Literature, vol. 16, pp. 127 e ss., Spring, 2004, max. pp. 145-151. Ver tambm Stephan LANDSMAN, The perils of courtroom stories, Michigan Law Review, vol. 98, pp. 2154 e ss., May, 2000; Jane E. LARSON, A good story and the real story, John Marshall Law Review, vol. 34, pp. 181 e ss., Fall, 2000.
209

Num artigo que parece pautar-se por uma certa ingenuidade, Stephen Safranek destaca a importncia

do valor da verdade para o exerccio da actividade judicial. Referindo-se aos diferentes contornos que a mesma assume no desempenho de trs participantes crticos do sistema jurdico clientes, advogados e juzes -, encara a verdade como o veculo crucial atravs do qual ser possvel alcanar os fundamentais objectivos do mesmo sistema: justia, definitividade e previsibilidade. Isto, independentemente do actual descrdito em que se v cair o valor da verdade judicial, entre a classe dos juristas e entre o pblico em geral. Cfr. Stephen SAFRANEK, The legal obligation of clients, lawyers and judges to tell the truth, Idaho Law Review, n. 34, pp. 345 e ss., 1997.
210

Cfr. Peter BROOKS, The law as narrative and rhetoric, in P.BROOKS / P. GEWIRTZ, op.cit., pp.

14-22.
211

O processo jurdico est organizado em torno da narrativa quer queiramos quer no.... Parece que

nenhuma dessas restries suficientemente potente para evitar que a fora da narrativa se manifeste. A experincia humana , numa larga medida, uma experincia narrativa. Pode no ser um exagero chamar os seres humanos de homo fabulans, que permanecem criaturas contadoras e buscadoras de histrias

79

reverencia a ambio manifestada por Anthony Amsterdam e Jerome Bruner no seu Minding the Law, nomeadamente quando os autores afirmam que o direito vive na narrativa212, Brooks censura o movimento do storytelling for oppositionists por no ter conseguido reconhecer a omnipresena da narrativa em todo o direito213. Ainda que sem admitir esta omnipresena, marcados que somos pela pertena a um sistema jurdico legal e, sobretudo, legalista, temos no entanto que reconhecer a indefectvel presena de processos narrativos no seio do procedimento judicial. Processos narrativos que so de elementar importncia para os processos de deciso e para os prprios resultados das decises. Idealmente, observa provocadoramente Moses Stratton, aqueles envolvidos no sistema judicial procuram a verdade. Realisticamente, procuram uma narrativa que faa sentido214. Por mais que ao longo dos tempos esta realidade se tenha tentado camuflar. O que talvez seja at natural. No apenas face a determinadas concepes jurdicas, como a oitocentista, de que porventura somos ainda largamente tributrios, mas pela prpria necessidade de segurana e de certeza que enquanto seres humanos no conseguimos deixar de sentir. A dogmtica jurdica pode permitir sistematizar e organizar um ordenamento jurdico, mas no permite compreend-lo; o funcionamento do silogismo judicirio torna-se no mnimo um processo altamente misterioso quando se pensa no modo como invariavelmente a prova judicial dos factos acontece. Por mais obscurecida ou camuflada que tenha sido ao longo dos tempos a presena judicial das narrativas, ela uma realidade. E uma realidade que se pode revelar extremamente til para a compreenso do Direito. O que esta presena judicial das narrativas implica uma forte problematizao da ideia da verdade dos factos. Da verdade judicial. Uma problematizao que se estende inevitavelmente ao carcter
quando se envolvem com o direito. Cfr. Shulamit ALMOG, As I read, I weep In praise of judicial narrative, Oklahoma City University Law Review, vol. 26, pp. 471 e ss., Summer 2001, p. 490.
212

Cfr. Anthony AMSTERDAM / Jerome BRUNER, Minding the Law. How courts rely on storytelling,

and how their stories change the ways we understand the law and ourselves, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2002, p. 110.
213

Cfr. Peter BROOKS, Narrativity of the law, op.cit., p. 2. Brooks critica, em primeiro lugar, o facto

de o movimento em causa ter oferecido uma viso um tanto ou quanto ingnua do valor das narrativas, examinando-as sempre do lado positivo da balana. Vendo-as sempre enquanto instrumentos ao servio das boas causa. E, por outro lado, aponta o dedo a uma incompleta enumerao dos diferentes estratos do processo jurdico em que as narrativas desempenham papel de relevo.
214

Cfr. Anne Moses STRATTON, op.cit., p. 946.

80

necessrio e nico da deciso judicial. A legitimidade e autoridade desta so postas em causa. Esta verdadeiramente a razo que, quanto a ns, tem levado amplos sectores da doutrina a contrariar a ideia da irrecusvel presena de registos narrativos na prtica judiciria. A narrativizao do discurso judicirio, ou melhor, a consciencializao dessa imperiosa presena narrativa, traz luz do dia a natureza contingente das tradicionais certezas de que o mesmo se julgava portador. No que se trate de aspectos propriamente novos, mas o desenvolvimento que da narrativa feito por Amsterdam e Bruner na obra antes referida reala caractersticas da mesma que permitem consider-la um elemento fundamental para a compreenso do pensamento jurdico e judicirio. A narrativa um espao em que a alternativa sempre uma possibilidade, na medida em que, como j vimos, sempre fruto de escolhas, de seleces. A sua anlise no plano judicirio pretende expor a fragilidade de verses autoritrias, dos acontecimentos e do prprio Direito. Nomeadamente das verses que so avanadas pelos prprios magistrados. Com efeito, como que os juzes chegam s suas decises? Matematicamente, somando factos e direito? Sente-se o suspiro exalado pelos dois autores antes mencionados quando se referem a aquilo que no processo os advogados chamam (com uma simplicidade confiante que verdadeiramente espantosa se pensarmos em quo misterioso tal processo) aplicar o direito aos factos215. Neste momento, ocupamo-nos sobretudo da obteno/reconstruo destes ltimos, sem cuidar dos igualmente misteriosos processos que nos podero (ou no) permitir aceder ao direito. Mas se os factos, as aces, os acontecimentos, forem tidos como parte inevitvel da deciso judicial, os dados esto lanados. Calvo Gonzlez v o magistrado como o narrador da verdade judicial. Aquele a quem compete produzir o ajuste narrativo entre as vrias verses de parte, sem por isso estar ele mesmo investido de um maior mrito narrativo. Sem por isso se desobrigar do dever de verdade, mas tambm sem por isso ser capaz de ultrapassar a verdade possvel que a verdade judicial216.

215

Um desabafo que, ainda que tenha por concreto objecto os procedimentos judiciais caractersticos da

tradio anglo-americana da common law, no deixa de ser aplicvel aos nossos ordenamentos jurdicos continentais, de tradio civilstica. Cfr. Anthony AMSTERDAM / Jerome BRUNER, op.cit., p. 12.
216

A crtica narrativista do Direito defende que a teoria do processo judicial serve para mostrar como

conservando a vontade para conhecer a verdade, d(o)e facto e d(o)e direito, tambm a verdade se inventa. Cfr. La Verdad de la Verdad Judicial, in Jos CALVO GONZLEZ, coord., Verdad (Narracin) Justicia, Mlaga, Servicio de Publicaciones e Intercambio Cientfico de la Universidad de Mlaga, 1998, p. 38.

81

Um dos mritos de Amsterdam e Bruner o de, ao introduzir no domnio jurdico a importncia das estruturas narrativas, chamar a ateno para a possibilidade, sempre presente, da existncia de narrativas conflituantes, de histrias alternativas. E, nessa medida, o mrito o de sublinhar a existncia em cada narrativa de escolhas, de preferncias, de convices. Implicado vai o reconhecimento daquele espao que mais tarde, num contexto relacionado, eles vm a designar de espao notico: um espao aberto pela narrativizao do discurso fora da imaginao, incessante criadora de espaos alternativos217. O contexto relacionado a que nos referimos o contexto da cultura e da sua dialecticidade, que os autores vem como fundamental influncia na determinao dos procedimentos e, sobretudo, das narrativas jurdicas. Esta , no entender de Susan Bandes, a mais forte das principais reivindicaes dos autores ao pretenderem enriquecer a nossa compreenso do Direito a partir da teoria narrativa: a estrutura interna da narrativa habilita-a a justificar as decises jurdicas218. Dizem-no expressamente Amsterdam e Bruner, depois de afirmarem que a narrativa proporciona justificaes humana e culturalmente compreensveis para as decises que tomamos em obedincia a princpios. atravs da narrativa, no seu entender, e no atravs de uma qualquer argumentao impecvel e impessoal, retirada de preceitos primeiros, que mostramos como ou porque que um determinado caso deve ser julgado do modo como o julgamos. A estrutura prpria da narrativa torna-a apta a desempenhar essa tarefa219. Bandes censura o facto de os autores no terem devidamente explorado o significado desta estrutura prpria da narrativa. Teria sido til, observa, que tivessem esclarecido em que sentido que a estrutura inerente narrativa a
217

Os autores falam, concretamente, num espao notico cultural, enquanto espao imaginativo em que

cada cultura pode encontrar alternativas actual. Esclarecem a origem do termo no grego clssico, onde nous identifica uma realidade em que cabem no apenas as deliberaes da mente racional mas tambm os seus apetites e afeies. Aquilo a que um filsofo moderno, acrescentam Amsterdam e Bruner, poderia chamar os estados intencionais do pensamento, tais como crenas, desejos, sentimentos, esperanas ou intenes. Tudo aquilo que incita a mente e a imaginao, e sem o qual uma cultura no pode existir. Cfr. Anthony AMSTERDAM/Jerome BRUNER, op.cit., pp. 237-238.
218

Cfr. Susan BANDES, Review essay: searching for worlds beyond the canon: narrative, rhetoric and

legal change: Anthony Amsterdam and Jerome Bruner. Minding the law, Law & Social inquiry, vol. 28, pp. 271 e ss., Winter 2003, p. 280.
219

Cfr. Anthony AMSTERDAM/Jerome BRUNER, op.cit., pp. 141; Peter BROOKS, Inevitable

discovery- Law, narrative, retrospectivity, Yale Journal of Law & the Humanities, vol. 15, pp. 71 e ss., Winter, 2003.

82

torna apta para justificar as decises jurdicas. Ou em que sentido que a perspectivao da jurisprudncia como narrativa nos pode ajudar a avaliar essas decises. Ou, por fim, se fazendo essa anlise, esse estudo, ficamos mais perto de alcanar a justia, e se essa pretenso se perfila no horizonte dos autores. Bandes acaba por reconhecer que talvez a pretenso dos autores seja mais humilde, traduzindo-se na proposta de mostrar a narrativa como um espao que sempre comporta a possibilidade da diferena, e que nessa medida coloca o leitor cara-a-cara com as noes de escolha, de indeterminao e de contingncia. Uma pretenso que, no entender de Bandes, tanto mais dbil quanto nas narrativas jurdicas, ao contrrio do que sucede com as literrias, se exige uma concluso, uma resoluo autoritria220. Ainda que os prprios narradores judiciais, nomeadamente aqueles a quem compete narrar a deciso do pleito, tentem a todo o custo ocultar essa natureza opcional, e logo, contingente, das suas decises221. Perante esta caracterizao da narrativa, observa Bandes, uma sentena judicial, por exemplo, cujo raciocnio e construo podem, primeira vista, parecer inexorveis, conduzindo ao nico resultado possvel, pode ser exposta como parcial, uma escolha narrativa entre outras, produto de uma perspectiva, de circunstncias, de molduras interpretativas222. Ainda que os seus relatores adoptem aquela que Robert Ferguson designou de retrica da inevitabilidade223, e se auto-convenam dessa ausncia de possibilidades alternativas. E isto porque, naturalmente, a aura de autoridade e inevitabilidade conseguida largamente pela prpria recusa em reconhecer perspectivas alternativas. No admira que haja uma certa rejeio de aproximaes narrativistas.
220 221

Cfr. Susan BANDES, op.cit., pp. 280-281. Nem os advogados nem os juizes, observa Jerome Bruner, gostam de ser cumprimentados como

grandes contadores de histrias. Trabalham muito para tornar as suas histrias jurdicas o menos parecidas possvel com histrias, o mais anti-histria possvel.: factuais, logicamente evidentes, hostis fantasia, respeitosas do vulgar, aparentemente por talhar. Cfr. Jerome Bruner, Making Stories. Law, literature, life. New York, Farrar, Straus and Giroux, 2002, p. 48. Shulamit Almog, por seu turno, termina o texto a que nos temos vindo a referir com um desabafo curioso: os juzes so os contadores de histrias oficiais na existncia humana contempornea. No dealbar do 3. milnio, as suas histrias, por vezes, ganham mais vasta disperso e maior cotao do que qualquer outra histria. Basta abrir um jornal ou ligar uma televiso, acrescentamos ns. Cfr. Shulamit ALMOG, op.cit., p. 501.
222 223

Cfr. Susan BANDES, op.cit., p. 276. Cfr. Robert FERGUSON, The judicial opinion as literary genre, Yale Journal of Law & the

Humanities, vol. 2, pp. 201 19, 1990, apud Susan Bandes, op.cit., p. 281.

83

Perante a desconfiana com que alguma doutrina recebeu esta concepo narratolgica, Bert van Roermund confirma com a sua experincia o facto de a simples referncia narrativa irritar os juristas. No a narrativa o ensimo adjectivo para qualificar um momento passageiro no desfile das perspectivas tpica, retrica, semitica e hermenutica? Ao que acresce a prpria palavra narrativa, que o dicionrio associa com expresses tais como fbula, epopeia, mito, parbola, anedota e piada224. A verdade que o prprio autor se mostra capaz de ultrapassar essa desconfiana, em certos casos motivada por um entendimento menos correcto do alcance destas aproximaes narrativas cincia jurdica, outras vezes, diga-se em abono da verdade, fruto de eventuais excessos em que caem autores seduzidos por essas perspectivas. Afirmar que, em certo sentido aquele a que nos temos vindo a referir - , o direito envolve o contar de histrias, no terrivelmente controverso. A ideia de que as decises judiciais, ou o prprio direito, na sua positiva normatividade, mais no so do que histrias, j suscita mais controvrsia, como reconhecem Jane Baron e Julia Epstein225. At pela gravidade das consequncias que uma sentena judicial pode representar para as partes envolvidas. E pelos meios de que dispe para obrigar ao cumprimento das suas disposies. O que se pretende, no entanto, no de modo algum afirmar a natureza narrativa de todo o direito, nem muito menos retirar desta aproximao narrativa cincia jurdica uma qualquer espcie de teoria geral aplicvel mesma. No se trata de reinventar o direito, substituindo o domnio da lgica e da racionalidade pelo plurissignificativo solo narrativo. Aqui reside talvez outro dos erros em que porventura podero ter cado alguns simpatizantes da jurisprudncia narrativa: o de terem tentado afastar o storytelling da razo, aproximando-o estruturalmente do reino da emoo,

224 225

Cfr. Bert van ROERMUND, op.cit., p. 11. Cfr. Jane BARON / Julia EPSTEIN, Is law narrative?, p. 143. No entender das autoras, grande parte

da controvrsia se resolveria se houvesse uma adequada compreenso e delimitao dos sentidos dos vocbulos que os juristas importaram do domnio da crtica literria. Se termos como desconstruo ou estruturalismo foram sujeitos a minuciosas anlises e tratamento, muito do vocabulrio crticoliterrio mais elementar foi aceite e assimilado como sendo claro e evidente em si mesmo. Para Baron e Epstein, o consequente uso indisciplinado de termos como histria, retrica ou narrativa, sem conscincia da respectiva complexidade lexical, promove a confuso e os exageros nas pretenses, positivas e negativas, que sobre a importncia do legal storytelling se vo manifestando.

84

quando afinal, como nos mostram Baron e Epstein, a razo, tanto como a emoo, controla o domnio das histrias226. O relevo assumido pela narrativa nos vrios percursos da vida do direito revela-se com particular incidncia, como vimos, nos momentos que envolvem a reconstruo de factos acontecidos com anterioridade227. A prpria deciso que um juiz elabora, depois de analisar todos os elementos do processo, pode ser encarada como um relato, uma narrativa, em que, no fundo, se edita a histria que para o magistrado acabou por fazer mais sentido. Uma histria dotada da autoridade de que o mesmo magistrado est investido, que pode ser implementada com recurso a meios coercivos, que se reveste para os sujeitos envolvidos de consequncias tantas vezes dramticas. Mas que, bem vistas as coisas, pode continuar a ser encarada como uma histria. O objectivo da reconstruo dos acontecimentos que se tenta levar a cabo em tribunal, ou, o que o mesmo, o objectivo das histrias que circulam no seio de um processo judicial, o de provar o que efectivamente possa ter sucedido. Ou talvez no, se pensarmos na crtica de Brooks ao entendimento por Delgado das narrativas como instrumentos ao servio das boas causa. Muitas so as vezes em que as histrias mais bem construdas e mais bem representadas em tribunal visam precisamente o contrrio de apurar aquilo que efectivamente possa ter acontecido. Ainda assim, parece-nos que aqui esto implcitas duas ideias importantes. A narrativizao do discurso ou discursos judicirios, embora justifique as noes da verdade como coerncia, no elimina de modo absoluto a oportunidade de propostas referencialistas. H um fundo referencial que tem que ser descortinado por entre a coerncia e plausibilidade narrativas. Um outro elemento que permite aprofundar toda esta concepo a ideia de que os factos, de que se ensaia a reconstruo judicial, so eles prprios fruto de alguma determinao jurdica. o direito que determina o que so factos relevantes no mbito e para os objectivos do processo judicial. As narrativas relevantes, e o prprio modo em que vm a ser contadas no decurso do processo, tm que obedecer s regras, lgica de um particular universo jurdico. O que torna ainda mais complexa a noo de verdade judicial. Uma verdade que tem que ser procurada nos enunciados, e que muitos vem como meramente discursiva, necessariamente
226 227

Cfr. ibidem, pp. 145-146. Safranek observa que, se o esforo para dizer a verdade na prtica judiciria se realiza essencialmente

atravs da palavra, e se as palavras so usadas para descrever acontecimentos pretritos, a histria (narrativa) jurdica tem uma natureza essencialmente histrica. Cfr. Stephen SAFRANEK, op.cit., p. 349.

85

limitada coerncia interna do discurso. alis um dos receios manifestados por Taruffo quando analisa as teses retricas e narrativistas; receios que o levam, nomeadamente, a simpatizar com a concepo semntica da verdade de Tarski, com a qual consegue manter os ps assentes na referencialidade228. Mas a verdade que o prprio MacCormick, talvez o grande responsvel pela introduo da ideia de coerncia narrativa na descoberta ou, melhor dizendo, na reconstruo judicial dos factos, procura pr-se margem da velha querela entre teorias da verdade como correspondncia ou coerncia. Sugerindo o teste da coerncia do relato como o nico capaz de permitir a avaliao da matria probatria relativa a acontecimentos passados, em que se torna impossvel a prova directa mediante uma percepo imediata, MacCormick entende estarmos aqui longe da tradicional noo de verdade229.

5. A narrativizao do pragmatismo judicial e a retrica do discurso jurdico. Percursos histricos e jurdico-pragmticos

Isto traz-nos segunda noo importante a que antes nos referamos. Num texto em que procura analisar e nortear os muitos fluxos narrativos que identifica na praxis judicial, Shulamit Almog assume como ponto de partida a contnua tenso entre as numerosas e complexas questes levantadas pela distncia existente entre a funo do texto judicial enquanto acto normativo pblico e a sua dimenso privada, expressa num catlogo de criativas escolhas pessoais230. A esta tenso nos temos vindo a referir com a necessidade de camuflar a presena narrativa sobretudo a nvel das decises judiciais.
228 229

Cfr. Michele TARUFFO, op.cit., p. 59 e pp. 169 e ss. Em termos da velha disputa entre teorias da correspondncia e da coerncia, parece muito mais

satisfatrio definir afirmaes verdadeiras como sendo aquelas que correspondem a uma realidade cuja existncia independente da afirmao. Claro que apenas no caso de particulares afirmaes no tempo presente que podemos verificar, confirmando, se existe uma tal correspondncia (). Nos outros casos, s dispomos do teste menos conclusivo que proporcionado pela procura de uma histria coerente da qual algumas partes podem ser directamente confirmadas pela correspondncia com particulares realidades presentes. Cfr. Neil MACCORMICK, Legal Reasoning and legal theory, Oxford, Oxford University Press, 1994, pp.90 e ss..
230

Cfr. Shulamit ALMOG, op.cit., p. 474.

86

Mostrmos como essa presena problematiza instncias como as da verdade, da autoridade, da legitimidade. Pode infundir falta de confiana e de segurana no prprio funcionamento dos meios judiciais. Mas ela vem expor sem sombra de dvida a natureza argumentativa no apenas das vrias verses conflituantes surgidas no decurso de qualquer contenda judicial, como das prprias decises que vo pondo termo s diversas fases processuais. No so apenas as partes interessadas as que tm que convencer o tribunal da justeza das suas pretenses; tambm o prprio tribunal tem que persuadir os destinatrios da deciso do contedo inevitvel da mesma. Destinatrios que so no apenas os intervenientes do concreto processo, mas sim todos os potenciais intervenientes num processo judicial, que tm que ficar convencidos de que aquela era, verdadeiramente, a nica soluo possvel para aquela situao de facto luz de um concreto ordenamento jurdico. Dito de outro modo, a narrativizao do pragmatismo judicial permite expor a natureza marcadamente retrica das instncias judiciais231. No apenas pela necessidade constatada de convencer algum de alguma coisa atravs de um discurso persuasivo, mas pela prpria natureza das situaes discutidas, reportadas a um tempo anterior. esse elemento que implica a presena de relatos, de histrias, numa tentativa de levar a cabo a reconstituio de factos passados. esse elemento que despoleta a j referida problematizao da tradicional noo de verdade. Uma verdade que deixa de ser aferida por critrios de absoluta correspondncia e que passa agora por noes de coerncia. Uma verdade que se concebe agora mais como verosimilhana e plausibilidade do que como efectiva realidade. Como pode ser de outro modo? Sendo j de si uma noo muito complexa, a noo de verdade com que se joga no contexto judicirio assume contornos muito particulares. Desde logo em virtude da relevncia assumida pelos aspectos processuais, que limitam quem a deve esclarecer, quando e de que modo o deve fazer, em que termos o pode fazer. Fala-se em verdade do processo. Aquela que possvel alcanar no seio deste e atravs das regras prprias do mesmo. Mas no s por se desenvolver neste contexto processual que a noo de verdade judicial equvoca. Referimos antes a necessidade da verdade contada em juzo ter que parecer verdadeira para ser acreditada por quem de direito. No deixa de ser
231

Cfr., entre outros, James R. ELKINS, The quest for meaning: narrative accounts of legal education,

in David Ray PAPKE, op.cit., pp. 10-29; Douglas MAYNARD, Narratives and narrative structure in plea bargaining, in ibidem, pp. 102-131; Jos CALVO GONZLEZ, La justicia como relato. Ensayo de una semionarrativa sobre los jueces, Mlaga, gora, 1996; pp. 46-49, passim.

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estranho que a verdade possa no ser tida em conta judicialmente pelo simples facto de no ser verosmil. Verifica-se a este propsito uma curiosa implicao. Dissemos antes que o contacto com um certo leque de obras literrias poderia dotar os juristas de uma imaginao emptica capaz de lhes permitir entender as vicissitudes humanas e fsicas dos complexos processos judiciais em que estivessem envolvidos. Ao reconhecermos que as narrativas levadas a tribunal pelas partes, pelas testemunhas, pelos advogados, tm em primeiro lugar que ser coerentes, verosmeis, plausveis, estamos talvez a pactuar excessivamente com a identificao do direito com a literatura. No s a nvel de resultados que as narrativas literrias diferem das judiciais. Autores como Dershowitz e como Gewirtz apontam o dedo a esta excessiva aproximao, que faz por vezes esquecer que na vida, ao contrrio do que sucede na literatura, as coincidncias acontecem, o inverosmil verdico, e o inexplicvel faz parte do real232. Estarmos demasiado prximos do cnone literrio pode porventura induzir-nos em erro, impedindo-nos de aceitar a vida como ela , com todas as suas pontas soltas e todas as suas inconsequncias. Mas pode tambm jogar noutro sentido, como adverte Austin Sarat. O domnio de tcnicas literrias, como a narrao ou a destreza retrica, podemnos ajudar a mostrar como verosmil aquilo que verdadeiro, mas que de outra forma dificilmente seria aceite como tal233. O que mostra como a retrica uma via de dois sentidos, nem boa nem m em si mesma, mas apenas de acordo com as utilizaes que dela forem feitas234. De um modo ou de outro, servindo para fazer o falso soar a verdadeiro, o verdadeiro a falso, ou o verdadeiro a verosmil, a retrica sempre ter que se ver como uma arte que vai muito para alm da utilizao discursiva de figuras de estilo. Uma imagem que, at certo ponto, perdura ainda nos nossos dias235. Muito se tem dito e escrito sobre o estreito vnculo que une a realidade jurdica ao universo da retrica. Nada de mais natural, dados os contornos jurdicos que tero marcado o prprio nascimento da retrica. Embora sem pretender proceder aqui a uma anlise das vicissitudes histricas que os estudos retricos foram atravessando desde as suas origens, a verdade que um pouco dessa histria tem tambm que ser contado.
232

Cfr. Alan DERSHOWITZ, Life Is Not a Dramatic Narrative, in Peter BROOKS, Paul GEWIRTZ,

eds., op. cit., pp. 99 e ss.; Cfr. Paul GEWIRTZ, Narrative and Rhetoric in the Law in Peter BROOKS / Paul GEWIRTZ, op. cit., p. 4.
233 234 235

Cfr. Austin SARAT/Thomas KEARNS, eds., op.cit., pp. 3 e ss.. Como, de resto, sucede com as prprias narrativas. Cfr. Jos CALVO GONZLEZ, op.cit., pp. 64-65.

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Aquilo que hoje se pensa e se diz da retrica, nomeadamente na sua relao com o direito, est de tal forma marcado por essa histria que, ignor-la, pode prejudicar a compreenso da real importncia que lhe reconhecemos no seio dos estudos jurdicos. Reza a tradio, recolhida por mestres como Aristteles, Ccero ou Quintiliano, que a retrica ter nascido na Siclia, entre os anos de 471 e 463 a.C., por ocasio da revolta contra a tirania de Trasbulo. Enquanto no poder, entre outros actos ilegais, os dois antecessores de Trasbulo, os tiranos Gelo e Gero, haviam procedido a uma massiva expropriao de terrenos particulares com o objectivo de com os mesmos recompensar os soldados mercenrios. Era agora necessrio reivindicar e redistribuir as propriedades outrora confiscadas. Inclinados por natureza argumentao e s contendas judicirias, como nos diz Mortara Garavelli, aos litigantes s faltavam mtodos e tcnicas mais apropriados236. Estas viriam a ser desenvolvidas por Crax e pelo seu discpulo Tsias, que se proporo ajudar os cidados outrora despojados dos seus bens a defender judicialmente as suas demandas, e que ficaro assim para a histria como os fundadores da retrica237. Aos dois mestres atribuda a teoria segundo a qual a aparncia de verdade pesa mais do que o ser verdadeiro, pelo que a procura sistemtica de provas e o estudo das tcnicas mais aptas a demonstrar a verosimilhana de uma tese se tornam fundamentais no desenrolar do discurso argumentativo. Naquela situao, dizem-nos Jos Antonio Hernndez Guerrero e M. del Crmen Garca Tejera, ao no ser possvel apresentar provas documentais para demonstrar a veracidade das reclamaes, os discursos tiveram que se apoiar em argumentos de probabilidade e verosimilhana. O princpio fundamental era o seguinte: mais vale o que parece verdade do que aquilo que verdade. A verdade que no crvel

236

Cfr. Bice Mortara GARAVELLI, Manuale di retorica, Milano, Studi Bompiani, 1988, pp. 17 e ss.;

Brian VICKERS, In defence of rhetoric, Oxford, Clarendon Press, 1990, pp. 6 e ss.; David PUJANTE, Manual de retrica, Madrid, Editorial Castalia, 2003, pp. 37 e ss..
237

Contempornea desta retrica argumentativa ter sido uma retrica baseada nas emoes, ou retrica

psicaggica. Esta, de origem pitagrica, tentava convencer os ouvintes da verosimilhana de um dado argumento tirando partido do encantamento que a palavra sabiamente manipulada podia exercer sobre os ouvintes. Nesta linha se movia Empdocles de Agrigento, filsofo com fama de mago, segundo nos diz Garavelli, e que, numa certa tradio, a que o prprio Aristteles vir a dar crdito, tido como verdadeiro fundador da retrica. Cfr. Mortara GARAVELLI, op. cit., p. 18; D. PUJANTE, op.cit., pp. 37 e ss..

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dificilmente aceite238. Num princpio, pois, como explica David Pujante, a retrica identificar-se-ia com este conjunto de tcnicas discursivas conducentes a argumentar com verosimilhana, cuja necessidade surge assim num contexto eminentemente pragmtico239. Embora pouco se conhea sobre o ensino concreto da retrica levado a cabo por estes dois mestres, sabe-se que inclua um rudimentar bosquejo da estrutura de um discurso, apresentando Crax uma possvel diviso das partes do discurso judicial, enquanto se atribui a Tsias a definio de retrico como o artfice da persuaso240. De tcnica persuasiva do discurso, necessidade pragmtica de patente utilidade social241, a retrica transforma-se, nas mos dos sofistas, e por aco dos sofistas, num elementar instrumento da prpria vida pblica grega. Pese embora a conotao negativa de que mais tarde viria a padecer, a caracterizao de algum como sofista, e o prprio ensino sofstico, nada tinham de pejorativo para os atenienses do sculo V a.C.. Pelo contrrio, como esclarecem Hernndez Guerrero e Garca Tejera, a denominao de sofista, termo alis bastante neutro, aplicava-se aos professores que ensinavam o chamado novo saber, composto por literatura, cincia, filosofia e, especialmente, oratria. Os sofistas foram, dizem os autores citando Alfonso Reyes, os primeiros humanistas, nascendo da necessidade de superar a limitada educao proporcionada pelo ginsio, estendendo-a a todas as artes liberais242. As mudanas polticas e jurdicas ocorridas na segunda metade do sculo V a.C. em Atenas propiciaram em tudo o florescimento do ensino retrico e sofstico. A valorizao e mesmo imposio do envolvimento directo dos cidados na vida activa da cidade, em diversos processos comunitrios de deciso, faziam sentir a necessidade de bons oradores. E se a sociedade grega precisava de oradores, se valorizava os retricos, apreciava a existncia de sbios, de mestres que ensinassem as artes do bem falar e da persuaso. Do talento para falar de modo eficaz, de modo convincente, podia depender a
238

Cfr. J.A.HERNNDEZ GUERRERO / M.C. GARCA TEJERA, Historia breve de la retrica,

Madrid, Sntesis, 1994, p. 17.

239 240 241

Cfr. David PUJANTE, op.cit., p 37. Cfr. Brian VICKERS, op.cit., p. 6. Esta caracterstica da retrica constitua um aspecto fundamental da obra de Quintiliano, autor da

grande enciclopdia do saber retrico da Idade clssica, a Institutio Oratoria. Cfr. David PUJANTE, op.cit., p. 55; idem, El hijo de la persuasin. Quintiliano y el estatuto retrico, Logroo, Ediciones Instituto de Estudios Riojanos, 1996.
242

Cfr. J.A.HERNNDEZ GUERRERO / M.C. GARCA TEJERA,op.cit., p. 19.

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liberdade e a prosperidade de qualquer ateniense. Como nos mostra Vickers, o sistema de magistrados particulares ou de selectos grupos de juzes com assento no Arepago vem, nesta altura, dar lugar a modelos de litigncia judicial em que competia aos particulares argumentarem a favor das respectivas causas perante enormes assembleias de jurados populares que tinham, por sua vez, completa jurisdio sobre os procedimentos judiciais243. Por outro lado, o desenvolvimento poltico de modelos democrticos reflectia-se no alargamento da base de participao popular na vida pblica, exigindo que nas mais diversas situaes o cidado se tivesse que dirigir aos seus concidados. Motivado pelo mero debate poltico, pela defesa de questes de interesse comum, ou com vista eleio para cargos pblicos, eleio que dependeria do favor de determinadas instituies, o cidado grego tinha muitas e boas ocasies para mostrar os seus dotes de oratria poltica. A participao activa na vida cvica reclamada pelo desenvolvimento da polis, pela estruturao da democracia e pela adopo de determinados modelos judiciais vem pois a consolidar a afirmao da retrica enquanto arte do discurso persuasivo no mundo grego. E vem a ditar o sucesso de escolas sofsticas como a de Grgias de Leontinos ou de Protgoras de Abdera. Na raiz de ambas as demandas, da afirmao da retrica e do sucesso das escolas sofsticas, no deixa de estar a reflexo sobre a centralidade e sobre a natureza da linguagem e o reconhecimento do valor cognoscitivo e educativo da reflexo sobre a lngua. Isso mesmo nos diz Mortara Garavelli, acrescentando que quer se fosse adepto da tese, de ascendncia pitagrica, da arbitrariedade dos signos lingusticos, de acordo com a qual a ligao dos nomes s coisas teria uma natureza convencional, ou antes se acreditasse numa ligao natural entre os nomes e as realidades por estes designadas, num aspecto se tinha que estar de acordo: para conhecer a realidade era essencial conhecer os signos lingusticos que a exprimiam244. A importncia reconhecida palavra, nomeadamente palavra oral, determina deste modo o xito que, nesta altura, alcanam os estudos de retrica ou de oratria. Paradoxalmente, determina tambm a orientao das censuras que esto na origem do futuro descrdito a que os mesmos estudos s muito esporadicamente se conseguiro furtar. Um descrdito que , em primeiro lugar, o do prprio ensino sofstico, que,

243 244

Cfr. Brian VICKERS, op.cit., p. 6. Cfr. Bice Mortara GARAVELLI, op.cit., p. 19.

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posteriormente, e sobretudo em virtude da crtica platnica, se estende arte a que este mais fortemente estava vinculado: a retrica. Pode ter sucedido que, a dada altura, indivduos menos conscienciosos tenham abusado da boa reputao de que gozava a sofstica, aproveitando para inescrupulosamente vender malabarismos retricos a quem deles precisasse, com absoluto desprezo pelo mrito ou demrito substancial da demanda. Nas mos destes, a retrica transforma-se efectivamente num mero exerccio formal de virtuosismo lingustico, capaz de, aos olhos do leigo, baralhar o bem com o mal e o justo com o injusto. Tendente a despertar as emoes e as paixes dos ouvintes, esta retrica tende a ser vista como irracional e ilgica, longe de qualquer inteno de justeza ou de verdade. precisamente esta retrica que desperta, de alguma forma legitimando, a investida platnica, que no de modo algum unvoca. Uma investida que se materializa sobretudo em duas peas: uma, o Grgias, que deixa Plato para a histria como o arquetpico inimigo da retrica245. Profundamente anti-retrica e antisofstica, esta obra deixa no entanto entrever alguma hesitao do filsofo em relao ao real valor da retrica. Nomeadamente no que toca vinculao desta com a justia, vinculao que, com pleno reconhecimento de Plato, era claramente afirmada por Grgias. A segunda pea em que Plato se debrua expressamente sobre a retrica o Fedro, obra j mais tardia em que so perceptveis os intuitos conciliadores entre realidades entre si no to distantes quanto isso: a retrica dos sofistas e aquela que Plato designa de retrica dialctica, ou filosfica246. Vai subsistindo uma ideia segundo a qual esta contenda, na Antiguidade, se deu entre sofistas e filsofos, os primeiros mestres da palavra e da persuaso, os segundos os guardies da verdade e da justia. Precisamente em nome dessa verdade e dessa justia se ergue a pena de Plato, duramente criticando a classe sofista que o filsofo acusa de venal e artificiosa. Os sofistas so apontados como mestres do engano, capazes de convencer qualquer um com argumentos falaciosos, capazes de encobrir as verdades por trs de persuasivas verosimilhanas. Capazes de vender argumentos contra e a favor de qualquer tese, capazes de elaborar os mais belos e convincentes discursos independentemente do valor substancial da causa, capazes de desprezar a verdade para louvar o aparente. As acusaes so de amoralidade, oportunismo e falta de tica. Acusaes que, como j referimos, se vo gradualmente imputando prpria actividade

245 246

Cfr. PLATO, Grgias, trad. de Margarida Leo, Lisboa, Lisboa Editora, 1995. Cfr. idem, Fedro, trad. Jos Ribeiro Ferreira, Lisboa, Edies 70, 1997.

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retrica. Pois no so os retricos os mestres da persuaso, do discurso convincente que inclusive tido por mais conveniente, mais consequente, que o prprio discurso verdadeiro? Quando a palavra vale mais que a realidade, o verosmil torna-se na verdade possvel. A acusao particularmente dirigida aos sofistas e relatividade e contingncia que introduzem na noo de verdade, mas a imagem negativa deixada sobretudo no Grgias acaba por se comunicar, como j referimos, principal arte em que se notabilizaram: a retrica. Depois da crtica socrtica e, sobretudo, platnica, os estudos retricos perdem grande parte do prestgio de que rectamente gozavam. Na sua clebre In defence of rhetoric, Vickers mostra-se particularmente severo para com o Grgias platnico, acusando o filsofo grego de sistematicamente distorcer tanto as provas como os argumentos para construir a sua crtica. Nesta distoro v j o autor a falta de convico do filsofo grego na condenao da retrica. Uma falta de convico que se tornar mais evidente no Fedro, obra em que Plato ter oportunidade de clarificar as noes de uma retrica verdadeira e de uma retrica falsa. Esta ser precisamente aquela que v ser manipulada pelos sofistas, entendida como o exerccio meramente formal da persuaso, indiferente aos contedos tratados, tendo por objecto unicamente o verosmil, vocacionada, nas palavras de Garavelli, para distrair a multido, seduzindo-a com elegantes encantos e sonoridades vazias247. A retrica filosfica, ou dialctica, que Plato opunha que era praticada pelos sofistas, era por ele entendida como a atitude do verdadeiro filsofo, comprometido com a procura da verdade atravs do dilogo. Esta noo de retrica, uma retrica que Plato diz boa e verdadeira, que requer o conhecimento da justia, leva-o a reconhecer que o descrdito em que a retrica cai no seu tempo (e a seus olhos) no se deve tanto ao uso exclusivamente persuasivo da palavra como ao mau uso que do mesmo vai sendo feito. J no sculo XX, Michel Meyer falar em retrica branca e retrica negra, numa distino que em muito se aproxima da platnica248.
247 248

Cfr. Bice Mortara GARAVELLI, op.cit., p. 21. Cfr. Michel MEYER, As bases da retrica in M.M.CARRILHO, coord., Retrica e comunicao,

Porto, Asa, 1994, pp. 31 e ss., max. 65-66. Caracterizando a retrica como a negociao da distncia entre os homens a propsito de uma questo, de um problema, Meyer v nesta questo, ou problema, o fundamento da interrogatividade que permite apreender a oposio entre dois usos da retrica: aquele que visa manipular os espritos, esforando-se por fazer passar por verdadeiros ou verosmeis discursos desprovidos de verdade, e que pode fazer passar por resposta aquilo que constitui o problema, e aquele outro que no oculta, antes exprime, o problemtico, de certo modo revelando os processos inerentes ao primeiro uso. Se este primeiro uso d lugar a uma retrica negra, como lhe chamava Barthes, o segundo

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Toda a duplicidade que Plato sente em relao retrica se parece verter no Fedro. Parecem-nos de algum modo esclarecedoras as palavras de Alain Michel sobre a complexa relao estabelecida por Scrates e pelo seu discpulo com a retrica. A oposio de ambos relativamente aos sofistas, observa o autor, poderia levar a pensar que rejeitariam tambm a retrica, que lhes estava estreitamente ligada. Mas eles esto longe de um tal simplismo. Amam demasiado a lngua e a beleza. Plato escreve o Fedro para conciliar (a retrica) com as exigncias do verdadeiro, de que a primeira , diz ele, o esplendor. retrica tende a substituir a dialctica, ou seja, a procura pelo dilogo de um ideal que no nem fictcio nem abstracto, mas que a fonte concreta e absoluta do verdadeiro (). A retrica no se ope filosofia, como quiseram crer, desde a Antiguidade, muitos leitores pouco atentos. A, como noutros lugares, Plato reclama o dilogo, mais do que a ruptura. Coloca a filosofia na origem da retrica, porque no podemos sem ela aproximar-nos do verdadeiro ou do belo249. Nem a retrica se ope filosofia, pois, nem Plato se ope retrica. A ideia da necessria vinculao do exerccio da retrica justia, afirmada pelo prprio Grgias e deixada perceber na obra homnima de Plato, claramente reafirmada no Fedro, embora vrios excertos de ambas as peas possam ser interpretados de modo inverso. Uma ideia que, lado a lado com o enaltecimento das virtudes sociais da retrica, tambm Iscrates, contemporneo de Plato, empreende com mestria250. Aristteles mostra-se igualmente contrrio condenao da retrica como mera aptido prtica, mais interessada nas palavras do que nos seu contedos referenciais, sublinhando a sua natureza enquanto verdadeira arte, capaz de levar os homens a alcanar fins nobres e decises justas. Ao longo do seu pensamento, o Estagirita leva tambm a cabo uma fundamental aproximao entre retrica e dialctica, unidas na valorizao positiva do
uso, que Meyer arrisca designar de retrica branca, mais bem mereceria o epteto de retrica cinzenta, pois que se debrua tanto sobre o modo como esta interrogatividade encoberta no responder que mais ou menos se ignora enquanto tal, que mais ou menos manipulador, ideolgico, e que recalca a interrogao para passar junto daquele a quem se dirige como discurso.
249

Cfr. Alain MICHEL, La rhtorique, sa vocation et ses problmes: sources antiques et mdievales, in

Marc FUMAROLI, dir., Histoire de la rhtorique dans l Europe moderne, Paris, PUF, 1999, p. 19.
250

Iscrates representa a passagem do ensino itinerante dos sofistas para a criao de escolas com o

intuito de treinar os gregos para o discurso poltico e jurdico. Para este filsofo, ao contrrio do defendido por Aristteles, a retrica constitui o primeiro instrumento para a educao, educao que se dirigia para a actividade poltica e prtica. Para Aristteles, no haveria ofcio mais nobre do que a oratria poltica. Cfr. Brian VICKERS, op.cit., pp. 7-8; David PUJANTE, Manual de retrica, pp. 44-46.

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provvel. Uma aproximao que o afasta do seu mestre: Plato desprezava os juzos probabilsticos, que considerava mera aparncia de verdade, sobretudo no seio das prticas retricas, destinadas a convencer as massas pela persuaso. Opunha-os, como vimos, ao raciocnio dialctico, e dialctica em geral, equiparada prpria filosofia, que constituiria o autntico caminho para a verdade e para a justia. O dilogo filosfico, opondo interlocutores activos, pautar-se-ia por princpios muito distintos daqueles que regeriam os discursos pronunciados frente a passivos auditrios. Mas a conscincia de que a f acaba por ser o mais alto grau de certeza possvel nos assuntos quotidianos da vida dos homens, leva Aristteles a considerar os raciocnios probabilsticos como dominantes, quer na retrica quer na dialctica251. Retrica e Dialctica que o filsofo, logo no incio da sua Retrica, coloca ao mesmo nvel, considerando ambas como artes gerais que oferecem tcnicas e instrumentos intelectuais teis a todas as outras artes, ambas lidando com opinies populares, argumentos provveis e temas comuns252. David Pujante oferece uma curiosa perspectiva, segundo a qual este nivelamento entre retrica e dialctica que Aristteles consagra na sua Retrica feito por baixo, significando, mais do que uma ascenso da retrica dignidade filosfica, um desprimor da dialctica, uma sua despromoo categoria de pseudo-filosofia. Nesta altura do seu pensamento, diz-nos o autor espanhol, a dialctica pelo filsofo grego considerada um saber do aparente tomado como real, um pseudo-saber253.

251 252

Assim alegam HERNNDEZ GUERRERO y GARCA TEJERA, op.cit., pp. 30-31. A retrica uma contrapartida da dialctica, j que ambas se referem a determinadas questes cujo

conhecimento , em certo sentido, comum a todos e no prprio de uma cincia definida. Por tal motivo todos participam tambm em certo sentido de ambas. Alberto Bernab esclarece que a retrica contrapartida da dialctica porque os respectivos objectivos so diferentes, embora tenham em comum a circunstncia de constiturem saberes sobre assuntos comuns, no se referindo a uma cincia determinada e sendo, assim, aplicveis a qualquer uma. A retrica seria, para Aristteles, a faculdadede de considerar, em cada caso, o que pudesse ser convincente, enquanto a dialctica se identificaria com a arte de raciocinar sobre qualquer problema que fosse proposto a partir de coisas plausveis. Cfr. ARISTTELES, Retrica, Introduccin, traduccin y notas de Alberto Bernab, Madrid, Alianza Editorial, 1998, p. 45. A um nvel superior, observa Vickers, Aristteles coloca o pensamento cientfico, que comea com princpios necessrios e universais e conduz a concluses universais e necessrias. Cfr. Brian VICKERS, op. cit., pp. 6 e ss..
253

Cfr. David PUJANTE, op.cit., pp. 49-50.

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Ainda que assim seja, no deixa de ser atribuvel a Aristteles um dos mais valiosos tratados alguma vez escritos sobre a retrica, considerada em si mesma um instrumento potencial ao servio dos mais diversos saberes e dos mais nobres interesses sociais. O afastamento de Aristteles em relao a seu mestre Plato, no que retrica diz respeito, prende-se igualmente com o reconhecimento da dimenso substantiva desta arte, ao lado da dimenso estilstica a que a mesma no se reduz. precisamente este reconhecimento que leva o mestre grego a despender tantas pginas da sua Retrica com a importncia da escolha dos argumentos mais vlidos para cada questo e com os procedimentos adequados a encontrar os mesmos argumentos. Alguns sculos mais tarde, um herdeiro desta reabilitao aristotlica da retrica, Ccero, ter oportunidade de sistematizar (e de latinizar) as vrias fases da composio do discurso retrico, tendo tambm ocasio para sublinhar a importncia superior daquele momento criativo254. Vickers observa que ao herdarem a retrica grega, os romanos herdaram igualmente a contenda alimentada pelos gregos entre retrica e filosofia. E Ccero mostra-se um bom discpulo da retrica aristotlica, fazendo ver aos romanos o prazer que possvel retirar da eloquncia quando esta se concilia com aquilo que honesto255: o justo invencvel, se se souber dizer. , no fundo, o retomar daquela dimenso substantiva da retrica e da vinculao desta justia, que faz com que Ccero no s acentue a importncia da inventio, enquanto lugar privilegiado de constituio do discurso, como d particular ateno retrica forense. Das cinco partes em que tradicionalmente se divide a retrica inventio, dispositio, elocutio, actio e memoria -, habitual destacar as trs primeiras como constitutivas do texto do discurso, correspondendo a inventio, grosso modo, descoberta dos argumentos, a dispositio distribuio dos mesmos pela ordem geral do discurso e a elocutio procura das palavras e expresses mais

adequadas para verter o discurso. Nesta ltima tem lugar o tratamento das figuras e dos ornamentos estilsticos. As restantes duas diro respeito a operaes no constitutivas do texto discursivo mas atinentes actuao do discurso elaborado pelas trs primeiras,
254

Esse momento criativo, que se consubstancia na inventio, trata de encontrar as ideias, os argumentos,

as vias de persuaso. Os contedos so o material que se procura encontrar, pois, como observa Roland Barthes, na perspectiva da retrica j existe tudo. S preciso encontr-lo. Cfr. Angelo MARCHESE y Joaqun FORRADELLAS, op.cit., p. 219.
255

Foi Ccero quem fez ver aos romanos de quanto o prazer que a eloquncia concilia com o que

honesto; que o justo invencvel, se se souber dizer. Cfr. PLUTARCO, Ccero, apud David PUJANTE, Manual de Retrica, p. 9.

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correspondendo, nomeadamente, declamao ou recitao do discurso e sua memorizao. A importncia reconhecida pelos tratadistas da retrica clssica em geral queles trs primeiros momentos constitutivos do discurso mostra bem a natureza substantiva e no meramente estilstica da actividade em causa. Na esteira de Aristteles, tanto Ccero como Quintiliano, outro defensor da retrica que deixa o seu nome ligado a uma obra de valor cimeiro, acentuam a necessidade de bem trabalhar a construo de argumentos, com recurso a listas apropriadas de tpicos, ou lugares comuns, pelos quais se distribuem os argumentos256. No deixa de ser curiosa a dificuldade manifestada por ambos em separar, para alm da teoria, as duas primeiras operaes uma da outra, a inventio da dispositio. Dizendo respeito esta ltima melhor arrumao possvel dos vrios argumentos encontrados, dentro da prpria organizao estrutural do discurso, sem esta a primeira revela-se intil. E, naturalmente, vice-versa.

6. A retrica na constituio da comunidade e da cultura jurdicas

Lamentavelmente, no entanto, e apesar de todos os esforos desenvolvidos em defesa da retrica, foi sobretudo o legado platnico do Grgias aquele que maior influncia exerceu na cultura retrica ocidental, praticamente at ao sc. XX. Profundamente marcada por aquela conotao negativa que a identifica com um uso artificial das palavras, desgarradas da sua referencialidade substancial, torna-se uma disciplina ftil, centrada nos artifcios estilsticos do discurso. Vingou a principal acusao que Plato dirigiu aos sofistas e, por inerncia, retrica, de conceder maior importncia s palavras do que quilo a que as mesmas se referiam, e de terem maior
256

O topos um lugar comum: Primeiro, porqu lugar? Porque, diz Aristteles, para se lembrar das

coisas basta reconhecer o lugar em que se encontram (o lugar , pois, o elemento de uma associao de ideias, de um condicionamento, de um treino, de uma mnemnica); os lugares no so, pois, os argumentos em si mesmos, seno os compartimentos em que estes esto colocados. Da a imagem que conjuga a ideia de um espao e de uma reserva, de uma localizao e de uma extraco. () Os lugares, diz Dumarsais, so as clulas onde todas as pessoas podem ir buscar, digamo-lo assim, a matria de um discurso e argumentos sobre qualquer tipo de tema. Cfr. Roland BARTHES, LAncienne rhtorique, in Oeuvres compltes, t. II, Paris, Seuil, 1994, p. 939. A tpica o cdigo destas formas estereotipadas, temas consagrados, enunciaes convencionais. Cfr. Angelo MARCHESE y Joaqun FORRADELLAS, op.cit., p. 407.

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estima pelo verosmil do que pela verdade. Quando, j no sc. XVI, Pierre de la Rame manifesta a sua clara averso pelo pensamento aristotlico, desenvolvendo o seu mtodo dialctico em torno dos fundamentais eixos da inventio e da dispositio, deixa a retrica aristotlica reduzida precisamente elocutio, s figuras de estilo, aos tropos, aos ornamentos do discurso. Uma tendncia que h muito se vinha desenhando nos estudos medievais, e que tem o derradeiro golpe de misericrdia com a filosofia cartesiana das evidncias, que relega por longo tempo a retrica e os seus juzos probabilsticos para os desacreditados domnios da aparncia, do falso conhecimento257. O sculo XX assiste a um fundamental relanamento da retrica, que passa pela reabilitao de muitas noes e de muitos princpios da retrica clssica. Uma reabilitao que nos parece abranger igualmente uma considervel parte do ensino e da doutrina sofsticos, aos quais devemos, talvez, uma das primeiras expresses de relativismo histrico258. Num momento em que tal posio parece estar na ordem do dia, devemos recordar que os sofistas foram os primeiros a reconhecer o carcter condicionado e histrico das verdades cientficas, das verdades ticas e dos dogmas religiosos. Aquilo que mais fortemente os opunha aos intitulados filsofos era, como tivemos ocasio de referir, a diferente amplitude que concediam ao conceito de verdade: enquanto os filsofos se empenhavam no estabelecimento de verdades absolutas e permanentes, para os sofistas no haveria mais verdade que a de um tempo e de um lugar, surgida do campo das relaes humanas. David Pujante mostra-nos com clareza o modo como at hoje a filosofia ocidental se ressente do triunfo alcanado pelos filsofos sobre os sofistas na Antiguidade, triunfo que ditou a configurao da cultura ocidental sobre pressupostos de verdades absolutas e conhecimentos objectivos. a viva imagem do homem moderno, da cincia moderna, herdeiros ambos do fracasso sofstico. Para o autor espanhol Nietzsche o grande responsvel pela denncia desta genealogia filosfica viciada, feita no apenas de possveis verdades absolutas mas igualmente de discursos poderosos e legitimantes. Quando o autor alemo se mostra receptivo ideia de verdades provveis, do aparentemente plausvel, acaba com o imprio milenrio da filosofia sobre a sofstica e sobre a retrica na histria do Ocidente, abrindo uma brecha no pensamento contemporneo e desenhando no

257

Cfr. Cham PERELMAN, O imprio retrico: retrica e argumentao, Porto, Asa, 1993, pp. 163-

164.
258

Cfr. David PUJANTE, op.cit., p. 20.

98

horizonte um hipottico fim da filosofia259. Fundamental para as posies assumidas pelo filsofo ter sido a reflexo sobre a centralidade do fenmeno lingustico em toda a actividade cognoscitiva ou epistemolgica. Quando filsofos como Nietzsche ou Heidegger se do conta que as suas deficincias no so tcnicas, ou de composio, ou de incompreenso, seno de linguagem, comea a viragem que conduz retrica260. A viragem lingustica a que nos temos vindo a referir desde o incio deste trabalho, justificaria pois, s por si, a considerao da retrica como instrumento mais que inevitvel em todo o processo de comunicao e de conhecimento. E assim, em larga medida, uma das fundamentais responsveis pelo actual estatuto da retrica. De acordo com o modelo seguido para a sua reabilitao no sculo XX, a retrica assume-se como uma nova retrica, herdeira da clssica arte greco-latina, mas no meramente decalcada da mesma. Embora sejam vrias as circunstncias a determinar este renascimento retrico, o seu grande artfice , sem sombra de dvida, o jusfilsofo belga, de origem polaca, Cham Perelman. E so precisamente aquelas circunstncias que, pela mo de Perelman, legitimam a caracterizao da disciplina agora restaurada como nova retrica. Nova porque, por oposio antiga disciplina, que tinha por objecto, antes de mais, o discurso persuasivo proferido perante um auditrio tradicionalmente numeroso e passivo, a retrica concebe-se agora como abrangendo todas as espcies de auditrio. Isto , a nova retrica compreende qualquer discurso que vise persuadir, convencer, independentemente do auditrio a que se dirige e da matria a que diga respeito. Identifica-se com uma verdadeira teoria da argumentao, analisando a estrutura do discurso persuasivo e os mecanismos da argumentao261. Mecanismos que podem actuar sobre o chamado auditrio universal, constitudo em princpio pela totalidade dos seres racionais262, ou sobre o prprio sujeito que
259 260 261

Cfr. ibidem, p. 18. Cfr. ibidem, p. 25. Cfr. Cham PERELMAN y L. OLBRECHTS-TYTECA, Tratado de la argumentacin. La nueva

retrica, Madrid, Editorial Gredos, 1989.

262

Pujante observa que, quando Perelman se interroga sobre qual deva ser o critrio da racionalidade

argumentativa, o vem a encontrar no auditrio universal. Os modelos argumentativos com fins particulares no seriam, para o autor, to razoveis quanto os construdos para convencer um auditrio universal. Aquilo que Pujante vem a criticar a incapacidade de Perelman para justificar as diferenas argumentativas entre modelos de argumentao particular e universalizante, chegando o autor da Nova Retrica a considerar que se possa tratar de uma mera questo de intenes, de honestidade pessoal. Por outro lado, continua o autor espanhol, Perelman no esclarece a natureza do auditrio universal,

99

argumenta, tentando convencer-se a si mesmo de alguma coisa. Argumentao que se pode verter em discursos orais, como aqueles que mais tradicionalmente caam sob a alada dos antigos ensinamentos retricos, ou antes escritos, como mais frequentemente vai sucedendo nos nossos dias263. E os nossos so dias em que as estratgias que visam obter adeso tm uma actualidade e uma aplicabilidade superiores quelas que tiveram em qualquer anterior poca da histria, justificando no apenas o excepcional interesse que a retrica tem despertado nos mais variados domnios, como o prprio alargamento do seu objecto. O auge dos meios de comunicao de massas e da vida democrtica num crescente nmero de pases explicam os esforos que se tm vindo a realizar na segunda metade deste sculo a partir de mltiplas direces para reabilitar a retrica clssica como arte de persuaso264. Estas mltiplas direces sero, porventura, as mesmas que mais violentamente se viram a braos com a natureza situada, histrica e sociologicamente, de verdades outrora eternas e inamovveis; compreendero, certamente, todos os saberes dependentes da razo prtica. E, neste contexto, parece-nos muito significativo o caminho percorrido por Perelman at, nas palavras de Gonzlez Bedoya, se encontrar com a retrica aristotlica265. Depois de estudar direito e filosofia, o redescobrimento por Perelman da retrica arranca do seu primeiro ensaio sobre a justia, no qual constata no se poderem explicar nem a regra de justia nem as normas jurdicas ou morais em termos de lgica

identificado com um conjunto imaginrio da totalidade dos seres racionais. No entender de Pujante, nada mais alheio retrica, sempre preocupada com os grupos concretos, no seio dos quais procura obter um efectivo consenso. Cfr. David PUJANTE, op.cit., p. 241.
263

A nova retrica, por considerar que a argumentao pode dirigir-se a auditrios diversos, no se

limitar, como a retrica clssica, ao exame das tcnicas do discurso pblico, dirigido a uma multido no especializada, mas se interessar igualmente pelo dilogo socrtico, pela dialctica, tal como foi concebida por Plato e Aristteles, pela arte de defender uma tese e de atacar a do adversrio, numa controvrsia. Englobar, portanto, todo o campo da argumentao, complementar da demonstrao, da prova pela inferncia estudada pela lgica formal. Cfr. Cham PERELMAN, Lgica Jurdica, So Paulo, Martins Fontes, 1999, p. 144.
264

Cfr. Jess GONZLEZ BEDOYA, Prlogo edio espanhola do Tratado da argumentao, retirado

do Tratado histrico de retrica filosfica do autor. Cfr. Cham PERELMAN, Tratado de la argumentacin. La nueva retrica, p. 10.
265

Cfr. ibidem, p. 14.

100

formal, cujas proposies so racionais e gozam de necessidade e universalidade266. Com efeito, esclarece Gonzlez Bedoya, estudando o problema da justia, deparandose com a manifesta inadequao da lgica da demonstrao ao mundo dos valores e com a necessidade de abordar estes com outra lgica, que surge o encontro de Perelman com a retrica de Aristteles267. A recuperao da retrica aristotlica traz a recuperao da distino enunciada pelo Estagirita entre a lgica, enquanto cincia da demonstrao, baseada na razo teortica com as suas categorias de verdade e de evidncia, e a retrica e a dialctica, cincias do provvel e lugar de argumentao, em que domina a razo prtica com as suas categorias do verosmil e da deciso razovel268. a noo de Kurt Spang, da retrica enquanto via intermdia entre o evidente e o irracional, aquela que interessa a Perelman. Pois no admite como possvel, como sensato, que se remeta para o domnio do irracional todo o conhecimento que no for evidente, que no for demonstrvel a partir da lgica formal, com carcter de necessidade. Isso seria, alis, remeter para o domnio do irracional e do arbitrrio todos os domnios das cincias humanas, nomeadamente o do direito e o da prpria filosofia. Domnios em que a evidncia no vinga e em que no possvel provar teses atravs do emprego de mecanismos formais ou lgicas de clculo. Domnios em que a demonstrao tem que ser substituda pela argumentao e a evidncia pela verosimilhana, pela plausibilidade269. Domnios, como j dissemos, como o da justia e do direito. No , pois, de estranhar, que a recuperao e alargamento, por Perelman, da retrica aristotlica, e da prpria razo prtica, se desenvolvam no seio de uma reflexo sobre a justia e a ordem jurdica. Como o prprio afirma a dado passo, uma teoria geral da argumentao, ou seja, uma nova retrica, concebida no sentido mais amplo, parece um preliminar a qualquer explanao consagrada ao raciocnio jurdico270. A prpria
266

Cfr. M. DOBROSIELSKI, Retrica e lgica, Mxico, Universidad Nacional de Mxico, 1959, apud

Jess GONZLEZ BEDOYA, op.cit., p. 14.

267 268

Cfr. Jess GONZLEZ BEDOYA, op.cit., p. 14. Cfr., v.g. Manuel ATIENZA, As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica, So Paulo,

Landy, 2002, pp. 83-85.

269

no se delibera nos casos em que a soluo necessria nem se argumenta contra a evidncia. O

campo da argumentao o do verosmil, do plausvel, do provvel, na medida em que este ltimo escapa certeza do clculo. Cfr. Cham PERELMAN, Tratado da argumentao, p. 30. Falamos em deliberao judicial porque o reino em que nos movemos no o do necessrio ou das verdades evidentes. Pelo contrrio.
270

Cfr., idem, Lgica jurdica, p. 154.

101

importncia que se reconhece linguagem como fundamental instrumento de comunicao e de conhecimento e a impossibilidade de fugir ao exerccio de juzos de valor, patente, talvez mais do que em qualquer outro domnio, no domnio do raciocnio judicirio271, facilmente nos levam a considerar o universo jurdico como espao privilegiado de manifestao da razo prtica e do verdadeiro virtuosismo retrico. Um dos autores que mais proficuamente tem incentivado esta aproximao do direito retrica o norte-americano James Boyd White, a quem j nos referimos. Diznos White que o facto de muitas questes jurdicas no poderem ser resolvidas atravs de demonstraes lgicas ou empricas justifica s por si o relevo da retrica na prtica judiciria. Mas a retrica v-a White como uma arte que, no se esgotando nas competncias do bem falar e do bem escrever, com persuaso e convico argumentativas, se estende ao prprio acto de bem pensar. E um bem pensar que se integra em hbitos intelectuais, um bem pensar que se integra numa cultura272. Para o autor norte-americano, a retrica verdadeiramente a actividade atravs da qual uma determinada comunidade, uma dada cultura, se constitui e se transforma. a sua ideia de retrica constitutiva, que tem como objectivo ltimo a justia, e de que o direito acaba por constituir uma espcie, um ramo273. Para White o direito , em sentido pleno, uma linguagem, pois um modo de ler, escrever e falar, e de, ao fazer isto, manter uma cultura, uma cultura de argumento, com um carcter prprio. assim uma actividade intrinsecamente retrica, no s por ser uma actividade discursiva e criativa, mas tambm por, neste contexto, ser parte de uma cultura. Por fazer parte integrante de uma comunidade cultural. tambm este, no fundo, o entendimento de Amsterdam e Bruner, quando observam que a vida do direito no acontece no vcuo, antes fazendo parte de um invasivo mundo cultural. A ideia expressa por estes autores a de que se se pretende que o direito actue em sociedade, ao servio das pessoas que vivem numa comunidade,

271

Considero que o raciocnio judicirio, mais do que qualquer outra argumentao, que especfico

da lgica jurdica. Cfr. ibidem, p. 221.

272

Cfr. James Boyd WHITE, Heracles Bow, maxime pp. ix-xiv, 28-40; idem, Imagining the law, pp.

34-38; idem, Justice as translation, pp. xiii-xiv, passim. Sobre a reciprocidade existente entre a linguagem e a formao do carcter, e sobre a reciprocidade entre o eu individual e a cultura em geral, ibidem, pp. 22-25. Referindo-se ao apelo tico da retrica, Richard POSNER, Law and Literature, pp. 266-269.
273

Uma ideia que ele desenvolve mais extensamente em Heracles Bow. Cfr. op. cit., max. cap. 2:

Rhetoric and law: the arts of cultural and communal life, pp. 28 e ss..

102

ento deve ser encarado como uma extenso ou um reflexo da cultura dessa comunidade274. Como faz questo de sublinhar Susan Bandes numa interessante recenso crtica da obra em questo275, Amsterdam e Bruner tm o mrito acrescido de, para alm desta aproximao cultural e narrativa ao direito, apresentarem uma slida investigao no domnio da teoria cultural, evitando as vagas noes de cultura que, como a prpria reconhece, contaminam por vezes trabalhos como este276. A verdade que os mesmos autores reconhecem ter-se remetido nos primeiros captulos a uma ideia comum de cultura, sem especificao, enquanto padro global da forma de vida colectiva das pessoas277. Por ser suficiente, a, aos seus propsitos. Ao fazer derivar do uso pelos advogados de uma linguagem jurdica o facto de os mesmos habitarem uma cultura jurdica, apresentando-se como membros de uma comunidade jurdica, Boyd White identifica essa linguagem com um conjunto de actividades sociais e intelectuais constitutivas quer de uma cultura quer de uma comunidade. Comunidade enquanto conjunto de relaes entre seres humanos e cultura enquanto conjunto de recursos para discurso e aco futuros, conjunto de formas de reclamar sentido para a experincia278. Chegados aqui, vrios so os caminhos que se nos oferece trilhar. Caminhos que talvez mais no sejam do que faces da mesma realidade complexa de que temos vindo a tratar. A anlise de algumas destas faces vai-se desenrolando, temos que o confessar, de modo algo aleatrio, mais em obedincia a critrios de estratgia discursiva do que obedecendo propriamente a critrios de necessidade. O facto de muitas destas questes se imbricarem to firmemente umas nas outras assim o determina. Referir-nos-emos em primeiro lugar oportunidade do trabalho interdisciplinar elaborado por Paul Kahn, que nos remete para a fundamental anlise cultural do Direito a que podemos e devemos proceder. Uma anlise que deve ser feita sem que com essa se vise expressamente encetar alguma espcie de reforma global ou parcial do sistema jurdico. Ou seja, uma anlise que vale por si mesma, pelos seus prprios frutos. Uma anlise que nos leva a descobrir o Direito no apenas naqueles objectos e naquelas
274 275 276

Cfr. Anthony AMSTERDAM / Jerome BRUNER, Minding the Law,, pp. 2 e ss.. Cfr. Susan BANDES, op. cit., p. 273. Os autores dedicam o captulo oitavo do seu trabalho a problematizar o conceito de cultura,

oferecendo, no entender de Bandes, uma noo sofisticada, fluida e historicamente fundamentada, daquilo que pode ser o meio cultural e da sua interseco com o Direito.
277 278

Cfr. Anthony AMSTERDAM / Jerome BRUNER, Minding the Law, p. 217. Cfr. James Boyd WHITE, op.cit., p. xi.

103

prticas positivamente etiquetadas como tal, no apenas nos fenmenos jurdicos como tal identificados pela maioria, mas na imensido da vida comunitria, em toda a sua diversidade. Este estudo cultural que devemos empreender do Direito reclama, nas palavras do prprio Kahn, a totalidade do eu279. Esta aproximao cultural leva-nos, por outro lado, a voltar, de alguma maneira, prpria linguagem do Direito, ou dos discursos mltiplos e multifacetados em que o Direito se verte e se manifesta. Referimos antes a especificidade desta linguagem jurdica, as suas particularidades face a uma linguagem que se pode considerar comum, ordinria. Mas talvez no sejam as precises e especificidades terminolgicas, ou o encerramento da sintaxe em formatos prt--porter, aquilo que verdadeiramente dificulta o acesso por parte do leigo ao discurso dos juristas em geral. No que no contribua para tal, como alis tivemos oportunidade de notar, mas a verdade que h, como diriam Conley e OBarr, aspectos mais subtis do que a gria jurdica no discurso profissional do direito. E estes aspectos mais subtis prendem-se, parece-nos, com esta aproximao cultural ao Direito. Os autores referem, concretamente, o modo como os advogados transformam a histria que lhes levada pelos clientes num determinado

279

Esta anlise cultural do Direito propugnada por Paul Kahn apresenta uma outra dimenso muito

curiosa. Para o autor, os textos em que se corporiza um concreto universo jurdico carregam, de certo modo, a contingncia do prprio universo cultural de que fazem parte integrante os mesmos textos. E o prprio universo jurdico. Na medida dessa contingncia, eles correpondem a frutos da imaginao, obras de fico que poderiam ter uma natureza bastante diferente se porventura tivessem surgido no seio de diferentes contextos culturais. Da a importncia atribuda por Kahn ao estudo da literatura de fico: ao mostrar-nos que podemos sempre imaginar o mundo de um modo alternativo, temos a percepo do carcter no necessrio de um qualquer ordenamento jurdico. Cfr. Paul KAHN, El anlisis cultural del derecho. Una reconstruccin de los estudios jurdicos, max. pp. 169 e ss.. De certo modo, esta tambm uma ideia que encontramos num excelente trabalho de Jess Ignacio Martnez Garca, intitulado La imaginacin jurdica. Citando Weber, lembra que para as cincias sociais toda a realidade emprica cultura, pelo que h que esquecer a pretenso de alcanar uma realidade estabelecida de uma vez por todas. Resultando sempre a realidade de um inventrio do mundo, de operaes de seleco e de excluso, observa o autor que sempre haver mais realidade disponvel do que aquela que se actualiza, sendo sempre possvel, a partir da, conceber uma nova e diferente perspectivao e um regresso do excludo. Afirmando que a actividade jurdica , antes de mais, a exibio de um formidvel esforo imaginativo, criao de toda uma forma de pensar e de se exprimir, conclui pela prpria artificialidade de conceitos como os de liberdade ou responsabilidade. Artifcios jurdicos que servem, nomeadamente, para que os seres humanos possam ser julgados e condenados, porque culpabilizveis. Cfr. Jess Ignacio MARTNEZ GARCA, La imaginacin jurdica, Madrid, Dykynson, 1999, pp. 4 e ss., 72, 93 e ss..

104

formato, num discurso bastante diferente ao qual antes de mais imposta uma particular estrutura discursiva280. Estrutura discursiva que permite, digamos, a sua identificao jurdica pelos profissionais do foro. E esta transformao parece-nos mais um reflexo do funcionamento da subcultura jurdica, com os seus padres discursivos, com as suas praxes narrativas. Em anlise est, segundo cremos, aquilo a que James Boyd White chamou o discurso invisvel do direito, ou, por outras palavras, a sua sintaxe cultural. Os mais srios obstculos compreenso, diz-nos o autor, no so o vocabulrio e a estrutura frsica empregues no direito, mas as tcitas convenes, no expressas, atravs das quais a lngua opera; aquilo a que o mesmo se refere como o discurso invisvel do direito. So estas convenes que em primeiro lugar determinam o carcter misterioso do discurso e literatura jurdicos no o vocabulrio do direito, mas aquilo que se poderia chamar a sua sintaxe cultural. Estas convenes, identifica-as Boyd White com as expectativas de sentido que subjazem ao uso das prprias palavras. Expectativas que no se explicitam em lado algum, que no encontram fundamento expresso em nenhuma fonte particular, mas que so parte da cultura jurdica que a linguagem superficial pura e simplesmente assume. Estas expectativas esto constantemente em funcionamento, dirigindo argumentos, moldando respostas, determinando o passo seguinte, e assim por diante. Os seus efeitos esto em todo o lado, mas em si mesmas elas so invisveis281. Uma das manifestaes mais evidentes deste discurso invisvel, que determina grande parte da singularidade discursiva do direito, v-a White no facto de a maioria das discusses jurdicas girar em torno de um eixo que em maior ou menor grau se prende com a existncia de normas jurdicas282. Normas jurdicas s quais foroso atribuir um sentido. precisamente nesta atribuio de sentido que joga um papel decisivo aquela sintaxe cultural, aquelas convenes latentes que, carentes de expresso prpria, funcionam como uma fora invisvel. O que verdadeiramente caracteriza o discurso jurdico, no entender do Professor norte-americano, no so as normas que parecem estar no centro da sua estrutura nem na sua substncia nem enquanto afirmaes procedimentais e institucionais -, mas antes a cultura que determina o modo como estas regras devem ser lidas e utilizadas. E mais uma vez nos
280 281

Cfr. John CONLEY e William OBARR, Just Words: Law, Language and Power, p. 133. Cfr. James Boyd WHITE, Heracles Bow, cap. 4, The invisible discourse of the law. Reflections on

legal literacy and general education, p. 63.

282

Cfr. ibidem, pp. 64 e ss..

105

deparamos com um dos pressupostos fundamentais de todo este nosso trabalho: a centralidade de que se revestem para o direito em geral e para a actividade judiciria em particular os processos interpretativos atravs dos quais as realidades ganham sentido. E a inexorvel complexidade que acompanha todos esses processos interpretativos. Aquela atribuio de sentido a que antes nos referamos, toca no apenas a realidade normativa como a prpria realidade factual e circunstancial. E no nunca, nem num caso nem no outro, um dado adquirido, previamente fixado ou determinado exteriormente. Esta matria da qual ainda viremos a tratar, mas no caso concreto da compreenso normativa, rara a ocasio em que os termos empregues pelo texto da norma surgem com um nico e necessrio sentido. De uma maneira geral, o sentido destes termos tem que ser determinado no seio de um processo de interpretao e de juzo para a orientao do qual a norma, em si mesma, pouco ou nada contribui. O discurso atravs do qual isto acontece , neste sentido, invisvel. Excepto nos casos claros, por definio no problemticos, podemos pensar na norma como estabelecendo no s um resultado necessrio, mas um leque de resultados culturalmente possveis, de entre os quais as escolhas tero que ser feitas, quer pelos advogados quer pelos juzes. So os processos de pensamento e conversao atravs dos quais essas escolhas so feitas, a cultura do argumento jurdico, que constituem o prprio direito283. Tambm Stygall refere a existncia de uma particular moldura conceptual e discursiva a partir da qual e dentro da qual os advogados e os juzes operam, construindo, discutindo e apresentando os acontecimentos em formatos que podem ser ininteligveis para os leigos284. O que parece vir ao encontro da sintaxe cultural de White, identificada com a existncia de determinadas convenes latentes/invisveis que, mais do que o vocabulrio tcnico, so ento as verdadeiras responsveis pela singularidade do discurso e linguagem jurdicos.

7. Direito e linguagem: o discurso jurdico como discurso do poder. Os Critical Legal Studies e a concepo jurdico-poltica de Robert Cover

283 284

Cfr. ibidem, cap. 5, Reading law and reading literature. Law as language, p. 98. Cfr. G. STYGALL, Trial language: differential discourse processing and discursive formation,

Amsterdam and Philadelphia, John Benjamins, 1994, apud John GIBBONS, Forensic Linguistics, p. 72.

106

Traada nestes termos a especificidade discursiva e lingustica do direito, impese-nos a necessidade de reflectir sobre alguns aspectos. Ao longo dos tempos, em alguns mais do que em outros, tem-se feito sentir a censura relativamente a alguma da impermeabilidade da linguagem jurdica. Pretende-se que as pessoas saibam aquilo que a ordem jurdica delas espera, o que nem sempre acontece. H que conhecer os ditames do direito para com eles se poder conformar os respectivos comportamentos. bem conhecida a mxima segundo a qual o desconhecimento da lei no aproveita a ningum. E ningum recusar a convenincia de cada um compreender devidamente as palavras que um magistrado no exerccio das suas funes lhe dirija enquanto interessado numa particular demanda. H, portanto, algum interesse em aproximar a linguagem jurdica, corresponda ela que empregue pelos advogados, pelos magistrados ou pelo prprio legislador, linguagem que quotidianamente utilizada pelo leigo. Ou ser que no? E se sim, ser essa uma tarefa exequvel? No final dos anos 70, campanhas levadas a cabo sobretudo nos Estados Unidos da Amrica e em Inglaterra pretenderam esbater o fosso patente entre linguagens especializadas, entre as quais a do direito, e a linguagem comum. Pretendiam pressionar determinados organismos institucionais, em permanente contacto lingustico com o pblico em geral, a adoptar nesse contacto formas lingusticas mais claras e simplificadas. Os argumentos iam no apenas no sentido da necessidade de uma tal simplificao, em prol da inteligibilidade e da comunicao, mas tambm no da correlativa desnecessidade do carcter obscuro das linguagens institucionais, nomeadamente da linguagem jurdica. Muitos viam na impenetrabilidade do discurso jurdico uma manifestao de poder por parte daqueles a quem competia na sociedade o exerccio de funes ligadas Justia. Seria, mais do que qualquer outra coisa, um mecanismo ao servio de um pequeno grupo de iniciados que lhe permitiria preservar e reforar o seu poder no seio da comunidade. Um poder que se traduziria no pretenso domnio exclusivo de um conjunto de conhecimentos. Uma crtica ainda hoje assacada mesma linguagem jurdica e mesma classe que a emprega. Nomeadamente pela mo de autores que se tm mostrado mais ou menos comprometidos com os chamados Critical Legal Studies, surgidos no final da dcada de 70 do sculo XX285. A imagem do direito como poder, e mais marcadamente como poltica, largamente veiculada por autores como Robin West, Mark Tushnet ou Roberto Unger.
285

Cfr. supra p. 67, nota 175.

107

A filiao oficial, institucional, dos vrios autores a este movimento nem sempre fcil de traar, como j tivemos oportunidade de sublinhar, e poucos so aqueles que verdadeiramente do pelo nome. Muitos mais so aqueles que se identificam com uma ou algumas das ideias que do vida aos escritos dos CLSers assumidos. Apesar da heterogeneidade por todos os crticos apontada ao CLS, dirigida s teorias e temticas debatidas, s metodologias empregues, aos problemas e solues apresentadas, os seus representantes parecem comungar de duas ideias fundamentais que no deixam de estar interligadas: a indeterminao do Direito e a natureza eminentemente poltica do mesmo286. A tese da indeterminao encontra apoio, naturalmente, na prpria fluidez do inevitvel suporte lingustico que possibilita o Direito; mas assenta sobretudo naquela mesma natureza poltica do Direito. Nas suas mltiplas dimenses, o Direito visto pela
286

Cfr. Robert GORDON, Critical Legal Studies Symposium: Critical Legal Stories, Stanford Law

Review, vol. 36, pp. 57 e ss., January 1984; Mark TUSHNET, Critical Legal Studies Symposium: Critical Legal Studies and constitutional law: an essay in Deconstruction, Stanford Law Review, vol. 36, pp. 623 e ss., January 1984; idem, Critical Legal Studies: a political history, Yale Law Journal, vol. 100, pp. 1515 e ss., March 1991. Procurando neste ltimo trabalho traar as linhas em que se cruza o passado com o futuro do CLS, Mark Tushnet confessa a dificuldade que sente em identificar as mesmas, assentando, no entanto, que se trata de um lugar poltico mais do que de um movimento intelectual no direito (que tambm ). Um lugar poltico que se v actualmente ocupado por algumas feministas (femcrits), alguns tericos preocupados com o papel da raa no direito (critical race theorists), um grupo influenciado pelos recentes desenvolvimentos na teoria literria (ps-modernos), um grupo de radicais liberais e um grupo que sublinha a importncia da estrutura econmica no estabelecimento das condies para a tomada de decises jurdicas (economistas polticos). Trs compromissos intelectuais, trs proposies sobre o direito, parecem ser basicamente partilhados por aqueles envolvidos no projecto: a ideia de que o direito , numa certa e interessante medida, indeterminado; a ideia de que o direito

pode ser entendido, tambm numa certa e interessante medida; prestando ateno ao contexto em que as decises so tomadas; e a ideia de que o direito poltica. Ainda assim, o autor reconhece a dificuldade em se rever em muitos dos escritos que sobre o CLS publicam aqueles que ele identifica como clsers. Quando estes autores consideram central ao seu entendimento do CLS proposies que ele prprio considera problemticas, ou quando descartam como irrelevantes propostas que ele considera fundamentais, algo parece no estar bem. Afinal, observa, eu sei que suposto eu estar associado aos Critical Legal Studies de uma forma relevante. Sobre a questo, ver ainda John HASNAS, Back to the future: from Critical Legal Studies forward to legal realism, or how not to miss the point of the indeterminacy argument, Duke Law Journal, vol. 45, pp. 84 e ss., October, 1995; Eugene GENOVESE, Critical legal studies as radical politics and world view, in Jerry D. LEONARD, ed., Legal studies as cultural studies. A reader in (post) modern critical theory, Albany, State University of New York Press, 1995, pp. 269-298; Peter GOODRICH, Sleeping with the enemy: an essay on the politics of critical legal studies in America, in ibidem, pp. 299-344.

108

maioria dos autores conotados com o CLS como fruto de fundamentais decises polticas, tendentes a prosseguir a defesa de interesses e ideologias caros a um determinado modelo de sociedade287. A ordem jurdica, o discurso jurdico, funcionam assim como um instrumento ao servio da legitimao e preservao de um determinado equilbrio de foras sociais e polticas, ideia que claramente revela as ascendncias marxistas e neo-marxistas de escola288. Fruto assim da contingncia histrica e poltica, fruto, em ltima instncia, da fora e da autoridade, no possvel sustentar a univocidade dos textos jurdicos, ou a existncia de uma sua interpretao nica e correcta. Mais longe na sua crtica vai Virgnia Wise, ao afirmar que, sendo o Direito, para os membros do CLS, sempre o resultado de tantas contingncias histricas, ele no pode nunca sequer ser legitimamente tratado como um corpo separado de conhecimento289. Uma falta de autonomia cientfica que reconhecida nos escritos de muitos simpatizantes do CLS. Robin West, que j antes associmos a esta perspectiva, refere a dada altura que no h verdadeiros direitos, necessidades ou justia que transcendam a nossa histria ou as nossas convenes. H apenas vontade poltica: sentida, apreendida e interpretada de mil maneiras diferentes290. Se estes - o cepticismo interpretativo, a indeterminao jurdica e a natureza constitutivamente poltica do Direito - parecem ser traos comuns aos trabalhos desenvolvidos no seio do CLS, a verdade que pouco mais abona no sentido de uma possvel sistematizao dos seus contedos e das suas metodologias. A diversidade e heterogeneidade tericas de que se nutrem os seus membros, e que os mesmos vertem em mltiplas pragmticas, contribuem para a existncia de manifestas contradies internas, e tambm para alguma incerteza quanto aos prprios contornos tericos do

287

Numa clara referncia s ideologias de esquerda que fornecem pressupostos tericos ao movimento: o

direito no j neutral, antes desenvolvendo uma legitimao das estruturas sociais existentes. Cfr. Alberto ANDRONICO, La decostruzione come mtodo. Riflessi di Derrida nella teoria del diritto, Milano, Giuffr Editore, 2002, p. 27, n. 26.
288

Prez Lled traa a histria e a evoluo do CLS desde o realismo jurdico at desconstruo,

passando pela teoria social, clssica e contempornea. Nesta ltima, inegvel contributo foi exercido pelo neo-marxismo e pelo estruturalismo. Cfr. Juan A. PREZ LLED, op.cit., pp. 63 e ss..
289

Cfr. Virgnia WISE, Of Lizards, Intersubjective Zap, and Trashing: CLS and the Librarian, Legal

Reference Services Quarterly, vol. 8, pp. 7-27, 1988, p. 10, apud Juan PREZ LLED, op.cit., p. 23.
290

Cfr. Robin WEST, Narrative, authority & law, p. 141.

109

movimento. Da as dvidas quanto a saber quem verdadeiramente pertence ou no pertence ao movimento. Referindo-se tese da indeterminao como um dos aspectos mais polmicos do CLS, Farber e Sherry estabelecem um paralelismo entre este e o movimento do legal storytelling, no sentido de que ambos parecem partilhar uma determinada concepo de linguagem. Apenas para conclurem que, apesar desse ponto comum, os grandes impulsionadores deste ltimo tm sido feministas e tericos da chamada crtica racial, e no elementos directamente conotados com o CLS291. Por outro lado, continuam os autores, a tese da indeterminao reflecte claramente um cepticismo corrosivo sobre as perspectivas tradicionais do raciocnio e do argumento, tendo este cepticismo criado um espao onde puderam criar razes o storytelling e outras formas de expresso292. O que, para alm de nos mostrar o enorme potencial encerrado pela crtica indeterminista, que tem vindo a alimentar os pressupostos tericos de mltiplas escolas e movimentos contemporneos293, permite esclarecer um outro elemento da dinmica do CLS. Um dos aspectos que contribuem para aquela indeterminao do Direito, j apontado pelos realistas norte-americanos, precisamente o do carcter aberto e flexvel das regras jurdicas, funo da prpria textura aberta que caracteriza a linguagem natural que sustenta a linguagem jurdica294. Nesse problema centra Mark Tushnet, um dos mais eminentes representantes do grupo, a sua crtica poltica. Ao afirmar que o texto nos pode distrair das polticas do Direito, uma afirmao que vem a ser reiterada por West, Tushnet alerta para a necessidade de no perder de vista aquela que a verdadeira natureza do discurso jurdico, facilmente decantvel a partir da interpretao dos seus textos295. Que a retrica dos textos no nos distraia da fundamental crtica poltica que h que fazer do Direito. Uma das, talvez aparentes, contradies do CLS reside aqui.
291

Apesar disto, temos que acrescentar que o centro de gravitao do CLS parece ser actualmente

ocupado, precisamente, pela ps-modernidade jurdica, pela crtica feminista e pela crtica racial. Cfr., v.g., Mark TUSHNET, Critical Legal Studies: a political history.
292

Cfr. Daniel FARBER and Suzanna SHERRY, Legal storytelling and constitutional law, in Peter

BROOKs and Paul GEWIRTZ, eds., Laws Stories. Narrative and rhetoric in the law, p. 43.
293

Alm de mostrar igualmente que, mais correcto do que falar em tese da indeterminao, sobretudo no

contexto do CLS, seria falar em diferentes verses dessa indeterminao. Cfr. Juan PREZ LLED, op.cit., pp. 263 e ss..
294 295

Cfr. infra, sobre Hart e a textura aberta da linguagem do Direito,cap. IV, n. 3 da II Parte. Cfr. Cfr. Mark TUSHNET, Following the rules laid down: a critique of interpretativism and neutral

principles, Harvard Law Review, vol. 96, pp. 781-827, 1982, apud Ian WARD op.cit., p. 49.

110

No h dvida que a textualidade da realidade jurdica ponto de partida para muitas reflexes sobre a natureza e a existncia da mesma. A textualidade, a discursividade, a prpria linguisticidade fundamental do Direito so o mote de que partem muitos dos seus agentes para sustentar a ideia da indeterminao do Direito. E, como vimos, a prpria ideia da natureza poltica do Direito. Mas h que, posteriormente, ser capaz de abstrair desse ponto de partida, da distraco em que o mesmo nos pode fazer incorrer, para no perder de vista a essencialidade daquela crtica poltica. Como se a desmistificao da importncia do texto nos permitisse desvelar a verdadeira natureza poltica do Direito, aquela com que realmente interessa saber lidar. O reparo vai especialmente dirigido queles que, desenvolvendo os seus trabalhos em simultaneidade temporal com os denominados CLSers, destacam a textualidade do Direito, as suas dimenses narrativa, retrica e argumentativa, tendendo a identificar a interpretao jurdica como momento fundamental da prpria constituio do Direito. No se trata de recusar as ntimas ligaes do Direito poltica e ao poder. Pelo contrrio. Autores como James Boyd White ou Ronald Dworkin no se cobem de reconhecer no Direito a presena de inevitveis momentos que identificam como sendo de manifestao do poder poltico296. O que rejeitam a ideia de que o Direito se possa reduzir a esses momentos. Rejeitam uma concepo de Direito que o identifique com a poltica e com o poder. Rejeitam a ideia de que o texto possa no constituir mais do que
296

Dworkin fundamenta o seu no intencionalismo interpretativo com aquilo a que chama a sua hiptese

poltica sobre a interpretao, correlato jurdico da hiptese esttica que prev para a interpretao artstica. Se a interpretao literria procura ver cada trabalho como a mais valiosa obra de arte, e deve por isso atender a aspectos formais de identidade, coerncia e integridade, tanto como a consideraes mais substantivas de valor artstico, uma interpretao da prtica jurdica que seja plausvel deve igualmente satisfazer interesses de ordem prtica ao mesmo tempo que revela o valor do objecto interpretado. Um valor que no pode, aqui, ser artstico porque, ao contrrio da literatura, o direito no uma obra de arte. O Direito um edifcio poltico cujo objectivo geral , quando muito, o de coordenar os esforos sociais e individuais, ou resolver disputas sociais e individuais, ou garantir a justia nas relaes entre cidados ou entre estes e o seu governo. Da que uma interpretao de qualquer campo ou diviso do direito tenha que mostrar o valor desse campo jurdico em termos polticos, demonstrando o melhor princpio ou poltica que aquele pode ser levado a servir. Este , talvez, o texto de Dworkin em que ele mais claramente expe a sua concepo do direito como romance em cadeia, sublinhando a necessidade de encarar a interpretao como no intencionalista. Cfr. Ronald DWORKIN, A matter of principle, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1985, Part Two, Law as interpretation, n. 6 How law is like literature, pp. 158 e ss.; tambm publicado em Lenora LEDWON, ed., Law and Literature. Text and Theory, pp. 29 46.

111

um disfarce, uma camuflagem daquela natureza poltica do Direito. Ao invs, acentuam a importncia de que se revestem, para a prpria natureza do Direito, os aspectos textual, discursivo e cultural em que o mesmo se manifesta. Uma importncia que conduz particular valorizao no seio da realizao do Direito dos momentos interpretativos. A exigncia de determinao de sentidos normativos imposta por qualquer texto jurdico, entendido este em sentido lato, confere indubitavelmente ao momento interpretativo da realizao do Direito um relevo verdadeiramente constitutivo da sua juridicidade. Estas doutrinas, que poderamos designar interpretativistas297, tm vindo a ser largamente desenvolvidas e trabalhadas no seio dos estudos interdisciplinares de Direito e Literatura, que pretendem, por outro lado, traar pontes entre a prpria interpretao textual literria e a jurdica. Tendo a teoria literria uma maior tradio de investigao no domnio da interpretao, e assumidas as afinidades existentes entre os dois domnios discursivos, pretende-se em grande medida verter resultados obtidos por esta no domnio da teoria e metodologia jurdicas298. Pretende-se aprofundar o entendimento que da interpretao dos textos jurdicos ns temos a partir do congnere trabalho desenvolvido no seio da teoria literria. No devemos deixar de acrescentar que muitos dos trabalhos desenvolvidos sombra do movimento do Direito e Literatura, nas suas vrias vertentes, tem como principal objectivo a aproximao, ou melhor, re-aproximao, do Direito s suas congneres cincias humanas. E isto com o
297

West reconhece que o debate se trava, actualmente, entre as vrias correntes interpretativistas, das

objectivistas s subjectivistas, e no entre interpretativismo e no interpretativismo. Embora ela se mostre contrria a ambas as formas de interpretativismo, constata a opo maioritria a favor deste em geral. Na sua opinio, a analogia entre direito e literatura, em que se baseia grande parte do interpretativismo moderno, embora frutfera, foi longe demais. Apesar de uma similitude superficial com a interpretao literria, a adjudicao no , fundamentalmente, um acto interpretativo, seja ele de natureza objectiva ou subjectiva; a adjudicao um acto imperativo. A adjudicao formalmente interpretativa, mas substancialmente um exerccio de poder, ao contrrio dos actos verdadeiramente interpretativos, tais como as interpretaes literrias. A adjudicao tem, de longe, mais em comum com a legislao, ordens executivas, decretos administrativos, do que com outras coisas que fazemos com palavras, tais como criar e interpretar romances. Cfr. Robin WEST, Narrative, authority & law, cap. 3 Adjudication is not interpretation, max. pp. 93 e ss..
298

Cfr., entre outros, Andrei MARMOR, Law and interpretation. Essays in legal philosophy, Oxford,

Clarendon Press, 1997; Guyora BINDER / Robert WEISBERG, op.cit.; Michel ROSENFELD, Just interpretations. Law between ethics and politics, Berkeley, University of Califrnia Press, 1998; Gregory LEYH, ed., Legal Hermeneutics. History, theory and practice, Berkeley, University of California Press, 1992 .

112

intuito no apenas de, efectivamente, restabelecer o devido estatuto do Direito enquanto cincia humanstica, mas tambm, de um ponto de vista mais activo, de contestar o xito que um outro domnio interdisciplinar foi simultaneamente alcanando. Estamonos a referir ao movimento do Direito e Economia, ou Law and Economics, encabeado, muito curiosamente, por um autor tambm ele muito fecundo no domnio do Direito e Literatura: Richard Posner. Posner, magistrado de renome na jurisprudncia norte-americana, surge a partir de dada altura como um dos nomes mais correntemente associados ao movimento do Direito e Literatura. E isto apesar das suas inclinaes tericas o levarem com frequncia a contrariar as premissas e os resultados obtidos no seio daquele299. No deixando de distinguir a natureza da interpretao jurdica da natureza da interpretao literria, ele reconhece no entanto toda a carga retrica e argumentativa de que partilham os textos literrios e os jurdicos. E identifica tanto o crtico literrio como o jurista com atentos e escrupulosos leitores de textos. De diferentes tipos de texto, o que o faz sustentar a ideia segundo a qual o Direito nada tem a ganhar com a teoria literria, j que as intenes que presidem a ambas as leituras so radicalmente distintas. Como radicalmente distintos so os resultados de cada uma dessas leituras, e radicalmente distinta a prpria razo que preside elaborao dos diferentes tipos de texto. A verdade, no obstante todos os argumentos, que ainda que
299

O desempenho do magistrado Richard Posner na evoluo dos estudos de Direito e Literatura tem sido

muito curioso. Jurista comprometido, desde o incio, com a vertente economicista dos estudos jurdicos, a sua atitude para com o movimento do direito e literatura pautou-se, tambm desde o incio, pela crtica. As funes sociais e as consequncias implicadas na leitura e composio de textos jurdicos ou literrios so to diferente que os mtodos empregues num e noutro domnio tm que, necessariamente, reflectir essa diferena. Tm que reflectir, entre outros aspectos, a dimenso de poder que sempre est presente no ofcio do jurista e que no existe, entende Posner, na literatura. Mas o facto que o prprio no deixou de se ir rendendo, aqui e acol, aos cantos da sereia, reconhecendo potencial quela particular plataforma interdisciplinar. Sobretudo no que ao emprego da retrica e de recursos lingusticos diz respeito. Mas no s. De tal forma que pode ser considerado um dos autores que mais fez em prol da divulgao e do crescimento do movimento. Cfr. Richard POSNER, Law and Literature; idem, Law and Literature: a relation reargued, Virginia Law Review, vol. 72, n. 8, November 1986; idem, Overcoming Law, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1995; idem, Legal Narratology, University of Chicago Law Review, vol. 64, pp. 737 e ss., Spring, 1997. Uma interessante recenso crtica primeira edio de Law and Literature. A misunderstood relation (sub-ttulo que desaparece na 2. edio), apresentada por David Ray PAPKE, Problems with an uninvited guest: Richard A. Posner and the law and literature movement, Boston University Law Review, vol. 69, pp. 1067 e ss., November, 1989.

113

seja para se demarcar de certas posies, Posner tem contribudo dedicadamente para um profundo enriquecimento dos estudos jurdico-literrios. Pelo brilho das suas exposies, pela sabedoria e ponderao das suas anlises, pela pertinncia das suas observaes. Um contributo que se fez sentir particularmente no seio dos estudos hermenuticos jurdico-literrios. Robin West considera este como um dos mais promissores projectos em que o movimento do Direito e Literatura se envolveu; pelo menos, aquele que maior nmero de participantes reuniu e que mais debate acadmico gerou. ideia defendida pelo CLS, e no s pelo CLS, de que o discurso jurdico em ltima instncia no se distingue do discurso poltico, e de que o Direito corresponde constitutivamente ao exerccio de um poder poltico, autores como Owen Fiss, Ronald Dworkin ou mesmo Stanley Fish contrapem a natureza basicamente interpretativa do Direito. Um Direito feito de linguagem, que se verte em discursos e em textos que revelam o seu sentido nos particulares processos hermenuticos a que so submetidos. A interpretao assume nas mos destes, e doutros autores, uma dimenso verdadeiramente criadora. E criadora de sentidos jurdicos, de normatividade jurdica, no caso do Direito. a este propsito que West e Tushnet alertam contra a distraco que o texto pode constituir. Diz-nos a primeira que a analogia entre o Direito e Literatura foi longe demais; que, embora frutfera, levou os tericos do Direito longe demais. Porque embora haja semelhanas superficiais entre ambas, a actividade jurdica, nomeadamente a actividade judicial, podendo formalmente conceber-se como uma actividade interpretativa, verdadeiramente um exerccio de poder. ,

substantivamente, um acto imperativo, ao contrrio do que acontece com os actos interpretativos que tm lugar na actividade literria. Apesar das similitudes, o facto de as interpretaes levadas a cabo no plano judicirio gozarem da autoridade e da coercitividade que so conferidas pelo apoio do poder estatal torna-as sem dvida alguma distintas das que acontecem no plano literrio. Um dos mais aclamados arautos desta radical distncia que separa a interpretao jurdica da literria, sem conotaes explcitas ao CLS, o j falecido autor norteamericano Robert Cover300. Cover, cuja no demasiado vasta obra tem sido debatida e discutida at hoje pelos mais variados quadrantes intelectuais da cena jurdica angloamericana, e no s, parece concitar opinies e sentimentos muito distintos e muito
300

Cover faleceu em 1986, aos 42 anos de idade.

114

dspares. Apesar de no ter deixado uma extensa obra escrita, o dramatismo das ideias que defendeu e a expressividade e intensidade com que o fez, transformaram-no em verdadeiro smbolo de certos sectores da doutrina jurdico-poltica norte-americana. Politicamente empenhado em muitas contendas, acadmicas e no acadmicas, autoproclamado anarquista e declaradamente avesso autoridade, as suas ideias fundamentais concentra-as em dois escritos intitulados Nomos and Narrative e Violence and the Word301. Ideias fundamentais que se desenvolvem com frequncia em sentido paradoxal, talvez num reflexo de tudo aquilo que no pode deixar de ser paradoxal na existncia do Direito. difcil ler os textos de Cover sem dar conta das constantes contradies em que incorre, ora afirmando uma coisa, ora deixando claramente entender a oposta. A tese mais frequentemente assacada a Cover inscreve-a ele no lapidar incio de Violence and the Word: a interpretao jurdica acontece num campo de dor e de morte302. Como resultado da actuao de um juiz, continua o autor, da leitura que este fizer de determinados textos, do entendimento que tiver dos mesmos, algum perder os seus filhos, a sua propriedade, a sua liberdade, e talvez mesmo a sua vida. A actividade interpretativa do jurista, que Cover reconhece como sendo de fundamental relevo na constituio do Direito, tem uma traduo inevitvel em actos violentos. Cover no deixa de se mostrar receptivo quanto s concepes de direito expendidas quer por Dworkin, em Laws Empire, quer por White em Heracles Bow303. No rejeita a essencialidade para o Direito dos processos interpretativos e no nega que o Direito seja todas essas coisas que White pretende que ele seja, nomeadamente um sistema de retrica constitutiva304. Insiste, no entanto, em defender que todos esses aspectos s fazem sentido no contexto da prtica social organizada da violncia com que identifica o Direito. Como muito bem adverte Martha Minow, para Cover a ordem tem forosamente que se identificar com algum grau de violncia305. Qualquer ordem normativa, qualquer sistema ordenado, criado a partir de comunidades divergentes e

301

Textos includos em Martha MINOW, Michael RYAN and Austin SARAT, eds., Narrative, violence

and the law. The essays of Robert Cover, Ann Arbor, The University of Michigan Press, 1995.
302 303

Cfr. ibidem, p. 203. Cfr. Ronald DWORKIN, El imperio de la justicia, trad. esp., Barcelona, Gedisa, 1992, 2. ed.; James

Boyd WHITE, Heracles Bow.

304

Cfr. Robert COVER, Violence and the word, in Martha MINOW, Michael RYAN and Austin

SARAT, eds., op.cit., cap. 5, p. 204, nota 2.

305

Cfr. Martha MINOW, Introduction, ibidem, pp. 6 e ss..

115

conflituantes, corresponde ao apagamento ou inferiorizao de outras comunidades normativas. E nessa medida implica violncia. A actividade do juiz, ou do tribunal, por Cover vista igualmente nestes termos. Ao fazer valer o Direito de um Estado, um magistrado est necessariamente a contribuir para a destruio de universos normativos alternativos, de tradies jurdicas vrias306. A violncia judicial, e da interpretao judicial, opera pois a vrios nveis. Quando os intrpretes acabam o seu trabalho, deixam frequentemente para trs vtimas cujas vidas foram desfeitas por estas prticas sociais organizadas de violncia307. Com isto deixa o autor bem clara a radical separao que entende existir entre interpretao jurdica e interpretao literria, entre textos jurdicos e textos literrios, entre Direito e Literatura, em suma. Em causa est a estrutural natureza violenta da realidade jurdica. Uma natureza presente, em maior ou menor grau, em qualquer manifestao dessa mesma realidade jurdica. Como antes referamos, no entanto, no deixa de escapar a quem leia atentamente os textos de Cover o estranho dualismo em que as suas ideias se parecem mover. como se tentasse pintar um determinado retrato, tentando convencer-nos da fidelidade do mesmo, mas no conseguisse conter certas inconfidncias relativamente a uma realidade que no lhe suscita grandes dvidas. Os juzes so pessoas de violncia. Por causa da violncia que ordenam, os juzes tipicamente no criam Direito, mas matamno. Mas os juzes tambm so gente de paz, e asseguram uma funo regulativa que permite uma vida de Direito em vez de violncia. A medida da violncia que poderiam ordenar (mas que geralmente no ordenam) corresponde medida da paz e do Direito que constituem308. Os dois valores que permanentemente se debatem no pensamento
306

Embora sem vnculo directo, assumido, ao CLS, Cover poderia ser considerado desconstrucionista do

direito. Partilharia, certamente, daqueles trs compromissos intelectuais a que se referia Tushnet em Critical legal studies: a political history.
307 308

Cfr. ibidem, p. 203. Cfr.Robert COVER, Nomos and narrative, in ibidem, cap. 3, p. 155. Cover refere-se funo dos

juzes e dos tribunais como sendo jurispathic, destacando a coercibilidade que caracteriza o terreno em que as interpretaes que levam a cabo acontecem. Num mundo imaginrio em que a violncia no tivesse lugar, o Direito desenvolver-se-ia exclusivamente a partir do impulso hermenutico a necessidade humana de criar e interpretar textos. () Mas o princpio jurisgentico atravs do qual o sentido jurdico prolifera em todas as comunidades nunca existe isolado da violncia. A interpretao acontece sempre sob a sombra da coero. E a partir deste facto podemos vir a reconhecer um papel especial para os tribunais. Os tribunais, pelo menos os tribunais do Estado, so caracteristicamente jurispticos. Cfr. ibidem, p. 139. Numa recenso crtica ao texto de Cover, traduzido para espanhol em

116

de Robert Cover so a liberdade humana que reputa de primordial e a necessidade de ordem que no consegue de modo algum elidir. Para preservar essa mesma liberdade, para assegurar a sobrevivncia das comunidades plurais que tanto preza, Cover intimamente forado a, nas palavras de Austin Sarat, reconciliar-se com a violncia do direito, entendida como uma trgica necessidade309. Mas uma violncia que ele entende ameaar constantemente os mais caros valores representados pelo Direito310. Por outro lado, embora criticando o facto de ignorarem a ligao da interpretao e retrica jurdicas faceta violenta do direito, mostra concordar com o fundamental das teses interpretativistas. Corroborando uma observao do juiz Brandeis, afirma, no entanto, a dada altura, que a dimenso coerciva do direito ela mesma destruidora da possibilidade de interpretao311. A violncia no permite a construo de sentidos, acaba com o dilogo, pe fim interpretao. Mas como pode ento a interpretao jurdica desenvolver-se num campo de dor e de morte? Em Nomos and Narrative, concebe a construo e preservao de universos normativos, de comunidades normativas, atravs da partilha de determinados compromissos interpretativos. Mas uma qualquer ordem normativa, segundo o prprio, tem que assentar em prticas organizadas de violncia. E a violncia destri a possibilidade de interpretao Numa recenso crtica obra de Cover, Jonathan Simon censura no s a simplificao da noo de violncia a que Cover indevidamente procede, como a sobre-

2002, Calvo Gonzlez sugere que jurispathic se traduza no por jurisptico mas antes por jurispattico, expresso que melhor se adequaria ao teor da expresso inglesa. Cfr. Robert COVER, Derecho, narracin y violencia. Poder constructivo y destructivo en la interpretacin judicial, trad. esp. Christian Courtis, Barcelona, Gedisa, 2002.
309

Cfr. Austin SARAT, Robert Cover on Law and Violence, in Martha MINOW, Michael RYAN and

Austin SARAT, eds., op.cit., p. 255.

310

Noutro texto, o prprio Sarat reconhece que a violnca de que o direito depende ameaa sempre os

valores que o prprio direito representa. Mas, ao mesmo tempo que constata que o direito impensvel sem violncia, mostra tambm que se o direito no fosse seno violncia, no seria sequer direito. Cfr. Austin SARAT, Situating law between the realities of violence and the claims of justice: an introduction, in Austin SARAT, ed., Law, violence and the possibility of justice, Princeton, Princeton University Press, 2001, p. 3.
311

Cfr.Robert COVER, Nomos and narrative, in Martha MINOW, Michael RYAN and Austin SARAT,

eds., op.cit., p. 148.

117

valorizao que opera do fenmeno da violncia no seio do Direito312. No podamos estar mais de acordo. A comparao que leva a cabo entre o discurso que leva ao encarceramento de um arguido e os gritos de fundo e os instrumentos de tortura presentes num interrogatrio da inquisio so apenas uma tnue mostra disso. Censurvel nos parece tambm um outro vcio em que se nos afigura ter incorrido o professor de Yale. Ao referir-se ao Direito, Cover tem claramente em mente um especfico ordenamento jurdico, uma especfica tradio judiciria. Confundir o Direito, com letra maiscula, a realidade jurdica, com um determinado sistema positivo de Direito leva-o talvez a generalizar certas concluses cuja validade se deveria aferir apenas em funo de contextos mais restritos. O dramatismo que pe na sua apreciao da natureza da interpretao jurdica, como operando num campo de dor e de morte, ter, apesar de tudo, mais que ver com um sistema jurdico positivo que consagre, desde logo, pena de morte e priso perptua do que com um que tenha os 25 anos como limite mximo de uma pena privativa de liberdade. E isto no que toca ao direito penal, que, naturalmente, no esgota a totalidade da realidade e da vida do Direito. Devemos confessar que no s a ideia de violncia, e da sua relao com o direito e com a interpretao jurdica, a que nos parece viciada por Cover. A sua uma viso que nos parece partir de uma ideia errada de Direito, do ser do Direito. Da sua ontologia. Ficamos com a dvida se um tal desvio acontece de modo inconsciente, se consciente, mas inconfessadamente. Ou talvez nem isso. Talvez as incongruncias a que nos fomos referindo mais no sejam do que uma confisso. Embora concordando, manifestamente, com a perspectiva defendida (s vezes) por Cover sobre as relaes do Direito com a violncia, questionando o papel desempenhado por essa violncia para a realizao da justia no e pelo Direito, Sarat reconhece que Cover no tinha nem uma tal romntica averso violncia nem uma tal simpatia pela liberdade em detrimento da ordem () Na verdade, Cover no era nenhum anarquista Enquanto se denominava anarquista, como forma de anunciar a sua simpatia pela liberdade, pela diversidade e pelo sentido, como qualquer liberal ele reconhecia a necessidade do Estado e do seu Direito. Para Sarat, as ideias de Cover reafirmam e redescrevem aquilo a que Unger chamou as antinomias do pensamento liberal313.
312

Cfr. Jonathan SIMON, The vicissitudes of laws violence, in Austin SARAT, ed., Law, violence and

the possibility of justice, pp. 17 e ss..

313

Cfr. Austin SARAT, Robert Cover on Law and Violence,in Martha MINOW, Michael RYAN and

Austin SARAT, eds., op.cit., pp. 264-265.

118

De uma forma ou de outra, a verdade que Cover, tal como outros autores, alguns com assumidas ligaes ao CLS, fez incidir as atenes na distraco que o texto podia constituir para um estudo autntico da natureza jurdica. No que com essa atitude contribusse de algum modo para uma aproximao dos no iniciados ao mundo do Direito. O objectivo era antes o de mostrar que essencial para a vida do Direito, e essencial para quem quisesse conhecer a realidade jurdica, era a sua ntima dimenso poltica. Atentar nas questes lingusticas, textuais ou discursivas do Direito poderia, quando muito, conduzir a essa dimenso, contribuir para a sua exposio. A distncia manter-se-ia, agora com uma determinada justificao. Por outro lado, os esforos daqueles que pretendiam, e porventura podem ainda pretender, atravs de uma simplificao da linguagem jurdica, eliminar o fosso entre leigos e juristas, anular o privilgio daqueles que se arrogam o exclusivo conhecimento dos mecanismos e dos textos do Direito, tornando-o mais acessvel a todos os seus destinatrios, no parecem no entanto votados a grande sucesso. E isto desde logo pelo facto de a linguagem jurdica ter como fundamental suporte a prpria linguagem comum, com a sua natural textura aberta, com a sua natural indeterminao. A prpria natureza da linguagem comum, como j vimos, obsta existncia de sentidos inequvocos. Este foi um dado negligenciado por tentativas como as levadas a cabo pelo Plain English Movement314. Mas no apenas a natural riqueza e complexidade da linguagem natural que dificulta a compreenso dos discursos jurdicos. Temos vindo a analisar precisamente os aspectos mais subtis, e tambm mais substantivos, em que se verte parte dessa ininteligibilidade. Referindo-se a declaraes proferidas por George Gopen, segundo as quais a impenetrabilidade da linguagem jurdica mantida pela classe como forma de impressionar clientes, mantendo assim o estatuto e podendo reclamar mais dividendos financeiros, Solan acredita que o medo de abandonar frmulas de sucesso e a prpria inrcia tm sido os principais motores desse estado de coisas315.
314 315

Um aspecto que foi destacado, desde logo, por Brenda Danet, no texto j referenciado. Cfr. Lawrence SOLAN, The language of judges, p. 133. O receio de abandonar frmulas de sucesso

como justificao da preservao da impenetrabilidade da linguagem jurdica por Solan reconduzido a Mellinkoff, que por seu turno nos diz, a certa altura: os advogados foram aconselhados a usar palavras simples, palavras curtas e frases curtas, a escrever de modo directo, sensvel, de modo simples, claro, sucinto, interessante, enrgico. Foram aconselhados a evitar a verbosidade, palavras caras e linguagem desnecessariamente envolvente e prolixa. Disseram-lhes que tornassem a sua linguagem inteligvel. Na

119

Embora concordando com esta anlise, estamos tambm em crer que aquilo que fundamentalmente determina o carcter menos claro da linguagem jurdica aquele discurso invisvel de que falava White. Um discurso feito de convenes partilhadas, de prticas e usos ancestrais, reflexo da partilha de uma cultura muito prpria. No caso do Direito, uma cultura procedimental e argumentativa. Um discurso e uma cultura de que faz tambm parte aquela dimenso poltica que marca indelevelmente o ser do Direito. Mas no s, nem talvez predominantemente.

8. Direito e cultura (popular). Ainda as virtudes pedaggicas do Direito e Literatura

Reflexo de uma cultura, o discurso jurdico imprime-se igualmente nessa mesma cultura circundante. parte dela, como produto, absorvendo os seus valores, as suas ideias e os seus ideais, mas no deixa tambm de ser seu motor, seu substrato. As suas conquistas e os seus fracassos contribuem igualmente para os contornos dessa cultura. Nada disto novo, e tivemos j oportunidade de o referir. H, no entanto, algo na actual interpenetrao habitual entre os universos cultural e jurdico que pode ser mais inquietante, talvez pela fora gravitacional de que este universo cultural hoje se reveste. Um fenmeno que pode ter, no presente, uma maior visibilidade em pases como os Estados Unidos, mas que, por vrias razes, no deixa j de se fazer sentir entre ns. At pela influncia a que estamos sujeitos por parte desta mesma invasiva cultura popular norte-americana, que produz filmes, sries televisivas, documentrios e revistas que diariamente entram nas nossas casas, nas nossas salas de cinema ou nos nossos computadores316.
altura em que apareceram estatutos a impor aos juristas que fizessem as suas alegaes curtas, simples, concisas e directas, os advogados j tinham desenvolvido uma natural imunidade a este tipo de incuas cotoveladas. Acenaram, concordando, e continuaram a fazer as coisas como sempre as tinham feito. Cfr. David MELLINKOFF, Language of the law, pp. 287-288.
316

Quanto aos retratos do Direito, dos juristas e das instituies jurdicas que a mediatizada cultura

popular veicula, para o pblico em geral, cfr. J. Thomas SULLIVAN, Symposium: an introduction to imagining the law: lawyers and legal issues in the popular culture, University of Arkansas at Little Rock Law Review, vol. 25, pp. 439 e ss., Spring 2003. Quanto ao impacto que essa imagem, apresentada pela cultura popular atravs de filmes, televiso ou outra fico, tem no comportamento dos juristas e

120

Numa obra que, independentemente das crticas negativas que lhe tm sido assacadas, nos parece um marco importante no seio dos actuais estudos sobre as relaes entre Direito e cultura popular, Richard Sherwin lana vrios alertas317. Como produto e produtor da cultura dominante, o Direito no escapa s foras que se movimentam e que transformam a face da cultura em geral, nas suas mais variadas manifestaes. No restam dvidas quanto ao facto de o sculo XX ter assistido a uma profunda transformao cultural, fruto predominantemente do acesso generalizado aos mais sofisticados meios tecnolgicos de comunicao. O texto escrito, enquanto fundamental meio de transmisso de ideias e de conhecimentos vai, cada vez mais, para mgoa de muitos, dando lugar fora impressiva e fcil da imagem, do audiovisual. Um audiovisual dominado por uma lgica muito prpria, em que imperam os valores e os interesses de um competitivo mercado de massas em que tudo parece transaccionvel. Num processo gradual que se vai generalizando, estes meios de comunicao social acabam por ser responsveis no s pelas ideias e pelo conhecimento que se tem de uma certa realidade, como tambm pelos prprios processos e mecanismos de pensamento e de percepo. A eles se pode, a dada altura, imputar toda uma estrutura padronizada de compreenso, todo um conjunto de competncias que permitiro entender e classificar a experincia. A lgica com que pensamos e ordenamos a realidade circundante acaba por ser aquela que nos quotidianamente transmitida por estas fontes. Fontes de sentido e fontes tambm dos prprios instrumentos com que fazemos sentido. Fontes daquela a que chamamos cultura popular. Aquilo que Sherwin nos mostra so os modos em que esta invasiva cultura popular penetra o mundo e a vida do Direito contemporneo, obrigando qualquer estudo sobre o mesmo a uma cuidada considerao. A partir da, o autor procede a uma magistral anlise das ligaes potencialmente perigosas que actualmente se estabelecem entre o universo jurdico e a chamada cultura popular. Cultura popular que tem nos

instituies jurdicas reais, cfr. Paul JOSEPH, Law and popular culture: introduction, Nova Law Review, vol. 24, pp. 527 e ss., Winter 2000. Um trabalho interessante sobre o valor pedaggico desta cultura jurdica popular, enquanto ponto de partida para falar de identidade profissional e profissionalismo dos juristas, o de Alexander SCHERR / Hillary FARBER, Popular culture as a lens on legal professionalism, South Carolina Law Review, vol. 55, pp. 351 e ss., Winter 2003, max. pp. 353355.
317

Cfr. Richard SHERWIN, When law goes pop. The vanishing line between law and popular culture,

Chicago, Chicago University Press, 2000.

121

meios de comunicao audiovisuais o seu primordial agente de difuso. E cultura popular que o autor v, desde logo, como ordem simblica318. Ao alcanar os nveis de difuso que actualmente alcana, esta ordem simblica pode promover alguma eroso de crenas que so fundamentais para a generalidade das pessoas conseguir diferenciar a verdade da fico e a imagem da prpria realidade. Esse o grande receio manifestado por Sherwin, quem no entanto reconhece igualmente a tremenda permeabilidade do Direito fico, agora como sempre319. A cultura fornece os signos, as imagens, as histrias, as personagens, as metforas e os cenrios, entre outro material familiar, com os quais damos sentido s nossas vidas e ao mundo nossa volta. Ser parte de uma comunidade significa que temos percepo ou interpretamos os acontecimentos em modos que se vo sobrepondo, usando instrumentos e materiais cognitivos e culturais partilhados. O direito uma dessas comunidades, com os seus prprios materiais e instrumentos preferidos de anlise, as suas prprias prticas e hbitos mentais. Mas tambm acontece que as histrias e imagens do Direito so largamente filtradas para a cultura em geral. Desta forma, o direito um co-produtor da cultura popular320. Parece realmente inegvel a importncia das histrias do Direito e da vida judiciria na conformao da cultura popular. Diariamente temos filmes, sries televisivas e blocos noticiosos que se alimentam visivelmente desse material. E se este fenmeno, como j vimos, mais facilmente perceptvel em pases com sistemas de tradio jurdica angloamericana, nomeadamente nos Estados Unidos da Amrica, onde com frequncia os julgamentos so transmitidos em directo pelas cadeias televisivas, no deixa de ser uma realidade em pases como o nosso, em que cada vez mais os telejornais abrem com notcias relativas a concretos momentos da actividade judicial. Mas no s a este nvel se manifesta esta forma de osmose. Sherwin lembra mais do que uma vez as palavras de Alexis de Tocqueville que, referindo-se s importantes influncias exercidas pelo direito na cultura americana, observa que raro haver nos Estados Unidos uma questo poltica que mais cedo ou mais tarde no se transforme numa questo judicial321. De la dmocracie en Amrique, a mais importante obra publicada por Tocqueville, viu a luz do dia pela primeira vez em 1835, mas a verdade que aquela observao no s se mantm actual como se generalizou em diversos sentidos. No s nos Estados Unidos
318 319 320 321

Cfr. ibidem, pp. 5 e 15 e ss.. Cfr. ibidem, p. 4. Cfr. ibidem, p. 5. Cfr. ibidem, p. 36.

122

que as questes polticas frequentemente se convertem em questes judiciais, e no so j apenas as questes polticas, mas um grande nmero de questes sociais e econmicas das nossas actuais sociedades aquelas que, com facilidade, deslizam para o domnio judicial. Digamos que, tal como para a actual cultura, popular, tudo parece comercializvel, para o actual estado de coisas jurdico, tudo parece judiciarizvel. O direito e a cultura surgem como duas realidades invasivas nas actuais sociedades, que mutuamente se influenciam e se co-determinam. Numa tentativa de mais claramente identificar o que entendem por cultura popular, Asimov e Mader contrapem quela noo a de cultura superior322. Enquanto esta diz respeito a trabalhos produzidos e comercializados para o consumo de elites, trabalhos que se pretende que tenham um valor duradouro e no meramente transitrio, da cultura popular, pelo contrrio, fazem parte os trabalhos comercialmente produzidos para o entretenimento de audincias de massas. Trabalhos em relao aos quais os prprios produtores partem do princpio que rapidamente sero esquecidos e sairo de circulao. Infelizmente, so estes trabalhos que acabam por conformar todo um imaginrio comum, partilhado, que fornece s pessoas no s a informao necessria para lidar com as experincias do quotidiano, como tambm os instrumentos de compreenso, de anlise, dessa mesma experincia. Aquilo a que Jerome Bruner d o nome de caixa de ferramentas comunal323, expresso que com frequncia Sherwin transforma em caixa de ferramentas cultural324. ainda Sherwin que identifica esta cultura como sendo os nossos olhos e os nossos ouvidos, na medida em que aquilo que reconhecemos por entre o fluxo de acontecimentos nossa volta, recapitula aquilo que somos j capazes de conhecer. Estamos sempre a excluir o inessencial, no familiar, para o que nenhuma palavra ou categoria nos preparou. Por outras palavras, a cultura

322

Cfr. Michael ASIMOV & Shannon MADER, Law and popular culture. A course book, New York,

Peter Lang, 2004, pp. 4 e ss.. Uma clarificao com a qual Sherwin no parece muito preocupado, como faz questo de apontar, desde logo, James Elkins, na recenso escrita que faz a When Law Goes Pop. Elkins reala precisamente os mtodos pouco acadmicos com que Sherwin procede s suas anlises e aos seus diagnsticos jurdico-culturais. Cfr. James ELKINS, A law culture diagnostic, Journal of Criminal Justice and Popular Culture, 8 (1), pp. 48-57, 2001.
323

Cfr. Jerome BRUNER, Acts of meaning, Cambridge, Harvard University Press, 1990, p. 21, apud

Richard SHERWIN, op. cit., p. 18.

324

Cfr. ibidem, por exemplo, p. 21.

123

empresta-nos olhos e ouvidos, ensinando-nos a perceber, a falar, a pensar, e mesmo a sentir325. Um outro aspecto, daqui decorrente, para o qual importa chamar a ateno, o seguinte. Tivemos oportunidade j de referir a importncia que para o desenvolvimento e realizao do Direito tm as histrias que no seu seio vo sendo contadas. A narrativizao do discurso judicirio, sobretudo deste, uma realidade que hoje difcil escamotear. linguisticidade desse discurso importa no apenas o valor das narrativas como o da prpria retrica, enquanto arte de persuaso, instrumento fundamental do discurso argumentativo, estrutural ao Direito. E aqui, a este respeito, no pode deixar de se fazer notar o reflexo exercido pelas transformaes culturais no plano do desenvolvimento do Direito. Porque as histrias contadas no seio deste, se quiserem ter algum eco, tm forosamente que reflectir essas transformaes. Na prtica, o Direito moldado, naturalmente, pela sua cultura prpria, especializada, com as suas particulares formas de pensar e de falar sobre a realidade. conformado pelos elementos que fazem parte daquele discurso invisvel a que antes nos referimos. Mas no deixa de ser menos determinado por toda aquela cultura popular, massificada, que caracteriza a vida contempornea. Assim, se os advogados querem convencer algum de alguma coisa, se querem ser persuasivos perante magistrados, partes, e mesmo perante o pblico, tm que ir ao encontro dos formatos cognitivos e narrativos das audincias que enfrentam. A lgica das suas narrativas tem que encontrar a lgica das histrias com que o pblico est mais familiarizado. Para haver verdadeira comunicao, e efectiva persuaso, a algum nvel tem que haver consonncia entre o discurso judicial e as histrias e imagens populares que as pessoas transportam consigo. Persuaso e crena, neste sentido, so muitas vezes uma questo de confirmar aquilo que as pessoas j sabem, ou de encaixar nova informao em padres de sentido que j so familiares326. O problema pe-se quando atentamos verdadeiramente nos parmetros daquela que actualmente designamos como cultura popular. Uma cultura que alm de ser invasiva, de chegar a todos, a todo o lado, com extraordinria rapidez e ptimas condies de acessibilidade, exerce uma avassaladora fora atractiva. O apelo s
325

Num processo que em muito faz lembrar a circularidade hermenutica da compreenso de Gadamer.

Cfr. ibidem, p. 141. Para compreender a relao entre direito e cultura, ver tambm Naomi MEZEY, Approaches to the cultural study of law: law as culture, Yale Journal of Law & the Humanities, vol. 13, pp. 225 e ss., Winter, 2002.
326

Cfr. ibidem, p. 25.

124

emoes fortes, a rpida gratificao e satisfao de desejos e fantasias, realizado largamente atravs do poder da imagem, afastam consumidores da experincia vivida e transformam gradualmente as suas noes da realidade. Aquilo que a certa altura as pessoas conhecem do direito, da poltica, e mesmo das relaes sociais, chega-lhes atravs dos meios de comunicao audiovisual, atravs do consumo desta cultura popular. Mas toda esta cultura tem por trs uma lgica bem determinada, bem orientada. Uma lgica de mercado, que alimenta a produo de determinado tipo de bens de consumo, em obedincia a modelos prprios de verdade e de razo, de direito e de justia. E so precisamente estes modelos que se vo imprimir no imaginrio colectivo, na conscincia de todos e de cada um. Esta homogeneizao de interesses colectivos, de crenas e de preconceitos pode-se revelar altamente perniciosa a nvel das prprias instncias de legitimao da ordem jurdica que, como vimos, tende a harmonizar-se com este pensar comum. frequente encontrar no primeiro ano das escolas de direito portuguesas oitenta por cento de alunos convencidos que os tribunais de jri so a regra entre ns. E mais do que convencidos que na preparao de um caso o advogado investiga tanto como as foras policiais, contactando com as testemunhas e preparando os seus depoimentos327. Claro que os filmes e os programas de televiso a que assistem todos os dias tm usualmente a mesma chancela, e claro tambm, como apontam Asimov e Mader, que os produtores de filmes, por exemplo, sempre distorcem a realidade, nomeadamente a do funcionamento do sistema jurdico, com propsitos dramticos, comerciais ou ideolgicos328. Quanto daquilo que pensamos e sabemos no obedece quilo que quem
327

Como observam Asimov e Mader, a maior parte das pessoas aprende a maior parte daquilo que sabe

sobre o direito e os advogados atravs do consumo da cultura jurdica popular: ()a cultura popular muitas vezes convida os espectadores a trabalhar como polcias, jurados, juzes e advogados, permitindolhes viver a prtica do direito a partir de dentro. Alm disso, os espectadores so convidados a tirar concluses sobre se o direito tal como o vivem nos filmes ou na televiso promove ou destri a busca pela justia. Referimo-nos a este processo como o modo em que as pessoas vulgares constroem a realidade a partir da matria-prima do material da cultura popular. O estudo da cultura popular pode-nos ajudar a compreender o direito de modo diferente daquele em que o entenderamos a partir de leituras de referncia como recursos, leis e artigos em revistas jurdicas. Cfr. Michael ASIMOV & Shannon MADER, op. cit., p. 7.
328

Neste sentido, os autores distinguem entre uma cultura popular em sentido restrito, referindo-se s

obras em que se materializa essa cultura propriamente dita, e uma cultura popular em sentido amplo, expresso com a qual se pretende identificar aquilo que as pessoas concretas realmente fazem e pensam.

125

est por trs de toda esta mquina comunicativa quer que pensemos e saibamos? E, naturalmente, talvez assim nos impeam de pensar e saber o que no interessa que pensemos e saibamos. Todo o poder que efectivamente exercido por estes meios de comunicao na conformao da cultura popular tem como fundamental corolrio, intencional ou no, o empobrecimento da nossa capacidade crtica e de reflexo. Que tambm o empobrecimento de vises alternativas que nos permitam ter conscincia da complexidade e da riqueza das situaes com que nos deparamos quotidianamente. Citando Kenneth Burke, Sherwin refere que toda a forma de ver uma forma de no ver329. Com efeito, numa lgica bastante desconstrucionista, da realidade que vemos e que pensamos faz parte tambm aquilo que fica na sombra, e que no devemos deixar de pensar, se queremos aproximar-nos da verdade dessa mesma realidade. Quando antes nos referamos ao perigo que para a estabilidade e legitimidade do Direito representa a actual interpenetrao entre este e a cultura popular, tnhamos em mente vrios aspectos complementares. Por um lado, o facto dessa cultura popular, de certo modo, infectar os sentidos jurdicos, tornando-os mais fluidos e mais vagos do que aquilo que eles poderiam j ser em virtude do seu suporte lingustico. No so s os sentidos jurdicos a ser negativamente afectados. A prpria prudncia judicial e o discurso especfico em que suposto esta verter-se, vem-se desfigurados quando o Direito se torna popular. Quando, nas sugestivas palavras de Sherwin, law goes pop330. A necessidade que advogados e magistrados sentem de ceder lgica dos media para
Os trabalhos de cultura popular, dizem-nos os autores, conseguem, s vezes, esclarecer aquilo que as pessoas concretas realmente fazem e aquilo em que acreditam, ou conseguem pelo menos, mostrar aquilo que os produtores de cultura popular pensam que elas fazem e aquilo em que acreditam. A cultura popular no sentido restrito no nunca um reflexo perfeito da cultura popular no sentido amplo. Cfr. ibidem, p. 7.
329 330

Cfr. Richard SHERWIN, op.cit., p. 241. When law goes pop, no original. Que poderamos traduzir por quando o direito se torna popular. Mas

como diz Sherwin numa entrevista, a analogia est implcita o que faz um balo quando lhe espetamos um alfinete? It goes pop. E a a traduo daquela expresso mais bem deveria ser Quando o Direito rebenta. A derradeira ameaa ao direito a da deslegitimao e do desencanto pblico. Cfr. Julie SCELFO, When Law goes pop. Interview with Richard Sherwin,

http://stayfreemagazine.org/archives/18/sherwin.html. No mesmo sentido ia j o trabalho de Steve REDHEAD, Unpopular cultures. The birth of law and popular culture, Manchester and New York, Manchester University Press, 1995. Para Redhead o Direito tem vindo a desaparecer na (e pela) asfixiante cultura popular moderna, auto-referencial e saturada de media.

126

assim poder comunicar com os seus interlocutores, ajustando os seus estilos de argumentao aos modos de comunicao com que os seus auditrios esto mais familiarizados, acaba por viciar o delicado equilbrio de foras que garante a legitimidade e continuidade do sistema jurdico. Um equilbrio que se tece entre conhecimentos de diversa natureza, entre poderes discursivos, entre mltiplas virtudes. Mais uma vez a Tocqueville que Sherwin vai buscar o mote. Uma das observaes que o autor francs faz em relao ao papel desempenhado pelos advogados na sociedade americana a de que funcionam, em alturas cruciais da vida de uma nao, como uma importante instncia de controlo das desenfreadas paixes e impulsos populares. Pelo distanciamento e pela ponderao que os deve caracterizar. Pelo bom senso que os deve orientar nas suas decises e na sua actividade em geral331. E isto, acrescentamos ns mais uma vez, no exclusivo da sociedade americana do sculo XIX. Quando o discurso jurdico, mormente o judicirio, se torna demasiado permevel a uma cultura popular massificada e s foras de mercado que a alimentam, acaba por se desvirtuar, e essa funo de controlo acaba por falhar. Um fracasso que acompanhado por uma desiluso crescente, um elevado sentido de cepticismo ou desencantamento em relao capacidade do Direito para alcanar a verdade ou fazer justia no caso concreto332. O que se perde quando o Direito se torna popular, assegura Sherwin, precisamente a capacidade da instncia judicial para constranger as paixes e preconceitos populares em nome de princpios jurdicos mais elevados ou em nome de garantias constitucionais. essa funo vital do tribunal enquanto guardio constitucional e freio contra-maioritrio sobre os impulsos e preconceitos populares que vai perdendo fora333. Vamos assistindo a uma distoro das virtudes quer da prudncia judicial quer do prprio discurso leigo, reflexo de um conhecimento e de uma sabedoria populares enraizados em princpios e valores comuns de ordem e de estabilidade. As transformaes actualmente em curso no seio da esfera jurdica, descritas por Sherwin a partir das influncias que constata existirem entre a mesma e a chamada cultura popular, tm no entanto uma dimenso mais vasta. Pode parecer a certa altura da
331 332

Cfr. Richard SHERWIN, op.cit., p. 171. Quando o direito se torna popular, lgica dos media que ele cede, perdendo a sua fundamental

capacidade para travar as paixes e impulsos populares. Cfr. ibidem, p. 171.

333

Esta perda, considera-a o autor a maior lio daquela que ele chama a jurisprudncia das aparncias,

que por seu turno identifica com uma forma de construir os sentido jurdicos que adopta como sua a lgica visual dos media. Cfr. ibidem, pp. 10 e 247.

127

leitura da obra em questo, que Sherwin receia os efeitos negativos desta ligao sobre os outrora perfeitos equilbrios institucionais existentes no mundo do Direito. Poder-seia pensar que esses efeitos negativos se vm inscrever num anterior estado de graa do Direito. Mas, como observa Elkins, a maior parte dos problemas de que padece o direito so exteriores quele casamento, que, de resto, tambm no novo334. Verdades que so amplamente reconhecidas por Sherwin quando se refere a todo este processo, que considera fruto da ps-modernidade, como sendo de desmistificao. Um processo necessrio de exposio dos mitos da juridicidade moderna, oitocentista. Um processo que passa por uma profunda revalorizao de aspectos outrora banidos por completo da dimenso jurdica e que obrigam a re-equacionar valores como os da verdade, da certeza e da objectividade do Direito. A ps-modernidade veio baralhar as noes de verdade, de universalidade e de razo, revelando a natureza construda da realidade social, cultural e jurdica. Subjacente est, no que toca ao Direito, a pluralidade das fontes e das formas de juridicidade; est o papel desempenhado pelas foras irracionais, pelo contingente e pelo incerto na determinao/indeterminao das situaes jurdicas. Subjacente est a necessidade de repensar a prioridade tradicionalmente atribuda lgica dedutiva e indutiva, actividade racional e razo matemtica335. Num momento histrico em que a opinio pblica perfeitamente irrefutvel enquanto fora social e poltica, qualquer anlise do Direito, da sua legitimidade e da sua autoridade, tem que reflectir sobre essa realidade. E tem que o fazer numa perspectiva de verdadeira transformao cultural. E tambm numa perspectiva de verdadeira transformao das concepes jurdicas. Para Sherwin, este

desenvolvimento no direito pode ser visto como um valioso correctivo em relao a certas distores modernistas respeitantes autoridade unitria, objectivista e acontextual do direito. Levado demasiado longe, no entanto, este correctivo ameaa erodir a autoridade do Direito, des-legitimar o seu poder, e aumentar o colapso das normas partilhadas para a conduta e crenas sociais, j em curso nas nossas sociedades336. Ou seja, como aponta Judith Hagley, Sherwin acaba por, compulsados os vrios argumentos, pronunciar-se a favor daquela que designa como perspectiva afirmativa da ps-modernidade. Uma perspectiva que no se deixe arrastar para a nostalgia e glorificao (ilusria) dos tempos modernos, mas que no caia no cepticismo
334 335 336

Cfr, James ELKINS, op.cit., pp. 51-52. Cfr. Richard SHERWIN, op. cit., pp. 39 e ss.; 238 e ss.. Cfr. ibidem, p. 39.

128

e no niilismo que ameaam as perspectivas ps-modernas, comprometendo os mesmos valores e qualidades que desde sempre caracterizam o Direito. Nas palavras de Hagley, para Sherwin law should go pop, but not by selling out its very soul337. Ao concluir a sua obra, Sherwin destaca ainda dois aspectos que nos parecem importantes. O primeiro diz respeito ao relevo que no actual contexto jurdico-poltico desempenha, ou pode vir a desempenhar, a Constituio, enquanto fonte legitimadora de mltiplas e conflituantes formas de discurso e poder jurdico. Temos que reconhecer, hoje, este fundamental papel de articulao e legitimao que tem que competir ao texto normativo orgnico, enquanto face mais visvel dos nossos actuais ordenamentos jurdicos. O segundo aspecto prende-se com um dos mais elementares e proveitosos frutos de todos os estudos interdisciplinares que nas ltimas dcadas tm associado o Direito Literatura, filosofia da linguagem, cultura ou retrica. Referimo-nos aos aspectos concretamente pedaggicos, ao nvel do ensino do direito, que tm vindo a ser realados por todos quantos se tm dedicado, de alguma maneira, a estes estudos interdisciplinares. Arriscar-nos-amos a dizer que a falta de autonomia do Direito e da cincia jurdica se tornou, face aos trabalhos desenvolvidos nestes domnios durante as ltimas dcadas, uma evidncia. O Direito est em todo o lado e na sua constituio e realizao interfere um sem nmero de elementos que tradicionalmente julgaramos extra-jurdicos. Elementos que temos que ter em considerao, se verdadeiramente queremos conhecer o fenmeno jurdico. A necessidade de os nossos currculos universitrios reflectirem essa pluralidade de elementos pertinentes realizao do Direito, elementos cujo conhecimento se torna central para o exerccio de qualquer profisso jurdica, tem feito com que este comecem, gradualmente, a consagrar um espao dedicado retrica e argumentao jurdicas, hermenutica do Direito e aos estudos jurdico-culturais. Mas este necessariamente um processo lento e gradual, que tem que acompanhar, ou que ser acompanhado, por toda uma transformao da cultura e das mentalidades. Aquilo para que Sherwin chama a ateno, face passividade com que a maioria das pessoas absorve os modelos e os padres veiculados pelos agentes difusores da cultura popular, para a necessidade de urgentemente desenvolver e educar as capacidades crticas dos seus consumidores. preciso fazer com que as pessoas

337

Cfr.

Judith

HAGLEY,

When

law

goes

pop.

Review,

http://writ.news.findlaw.com/books/reviews/20000822_hagley.html

129

consigam descodificar as mensagens implcitas e explcitas dos audiovisuais, distinguindo os sentidos nvios e os efeitos distorcidos das representaes jurdicas mediatizadas, diferenciando meios lcitos de meios ilcitos de persuaso. Nas palavras do autor, um esforo concertado para cultivar este tipo de competncias do pensamento crtico essencial para o contnuo desenvolvimento da democracia no mundo actual saturado de media. Notavelmente, precisamente esta capacidade para autoconscientemente desconstruir e reconstruir sentidos culturais que o treino retrico sempre procurou cultivar338. E, nos nossos dias, a necessidade deste treino retrico no seio do ensino jurdico torna-se talvez mais consciente do que nunca. Porque se o Direito tudo aquilo que temos vindo a dizer que desde o incio deste trabalho, ento fundamental que formemos cidados juristas, mais do que propriamente tcnicos do Direito. Sem menosprezar a imprescindvel formao tcnico-jurdica do candidato a jurista, h que destacar a necessidade de desenvolver as suas qualidades reflexivas, crticas e humanas. comum ouvir-se dizer que as escolas de Direito devem ensinar os alunos a pensar como advogados, incutir-lhes uma determinada estrutura mental. Uma estrutura mental que lhes permita, desde logo, como observam Conley e OBarr, apreender rapidamente, a partir de complexos padres factuais, quais os factos que merecem relevo jurdico e quais aqueles que devem ser afastados como juridicamente irrelevantes339. A partir desta seleco, que a dada altura do exerccio da profisso deve surgir de modo quase automtico, natural, poder-se- desenvolver a argumentao jurdica mais adequada de acordo com o direito positivo aplicvel. Com aspectos positivos e negativos, este processo mental implica uma certa despersonalizao dos prprios destinatrios da ordem jurdica. Destinatrios que, atravs de um processo de
338

Observa Sherwin, reportando-se a comentrios feitos pelo Juiz William Brennan, que, quando as

condies em que se produz a comunicao significativa esto em risco, a prpria construo da democracia que fica ameaada, tornando real a ameaa da tirania exercida pela faco corporativa dos media. Em relao a isto, o sbrio aviso de Dworkin sobre os efeitos corruptores do dinheiro aplica-se, com igual fora, seja s desigualdades associadas com o acesso aos media no contexto do financiamento de campanhas, seja s que vo associadas com as faces corporativas dos media que produzem conhecimento jurdico popular e com as construes culturais e cognitivas que as pessoas usam para entender o mundo sua volta. Em anlise, vo aqui a capacidade e a habilidade do pblico em discernir as vrias formas em que as convenes da compreenso popular distorcem as questes e os conflitos jurdicos. Cfr. Richard SHERWIN, op. cit., pp. 251-252.
339

Cfr. JOHN CONLEY, WILLIAM OBARR, Just Words. Law, Language and Power, pp. 133 e ss..

130

abstraco, se transformam em sujeitos processuais, representando certos papis que lhes so atribudos pela ordem jurdica340. H uma importante fatia da realidade que se afasta, que se perde. H todo um processo de construo jurdica que acaba por se traduzir numa empobrecedora descontextualizao. Claro que uma certa dose de abstraco e de despersonalizao necessria quer na aprendizagem quer no exerccio do Direito. Mas preciso no perder de vista, mais uma vez numa atitude que em muito recria as prticas desconstrucionistas, que todos aqueles aspectos que so secundarizados naquele processo de racionalizao profissionalizante so igualmente importantes para a compreenso do fenmeno jurdico em toda a sua complexidade, e para o consequente desempenho cabal das funes que competem ao jurista, enquanto advogado, magistrado ou legislador. A este propsito, estamos a lembrar-nos que Peter Goodrich, em Law by other means, via na associao dos estudos jurdicos com os literrios a manifestao de um mtodo desconstrutivista de crtica341. Precisamente pelo facto de estes estudos considerarem como aspectos centrais a um entendimento crtico do Direito aspectos que eram at h bem pouco tempo tidos como marginais ao estudo e realizao do mesmo. A linguagem, a retrica, o enfoque nas histrias e narrativas do Direito, a diversidade das fontes jurdico-normativas, o poder da fico e da imaginao no seio do Direito, foram-se lentamente transformando em elementos indeclinveis na compreenso das mltiplas facetas constituintes da juridicidade342. Isto sem prejuzo de, como Goodrich faz questo de apontar, as intervenes das ltimas

340

Isto leva James Boyd White a referir a existncia de um processo de caricaturizao que operado

pelo discurso do Direito. Um discurso que se traduz numa forma de falar sobre as pessoas, mais do que numa forma de lhes falar. E um discurso que transforma as pessoas naquilo que num dado momento juridicamente relevante: naquilo que num dado momento fizeram ou foram. Cfr. James Boyd WHITE, The legal imagination, pp. 109 e ss..
341

Cfr. Peter GOODRICH, Law by other means, Cardozo Studies in Law and Literature, vol. 10, pp.

111 e ss., Winter, 1998, p. 115.

342

Cfr. Beryl BLAUSTONE, Teaching evidence: storytelling in the classroom, American University

Law Review, vol. 41, pp. 453 e ss., 1992. O apelo ao storytelling enquanto mtodo de ensino para a formao de juristas baseia-se, para a autora, num certo entendimento do processo de aprendizagem humana e, simultaneamente, no desejo de fazer os alunos apreender a fundamental dimenso humana imanente existncia e perpetuao do Direito. Adoptando este modelo narrativo, omnipresente nos processos judiciais, pretende-se mostrar que a experincia humana a fonte de onde brota o desenvolvimento do Direito. Cfr. ibidem, pp. 455-456.

131

dcadas nos estudos jurdicos mais no serem do que sintomas de uma relao muito mais antiga e profunda entre retrica, filologia e direito. O que Sherwin vem lembrar, e nisso no est s, a necessidade que devemos sentir todos ns de nos prepararmos para os desafios perante os quais nos coloca a sociedade ps-moderna. Uma sociedade que, no estimulando propriamente as nossas capacidades de reflexo e anlise crticas, mais bem contribuindo para as entorpecer, mostra estar a precisar com urgncia do exerccio destas mesmas capacidades. Numa altura em que, nas palavras de James Boyd White, a educao jurdica deixou de consistir em aprender a pensar como um advogado para passar a ser aprender a pensar para os exames, temos que re-equacionar os parmetros deste ensino, e tratar em primeiro lugar de ensinar os alunos a pensar343. Porque s depois eles podem pensar como advogados ou como magistrados. Isto algo que, naturalmente, transcende as necessidades dos estudos jurdicos, e que vlido para vrios domnios e nveis de ensino. Quando falamos em ensinar a pensar, referimo-nos ao processo de desenvolver nos alunos aquela capacidade de reflexo autnoma que lhes permita pensar por si mesmos, com independncia face a opinies feitas e formadas custa da tradio, da educao ou da opinio pblica. Aquilo que se evoca , no fundo, uma re-actualizao das virtudes do ensino socrtico, interessado em treinar as faculdades lgicas dos alunos de modo a melhor os habilitar para o pensamento crtico e para a construo de argumentos. Como noutros tempos, sentimos necessidade de bem formar, antes de mais, cidados livres e responsveis. Livres no pensar e responsveis pelo seu pensamento, pelas suas ideias, pelas suas opes. Cidados que saibam defender, argumentando, as suas posies e as suas escolhas. Sociais, profissionais, polticas ou pessoais. E se esta educao para a cidadania, se esta educao liberal, vlida para a formao de qualquer sujeito, de qualquer cidado, ela constitui um elemento particularmente importante na formao do futuro jurista, no s pelo relevo social de que as funes
343

Cfr. James Boyd WHITE, From expectation to experience, p. 14. O autor censura as tradicionais

metodologias de avaliao como demasiado estreitas nas intenes, permitindo quanto muito apreciar certas capacidades intelectuais, mas no permitindo apreciar tantas outras, to ou mais relevantes que as primeiras para a prtica do Direito. Censura igualmente o efeito cumulativo de um certo tipo de ensino excessivamente intolerante ao erro, quando todos sabemos que a liberdade para errar importante na aprendizagem, e essencial inveno.Cfr. ibidem, p. 12. Estes no so, infelizmente, vcios exclusivos do ensino jurdico praticado em escolas norte-americanas. E, embora se possa reconhecer mrito a algumas das intenes que presidiram elaborao do Tratado de Bolonha, no nos parece que, na prtica, venha a surtir um dcimo dos efeitos desejados.

132

por este desempenhadas se revestem, mas sobretudo porque, como mostra Martha Nussbaum, este ensino, que em grande medida um ensino retrico, corresponde igualmente ao cultivo da humanidade344. E essa formao humanista tem que ser uma preocupao fundamental para o jurista. que, como j tivemos ocasio de dizer, se a educao liberal tem como fundamental objectivo o do auto-conhecimento, socrtico, no lhe menos caro o conhecimento emptico do outro, da medida da sua diferena e da sua alteridade. Um conhecimento que se reveste de um enorme valor para qualquer jurista.

344

enquanto vivemos, enquanto estamos entre seres humanos, vamos cultivar a nossa humanidade.

SNECA, Sobre a raiva. Esta citao, com que Martha Nussbaum abre o seu Cultivating humanity, constitui o mote para toda a obra, ao longo da qual analisa, conscienciosamente, as fundamentais capacidades que hoje se revelam essenciais para o cultivo desta humanidade. Cfr. Martha NUSSBAUM, op.cit.. No mesmo sentido vai o trabalho de Boyd White, nomeadamente em From expectation to experience: Dizer que o direito o exerccio do poder estadual, como se isso tornasse o estudo das humanidades irrelevante para ele , de facto, apagar o elemento mais distintivo e significativo do processo jurdico, que o da razo, argumento e justificao. () o direito no apenas o exerccio do poder estadual, atravs de alguma burocracia silenciosa e autoritria; poder governado pelo explcito pensamento, ateno conscienciosa, esforos explicativos. Muito do relevo poltico e tico do direito reside no facto de este ser um modo de pensar tanto como um modo de agir, de expresso tanto como de conduta, pois isto expe o seu exerccio de poder crtica e, em ltima anlise, crtica democrtica. Cfr. James Boyd WHITE, From expectation to experience, pp. 109 e ss..

133

II PARTE

Repercusses de uma concepo globalmente literria do Direito na problemtica da concepo das fontes e da interpretao jurdicas.

134

Captulo I A viragem lingustico/interpretativa e a crise do paradigma legalista de Oitocentos. Divrcio entre criao e interpretao jurdicas: um legado em superao.

1. O Direito actual como uma cultura de interpretatio

Muitos tero ficado com a ideia de, at aqui, termos estado a analisar o contexto densamente cultural em que a fenomenologia jurdica se v envolvida. Com efeito, uma tendncia mais ou menos alargada maior parte dos juristas vai no sentido de considerar os aspectos lingusticos, discursivos e narrativsticos do Direito como fazendo parte de uma no desprezvel perspectiva cultural do mesmo. Mas ainda assim, uma mera perspectiva cultural, claramente distinta do que no Direito constituiria o essencialmente jurdico. Porventura configurado como tcnico-jurdico. Mas qual o grau de autonomia de um Direito assim configurado? A modernidade, nomeadamente a modernidade jurdica, parece ter-nos contaminado com essa necessidade, e possibilidade, de entre realidades complexas estabelecer ntidas fronteiras, lmpidas linhas divisrias. A contemporaneidade mergulha-nos novamente nos mundos plurais e multmodos do saber e do agir, dificilmente circunscritos ou confinveis a matrizes singulares. E dizemos novamente, porque a conscincia de que por trs de cada acontecimento, de cada comportamento ou de cada realidade singular est uma complexa rede de condicionantes e de motivaes, cujo merecimento se revela imprescindvel ao entendimento dos mesmos, no constitui descoberta ou conquista do sculo XX. Antes configura um reatar de sbias tradies por muitos sculos incontestadas. No foram apenas as ntimas ligaes do Direito com as artes retricas e argumentativas a ser objecto de recuperao nos nossos tempos. A ideia do Direito como interpretatio, acarinhada por geraes e geraes de juristas medievais, mostra-se hoje substrato de algumas das mais interessantes e mais frteis propostas desenvolvidas pelo pensamento jurdico. Propostas que muito se alimentam daquelas perspectivas embrionariamente culturais, mas que em boa verdade contendem, quando plenamente assimiladas, com aspectos nucleares da ontologia jurdica. At pela prpria

135

complexidade que no pode deixar de se reconhecer a qualquer processo interpretativo. A viragem lingustica a que repetidamente nos fomos referindo ao longo deste texto, impregnou os mais variados nveis da esfera jurdica, desde os seus domnios tericos at aos seus domnios mais prticos345. Disso mesmo fomos tentando dar testemunho. Mas foi, provavelmente, na esfera da actividade interpretativa que essas marcas se mostraram mais consequentes. Uma actividade cujos contornos esto longe de ser entendidos, mesmo no seio do universo jurdico, em termos unvocos. Ao mostrar-se a linguagem, agora, como verdadeira pedra de toque do conhecimento, de toda a compreenso e de toda a comunicao, tambm todo um novo estatuto aquele que tem que ser reconhecido actividade interpretativa. O mais natural analisar-se este estatuto em funo do modelo que o mesmo se apresenta a substituir. A teoria da interpretao, ou melhor, as teorias da interpretao que actualmente se debatem, em permanente dilogo umas com as outras, no seio do pensamento jurdico, revelam-nos algo curioso. H noes, chamemos-lhes convices, que parecem hoje, a nvel acadmico, autnticos lugares-comuns. O consenso que, ao longo das ltimas dcadas, em seu torno se foi gerando, no deixa grande lugar a dvidas ou a retrocessos. Ideias que, em larga medida, arrancam da crtica ao legado que no domnio da interpretao jurdica nos foi deixado pelo sculo XIX. Ideias que bebem de todo o trabalho desenvolvido ao longo das ltimas dcadas do sc. XIX e j do sc. XX pela filosofia da linguagem, pela teoria literria e tambm pela teoria e
345

O extraordinrio trabalho de Fernando Jos Bronze sobre a Metodonomologia entre a semelhana e a

diferena tambm disso nos d conta, esclarecendo o fundamental contributo do legado wittgensteiniano para a transformao do pensamento e da prtica jurdicos ao longo do sculo XX. Se a linguagem reconhecidamente o meio atravs do qual, quer no mbito da prtica em geral, quer na esfera especificamente jurdica, se elaboram as representaes judicativas que permitem as aces esclarecidas e as decises fundamentadas, a imagem que nos dada pelo filsofo austraco da linguagem enquanto significao de uma praxis, encerra inequvocas implicaes para a prpria concepo da prtica judiciria. Aquilo que se enuncia com a sntese de Wittgenstein, segundo a qual atribuir um sentido a uma linguagem no mais do que imaginar uma determinada forma de vida, , no entender de Fernando Bronze, o pressuposto medular da superao de uma impostao teortica da metodonomologia por uma sua compreenso prtica especfica, dialgico-argumentativa e ponderativojudicativa. Esta uma ideia fundamental, que vai estar subjacente a grande parte da nossa prpria investigao. Cfr. Fernando Jos BRONZE, A metodonomologia entre a semelhana e a diferena (reflexo problematizante dos plos da radical matriz analgica do discurso jurdico), Coimbra, Coimbra Editora, 1994, maxime pp. 371-391. O texto de Wittgenstein corresponde ao par. 19 das Investigaes Filosficas, p. 183.

136

metodologia jurdicas. Ideias que, no obstante tudo aquilo que tem sido dito e escrito, uma prtica longamente enraizada se mostra relutante, mais do que em assimilar, em tornar conscientes.

2. Modelo clssico de interpretao jurdica. Contextos histrico-filosficos germnico e francs

A perspectiva clssica da interpretao do Direito, caracterstica do pensamento jurdico oitocentista, v-a como actividade basicamente cognitiva, que visa reconstituir o pensamento do legislador inscrito nas leis e assim conhecer um Direito que se presume acabado, dado pelo mesmo legislador nos seus limites absolutos. Dado, fundamentalmente, no texto das mesmas leis, que constitui assim o objecto fundamental da interpretao jurdica346.
346

A bibliografia relativa ao assunto , naturalmente, to vasta como dispersa. Para alm da extensa

bibliografia produzida no sculo XIX, inmeros so os autores e os escritos que, propondo ao longo do sculo XX alternativas ao modo de conceber a interpretao jurdica, o fazem a partir da descrio do chamado modelo tradicional. De qualquer forma, e a ttulo meramente indicativo, tenham-se em ateno as seguintes obras: Friedrich Karl von SAVIGNY, Juristische Methodenlehre, Stuttgart, K.F.Koehler Verlag, 1951, trad. esp. de J.J. Santa-Pinter, Metodologa Jurdica, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1979; idem, System des heutigen Rmischen Rechts, v. I, 1840, trad. do alemo por M. Ch. Guenoux e vertido em esp. por Jacinto Mesa e Manuel Poley, Sistema del derecho romano actual, tomo I, Madrid, F. Gngora y Compaa Editores, 1878; Franois GNY, Mthode dinterpretation et sources en droit priv positif, 2 vols., Paris, Librairie gnrale de droit & de jurisprudence, 1919; Ludwig ENNECCERUS, Derecho civil (Parte general), trad.esp. de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Barcelona, Bosch, 1953; Karl ENGISCH, Einfhrung in das juristische denken, 1956, trad. J. Baptista Machado, Introduo ao pensamento jurdico, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, 8. ed.; Karl LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, trad. Jos Lamego, Metodologia da cincia do Direito, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, 3. ed.; Norberto BOBBIO, O positivismo jurdico. Lies de filosofia do direito, trad. de Mrcio Pugliese, Edson Bini, Carlos Rodrigues, So Paulo, cone, 1995; Manuel D. de ANDRADE, Ensaio sobre a teoria da interpreto das leis, Coimbra, Armnio Amado Editor sucessor, 1987; Emilo BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici (Teoria generale e dogmatica), Milano, Giuffr Editore, 1971, 2. ed.; Antnio Castanheira NEVES, O actual problema metodolgico da interpretao jurdica I, Coimbra, Coimbra Editora, 2003; idem, A Interpretao Jurdica, in Polis Enciclopdia Verbo da Sociedade e do Estado, vol. 3., Lisboa, Editorial Verbo, 1983-1987.

137

Sem pretender aqui fazer uma anlise exaustiva dos elementos que compem a chamada teoria tradicional da interpretao jurdica, sentimos ainda assim a necessidade de realar determinados aspectos que, apesar de largamente contrariados e ultrapassados por quase todo o actual pensamento jurdico, se mostram extraordinariamente resistentes no seio de uma prtica que teima em no os abandonar. A ideia de que a lei, identificada grosso modo com o seu texto, podia ver o seu significado desvelado com recurso exclusivamente a elementos normativos por esse mesmo texto delimitados, levava o intrprete a professar a autonomia do objecto interpretativo, e o consequente dogma da imanncia do sentido no direito positivo. Vedado ficava o apelo, na determinao do sentido ou sentidos possveis a reconhecer/atribuir a um texto legal, a elementos estranhos a esse mesmo texto. Isto no implicava a rejeio do recurso, lcito, a determinados cnones hermenuticos que, no entanto, no podiam ser utilizados seno dentro dos limites daqueles pressupostos. Ou seja, quando a anlise do texto se mostrasse insuficiente para assegurar o verdadeiro significado da prescrio normativa. Ainda hoje o trabalho desenvolvido por Friedrich Karl von Savigny neste domnio uma referncia obrigatria347. A ele se reconduz, em grande medida, o quadro criteriolgico que entre ns perdura no mbito dos vrios elementos com recurso aos quais se alcanam os objectivos da interpretao jurdica. Sem prejuzo de, no uso que hoje possam fazer dos mesmos critrios, os juristas largamente ultrapassarem o entendimento que deles se tinha poca. Nomeadamente, como fazem questo de sublinhar autores como Castanheira Neves, Karl Larenz ou Emilio Betti, no que ao elemento teleolgico diz respeito348. Um elemento que desde os tempos em que foi por Savigny considerado admissvel no contexto da interpretao jurdica, e at aos dias de hoje, se foi gradualmente revelando como verdadeiro eixo da mesma actividade hermenutica. Para alm deste elemento teleolgico e do j referido elemento literal ou gramatical, Savigny contemplava ainda no seu elenco de recursos interpretativos um elemento sistemtico e uma conexo histrica, elementos que permitiriam ao intrprete completar o seu labor hermenutico349.
347 348

Cfr. bibliografia citada na nota anterior. Cfr. A. Castanheira NEVES, op.cit., max. pp. 63 e ss.; Karl LARENZ, op.cit., max, pp. 462 e ss.;

Emilio Betti, op. cit., max. pp. 57-82.

349

Inicialmente, Savigny refere a existncia de quatro partes constitutivas da interpretao: o elemento

gramatical, que tem por objecto as palavras de que o legislador se serviu para nos comunicar o seu

138

Com esta nomenclatura ou com outra idntica, como nos mostra Engisch, estes quatro expedientes disponveis ao intrprete do Direito fazem hoje parte indiscutvel do patrimnio adquirido da hermenutica jurdica350. E embora, como fomos adiantando, o entendimento que os juristas contemporneos tm de todos e de cada um destes elementos seja necessariamente diferente daquele que tinham os contemporneos de Savigny, a verdade que muitas das enraizadas noes que faziam parte estruturante daquele edifcio jurdico-hermenutico decimonnico subjazem ainda a uma grande parte da nossa prtica judiciria. No deixa de ser curioso o modo como a doutrina jurdica francesa de oitocentos se encarregou de importar da sua congnere germnica, nomeadamente a partir da obra de Savigny, desenvolvimentos e ensinamentos fundamentais atinentes teoria da interpretao jurdica. No h dvida que o trabalho de Savigny foi marcante no que toca s metodologias da interpretao jurdica, sobretudo a partir do seu System des heutigen Rmischen Rechts. Aqui, leva o autor alemo a cabo o que viria a ser uma duradoura sistematizao do processo de interpretao jurdica, com a enumerao e descrio dos elementos com recurso aos quais esta deve acontecer. Se tivermos em conta a clara vocao legalista que transparece do tratamento que dado a todos aqueles elementos destinados a operar, mais do que uma interpretao jurdica, uma interpretao legal -, tambm no levanta grandes objeces o facto de o ncleo dessas metodologias se enquadrar bastante bem nos propsitos sistemtico-legalistas dos modernos juristas franceses. O que j causa mais estranheza, a distncia cultural e

pensamento; o elemento lgico, traduzido pela decomposio do pensamento ou pelas relaes lgicas que unem as suas diferentes partes; o elemento histrico, tendo por objecto o estado do direito existente sobre o assunto na poca da promulgao da lei, determinando o modo de aco da lei e a mudana por ela introduzida, e por ltimo o elemento sistemtico, com objecto no vnculo ntimo existente entre as instituies e as regras de direito no seio de uma vasta unidade. O estudo integrado destes quatro elementos, indispensvel para interpretar a lei, esgota, no entender de Savigny, o contedo da mesma. O recurso ao elemento teleolgico, na medida em que visa alcanar algo que estranho ao prprio contedo da lei, admitido com as mximas reservas: o motivo da lei pode ser, com proveito e segurana, invocado, quando se trata de saber qual a natureza da regra contida na lei, se pertence ao direito absoluto ou ao direito supletivo, ao ius commune ou ao ius singulare. Maior precauo e reserva deve usar-se para o aplicar interpretao da lei, pois o seu emprego varia segundo o seu grau de certeza e segundo a sua afinidade com o contedo da lei. Cfr. F.C. von SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, pp. 152-153.
350

Cfr. Karl ENGISCH, op.cit., p. 137.

139

filosfica que separa o contexto jurdico francs de ento, moderno-iluminista, logicista, racionalista e sistematizante, do seu homlogo germnico, onde os diferentes caminhos e ritmos percorridos pela modernidade se entrelaaram com movimentos idealistas, romnticos e historicistas. O facto de o prprio Savigny ter passado histria como um dos mais ilustres representantes do historicismo jurdico, adensa, de certo modo, essa curiosidade, torna-a ainda mais legtima. Curiosidade pelas voltas que levaram a sua doutrina hermenutica a ser to marcante, to caracterstica, de uma prtica que se pretendia ter um cunho to distinto. Vrios so os autores que destacam o acentuado anti-legalismo e anti-voluntarismo manifestado por Savigny ao longo da sua obra, mas sobretudo naquela que consagrou a polmica face a Thibaut Vom beruf unserer zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, de 1814351. Neste trabalho, Savigny no se poupa a esforos no sentido de desprezar as virtudes da codificao em geral, de um hipottico Cdigo civil alemo em especial, e do Cdigo Civil de Napoleo ainda mais particularmente352. Dois autores contemporneos, Schreder e Kleinheyer, vem nesta dimenso anti-voluntarista e, nessa medida, anti-legislativa e anti-estatalista, da Escola Histrica, uma reaco frente ao que chamam a teoria jurdica da Revoluo Francesa353, caracterizada pela tendncia para a estatalizao, a centralizao, a hegemonia da lei sobre as restantes fontes e a conseguinte despromoo da cincia jurdica, qual recusada a capacidade para criar Direito354. Em clara reaco contra a concepo estatalista do direito caracterstica da revoluo francesa, que conferia jurisprudncia apenas uma misso subordinada, desenvolve-se agora a ideia da funo criadora da cincia jurdica. Ideia de que terico destacado Savigny355. Lembra
351

Cfr. Friedrich Karl von SAVIGNY, Vom beruf unserer zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft,

1814, trad. esp. Jos Dias Garca, De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del derecho, in Thibaut y Savigny. La Codificacin. Una controversia programtica basada en sus obras: Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania y De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del derecho. Madrid, Aguilar, 1970, Introduccin y seleccin de textos de Jacques Stern.
352 353

Cfr. ibidem, pp. 86 e ss.. Cfr. H. KLEINHEYER / J. SCRDER, Deutsche Juristen aus fnf Jahrhunderten: eine biographische

Einfhrung in die Rechtswissenschaft, Heidelberg, Mller Juristischen Verlag, 1976, p.12, apud Francisco CONTRERAS PELEZ, Savigny y el historicismo jurdico, Madrid, Tecnos, 2005, p. 113.
354 355

Cfr. ibidem, p. 113. Cfr. H. KLEINHEYER / J. SCRDER, op.cit., p. 12, apud Francisco CONTRERAS PELEZ, op.cit.,

p. 154, nota 349.

140

Contreras Pelez que j Kantorowicz, ilustre representante do movimento do Direito Livre que emergiu na viragem do sculo XX, se havia manifestado neste mesmo sentido, contra a crena ilustrado-jusnaturalista na omnipotncia da lei356. Dvidas no pode haver quanto ao diferente rumo que tomaram os escritos dos dois juristas germnicos. Embora Savigny tenha moderado bastante algumas das opinies que havia expressado em 1814, continua, nas suas obras de maior maturidade, a afirmar a natureza juridicamente inadequada da forma codificada para conter todo o Direito de um povo357. Um Direito que ele v como manifestao histrica do esprito desse mesmo povo, como realidade viva e vivida por uma concreta sociedade. Mas Savigny acaba por ser trado pelas suas ntimas preferncias, que se revelam na importncia que, tambm ao longo de todos os seus escritos, atribui quer ideia de sistema quer ao valor das operaes lgicas. Savigy no esconde que v nesta dimenso lgico-sistemtica uma componente absolutamente irrecusvel do prprio trabalho cientfico, acabando por fazer absorver na mesma o relevo porventura atribudo dimenso historicista. E, embora Savigny tenha realmente passado histria como membro devotado do historicismo jurdico, com maior acerto deveria ser apontado como promotor de uma viso essencialmente formalista e logicista do Direito. De algum modo preconizando o futuro trabalho de Gny, verdadeiramente na cincia jurdica, labor de juristas, que Savigny encontra o grande engenho criador do Direito358. Quando Savigny fala de Direito popular ou de Direito consuetudinrio, teoricamente aquele em que se
356

Cfr. ibidem, p. 113. O inflamado texto com que Hermann Kantorowicz d origem viragem para o

subjectivismo, caracterstica da teoria do direito livre em sentido estrito, publicado em 1906 sob o pseudnimo de Gnaeus Flavius. Jurista do sculo IV A.C., e secretrio de Appius, Gnaeus Flavius haviase notabilizado por ter tornado pblicas, acessveis aos leigos, certas frmulas jurdicas at ento mantidas secretas. precisamente aquilo que se prope fazer o jurista de origem polaca, com o seu Der Kampf um die Rechtswissenschaft, desvelando os recintos sagrados dos mistrios jurdicos, ao mesmo tempo que mostra que no Direito h tantas lacunas como palavras, exigindo-se assim uma competncia naturalmente criativa por parte da cincia jurdica. Cfr. v.g. Karl LARENZ, op.cit., pp. 79 e ss..
357 358

No que, eventualmente, se poderia ainda aproximar dos tericos do direito livre. Um aspecto que contribui para aprofundar aquilo que Contreras Pelez refere como o ambguo

historicismo de Savigny. Cfr. F. CONTRERAS PELEZ, op.cit., pp. 63 e ss.. Tambm neste sentido, CASTN TOBEAS cita um excerto da Metodologa de Hernndez Gil, em que este sublinha o facto de as obras fundamentais de Savigny acusarem, sobretudo, uma preocupao dogmtica. Isto sem descurar o facto de que aquilo que caracteriza a escola histrica o acto de pr a investigao histrica ao servio da dogmtica jurdica. Cfr. Jos CASTN TOBEAS, Teora de la aplicacin e investigacin del derecho, Madrid, Editorial Reus, 2005, pp. 85-86.

141

consubstancia a mais genuna fonte de Direito, est na realidade a querer referir-se ao Direito cientfico, fruto da elaborao dos juristas, uma vez que, para o pensamento moderno, estes so os verdadeiros portadores da conscincia jurdica popular. A eles compete operar a traduo, imposta pelas prprias necessidades do sistema, da sua plenitude e da sua unidade, daquele registo popular para uma ratio scripta. Esta tenso entre uma dimenso histrica e uma dimenso sistemtica, manifesta ao longo da evoluo da obra de Savigny, constitui precisamente o signo da contradio que recorre todo o seu pensamento, e que leva muitos crticos a querer desmistificar qualquer aura romntica de que o trabalho do autor tradicionalmente tenha gozado. Porque, de facto, a inspirao que predomina no pensamento de Savigny claramente a lgico-sistemtica, sendo que tudo aponta para que os motivos romntico-historicistas que evoca nos seus escritos no supem, no fundo, muito mais do que uma montra retrica que encobre uma opo decidida em favor da perspectiva lgicosistemtica359. Perspectiva que, acrescentamos ns, poca, muito oportunamente se coadunava com a perspectiva legalista e codificatria. Pode ter acontecido que o corpo da doutrina hermenutico-jurdica desenvolvida por Savigny tenha trado os propsitos oficiais da Escola que este procurava firmar, para se revelar afinal mais fiel ao que verdadeiramente lhe ia na alma. O que justifica a facilidade e pertinncia com que foi adoptada e adaptada pela doutrina jurdica francesa da altura, e da exportada para a grande maioria dos ordenamentos jurdicos codificados. Onde, com maiores ou menores alteraes, se mantm em vigor at aos nossos dias360.
359

Cfr. F. CONTRERAS PELEZ, op.cit., pp. 121-122. Justificando a falta de originalidade da sua

anlise crtica, o autor espanhol reporta-se a um contundente comentrio que, j no seu tempo, Kantorowicz dirigira obra de Savigny, observando que o vnculo de Savigny e da sua escola com a doutrina do crescimento e coerncia orgnicos da cultura (e, portanto, do direito entendido como mais um fenmeno cultural), foi acidental, superficial, condicionado pela moda. Na prtica, continua Contreras, a escola histrica desembocou numa concepo inteiramente formalista do direito, que prescindia de qualquer possvel vnculo deste com a cultura ou com o esprito populares. O verdadeiro trao distintivo desta escola seria, para Kantorowicz, o seu virar as costas vida, ou seja, justamente realidade histrica. Cfr. ibidem, p. 123.
360

Cfr. infra, cap. V.7 da II Parte. So sobretudo as novidades e os avanos decisivos que ocorrem no

seio do mtodo de interpretao que ficam associados a Savigny. O seu conceito da interpretao como uma operao necessariamente ligada, no apenas ao caso da obscuridade da lei, mas antes a toda a aplicao da norma vida real; a teoria dos quatro elementos que entram em jogo na interpretao (), os quais no constituem diferentes tipos de interpretao, mas sim meios que se devero utilizar combinadamente para obter um bom resultado interpretativo; a concepo das lacunas da lei, colmatadas

142

3. A codificao e a interpretao jurdica: a falsa autonomia entre o problema das fontes e o da interpretao no Direito. O imprio da lei

Com efeito, muito se tem escrito sobre as profundas transformaes a que estiveram sujeitas as prticas interpretativas do Direito ao longo do sculo XX; estiveram, e certamente continuaro a estar. Mas relativamente pouco parece ir sendo filtrado para a vivncia fenomnica desse mesmo universo jurdico. E aquilo que se julga constituir j um lugar-comum, verdade adquirida, no deixa afinal de fazer parte de uma diferente concepo que importa dar a conhecer, a uns, e consolidar, aos olhos de outros. O que queremos com isto dizer que, formalmente, pelo menos, a actividade do intrprete do Direito se pauta, ainda hoje, basicamente pela cartilha de Savigny. E que face a tudo o que vai dito, conseguimos, quanto mais no seja, intuir que h muito de ilusrio no apelo muitas das vezes meramente formal - que feito pelo juristaintrprete queles tradicionais elementos361. E nem nos estamos a referir sempre muito criticada, ou lamentada, ausncia de uma hierarquia rigorosa entre os vrios elementos considerados. No seria essa certamente a resolver as dvidas que nos assaltam, pois mais no constituiria do que um enxerto naquelas iluses. Em causa est, fundamentalmente, o uso que fazemos de cada um dos critrios hermenuticos e o caminho que trilhamos antes de chegar a esse uso; caminho que vai implicar escolhas, que no dependem em si mesmas dos prprios critrios de interpretao. Em causa est o prprio esquema aplicativo de um Direito que, uma vez bem interpretado, de acordo com procedimentos pr-definidos, se dizia poder oferecer solues acabadas para todos os casos que o solicitassem. Para melhor nos fazermos entender, detenhamo-nos um pouco mais nos aspectos fulcrais do modelo em questo. Ainda de acordo com aquela doutrina tradicional da interpretao no direito, o jurista, grosso modo identificado com a figura do juiz, apenas
pelo procedimento da analogia, como expresso da fora orgnica do direito positivo, tudo isto acabou por se tornar doutrina definitivamente incorporada na cincia moderna do direito privado. Cfr. J. CASTN TOBEAS, op. cit., p. 86.
361

Que vo, de uma maneira ou de outra, implicados nos termos, nomeadamente, do artigo 9. do nosso

Cdigo Civil. Ver infra, cap. V. n.8 da II Parte.

143

se lanava na tarefa de interpretar um texto quando o seu sentido no resultasse claramente da leitura do mesmo. Isto , a actividade interpretativa estaria reservada queles que muitos tm designado como casos difceis362, que levantam ao intrprete dvidas quanto ao verdadeiro sentido e alcance do texto legal em anlise. Nos outros, a maioria, o intrprete limitar-se-ia a colher o sentido naturalmente decorrente da leitura do preceito, que surgiria de modo claro e imediato, sem necessidade de sobre o preceito exercer qualquer espcie de esforo interpretativo. Uma atitude hermenutica a que Vittorio Frosini se refere como a do mito da interpretao negativa e que corresponde basicamente ao clssico (e hoje inaceitvel) adgio segundo o qual in claris non fit interpretatio: naquilo que claro, no h lugar para a interpretao363. No que vai admitida a hiptese de a um texto legal corresponder um nico, e determinvel, sentido lingustico e normativo. No que vai igualmente implcita a desconfiana sentida em relao prpria actividade interpretativa, que se teme capaz de desvirtuar, de adulterar, os produtos to rigorosa e legitimamente consagrados pelo avisado e omnipotente legislador364. Muito avisado nos parece o reparo feito por Prieto Sanchs relativamente original vocao do brocardo em questo. Um brocardo que no significaria, na sua origem, que perante uma disposio precisa e incontroversa a interpretao fosse suprflua ou desnecessria, antes expressando um simples critrio de hierarquia normativa destinado a mostrar a preferncia da lei, ou seja, do direito romano e dos

362

Expresso que se tornou lugar comum a partir do hermenutico debate metodolgico que ao longo das

suas obras foram tecendo Hart e Dworkin, mas que quando colocada no contexto histrico-jurdico do sculo XIX, se pretende que tenha um mero sentido denotativo. Ver, tambm, infra, cap. IV, n. 3 da II Parte.
363

Cfr. Vittorio FROSINI, Lezioni di teoria dellinterpretazione giuridica, 1989, trad. esp. Jaime

Restrepo, Teora de la interpretacin jurdica, Santa F de Bogot, Editorial Temis, 1991, p. 2.

364

Referindo-se, muito sugestivamente, obscuridade do sentido claro, Esser aponta precisamente a

desconfiana ante a faculdade da jurisprudncia obter normas objectivas como uma das fundamentais motivaes oitocentistas para a absolutizao do texto. No sem conceder primitiva concepo desta doutrina, surgida pela mo de Vattel, o sentido, realmente razovel, de querer evitar o arbtrio interpretativo. Mas no, tambm, sem objectar no sentido de que um entendimento demasiado rgido da restrio posta por Vattel desde que o sentido seja manifesto e no conduza a nenhum absurdo enquanto recomendao para cozer sem aquecer, conduz necessariamente cozinha fria da moderna tctica da interpretao. Cfr. Josef ESSER, Grundsatz und Norm in der Richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 1956, trad. esp. Eduardo Valent Fiol, Princpio y Norma en la elaboracin jurisprudencial del Derecho Privado, Barcelona, Bosch, 1961, pp. 159, nota 135; 227, nota 156.

144

decretos do soberano sobre qualquer outra forma de produo jurdica e, em especial, sobre as opinies dos jurisconsultos365. Entendimento bastante diferente viria a surgir com a codificao, nomeadamente aps a promulgao em 1804 do Cdigo Civil Napolenico, feito que marca, em certa medida, o incio do movimento de expanso codificadora que rapidamente alastrou a numerosos ordenamentos jurdicos. Um movimento que rapidamente comeou a identificar a lei como fonte exclusiva de Direito. E aqui reside precisamente a razo de ser de um dos fundamentais postulados da concepo jurdica dominante desde o incio do sculo XIX, e da respectiva doutrina hermenutica. Concepo que vem a culminar no positivismo-legalista, desenvolvida sombra de um quadro poltico-social muito particular. Ora, toda a doutrina tradicional da interpretao jurdica assenta no fundamental postulado poltico segundo o qual o Direito, identificado com a lei, obra do legislador. Legislador que goza, no exerccio dessas precisas funes, de toda a legitimidade poltica e democrtica. No haveria melhor forma, para o esprito oitocentista, de garantir e assegurar a certeza do Direito, a sua imparcialidade, a sua objectividade e a uniformidade dos seus resultados. Ao legislador compete elaborar a lei que o juiz se ter que limitar a cumprir e fazer cumprir. Ao legislador cabe criar o Direito que o juiz se limitar a aplicar, num procedimento posterior e absolutamente independente do primeiro. Um procedimento de aplicao lgico-dedutiva, mecanicista, de um direito plenamente pr-determinado. Esta foi, com efeito, a ideologia que presidiu ao Iluminismo jurdico, um tempo em que, na descrio de Engisch, se assentou tranquilamente na ideia de que deveria ser possvel estabelecer uma clareza e uma segurana jurdicas absolutas atravs de normas rigorosamente elaboradas e, especialmente, deveria ser possvel garantir uma absoluta univocidade a todas as decises judiciais e a todos os actos administrativos366. Uma univocidade que se traduziria igualmente no carcter nico e necessrio das mesmas decises. Esta determinao surge, no fundo, como reaco a uma situao que se havia tornado insustentvel, de uma justia arbitrariamente conduzida ao sabor dos poderosos, dos
365

Deve recordar-se que, entre os comentaristas do Direito comum, tais opinies eram admitidas como

fonte de direito, e da que rejeitar a interpretatio (entendida aqui como resultado e no como actividade) equivalia a reafirmar a superioridade da lei. Mais ou menos como se hoje dissssemos que, se a lei est clara e conclusiva, no preciso consultar a jurisprudncia ou os princpios gerais. Cfr. Lus PRIETO SANCHS, Apuntes de teora del Derecho, Madrid, Editorial Trotta, 2005, pp. 227 e ss..
366

Cfr. Karl ENGISCH, op. cit., p. 206.

145

senhores das terras. Os tribunais eram vistos como instncias discricionrias, caprichosas e prepotentes, sendo os juristas considerados malabaristas das palavras, que moldavam o seu discurso e as suas decises aos interesses dos senhores que invariavelmente serviam. Ao referir-se manifesta averso da Revoluo francesa pelo direito consuetudinrio e pela jurisprudncia, Alf Ross justifica-a nestes termos: sobre o fundo de muitos costumes enviesados, de carcter mais ou menos feudal e de uma jurisprudncia que era muitas vezes arbitrria e corrupta sob o antigo regime, torna-senos psicologicamente compreensvel que os revolucionrios tenham ansiado pela lei como pela nova terra prometida367. A ideologia subjacente codificao visa, pelo contrrio, alcanar o traado de um quadro em que se regulem de modo unitrio e conclusivo as relaes sociais, nada deixando ao arbtrio de um traioeiro intrprete. No deixa de ser estranha a verificao de alguma confluncia jurdico-poltica entre os ideais iluministas e os ideais revolucionrios. como se, a dada altura, a soberania histrica do monarca (ilustrado, embora absoluto) se limitasse a ser substituda pela soberania abstracta de uma vontade geral dotada de uma extraordinria virtualidade legitimadora368. A supremacia da lei enquanto fonte de Direito vai ao encontro dos interesses de ambas. Dito de outra forma, a doutrina revolucionria das fontes de direito estriba na ideia da lei como nica fonte de Direito; isto , na crena de que a lei, entendida como a vontade omnipotente do povo soberano, constitui o nico factor de criao do Direito e abarca-o na sua totalidade. A Revoluo acolhe o conceito de soberania do Absolutismo, limitando-se a colocar o povo no lugar do Prncipe.() No h, pois, qualquer contradio no facto de a concepo revolucionria do Direito ser simultaneamente jusnaturalista e positivista369. E assim que, em Frana, extraordinrio laboratrio histrico em que o moderno mostrou pela primeira vez o rosto mais prprio e paulatinamente foi completando as suas caractersticas370, e palco em que o desenvolvimento daquelas concepes acabou
367

Cfr. Alf ROSS, Teora de las fuentes del derecho. Una contribucin a la teora del derecho positivo

sobre la base de investigaciones histrico-dogmticas, trad. de Jos Luis Muoz de Baena Simn, Aurelio de Prada Garca y Pblo Lpez Pietsch, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999, p. 89.
368 369 370

Cfr. Lus PRIETO SANCHS, op.cit., pp. 185-186. Cfr. Alf ROSS, op.cit., p. 88. A histria da monarquia francesa entre os sculos XIII e XVIII a histria do fortalecimento do

poder do Prncipe, da sua percepo cada vez mais precisa da importncia do direito no projecto estatal, da exigncia cada vez mais sentida de se manifestar como legislador. Em oposio ao ideal medieval, que

146

por coincidir com o atribulado perodo revolucionrio, a desconfiana com que era olhada a jurisprudncia motivou desabafos como o de Robespierre, que props que a expresso jurisprudncia dos tribunais fosse apagada da lngua francesa371. Esta desconfiana, aliada natureza racional que era imputada lei enquanto produto simultneo da vontade popular, rapidamente operou a transformao das magistraturas em fiis servidoras dos detentores do poder. O que constitui uma daquelas estranhas contradies em que a histria por vezes incorre. Consagrando a diviso e independncia dos trs poderes do Estado, oficialmente pela mo de Montesquieu372, o Iluminismo procura definir os limites ao exerccio dos mesmos. Mas isto num tal equilbrio de foras que acaba por anular o poder judicial, consumindo-o no altar do todo-poderoso legislador. O assumido postulado da vinculao do juiz lei, da sua obedincia total lei, transforma-o num mero autmato, que ao assim aplicar a lei, de modo mecnico e dedutivo, se revela um servidor fiel daqueles que a ditam daqueles que, como aponta Manuel Segura Ortega, detm o poder, por mais que este se possa legitimar pela sua origem e exerccio democrtico373. Da que a ideologia bsica pressuposta sempre, mas raramente enunciada seja o conformismo: o juiz que respeita a lei, seja qual for o seu teor axiolgico e poltico, o que realmente respeita aquele que exerce efectivamente o poder, ontem, hoje e amanh374. Uma imagem em que os

via o Prncipe sobretudo como juiz, como juiz supremo o grande justiceiro do seu povo - , agora tomase a produo de normas autoritrias como emblema e ncleo da realeza e da soberania. Cfr. Paolo GROSSI, Mitologie giuridiche della modernit, 2003, trad. esp. Manuel Martnez Neira, Mitologa jurdica de la modernidad, Madrid, Editorial Trotta, 2003, p. 31. Cfr., tambm, Norberto BOBBIO, op.cit., pp. 63 e ss..
371

Esta palavra de jurisprudncia dos tribunais, na acepo que tinha no antigo regime, j no significa

nada no novo: deve ser apagada da nossa lngua. Num Estado que tem uma constituio, uma legislao, a jurisprudncia dos tribunais no seno a lei; por isso, h sempre identidade de jurisprudncia. Cfr. Franois Gny, op.cit., I vol., p. 91.
372

Ideia retomada do constitucionalismo ingls de Locke e j manifestada na Poltica de Aristteles. Cfr.,

v.g. Nuno PIARRA, A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional: um contributo para o estudo das suas origens e evoluo, Coimbra, Coimbra Editora, 1989, p. 19; 31-36; Augusto CERRI, Prolegomini ad un corso sulle fonti del diritto, Torino, G. Giappichelli Editore, 2005, p. 15.
373

Cfr. Manuel SEGURA ORTEGA, Sobre la interpretacin del derecho, Santiago de Compostela,

Universidade, Servicio de Publicacins e Intercambio Cientfico, 2003, p. 106.

374

Cfr. Roberto VERNENGO, La interpretacin Jurdica, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de

Mxico Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993, p. 109.

147

revolucionrios franceses de Setecentos e de Oitocentos certamente teriam dificuldade em se rever. Este um quadro em que a interpretao jurdica desempenha forosamente um papel muito limitado, muito espartilhado. Pelo menos no sentido em que assumida como mera actividade declarativa, reprodutora das verdades inscritas na lei. A ela, ou melhor, aos seus neutros e andinos agentes, compete exprimir o verdadeiro significado contido nas frmulas legislativas identificado, em ltima anlise, com as intenes do legislador -, vertendo-o na deciso do caso concreto375. Uma deciso que se encontra para o positivismo jurdico como que latente no seio da lei, imagem de uma esttua que sempre se encontra em potncia no interior de um bloco de mrmore376. Este esquema de concretizao do Direito encontrou a sua expresso clssica no processo silogstico de subsuno, que passa assim a constituir a estrutura bsica de toda a experincia jurdica. Nas expressivas palavras de Alf Ross, trata-se de um esquema em

375

A partir da codificao, a cultura jurdica que se tornar tradicional passa a desenhar as figuras de

juiz e legislador em termos claramente contrapostos. No legislador via-se um sujeito livre que, merc de uma legitimidade poltica, expressava a sua vontade em forma de normas abstractas e gerais dotadas de eficcia frente a todos; o juiz, pelo contrrio, concebia-se como um sujeito essencialmente vinculado lei, cuja actividade cognoscitiva e no volitiva, consistia em ditar decises concretas ou singulares aplicando estritamente a lei. Cfr. Lus PRIETO SANCHS, op.cit., pp. 221-222. Aguil Regla considera esta como a viso standard do Direito, que tende a conceb-lo enquanto composto por dois grandes momentos ou procedimentos normativos: o da criao de normas gerais e o da aplicao dessas mesmas normas para a soluo dos casos particulares. Vistos desde a perspectiva das autoridades jurdicas, esses dois momentos contam com dois grandes protagonistas: o legislador e o juiz, em que o primeiro cria (tem poder para criar normas jurdicas gerais) e o segundo aplica (tem poder para resolver casos particulares utilizando essas mesmas normas gerais). O mtodo jurdico v-o o autor como o conjunto de operaes que, naquela perspectiva tradicional, faz a ponte entre esses dois mundos. Josep AGUIL REGLA, Teora general de las fuentes del Derecho (y del orden jurdico), Barcelona, Ariel, 2000, pp. 127 e ss..
376

Este pressuposto permite que a concluso silogstica entre a premissa maior (o tipo legal) e a premissa

menor (as circunstncias de facto) se apresente como uma deduo automtica. Cfr. Giuseppe ZACCARIA/ Franceso VIOLA, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Roma, Editorial Laterza, 2004, p. 179. A conhecida concluso de Radbruch segundo a qual a interpretao o resultado do seu resultado, no o impede de fazer algumas concesses, observando que o erro de acreditar que a regra singular dormia j no texto como a esttua no bloco de mrmore, s se pode aceitar como um saudvel travo ao arbtrio judicial. Cfr. Gustav RADBRUCH, apud Josef ESSER, op.cit., pp. 326-327. Sobre o diferente entendimento que hoje se propugna do silogismo judicirio e da fixao das respectivas premissas, ver infra pp. 322 e ss..

148

que o Direito a lei, o jurista um gemetra, e a sentena um silogismo377. Atravs da determinao de uma premissa maior qual se submeteria uma premissa menor, o intrprete-aplicador facilmente poderia extrair uma concluso adequada ao caso. Ou melhor, a concluso adequada ao caso. A tal que dormiria j, desde o incio, no texto da lei, como a esttua no interior da pea de mrmore. E qual seria possvel aceder mediante a correcta utilizao dos critrios hermenuticos. Critrios que, nessa medida, se revelavam uma pea fundamental da engrenagem positivista da realizao do Direito. A actividade interpretativa aconteceria, por excelncia, no momento da determinao da premissa maior, ou seja, da determinao de sentido da proposio jurdica em jogo. Uma proposio jurdica em cuja previso se fariam subsumir determinados elementos de facto caracterizadores de uma dada situao concreta. Este processo de subordinao de uma determinada situao de facto previso, hiptese, de um preceito legislativo, resultaria numa dada consequncia jurdica, prevista legalmente para aquele tipo de situao. Esta concluso, obtida pela subsuno da premissa menor na premissa maior resultaria de um processo integralmente dedutivo e automtico, assente em mecanismos exclusivamente lgicos378. Gradualmente, a aplicao do Direito vem a confundir-se com os momentos em que se procede interpretao das leis, para determinao da premissa maior do silogismo, num processo que, por sua vez, acaba por consumir a prpria interpretao jurdica. Zagrebelsky observa, muito oportunamente, que de acordo com este esquema positivista tradicional de aplicao do Direito, a regra jurdica sempre obtida mediante a considerao exclusiva das exigncias do Direito. Isto , toda a influncia que elementos estranhos lei, nomeadamente o caso, as circunstncias concretas da situao de facto em causa, pudesse exercer na interpretao do Direito, eliminada de raiz379. Pelo menos em

377 378

Cfr. ALf ROSS, op. cit., p. 97. Clssica a exposio analtica, detalhada, que Gny faz do mtodo tradicional de raciocnio

silogstico, imediatamente antes de proceder sua rigorosa crtica. Cfr. Franois GNY, op. cit., pp. 54 e ss..
379

Afirma o autor que as separaes entre lei-direitos-justia e princpios-regras s encontram a sua

unidade na aplicao judicial do Direito, uma actio duplex da qual as concepes positivistas da jurisdio ocultaram durante muito tempo uma das partes. Em tais concepes, a realidade a que o direito se aplica aparece sempre na sombra e privada de todo o valor, pense-se em termos de silogismo judicial, onde o facto que se qualifica juridicamente constitui a premissa menor e a regra jurdica a premissa maior, ou em termos de subsuno do suposto de facto concreto no suposto de facto abstracto, ou

149

inteno. Limitando-se o intrprete-aplicador a determinar o contedo preciso da norma jurdica a aplicar, e a nele fazer subsumir uma determinada factualidade, para de modo mecnico e automtico fazer surgir uma consequncia jurdica que por termo ao processo de aplicao, pretende-se consagrar a autonomia do jurdico e a independncia do momento de criao de Direito dos consequentes momentos da sua interpretao/conhecimento e aplicao.

4. A autonomia do jurdico e o princpio da separao de poderes

Esta taxativa diviso entre criao e aplicao do Direito pressuposta pela doutrina da diviso dos poderes, em vigor at aos nossos dias, e tem no nascimento das modernas codificaes a sua mais directa expresso. isto que faz Bulygin afirmar que o Cdigo Civil de Napoleo, publicado em 1804, constitui um corolrio indispensvel da doutrina de Montesquieu380. Representando, no fundo, a primeira grande tentativa de conseguir uma legislao completa e coerente para uma determinada matria, o cdigo napolenico responde necessidade de dotar o corpo judicial de um direito acabado, racional, que proporcione aos magistrados solues para todos os casos que ante eles possam surgir. Um direito que lhes permita limitarem-se a ser a to apregoada bouche qui prononce les paroles de la loi, seres inanimados que no podem moderar nem a fora nem o rigor das leis381.
noutros termos similares. Cfr. Gustavo ZAGREBELSKY, Il diritto mitte. Legge, diritti, giustizia, 1992, trad.esp. Marina Gascn, El Derecho Dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 2003, 5.ed., p. 131.
380

Cfr. Eugenio BULYGIN, Creacin y aplicacin del derecho, in ATRIA, BULYGIN, MORESO,

NAVARRO, RODRGUEZ Y RUIZ MANERO, Lagunas en el derecho, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 29.
381

A supremacia da lei vai bem demarcada nas conhecidas palavras de Montesquieu: No governo

republicano, da natureza da constituio que os juzes sigam a letra da lei. No h nenhum cidado contra quem se possa interpretar uma lei, quando se trata dos seus bens, da sua honra ou da sua vida O juiz pronuncia a pena que a lei inflige por esse acto: e, para tal, no precisa seno dos olhos. Cfr. MONTESQUIEU, De lesprit des lois, 2 vols., Paris, ditions Garnier Frres, 1973, I vol., livre VI, chap. III, p. 85. Os juzes da nao no so mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que no podem moderar nem a sua fora nem o seu rigor. Cfr. ibidem, I vol., livre XI, chap. VI, p. 176. Gny entende que o regime da codificao moderna veio perturbar o equilbrio de partes na construo do direito. Fazendo da lei a nica base verdadeira e legtima do direito, acabou por se reduzir a

150

Para que se possa exigir dos juzes uma tal atitude, limitada assim neutra e objectiva aplicao de um conjunto normativo previamente definido, que no se pode ver alterado ou modificado em funo dessa aplicao, mister dispor desse monumento legislativo que s uma nova concepo de lei vai permitir desenvolver: o cdigo moderno. Enquanto corpo legislativo que se tem por perfeito e acabado: sem contradies internas, sem falhas e regulamentando exaustivamente cada rea ou matria jurdica. Um monumento que, para alm de se afirmar como fundamental instrumento da organizao jurdica e judicial de um povo, se revela igualmente fundamental enquanto instrumento de organizao poltica de um territrio. No deixa de suscitar alguma estranheza o facto desta autonomizao jurdica, assim concebida e modernamente desenhada, responder a to vitais exigncias de natureza poltica. Paradigma destes cdigos modernos os cdigos, por antonomsia -, a ideia do Code Napolon adquire consistncia poltica, e materialidade, no decurso da prpria Revoluo Francesa. Bobbio mostra bem de que modo as ideias iluministas, alimentando-se de toda a herana terica do racionalismo de Seiscentos e de Setecentos, vm a encarnar em foras histrico-polticas, dando lugar Revoluo Francesa382, ganhando projeco nessa esfera poltica, e prtica, atravs da construo do moderno conceito de lei e de legislao. A filosofia dos tronos ilustrados, primeiro, e mais tarde a revoluo, levaram at s suas ltimas consequncias os postulados jurdicos do absolutismo, que haviam encontrado na lei o instrumento para expressar uma vontade poltica suprema e unitria, mas, ao mesmo tempo, e sobretudo, fizeram dela veculo da razo, identificando-a com uma regra de governo impessoal e no arbitrrio383. Curiosamente, pois, esta nova tcnica de legislao vem a servir tanto o projecto monrquico ilustrado, como as necessidades econmicas e sociais da burguesia revolucionria384. Sem deixar de se afirmar, naturalmente, como verdadeiro acto de soberania, ao servio de um determinado programa poltico. Consegue deste modo,
cincia a um papel puramente mecnico. Toda a regra jurdica teria a sua origem, necessria e exclusiva, na vontade soberana do legislador, por seu turno sintetizada pelos cdigos. O intrprete, magistrado, prtico ou sbio, dever-se-ia limitar a constatar ou deduzir a soluo legal, para a aplicar, sempre matematicamente, s hipteses concretas. Cfr. Franois GNY, op.cit., p. 72.
382

Para Bobbio, durante o desenrolar da Revoluo Francesa que ganha consistncia poltica a ideia de

codificar o Direito. Cfr. Norberto BOBBIO, op.cit., p. 65.

383

Cfr. Gema MARCILLA CRDOBA, Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la

legislacin, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 79.

384

Cfr. ibidem, p. 86.

151

sobretudo a partir do momento em que os tronos iluminados do lugar vontade geral do povo, congregar em si a defesa de valores e objectivos essenciais para o novo modelo de sociedade que se vai perfilando: garantindo, por um lado, a segurana e certeza jurdicas capazes de cercear a discricionariedade judicial anteriormente propiciada por um direito incerto; por outro lado, dotando de legitimidade poltica e racional um ordenamento jurdico que vem a gozar da venerao anteriormente dirigida ao direito natural racional.

A segurana e a certeza jurdicas so valores pressupostos pela ordem jurdica resultante da revoluo francesa, desempenhando uma funo indispensvel no Estado de Direito para que essa revoluo aponta385. A unificao num texto claro e preciso, de aplicao geral, do direito nomeadamente do Direito civil -, fora uma das principais reivindicaes dos revolucionrios franceses386. Uma exigncia justificada pela necessidade de abolio dos privilgios e limitaes da super-estrutura feudal, agora estiolada, e pela exigncia de re-fundar as relaes entre privados sobre os princpios da igualdade, da liberdade e da soberania individual. Em causa, estava igualmente a edificao de uma nova justia, assente na primazia da lei enquanto manifestao do direito e da vontade popular, e na desconfiana relativamente a todas as outras fontes jurdicas387. Esta segurana jurdica analisar-se-ia nos diversos atributos que
385

Um Estado de direito com caractersticas muito peculiares, que se afirmava atravs do princpio da

legalidade e da reduo do direito lei que este comportava. De onde advinha uma excluso ou, pelo menos, uma clara subsuno lei das restantes fontes de Direito. Cfr. Gustavo ZAGREBELSKY, op.cit., p. 24. Aquilo que para Marcilla Crdova constitui o princpio reitor do estado liberal de direito oitocentista, em oposio ao antigo regime, ser, pois, a interdio da arbitrariedade dos poderes pblicos, submetidos ao controlo jurdico da lei. Cfr. Gema MARCILLA CRDOBA, op.cit., p.128.
386

Guy Canivet mostra essa unificao como o seguimento lgico e necessrio da Declarao dos

Direitos do Homem e do Cidado, que havia, em 1789, proclamado o advento do reino da lei. Uma lei necessariamente geral, que no fizesse distino entre os cidados. Cfr. Guy CANIVET, Prsentation en forme davant-propos, in Franois EWALD (dir.), Naissance du code civil. La raison du lgislateur, Paris, Flammarion, 2004, p. xi.
387

Cfr. Paulo Ferreira da CUNHA / Joana Aguiar e SILVA / Antnio Lemos SOARES, Histria do

direito. Do direito romano Constituio europeia, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 235-236; sobre o cdigo civil francs, ver tambm Mrio Reis MARQUES, O Liberalismo e a codificao do direito civil em Portugal. Subsdios para o estudo da implantao em Portugal do direito moderno, Coimbra, Separata do volume XXIX do suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1987, pp. 134-142.

152

formalmente a lei deveria apresentar para corresponder s expectativas de cognoscibilidade era importante que se pudesse conhecer as leis em vigor -, e de previsibilidade para com elas se poder orientar as condutas sociais , que rodeavam o processo da sua ascenso. Neste sentido, a lei deveria preencher determinados requisitos, como os da generalidade, da abstraco, da publicidade, da clareza, da coerncia, para tornar essa segurana efectiva. Para que efectivas fossem tambm outras fundamentais bandeiras revolucionrias, como eram as da igualdade de tratamento e da uniformidade da aplicao do direito. Quanto legitimidade, se inicialmente advm da prpria natureza intrinsecamente racional das leis, da sua acabada perfeio, gradualmente essa legitimidade desloca-se para critrios acentuadamente formais. A legitimidade da lei passa a constituir um reflexo da legitimidade formal de que est investido o legislador. Fruto do monarca iluminado ou da assembleia popular, a lei goza da legitimao da sua origem formal. E a razo, que to bem se soubera conciliar com a vontade durante um certo perodo de tempo, rapidamente se transmuta na dura realidade do poder, que a vontade poltica388. Enquanto projecto poltico, a codificao no s pressupe a omnipotncia de um legislador que se concebe como universal389, como pretende a completude e coerncia do ordenamento jurdico390. Estes atributos, como j tivemos ocasio de referir, devero possibilitar a eficcia da diviso de poderes. A ideia de que, uma vez em vigor, a codificao vai transformar o Direito numa realidade clara, simples, por todos inteligida, e sem quaisquer falhas, faz Norberto Bobbio relembrar a argumentao desenvolvida por Siys num debate da Assembleia constituinte, em 1790. Defendendo
388

O entusiasmo revolucionrio que tinha edificado um sistema de Direito positivo pela primeira vez

coincidente com a razo e com a natureza no podia ser duradouro. Quem o afirma Lus Prieto Sanchs, que acrescenta que, depois da definitiva afirmao do Estado liberal do sculo XIX, so o voluntarismo e a nua realidade do poder afirmadas por Bodin e por Hobbes que se vem renascer, apesar de terem sabido, transitoriamente, conciliar-se com uma viso racionalista do Direito e do Estado. Agora, o direito j no ser necessariamente a encarnao da justia ou da racionalidade, mas antes o fruto de uma vontade poltica. Cfr. Lus PRIETO SANCHS, Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid, Tecnos, 1987, p. 27.
389

Capaz de ditar leis vlidas para todos os tempos e para todos os lugares, como nos diz Bobbio. Cfr.

Norberto BOBBIO, op.cit., p. 65.

390

Sobre os diferentes tipos, histricos e doutrinais, de Codificao, e traando a distino entre

codificao substantiva e codificao formal, cfr. Jean-Louis BERGEL, Principal features and methods of codification, Louisiana Law Review, vol. 48, pp. 1073 e ss., May, 1988.

153

a instaurao de jris populares, o Abade sustenta que, no dia em que a Codificao vier efectivamente a vigorar, o procedimento judicirio se ir limitar a realizar apreciaes de facto, uma vez que a determinao do direito aplicvel a cada situao processo que exigia, antes da existncia dos cdigos, a interveno de tcnicos especializados se far sem qualquer dificuldade. A necessidade anteriormente sentida quanto interveno de juristas seria fruto exclusivo da multiplicidade e da irracional complicao das leis existentes. No mesmo debate, um dos grandes idelogos do Cdigo Napolenico, Cambacrs, ter afirmado, nesse mesmo sentido, que no futuro, os processos no apresentaro quase nunca pontos de direito a ser discutidos391.

5. A lei moderna e a moderna teoria da interpretao jurdica: o cdigo de Napoleo

Este fundamental postulado da lei moderna, das modernas codificaes, traz-nos mais uma vez, questo, para ns central, da interpretao. Com efeito, ao procurar-se a mxima preciso possvel nos textos legais, considerados uma projeco da razo universal, organizados num todo coerente, consistente e completo, aquilo que se procura , desde logo, reduzir ou mesmo eliminar a necessidade de posteriores interpretaes392. Pretende-se alcanar um verdadeiro Direito prt--porter, que dispense ajustes ou adaptaes. O receio manifesta-se claramente em relao a uma interpretao que se teme capaz de adulterar e distorcer o produto racional do legislador absoluto. Uma interpretao que se manifeste fonte de incertezas, de imprevisibilidade e de insegurana. Esta, precisamente, a origem moderna do j referido mito da interpretao negativa: aquilo que claro dispensa interpretao. Quanto mais claros, mais precisos e mais simples os textos legais, menor a fatia que deixada para a actividade interpretativa e, consequentemente, menor o risco de erros ou de abusos. Esta viso muito simplificada dos processos de interpretao, que permite a sua dispensa em caso
391 392

Cfr. Norberto BOBBIO, op.cit., pp. 66-69. O programa de renovao legislativa do Absolutismo monrquico propor a procura da mxima

preciso possvel nos textos legais e a consequente eliminao ou reduo dos problemas de interpretao. Cfr. P. SALVADOR CODERCH, El casus dubius en los Cdigos de la Ilustracin germnica, apud Gema MARCILLA CRDOBA, op.cit., p. 88, nota 236.

154

de clareza imediata do texto, parece ter sido acolhida pelo prprio Portalis, autor do Discurso Preliminar ao Cdigo Civil francs e talvez o mais carismtico dos quatro comissionados por Bonaparte para a elaborao do projecto daquele que viria a ser o Code Napolon. O que, em certa medida, no deixa de parecer estranho, dada a ponderao, a sensatez e o equilbrio que Portalis parece ter posto em todas as activas intervenes que teve ao longo da elaborao da plus noble ouvrage de Napoleo393. Ou no, pois a conscincia da clareza enquanto resultado interpretativo talvez seja ideia de ps-modernos.394 Quanto a Portalis, ele um profundo admirador de Bonaparte, em quem v o general que conseguira restabelecer a paz e a ordem e graas ao qual a Frana, depois da desordem e da revoluo, desfrutava mais uma vez da segurana do Direito395. Apesar de os restantes juristas comprometidos com a redaco deste monumental projecto legislativo Tronchet, Maleville e Bigot de Prameneu terem aposto os seus nomes ao lado do de Portalis no final do texto que constitui o discurso preliminar de apresentao do mesmo projecto ao Conselho de Estado, ele sai realmente da pena deste ltimo, de igual modo considerado o principal responsvel por grande parte das doutrinas consagradas no Cdigo. O que constitui, s por si, sintoma de que algo de impensado sucedeu com este texto. Portalis um conservador, como conservadores parecem ter sido os seus parceiros de projecto. Homens, e juristas, todos eles educados no Ancien Rgime, so, na afortunada expresso de Halprin, discpulos, e no profetas396. E a obra que levam a cabo precisamente uma obra de compromisso, que opera a harmonizao do melhor
393 394

Cfr. STENDHAL, Vie de Napolen, Paris, ditions Payot, 1969, p. 69. Uma questo que poder ter estado presente nas consideraes de Portalis o facto de, como nos

mostra Prieto Sanchs, e apesar de tudo quanto vai dito, o princpio in claris non fit interpretatio apontar numa direco basicamente correcta. Com efeito, os problemas interpretativos com algum interesse surgiriam precisamente nos casos duvidosos ou controvertidos. Com esta recomendao se pretenderia evitar no a actividade interpretativa em si considerada, mas uma interpretao frentica que acabasse por distorcer o sentido de preceitos claros e conclusivos. At porque, e esta uma ideia fundamental que teremos oportunidade de desenvolver mais tarde, esses casos duvidosos ou controvertidos, que levantam problemas interpretativos, no costumam encontrar-se nos enunciados em si mesmos considerados, mas antes nos concretos contextos de deciso. Pelo que uma mesma disposio normativa poder suscitar dvidas em algumas ocasies, e noutras no. Cfr. Lus PRIETO SANCHS, Apuntes de teora del derecho, p. 229.
395

Cfr. R. C. VAN CAENEGEM, Uma introduo histrica ao direito privado, So Paulo, Martins

Fontes, 1995, p. 8.
396

Cfr. JEAN-LOUIS HALPRIN, Histoire du droit priv franais depuis 1804, Paris, PUF, 1996, p. 19.

155

dos dois mundos: aproveitando o que de bom possvel preservar do direito, ou direitos, antigo e conciliando-o com as conquistas e com as necessidades jurdicas da Revoluo e da modernidade. Essa, sem dvida, a inteno do estratega Bonaparte, ao to escrupulosamente nomear esta comisso. A de permanecer fiel a determinadas tradies, caractersticas do Ancien Rgime, sem contudo deixar de acolher as fundamentais conquistas jurdicas e sociais da Revoluo, num claro esforo de recuperao da estabilidade poltica e de reconciliao nacional397. Onde o esprito que verdadeiramente preside elaborao do texto legal tem maior visibilidade , seguramente, no discurso preliminar a que temos vindo a fazer referncia. A se revelam, com meridiana clareza, as fundamentais orientaes filosficas que iro guiar o posterior tecido legislativo. Orientaes filosficas que parecem ir num sentido muito diferente daquele que temos vindo a apontar como distintivo do paradigmtico Cdigo de 1804. Ainda hoje o texto de Portalis permanece o rosto emblemtico do ainda em vigor Cdigo Napolenico, nele se encontrando talvez as chaves de uma to larga vigncia398. Uma vigncia que dificilmente pode ser explicada e justificada pelo seu imanente legalismo, ou pela sua imanente lgica racionalista e dedutivista. Precisamente porque essas talvez no constitussem caractersticas do texto legislativo em questo. O que verdadeiramente parece ter ido ao encontro daqueles to proclamados anseios gerais, parece ter sido no o texto legislativo, em si mesmo, do Cdigo, mas antes o uso que os seus intrpretes aqueles cuja actividade se pretendia cercear dele fizeram. a que comeamos a notar as contradies que, mais do que oporem o discurso preliminar ao corpo do Cdigo, se manifestam entre estes e a prtica que posteriormente promulgao do Cdigo sobre ele vem a operar. Norberto Bobbio d conta precisamente desse fenmeno observando que, se o Cdigo Napolenico foi considerado o incio absoluto de uma nova tradio, em completa ruptura com a precedente, isto se ficou a dever no aos redactores do prprio
397

Uma mistura de velho e de novo que se adequava ao clima poltico da nao e que, depois da queda do

ancien rgime, se mostrou tambm particularmente adequada sociedade burguesa do sculo XIX. Cfr. R.C.van CAENEGEM, op.cit., p. 6. Contra, Ruggiero, atribuindo a robustez e a vitalidade da nova legislao francesa ao facto de terem os seus compiladores sabido prescindir das velhas ideias e dos velhos ordenamentos. Cfr. Roberto de RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, vol. I, trad. esp. Ramn Serrano Suer y Jos Santa-Cruz Teijeiro, Madrid, Editorial Reus, 1929, p. 105.
398

Numa perspectiva comparatista da importncia do Cdigo napolenico, para a Frana e para o resto

do mundo, cfr. Basil MARKESINIS, Two hundred years of a famous code: what should we be celebrating?, Texas International Law Journal, vol. 39, pp. 561 e ss., Summer, 2004.

156

Cdigo, mas antes aos seus primeiros intrpretes399. O que no deixa de surpreender, talvez por habituados que estamos a associar o prprio Cdigo Napolenico ao culto da lei professado pelos seus empenhados intrpretes da Escola da Exegese400. A distoro acontece, segundo o pensador italiano, precisamente no diferente alcance que atribudo ao artigo 4 pelos seus redactores e pelos juristas daquela escola, que nasce precisamente em resposta promulgao do prprio Code. Artigo 4. que, em moldes gerais, traa os limites das funes judiciais na sua relao com os poderes legislativos.

Antes ainda de nos debruarmos sobre a anlise deste preceito, atentemos um pouco melhor nos terrenos ideolgicos em que se move a Escola da Exegese, smbolo da consagrao doutrinal do juspositivismo legalista. O perodo histrico vivido, o iderio e os valores proclamados pela sociedade francesa do incio de oitocentos, so de uma maneira geral assumidos pelos juristas que se vo dedicar ao estudo e explorao cientfica do novo Cdigo Civil. Os desejos de segurana e certeza jurdicas encontravam nesta nova tcnica legislativa um instrumento fundamental para operar uma racionalidade lgica e dedutiva. No mesmo sentido, e como j observmos, a fidelidade ao Cdigo proporcionava o veculo ideal para fazer vingar a doutrina da separao dos poderes, dotando a magistratura de uma espcie de pronturio no qual ela quase sempre podia encontrar soluo para as suas necessidades prticas. Desta forma se garantia a completa autonomia das funes legislativa e judicial401, assegurando o menosprezo pela jurisprudncia enquanto reverso do culto lei. E este culto lei foi inteiramente avocado pelos exegetas da nova Escola, que a acolhiam e esquadrinhavam como se de uma entidade com poderes sobrenaturais se tratasse. Alis, essa precisamente a origem da designao aposta Escola: o termo exegese assinala, tradicionalmente, a investigao do significado de textos clssicos - textos jurdicos,
399 400

Cfr. Norberto BOBBIO, op.cit., p. 73. Fundado sobre o dogma da vontade e sobre o da propriedade, o cdigo francs representou

definitivamente a tbua das leis, mas no tanto pela sua prpria estrutura ou pelo seu contedo normativo, quanto, como geralmente acontece, por obra daqueles intrpretes que com justa razo merecem a designao (cunhada por Julien Bonnecase, Lcole de lExgse en droit civil, 1924) de Escola da Exegese. Cfr. Gianluigi PALOMBELLA, Filosofia del diritto, 1996, trad.esp. J. Calvo Gonzlez, Filosofia del derecho, Madrid, Tecnos, 1999, p. 91.
401

Sobre a diferena entre funes e poderes, e argumentando no sentido de que a diviso de poderes no

tem que implicar que cada poder exera uma s funo material, cfr. Antnio M. Barbosa de MELO, Sobre o problema da competncia para assentar, Coimbra, polic., 1988, pp. 4 e ss..

157

textos literrios, mas fundamentalmente textos religiosos, nomeadamente a Bblia. E como se pode ler na Enciclopedia Garzanti de la Filosofa, a peculiaridade do texto bblico, considerado como revelao divina em palavras humanas, a que verdadeiramente determina a singularidade do estatuto epistemolgico da mesma exegese402. Ora, o Cdigo Napolenico tido pelos representantes da Escola da Exegese como uma verdadeira Bblia, palavra revelada pelo todo-poderoso legislador, produto acabado da razo universal403. E nessa medida, praticamente intocvel. H que estudlo, trabalh-lo e interpret-lo, sem jamais ofender ou macular os seus limites, a sua racionalidade imanente. Que a racionalidade do seu autor, o omnipotente legislador. Compreendemos assim que um dos fundamentais postulados hermenuticos da Escola da Exegese, e do positivismo oitocentista em geral, seja o da chamada semntica da vontade, de acordo com a qual se entende que o sentido de um texto legal dado pela inteno do legislador. esta inteno, esta vontade racional, e no arbitrria que tem que se investigar para alcanar o verdadeiro significado da lei, quando este no se infere directamente da leitura da mesma404.
402 403

Cfr. Enciclopedia Garzanti de la Filosofa, pp. 320 e ss.. marcante a expresso atribuda a Bugnet, segundo a qual este haveria dito: eu no conheo o direito

civil, eu s ensino o cdigo de Napoleo. Cfr. Franois GNY, op.cit., I vol., p. 30.
404

Que as chaves hermenuticas daquilo que se denomina por concepo tradicional do mtodo jurdico

residem em torno da semntica da vontade, o que tem sido defendido por Manuel Calvo Garca. O postulado de um significado profundo que se concebe como aquilo que foi expresso pela letra tem uma presena efectiva na justificao das interpretaes legais no contexto da cincia positivista do sculo XIX. Do mesmo modo, observa o autor, os ideais de plenitude, coerncia, universalidade e intemporalidade no se incorporam na superfcie do texto, na prpria letra da lei, mas sim no seu significado profundo, que continua a conceber-se como uma instncia racional. A pressuposio que identifica por trs da expresso da lei um contedo intelectual profundo, a vontade do legislador, um significado objectivo, uma mera fico; mas tem mltiplas funes de tipo prtico e ideolgico. Para comear, as fices hermenuticas baseadas na semntica da vontade permitem mascarar a interveno prtica do intrprete na aplicao da lei como uma actividade meramente formal. Deste modo se exclui (ideologicamente, pelo menos) qualquer possibilidade de criao de direito pelo intrprete e a interferncia de elementos materiais que pudessem pr em perigo a autonomia e a neutralidade na aplicao do direito. Por outro lado, mediante esta fico hermenutica, as interpretaes jurdicas ligamse lei com uma espcie de vnculo hiposttico. Desta forma nega-se at a mera possibilidade de interferncias ou opacidades, sejam de carcter subjectivo ou objectivo, e inscreve-se a interpretao directamente na lei. Com o que, por um lado, se atribui ao legislador a vontade que decide o caso concreto e, por outro, se legitimam as interpretaes autorizadas, dotando-as de uma autoridade incontestvel. Mais ainda, esta fico hermenutica tambm legitima a possibilidade de que o intrprete

158

J Franois Gny, no seu extraordinrio Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, escrito no incio do sculo XX, ao constatar a decisiva influncia exercida pelo fenmeno da codificao nos mtodos da interpretao jurdica, no deixa de notar que esta nova concepo do papel desempenhado pelo intrprete do direito codificado no estaria na inteno nem no horizonte de expectativas dos seus autores, os sbios conselheiros escolhidos por Napoleo para elaborarem a obra. Aos olhos destes mesmos conselheiros, continua o genial jurista francs, a promulgao da legislao codificada deixaria intacta, naquilo que lhe era verdadeiramente essencial, a liberdade da interpretao jurdica405. Gny vai mais longe, defendendo que essa viragem nem sequer pode ser imputada aos primeiros estudiosos e intrpretes do cdigo, homens na sua maioria formados nos quadros da jurisprudncia do antigo regime, que dificilmente pactuariam com a eliminao do progresso doutrinal e judicirio do direito aplicado em funo da mera publicao de uma lei civil geral. A responsabilidade, atribui-a o autor a uma nova gerao de jurisconsultos, que se comea a tornar conhecida na segunda metade do sc. XIX, e que, alimentada pelo esprito das codificaes, mostra render-se aos rigorosos quadros da metodologia legalista: a ideia a de que, desde que bem compreendida e interpretada a lei, podemos e devemos esperar que esta nos fornea todas as solues jurdicas desejadas e desejveis. Pelo que os esforos da doutrina francesa se dedicaram quase exclusivamente, a partir de dada altura, interpretao stricto sensu dos textos legais, seguindo o texto passo a passo, nas palavras de um dos mais ilustres representantes da Escola da Exegese, Demolombe, e assim se podendo orgulhar de mais facilmente descobrir o pensamento do legislador406. Esta semntica da vontade dirigindo a interpretao da lei pela inteno do legislador acaba por vir a mobilizar todos os recursos hermenuticos, que vo sendo convocados com o intuito de alcanar aquele propsito.

corrija os defeitos superficiais da lei. Plenitude, harmonia, generalidade e intemporalidade so ideais que nascem para l do texto da lei. So o resultado de uma sobre-codificao transcendente realizada a partir da alma da lei ou da vontade do legislador. Cfr. Manuel CALVO GARCA, Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica, Madrid, Tecnos, 1994, pp. 94-95.
405

Cfr. Franois GNY, op.cit., pp. 23 e ss.. atribudo a Napoleo o desabafo o meu cdigo est

perdido!, na altura em que foi publicado o primeiro comentrio quele texto

406

Cfr. ibidem, pp. 29 e ss..

159

O que nos traz de volta ao j referido artigo 4. do cdigo de Napoleo. Muito do edifcio exegtico civilista se ergueu sobre a interpretao levada a cabo sobre este texto legal, que, ainda que reformulado, transitou do Ttulo V do Livro Preliminar (Da aplicao e da interpretao das leis), onde constitua o artigo 12., para o artigo 6. do Ttulo Preliminar da verso revista407, at configurar o artigo 4. do Ttulo Preliminar (Da publicao, dos efeitos e da aplicao das leis em geral) da verso definitiva promulgada em 1804. Um texto que dispunha (e dispe) que:
O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, obscuridade ou insuficincia da lei, poder ser processado como culpado de justia denegada.

Com este artigo se probem, pois, os juzos de non liquet. Nada de extraordinrio, diramos, e muito menos de taxativo na resoluo das referenciadas situaes de silncio, obscuridade ou insuficincia da lei. Para fazer face a essas situaes, haviam os redactores do Projecto elaborado um conjunto de regras hermenuticas, constantes do Ttulo V do Livro Preliminar, e haviam igualmente contemplado a legitimidade do recurso a fontes jurdicas como o costume ou os usos (no Ttulo I, artigos 4. e 5.). Daquele conjunto de regras hermenuticas constava, concretamente, um artigo que provocou aceso debate entre os tribunos, vindo, juntamente com a quase totalidade dos restantes, a ser eliminado da verso definitiva408. O artigo era o 11. e nele se podia ler que:
Nas matrias civis, o juiz, na falta de leis precisas, um ministro de equidade. A equidade o retorno lei natural e aos usos adoptados no silncio da lei positiva.

Referindo-se ao artigo 4. do texto definitivo, Alf Ross entende que o preceito pressupe claramente que o juiz, nos casos indicados, esteja autorizado para interpretar a lei. Indo ainda mais longe, afirma o autor que a inteleco natural, e at mesmo necessria, do texto em questo, conduz a que o juiz, nas visadas situaes, esteja autorizado, ou mesmo obrigado, a ditar sentena seguindo para isso o seu prprio critrio. Este um sentido que ele entende ser o originrio do preceito, corroborado pela
407 408

Cfr. Franois EWALD, dir., Naissance du Code Civil, pp. 91 e ss.. Cfr. ibidem, pp. 95 e ss.. Ver tambm John GILISSEN, Introduo histrica ao Direito, Lisboa,

Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, 2. ed., pp. 538-540; Norberto BOBBIO, op.cit., pp. 73 e ss..

160

localizao inicial do texto no Livro Preliminar, imediatamente aps o artigo em que se estabelecia que, perante o silncio da lei, o juiz era convertido em ministro da equidade409. Aconteceu que, como j se referiu, a verso definitiva do Cdigo, por obra do Conselho de Estado, decidiu no contemplar este preceito, que indicava ao magistrado/intrprete qual o material de que se deveria socorrer quando estivesse em presena de leis silentes, obscuras ou insuficientes. E o espao que ficou em branco rapidamente foi tomado de assalto pelos legalistas que, limitados s instrues oferecidas pelo artigo 4., dele fizeram uma curiosa interpretao extensiva. Tudo aponta para que a inteno dos redactores do texto fosse a de evitar os inconvenientes de uma prtica judiciria instaurada durante a revoluo, pela qual os juzes, quando no dispunham de uma lei precisa, se abstinham de decidir a causa e devolviam os actos ao poder legislativo, para obter disposies a propsito410. Pelo artigo 4.. os magistrados no podiam abster-se de julgar com fundamento nas deficincias da lei, ou na sua ausncia. Sem o artigo 11., entenderam os intrpretes do Cdigo que o artigo 4. consagrava a plenitude e completude da prpria lei codificada. Se esta a nica fonte de direito admitida como tal, e se o magistrado no se pode recusar a julgar uma causa invocando pretextos como os do silncio, obscuridade ou insuficincia da lei, isso significa que lhe competir, de alguma forma, desmontar essa falha legal, sempre aparente. No seio da ordem jurdica positiva, a partir do seu interior, sempre se alcanar a correcta soluo para todas as situaes que juridicamente dela caream411. Nomeadamente pela determinao da vontade legislativa, que sempre ter que se presumir racional. O dogma da omnipotncia do legislador implica, para os juspositivistas legalistas do sc. XIX, o da plenitude lgica do sistema legal, rejeitandose por essa via a possibilidade de o intrprete recorrer, para resoluo de uma qualquer controvrsia, a elementos estranhos lei suprema412. Este acaba por ser,
409 410

Cfr. Alf ROSS, op.cit., p. 94. Cfr. Norberto BOBBIO, op.cit., p. 77. Prtica que dava pelo nome de rfr lgislatif e que Ross,

nomeadamente, entende ter que se ver derrogada pelo artigo 4.. Quanto a este rfr lgislatif, facultativo ou obrigatrio, ver Franois GNY, op.cit., vol. I, p. 78.
411

Cfr. ibidem, pp. 77-78. Ross refere tambm que, na Alemanha, o artigo 4. do Cdigo Napolenico

ter sido interpretado (erradamente) neste mesmo sentido, identificado-se com a expresso clssica da plenitude lgica do direito. Cfr. Alf ROSS, op. cit., p. 94, nota 16.
412

Todo este entendimento vem, por outro lado, ao encontro do teor do decreto de 16-24 de Agosto de

1790, que consagra em Frana o princpio da separao dos poderes. Visando obstar s invases que em

161

dominantemente, o pressuposto subjacente, desde sempre, ao apelo que em matria de interpretao jurdica vai sendo feito aos critrios hermenuticos delineados por Savigny, a que antes nos referimos. Pressuposto que igualmente subjaz anteriormente to proclamada, e hoje to fragilizada, autonomia dos momentos interpretativo e integrativo413.

6. Conservadorismo do Discurso Preliminar

O que tudo isto nos mostra que nem o artigo 4. parece ter sido redigido com a inteno e com o sentido que mais tarde veio a corporizar, nem esse sentido parece vir minimamente confirmado pelo texto que mais claramente revela o teor filosfico e ideolgico desta obra codificatria: precisamente o discurso preliminar a que temos vindo a fazer referncia. Discurso preliminar em que Portalis se mostra perfeitamente consciente no s das limitaes naturais de que sofre a tcnica legislativa, mas tambm das indispensveis virtudes de uma laboriosa jurisprudncia, que por seu turno, falta de texto preciso sobre cada matria, dever lanar mo de recursos to valiosos e indispensveis como um uso antigo, constante e bem estabelecido, uma srie no interrompida de decises parecidas, uma opinio ou uma mxima recebida. Recursos estes que, em determinadas circunstncias, devero, segundo Portalis, ocupar o lugar de uma lei. Quando nada do que est estabelecido ou conhecido nos dirige, quando se trata de um facto absolutamente novo, remontamos aos princpios de Direito Natural.

tempos anteriores o poder judicirio exercia sobre o legislativo, vem o mesmo decreto a garantir para a assembleia legislativa no s o direito de, em exclusividade, elaborar todas as disposies gerais, como tambm o direito de se arrogar qualquer interpretao da lei. A ideia da constituinte parece ter sido a de que os tribunais se deveriam limitar a aplicar a lei, nas suas disposies claras e precisas, sem poder interpret-la, em caso de dificuldade real e sria sobre o seu alcance. A partir daqui se vem a desenvolver a instituio do rfr lgislatif. Cfr. Franois GNY, op. cit., pp. 77 e ss..
413

Um preconceito que teima em resistir, inclusivamente, aos j mais que consagrados quadros

metodolgicos do neo-juspositivismo, muito bem representado por Herbert Hart. Uma das mais ldimas caractersticas que hoje identificam as posies juspositivistas precisamente a da tese da discricionariedade do julgador em matria de lacunas. Cfr. infra cap. IV.3 da II Parte.

162

Pois se a previso dos legisladores limitada, a natureza infinita: aplica-se a tudo aquilo que possa interessar aos homens414. A possvel confluncia de todas estas matrizes vai permitindo traar um quadro em que, por outro lado, se torna imperiosa e determinante a prpria actividade interpretativa dos aplicadores do Direito. Se esta aplicao no se pode reduzir a um processo mecnico e dedutivo, em que ao jurisconsulto caiba apenas a tarefa de declarar um Direito previamente posto, a mediao activa deste torna-se assim inultrapassvel. Uma mediao activa que se assume como verdadeiramente hermenutica. Ainda que sem se ocupar demasiado com a estrutura e os limites desta actividade, Portalis no deixa de, em diversas ocasies, acusar o seu imprescindvel concurso nos vrios momentos de determinao do Direito. At porque, nas suas palavras, um cdigo, por mais completo que possa parecer, quanto mais depressa se julga acabado, mil e uma questes se vm oferecer ao magistrado. Porque as leis, uma vez redigidas, permanecem tal como foram escritas. Os homens, pelo contrrio, no descansam nunca; agem sempre: e este movimento, que no pra nunca, e cujos efeitos so diversamente modificados pelas circunstncias, produz, a cada momento, alguma combinao nova, algum facto novo, algum resultado novo. Face a isto, ao magistrado e ao jurisconsulto, penetrados pelo esprito geral das leis, que compete dirigir a sua aplicao. Da que, em todas as naes civilizadas, vemos sempre formar-se, ao lado do santurio das leis, um depsito de mximas, de decises e de doutrina que diariamente se depura pela prtica e pelo choque dos debates judicirios, que se acrescenta sem cessar de todos os conhecimentos adquiridos, e que constantemente considerado como o verdadeiro suplemento da legislao415. Mais frente, distinguindo a existncia de dois tipos de interpretao, observa Portalis que a interpretao por via da doutrina consiste em captar o verdadeiro sentido das leis, em aplic-las com discernimento e em supri-las nos casos que no regularam. Sem este tipo de interpretao, poderia conceberse a possibilidade de cumprir com o ofcio de juiz?416A interpretao por via da
414 415

Cfr. tienne PORTALIS, Discours Prliminaire, in Franois EWALD, op.cit., pp. 42-43. Cfr. ibidem, pp. 41 e 42. Um sculo e meio mais tarde, Emilio Betti vir a fazer uma reflexo em tudo

semelhante. Cfr. infra cap. V, n. 1 da II Parte.

416

Uma perspectiva que vai no mesmo sentido da crtica que dirige ao instituto do rfr lgislatif: sobre

o fundamento da mxima segundo a qual os juzes devem obedecer s leis e que lhes est proibido interpret-las, os tribunais, nestes ltimos anos, reenviavam os justiciveis, mediante recursos de urgncia, ao poder legislativo, sempre que careciam de lei ou a lei existente lhes parecia obscura. O

163

autoridade consiste em resolver as questes e as dvidas por via de regulamentos ou disposies gerais. Este tipo de interpretao o nico que est vedado ao juiz417. Apesar de ter sido eliminado o artigo 11. do Ttulo V do Livro Preliminar, a caracterizao do magistrado como um ministro da equidade no deixa de estar presente no Discurso Preliminar, ao afirmar-se que quando a lei clara, h que segui-la; quando obscura, h que aprofundar as suas disposies. Se se carece de lei, h que consultar o costume ou a equidade. A equidade o retorno lei natural, em caso de silncio, contradio ou obscuridade das leis positivas. Esta concepo permite a Portalis defender que jurisprudncia que abandonamos os casos raros e extraordinrios que no saberiam entrar no plano de uma legislao razovel, os detalhes demasiado variveis e demasiado discutveis que no devem ocupar o legislador, e todos os objectos que em vo nos esforaramos por prever, ou que uma previso precipitada no poderia definir sem riscos. Corresponde experincia colmatar sucessivamente os vazios que deixamos. Os cdigos dos povos fazem-se com o tempo; mas falando com propriedade, no se fazem418. So diversas as sugestes doutrinais e prticas que ao longo do Discurso Preliminar se nos oferecem, contendo indicaes muito concretas quanto latitude de que dever dispor o intrprete do Direito. Portalis no se mostrou minimamente embaraado em admitir as razes da sua formao jusnaturalista. Faa-se o que se fizer, as leis positivas no saberiam nunca substituir completamente o uso da razo natural nos negcios da vida419. Partindo da, no hesita em admitir na sua concepo de ordenamento jurdico, e nas mltiplas relaes dialcticas que aquando da sua realizao podem ocorrer, o concurso de todo um conjunto de diferentes fontes jurdicas, relevantes cada uma a seu modo e em funo das circunstncias. Fontes que o jurista francs no teme consagrar como verdadeiro suplemento de uma legislao que, pela sua prpria natureza, no se pode substituir s restantes fontes. A vocao de durabilidade, permanncia e estabilidade que deve acompanhar a promulgao de qualquer lei obriga a mesma a uma determinada estrutura geral e abstracta que, acolhendo no seu seio as fundamentais funes complementares da jurisprudncia, da
Tribunal Supremo reprimiu constantemente esse abuso como uma denegao de justia. Cfr. ibidem, p. 45.
417 418 419

Cfr. ibidem, pp. 45-46. Cfr. ibidem, pp. 47-48. Cfr. ibidem, p. 41.

164

doutrina ou da equidade, lhe permitam permanecer idntica, apesar da extrema diversidade das solicitaes e das circunstncias da sua aplicao. No uma constante interveno legislativa que vai fazer face s infindveis mutaes que a vida oferece ao Direito. Ao gnio do magistrado, do jurisconsulto, daquele que tem que mergulhar nas situaes de facto e nelas fazer valer a ordem do Direito, a esse compete verdadeiramente velar pela permanncia das leis. Pela sua durabilidade e pela sua efectiva vigncia. Verdadeiros penhores de uma boa legislao so o seu sentido de justia, a sua capacidade de compreenso, o seu conhecimento da ordem jurdica e, porventura, da prpria natureza humana.

Estranhas vicissitudes as da Histria que, abstraindo de to frteis laudas como as lavradas por Jean tienne Portalis, deram ao texto de que estas eram o rosto e que procuravam apresentar um destino to diferente daquele que parecia estar na inteno do seu principal autor. Sob o imprio da lei, a jurisprudncia tornou-se mimtica, a interpretao doutrinria assumiu a empobrecida e praticamente exclusiva funo de determinao da vontade legislativa, e o costume viu-se remetido ao silncio que a sua longevidade lhe impunha. O quadro que assim a prtica foi compondo, muito distante daquele que os prprios redactores do Cdigo teriam em mente, reflecte verdadeiramente todo o circunstancialismo histrico, poltico-social, que rodeou o momento da promulgao da obra-prima daquele que nesse mesmo ano seria consagrado Imperador. O contexto que se vivia favoreceu, sem dvida alguma, o estudo e anlise dogmticos do Direito vigente, a sua identificao com o produto estadual da legislao, e a sua aplicao silogstica e mecanicista: a nsia era a de ver o direito ser uniformemente aplicado em todo o territrio a ele submetido420. Assim, o Estado de direito oitocentista afirmou-se como um Estado legislativo, identificado por sua vez com uma teoria de fontes qual claramente subjaz o princpio da legalidade: o Direito reduz-se lei, com a excluso, ou, pelo menos, a submisso, de todas as demais fontes do Direito a essa lei. O princpio reitor do Estado liberal de direito, em oposio ao
420

A nsia era, antes de mais, a de consolidar a existncia de uma lei nica, comum, qual se

submetessem todos os cidados franceses. Uma das exigncias da Revoluo passava pela unificao das tradies dos pays de droit crit, do Sul, onde a base da jurisprudncia era o direito romano, e os pays de droit coutumier, sobretudo do Norte, que deveriam encontrar o seu lugar numa legislao de tipo uniforme, que contemplasse inevitavelmente os numerosos princpios que derivavam da Revoluo e do Iluminismo. Cfr. R.C. van CAENEGEM, op.cit., pp. 6-7; Mrio Reis MARQUES, op.cit., pp. 139-140.

165

antigo regime seria, pois, a interdio da arbitrariedade dos poderes pblicos, submetidos ao controlo jurdico da lei421. A interpretao enquanto verdadeira interpretao praticamente banida e no seu lugar desenvolve-se uma amorfa prtica de reproduo de sentidos textuais que, independentemente de se apresentar sob as vestes objectivistas ou subjectivistas, sempre padece do que Jos de Sousa e Brito denomina preconceito historicista: sempre parte do princpio segundo o qual o sentido de um pensamento expresso uma grandeza fixa, um objecto determinado, que importa investigar objectivamente e que no precisa ainda de ser mediatizado pelo agente da compreenso a partir do seu actual horizonte422.

O que nos traz a um dos pontos mais cruciais e singulares da nossa investigao. Por esta altura j se ter tornado mais que evidente a dificuldade sentida em dissociar o tratamento dado matria da interpretao do tratamento dado matria das fontes de Direito. Aquilo que entendermos por uma das questes, a concepo que a seu respeito tivermos, condicionar inexoravelmente o nosso entendimento a propsito da outra questo. Se o legado jurdico da modernidade trouxe a supremacia da lei, a sua considerao como fundamental e exclusivo instrumento de criao de Direito, trouxe igualmente a devoo por uma prtica interpretativa reprodutiva e mimtica. Uma interpretao qual compete preservar o equilbrio de poderes representado pela separao entre os momentos de criao e de aplicao do Direito. Uma interpretao que dever ter lugar privilegiado no momento da aplicao, limitando-se, de certa forma, a permitir essa aplicao pela determinao exacta dos sentidos contidos na expresso legislativa. Em certa medida, pois, a interpretao tida como uma actividade que est claramente ao servio daquela separao, que , por sua vez, pressuposto fundamental de uma determinada concepo de fontes do direito. Se se tem em conta que todo este mtodo de interpretao est baseado no dogma de que qualquer soluo para um caso jurdico tem que se encontrar, seja directamente na lei, seja na vontade do legislador, reconstruda a partir do grmen latente da lei, e se se recorda que o dito dogma tem a sua origem histrica na enrgica aplicao da doutrina da separao dos poderes na poca da Revoluo, ento esta doutrina das fontes, cujo ncleo a vontade do legislador, evidencia-se como uma consequncia da doutrina de Montesquieu.
421 422

Cfr. Gema MARCILLA CRDOBA, op.cit., p. 128. Cfr. Jos de Sousa e BRITO, Da teoria da interpretao de Savigny e da sua influncia, Boletim da

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. 62, 1986, p. 193.

166

Quem tal afirma Alf Ross, o realista dinamarqus para quem as fontes de Direito constituem verdadeiramente o fundamento do sistema jurdico423.

7. Princpio da diviso de poderes de Montesquieu: interpretao jurdica e fontes do Direito

Antes ainda de analisarmos esta questo das fontes jurdicas, to nuclear para ns, abramos apenas um breve parntesis para tentar aferir da medida da responsabilidade do filsofo francs na referida doutrina da interpretao jurdica e respectiva concepo de fontes do Direito. A doutrina da separao dos poderes, enquanto modo de evitar o abuso de exerccio dos mesmos pela sua hipottica centralizao num dado rgo do Estado, parece ser, sem dvida, uma das faces actualmente mais visveis da obra do pensador. praticamente automtica a associao que estabelecemos entre esta ideia da diviso de poderes e no s o nome de Charles de Montesquieu, mas, mais precisamente, o captulo VI do Livro XI da sua obra magna, De L Esprit des Lois. Um captulo que d pela epgrafe de De la Constitution d Angleterre. Ou seja, por referncia Constituio inglesa de 1653 que Montesquieu tece os seus comentrios sobre a doutrina da separao dos poderes. E, com efeito, muitos so os autores que rejeitam a ideia de que Montesquieu seja o responsvel pela doutrina em questo. Sem ir to longe, no estudo que sobre esta faz Nuno Piarra, sublinha o autor a insinuao que deixada pela prpria epgrafe, quanto s influncias sofridas por Montesquieu na exposio daquela doutrina. Influncias onde avulta o nome de autores ingleses que haviam j divulgado essas ideias em Inglaterra, sobretudo Locke e Bolingbroke, e onde figura indubitavelmente a prpria realidade constitucional inglesa que, em certa medida, havia j dado concretizao histrica s mesmas ideias. fcil demonstrar, afima Piarra, que os pontos de partida de Montesquieu para a exposio do tema coincidem com algumas das mais consagradas ideias do pensamento poltico ingls424. Talvez aqui resida, precisamente, um dos motivos pelos quais tanta controvrsia tem surgido ao longo dos tempos em torno da ideia da diviso dos poderes. As origens histricas e doutrinais so complexas, as suas concretizaes histrico423 424

Cfr. Alf ROSS, op.cit., p. 97. Cfr. Nuno PIARRA, op.cit., p. 90.

167

polticas tm sido plurais e, necessariamente, as acepes em que se tem traduzido a prpria doutrina so as mais variadas425. Por outro lado, a associao quase mecnica que feita com aquele concreto texto da obra de Montesquieu, pode contribuir para grande parte dos equvocos e da ambiguidade que em torno do tema se tm gerado. Porque embora esse texto rena algumas das ideias fundamentais do autor em relao doutrina da separao de poderes, a verdade que s uma leitura global da obra permite esclarecer os contornos da mesma. A mesma opinio tem Agapito Serrano, para quem a formulao daquele princpio de sagesse politique s por referncia prpria concepo de Estado, e especialmente de liberdade, desenvolvida por Montesquieu ao longo da sua obra compreensvel. Serrano destaca, alm disso, a necessidade de situar historicamente o conceito de separao de poderes, conceito que, quanto a si, se encontra de algum modo diludo no actual constitucionalismo, confundindo-se hoje com um difuso princpio cujo contedo se reduz a um critrio genrico de uma limitao do poder do Estado426. Subjacente ideia da diviso dos poderes do Estado, das suas funes, e da atribuio dos mesmos a diferentes rgos daquele, est sem dvida uma peculiar concepo do Estado, que o v como essencial garante da liberdade poltica dos indivduos. Este, precisamente, o principal objecto da organizao estadual para Montesquieu, margem da qual, por seu turno, no faz nem tem qualquer sentido a ideia de liberdade427. Fundamental para o autor de L Esprit des lois operar contra toda a possvel forma de concentrao de poderes, de foras, que reduza - ou exclua - a referncia do Estado liberdade; fundamental assegurar a existncia de um governo de leis e no de um governo de homens. E aqui se revela talvez o verdadeiro motor
425

Cfr., entre outros, Bartolom CLAVERO, El orden de los poderes. Historias constituyentes de la

Trinidad Constitucional, Madrid, Trotta, 2007, em especial os captulos II e IV.

426

Cfr. Rafael AGAPITO SERRANO, Libertad y divisin de poderes: el contenido esencial del

princpio de la divisin de poderes a partir del pensamiento de Montesquieu, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 10, 115 e ss..
427

A liberdade poltica, num cidado, esta tranquilidade de esprito que provm da opinio que cada

um tem sobre a sua segurana; e para que se tenha esta liberdade preciso que o governo seja tal que um cidado no possa temer outro cidado. Cfr. MONTESQUIEU, op.cit., I vol., livre XI, chap. VI, p. 169. A ideia de liberdade configura-se, para Montesquieu, como o constituinte especfico e essencial da organizao poltica, dirigindo-se tanto contra o despotismo como contra o extremo igualitarismo: o governo moderado ope-se, na mesma medida, concentrao de poder e ausncia de poder. Cfr. Rafael AGAPITO SERRANO, op.cit., p. 117.

168

desta concepo tripartida do poder em Montesquieu: a centralidade da lei. Assegurando um governo de leis, garante-se a liberdade dos indivduos e a sua consequente segurana. A prpria liberdade consiste, diz-nos o autor, na conformidade das aces dos particulares com a lei geral. Consiste no direito de se fazer aquilo que permitido pelas leis, e que corresponde ao que se deve querer, e em no ser forado a fazer aquilo que no se tem o direito de querer428. Por outras palavras, como observa Silvestri, o princpio da legalidade e a prpria certeza do Direito so para Montesquieu os pressupostos essenciais da liberdade; uma liberdade que, pelo seu lado, no se reduz pura e simples proteco de actividades meramente lcitas, antes postulando uma contnua correlao entre Direito e dever429. Mais do que mero garante dessa liberdade, o princpio da legalidade torna-se o prprio eixo em torno do qual se desenvolve toda a doutrina da diviso dos poderes. Esta surge para assegurar a efectiva observncia prtica da supremacia da lei430. Uma questo desde sempre muito controversa a que se prende com a determinao exacta do objecto da diviso de que temos vindo a falar. H quem entenda que o que est em causa uma verdadeira tripartio de poderes do Estado; entendem outros que a referida diviso tem por objecto as funes do Estado; outros pensam ainda que a separao diz respeito aos prprios rgos institucionais. curiosa uma observao de Silvestri, segundo a qual a separao de poderes nasce, no pensamento de Montesquieu, em torno no propriamente do poder legislativo, enquanto figura subjectiva, mas antes da funo legislativa, entendida como actividade produtora de normas gerais431. A curiosidade est em que, pouco depois de ter feito esta afirmao, o prprio Silvestri reconhece o pouco fruto que resultaria de um exame que pretendesse, a partir de uma precisa distino terminolgica, traar a distino entre poder e funo. O que , desde logo, manifesto no texto com que Montesquieu d incio ao famoso captulo VI: Existem em cada Estado trs tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo daquelas
428

Cfr. MONTESQUIEU, op.cit., I vol., livre XI, chap. III, p. 167. Isto justifica que Agapito Serrano veja

na teoria da diviso de poderes de Montesquieu uma orientao racional que permanece profundamente actual: a de enfrentar as circunstncias histricas a partir do critrio da liberdade. Cfr. Rafael AGAPITO SERRANO, op.cit., p. 119.
429 430 431

Cfr. Gaetano SILVESTRI, La separazione de poteri, Milano, Giuffr, 1979, p. 284. Cfr. ibidem, pp. 286-288. Na sua origem estaria, pois, uma determinao funcional. Cfr. ibidem, pp. 287-289.

169

que dependem do direito civil432. Silvestri o primeiro a admitir que, neste pequeno excerto, de carcter geral e introdutrio, o termo poder empregue com o sentido de funo. No que se revela mais um pequeno contributo para toda a incerteza e ambiguidade que, ao longo dos tempos, tm rodeado o tratamento da questo. Dissemos antes que fundamental era, para Montesquieu, garantir que o governo pertencesse s leis, gerais e abstractas, e no aos homens. Ora, por aqui passa tambm uma das suas preocupaes relativamente ao contedo e exerccio da funo jurisdicional. Depois de reconhecer a existncia, no seio de cada Estado, de um poder legislativo, de um poder executivo e de um poder para julgar, ou poder jurisdicional, Montesquieu nega a possibilidade de realizao da liberdade se no houver a clara separao destes mesmos poderes. Comea por negar essa liberdade no caso de o poder legislativo se reunir com o poder executivo nas mos da mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, pois tal situao potenciaria a criao e execuo tirnica de leis pelo mesmo monarca ou pelo mesmo senado. Por outro lado, no existiria liberdade se o poder de julgar no fosse separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor433. Ao mesmo tempo que propugna esta separao de poderes, Montesquieu entende que o exerccio das funes de juiz deve ser atribudo a leigos, escolhidos de entre os elementos do povo nos termos para tal prescritos na lei, e com o intuito de formar tribunais que se dispersem no final de cada caso. Desta forma, o poder de julgar, to terrvel entre os homens, como no est ligado nem a certo estado nem a certa profisso, torna-se, por assim dizer, invisvel e nulo. No se tem os juzes continuamente sob os olhos; e teme-se a magistratura e no os magistrados434. Mais uma vez se v que o governo das leis, e no dos homens. Estes limitam-se, neste caso, a ser a tal boca que pronuncia as palavras da lei, que lhe d voz. Agapito Serrano censura o que entende ser uma deturpao do verdadeiro sentido da separao de poderes proposta por Montesquieu, que constituiria, de certo modo, um esquema contextual, intimamente dependente da existncia de modelos polticos histricos. O
432 433

Cfr. MONTESQUIEU, op.cit., I vol., livre XI, chap. VI, p. 168. Cfr. MONTESQUIEU, op.cit., I vol., livre XI, chap. VI, p. 169. Sobre a questo, ver tambm Simone

GOYARD-FABRE, La philosophie du droit de Montesquieu, prface de Jean Carbonnier, Paris, Librairie C. Klincksieck, 1979, 2. ed., maxime pp. 322-334.
434

Cfr. MONTESQUIEU, op.cit., livre XI, chap. VI, p. 170.

170

autor chega mesmo a afirmar que uma leitura atenta do texto do filsofo francs mostra claramente que a sua teoria no propugna uma separao das funes ou poderes de Estado, antes acusando a presena de uma colaborao e de um controlo recprocos entre os rgos superiores da Constituio435. Uma relao justificada pelo prprio facto de Montesquieu situar o desenvolvimento da sua teoria no contexto da Constituio inglesa de comeos do sc. XVIII. Afigura-se-nos que, face s mltiplas referncias do texto de LEsprit del lois necessidade de, com rigor, demarcar as trs funes do Estado, pelos riscos e perigos implicados na eventual confuso ou promiscuidade no exerccio das mesmas, a leitura de Agapito Serrano talvez ceda excessivamente a eventuais flutuaes terminolgicas. Ele reconhece, alis, que o termo separada expressamente empregue na descrio feita por Montesquieu da funo judicial embora a sua inteno, ao faz-lo, seja a de sublinhar que nunca a expresso empregue para caracterizar os dois restantes poderes436. Ao analisar o modo como a doutrina da tripartio de poderes de Montesquieu foi recebida pela Constituio originria dos
435

Martin Drath defendeu a inexistncia de uma verdadeira distino jurdica entre as funes da

jurisdio, legislao e execuo, que se possa entender como definitiva e fundada, pelo facto de esta distino incorporar, forosamente, uma descrio das funes sociais desempenhadas pelas mesmas num determinado contexto histrico. Esta distino teria, para o autor, um significado poltico, pelo que no caberia a sua resoluo a partir do mundo do direito. Cfr. M. DRATH, Die Gewaltenteilung im heutigen deutschen Staatsrecht, apud R. AGAPITO SERRANO, op.cit., p. 118. Veja-se tambm Nuno PIARRA, op.cit., pp. 247 e ss., sobre as diferentes acepes dos poderes e das funes estaduais.
436

Cfr. Rafael AGAPITO SERRANO, op.cit., p. 117, nota 14. Tentando fazer valer o ponto de vista

segundo o qual o sentido da teoria da diviso de poderes no se pode reduzir aos contedos que acolhe consoante a sua formulao histrica, nomeadamente os reduzidos e dogmticos contedos que lhe so imputados quando associada ao pensamento de Montesquieu, Agapito rejeita por isso mesmo a ideia de que a mesma teoria esteja hoje ultrapassada. Uma teoria que, no entender de uma larga franja da doutrina, no resiste hoje a uma apreciao crtica, tanto no que se refere ao contedo que se lhes atribua tradicionalmente como sua separao ou distino. Pois hoje parece evidente que as funes-poderes do Estado so chamadas a uma colaborao e a um controlo recproco que garanta de forma mais adequada o critrio essencial de evitar a concentrao de poder num s rgo por meio da diviso de poderes. E junto a isto, parece tambm evidente que a maior complexidade da sociedade actual obriga a postular uma ampliao dos rgos do Estado e dos mecanismos que actualizam a diviso de poderes. Por outro lado, o autor no deixa de realar, imagem de muitos crticos actuais, que a generalizao da necessidade de uma funo de controlo da constitucionalidade tem dificuldades em encontrar espao na clssica compreenso da diviso de poderes. Mas entende, fundamentalmente, que h que reconstruir o sentido terico inicial da teoria, recuper-lo e san-lo das errneas interpretaes a que foi sujeito o pensamento de Montesquieu, para o tornar novamente operacional.

171

Estados Unidos, Silvestri observa que, pela primeira vez na histria, se realiza o princpio de que a cada funo corresponde um poder. Isto porque o poder jurisdicional, que Montesquieu havia considerado de todos os modos nulo, reconhecido e tratado pelos constituintes americanos como um verdadeiro poder, capaz inclusivamente de controlar a constitucionalidade das normas emanadas pelo legislativo. O que eles retiram da doutrina do poltico e filsofo francs a proposta de uma diviso de funes de acordo com um critrio material e uma separao dos rgos. Mas o facto que, mesmo assumindo essa separao orgnica, no deixam de entender como necessria uma inter-relao entre as funes, que impea qualquer um dos rgos de assumir por inteiro uma das funes, o que poderia constituir risco de abusos graves no exerccio das mesmas437. Da a necessidade de dotar a funo judicial de um poder que no se anule politicamente. Tambm no unvoco o sentido atribudo ao poder judicial por Montesquieu. Um poder nulo, entregue a um corpo no profissionalizado de autmatos que se devero limitar a aplicar mecanicamente o fruto da funo legislativa. Agapito faz notar os excessos em que a crtica caiu ao censurar este aspecto particular: a partir do momento em que a necessidade de profissionalizao da magistratura se tornou por demais evidente, essa proposta, que havia sido, por alguns, erradamente, elevada condio de princpio essencial da teoria de Montesquieu, tornou-se manifestamente inconsequente. E grande parte da prpria configurao especfica do poder judicial traada por Montesquieu, acabou por merecer o mesmo juzo. Mas ser que Montesquieu via realmente nas funes judiciais o exerccio de um poder nulo? A mera reproduo de prescries elaboradas pelo legislativo? A verdade que talvez o pensador temesse os possveis abusos no exerccio destas funes mais do que temia essa possibilidade nas restantes funes. A nfase posta por si na separao do poder judicial em relao aos restantes poderes, chegando a recusar a sua condio de verdadeiro poder e identificando o juiz com um mero aplicador das leis, pe a descoberto a importncia nuclear que reconhece funo judicial. Uma funo cujo exerccio se analisa na aplicao do Direito aos casos individuais, deste modo interferindo directa e imediatamente com o curso da vida de cada um. este receio que permite entender a verdadeira dimenso da sua inteno de neutralizar essa funo como poder, que a de evitar o risco de uma instrumentalizao da justia em favor de
437

Cfr. Rafael AGAPITO SERRANO, op.cit., 136 ss..

172

qualquer orientao particular438. Por outras palavras, a nulidade poltica do juiz exigida pelo carcter de imparcialidade que se quer imputar lei439. A lei imparcial e objectiva; o juiz humano e nunca completamente desapaixonado. A soluo anul-lo politicamente. O grande drama do Iluminismo jurdico , talvez, o de que o juzo acto de homens. E mulheres. Pode a doutrina de Montesquieu, ou alguns elementos da mesma, porventura descontextualizados, ter sido mal interpretada ao longo da histria. O seu entendimento do juiz como la bouche qui prononce les paroles de la loi obedeceu a particulares intencionalidades histrico-polticas. Teve a sua razo de ser, no podendo de modo algum ser atribudo a ingenuidade jurdica ou a ignorncia quanto necessidade de interpretar a lei440. O problema, ou melhor, um dos problemas decorrentes da aceitao de todo este quadro jurdico-poltico, que, como adverte Silvestri, a neutralidade poltica do poder judicirio e a sua rigorosa independncia dos outros dois poderes pressupem a prtica da interpretao literal. Ou seja, o pensamento de Montesquieu pode a dada altura ter sido mal interpretado, nomeadamente no que concepo do poder e das funes judiciais diz respeito. Mas muitas das limitaes hoje apontadas a ideias fundamentais do autor, como a da diviso dos poderes, ou das funes da magistratura, revelam em ltima anlise uma falta de compreenso da natureza e limites da prpria actividade interpretativa. E este desconhecimento, ou esta incompreenso, traz consequncias inequivocamente determinantes a nvel da prpria concepo de fontes do Direito. O que nos faz devidamente retomar esta questo.

438

O que se pretende evitar que a administrao da justia participe no jogo de foras polticas: ao

poder judicial no corresponde o domnio sobre o futuro, que competncia dos outros dois poderes. Cfr. ibidem, pp. 157-158, 164.
439 440

Cfr. Gaetano SILVESTRI, op.cit., p. 307. Cfr. Rafael AGAPITO SERRANO, op.cit., p. 164.

173

Captulo II - As fontes de Direito. Dimenso ontolgica, jurdica e poltica de uma equao.

1.

Perspectiva(s) histrica(as) e doutrinal(ais). O modelo tradicional de

fontes de Direito

Desde sempre a questo da determinao das fontes de Direito se entendeu como perigosamente vinculada prpria questo do poder e da sua organizao. At pela dificuldade sempre presente em dissociar a questo em apreo, j no do entendimento que temos da actividade interpretativa, mas do prprio entendimento que tivermos do Direito e da ordem jurdica em si mesmos. Procurar, investigar ou analisar as fontes do Direito, pressupe, naturalmente, uma determinada concepo dessa mesma realidade. Uma concepo que oriente as nossas buscas, que nos guie ao longo desse percurso. Nas palavras de Castn Tobeas, da soluo do problema das fontes depende toda a orientao e funcionamento da vida jurdica441. Uma soluo que se ir inevitavelmente repercutir nas esferas da metodologia jurdica, da interpretao e da aplicao do direito442. E isto transforma o problema das fontes num problema verdadeiramente poltico, na medida em que nele se analisa um determinado mbito de poder que forosamente transcende o puramente jurdico. Aqui encontra justificao a afirmao de Marn Castn segundo a qual o estudo do sistema de fontes de Direito constituiria uma das formas mais claras de compreender o regime poltico de um pas: precisamente porque neste sistema se projectam, por um lado, as relaes existentes entre as foras sociais politicamente organizadas e, por outro, o equilbrio institudo entre os vrios rgos com capacidade normativa443. necessrio partirmos de uma dada ideia do Direito para lhe traarmos as fontes. De igual modo, aquilo que entendermos por fontes de Direito no deixar de se
441

Cfr. Jos CASTN TOBEAS, Orientaciones modernas en materia de fuentes del derecho privado

positivo, apud Milagros OTERO PARGA, Las fuentes del derecho, Mxico, Universidad Autnoma del Estado de Mxico, 2001, p. 10.
442 443

Cfr. ibidem, p. 11. Cfr. M. MARN CASTN, La teora de las fuentes en la cultura jurdica, in Francisco PUY

MUOZ, et al., Manual de Teora del Derecho, Madrid, Colex, 1999, p. 358.

174

imprimir, com toda a certeza, no entendimento que professarmos relativamente mesma realidade jurdica, enquanto fruto dessas fontes. Esta relao de ntima dependncia foi alis bem esclarecida pelo mestre Crisafulli, no seu texto referencial sobre a questo das fontes de Direito. Um texto em que o constitucionalista afirma claramente a existncia de uma correlao lgica necessria entre a ideia de fontes de Direito e a ideia de Direito, pois que quem fala de fontes, com isso mesmo evoca sem dvida a ideia de Direito ou de normas de Direito, bem como quem fala de Direito (em sentido objectivo) ou de ordenamento normativo, fala tambm, pelo menos normalmente, das suas fontes444. Na esteira de Crisafulli, Marco Cossutta d um passo em frente quanto ao esclarecimento que no deixa de ser tambm um processo de complicao sobre as potenciais implicaes representadas por aquela dependncia. Ao afirmar que uma indagao sobre as fontes do direito objectivo no se pode nunca subtrair a uma discusso sobre a natureza do Direito, mostra a natureza sempre comprometida de qualquer teoria das fontes jurdicas. Nunca uma indagao sobre as fontes do direito objectivo pode constituir uma indagao neutral, desapaixonada, divorciada de uma concreta representao do Direito445. precisamente nesse sentido que tambm Paresce reconhece que uma teoria das fontes no , nem pode nunca ser, uma construo abstracta, isolada do dinamismo histrico prprio da realidade jurdica. At porque a questo das fontes , no entender deste autor, a vertente do direito mais ligada s vicissitudes histricas. isso que o faz afirmar a possibilidade de reconstruir toda a histria do Direito atravs das concretas concepes assumidas ao longo dos tempos no seio da teoria das fontes, enquanto histria da luta entre as fontes de Direito446.

444

Cfr. Vezio CRISAFULLI, Fonti di diritto (diritto costituzionale), in Enciclopedia del diritto, dir.

Francesco Calasso, Milano, Giuffr, 1958, p. 927.

445

E se a exegese dos gemetras legais (a expresso, empregue por Cossutta , pelo mesmo,

reconduzida a F. Gentile, Intelligenza politica e ragioni di stato, Milano, 1983) fez representar o direito como sinnimo da lei, essa exegese corporizou uma concepo em que indagar pelas fontes de direito era o mesmo que indagar pelas fontes da lei. O entendimento que hoje mais ou menos generalizado atribui expresso um alcance mais vasto, identificando as fontes com todas as formas de juridicidade provenientes da regularidade social, as quais, juntamente com as leis, constituem momentos institucionalizados de resoluo das controvrsias. Cfr. Marco COSSUTTA, Questioni sulle fonti del diritto, Torino, G. Giappichelli Editori, 2005, pp. 7-8.
446

Cfr. E. PARESCE, Fonti del diritto (filosofia del diritto), in Enciclopedia del diritto, p. 895.

175

Neste momento, torna-se-nos difcil prosseguir sem alguns esclarecimentos mais concretos relativamente a to polifnica realidade como aquela de que temos vindo a tratar. certo que no nos compete num trabalho desta natureza elaborar um tratado sobre as fontes de Direito, sobre os seus mltiplos sentidos e possveis elencos. Tantos foram aqueles que o fizeram j, e com tanta mestria, que mal acabaramos por ficar se a tal nos aventurssemos. Ainda assim, no perdendo de vista que aquilo que nos ocupa e preocupa a talvez excessiva identificao da realidade jurdica com o pragmtico imprio da lei moderna -, no perdendo tal horizonte de vista, dizamos, ainda assim nos sentimos na obrigao de proceder a uma breve incurso no tradicionalmente denominado problema das fontes do Direito. De que estamos ns a tratar quando nos referimos a fontes jurdicas? A metfora aqutica das fontes do Direito parece remontar ao De Legibus de Ccero, e o seu emprego constante por parte de juristas mergulha-nos, sem dvida alguma, num amplo e revolto mar de confuso. Em diferentes tempos e espaos, juristas dos mais diversos quadrantes prticos e ideolgicos tm vindo a fazer uso da expresso com suficiente liberdade para diluir as certezas quanto aos limites daquilo que se possa genericamente entender por fontes de Direito. Quando Ccero empregou a expresso, sobretudo ao longo do Livro I do De Legibus, no tinha em mente os contedos com que hoje, mais ou menos mecanicamente, identificamos a mesma447. E a verdade que hoje, cada um de ns, juristas e no juristas, vai identificando as fontes de Direito, mais ou menos mecanicamente, com realidades muito diferentes entre si. Muito diferentes entre si, mas sempre fundamentais para o Direito. Alis, essa para Prieto Sanchs a verdadeira raiz da confuso. No propriamente o facto de se empregar a expresso para com ela designar coisas muito diferentes, mas sobretudo o facto de com ela se pretender referir fenmenos estreitamente vinculados com a vida do Direito; relativos, nomeadamente, sua criao e transformao448.
447

Sobre as origens da metfora, v.g. Sebastio CRUZ, Direito Romano, I. Introduo. Fontes, Coimbra,

1973, 2. ed., pp. 162-163. Com a expresso fonte de direito identifica o insigne romanista tudo aquilo que est aberto ou se pode abrir para correr linfa jurdica, podendo esta ser recolhida com facilidade. Sero assim os lugares onde nos aparece o direito.
448

Cfr. Lus PRIETO SANCHS, Apuntes de teora del Derecho, pp. 151-153. Sanchs justifica ainda esta

confuso com o elevado grau de impreciso com que, quer a linguagem dos juristas quer a do prprio direito, utilizam a expresso. Apresenta, de seguida, alguns dos sentidos mais habituais com que a expresso vai sendo empregue, numa classificao que, materialmente, no difere demasiado daquela que Legaz y Lacambra nos legou, em 1953. No exaustiva, e na formulao retomada por Aguil Regla, esta

176

Esta natureza fundamental, elementar, da questo das fontes jurdicas, justifica a sua concepo tradicional enquanto uma das principais formas de apresentao do Direito, no seu todo ou em qualquer um dos seus ramos. Isto reflecte-se, desde logo, no ensino do Direito, onde, para alm de nas vrias disciplinas do primeiro ano do plano de estudos ser obrigatrio o tratamento da matria das fontes, cada nova disciplina, que ao longo do curso, vai sendo introduzida, passar tambm, quase forosamente, por uma breve referncia s respectivas fontes. Reflecte-se de modo algo paradoxal na prpria face da nossa produo doutrinal sobre o assunto. Dizamos antes que os tratados escritos sobre o tema, os trabalhos que o tomam como objecto, so muitos e de muito elevada qualidade. No contrariando esta ideia, Limongi Frana, escrevendo em 1991, designava de pauprrimo o plano jusliterrio nacional no que s fontes jurdicas dizia respeito. Isto apesar de ser um tema versado pela generalidade dos nossos tratadistas, quase um lugar-comum nas obras de teoria geral do Direito Civil, como de introduo cincia do Direito449. Para o tratadista brasileiro, os autores consideram a questo, de um modo geral, como questo elementar do Direito. Talvez o problema esteja precisamente na caracterizao desta elementaridade. Entende Aguil Regla que, por trs desta elementaridade, duas so as atitudes cpticas que se escondem. Para alguns
ltima classificao distingue entre: a) fonte do conhecimento do que ou foi o direito (repertrios de legislao, recompilaes de leis, documentos antigos, etc.); b) fora criadora do direito como facto da vida social (a natureza humana, o sentimento jurdico, o conflito social e o interesse de classe, etc.); c) autoridade criadora do direito (o Estado, o povo seja em verses democrticas seja em verses comunitrias); d) acto concreto criador do direito (legislao, costume, etc.); e) fundamento da validade jurdica de uma norma concreta de direito (a norma superior que autoriza a criao da norma inferior); f) forma de manifestao da norma jurdica (lei, decreto, ordem ministerial, etc.); g) fundamento de validade de um direito subjectivo. Este ltimo sentido fica fora da classificao enunciada por Prieto Sanchs, que por seu lado, alm de referir um sentido de fonte enquanto grupo social de onde procede o direito, atribui ao sentido de fonte aqui enunciado sob a alnea b) um alcance mais vasto. Em vez de fora criadora do direito como facto da vida social, fala em fonte como origem ou causa ltima do direito, que seria, por exemplo, Deus para o jusnaturalismo teolgico, ou uma ordem imutvel e racionalmente acessvel para o jusnaturalista racionalista, ou o misterioso esprito do povo para um historicista. Cfr. Luis LEGAZ Y LACAMBRA, Filosofa del derecho, Barcelona, Bosch, 1979, 5. ed., p. 509 (1. ed. 1953), apud Josep AGUIL REGLA, op.cit., p. 22.
449

Cfr. R. Limongi FRANA, Das formas de expresso do direito, in Estudos em homenagem ao Prof.

Doutor A. Ferrer Correia, III, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, n. especial, 1991, p. 60.

177

autores, a questo das fontes uma questo bsica do Direito. Obriga a uma referncia, mas no justifica mais do que essa, pela prpria desnecessidade de insistir no abc do Direito. Para outros, ela tambm elementar, mas num sentido mais profundo. Ela fundamental, e no vale a pena insistir nela, porque corremos o risco de nos atolarmos nas jurdico-filosficas aporias do conceito de Direito. Da conjugao destes dois cepticismos, nasce o tipo de tratamento doutrinal, nomeadamente a nvel nacional, dado matria em questo: por ser to fundamental, a pergunta sobre o que so as fontes do Direito s pode ser tratada sorteada, nas palavras de Aguil Regla -, pelo recurso a um catlogo erudito de definies, de preferncia provindas dos mais consagrados autores; por ser to elementar, facilmente se ultrapassa com a transformao/substituio e trivializao, no entender do mesmo autor da questo sobre o que so as fontes do direito, pela simples enumerao das mesmas450. E dessa trivializao temos vindo a padecer praticamente desde que se firmou a chamada teoria tradicional das fontes de Direito. Teoria esta que se desenvolveu sombra do legalismo estadualista a que temos tido oportunidade de nos vir a referir. No deixa de ser curioso que, mais uma vez, o nome de Savigny se imponha num contexto ideolgico que no parea ser o seu. Os estudos relativos s chamadas fontes do Direito ter-se-o iniciado verdadeiramente com a Escola Histrica do Direito451, sendo que a formulao traada pelo mestre germnico a esse propsito parece ter ido perfeitamente ao encontro dos desgnios das doutrinas juspositivistas dominantes do sculo XIX. At aos nossos dias, o modo como a doutrina das fontes de Direito vai sendo exposta um pouco por todos os jurisconsultos reflecte as concepes consagradas por Savigny no seu monumental System des heutigen Rmischen Rechts. O prprio Gny se vai manter fiel quele modelo de identificao das fontes e da sua

450 451

Cfr. Josep AGUIL REGLA, op.cit., pp. 13-14. Antes da Escola Histrica e, especialmente, antes de Savigny, desde os romanos, o estudo das fontes

tinha-se limitado sua descrio externa, sem qualquer preocupao de perquirir origens e razo de ser. Cfr. Rubens Limongi FRANA, op. cit., p. 61 e ss.. Tambm Julio Cueto Rua, no texto preliminar com que abre a sua obra dedicada s fontes do Direito, se refere ao trabalho pioneiro e durante muito tempo nico de Savigny no domnio em questo: a questo foi tematicamente desenvolvida por Savigny h j mais de cento e cinquenta anos, e desde ento at publicao das inovadoras reflexes de Carlos Cossio, pouco foi o que se avanou na matria. Cossio, de quem Cueto Rua se mostrou discpulo, o autor da peculiar doutrina egolgica do Direito e escreveu as suas obras mais relevantes em meados do sculo XX. Cfr. Julio CUETO RUA, Fuentes del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971, p. 10.

178

classificao452, no obstante o carcter inovador de outras partes da sua obra. Um modelo que acaba por corresponder, grosso modo, a um certo sentido comum dos juristas, e que constitui juntamente com a concepo hermenutica qual se encontra intimamente vinculado um dos pilares estruturais da moderna concepo do Direito. Um modelo que a civilstica oitocentista consagrou e de que somos indubitavelmente herdeiros. O fenmeno da ascenso da lei moderna, a que nos referimos j mais detalhadamente, teve como marco fundamental j o sabemos - o Code Napolon. A Escola da Exegese foi uma escola de civilistas. A centralidade da lei civil desempenhou um papel extraordinrio na afirmao da concepo moderna de lei. Centralidade da lei civil, e, sobretudo, centralidade da lei civil codificada. como se todos estes elementos representassem peas de um quadro que ainda hoje perdura. So histricas, pois, as razes da localizao das matrias de que nos vimos ocupando nas codificaes civis. E histrica tambm - ideia que nos parece fundamental reter a necessidade de consagrao de normas codificadas sobre fontes do Direito e interpretao jurdica. Esta uma necessidade culturalmente positivista. E esta cultura, e os modelos em que se verteu, se no se encontra j superada, est teoricamente em franca superao. Isso mesmo o que nos propomos mostrar. Ross pe o dedo precisamente na ferida quando observa que no faz sentido enunciar com total clareza o problema das fontes do direito positivo enquanto no se tiver posto como problema o prprio direito positivo453. Voltaremos questo de saber com o que que se identifica a positividade do Direito, mas desde j partimos do princpio que esta tambm uma noo actualmente em reviso454. Diz-nos o mestre Sebastio Cruz que, desde sempre, o vocbulo fonte se utilizou em relao a gua. Etimologicamente, fonte seria aquilo que est aberto (ou que se pode abrir) para sair gua, ou que j contm gua, podendo esta recolher-se com facilidade. Fonte de Direito seria assim tudo aquilo que est aberto ou que se pode abrir para correr

452

Cfr. Franois GNY, op.cit., I vol., pp. 237 e ss.. Considerando a obra de Gny como a maior que se

escreveu at hoje sobre a matria, Limongi Frana reconhece o mrito e originalidade do autor francs quanto sua metodologia de interpretao das fontes, bem como quanto construo cientfica do direito. J no que toca questo das fontes e da sua classificao, Gny fica no terreno tradicional, distinguindo fontes substanciais de fontes formais e, em meio a estas, a lei, o costume, a tradio e a autoridade, compreendidas a a doutrina e a jurisprudncia. Cfr. R. Limongi FRANA, op.cit., pp. 64-65.
453 454

Cfr. Alf ROSS, op. cit., pp. 357 e ss.. Cfr. infra, pp. 317-318.

179

linfa jurdica, que possa ser facilmente recolhida; identificar-se-iam com a expresso os lugares onde ou de onde surgiria o Direito. Em sentido amplo, quando aplicada ao mbito jurdico, a expresso fontes de Direito tem sido empregue para significar as mais variadas realidades, podendo referir-se tanto identificao das causas fundantes e originrias do Direito, da sua produo ou criao, como aos modos pelos quais essa realidade se produz ou manifesta, aos lugares onde se revela, aos elementos a que devemos recorrer para a conhecer455. O que pretende saber o jurista quando se interroga sobre as fontes de Direito? Invariavelmente, qual o direito vlido, legtimo, aplicvel a uma determinada situao, a um determinado caso ou conjunto de casos, num dado contexto espcio-temporal. E assim sendo, at que ponto ser legtimo o uso da expresso fontes de Direito? Temos que admitir que fundamental se torna saber, desde logo, o que o Direito para podermos saber o onde e de onde pode surgir. Fontes do Direito, sim, mas de que Direito? As respostas aparecem-nos, de certo modo, simplificadas no modelo juspositivista, assuma-se este como dominantemente legalista ou normativista. O problema est precisamente no facto de o incio dos estudos cientficos sobre a questo das fontes de Direito ter coincidido historicamente com o desenvolvimento da Modernidade jurdica e dos seus paradigmas. Paradigmas que muito objectivamente se prendem com a meterica ascenso da lei enquanto fonte do Direito, e com a correspondente metodologia interpretativa. Paradigmas que indubitavelmente se imprimiram na face dos estudos sobre as fontes que ento despontavam, e de que somos herdeiros. Essa, desde logo, a origem de alguma confuso. A essa controvrsia parece referir-se Aguil Regla quando aponta como primeira fonte de desordem conceptual, no seio da teoria das fontes de Direito, o facto de essa expresso se utilizar com dois sentido muito diferentes: se h quem com ela se refira s fontes do Direito em geral, da ordem jurdica no seu todo, h precisamente quem com ela atenda s fontes das normas jurdicas, gerais e abstractas. O que acaba por identificar dois problemas muito distintos: temos por um lado o problema das origens da ordem jurdica, vinculado ao conceito de Direito, e por outro o problema da origem das normas jurdicas, vinculado j produo normativa456. Em duas palavras, as fontes do Direito podem pretender identificar as causas fundantes do Direito enquanto ordem jurdica, ou antes as causas

455 456

Cfr. Milagros OTERO PARGA, op.cit., p. 12. Cfr. Jos AGUIL REGRA, op. cit., pp 23 e ss..

180

fundantes de alguma manifestao jurdica, que tomada pelo todo. Ou ainda, verdade seja dita, nenhuma das duas. E dizemos isto porque, concordando inteiramente com Prieto Sanchs quando nos diz que h poucas noes que sejam to confusas457, constatamos serem poucas as vezes que os juristas procuram nas fontes de Direito qualquer coisa semelhante a causas fundantes458. Aconselha-nos o autor espanhol a comear com uma aproximao negativa, que afaste aquilo que as fontes de Direito no so. Assim, e apesar do que a expresso possa sugerir, a expresso fontes de Direito no se refere a qualquer fenmeno natural: ao contrrio da gua, o Direito no brota espontaneamente de uma misteriosa fonte supra-emprica. O Direito uma construo, um artifcio, nas palavras de Prieto Sanchs. um produto que tem a sua origem, em ltima anlise, na vontade dos homens, que so assim a sua nica fonte459. Pelo menos numa acepo filosfica.
457 458

Cfr. Luis PRIETO SANCHS, op.cit., p. 151. Tambm Milagros Otero Parga se refere extensamente equivocidade do termo, e do seu concreto

emprego no seio dos estudos jurdicos. O termo fontes apresenta uma muito ampla gama de possibilidades de inteleco das quais nem todas so jurdicas. Num sentido amplo, entendemos por fonte a causa fundante, princpio ou origem de algo, bem como o lugar onde se produz ou a que se recorre para o conhecer. () Para os historiadores, fontes so os documentos, testemunhos ou monumentos que servem de base ao seu trabalho, enquanto para os socilogos as fontes se situam sempre nos grupos sociais que produzem um determinado fenmeno (). Se estes elementos apontam para a equivocidade do termo, apontam tambm no sentido da convenincia de um estudo pormenorizado do mesmo. Aquilo que tambm Aguil Regla se prope fazer, com o objectivo de levar os seus leitores a concluir que, em comparao com qualquer outro problema jurdico-terico, as fontes de direito apresentam bastantes menos peculiaridades daquilo que primeira vista poderia parecer. Cfr. Milagros OTERO PARGA, op.cit., 12 e ss.; Jos AGUIL REGLA, op.cit., p. 23.
459

Tambm Del Vecchio afirmava que a fonte primria, essencial e inesgotvel do Direito era a prpria

natureza humana, fonte das fontes do direito. o esprito humano quem, ao adquirir conscincia de si mesmo, reconhece a personalidade dos demais e manifesta a sua vocao imanente e indefectvel para o direito. Cfr. Giorgio Del VECCHIO, Il problema delle fonti del dirito, Roma, 1934, apud Ricardo GUIBOURG, Fuentes del derecho, in Ernesto GARZN VALDS, Francisco LAPORTA, eds., El derecho y la justicia, p. 178; Antonio Enrique PREZ LUO, El desbordamiento de las fuentes del derecho, Sevilla, Real Academia Sevillana de legislacin y jurisprudencia, 1993, pp. 73-74. Remetendose tradicional doutrina aristotlica da causa com o propsito de a adaptar como modelo taxonmico para ordenar as fontes jurdicas, Prez Luo refere-se s causas material, formal, eficiente e final do direito. O sentido por Del Vecchio imputado expresso das fontes de direito tem lugar a propsito da causa eficiente.

181

Dissemos antes que o quadro tradicional das fontes de Direito ter sido forjado pela Modernidade jurdica. Partindo da realidade clssica, poca ainda muito actual, da tradio romanstica, Savigny entendeu por fontes jurdicas as bases do Direito em geral e, por conseguinte, as prprias instituies e as regras particulares que dela separamos por abstraco460. Importncia suprema era a que o autor germnico reconhecia ao esprito do Povo, sujeito activo de todo o Direito, e sua capacidade normativa. Uma capacidade que se vertia positivamente, em primeiro lugar, no chamado direito do povo ou costume, de modo natural e quase invisvel; depois, e face a alguma insuficincia daquela revelao positiva para garantir obedincia, na legislao. Ainda que o direito positivo tenha alcanado o mais elevado grau de evidncia e certeza, pode haver quem a ele se subtraia, por ignorncia e por m vontade. Pode ser necessrio darlhe um sinal exterior que o coloque por cima de todas as opinies individuais e facilite a represso da injustia. O direito positivo, traduzido pela lngua com caracteres visveis e revestido de uma autoridade absoluta, chama-se lei, sendo a sua confeco um dos mais nobres atributos do poder supremo do Estado461. To relevante e to visvel era a autoridade de que se revestia a legislao, que Savigny no deixa de reconhecer o risco de que a mesma se possa substituir s restantes fontes, assim relegadas para secundrio complemento, alertando para a necessidade de rectificar um tal erro: o direito geral ter sempre uma origem popular, e embora a legislao venha a assumir lugar de destaque no seio deste direito positivo, o direito no existe no seu estado normal seno a onde reina um concurso harmonioso entre estas diversas foras criadoras, a onde nenhuma se isola das outras462. O panorama das fontes de Direito no se completa, em Savigny, seno com a imperativa referncia ao direito cientfico. Daquelas diversas foras criadoras faz parte integrante, ao lado do direito do povo, o direito dos juristas, fruto da sua actividade cientfica. Uma categoria fundamental, em que o problema das fontes claramente se entrelaa com o da interpretao463, e em que, a nosso ver, o autor integra, enquanto
460 461 462 463

Cfr. Friedrich Karl von SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual, p. 28. Cfr. ibidem, p. 43. Cfr. ibidem, p. 50. Numa construo que pode hoje estar mais ou menos esquecida, mas que se revela de uma extrema

actualidade. E isto ainda que, como ajuza Sousa e Brito, o prprio Savigny no tenha explorado essa correspondncia at ao fim. Que as fontes de direito e a teoria da interpretao se determinam mutuamente, pode estar hoje esquecido, em parte ou de todo. Corresponde, porm, natureza das coisas,

182

teoria da cincia, o domnio a que habitualmente chamamos doutrina, e a ttulo de prtica dessa cincia, o complexo espao dedicado jurisprudncia464. No s, mas sobretudo o espao dedicado jurisprudncia465, j que sob o nome de prtica do direito cientfico pretende o autor referir-se ao estudo das relaes do direito com a realidade e de tudo aquilo que respeite sua aplicao imediata e s necessidades do tempo466.

2.

Fontes formais e fontes materiais

O trabalho de Savigny parece estar na origem da tradicional classificao das fontes de Direito em materiais e formais que, mais do que esclarecer ou sistematizar a questo, vem adensar a confuso que j se fazia sentir. Com a expresso fontes materiais pretende-se referir aqueles elementos, da mais variada natureza -sociolgica, cultural, econmica ou poltica -, que informam o contedo das diversas manifestaes do Direito. Trata-se do conjunto de motivos, razes, valores ou circunstncias que determinam o contedo das normas jurdicas. Destas fontes materiais, substanciais, a que se atribui igualmente a designao de fontes em sentido sociolgico, se distinguem as chamadas fontes formais, ou jurdicas, que se podem definir como sendo os processos atravs dos quais o Direito se manifesta, se revela, de modo vlido e legtimo, independentemente do seu contedo. O Direito ou, melhor dizendo, as normas jurdicas. As fontes formais confundem-se com aquilo que dota de juridicidade determinados contedos normativos. Identificam-se com os factos, procedimentos ou circunstncias
e assim o entendia tambm Savigny. () a referida correspondncia entre fontes de direito e interpretao, ou entre fontes e cincia do direito, no foi pensada por Savigny como total eu diria que no foi pensada at ao fim. Cfr. Jos de Sousa e BRITO, op.cit., p. 184.
464

Cfr. ibidem, pp. 47 e ss..Dizemos a nosso ver, porque comum identificar-se este direito elaborado

pelos jurisconsultos com a moderna concepo de doutrina. Parece-nos, no entanto, ser uma noo bastante mais abrangente e muito mais frtil no que teoria das fontes diz respeito. Por isso mesmo, tambm, uma noo muito mais problemtica.
465

Chama-se jurisprudncia, umas vezes ao verdadeiro direito consuetudinrio, fundado numa larga

srie de monumentos judiciais, outras s decises uniformes de um tribunal, s quais se atribui fora obrigatria para o futuro. Seria mais conveniente no empregar nunca as palavras jurisprudncia e prtica a no ser no primeiro sentido, isto , para designar o verdadeiro direito consuetudinrio consignado nas decises judiciais. Cfr. ibidem, p. 78.

183

que outorgam a certas condutas a condio de ser obrigatrias, proibidas ou facultativas num sistema jurdico determinado467. De modo mais ou menos polmico, estas fontes formais tm sido identificadas com a lei, o costume, a jurisprudncia e a doutrina. Ou seja, respectivamente, com o direito expresso e promulgado por uma autoridade identificvel, com as normas que podem ser induzidas da observao das prticas sociais e conscincia com que sejam obedecidas, com as decises judiciais consideradas como modelos da conduta que a sociedade exige dos seus membros, ou com as opinies dos chamados especialistas468. Estas as formas em que tradicionalmente o Direito admite verter-se. E que, no entender de muitos autores, consubstanciam o contedo da prpria noo de fontes de Direito, na medida da falta de especificidade das fontes materiais, que do usualmente por diferentes nomes, como sejam os de tica, justia, equidade, segurana, necessidade ou interesse469. Quando hoje se fala em fontes de Direito, no obstante as mltiplas classificaes que ao longo dos tempos e dos espaos tm sido ensaiadas470, comum estarmo-nos a referir s fontes formais. quelas que compem o tradicional catlogo composto por lei, costume, jurisprudncia e doutrina471. E a que vrios autores acrescentam, por vezes, os princpios, a equidade, as normas de natureza internacional ou comunitria.
466 467

Cfr. ibidem, pp. 48-49. Cfr. Ricardo GUIBOURG, op.cit., p. 179. Guibourg sublinha tambm a dificuldade que h na

enumerao e classificao das fontes materiais: se no existe consenso acerca da identificao e delimitao do direito nem da relevncia dos actos, factos ou circunstncias aos quais se atribui a sua autoria, os motivos que dem lugar criao de normas so ainda mais discutveis. () Assim, muitas enumeraes se formularam, sem maiores explicaes e com diferentes graus de abstraco que as tornam incomparveis. Optaremos, pois, por tentar aqui uma exposio genrica com interesse mais reconstrutivo do que narrativo ou crtico. Cfr. Ricardo GUIBOURG, op.cit., p. 190. Cfr., tambm, sobre a distino em causa, Jos AGUIL REGLA, op. cit., pp. 39-40; Riccardo GUASTINI, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, trad. esp. Jordi Ferrer i Beltrn, Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 81 e ss..
468 469 470

Cfr. Ricardo GUIBOURG, op.cit., p. 194. Cfr. ibidem, p. 179. Desde logo, tambm aquela, muito tradicional, que distingue entre fontes de produo e fontes de

conhecimento do Direito. Cfr. v.g., Riccardo GUASTINI, Le fonti del diritto e linterpretazione, Milano, Giuffr, 1993, pp. 1 e ss..
471

Sendo que esta ltima por muitos excluda da classificao. Fernando Bronze refere a existncia de

trs modelos-padro de experincia constitutiva de normatividade jurdica vigente: a consuetudinria, a legislativa e a jurisdicional. Cfr. Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao Direito, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, pp. 631 e ss..

184

A verdade , no entanto, que se a noo de fonte de Direito equvoca, no menos o a especificao que nos traz as fontes formais de Direito. E se reflectirmos um pouco sobre aquilo que separa as fontes substanciais das formais, veremos que esta diviso clssica , como j adiantmos, criadora de graves dificuldades tericas. Ao falarmos em fontes do Direito, estamos a falar em fontes em geral, no sentido em que se impem, ou aproveitam, a qualquer dos chamados operadores da justia. A tendncia para nos situarmos na perspectiva do magistrado, eventualmente na do advogado, que procuram ambos fontes de resoluo para os problemas com que se deparam. Mas a verdade que tambm o legislador ou o funcionrio administrativo vo enfrentar situaes que requerem o conhecimento e a determinao dessas fontes. E historicamente, lembra Cueto Rua, quando precisaram de respostas para as suas dvidas, todos eles foram acudindo s leis, aos costumes, jurisprudncia ou doutrina472. No propriamente com a ideia de buscar nessas fontes a causa fundante do Direito, a sua origem. O seu interesse na procura e na anlise das fontes de Direito prendeu-se eminentemente, e assim continua a acontecer, com a necessidade de encontrar respostas concretas para concretos problemas. A necessidade a de saber qual o direito vigente aplicvel a cada situao. Ou seja, no fundo, alguma razo ter Limongi Frana quando prope a substituio da expresso fontes de Direito pela de formas de Direito positivo, designando esta os modos de expresso ou revelao do Direito. que, se com o termo fonte se pretende evocar o fulcro gerador, criador, de alguma coisa, ento o seu emprego neste domnio do direito imprprio, j que o objecto que se tem em mente so antes os modos, as formas vlidas de expresso do Direito, e no as suas fontes de produo473. Verdadeiramente, a lei, o costume, etc., no geram, no criam, no produzem Direito. O que gera o Direito so as necessidades sociais e a vontade humana. esta que, tomando conhecimento das imposies inadiveis da realidade scio-jurdica, se serve da organizao poltica da nao, o Estado, para criar as leis (). A lei, o costume, etc., so os modos, as formas, os meios tcnicos de que lana mo a vontade humana para, atravs do Estado e da Conscincia Popular, dar a conhecer, objectivar o direito suscitado pelas imposies naturais da vida em sociedade474.

472 473 474

Cfr. Julio CUETO RUA, op.cit., p. 16. Cfr. R. Limongi FRANA, op.cit., pp. 67 e ss.. Cfr. ibidem, p. 68.

185

Evocando a tradicional distino entre fontes formais e materiais de direito, Ross lembra que Austin proclamara j a impropriedade da expresso fontes materiais para designar as fontes do contedo jurdico, tais como a religio, os costumes, as ideias morais. Aquelas que, no fundo, representam as causas por trs da existncia de um determinado direito com um certo contedo. E que, em ltima anlise, tambm no so propriamente fontes de Direito, no constituem fundamento de conhecimento de que algo possua validade jurdica475. Ao referir os problemas tericos decorrentes da clssica distino, Cueto Rua comea por notar que o entendimento dominante levou a considerar como fontes formais apenas as normas jurdicas gerais mediante as quais se estabelecessem obrigaes, emanadas de uma autoridade reconhecidamente competente. O que, tradicionalmente, empurrou para o domnio das fontes materiais a jurisprudncia (sempre que o ordenamento jurdico vigente na respectiva comunidade no lhe atribusse o carcter de obrigatria) e a doutrina. Com fontes materiais identificava o autor todos aqueles factores reais passveis de influenciar o nimo dos juzes, dos legisladores, dos funcionrios administrativos, inclinando a sua vontade num sentido determinado no acto de criar uma norma jurdica. Mas esta uma classificao que, como muito bem pressente Cueto Rua, forosamente se vai infiltrar em toda a teoria das fontes. Se entendermos como fontes materiais todos aqueles elementos, reais, com capacidade para se insinuar junto dos rgos comunitrios, determinando as suas vontades, ento a designao no cabe apenas doutrina ou jurisprudncia, antes tendo que se estender aos estmulos ambientais e aos factores de predisposio subjectiva que, de facto, fazem sentir a sua influncia no esprito do rgo. Seriam fontes materiais, neste sentido, os preconceitos, as tendncias, a conformao mental, as crenas, a concepo filosfica, os complexos, as motivaes ocultas e as reaces impulsivas, prprias da pessoa que tem que resolver o conflito. Do mesmo modo o seriam a constelao de prticas, usos e tradies sociais, os interesses grupais em coliso e a posio adoptada a esse respeito, consciente ou inconscientemente, pelos diversos rgos comunitrios, as pretenses invocadas pelas partes litigantes, e a
475

Um conceito de validade que remonta a Kelsen, de quem Ross discpulo. E esta observao aplica-se

de pleno direito a algumas das fontes desprovidas de autoridade nomeadas por Gny, nomeadamente o costume e a doutrina: como circunstncias de facto, podem ter influncia sobre a deciso do juiz e, segundo a opinio do autor, tm que a ter. Mas no estamos a falar de fontes de Direito, no sentido de fundamento para o conhecimento jurdico. Cfr. Alf ROSS, op.cit., p. 111.

186

posio social e poltica de todos os afectados pelo litgio, includo aquele que o ter que decidir476. A partir desta caracterizao das fontes materiais e das fontes formais de Direito, conclui o autor pela natureza formal e simultaneamente material de cada uma das fontes que tradicionalmente compem o elenco das chamadas fontes formais477. A lei e o costume apresentam-se assim como fontes formais-materiais, na medida em que, para alm de fornecerem um suporte lgico s decises e escolhas dos operadores do Direito, elas constituem, sobretudo, um critrio material vlido para apreender o sentido de cada caso, e para o resolver de modo aceitvel, satisfatrio, aos olhos da comunidade. Por seu turno, quer a jurisprudncia quer a doutrina tm como incumbncia fundamental a de densificar o sentido das normas jurdicas gerais, concretizando pontual e progressivamente a sua imanente abstraco. A ndole particularmente ambgua da jurisprudncia, enquanto fonte de Direito, leva Cueto Rua a louvar a importncia da integrao que esta opera entre normas gerais e normas jurdicas individuais. E a concluir, no que toca a esta fonte, pela impossibilidade de separar, na vida dos negcios e das transaces, dos tribunais e das oficinas administrativas, o significado abstracto e habitualmente enigmtico da norma jurdica geral, do contedo concreto que vai recebendo na experincia atravs das decises dos rgos chamados a aplic-la. A lei adquire o mais elevado grau de potncia para a sua voz quando fala atravs da sentena () Nas sentenas, as restantes fontes ganham existncia concreta478. E esta uma ideia fundamental a reter ao longo deste trabalho. Ao orientar as reflexes sobre a questo das fontes e da hermenutica jurdica, revela-se eminente para a compreenso da prpria natureza do Direito.

3.

A dimenso hermenutica do edifcio das fontes de Direito em Gny

Embora se possa imputar a Gny uma grande parte do tratamento tradicionalmente dado questo das fontes de Direito, o modo como o prprio se refere quele elenco tudo menos claro. como se o impelisse a necessidade de admitir certas
476 477

Cfr. Julio CUETO RUA, op.cit., p. 26. Sendo que, como j constatmos, Cueto Rua afirma a natureza tradicionalmente material da doutrina e

da jurisprudncia.
478

Cfr. ibidem, pp. 29-30.

187

realidades que se v, no entanto, obrigado a recusar por fora do quadro jurdicopoltico-institucional em que se move. O mbil psicolgico da obra de Gny reside na crtica do mtodo lgico-formal de interpretao dominante, que se funda na lei como nica fonte de Direito. Movido pelo fundamental interesse em demonstrar a insuficincia do tratamento exegtico da lei positiva para alcanar os desideratos da vida jurdica, um dos objectivos da sua prpria teoria passa, pois, por encontrar outras fontes, supletivas, para alm da lei479. Talvez um dos limites da obra de Gny tenha sido precisamente o de pensar nas fontes extra-legais como supletivas E extra-legais acabam assim por ser o costume, a jurisprudncia480, a doutrina, e o direito que resulta daquela a que chama livre investigao cientfica. Embora sendo extra-legais, considera o jurista francs as primeiras quatro como fontes formais, o que no deixa de suscitar alguma controvrsia. Por fontes formais entende Gny as injunes das autoridades, exteriores ao intrprete, e que tenham qualidade para comandar o seu juzo, sempre que estas injunes, competentemente formadas, tenham por objecto prprio e imediato a revelao de uma regra que sirva para a direco da vida jurdica481. s fontes assim caracterizadas ope Gny aquelas que carecem daquela qualidade, sendo que a distino se prende com a prpria natureza do Direito: se se considera ou no o Direito resultante dessa fonte como emanado de uma instncia dotada de autoridade, a questo. Isto mesmo justifica que Ross prefira falar em fontes dotadas de autoridade para se referir s fontes formais de Gny. Simplesmente essa designao, talvez mais consentnea com as intenes de Gny, resulta de difcil compaginao com realidades como as do costume, e mesmo da doutrina e da jurisprudncia482, que Gny no se cobe

479 480

Cfr. Alf ROSS, op.cit., p. 105. Jurisprudncia qual, em dado passo da sua obra, recusa a qualificao de fonte com fundamento no

princpio da separao de poderes. Cfr. Franois GNY, op.cit., vol. II, p. 35.
481 482

Cfr. idem, vol.I, op.cit., p. 237. Parece evidente que a lei, emanada da autoridade competente, pertence s fontes dotadas de

autoridade. Mas incompreensvel que entre elas se possa incluir o costume. Segundo a concepo de Gny, o direito consuetudinrio emana do crculo indeterminado daqueles que operam com o direito, dos interessados, dos sujeitos ao direito. incompreensvel que se possa ver aqui uma autoridade com qualidade para comandar, especialmente quando noutro lugar se rejeitou que a opinio doutrinal fosse fonte de direito dotada de autoridade, com o argumento de que os tericos no possuem carcter de publicidade e, por assim dizer, de autenticidade. Com maior razo haver ento que negar semelhante carcter ao conjunto daqueles que operam com o direito. Cfr. Alf ROSS, op.cit., p. 110.

188

de catalogar como fontes formais483. Mas se no se cobe de o fazer, a verdade que tambm no o faz com demasiado -vontade. Ao lado da lei escrita e do costume jurdico, representando duas fontes, actualmente vivas () necessrio, penso, indicar ainda, pelo menos hipoteticamente e sob a reserva de uma investigao mais sria, a Tradio ou as Autoridades, exprimindo-se sob uma forma no categrica, consistindo sobretudo em precedentes de jurisprudncia e opinies doutrinais484. Esta reserva com que Gny inclui as autoridades no plano das fontes formais de Direito, plenamente confirmada (at mais do que isso) quando expressamente rejeita a competncia de fonte formal de Direito quer doutrina quer jurisprudncia, mostra bem aquilo a que antes nos referamos: as convices de Gny quanto s limitaes da lei485, do seu desempenho e dos consagrados mtodos hermenuticos associados sua soberania, parecem, em ltima anlise, ceder perante os poca arreigados paradigmas jurdicopoltico-institucionais. Se ao longo da sua obra, procura sempre caracterizar o desempenho da jurisprudncia enquanto elemento por excelncia de toda a formao jurdica, descrevendo-a como o verdadeiro corao do direito vivo, capaz de fazer face s necessidades reais enfrentadas pela ordem jurdica, so vrios os momentos em que confessa que, por vezes, mais vale renunciar a um certo refinamento da justia
483

Ross fala mesmo em manipulao, apontando o dedo ao desejo sentido por Gny de dotar o direito

consuetudinrio de uma positividade semelhante da lei, atravs da denominada fora obrigatria absoluta, isto , jurdica. Consegue-o ao incluir o costume entre as fontes dotadas de autoridade, apesar de isto se coadunar mal com a sua definio no positivista do direito e, em particular, com a sua definio de direito consuetudinrio. Cfr. ibidem, pp. 110-111.
484

J no II volume da obra em anlise, Gny descreve desta forma as fontes em questo: estas opinies,

ou melhor, as foras sociais que as traduzem, e que ns qualificamos, segundo a sua origem, como doutrina ou como jurisprudncia, podem ser agrupadas sob a denominao genrica de Autoridade. E quando esta Autoridade se reveste de um cunho de antiguidade, que lhe d ao mesmo tempo o prestgio e a caducidade de uma grande poca, ela torna-se uma Tradio. Entre Tradio e Autoridade propriamente dita (moderna) no existe, salvo circunstncias particulares, uma diferena de natureza, mas apenas uma diferena de poca e de durao. Cfr. Franois GNY, op.cit., vol. II, p. 2. A distino entre precedentes da jurisprudncia e opinies doutrinais, ou entre jurisprudncia judicial e jurisprudncia dogmtica, assume em Gny, no entender de Fernando Bronze, um sentido retrico-cultural, e no poltico-conceitual. Cfr. Fernando Jos BRONZE, op.cit., p. 727.
485

Na ptria do legalismo, ousou dizer que a lei era lacunosa, que os problemas da vida extravasavam o

quadro por ele institudo e que se impunha, portanto, repensar o paradigma discursivo consagrado. Cfr. ibidem, p. 727; Antnio Castanheira NEVES, Metodologia Jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, pp. 212 e ss..

189

concreta para manter a supremacia da regra geral486. Mais do que por vezes, essa parece gradualmente assumir-se como regra. Logo de seguida, no entanto, reconhece o erro de sacrificar a uma quimera de inflexibilidade e de igualdade abstractas toda a ideia de adaptao individual dos princpios gerais atravs da apreciao judiciria. Ter o dividido autor francs pretendido mesmo cingir-se com este reconhecimento aos princpios gerais? A sensao que perpassa muito do seu texto, a de que tenta desesperadamente, e em vo, conciliar o inconcilivel487. A segurana e certeza da abstraco e inflexibilidade legislativa, por um lado, e a riqueza e fecundidade proporcionadas pelas virtualidades hermenuticas, sobretudo, da jurisprudncia, por outro. Em ltima anlise, parece preferir que toda a questo de direito se resolva atravs de uma regra absoluta e categrica, que o intrprete no possa nem discutir nem modificar; que possa, quando muito, discerni-la de entre as outras488. Estar Gny a pensar numa escolha, com este discernimento? Acrescenta ainda que semelhante organizao a primeira base para uma boa justia, devendo assim impor-se como princpio formal, para garantia dos interesses e estabilidade das questes em apreo. De contrrio, toda a flutuao de opinies que se substitui direco inflexvel do direito positivo; a incoerncia e a agitao das paixes humanas que ameaam suplantar o equilbrio, imutvel e incorruptvel, da justia489. Mas se, como antes sugerimos, naquele acto de discernimento da regra a aplicar estiverem envolvidos momentos de escolha, de seleco, j todo o edifcio moderno que posto em causa Aquela preferncia empurra o autor no sentido de apenas reconhecer o estatuto de fonte formal lei e ao j quase insignificante costume490. Por outro lado, entende Gny que nada na natureza destas manifestaes de direito positivo jurisprudncia e doutrina - repugna noo de fonte de Direito, se com essa noo se identificam tpicos directivos para o juzo do intrprete. Acrescento que, no menos que a lei e o costume, estas direces podem ser qualificadas como fontes formais pois, para o jurisconsulto a quem se propem, elas aparecem como elementos, claramente exteriores a ele, sob a forma de injunes (mais ou menos imperativas) de poderes ()491. Ao tratar do valor das
486 487 488 489 490 491

Cfr. Franois GNY, op.cit., vol. I, pp. 216-217. Cfr. Fernando Jos BRONZE, op.cit., p. 727. Cfr. Franois GNY, op.cit., vol. I, p. 216. Cfr. ibidem, p. 216. Isto, desde logo, aps a promulgao dos primeiros cdigos. Cfr. Franois GNY, op cit., vol. II, pp. 3-4.

190

autoridades modernas, no entanto, partindo do sistema de direito positivo consagrado ao seu tempo, acaba por rejeitar expressamente a categoria de fonte de Direito quando aplicada quer jurisprudncia quer doutrina. Desde logo por imperativos de natureza constitucional, que sente imporem-se-lhe como um facto social inelutvel. A consagrao poltico-institucional de um princpio como o da separao de poderes parece, desde logo, obstar considerao da doutrina e, sobretudo, da jurisprudncia, como fontes formais de Direito (ou ser que obsta ao reconhecimento da validade e legitimidade formais de determinados procedimentos constitutivos de normas jurdicas?). Mas Gny no segue exactamente por a. Chega mesmo a dizer, deste princpio da separao de poderes, que ele no pode ser erigido em dogma absoluto, que se deva cegamente e a todo o custo levar s ltimas consequncias492. Admite, contudo, no ser necessrio enveredar por uma crtica mais detalhada de tal princpio, pois outro aspecto inviabiliza a considerao daqueles dois domnios como sendo de fontes de Direito. Isto , como resultando na produo de regras jurdicas, por excelncia gerais e abstractas. Em relao doutrina, desde sempre menos problemtica na hora de se lhe reconhecer aquele estatuto, Gny rejeita taxativamente que algum poder possa ser reconhecido aos sbios, cuja opinio, ainda que exprimindo um sentimento colectivo, no pode nunca traduzir mais do que os esforos de razes individuais, sem nenhum carcter de publicidade e de, por assim dizer, autenticidade493. Quanto autoridade da jurisprudncia, o seu alcance no pode ultrapassar os casos particulares sobre os quais estatui, pelo que afastada fica a eventualidade de uma qualquer interferncia desta actividade no terreno legislativo. Aquilo que a legislao tem de mais especfico a natureza geral e permanente das suas disposies, caractersticas que no fazem, nem podem fazer, parte da estrutura das decises judiciais, pelo que uma usurpao de funes no de temer494.
492 493

Cfr. idem, op.cit., vol. I, p. 209. Diz Gny a certa altura que no se v a que ttulo uma competncia que foi recusada ao rgo oficial

da justia poderia, na ausncia de qualquer instituio de juristas patenteados, ser reconhecida aos sbios, cuja opinio, ainda que exprimindo um sentimento colectivo, nunca traduz mais do que os esforos de razes individuais, sem nenhum carcter de publicidade ou de autenticidade que a imponha a uma razo igualmente independente. Cfr. idem, op.cit., vol. II, p. 54. O que querer Gny dizer com uma instituio de juristas patenteados?
494

Os juzes so incumbidos de aplicar a lei ou, mais genericamente, de aplicar o direito, expresso ou

latente. Se o podem criar para determinados casos, no tm no entanto qualidade competncia? - para o erigirem em preceito destinado a reger os casos futuros. Cfr. idem, op.cit., vol.I, p. 210.

191

Perante isto, mais uma vez, as nossas reflexes levam-nos a pensar que, mau grado o passo em frente que no domnio da hermenutica jurdica representaram os trabalhos de Gny com a determinao de limites efectivos ao mtodo exegtico, nomeadamente -, ele no se conseguiu libertar ainda dos modelos que eram os do seu tempo. E isso manifesta-se de modo irrecusvel em toda a sua doutrina das fontes. As limitaes que a mesma evidencia assentam largamente nesse entendimento deficitrio do papel e da estrutura da actividade hermenutica. E vice-versa. A prpria caracterizao da fonte de Direito a que d o nome de livre investigao cientfica, se por um lado mostra j alguma ruptura com os fundamentais postulados do pensamento jurdico moderno-iluminista, no deixa ainda assim de lhe estar sob a alada. Precisamente porque esta fonte a concebe o autor como entrando em cena apenas quando o intrprete no se encontra sob as rdeas imperativas e autoritrias de uma qualquer fonte formal do Direito. Nisto vai uma conquista inegvel: a do reconhecimento explcito das limitaes do legislador enquanto agente criador, por excelncia, desse direito positivo emanado de fontes formais495. Por mais multiplicadas e aperfeioadas que sejam, estas fontes imperativas no esgotaro nunca o domnio jurdico e deixaro, apesar de tudo, um vasto campo actividade pessoal do intrprete. Em todo o caso, jamais elas representaro o absoluto, numa plenitude que seja suficiente para todos os casos496. As fontes formais do Direito, na primeira linha das quais est a lei e, consequentemente, o legislador497, so incapazes de prever todas as
495

S eufemisticamente se fala em fontes formais no contexto do direito positivo vigente ao tempo de

Gny. O prprio autor se refere ao efeito dramtico que sobre as mesmas fontes, seu valor e eficcia, teve a promulgao do Cdigo Napolenico, primeiro, e de outras codificaes depois. O costume no tem praticamente expresso, e as autoridades valem o que j vimos. Resta a lei e o seu imprio. o regime da codificao sob o qual vivemos fez, na medida em que se aplicou, tbua rasa da maior parte das fontes formais anterioresCfr. idem, op.cit., vol. I, p. 239.
496

Gny continua: Ao seu lado, como expediente de uma outra ordem, de natureza essencialmente

prtica, concebemos que uma forte hierarquia judiciria, dominada por um tribunal regulador, com uma autoridade forte e eficaz, contribua, com sucesso, para assegurar, pela regularidade e pela uniformidade de jurisprudncia, uma estabilidade da ordem jurdica positiva, que satisfaa amplamente a segurana dos interesses. Cfr. ibidem, p. 218.
497

Escreve: o carcter especial da lei escrita, encarada como fonte do direito positivo, no reside na

natureza ou origem ltima do seu contedo, que so idnticas para todas as regras jurdicas, mas apenas na forma, que lhe atribui a autoridade, precisa e concreta, de que ela emana directamente. () a estas qualidades eminentes, assegurando o mximo de segurana e de certeza na ordem jurdica, fazendo desta

192

hipotticas situaes que o decorrer das condies de vida vai gerando; so incapazes de abarcar o universo social eventualmente carecido da sua ateno. H falhas, espaos (indevidamente) deixados em branco. E nesses o intrprete livre. Livre de investigar cientificamente o Direito a aplicar. Mas que cincia esta? E que liberdade esta, de que o intrprete no dispe quando est sob a alada dos entraves representados pela existncia de uma fonte formal aplicvel? Em que se traduz aquela diferente liberdade, suprimida ou restringida nas matrias versadas pelas fontes formais? Gny entende que a livre investigao do Direito entra em aco quando nada nas fontes formais entenda-se, na lei contm explicitamente uma resposta para determinada situao498, pelo que, desprovido de qualquer apoio autoritrio, ele se v na contingncia de ter que decidir por si mesmo. Em suma, a livre investigao cientfica tem o seu lugar em caso de lacunas. livre, porque subtrada aco prpria de uma autoridade positiva, e simultaneamente cientfica, porque encontra a sua solidez em elementos objectivos que apenas a cincia lhe pode revelar499. Elementos objectivos que, teoricamente, iro orientar o caminho as escolhas? do intrprete quando as fontes formais se revelarem incapazes de o fazer. Mas a este propsito, mais uma vez Gny nos surpreende, afirmando que nestas situaes, quando o intrprete assim deixado entregue a si mesmo, a interpretao no encontrar os apoios objectivos necessrios a no ser na natureza das coisas500. Para algum que poucas pginas antes havia manifestado a sua firme inteno de se defender das acusaes de querer ceder s tendncias naturalistas e agnsticas, por considerar tais tendncias contrrias ao verdadeiro esprito cientfico501, este confesso jusnaturalismo no deixa de suscitar alguma inquietao. Aquilo a que Gny chama natureza das coisas parece reflectir-se, para o autor, em princpios jurdicos gerais prprios a cada domnio, alcanveis de modo lgico-dedutivo, por um lado; e princpios de justia, imanentes nossa natureza moral, e revelados pela razo ou pela conscincia, por outro. Por estes dever o intrprete pautar a sua livre actuao quando confrontado com uma lacuna. Esses os
fonte o verbo perfeito do Direito , que a lei escrita deve a importncia e a extenso que assumiu na nossa civilizao francesa moderna. Cfr. ibidem, p. 240; idem, op.cit., vol. II, p. 123.
498

Gny admite o recurso a elementos estranhos ao texto da lei que permitam interpretar a mesma de

modo extensivo ou restritivo.

499 500 501

Cfr. idem, op.cit., vol. II, p. 78. Cfr. ibidem, p. 82. Cfr. ibidem, p. 78.

193

limites objectivos da livre apreciao que se prope fazer. E que, curiosamente, so os que permitem distinguir a actividade hermenutica do jurisprudente da do legislador. Gny traa, muito acertadamente, um paralelismo entre a investigao que se impe ao juiz fazer nos casos que temos vindo a apreciar e aquela que ao legislador compete levar a cabo. Salvo certas circunstncias, que se prendem com a falta de generalidade dos frutos da actividade judicativa, as consideraes que devem guiar ambas as actividades tm a mesma natureza, pois que se trata, de um lado e do outro, de satisfazer, o melhor possvel, atravs de uma regra apropriada, a justia e a utilidade social502. Isto justifica a direco apontada aos magistrados pelo jurista francs em caso de insuficincia ou silncio das fontes formais: devero formar as suas decises de direito de acordo com os objectivos que seriam previsivelmente os do legislador, caso ele se tivesse proposto a regulamentao daquela questo503. O que nos parece fundamental realar esta natureza intrinsecamente interpretativa das actividades judicial e legislativa, graduada pelas limitaes existentes no plano judicirio, onde o juiz que estatui em vista de casos particulares e a respeito de problemas absolutamente concretos, deve, de acordo com o esprito da nossa organizao moderna, e para escapar aos perigos do arbtrio, separar-se, na medida do possvel, de toda a influncia pessoal, ou vinda da situao particular que se lhe oferece, e basear a sua deciso jurdica sobre elementos de natureza objectiva504. Pelo contrrio, o legislador no estaria, no entender de Gny, sujeito a qualquer tipo destas limitaes, na apreciao de situaes gerais que lhe compete regulamentar de modo completamente abstracto. Mas ser possvel limpar as mos hermenuticas do intrprete, actue ele como legislador ou como juiz-decisor? Mais uma vez nos parece ambgua a posio do autor perante esta questo to fundamental. Vejamos o problema ainda sob outra perspectiva importante. A misso da jurisprudncia, afirma Gny, remete sempre para a actividade interpretativa: seja interpretao de uma vontade traduzida na lei ou no costume, seja interpretao do direito imanente na natureza das coisas. Ou seja, quando no h lacunas, isso significa que h uma fonte formal de Direito que se revela directa e imediatamente aplicvel situao em apreo. H que interpret-la. H que determinar o sentido das regras a retirar dessas fontes. E, mais uma vez, Gny parece querer agradar a dois senhores.
502 503 504

Cfr. ibidem, p. 77. Cfr. ibidem, pp. 77-78. Cfr.ibidem, p. 78.

194

Criticando, embora com diferentes fundamentos, as metodologias tanto da Escola exegtica como da Escola Histrica, vem a esse propsito expor a sua prpria doutrina da interpretao da lei escrita. A legislao no o produto perfeito, pleno e acabado de um sbio e omnipotente legislador; um produto que, por si s, se baste para dotar os julgadores de qualquer situao dos correspondentes meios objectivos que lhes permitiro de modo praticamente matemtico resolver o caso concreto. Nem as solues concretas se podem pura e simplesmente deduzir dos abstractos comandos contidos nas prescries legislativas, nem estas mesmas prescries, em toda a sua sistematicidade, so de molde a cobrir todas as situaes carecidas de regulamentao jurdica. Gny reconhece aqui espao para a actuao de outras fontes que diz formais, e que complementariam a legislao naquela tarefa reguladora505. Mas sobretudo no modo como entende a operao de apreenso de sentido do texto escrito da lei que ele menos consegue desprender-se do seu tempo. Apesar de reconhecer que o jurisconsulto, quando interpreta as injunes exteriores ao seu juzo, para delas retirar o preceito que contm, no desempenha um papel meramente receptivo ou mecnico, no retira desta assero demasiadas consequncias. A noo de interpretao que parece professar est ainda demasiado presa aos esquemas formais da disciplina jurdica oitocentista. Desde logo na medida em que aquela apreenso visa, no seu entender, e sempre ter que visar, a determinao daquela que ter sido a vontade real do legislador histrico. Essa a funo do intrprete e a vocao da expresso legislativa: permitir o acesso a essa manifestao de vontade. A convico segundo a qual esse o verdadeiro objectivo da interpretao jurdica, to cara prpria Escola da Exegese francesa506, vai, muito naturalmente, orientar todas as direces que Gny lhe analisa. O recurso a elementos exteriores ao texto estranhos sua frmula faz-se sempre e to-s na medida em que puder contribuir para esclarecer o sentido daquela vontade. E, claro, na medida em que
505 506

Cfr. ibidem, vol.I, p. 267. Convico em que Gny fundamenta uma das mais contundentes crticas que dirige a Savigny e s

metodologias interpretativas da Escola Histrica: aquilo que verdadeiramente decisivo contra as tendncias que aqui combato que, sacrificando, como elemento de interpretao da lei, a vontade subjectiva que a ditou, elas desprezam completamente a sua essncia e a sua razo de ser. Essa foi a grande lacuna da Escola Histrica, a de negligenciar, por princpio e sob o imprio de uma espcie de determinismo exclusivo, a parte incontestvel da actividade consciente e reflectida do homem na formao do direito. Mais frente conclui que necessrio interpretao remontar vontade que a criou, e tratar de reconstituir essa vontade na sua pureza e energia originrias. Cfr. ibidem, vol. I, pp. 263264.

195

no tiver sido possvel a partir do simples exame da frmula obter a revelao da vontade legislativa. Quando, por outro lado, os limites desta actividade interpretativa so ultrapassados, quando a ausncia ou grau de obscuridade da frmula legislativa, impedem o intrprete ainda que com recurso a frmulas extremas, de uma interpretao extensiva ou restritiva, admitidas ambas pelo autor de alcanar a soberana e efectiva vontade legislativa, ou este remetido para a existncia de outras fontes formais de Direito que, como j vimos, dificilmente vo alm do costume507 -, ou est aberto o caminho para a chamada livre investigao cientfica. Entramos assim no fundamental domnio das lacunas, que Gny se prope suprir atravs do reconhecimento ao intrprete de um campo de livre investigao, em que a natureza das coisas parece ser a nica instncia a proporcionar critrios objectivos de deciso. Na primeira linha de actuao destes procedimentos de livre investigao cientfica, encontra-se a analogia, cujo exerccio, no entender de Gny, excede manifestamente o puro diagnstico da vontade legislativa que caracteriza todo o desenvolvimento legtimo de um texto legal508. Excede, pois, a actividade de interpretao jurdica. Desenvolve-se, no entanto, sobre o slido apoio do direito escrito e em obedincia aos princpios fundamentais de uma livre investigao cientfica. De acordo com a objectividade da natureza das coisas. No podemos deixar de sentir muitas reservas quanto a esta proclamada natureza cientfica. livre investigao cientfica ope-se uma investigao cientfica que no livre porque vinculada, dependente, submetida a rigorosos critrios de actuao e deciso. Critrios que se impem pela simples existncia daquela fonte formal materialmente adequada. Uma existncia que, por sua vez, postula a exigncia de retirar da frmula escrita em que se tiver consagrado a mesma fonte formal a vontade efectiva do seu autor. No uma qualquer vontade presumida ou presumvel, que esclarea aquilo que ele teria desejado ou querido se tivesse previsto determinada situao, num determinado contexto. No a vontade racional hipottica do legislador, por detrs daquela que efectivamente consagrou, mas a sua vontade real, que Gny diz consciente e reflectida, expressa na frmula legislativa509. Mas de que maneira pode este critrio,
507 508 509

Cfr. ibidem, pp. 237 e ss.. Cfr. ibidem, vol. II, pp. 117 e ss.. Para Gny as virtudes da lei escrita enquanto elemento de interpretao advm-lhe precisamente desta

sua natureza de acto de vontade consciente e reflectida, emanando de uma autoridade humana, qualificada

196

que Gny reputa de verdadeiramente essencial, correspondente genuna razo de ser da lei, conduzir a um direito cientfico? Como possvel alcanar a vontade real do autor, a maior parte das vezes colectivo, a partir de complexas frmulas legislativas? Como possvel atribuir a esta noo vontade do legislador uma formulao tal que permita depurar um princpio de interpretao utilizvel numa construo cientfica510? Quando liberto destes entraves impostos pela existncia de fontes formais, o intrprete est sujeito aos critrios objectivos proporcionados pela natureza das coisas. Nesta encontra arrimo a livre investigao cientfica. Naqueles critrios encontra o intrprete modos de determinar todas as solues solicitadas pelo direito positivo. Mas Gny reconhece a extenso e a profundidade dos horizontes que com isto se tem que confrontar. Se quisssemos penetrar de modo cabal as realidades objectivas que constituem o direito positivo, seria necessrio descer s razes constitutivas da prpria humanidade, e descobrir os fundamentos ltimos da sua vocao, para de seguida tornarmos aos fenmenos que formam a trama essencial e que alimentam a corrente contnua da vida social511. E mais uma vez nos temos que interrogar: que cincia poder ser esta que se pretende edificar com base em critrios to pouco objectivos? Gny tece a este propsito uma observao significativa. Na sua perspectiva, podemos dizer que a misso do jurisconsulto no vai nunca no sentido de uma criao propriamente dita do Direito, antes se podendo sempre traduzir numa interpretao: interpretao de uma vontade vertida na lei ou no costume, por um lado, ou interpretao do Direito imanente natureza das coisas. Ainda que tendo, noutro momento, afirmado a natureza no necessariamente mecnica e reprodutiva da actividade interpretativa propriamente dita do jurisconsulto, temos a sensao de que precisamente essa noo de interpretao que o autor no consegue superar. Uma concepo de interpretao que se ope liminarmente a qualquer forma de constituio
para impor regras de Direito. Tambm admite que estas apenas conferem lei escrita as vantagens de uma maior preciso e de um mais bem assegurado poder sobre os outros elementos da interpretao jurdica. Cfr. ibidem, vol. I, pp. 267-268.
510

Ross considera ser impossvel dar ao conceito de vontade do legislador, entendido como realidade

psquica, uma formulao tal que permita obter um princpio de interpretao manejvel. Cfr. Alf ROSS, op.cit., p. 112. Sobre a questo, ver tambm as reflexes do autor em: Alf ROSS, Imperatives and logic, 1941, trad. it. Gianfranco Ferrari / Riccardo Guastini, Critica del diritto e analisi del linguaggio, Bologna, Il Mulino, 1982.
511

Cfr. Franois GNY, op.cit., vol.II, p. 80.

197

criativa. Este reconhecimento vem reforar a nossa convico quanto s limitaes do trabalho de Gny. Limitaes que apontam no sentido de uma empobrecida compreenso da natureza e estrutura da actividade hermenutica. E que levam igualmente caracterizao da lacuna como uma falha, numa perspectiva histrica e doutrinal - tambm ela demasiado empobrecedora de uma das noes mais controversas e mais fecundas de toda a teoria jurdica.

4.

Direito e poltica. A mediao exercida pela determinao das fontes

O relevo que vai dado obra de Gny encontra justificao no efeito marcante que a nvel de fontes e de interpretao jurdica a mesma obra exerceu no contexto do Direito ocidental e continental. At aos dias de hoje. Esta uma das questes. A outra prende-se com o facto de grande parte das controvrsias e das inconsistncias surgidas em torno do tratamento dado por Gny s questes da interpretao jurdica estarem na directa dependncia dos vcios que inquinam a concepo de fontes de que parte. Esta questo obriga-nos a retomar o sentido que vnhamos a desenvolver em torno da concepo geral das fontes jurdicas. Um sentido que passa por uma fundamental crtica ao modelo tradicional das fontes do Direito que acaba por, grosso modo, identificar estas, ora com os modos de formao, ora com os modos de revelao do Direito. Mas no de todo o Direito, seno de uma muito especfica acepo do Direito. Aquela que o identifica com um conjunto de regras gerais e abstractas que tomam a sua validade e a sua legitimidade do facto de terem sido emanadas em obedincia a um determinado procedimento, por entidades dotadas da respectiva autoridade e competncia. Esta, no fundo, a viso clssica da criao jurdica que enquadra a doutrina das fontes a que nos temos vindo a referir. Viso que ainda hoje largamente partilhada. Como diz, quanto a ns bem, Marcelo Rebelo de Sousa, tudo depende do que se entende por criar Direito512. Em que que consiste criar Direito? A resposta questo das fontes est a. E como observa tambm o autor, a prpria noo de fonte de
512

Cfr. Marcelo Rebelo de SOUSA / Sofia GALVO, Introduo ao estudo do direito, Lisboa, Lex,

2000, p. 139. A propsito da caracterizao da cincia como fonte subsidiria do direito objectivo, Gny pressente tambm que tudo depende do significado que se liga palavra fontes. Cfr. Franois GNY, op.cit., vol. II, pp. 78-79, nota 3.

198

Direito surge ligada a uma viso altamente empobrecedora da criao de Direito513. Decidirmos se determinadas instncias so ou no so aptas para criar Direito, vai naturalmente depender daquilo que se entender por essa criao. Mais uma vez, na nossa modesta perspectiva, a grande dvida est em determinar se, no actual contexto histrico-jurdico e poltico-doutrinal, a jurisprudncia constitui ou no uma instncia validamente constitutiva de juridicidade. Uma questo fundamental que daqui decorre do facto de todo o edifcio de fontes do direito se traar a partir de uma determinada concepo de Direito, que simultaneamente uma concepo poltica a da necessidade de sabermos at que ponto os dados com que partida teremos que lidar no esto viciados desde o primeiro momento. Porque essa mesma concepo de Direito a que hoje se questiona, ainda que mais academicamente do que outra coisa qualquer. Referimo-nos a uma concepo jurdica que identificando o Direito maioritariamente com a lei, atribui ao titular do poder legislativo o exclusivo da criao de regras jurdicas obrigatrias. Sendo que o titular do poder legislativo sempre um elemento chave no seio da organizao poltica do respectivo Estado, que dessa forma assume o controlo da produo de regras jurdicas que se iro impor a todo um grupo de cidados514. Pelo que, como sublinha Baptista Machado, se s a lei fonte decisiva de Direito, se s ao seu autor se reconhece competncia e autoridade para dotar o seu produto da necessria e legtima juridicidade, ento, forosamente, as outras possveis fontes de Direito s relevaro enquanto tal na medida em que nesse sentido a mesma lei se pronunciar. Ou seja, lei cabe determinar e regular os modos de formao do Direito515. O que, desde logo, no faz grande sentido, sendo a lei apenas uma fonte de Direito, entre outras. O que a Modernidade jurdica,
513 514

Cfr. Marcelo Rebelo de SOUSA / Sofia GALVO, op.cit., p. 177. Se o problema da determinao das fontes de Direito passa pelo problema de sabermos como que

certos contedos normativos se tornam vlidos sob o ponto de vista do Direito, da juridicidade, como que se tornam historicamente vigentes enquanto normas jurdicas, ento esse problema da determinao das fontes de Direito um problema eminentemente poltico. Defendia Ross que o poder no algo que se encontre por trs do direito, mas antes algo que funciona atravs dele. Cfr. Alf ROSS, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Editorial Universitria de Buenos Aires, 1997, 2.ed., pp. 60, 80 e ss.; ver tambm Jos Luis MONEREO PREZ, Estudio preliminar. Alf Ross, la ambicin de la teora realista del derecho, in Alf ROSS, La lgica de las normas, trad. esp. Jos P. Hierro, Granada, Comares, 2000, p. XCIII, nota 259.
515

Cfr. Joo Baptista MACHADO, Introduo ao direito e ao discurso legitimador, Coimbra, Almedina,

1995, pp. 153-154.

199

vulgo, o juspositivismo, fez foi atribuir ao sistema jurdico positivo a competncia exclusiva para decidir sobre as prprias fontes de Direito positivamente vlido, numa completa desvirtuao da natureza da realidade jurdica. Nem todos os ordenamentos jurdicos nacionais optaram, como fez o nosso, pela consagrao positiva de normas atinentes determinao de um quadro geral de fontes do Direito. Naqueles que o fizeram naqueles em que o legislador optou por incluir no sistema de direito positivo por ele construdo regras prescrevendo quais as fontes admitidas pelo mesmo sistema , estas regras no podem seno ser consideradas normas de segundo grau. Precisamente porque tambm estes preceitos tero que ir buscar a sua natureza jurdica, a sua positiva juridicidade, a alguma fonte superior. E esta, como bem observa Baptista Machado, uma questo que transcende o sistema positivo, que transcende a vontade do legislador, que escapa capacidade regulamentadora desse sistema. Em causa est, nas palavras do autor, a insusceptibilidade de a questo das fontes receber uma resposta preceptiva por parte do sistema jurdico positivo516. No por decreto que podemos determinar o peso das vrias fontes de Direito no seio de um ordenamento jurdico positivo517. E, diga-se desde j, uma vez que temos vindo a entrelaar as questes uma na outra desde o incio, mais deslocada ainda parece ser a necessidade de o mesmo legislador se pronunciar igualmente sobre a prpria questo interpretativa.

516

Cfr. ibidem, p. 153.

200

Captulo III - Consagrao positiva, legal, do quadro de fontes jurdicas

1. Antes da Codificao

Mas a verdade que no s foi isso que aconteceu em muitos ordenamentos jurdicos histricos, de modo vincado aps os respectivos perodos codificatrios, como precisamente essa a situao com que ainda hoje nos deparamos em muitos destes ordenamentos. Pelo menos na medida em que encontramos nas suas legislaes positivas regras que tm como objectivo fixar quer as fontes que o respectivo sistema reconhece como criadoras de Direito, quer os critrios tendentes sua interpretao. Esta foi, entre ns, a opo tomada tanto pelo legislador de 1867 como pelo de 1966. Referimo-nos, naturalmente, ao domnio legislativo em que tradicionalmente o tratamento destas matrias teve, e continua a ter assento, e que a legislao civil. Esta matria tem assento, mais concretamente, naquela que a jia da coroa desta legislao civil, ou seja, o Cdigo Civil. No caso portugus, estas questes foram directamente versadas pelo cdigo de Seabra de 1867, nosso primeiro Cdigo Civil, e pelo texto que em 1966 o substituiu. No a localizao que se questiona. Talvez nem sequer os termos em que consagrada a matria. O desconforto motivado pela simples consagrao legislativa de tal matria. o legislador, responsvel por apenas uma das possveis fontes de juridicidade, pela produo de Direito numa das suas possveis manifestaes, que decide - presume-se que de modo autoritrio - quanto ao seu prprio valor e quanto ao valor das restantes possveis fontes de juridicidade. E isso no soa bem. E mais uma vez a natureza absolutamente equvoca da expresso fontes de Direito se pe de manifesto. De que legitimidade dispe o legislador para assim dispor dos desgnios do Direito? A vida e os contedos do Direito esto na dependncia nica da vontade de um abstracto legislador? Legislador que teoricamente democrtico, e que teoricamente representa a maioria de uma comunidade que elegeu livre e democraticamente uma determinada fora poltica que governa essa comunidade. So demasiadas convenes para que se possa falar de absolutos. Isso por um lado. Por outro lado, as conexes que deste modo

201

se implicam entre um determinado ordenamento jurdico e, no s uma determinada concepo poltica, como mesmo uma certa fora poltica, podem at fazer perigar a autonomia do Direito que se presume. Ou ser errada a presuno?

Antes de mais, temos que constatar a fundamental alterao que a nvel das fontes introduziu no nosso ordenamento jurdico o fenmeno da codificao. Fenmeno que surge, naturalmente, como epifania de todo um projecto poltico-social, de um modo de perceber e de assimilar a prpria cultura jurdica. A compreenso jurdicopoltica que, a partir da Revoluo francesa, se instala um pouco por todos os pases europeus, revoluciona por completo os modelos medievais que eram ainda os que conduziam a vida jurdica das vrias naes. E estas alteraes manifestam-se, desde logo, a nvel do espectro de fontes admitidas como produtoras de juridicidade. Manifestam-se, ainda antes disso, na prpria concepo de fontes do Direito, que comea a assumir os contornos tcnicos e formais que hoje lhe reconhecemos quase por defeito. J nos debrumos sobre este extraordinrio processo de meterica ascenso oitocentista da lei no geral conspecto das fontes jurdicas. Esse processo opera-se, naturalmente, em funo da prpria decadncia do modelo que aquele vem substituir, e que se pautava dominantemente por um caracterstico pluralismo normativo no seio das potenciais fontes de Direito. Referimo-nos a um tempo em que no chocava o recurso frequente a legislaes estrangeiras, ao direito comum, romano e cannico; um tempo em que o direito era feito de interpretao, e do que dela resultava. Um tempo em que as dimenses pragmtica e jurisprudencial da ordem jurdica determinavam uma grande parte da sua prpria estrutura. A ascenso da dimenso legalista determina a unificao do sistema de fontes do Direito e a consequente marginalizao das suas fontes no legais518. Nomeadamente do chamado direito dos juristas, Juristenrecht, intimamente vinculado actividade da interpretatio. Hobbes observa, no seu Leviat, que a astcia do intrprete pode fazer com que a lei adquira um sentido contrrio quilo que o soberano quis dizer e que, desse modo, o intrprete se transforma em legislador519. Para o autor, a interpretatio reflecte assim uma patologia poltica: algum que no quer o

518

Cfr., v.g., Mrio Reis MARQUES, Codificao e paradigmas da Modernidade, Coimbra, Grfica de

Coimbra, 2003, pp. 436 e ss..

519

Cfr. Thomas HOBBES, Leviat, Lisboa, Imprensa Nacional Casa da Moeda, 2002, 3. ed., p. 224.

202

que quer a lei e pretende manipul-la ao servio da sua vontade no soberana520. Assim, a lei afirma-se, estranhamente, em detrimento da interpretao. A lei, fruto tambm ela, como adiante teremos oportunidade de ver, de mltiplos processos interpretativos, v-se formal e historicamente divorciada dos mesmos processos. Analisando esta proibio que, ao longo da histria, governantes desde Justiniano a Napoleo, foram lanando interpretao da norma jurdica escrita, diz Paulo Ferreira da Cunha ser essa uma atitude, por um lado compreensvel, mas, por outro, absolutamente nscia. No possvel eliminar por decreto algo que por natureza inevitvel521. A evoluo da nossa histria jurdica mostra a necessidade que vo sentindo as populaes e os monarcas, seus genunos representantes, de ordenar aquelas plurais fontes de Direito. Sente-se, naturalmente, a necessidade de saber em que Direito se vive e de conhecer as regras pelas quais vo ser pautadas as condutas de cada um. E dos esforos de sistematizao e simplificao desenvolvidos nesse sentido pelos nossos juristas, nomeadamente nos trs textos das Ordenaes que precederam a Codificao em Portugal, sobressai algo de fundamental. Sobressai, em primeiro lugar, a categoria verdadeiramente constitucional que reconhecida matria em questo. Da a sua incluso no Livro II do texto quer das Ordenaes Afonsinas, quer das Ordenaes Manuelinas. Estando qualquer um destes textos, em certa medida, ao servio do movimento de centralizao do poder, e reflectindo a determinao da questo das fontes de Direito um aspecto crucial do exerccio desse poder, no de espantar que a matria venha tratada naquele que por Paulo Ferreira da Cunha considerado o remoto bero das matrias constitucionais entre ns: o Livro II das Ordenaes. Neste texto se compreendem, entende o autor522, as matrias constantes da constituio escrita de ento. No surpreende tambm que, ao ser publicado o texto das terceiras e ltimas Ordenaes entre ns, Filipinas de seu nome, esta matria tenha, de modo praticamente inclume, transitado para o Livro III das mesmas. Subjacente estaria a ideia de promover uma certa despromoo destas questes, retirando-lhes a conotao
520

Cfr. Andrs OLLERO, Hobbes y la interpretacin del derecho, in Revista internazionale di filosofia

del diritto, 1977, p. 65, apud Mrio Reis MARQUES, op.cit., p. 441.
521

Cfr. Paulo Ferreira da CUNHA, Memria, mtodo e direito. Iniciao metodologia jurdica,

Coimbra, Almedina, 2004, p. 78.

522

Cfr. idem, Para uma histria constitucional do direito portugus, Coimbra, Almedina, 1995, pp. 155 e

ss..

203

constitucional para as equiparar s matrias processuais de que tratava o referido Livro III523. O relevo desta alterao prende-se com o segundo aspecto que se v sobressair do tratamento sistemtico dado pela doutrina nacional matria das fontes. Tratar das fontes implicava, em primeiro lugar, catalogar e prescrever o recurso s fontes do cada vez mais abundante e mais relevante direito nacional. No nos interessa particularmente fazer um exame exaustivo sobre as vrias categorias que aqui tinham lugar. Interessanos, sim, chamar a ateno para a importncia que nesta altura assumia o problema do chamado direito subsidirio. Aquele que seria chamado a actuar sempre que o direito nacional no contivesse nas suas disposies uma cabal soluo para o problema em anlise524. Em causa estava o fortalecimento do poder central e a afirmao da nacionalidade. Isso justificava que a primeira linha das fontes imediatas aquelas a que era atribuda prevalncia fosse constituda pela produo jurdica nacional, em qualquer uma das suas possveis manifestaes. Mas ainda que, um pouco por toda a Europa, fossemos assistindo a estes processos de fortalecimento das respectivas autonomias nacionais, com a subsequente necessidade de reforar os respectivos poderes centrais, a verdade que os correspondentes processos de autonomizao dos respectivos ordenamentos jurdicos no corriam mesma velocidade. Pelo que, poltica e culturalmente, o recurso a ordenamentos jurdicos estranhos ao estritamente nacional fosse perfeitamente admissvel. Da a particularidade com que era entendida a prpria noo de lacuna. Um temporrio espao em branco que rapidamente se v colmatado pelo recurso aos sucessivos anis de direito subsidirio consagrados pelo legislador. Direito subsidirio que maioritariamente alimentado por esse extraordinrio magma, de perene fecundidade, no seio e sombra do qual se vai desenvolver a maior parte destes ordenamentos jurdicos nacionais: o direito comum. Este lastro de cultura jurdica, que partilhado pela maioria dos Estados europeus, vai permitindo suprir as insuficincias dos ordenamentos nacionais em formao, medida que estes se vo

523

Quer-se eliminar a ideia segundo a qual na questo das fontes est em causa um potencial conflito de

jurisdies. Cfr. Guilherme Braga da CRUZ, O direito subsidirio na histria do direito portugus, Coimbra, separata da Revista Portuguesa de Histria, Tomo XIV, Homenagem ao Prof. Paulo Mera, 1975, pp. 251 e ss..
524

O que justifica que, durante muito tempo, o direito subsidirio tivesse pouco de subsidirio: os direitos

nacionais desenvolviam-se lentamente, e as prticas judiciais mais lentamente acompanhavam o imperativo direito nacional

204

tornando gradualmente mais autnomos, de modo a corresponder s necessidades de centralizao do poder poltico525. Embora substancialmente transformado pela Carta de Lei de 18 de Agosto de 1769, mais conhecida como a Lei da Boa Razo, o nosso sistema de fontes de Direito e os pressupostos fundamentais que lhe subjazem vo-se manter at ao perodo da codificao. Aquela que Reis Marques considera ser uma lei pejada de modernidade526, alm de a considerar uma das leis mais estruturantes do direito portugus527, representa, a nvel poltico como a nvel jurdico, um estratgico ponto de transio. Com ela, tanto a nvel das fontes jurdicas nacionais como no que respeita ao direito subsidirio, a razo iluminista d entrada formal no nosso ordenamento jurdico. De certo modo, ela, de mos dadas com a vontade real, passa a ser o crivo, o filtro pelo qual todo o Direito ter agora que passar. Sobretudo o direito comum.

2. Codificao e fontes de direito. Modernidade do conceito de lacuna

S com a codificao, no entanto, se vem a assistir a uma verdadeira revoluo no panorama geral das fontes de Direito em Portugal. E, como bem sabemos, no s em Portugal. A tendncia que se vinha j afirmando no sentido de privilegiar as fontes nacionais consolida-se agora de modo pleno, tal como as desconfianas que suscitava o recurso ao chamado direito subsidirio528.

525

Sobre as relaes entre este direito comum e os direitos particulares na baixa medievalidade, ver, v.g.,

Paolo GROSSI, El orden jurdico medieval, Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 221 e ss.; Mrio Reis MARQUES, op.cit., pp. 20 e ss..
526

Cfr. Mrio Reis MARQUES, Histria do direito portugus medieval e moderno, Coimbra, Almedina,

2002, 2. ed., pp. 160 e ss..

527 528

Cfr. idem, Codificao e paradigmas da Modernidade, p. 576. Historicamente, diz-nos Prieto Sanchs, constata-se que a concentrao do poder se traduz num sistema

de fontes unitrio e hierrquico sob a hegemonia da lei, enquanto a dissoluo do poder encontra a sua resposta jurdica num sistema pluralista e escassamente hierarquizado. Cfr. Luis PRIETO SANCHS, op. cit., p. 159. Acrescenta ainda o jurista espanhol, numa afirmao lapidar em que se consubstancia grande parte do mote para a nossa investigao, que decidir quais so as fontes do direito equivale a decidir quem e como manda. Cfr. ibidem, p. 159.

205

Parece-nos muito interessante o modo como Almeida Costa trata esta questo. E f-lo sublinhando, desde logo, um aspecto fundamental: o de que o conceito de lacuna, tal como o conhecemos, tem neste perodo histrico-jurdico a sua origem. Precisamente nos limites de um direito formalmente pr-constitudo. O que nos parece interessante na aproximao do autor a perspectiva segundo a qual, no modelo anterior codificao, a impropriamente designada lacuna no convocava nunca o contributo activo do juiz/intrprete a quem competia fazer a integrao. A dimenso do direito subsidirio, e do prprio recurso que ao mesmo se fazia, providenciava uma pronta resposta para qualquer questo que estivesse eventualmente desatendida pelas normas nacionais, pelo que ao juiz apenas era exigido que procurasse, de entre as vrias ordens normativas a seu dispor, nacionais ou no, a regra a aplicar. A capacidade para integrar constitutivamente uma verdadeira lacuna, um espao deixado por preencher por um ordenamento jurdico unitrio e sistematizado, suscitada pelo prprio modelo da codificao. Uma capacidade que, ainda que dirigida por critrios metodolgicos gerais eventualmente prescritos pelo legislador, sempre implica para o julgador, no novo modelo, uma relativa liberdade integradora j que haver que dar resposta jurdica aos casos de verdadeira lacuna mediante uma deciso normativamente a constituir para alm dos dados formais do direito529. Aquilo que se parece apontar , pois, a ausncia ou irrelevncia de processos hermenuticos criativos face ao sistema de fontes jurdicas consagrado por um ordenamento pr-codificao, e o reconhecimento da sua interveno num modelo de sistematizao codificada. Apesar de se entender a lgica da observao, h no entanto algo nela que no colhe. O pluralismo normativo da prcodificao torna rainhas a cincia jurdica e a prpria jurisprudncia, directamente comprometidas com a vitalidade e o dinamismo de uma realidade jurdica em permanente transformao. Tudo isto num processo que se confunde com os prprios processos de interpretatio, e em que a integrao, tal como a conhecemos, no parece ter lugar. Talvez este configurasse um modelo em decadncia e em descrdito. Talvez as necessidades de certeza, de segurana e de regularidade reclamassem desde h muito outro grau de sistematizao do Direito, outros critrios de apreciao da sua aplicao. Mas com a codificao, sobretudo com as primeiras euforias codificatrias, que

529

Cfr. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria do direito portugus, Coimbra, Almedina, 1996, 3.

ed., pp. 308-311.

206

aquelas fontes de Direito que mais explicitamente implicam a tarefa criativa do intrprete, vo verdadeiramente sofrer o golpe de misericrdia. A reside o maior dos receios do esprito e da lgica jurdica burgueses: na possibilidade de

interpretativamente se distorcer aquilo que com tanto zelo e sagrada sabedoria o legislador decidiu para todos e de uma vez por todas530. Da os postulados da unidade, da consistncia interna, da plenitude lgica do sistema jurdico codificado. Postulados com os quais no fcil conciliar a noo de lacuna. Que, no entanto, no deixa, de algum modo, de ser reclamada por esse mesmo novo enquadramento. A figura da lacuna necessria, mostra-nos Prieto Sanchs, a fim de tornar compatveis duas fundamentais exigncias dos tempos modernos, intimamente ligadas ao processo de monopolizao jurdica do estado legislativo. So elas, por um lado, a obrigao que sobre o juiz impende de julgar, de decidir (a proibio do non liquet), e por outro, a obrigao que tem de o fazer dentro dos quadros de um direito pr-constitudo, composto por regras pr-estabelecidas531. A partir daqui, vrias combinaes so possveis, sendo que as fronteiras que separam umas das outras nem sempre sero as mais ntidas. Saber em que medida uma resposta, uma deciso, fruto da criao do juiz ou em que medida resulta da pr-determinao de um sistema normativo torna-se problema candente de toda a actividade jurdica. Da advm igualmente toda a complexidade de que se reveste, desde sempre e talvez cada vez mais, a noo de lacuna. Uma noo em que a ntima dependncia que une a teoria das fontes questo interpretativa alcana toda a sua profundidade. Uma noo que, como adiante tentaremos mostrar, no se justifica apenas, nem propriamente, nas franjas daquilo a que chamamos ordenamento constitudo, e que constitui tambm uma representao muito caracterstica da Modernidade jurdica. Correndo o risco de antecipar uma explicao que talvez mais tarde encontrasse melhor acolhimento, veja-se o que a propsito do sentido nuclear que assume a figura da lacuna nos diz Fernando Atria: quando nos cursos de 1. ano os estudantes de direito chegam ao problema das lacunas, costumam ter a impresso de que se trata de uma questo tcnica de importncia especfica. Parte significativa da sua compreenso do problema passa por perceber que isso no assim, que a questo das lacunas na realidade a questo da funo judicial, e que a questo da
530

De modo a que Grossi se sinta legitimado para vir falar do divrcio entre legislador e intrprete. Cfr.

Paolo GROSSI, Scienza giuridica e legislazione nella esperienza attuale del diritto, pp. 264 e ss., apud Mrio Reis MARQUES, Codificao e paradigmas da modernidade, p. 456.
531

Cfr. Luis PRIETO SANCHS, op.cit., pp. 123 e ss..

207

funo judicial, isto , da funo de aplicar regras gerais a casos particulares no contexto de sistemas normativos institucionalizados, na realidade um dos pontos centrais de uma teoria do Direito moderna532. Se tivermos presente tudo o que j foi referido a propsito da textualidade e linguisticidade do discurso jurdico, nomeadamente do discurso normativo, no nos fcil lidar com a noo de lacuna que o legislador parece querer adoptar. Noo que, por seu turno, parece ir de mos dadas com a estanqueidade atribuda s actividades interpretativa e integrativa. O que acontece que a lacuna no pode deixar de ser resultado de um processo de interpretao533, podendo o juiz decidir que o caso contemplado forma parte do suposto abstracto de uma norma, iludindo a lacuna, ou que, pelo contrrio, no se encaixa naquela previso normativa, assim provocando a lacuna534. O facto de a norma s tomar forma a partir da linguagem, sem curarmos aqui de especificidades lingustico-prescritivas que tal linguagem possa apresentar, torna-a por si s objecto de operaes que permitam retirar/atribuir sentidos a essa linguagem. Como vir a defender Raz, um dos motivos que torna as lacunas inevitveis o da textura necessariamente aberta da linguagem em que se vertem as fontes, as intenes e os prprios factos535. Dizemos que Raz o vir a defender lembrando que estvamos a tentar situar-nos no perodo codificatrio por excelncia. Isto , o sc. XIX. Mas j que optmos por avanar um pouco em relao problemtica das lacunas, de qualquer modo muito pertinente para o que aqui nos ocupa, vejamos o que sobre a mesma defende Max Ascoli. Sublinhando o facto de a caracterstica fundamental da norma ser a sua abstraco, o autor italiano observa que o problema das lacunas , no fundo, um falso problema. E um falso problema porque todo o Direito, no seu esforo de prever o imprevisvel, ele mesmo um sistema de lacunas. Obrigatoriamente fragmentrio, o Direito pode seguir ou antecipar a vida, mas no pode nunca venc-la, pelo que, de modo bastante dramtico, Ascoli reconhece que todo o direito , no um sistema de

532

Cfr. Fernando ATRIA, Rplica: entre jueces y activistas disfrazados de jueces, in ATRIA,

BULYGIN, MORESO, NAVARRO, RODRGUEZ Y RUIZ MANERO, Lagunas en el derecho, p. 153.

533

Como pressentiu Guastini, ao afirmar que a interpretao constitui uma via tanto para evitar as lacunas

como para as criar. Cfr. Ricardo Guastini, Le fonti del diritto e linterpretazione, pp. 355-357.
534 535

Cfr. Luis PRIETO SANCHS, op.cit., p. 126. Cfr. J. RAZ, Legal reasons, sources and gaps, in J. RAZ, The authority of law, 1979, apud Fernando

ATRIA, Sobre las lagunas, in ATRIA, BULYGIN, MORESO, NAVARRO, RODRGUEZ Y RUIZ MANERO, op.cit., pp. 23 e ss..

208

normas em que exista pelo menos uma lacuna, mas um sistema de lacunas no qual no pensvel encontrar-se uma norma que inteiramente se aplique a um facto536. No , naturalmente, esta, a perspectiva dos legisladores de oitocentos que, assumindo-se como representantes do monoplio estadual da produo de Direito, que assim se identificava com o prprio produto legislativo, procuravam, no limite, consagrar o ordenamento perfeito. E isto passava por excluir da edificao do mesmo ordenamento qualquer outra fonte que no a legal, pressuposto em funo do qual o sistema legal deveria assumir-se no s como pr-determinado, a qualquer aplicao ou a qualquer interpretao, mas tambm como coerente e pleno, ou seja, sem antinomias e sem lacunas. Antinomias e lacunas que poderiam constituir portas abertas livre criao do intrprete/aplicador de um ordenamento que se queria perfeito e acabado. Que poderia, nessa mesma medida, obrigar ao recurso a critrios estranhos a esse mesmo ordenamento positivo, nica garantia de segurana e certeza jurdicas. A verdade , no entanto, a de que gradualmente se vai tornando consciente a ideia de que o direito legalmente positivado no pode, no limite, conter a previso de todas as situaes virtualmente possveis. Pelo menos, no de modo directo e imediato. Como controlar essa potencial abertura do sistema? Tornando-a aparente. Oferecendo ao julgador critrios que se enquadrem, ainda eles, na lgica do mesmo sistema, e que lhes permitam alcanar solues que, se no estavam imediatamente ao seu alcance, estavam, ainda assim, contidas no direito positivo previamente delimitado. Na teoria juspositivista da interpretao, observa Zaccaria, a lei no tinha necessidade de nenhum elemento integrativo que no fosse a lgica rigorosa do jurista. Pelo que a pronncia do intrprete em relao ao Direito ser formulada atravs de uma simples deduo de tipo lgico dos contedos da norma jurdica537. Ou pressupostos por ela, acrescentamos ns.

3. As fontes de Direito no Cdigo de Seabra

536

Isto leva Ascoli a comentar que entre todos quantos desempenham funes no mundo do direito, s o

intrprete se pode dizer legislador. Cfr. Max ASCOLI, La interpretazione delle leggi. Saggio di filosofia del diritto, Milano, Giuffr, 1991, p. 35.
537

Cfr. Francesco VIOLA / Giuseppe ZACCARIA, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria

ermeneutica del diritto, Roma, Editori Laterza, 2004, 5. ed., pp. 175 e ss..

209

 assim que, em relao a esta matria, o legislador de 1867, responsvel pela elaborao do nosso primeiro Cdigo Civil, se vai pronunciar nos termos dos artigos 9. e 16.. Antes ainda de atentarmos nestes termos, impe-se uma referncia que antes nos ficou por fazer e que agora poder ser pertinente. Ao fenmeno da codificao anda com frequncia associada uma outra possvel classificao das fontes de Direito, que distingue entre fontes imediatas e fontes mediatas do direito. Constituem ambas uma derivao da noo tcnico-jurdica das fontes, sendo que com a primeira categoria se pretende referir aquelas fontes de Direito cuja fora e autoridade jurdicas valem em si mesmas, no se fundando em qualquer outra fonte nem necessitando da mediao de qualquer outra fonte para se manifestar538. Por oposio a estas se caracterizam as fontes mediatas pelo facto de a sua fora jurdica estar dependente de uma outra fonte, em que encontram fundamento ou atravs da qual se manifestam. Esta uma classificao considerada por Cabral de Moncada como absolutamente intil e irrelevante para a nossa cincia do Direito, herdeira da oitocentista, para a qual partindo como parte de um conceito puramente formal de fonte -, s far sentido falar em fontes imediatas. E a fonte imediata num sistema de Direito codificado , por excelncia, a lei. As outras slo-o ou no, como j vimos, em funo das prprias determinaes legais539.

E detemo-nos no Cdigo de Seabra apenas o suficiente para dar conta de alguns aspectos mais relevantes para a nossa investigao. Sob o ponto de vista do quadro institucional das fontes de Direito, esta , sem dvida alguma, uma obra histrica. Nela se consagra a anunciada revoluo no sistema de fontes jurdicas nacionais. Uma revoluo que, se passa pela consagrao do imprio da lei, passa igualmente pelo expresso abandono do tradicional entendimento do recurso ao direito subsidirio. E isto a vrios nveis. lei atribudo o mximo protagonismo na configurao do ordenamento jurdico, sendo que o costume, em outras pocas talvez a fonte de produo jurdica mais substancial, passa a fazer parte, quando muito, do quadro das fontes indirectas ou mediatas. Isto se entende da redaco dada ao artigo 9., segundo o qual Ningum pode eximir-se de cumprir as obrigaes impostas por lei, com o pretexto de ignorncia desta, ou com o do seu desuso. No fundo, nada que no
538

Cfr. Antnio KATCHI, Dicionrio da parte geral do cdigo civil portugus, Coimbra, Almedina,

2004, pp. 114-115.

539

Cfr. Lus Cabral de MONCADA, Lies de Direito civil, Coimbra, Almedina, 1995, 4. ed., p. 84, nota

2.

210

estivesse j prescrito pela Lei da Boa Razo, em que o legislador pombalino tivera j oportunidade de cercear quase em absoluto o relevo dos costumes na constituio da juridicidade. Em relao ao regime por este consagrado, vm-se agora a consolidar todas as restries que j se anunciavam relativamente ao direito subsidirio. Assim, prescreve o artigo 16. do Cdigo Civil de 1867 que: Se as questes sobre direitos e obrigaes no puderem ser resolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos, prevenidos em outras leis, sero decididos pelos princpios de direito natural, conforme as circunstncias do caso. Este artigo 16. vem substituir o texto do art.12. do projecto de 1858, que tinha a seguinte redaco: Se as questes sobre direitos e obrigaes no puderem ser resolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos previstos em outras leis, regular-se-o pelos princpios gerais da equidade, segundo as circunstncias do caso e sem que possa recorrer-se a nenhuma legislao estrangeira, a no ser como em testemunho dessa mesma equidade540. A redaco final do preceito e a sua comparao com aquela sua verso anterior deixa bem clara uma das maiores preocupaes do legislador: a de afastar, definitivamente, da ordem jurdica portuguesa o recurso subsidirio a qualquer espcie de direito estrangeiro. Tudo se deveria agora passar no estrito mbito do sistema jurdico nacional, abandonando-se uma prtica to ancestral entre ns como era a de recorrer a ordenamentos jurdicos positivos estranhos ao nosso541. No seu comentrio ao artigo em questo, Jos Dias Ferreira comea exactamente por dizer que o pensamento fundamental do artigo condenar o apelo ao direito estrangeiro nos casos omissos da nossa legislao. Um apelo que era ainda admitido naquela primeira redaco, enquanto testemunho da equidade, que se arvorava em dimenso fundamental do direito subsidirio. Na redaco definitiva do preceito este recurso a qualquer norma

540

Cfr. Nuno Espinosa Gomes da SILVA, Histria do direito portugus. Fontes de Direito, Lisboa,

Fundao Calouste Gulbenkian, 2000, 3. ed., pp. 435-436.

541

Com a expresso direito subsidirio passa assim a referir-se a existncia de um complexo de princpios

e de critrios, de crenas e convices, a que subsidiariamente se poder recorrer quando o texto da lei no previr expressamente um determinado caso. A que fica definitivamente arredada a hiptese de aplicar subsidiariamente um direito positivo estranho ao nosso. Cfr. Lus Cabral de MONCADA, op.cit., pp. 171-172, nota 1.

211

estrangeira ento afastado, ao mesmo tempo que a equidade substituda pelos princpios de direito natural542. Na falta de lei aplicvel a determinada situao, seja ela aplicvel em funo do seu texto ou do seu esprito543, dever o julgador procurar resolver o caso atravs do recurso analogia, ou seja, atravs da disciplina estabelecida positivamente para uma situao semelhante544. Ou seja, a questo dever ser resolvida no seio da lgica interna do prprio sistema. Atravs da analogia da lei ou da analogia do prprio Direito545. Quando no puder dispor de nenhum destes instrumentos, dever o julgador lanar mo dos princpios de direito natural para alcanar uma resposta para o caso omisso. Ora, esta disposio, sobretudo nesta remisso que faz aos princpios de direito natural em caso de lacunas546, mostra-se, no mnimo, problemtica. No toa que Cabral de Moncada acusa o artigo 16. de ser o mais transcendente e filosfico artigo de todo o Cdigo de Seabra547. No possvel haver uma interpretao unvoca, incontroversa, da expresso referente aos princpios de direito natural. Uma expresso em que claramente se confrontam as doutrinas jusnaturalistas e juspositivistas que ao tempo se digladiavam548.
542

Em relao a esta substituio, veja-se a perspicaz observao de Dias Ferreira, segundo a qual, em

qualquer dos casos ficamos, como no podia deixar de ser, dependentes do arbtrio dos juizes. Cfr. Jos Dias FERREIRA, Cdigo Civil Portuguez annotado, vol. I, Lisboa, Imprensa Nacional, 1870, pp. 36-37.
543

Noes que no so, tambm elas, to claras como se quis fazer crer. Cfr., v.g., Vittorio FROSINI, La

lettera e lo spirito della legge, 1995, trad.esp. Carlos Alarcn Cabrera y Fernando Llano Alonso, La letra y el espritu de la ley, Barcelona, Ariel, 1995.
544

Existe analogia sempre que a razo substancial ou intrnseca de decidir seja a mesma no caso omisso e

num caso previsto em fonte de direito vigente. Cfr. Mrio Jlio de Almeida COSTA, op.cit., p. 446; J. Baptista MACHADO, op.cit., p. 202; Antnio KATCHI, op.cit., pp. 12-13; Jos de Oliveira ASCENSO, O Direito. Introduo e teoria geral. Uma perspectiva luso-brasileira. Coimbra, Almedina, 1995, 9. ed., pp. 440 e ss..
545

Sobre a distino entre analogia legis e analogia iuris, ver Manuel SALGUERO, Argumentacin

jurdica por analoga, Madrid, Marcial Pons, 2002, pp. 167 e ss.. Na analogia, enquanto mecanismo a mobilizar na ausncia de lei aplicvel, recorre-se, inequivocamente, lgica interna do sistema. Quem o afirma Reis Marques, que constata que, nestas situaes, os vazios da lei seriam reabsorvidos pela expanso do ordenamento. Cfr. Mrio Reis MARQUES, O Liberalismo e a codificao do direito civil em Portugal p. 219.
546

Lacunas que aqui diramos tcnicas, relativas a situaes involuntariamente no contempladas numa

determinada legislao positiva.

547 548

Cfr. Lus Cabral de MONCADA, op.cit., p. 165. Cfr. Mrio Jlio de Almeida COSTA, op.cit., p. 446.

212

O prprio Antnio Lus de Seabra vir a reconhecer como idnticas a expresso que mandava recorrer equidade, no (seu) Projecto de 1858, e aquela que vem a vingar na verso definitiva do Cdigo e que remetia para os princpios de direito natural549. Ele que, por equidade, entendia precisamente os princpios de direito natural, ou da boa razo, a que se referia a Lei pombalina da Boa Razo e os tambm pombalinos Estatutos da Universidade. Mas as crticas a esta noo, por demasiado imprecisa, vieram de vrias direces. O prprio Vicente Ferrer de Neto Paiva, nas suas Reflexes sobre os sete primeiros ttulos do livro nico da parte I do Projecto do Cdigo Civil Portugus do Sr. Antnio Lus de Seabra afirma, relativamente equidade, que so tantas as noes dela quantas so as cabeas550. Ora, criadas as condies para a alterao551, a redaco definitiva do artigo acaba por converter aquela equidade nos princpios de direito natural, abolindo a janela que se abria aos direitos positivos de outras naes. Transformaes que, mais do que responder a razes como as da soberania nacional, ou da soberania da razo pblica, ou outros eufemismos que tais, visava verdadeiramente afastar as inconstncias de uma policromtica jurisprudncia permitidas pela complexidade e falta de sistematicidade do conjunto das fontes de Direito vigentes552. A verdade que, mau grado as contendas doutrinais e ideolgicas que caracterizaram o perodo que viu nascer o Cdigo, e mau grado a fora e determinao daquelas que se viriam a impor, observa com perspiccia Reis Marques que as concepes que consideravam o direito natural como um meio de integrao do direito

549 550

Cfr. Mrio Reis MARQUES, Histria do Direito Portugus Medieval e Moderno, p. 225. Cfr. Vicente Ferrer de Neto PAIVA, Reflexes sobre os sete primeiros ttulos do livro nico da parte I

do Projecto do Cdigo Civil Portugus do Sr. Antnio Lus de Seabra, 1859, apud Mrio Reis MARQUES, O Liberalismo e a codificao do direito civil em Portugal, p. 220.
551 552

Que veio a acontecer por proposta de Levy Maria Jordo. Referimo-nos ao livre alvedrio dos jurisconsultos proporcionado, em grande medida, pelo complexo

sistema de justaposio das fontes. O substrato tradicional das leis rgias, mal seguro pelo rasgo da interpretao dos tratadistas, ao abrir um vasto campo ao direito romano, quando de acordo com a boa razo, e ao direito dos cdigos estrangeiros, provoca uma compreensvel inconstantia jurisprudentis com reflexos bvios na certeza do direito () Ora, foi este estado de coisas que o artigo 16. visou sufocar. A substituio da equidade por uma frmula o direito natural que para os intervenientes da comisso revisora mais consensual, ou menos equvoca, e a supresso da referncia aos cdigos estrangeiros tm mais a ver com esta realidade do que com certos eufemismos ento invocados a soberania da razo pblica, etc. Cfr. Mrio Reis MARQUES, op.cit., pp. 224-225.

213

positivo tm ainda prestgio suficiente no panorama do Direito portugus para se imporem no momento em que o Cdigo Civil elaborado553. S que, naturalmente, a partir daqui, diferentes cabeas atribuiro expresso os sentidos que mais convierem s suas convices. Talvez inicialmente, dado o jusnaturalismo confesso no s de Seabra mas tambm de numerosos elementos da comisso revisora do Cdigo, a referncia devesse entender-se no sentido de um conjunto de princpios metafsicos, imutveis, com realidade para l de qualquer direito positivo554. Mas rapidamente as crticas que se haviam dirigido equidade se deslocam de modo a tomar como objecto os princpios de direito natural, que se vem acusados de impreciso, indeterminao e indeterminabilidade. Entendendo cada um por direito natural um conjunto de ideias, crenas, e preconceitos condicionados pela sua formao espiritual e educao, h sempre o perigo de se cair no arbtrio que o prprio artigo 16 previu e quis evitar. Quem o afirma Cabral de Moncada, que constata tambm que, mesmo depois de trabalhado no sentido de uma maior generalidade, historicidade e positividade, o conceito de direito natural continua longe de corresponder preciso exigida por um critrio seguro capaz de integrar as lacunas da lei de um determinado ordenamento555. O prprio Dias Ferreira, que viria a ser um dos principais intrpretes e comentadores do texto do Cdigo, viria a confessar que falar em direito natural no dizer nada556. A no ser que por princpios de direito natural se entendam os princpios gerais do direito, identificados estes, por sua vez, com os princpios gerais do ordenamento jurdico positivo, legislado. Para a concepo jurdica que nesta altura se comea a destacar, para vir a dominar a partir das ltimas dcadas do sculo XIX o juspositivismo -, os princpios de direito natural, equiparados aos princpios gerais do Direito, identificam-se com princpios e dogmas latentes no esprito de uma legislao positiva que, embora nem sempre formulados, constituem a base e o pressuposto lgico de todas as suas disposies e institutos. Tais princpios, incrustados no mago de todas as legislaes, formam um todo orgnico de ideias que se ajudam, se pressupem e se
553 554

Cfr. idem, Histria do direito portugus medieval e moderno, p. 220. Princpios que emanam da relao necessria entre os fins e os meios de existncia de cada um, ou da

prpria natureza humana. Cfr. idem, O Liberalismo e a codificao do direito civil em Portugal, p. 221.
555 556

Cfr. Lus Cabral de MONCADA, op.cit., p. 171. Cfr. Jos Dias FERREIRA, Analyse critica do projecto do cdigo civil portuguez, in JJ, 2. ano, 24 de

Agosto de 1866, p. 370, apud Mrio Reis MARQUES, op.cit., p. 223.

214

completam nas suas relaes recprocas, ligadas por um fio de lgica necessidade, susceptvel de se deixar desenrolar numa srie de confrontos e dedues rigorosas557. E com estes, efectivamente, passam a ser identificados os princpios de direito natural constantes do artigo 16. do Cdigo Civil558. Ou seja, tudo se passa no interior do ordenamento positivo nacional, que se assume assim como um estrutura altamente elstica, capaz de, desde que devidamente manipulada, providenciar resposta para qualquer situao nela aparentemente no contemplada partida. Como antes referamos, a crena no dogma da plenitude lgica e sistemtica do ordenamento torna as lacunas rigorosamente aparentes559. A inteno, sempre presente, sempre latente, a de a todo o custo estrangular nascena qualquer veleidade criativa, subjectiva ou pessoal, por parte do intrprete/julgador. Este recurso s directivas do direito positivo para o preenchimento das lacunas constitui, como nos mostra mais uma vez Mrio Reis Marques, uma metodologia de defesa da ordem instituda. Ou da ordem que se pretende instituir560. Apesar desta interpretao da remisso aos princpios de direito natural feita pelo artigo 16. estar de acordo com a ideologia dominante, a verdade , no entanto, a de que a verso que veio a prevalecer no foi esta. Por influncia provvel do Cdigo suo de 1907, a referncia aos princpios de direito natural empregue no artigo 16., passa a dada altura a ser entendida como uma delegao de competncias no julgador para este decidir o caso de acordo com uma norma por ele criada, como se fosse o legislador; uma norma que v ao encontro daquela que o julgador presuma pudesse ter sido a adoptada pelo prprio legislador, se este tivesse podido prever aquela situao. No se
557 558

Cfr. Lus Cabral de MONCADA, op.cit., p. 169. Tambm Chaves e Castro, em 1871, vem a defender esta posio. Cfr. Manuel de Oliveira Chaves e

CASTRO, Estudo sobre o artigo XVI do cdigo civil portuguez e especialmente sobre o direito subsidirio civil portuguez, Coimbra, 1871, pp. 18 e ss..
559

Para esta concepo, os referidos princpios gerais esto sempre contidos no corpo do sistema, como

as nervuras nas folhas das plantas. Se no esto claramente formuladas na letra de uma lei, podem descobrir-se no seu esprito; se ainda a no se apreendem, inferem-se das disposies sobre casos anlogos; e se no h analogia de outra lei, h a analogia do direito, etc. E se assim , e se o sistema tido como uma perfeita unidade lgica, Cabral de Moncada pronuncia-se pela fundamental identidade entre o processo dialctico que no seio deste sistema o intrprete realiza quando recorre aos princpios gerais do Direito, e aquele que adopta quando o processo de pura e simples analogia. Cfr. Lus Cabral de MONCADA, op.cit., pp. 164 e 169-170.
560

Cfr. Mrio Reis MARQUES, O Liberalismo e a codificao do direito civil em Portugal, p. 226.

215

trata de deixar a soluo na dependncia do livre critrio do julgador. A sua deciso surgir da ponderao do prprio esprito da legislao em vigor, dos critrios pela mesma adoptados, e das solues j consagradas pela doutrina e pela jurisprudncia nacionais. Todos esses elementos orientaro as decises de casos omissos, levadas a cabo com recurso subsidirio aos princpios de direito natural, conforme as circunstncias do caso, nos termos do artigo 16. do Cdigo de Seabra. A favor desta soluo, desta interpretao, se pronuncia Cabral de Moncada, em termos bastante sugestivos. Entende o civilista, historiador e filsofo do direito, que o livre critrio do julgador, vinculado por todos aqueles elementos, poder constituir o melhor, o menos inseguro dos critrios aptos a preencher as verdadeiras lacunas da lei. At porque nesta tarefa de integrao das lacunas a partir do recurso aos princpios de direito natural no podem os juzes prescindir da considerao quer dos princpios gerais do direito, quer daqueles ideais ticos e princpios de direito natural que fazem parte do inconsciente colectivo, que constituem o subsolo cultural da ordem jurdica positiva. E se, no obstante tudo isso, puder haver ainda margem para um certo subjectivismo, ento h que reconhecer ser um tal perigo inevitvel, como inerente a tudo o que pensamento humano. Estaremos a, ento, no limite da objectividade possvel. Mas teremos feito tudo para a manter e respeitar561.

4. Do artigo 16. do Cdigo de Seabra ao edifcio das fontes de direito no Cdigo

de 1966

a) Consagrao legal do imprio da lei

Ora, esta terceira leitura acabou por reunir em seu torno bastante consenso, pelo que no admira que tenha vindo a ser directamente consagrada nas solues propostas pelo novo texto que em 1966 viria a substituir o Cdigo de Seabra. Assim, o artigo 10. do Cdigo Civil actualmente em vigor prescreve que: 1. Os casos que a lei no preveja so regulados segundo a norma aplicvel aos casos anlogos; 2. H analogia sempre que no caso omisso procedam as razes justificativas da regulamentao do caso previsto na

561

Cfr. Lus Cabral de MONCADA, op.cit., p. 173.

216

lei; 3. Na falta de caso anlogo, a situao resolvida segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema562. Este o caminho que o julgador dever percorrer para proceder integrao das lacunas da lei, e que no se afasta substancialmente das polticas que perante as mesmas situaes vinham sendo adoptadas ao abrigo da anterior legislao. Mas se as solues, em si mesmas consideradas, no so demasiado diferentes das consagradas pelo Cdigo de 1867, o mesmo no se poder dizer do enquadramento sistemtico em que so vertidas. Distingue-se agora, institucional e prescritivamente, entre processos de integrao e de interpretao, consagrando o texto civil regras concretas quanto a cada uma das actividades/funes. A acrescer, o legislador de 66 entendeu por bem debruar-se ainda sobre a matria das fontes, matria inevitavelmente comprometida com as duas anteriores, vertendo a determinao da mesma nos quatro primeiros artigos do Cdigo. Questes complexas e controversas sobre as quais o texto anterior no se pronunciava seno na medida e nos termos do seu artigo 16.. Questes que assumem agora, perante o tratamento que a prpria legislao lhes d, uma estranha aparncia de autonomia, de independncia entre si, que acabar por nos distrair da sua essencial inerncia. Supe-se

562

Este nmero 3, como nos diz Antunes Varela na respectiva Exposio de Motivos, corresponde ao

clebre critrio formulado no cdigo suo, que entrega a resoluo do problema cogitao do prprio intrprete ou actividade integradora do julgador. No remete, no entanto, para os juzos de equidade, para a justia do caso concreto, compelindo antes o julgador a criar previamente uma norma geral e abstracta, na estrutura da qual a realidade concreta se despir das suas roupagens acessrias e a disciplina da situao se libertar dos sentimentos e das paixes que tantas vezes perturbam o bom julgamento dos casos individuais. () Tambm lquido que o cdigo no remete o intrprete para os princpios contidos no sistema. Uma coisa legislar dentro do esprito do sistema, sem violar por conseguinte os postulados fundamentais da ordem jurdica estabelecida, e outra bastante diferente legislar segundo os princpios exarados nesse sistema. Na prtica, a diferena est na possibilidade de o jurista, ao integrar as lacunas da lei, criar novos princpios, traar legislao e jurisprudncia rumos at ento desconhecidos, desde que no ofenda o esprito do direito vigente. Isto significa que o cdigo no refere quais sejam as regras em que deve basear-se o preenchimento das lacunas, nem sequer apontando para os princpios do direito natural, como fazia o cdigo de 67, de harmonia com a concepo jusracionalista da poca. A explicao do facto reside ainda no mesmo esprito de prudncia legislativa que dominou toda a disciplina destas matrias. Sem prejuzo de ter assumido em outros pontos uma posio de acentuada reaco contra o positivismo legal, a lei quis deixar neste captulo da criao do direito o campo suficientemnete aberto a todos os progressos da jurisprudncia e a todas as conquistas da doutrina. Cfr. Antunes VARELA, Do Projecto ao Cdigo Civil, BMJ, 161, 1966, pp. 28-29.

217

que as regras da interpretao consagradas no artigo 9. - se faam aplicar ao direito positivo determinado pelos artigos 1. a 4. . Na ausncia ou insuficincia deste recorremos a regras sobre a integrao do mesmo vertidas no artigo 10. - que acabam por nos re-dirigir para estratos menos imediatos e menos bvios do mesmo sistema de direito positivo. Quem regulamenta todos estes processos? Essa figura mtica de sbia omnipotncia que o legislador. Que hoje se identifica incontestavelmente, j o vimos, com o Estado. E esse legislador diz-nos ento, no artigo primeiro desse texto tambm ele mtico que o Cdigo Civil, que so fontes imediatas do direito as leis e as normas corporativas. Dizia-nos ainda, no entretanto revogado artigo 2., que nos casos declarados na lei, podiam os tribunais fixar doutrina com fora obrigatria geral. Eram os chamados assentos. Acrescentava ainda, nos artigos 3. e 4., que tambm aos usos e equidade era reconhecido valor jurdico, desde que mediatizado pela lei. Ou seja, quando a lei assim o determinasse, quando a disposio legal o permitisse ou nos casos declarados na lei, o legislador muito eufemisticamente temperava o imprio da lei com o reconhecimento do valor jurdico, meramente mediato e indirecto, daquelas fontes. Meramente mediato e indirecto, at porque se diz expressamente que, nos casos no previstos na lei, entra em jogo o artigo 10.. Ora, perante a assuno praticamente generalizada da actual crise em que mergulha a lei, o que pensar do quadro de fontes que nestes moldes traado pela nossa legislao civil? Por outro lado, que autonomia, que propriedade, se pode ainda reconhecer a um Direito cujas fontes so as que assim autoritariamente um legislador estadual determina? Dissemos antes que em causa no estava propriamente a localizao do tratamento que dado a estas questes, nem, porventura, os termos deste tratamento. Estes so, com efeito, aspectos secundrios. Em primeiro lugar, estar a prpria legitimidade e competncia do legislador para dispor sobre matria desta natureza. Ainda assim, a propsito das crticas que vrios autores tm dirigido quela localizao, crticas negativas e positivas, algo podemos aprender sobre a natureza da mesma matria. Desde logo, sobre o seu carcter intrinsecamente constitucional. As disposies legais pretensamente563reguladoras do sistema de fontes vigentes no nosso ordenamento
563

Numa extremamente sugestiva e minimalista apresentao do problema, Fernando Bronze prope-se

tomar posio sobre o problema normativo destas disposies legais pretensamente reguladoras das recorrentes e habitualmente cindidas questes da interpretao jurdica e da integrao de lacunas,

218

jurdico, sua interpretao e sua integrao, podem ter assento no Cdigo Civil, mas, para alm de poderem ser qualificadas de direito geral, tm uma natureza substancialmente constitucional. No so de direito pblico nem de direito privado, antes tendo aplicao em ambos os domnios564. Podem no ter o estatuto formal de leis constitucionais, mas no deixam de ter a mesma funo de demarcar ou concorrer para demarcar os grandes parmetros do sistema jurdico, independentemente da variedade das matrias e da integrao delas em ramos especficos do Direito565. Em sentido material, observa Prieto Sanchs, a constituio aquela norma que regula a criao de normas, a chamada norma normarum; que regula, entenda-se, a prpria matria das fontes de Direito, e com isso a organizao do poder. Paulo Cunha atribui a localizao no texto do Cdigo Civil de algumas destas matrias, de natureza materialmente constitucional, a uma invencvel tradio legislativa. Uma tradio que no deixa de ser determinada por necessidades reais e permanentes de tcnica jurdica, mas que obedece, sem dvida alguma, a fortes motivaes histricas. Se a lei se apresenta, na concepo jurdica do estado liberal europeu, como a suprema fonte de direito, no seio do conjunto das leis o Cdigo Civil surge como o herdeiro do direito comum566. Isto justifica que as
dedicando ainda umas brevssimas palavras s, com ele conexas, vexatae quaestiones do sistema jurdico, das fontes do direito e da concorrncia de normas no tempo. Cfr. Fernando Jos BRONZE, Quae sunt Caesaris, Caesari: et quae sunt iurisprudentiae, iurisprudentiae, in Comemoraes dos 35 anos do Cdigo Civil e dos 25 anos da reforma de 1977. Vol. II. A parte geral do Cdigo e a Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 79.
564

Uma universalidade que particularmente sublinhada por Freitas do Amaral, que lamenta o desprezo a

que foram e so votados os publicistas quando se trata de entender e aplicar estes preceitos. Cfr. Diogo Freitas do AMARAL, Da necessidade de reviso dos artigos 1. a 13. do Cdigo Civil, Themis, I.1, 2000, p. 10. Em sentidos muito diferentes, este texto e o referido na anterior nota, da autoria de Fernando Jos Bronze, marcaram indelevelmente a concepo e o desenvolvimento do presente trabalho.
565

Num Cdigo Civil, por tradio invencvel, determinada alis por necessidades reais e permanentes

da tcnica jurdica, encontram-se sempre algumas dessas normas que tm substncia constitucional. Entende Paulo Cunha que, a par dos ramos de direito doutrinalmente consagrados, h normas jurdicas que no fazem parte de nenhum, antes devendo ser qualificadas como sendo de direito geral. Enumerando algumas, aponta as da hermenutica, as da definio do direito subsidirio, as da aplicao das leis no tempo e no espao. Acrescentaramos ns os preceitos relativos s fontes, pressupostos, verdade se diga, pela matria de direito subsidirio. Cfr. Paulo CUNHA, Do Cdigo Civil (Meditaes sobre a lei mais importante do Pas), O Direito, anos 106.-119., 1974/1987, reproduzido de O Direito, ano 98 (1966), pp. 313 e ss., e ano 99 (1967), pp. 8 e ss..
566

Tambm Freitas do Amaral se refere a estas como questes de direito comum. Cfr. Diogo Freitas do

AMARAL, op.cit., p. 10.

219

normas do ttulo preliminar do Cdigo Civil no regulem propriamente matrias civis, mas antes questes que so comuns a todo o ordenamento jurdico567. No andar Fernando Jos Bronze muito longe destas razes quando, referindo-se ingerncia legislativa nos domnios metodolgicos da interpretao e da integrao jurdicas, e incluso dos resultantes preceitos naquele mesmo diploma, mostra como, desde o movimento codificatrio marcado pelo iderio moderno-iluminista -, o cdigo civil compreendido como o cdigo, por antonomsia568. Mas, como j deixmos bastante claro, no propriamente a localizao que se questiona569. Teria o legislador de 66 tido que se pronunciar sobre estas questes? Dada a natureza destes preceitos, que valor tm? Que relevo? Tudo indica que a matria constante do I Captulo, ou seja, os quatro primeiros artigos que traam o quadro das fontes de Direito, tenha sido includa no texto do Cdigo ltima hora, e por influncia do Cdigo italiano de 1945570. Ou seja, no corresponderia propriamente a um
567

Referindo-se ao Ttulo Preliminar do Cdigo Civil espanhol, tambm Prieto Sanchs sublinha o facto

de este no regular propriamente matrias civis, mas antes matrias comuns a todo o ordenamento. A regulao das fontes de direito , no seu entender, uma questo materialmente constitucional, independentemente de existir ou no uma constituio formal. Cfr. Luis PRIETO SANCHS, op.cit., pp. 177 e ss..
568

No deixa o autor de apontar como excepo paradigmtica o prprio BGB que, na linha da Escola

Histrica da qual foi nas palavras de Fernando Jos Bronze filho bastardo, acolheu a importncia que Savigny atribua cincia do direito. A esta seriam cometidas aquelas tarefas. Cfr. Fernando Jos BRONZE, op.cit., p. 83.
569

Na Apostilha Crtica que Jos Hermano Saraiva escreve aos captulos I e II do Projecto de Cdigo

Civil, entende o jurista / historiador que a formulao dos mesmos acusa a inteno original de os fazer pertencer a uma lei geral, separada do Cdigo. Vicissitudes vrias tero convertido estas disposies em parte integrante do mesmo, o que poder esclarecer muitas das objeces suscitadas pelo teor das mesmas. Intenes parte, entende o autor que a enumerao das fontes gerais do direito e a formulao dos princpios basilares do ordenamento jurdico global no podem situar-se dentro de nenhum dos campos definidos pela linha da summa divisio: nem no direito pblico nem no direito privado, porque se trata de matrias comuns a ambos os domnios. A sua sede prpria s poderia portanto ser a lei fundamental, isto , a Constituio Poltica. Cfr. Jos Hermano SARAIVA, Apostilha crtica ao projecto de Cdigo Civil (captulos I e II), Lisboa, separata da Revista da Ordem dos Advogados, 1966, pp. 27-28.
570

Cfr. Manuel de ANDRADE, Fontes de direito, vigncia, interpretao e aplicao da lei, in BMJ, n.

102, 1961, p. 146. Na exposio de motivos que traa para o projecto de Cdigo, Manuel de Andrade taxativo: As disposies a que se refere a presente exposio constituem um simples esboo, destinado a ser ulteriormente precisado, corrigido e complementado. Esta declarao liminar visa de um modo especial as disposies do Captulo I, porque s ltima hora, sob a influncia do Cdigo italiano, se

220

imperativo do legislador. A necessidade de afirmar a supremacia da lei, a sua indefectibilidade enquanto fonte de Direito, o reverso da medalha que constitui a necessidade de cercear o poder e a legitimidade do costume, da doutrina e da jurisprudncia enquanto fontes. Qual o meio mais poderoso de que dispe o legislador para obter os seus propsitos? A prpria lei, claro. E os vcios de contedo desta tornam-se de imediato inevitveis quando esta entra num processo de auto-definio e de auto-delimitao. Embora estas crticas de contedo no deixem tambm de ser secundrias em causa est um problema de raiz -, h que reconhecer a pertinncia, o acerto, de muitas das crticas substantivas que so habitualmente dirigidas aos quatro artigos em questo. O prprio mentor da Parte Geral do Cdigo, concretamente dos dois primeiros captulos do Ttulo I, Manuel de Andrade, afirma a natureza sumarssima da indicao oferecida pelo artigo 1. sobre as fontes de Direito. Escreve-o logo no incio da exposio de motivos de que faz acompanhar o Projecto, ao mesmo tempo que reconhece que a indicao minuciosa daquelas fontes no tem o seu lugar num Cdigo Civil. Mas qual ento o relevo do artigo primeiro do nosso Cdigo Civil? Analisando a alterao formal que a verso definitiva do artigo primeiro significou em relao verso inicial, observa Hermano Saraiva que houve alguma maleabilizao nos termos da redaco. Sem que tivesse havido alteraes substanciais, optou-se, no entanto, por uma frmula menos rgida, o que no entender do autor pode reflectir uma certa tomada de conscincia por parte do legislador no sentido de que em caso algum se pode fazer a afirmao de que as fontes de direito (e visto que no se distingue, ter que se entender que de todo o direito, tanto pblico como privado) so apenas as leis e as normas corporativas. O erro doutrinal de uma tal afirmao seria to evidente que no se pode presumir que o legislador tenha querido incorrer nele. A questo mantm-se, pois. Qual o sentido deste preceito? E qual o seu valor? Ter-se- pretendido, como suspeitam alguns autores, unicamente afirmar, pela negativa, o corte radical com o costume enquanto fonte de Direito? Era controvrsia que vinha de tempos anteriores, quando na constncia do Cdigo de Seabra, face remisso que era feita por vrias disposies deste diploma, se discutia a natureza do costume enquanto fonte de Direito. A opo que se vem a fazer pela excluso do costume enquanto fonte de Direito estar de acordo, no entender de Manuel de Andrade, com a concepo reinante em

resolveu inseri-las no Projecto. () Elucidar-se-, por ltimo, que a fonte do artigo 1., III, foi o artigo 7. das Disposies preliminares do novo Cdigo italiano.

221

Portugal e nos pases latinos, no havendo motivo racional para pr de parte essa tendncia571. Mas far sentido recusar ao costume um estatuto que parcialmente, pelo menos, se reconhece aos seus parentes pobres que so os usos? E no seria j bastante evidente na altura em que se elaborou o texto do Cdigo que recusar o estatuto de fonte jurdica ao costume era irreal? Razes diferentes fazem valorar o costume enquanto fonte de direito. Uma fonte que, por definio, se desenvolve margem do legalmente prescrito572. O actual panorama jurdico-poltico trouxe um enquadramento

internacional muito diferente nossa ordem jurdica: o costume afirma-se hoje como uma fonte de Direito primordial, no apenas mas sobretudo no campo do direito internacional. Talvez na altura em que foi elaborado o Cdigo a situao internacional no constitusse motivao suficiente para que o legislador tivesse conscincia daquela importncia. Mas bastaria porventura ter-se detido um pouco no relevo que essa fonte de juridicidade assumia nos nossos espaos jurdicos ultramarinos. E hoje, sem dvida alguma, no aceitvel, pelo menos de um ponto de vista no estatizante e no monista, mas pluralista e democrtico que se ignore o costume e a jurisprudncia como fontes primrias do Direito. Tambm nisto estamos a ficar sozinhos no contexto europeu: mesmo nos pases onde vigora o sistema romano-germnico, j hoje poucos duvidam da realidade do costume e da jurisprudncia como fontes de Direito, estando no essencial ultrapassado o perodo histrico do monoplio (ou da tentativa de monoplio) da lei no quadro das fontes primrias ou imediatas do Direito573. Confessamos o nosso desconforto quando se trata de apontar o dedo concreta disciplina jurdica que nas disposies em questo foi consagrada pelo nosso legislador. No isso, penso que se vai tornando claro, o que nos move. No o detalhe legislativo. Mas tambm no nos parece correcto passar por cima de algumas crticas que, desde a sua publicao, o Cdigo tem sofrido no que toca s matrias constantes destes normativos. Para alm dos j aflorados, censura-se a cedncia do legislador ao
571 572

Cfr. ibidem, pp. 148-149. O prprio Enneccerus reconhece que lei lhe falta o poder de excluir com segurana a formao de

direito consuetudinrio, pois aquilo que avana como vontade jurdica geralmente manifestada, direito ainda que contradiga uma proibio. Tambm a histria mostrou a ineficcia de semelhantes proibies e se a proibio se levasse a srio a actividade de formao do direito pelos tribunais estaria coarctada em termos intolerveis. Cfr. Ludwig ENNECCERUS, Tratado de derecho civil (Parte general), vol. I, 13. revisin por Hans Carl Nipperdey, trad. esp. Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Barcelona, Bosch, 1953, p. 157.
573

Cfr. Diogo Freitas do AMARAL, op.cit., p. 11-12.

222

vcio definitrio, porventura ainda herdado das necessidades oitocentistas, e que o faz, desde logo, tropear nas instrues lavradas pela Comisso de jurisconsultos encarregada da preparao do Projecto. Assentam estes, logo de incio, que se faa um uso moderado das definies ao longo do Cdigo, para evitar que este se parea a um texto didctico. Sempre que se tratasse de conceitos cujo significado se devesse considerar do conhecimento corrente dos juristas, a sua definio deveria ser evitada. Ora, o Cdigo abre com definies de conceitos to controversos como o de lei ou, mais adiante, de analogia. E em ambas as definies claudica, abrindo as portas dvida e incerteza574. A referncia s normas corporativas, nica fonte a que reconhecida, aos olhos do legislador, a dignidade de figurar ao lado da lei, com o mesmo estatuto de fonte imediata de Direito, no mnimo inslita. Se j o era na altura, hoje, ento, ela realmente estranha. No fcil explicar a alunos de primeiro ano de uma licenciatura em Direito a presena rgia daquelas normas corporativas no artigo primeiro do Cdigo Civil. So normas corporativas as regras ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias morais, culturais, econmicas ou profissionais, no domnio das suas atribuies, bem como os respectivos estatutos e regulamentos internos. As normas corporativas a que assim se refere o legislador de 1966 s fazem sentido no contexto poltico da organizao corporativa do Estado Novo; so as regras emanadas pelos diferentes organismos corporativos submetidos a um regime estatal que foi abolido em 1974. Paulo Ferreira da Cunha prope que esta expresso se faa substituir por uma outra que esclarea o seu sentido til, que poder ser o de identificar como fontes de direito as normas das pessoas colectivas ou das pessoas morais e entidades no estaduais, sem cujo reconhecimento nenhuma universidade pode ter estatutos e nenhum clube pode cobrar cotas575. Mas talvez Freitas do Amaral no deixe de ter razo quando acusa esta de ser uma forma enviesada de salvar as normas corporativas do artigo 1.. No eram essas normas de direito infra-estadual, privado, que o legislador tinha em mente, no era a essas que se estava a referir576. De uma forma ou de outra, o que, mais uma vez, nos parece, que esta mais uma tentativa de aparentar pluralismo num pano de fundo que se afigura preferencialmente monoltico. Como observa Hermano Saraiva, as normas corporativas constituem um direito secundrio, que s vale
574 575 576

Cfr. Jos Hermano Saraiva, op.cit., pp. 38 e ss.. Cfr. Paulo Ferreira da CUNHA, Memria, mtodo e direito. Iniciao metodologia jurdica, p. 88. Cfr. Diogo Freitas do AMARAL, op.cit., p. 13.

223

na medida da abertura que a lei lhe permite. Toda a competncia criadora de direito na ordem corporativa aparece assim numa relao de dependncia em relao Lei, atravs da qual se exprime a vontade do Estado577.

b) Sobre os usos e a equidade

O mesmo se poder dizer do estatuto conferido aos usos e equidade, respectivamente pelos artigos 3. e 4. do Cdigo Civil. Em ambos os casos as remisses so expressas: artigo 3./1 Os usos que no forem contrrios aos princpios da boa-f so juridicamente atendveis quando a lei o determine; artigo 4. - Os tribunais s podem resolver segundo a equidade: a) quando haja disposio legal que o permita. Mas se o imprio da lei to inequivocamente oferecido no artigo primeiro, qual a necessidade de inserir numa obra to fundamental artigos que nada acrescentam ao que j vai dito? Os usos s podero ser atendidos e a equidade s se poder ver invocada sempre e to-s quando a lei previamente o prescrever. Ou seja, a fonte de que jorra o Direito mais uma vez a lei, o que torna particularmente redundante a redaco dos preceitos em questo. Numa anlise um pouco mais substancial, e a acrescer ao que sobre o tema j tivemos oportunidade de dizer, no podemos deixar de reincidir na estranheza que nos causa o facto de se fazer referncia aos usos enquanto fonte de Direito ainda que mediata e de se afastar pura e simplesmente dessa categoria o costume. No sendo demasiado lineares as notas diferenciadoras apontadas a estas duas grandezas a diferena ser, porventura, mais de grau do que de natureza , habitual retirar aos usos um dos aspectos que caracterizam os costumes enquanto fonte (doutrinal) de Direito: a convico da obrigatoriedade com que se pratica reiteradamente uma determinada conduta. aquilo a que se costuma chamar o elemento psicolgico do costume propriamente dito. No , de todo, fcil, perante uma tal caracterizao, perceber as razes que podero ter levado o legislador a contemplar os usos e no o costume enquanto fonte ainda que mediata de Direito. A preferncia , no mnimo, inslita.

E quanto equidade, no podemos tambm deixar de sentir alguma estranheza perante o texto legislativo. No propriamente em relao aos termos em que
577

Implcita vai, naturalmente, a crtica consagrao legal de uma distino to controversa como a de

224

contemplado o recurso a esta fonte, mas sobretudo ao simples facto da sua consagrao578. A equidade a que se refere o artigo 4./a) diz respeito a uma ideia de realizao da justia abstracta no caso concreto, o que, em regra, envolve uma atenuao do rigor da norma legal, por virtude da apreciao subjectiva da conscincia do julgador579. Um conceito que, nesta sua acepo enquanto justia concretizada num caso sub iudice, atravs da mediao do julgador, remonta filosofia aristotlica, que a seu propsito afirmava que o equitativo e o justo so uma mesma coisa; e sendo bons, ambos, a nica diferena que h entre eles que o equitativo melhor ainda. A dificuldade est em que o equitativo, sendo o justo, no o justo legal, o justo segundo a lei, mas uma feliz rectificao da justia rigorosamente legal580. , pois, como se a vocao desta equidade fosse precisamente a de actuar para l dos limites da lei. Talvez por existir com anterioridade mesma. A isso mesmo se parece querer referir Limongi Frana quando afirma ser a equidade um princpio semelhante ao da justia, que por isso mesmo se pode considerar como fonte geradora de Direito, e nunca sua fonte formal581.
fontes imediatas e fontes mediatas. Cfr. Jos Hermano SARAIVA, op.cit., pp. 29 e ss; 44.
578

Pronunciando-se claramente pela inutilidade da consagrao legislativa dos dispositivos atinentes

matria das fontes, escreveu Hermano Saraiva que a incluso do artigo 4., do mesmo modo que a dos artigos 2. e 3., s se tornou necessria em virtude da definio de fontes contida no artigo 1.. A estrutura e o carcter aparentemente clausus da enumerao levaram incluso no texto legal de trs retoques, que se referem aos assentos, aos usos e equidade; a autonomia atribuda no articulado a cada um destes trs pontos resulta possivelmente do facto de se ter querido consagrar um captulo s fontes do Direito; esse captulo no teria matria suficiente se no se dedicassem referncias, sem comando prprio, a normas contidas em outras leis. Cfr. Jos Hermano SARAIVA, op.cit., pp. 55-56.
579 580

Cfr. Antnio KATCHI, op.cit., pp. 89-91. Cfr. ARISTTELES, Moral a Nicmaco, trad. esp. Patrcio Azcrate, Madrid, Coleccin Austral,

1999, 11. ed., p. 235.

581

Cfr. Limongi Frana, op.cit., p. 70. No mesmo sentido se pronuncia Guibourg quando, ao distinguir

fontes formais de fontes materiais do Direito, identifica estas ltimas com um conjunto de ideias, valores ou princpios, com nomes mais especficos, ainda que no muito precisos: tica, justia, equidade, segurana, necessidade, interesse. Ou ainda, quando defende que a equidade, to amplamente definida como a justia do caso particular, como vinculada ao adgio summum ius, summa iniuria, no parece outra coisa seno a parte das preferncias ticas (isto , as migalhas da justia) que, sem encontrar expresso em normas reconhecveis ou formalmente enunciadas, integram o substrato da conscincia social e conduzem, por vezes, a solues mais matizadas do que as derivadas dos princpios simples. Cfr. Ricardo GUIBOURG, op.cit., pp. 179 e 194. J Oliveira Ascenso, rejeitando equidade a qualificao de fonte de Direito, apresenta para tal uma justificao no mnimo curiosa. A equidade

225

Sendo o Direito essa ars boni et aequi de que nos falava Ulpianus, a equidade no pode seno ser considerada um princpio verdadeiramente constituinte, estruturante, da prpria realidade jurdica582. Princpio e valor que constantemente se far convocar, nas mais diversas ocasies e momentos da vida jurdica e judiciria583.
constituiria para o autor um critrio formal de deciso de casos singulares, pelo que o seu estudo pela teoria das fontes de Direito limitada ao estudo dos modos de formao e revelao de critrios de deciso - configuraria uma impureza metodolgica. no captulo das fontes, no se estudam por si critrios de deciso, mas os modos de formao e revelao de critrios (materiais) de deciso. Seria uma impureza metodolgica estudar simultaneamente os modos de formao e revelao dos critrios materiais de deciso e os prprios critrios formais de deciso. Para alm da estranheza em considerar a equidade como um critrio formal da deciso do caso concreto (critrios materiais de deciso parecem ser para o autor os elementos daquele a que d o nome de direito estrito que sero, porventura, as regras de direito positivo), Oliveira Ascenso afirma ainda a possibilidade de fazer caber o estudo desta noo no seio das fontes de Direito, pela reviso do prprio conceito, de modo a faz-lo abranger tudo o que revele o direito aplicvel aos casos portanto, todo e qualquer critrio de deciso Mas semelhante reviso, conclui o autor, no seria praticamente justificada. A teoria das fontes aborda tradicionalmente rduos problemas ligados gnese e revelao de regras jurdicas. S serviria para confundir mais ainda um tema j to complexo faz-lo abranger tambm meros critrios de deciso, como a equidade. Cfr. Jos de Oliveira ASCENSO, op.cit., pp. 240-242. Mas o que so meros critrios de deciso? E, acrescentemos, desconhecamos que a teoria das fontes tivesse uma vocao simplificadora. Estamos em plena sintonia com Prez Luo quando, nas consideraes finais do seu discurso perante a Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, intitulado El Desbordamiento de las fuentes del Derecho, conclui: Intuem os juristas, e encarregou-se de o tornar explcito Alberto Predieri, que toda a histria do direito pode ser analisada desde a ptica da luta entre as fontes de direito, consideradas como projeco das unidades institucionais (Governo, Cmaras, etc.), nas quais e por trs das quais actuam foras polticas, classes, grupos hegemnicos e como organizao das funes fundamentais de tais unidades. Por isso, dificilmente existe algum aspecto do ordenamento jurdico que no incida ou no se veja afectado pelo sistema de fontes. Cfr. Antonio Enrique PREZ LUO, El desbordamiento de las fuentes del derecho, p. 99.
582

Identificando a Justia como o princpio dos princpios, e constatando a impossibilidade desta existir

sem equidade, tambm Paulo Ferreira da Cunha sugere a tautologia inerente referncia feita pelo legislador equidade, enquanto fonte de Direito. Toda a Justia , por natureza, qua. S um direito estritamente legal(ista) necessita dessa vlvula de segurana. curioso observar que o autor tem vindo, ao longo dos ltimos anos, a mostrar-se mais tolerante para com o predomnio da lei. Porque os nossos so tempos em que a formao das pessoas claudica, e porque h que reconhecer que em tempos de esmagamento da lei pelos poderes fcticos, o positivismo legalista ainda a grande medicina. Cfr. Paulo Ferreira da CUNHA, Direito Constitucional anotado, Lisboa, Quid Juris?, 2008, pp. 293, 302-303.
583

Isto ainda que, como observa Esser, na estrutura normativa das codificaes no haja lugar para um

princpio material de equidade, que se possa encarnar em normas de equidade. No sistema codificado, a

226

Se choca a inconsiderao do nosso legislador relativamente ao valor dos princpios enquanto fundamento e substrato da ordem jurdica, no deixa de ser desconfortvel a incluso da equidade como fonte mediata de Direito. Essa misteriosa companheira da justia, no impressivo dizer de Oliveira Ascenso584, v cerceado o seu relevo a uma expressa autorizao do legislador. Se o equitativo actua como um correctivo da justia legal, que relevo, que valor, ter quando coarctado pelas determinaes legislativas? Rejeitando equidade o estatuto de fonte autnoma de criao do Direito e manifestando-se pela ilegitimidade do recurso equidade para resolver casos expressos sem explcita autorizao legal, Marcelo Rebelo de Sousa argumenta com o facto de a procura da concreta soluo justa no dever fazer perigar a certeza e a segurana do Direito585. O argumento compreende-se, talvez, no contexto da lgica inerente ao predomnio do paradigma jurdico que nos tem vindo a suscitar reservas586. Mas como pode a procura de uma soluo justa e equitativa fazer perigar a segurana e certeza do Direito? De que Direito estamos a falar? A que simulacro o estamos a reconduzir? Como podem as injustias de uns proporcionar segurana e certeza a algum? Ao elencar as vrias funes que cabem equidade no moderno direito de matriz portuguesa, Bigotte Choro refere uma fundamental funo interpretativo-

individualizadora, que se traduzir na considerao da equidade enquanto critrio hermenutico, ao qual se poder recorrer independentemente de qualquer permisso legal587. Nesta funo pressentimos ns uma absoro das restantes, e um papel verdadeiramente determinante da equidade enquanto fonte de Direito. Fonte material,

equidade no um princpio em virtude do qual se possa decidir ex aequo et bono, mas apenas um conceito geral para todos os elementos notativos. Cfr. Josef ESSER, op.cit., 196.
584 585 586

Cfr. Jos de Oliveira ASCENSO, op.cit., p. 240. Cfr. Marcelo Rebelo de SOUSA/ Sofia GALVO, op.cit., p. 179-180. Sobre as noes de paradigma jurdico dominante, tradicional, e sua renovao, cfr. Alejandro NIETO,

El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000, max. cap. I. Sobre a sugestiva fecundidade desta concreta obra do jurista espanhol, cfr. infra, pp. 334 e ss..
587

As restantes, sem vocao totalizadora, como assinala o prprio autor, passam por uma funo

dulcificadora, uma funo resolutria ou decisria, uma funo flexibilizadora, uma funo integradora e uma funo correctiva. Cfr. Mrio Bigotte CHORO, Introduo ao direito. Vol. I. O conceito de direito, Coimbra, Almedina, 1994, pp. 101-104.

227

que no formal, de um Direito que se entende como realidade polidrica, fruto de uma constituenda e pluri-dimensional experincia concretizadora588.

c) Sobre os assentos

Determinava o artigo 2. do Cdigo Civil que os tribunais podiam, nos casos declarados na lei, fixar doutrina com fora obrigatria geral, atravs dos assentos. Estes constituiriam acrdos proferidos pelo Pleno do Supremo Tribunal de Justia com o objectivo de esclarecer o sentido e alcance de normas duvidosas, isto , com o objectivo de fixar uma de vrias interpretaes possveis e judicialmente j assumidas de uma norma. O intuito era o de fixar jurisprudncia. Isto sempre que tivessem sido proferidos pelo Supremo Tribunal de Justia dois acrdos contraditrios sobre uma mesma questo fundamental de Direito, no domnio da mesma legislao. A estes acrdos emanados pelo Pleno seria reconhecida fora obrigatria geral, e da a prescrio do artigo 2., que se interpretava no sentido da atribuio aos assentos do estatuto de verdadeira fonte de Direito589. E dizemos que se interpretava, porque a referida disposio veio a ser revogada pelo D.L n. 329 A/95, de 12 de Dezembro, diploma que instituu o novo Cdigo de Processo Civil, depois de o acrdo do Tribunal Constitucional n. 743/96 de 7 de Dezembro de 1996 ter declarado a sua inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, na parte em que atribua aos tribunais competncia para fixar doutrina com fora obrigatria geral (atente-se na estranheza de um Tribunal ainda que seja o Constitucional declarar a

588

No se pretende postergar com esta orientao os valores da segurana ou da certeza do Direito.

Valores que so pilares indiscutveis de um modelo a cuja lenta derrocada temos vindo a assistir nas ltimas dcadas. Uma derrocada que se manifesta no prprio plano da to eminente crise da lei. E na ascenso de uma diferente concepo de Direito. No se nega a importncia daqueles valores, como tem que se reconhecer a eminente necessidade de convocar muitos outros elementos na aplicao e interpretao do Direito. Da que possamos considerar a pertinncia da teoria tpica no Direito, recuperada no sculo XX por Theodor Viehweg, e que nos permite, a este propsito, encarar os vrios elementos em anlise como verdadeiros tpicos a ter em considerao aquando da construo e aplicao do Direito. Cfr. Theodor VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, 1963, trad.esp. Luiz Dez-Picazo, Tpica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1986.
589

Cfr. Antnio Castanheira NEVES, Assento, in Polis, Enciclopdia Verbo da Sociedade e do Estado,

pp. 417-429.

228

inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma que atribui aos tribunais competncia para fixar doutrina com fora obrigatria geral). O argumento de vulto era o da violao do artigo 115./5 da Constituio da Repblica Portuguesa (actual artigo 112./6), cuja doutrina representa um corolrio do princpio da separao de poderes estabelecido no art. 114. (actual artigo 111.), e que inibe os tribunais de se imiscurem no campo do legislativo e vice-versa590. A emanao de normas jurdicas dotadas de eficcia geral , num Estado de Direito que consagra a separao e independncia de poderes, da exclusiva competncia do poder legislativo e dos rgos a quem incumbe o seu exerccio. Pelo que, como se l no acrdo em questo, sendo funo dos assentos interpretar ou integrar autenticamente as leis, a norma que lhes atribui fora obrigatria geral no pode deixar de incorrer em coliso com o artigo 115./5 da Constituio. Aqui estamos, mais uma vez, perante um aspecto em que inevitavelmente a crtica tecida sobre os detalhes se prende com a crtica de fundo, e dela depende. O que est aqui em causa? Esta parece ser a nica ocasio, no nosso ordenamento jurdico, em que o legislador confere actividade jurisdicional o estatuto de fonte de direito591, ainda que mediata e indirecta. Mas a matria que mais uma vez parece ter que ser questionada a prpria concepo de fontes. Ou, indo ainda mais fundo, a prpria concepo jurdica que se professa. Ser o Direito uma mera amlgama mais ou menos sistematizada de preceitos forosamente gerais e abstractos, dotados de fora obrigatria geral, emanados pelas autoridades a quem compete o exerccio das funes legislativas? Esse parece continuar a ser, para muitos, o cenrio. E perante esse, efectivamente, os assentos no podem seno ser considerados uma verdadeira intromisso do poder judicial no exerccio de funes que no so as suas. Por a passam tambm algumas das mais profundas e sensibilizadoras crticas com que, ao longo das ltimas dcadas, Castanheira Neves se tem empenhado em banir da nossa ordem jurdica o instituto jurdico em apreo. No por identificar o Direito com aquela amlgama legislativa, muito antes pelo contrrio, mas antes por reconhecer na actividade jurisdicional a criao de uma muito especfica parcela do Direito. Uma
590

Cfr. Ac. n. 810/93 do Tribunal Constitucional, publicado e comentado em POLIS, n. 1

Outubro/Dezembro 1994, pp. 115-169.

591

Estatuto que sempre ter, independentemente daquilo que o legislador entender e consagrar. Isto

porque se adopta uma perspectiva de acordo com a qual ao legislador no pode nem deve competir pronunciar-se sobre as fontes do Direito.

229

parcela que se no confunde nem pode confundir sob pena de se subverter com a correspondente criao materialmente legislativa de Direito, com que por seu turno identifica os assentos592. Embora partilhando muitas das ideias sobre as quais tece a sua argumentao, permitimo-nos no estar de acordo com a posio que, em ltima anlise, o douto professor assume relativamente ao instituto em apreo. Reconhecendo aos assentos enquanto preceitos que formal e normativamente se autonomizaram da deciso do recurso de que partiram, para impor em termos gerais e abstractos o sentido jurdico com que tenha sido solucionada a divergncia jurisdicional593 uma natureza verdadeiramente legislativa e no meramente jurisdicional, encara o eminente jurista este instituto como perturbador e de difcil compreenso594. Uma dificuldade de compreenso que suscitada, no seu entender, pelo que o seu regime tem de aberrante no contexto de um sistema jurdico como o nosso, que se prope integrar/reflectir o modelo correspondente ao Estado de Direito. Precisamente porque de um tal sistema seria de esperar que respeitasse os princpios fundamentais mais caros quele modelo. No seu entender, prescrevendo os assentos normas jurdicas legislativas (que se constituem ex novo, visando o futuro) e no jurisprudncia (enquanto consagrao de solues que vm do passado e persistem595), foroso concluir pela leso do princpio da separao dos poderes596. Neles se consagra a inslita atribuio a um tribunal a um rgo a que compete o exerccio da funo judicial do poder de prescrever critrios jurdicos universalmente obrigatrios, mediante preceitos gerais e abstractos, com vista a uma aplicao genrica no futuro. Ainda que aparentemente tecidas na linha desta argumentao, parecem-nos mais explicitamente perturbadoras as crticas tecidas por Fernando Jos Bronze, para quem os assentos representam a opo de um legislador positivista para combater o antema da
592

Cfr., Antnio Castanheira NEVES, O instituto dos assentos e a funo jurdica dos Supremos

Tribunais, Coimbra, Coimbra Editora, separata da Revista de Legislao e Jurisprudncia, 1983.

593 594 595

Cfr. idem,, Assento, in Polis, op.cit., p. 417. Cfr. idem, O instituto dos assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais, pp. 14 e 22. Cfr. ibidem, p. 11. No deixa o autor de reconhecer, noutro lado, no ser este critrio, da novidade,

bastante para distinguir legislao de jurisdio, face, sobretudo, concepo juridicamente criadora no quadro intencional da vinculao normativa da jurisprudncia e criao de sentido exclusivamente jurdico por parte da legislao. Cfr. Antnio Castanheira NEVES, O problema da constitucionalidade dos assentos (Comentrio ao acrdo n. 810/93 do Tribunal Constitucional), Coimbra, Coimbra Editora, 1994, pp. 99-101.
596

Cfr. ibidem, p. 14.

230

disparidade de jurisprudncia. Disparidade que, como observa o autor, iria minar os alicerces axiolgicos fundamentais daquele mesmo positivismo jurdico: a certeza do Direito, a segurana e a igualdade perante a lei (alicerces que, acrescentamos ns, no deixam de ser postulados tambm eles do prprio modelo de Estado de Direito que se quer ver lesado com o instituto em questo)597. Com o objectivo de assegurar, institucionalmente, a realizao da objectividade; com o intuito, condenvel por implicar um erro de perspectiva de uniformizar a jurisprudncia, no se hesitou em confiar ao Supremo Tribunal de Justia verdadeiros poderes legislativos, numa ignominiosa cedncia perante o imperante normativismo / positivismo de feio oitocentista. Aquele que no tolera que casos normativamente semelhantes possam vir a ter diferentes solues. Para que isso no sucedesse, promoveu-se o exerccio de uma funo legislativa por parte de um poder constitucionalmente no legislativo, o que pressupe e manifestamente exprime uma concepo do Direito j hoje superada uma concepo do Direito puramente legalista e normativstico-abstracta, que no compreenderia a funo normativamente constitutiva da jurisprudncia, chamada a uma concreta e histrico-evolutiva realizao do Direito. A sensao com que ficamos a de que se condenam os assentos por estes servirem valores e princpios fundamentais de um tradicional modelo de ordem jurdica, associado a uma tradicional concepo de Estado de Direito, a um tradicional entendimento do princpio da separao de poderes, a uma tradicional compreenso de ideais como os da certeza, segurana ou igualdade jurdicas. Todos em clara superao, hoje. Mas no deixa de ser em nome destas mesmas realidades que se lhes vem a apontar o dedo Antes de continuarmos, talvez seja devida uma justificao. J referimos, e a tornaremos, que os assentos foram eliminados do nosso ordenamento jurdico com o D.L. n. 329 A/95, o que tornaria algo anacrnica/obsoleta toda a discusso que em seu torno se tecesse, excedendo o estritamente necessrio. Alm de que parece difcil a tarefa de acrescentar algo questo depois de Castanheira Neves sobre ela se ter debruado, com a sua habitual mincia e profundidade. Os estudos que realizou constituram, alis, grande parte do substrato doutrinal de que se alimentou aquela eliminao598.
597 598

Cfr. Fernando Jos BRONZE, Lies de introduo ao direito, p. 644. Veja-se o sentido de humor do douto mestre quando, no final do comentrio que expende ao acrdo

810/93, apresenta uma ltima concluso, esta pessoal: levantmos um problema e demos o nosso

231

Mas a verdade que no nos conseguimos arredar, de todo, do problema. Talvez porque continue, mau grado todo o debate, a ser um problema. O valor, relevo e significado deste estranho instituto continua a ser para ns motivo, sobretudo, de desconcerto. De alguma forma pressentimos nos seus fundamentos e implicaes uma pea importante a esclarecer no conspecto deste nosso estudo. Pelo modo como contende com o problema fundamental das fontes do Direito e com o papel que actualmente actividade interpretativa tem que ser reconhecido no entendimento daquelas. No entendimento, nomeadamente, da actividade jurisdicional enquanto actividade normativamente constitutiva. Foi revogado, certo. Mas enquanto esteve em vigor, o instituto dos assentos foi alvo de inmeras controvrsias, que acompanharam a sua revogao. E muitas tm sido as vozes que, desde ento, reclamam o seu regresso, ainda que com diferentes vestes. Pelo que talvez um pouco mais de insistncia nos seja de perdoar, embora estejamos, naturalmente, quase obrigados a prescindir de um largo conjunto de referncias histricas e doutrinais.

Afirmando a importncia do Direito como instncia de proteco e de promoo da prpria cultura de um povo numa atitude com a qual no poderamos estar mais de acordo , Meneses Cordeiro sublinha o interesse dos assentos enquanto parte integrante dessa cultura599. O instituto remonta, com efeito, ao sc. XVI, altura em que, por alvar de 10 de Dezembro de 1518, D. Manuel I entendeu por bem delegar no tribunal supremo do reino (a Casa da Suplicao) a competncia exclusiva que at a lhe estava reservada de proceder interpretao autntica das leis. Esta delegao de poderes veio posteriormente a ser ampliada e transcrita para as Ordenaes Manuelinas, publicadas em 1521, com o seguinte teor: E assi Auemos por bem, que quando os Desembarguadores que forem no despacho dalgu feito, todos, ou algu delles teuerem alga duuida em alga Nossa Ordenaam do entendimento della, vam com a dita duuida ao Regedor, o qual na Mesa grande com os Desembarguadores que lhe bem parecer a determinar, e segundo o que hi for determinado se poer a sentena. E se na dita Mesa
contributo para o esclarecer, mas agora, definitivamente, basta de assentos sejam eles sacrossantos, sejam eles uma heresia, sejam eles uma bandeira no plio de Siena para ns, caso julgado!Cfr. Antnio Castanheira NEVES, O problema da constitucionalidade dos assentos, op.cit., p. 124.
599

Antnio Meneses CORDEIRO, Anotao ao acrdo do Pleno do STJ, de 31 de Janeiro de 1996, in

Revista da Ordem dos Advogados, 56, 1996, p. 311.

232

forem isso mesmo em duuida, que ao Regedor parea que he bem de No-lo fazer saber, pra a Ns loguo determinarmos, No-lo far saber, pra Ns nisso Prouermos. E os que em outra maneira interpretarem Nossas Ordenao s, ou derem sentenas em algu feito, tendo algu delles duuida no entendimento da dita Ordenaam, sem hirem ao Regedor como dito he, seram suspensos atee Nossa Merc. E a determinaam que sobre o entendimento da dita Ordenaam se tomar, mandar o Regedor escreuer no liurinho pra despois nom viir em duuida600. Confirmados pelas Ordenaes Filipinas de 1603, os assentos da Casa da Suplicao vem a sua autoridade e natureza legal reconhecida pela Lei da Boa Razo. Os tempos eram outros, naturalmente. Tempos em que a lei no tinha o significado que hoje tem (ou vai deixando de ter ) e em que no se falava em separao de poderes. Pelo que, participando de outro universo jurdico a expresso referida por Castanheira Neves para justificar quo ilusrio seria estabelecer confrontos (ou ver antecedentes e influncias) entre institutos que no seu desenho mais aparente podem oferecer afinidades, sobretudo se insulados no contexto em que adquirem sentido, mas que logo se mostram diversos, se no mesmo incomensurveis, quando exactamente compreendidos na mediao desse seu contexto integrante que lhes confere a verdadeira natureza e alcance601, no causava estranheza a consagrao de tais dispositivos. Curiosamente, no deixa de ser o mesmo autor a sublinhar que os actuais assentos (tal como foram abolidos em 1995?) e os da Casa da Suplicao no tero em comum apenas a designao, havendo entre eles uma inegvel analogia, abstrada que seja a diversidade dos sistemas e processos em que uns e outros se inserem a homologia no , pois, s nominativa, ainda teleolgico-institucional602. Da sua instituio, em 1580, ao regime que vem a ser afastado em 1995, o funcionamento dos assentos vai sofrendo modificaes, num esforo de adequao s necessidades jurdico-polticas de cada particular contexto histrico. Parece-nos esclarecedora e til a sntese traada pelo prprio acrdo n. 830/93 do Tribunal Constitucional (reproduzida no prprio Ac. n. 743/96), que, para comodidade de quem nos l, aqui se reproduz: a) Os assentos da Casa da Suplicao constituam

interpretao autntica das leis e tinham fora legislativa;

600 601 602

Cfr., v.g. Guilherme Braga da CRUZ, op.cit., pp. 283 e ss.. Cfr. Antnio Castanheira NEVES, O instituto dos assentos, pp. 8-10 Cfr. ibidem, p. 626.

233

b)

Desde a sua instituio em 1832, at entrada em vigor do

Decreto n. 12 353, de 22 de Setembro de 1926, o Supremo Tribunal de Justia no dispunha de competncia para proferir assentos, mas to somente para uniformizar a jurisprudncia, atravs da interpretao e aplicao da lei nos casos concretos que lhe eram submetidos; c) O artigo 66. deste ltimo diploma instituu um recurso

inominado de uniformizao de jurisprudncia para o pleno do Supremo Tribunal de Justia; d) A jurisprudncia estabelecida por estes acrdos era

obrigatria para os tribunais inferiores e para o Supremo Tribunal de Justia enquanto no fosse alterada por outro acrdo da mesma provenincia; e) Apesar de o Decreto n. 12 353 no atribuir, explcita ou

implicitamente, a estes acrdos a designao de assentos, o Supremo Tribunal de Justia assim passou a cham-los a partir de Dezembro de 1927; f) O Cdigo de Processo Civil de 1939 consagrou a

denominao de assentos para os acrdos proferidos pelo pleno do Supremo Tribunal de Justia, mantendo no mais o regime do Decreto n.12 353; g) O Cdigo de Processo Civil de 1961 eliminou a faculdade

de alterao dos assentos pelo prprio Supremo Tribunal de Justia; h) O artigo 2. do Cdigo Civil de 1967 veio atribuir

doutrina fixada pelos assentos fora obrigatria geral; i) O Decreto-Lei n. 47 690, de 11 de Maio de 1967, na

redaco dada ao artigo n. 769., n. 2, do Cdigo de Processo Civil, eliminou a referncia que ali se fazia a respeito da eficcia dos assentos.

De 1832 a 1926, pois, viu-se o Supremo Tribunal de Justia portugus sem suporte legal para poder proferir assentos, sendo a razo para tal evidente. Os ideais liberais estavam ao rubro e o princpio da separao dos poderes do Estado arvorava-se garantia intransponvel dos direitos individuais e da certeza e segurana jurdicas. Em seu louvor deixa de aos tribunais ser reconhecida autoridade/legitimidade para proferir assentos, vistos como uma clara subverso do entendimento segundo o qual o poder
234

judicial se tem que limitar a reproduzir a posteriori as leis anteriormente emanadas pelo sacrossanto legislador. Acontece que, durante esse perodo, que poderamos chamar de vacante, se veio a verificar que em lugar da desejvel jurisprudncia uniforme, existia uma jurisprudncia varivel, flutuante e incerta, alimentada pela tendncia individualista da liberdade de opinio dos magistrados judiciais, pouco atreitos a uma apertada disciplina de colegialidade interpretativa das leis603. Pelo que, a certa altura, e em nome da uniformidade e certeza jurisprudenciais, o instituto acaba por ser recuperado, apresentando diversas formulaes desde ento at aos nossos dias. E desde ento at aos nossos dias, a razo que fundamentalmente o tem reclamado e alimentado precisamente essa da uniformizao da jurisprudncia. O modo como esta se tem vindo a entender, entretanto, parece estar na origem de forte controvrsia, fundamentando a oposio daqueles que vem no instituto uma manifestao das mais ldimas aspiraes juspositivistas. No entender de Castanheira Neves, do acervo de trabalhos preparatrios, exposies de motivos e comentrios de autores, resulta claramente um sentido desta uniformidade enquanto projeco de uma estrita concepo lgico-legalista da lei e do Direito604. Tratar-se-ia de procurar uma uniformidade jurisprudencial enquanto factor decisivo da certeza do Direito e condio indispensvel da segurana jurdica. Sendo que tambm o entendimento destas certeza e segurana se mostra (no contexto originrio dos assentos) tributrio de uma concepo lgico-formal da obteno e realizao do Direito: certeza e segurana formais, pensadas antinomicamente a uma inteno material de justia, e s realizveis atravs de uma juridicidade intencionada ao geral-abstracto, para a qual os critrios normativos tendero a ser categorias lgicas a empregar em esquemas metodolgicos analtico-dedutivos de aplicao do Direito605. A inteno de justia ou acerto assim preterida postularia para Castanheira Neves um terceiro termo com autonomia intencional, o acto concretamente constituinte: o critrio prvio no pr-determina em absoluto a deciso ou soluo concreta, pois nesta concorre com autonomia o contributo constitutivo do acto (e do agente) da deciso concreta, e ter que admitir toda a

603 604 605

Cfr Acrdo n. 810/93, in POLIS, op.cit., p. 120 Cfr. Antnio Castanheira NEVES, op.cit., pp. 28 e 227. Cfr. ibidem, pp. 36-40.

235

variabilidade de concretizao material que essa mediao implica. E isto que o regime dos assentos pretende justamente eliminar606. O objectivo da uniformizao da jurisprudncia pretende v-lo o insigne mestre substitudo por outro a que d o nome de unidade do Direito. Uma unidade normativomaterial do Direito, por oposio a uma unidade formal-abstracta da lei. Uma unidade que se v como objectivo a alcanar em vez de se assumir como dado pressuposto. Uma unidade que, nessa medida, contende claramente com o prprio objectivo demonstrado inadequado - para o qual os assentos se propem contribuir607.

Ser possvel que se esteja a ver mal a questo? Os assentos so censurados por constiturem uma clara violao do princpio constitucionalmente consagrado da separao de poderes, por dessa forma e nessa medida atentarem contra a prpria ideia de Estado de Direito e contra as garantias supostamente asseguradas por este modelo a todo o cidado. So censurados por constiturem sinal de uma indisfarvel matriz positivista, ao assumirem como fundamental propsito o de uma uniformizao jurisprudencial ditada por razes de simetria formal entre decises que poderamos dizer radicadas numa insustentvel reduo da constituenda normatividade jurdica vigente poltico-voluntaristicamente inucleada constitucionalidade pr-objectivada608. Mas os prprios detractores do instituto reconhecem, desde logo, que o ideal psrevolucionrio da separao de poderes desempenha hoje funes muito diversas daquelas que lhe cumpria desempenhar no momento histrico em que originariamente se firmou, do mesmo modo que as garantias asseguradas pelo tambm psrevolucionrio Estado de Direito tm gradualmente vindo a ser repensadas e reformuladas. Reformulaes muito capazes de vir a absorver a perfeita legitimidade do instituto em questo. J anteriormente tivemos oportunidade de referir a actual necessidade de recontextualizar o desempenho do princpio da separao de poderes. No seio das prprias garantias proporcionadas pelo Estado de Direito, que passam por uma muito diferente
606

() assim, poder dizer-se que para a certeza, naquele sentido, a norma jurdica e quaisquer outros

critrios normativos tendero a ser uma categoria lgica, um conceito ou proposio-premissa e ainda um certo tipo de esquema metodolgico de aplicao do direito, pois tender este a esgotar-se numa estrutura analtico-dedutiva. Cfr. ibidem, pp. 40 e 41.
607 608

Cfr. ibidem, pp. 230 e ss.. Cfr. Fernando Jos BRONZE, op.cit., pp. 648-649, nota 81.

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concepo da funo judicial. Reconhecendo embora a natural evoluo sofrida pelo princpio em questo, e os diferentes sentidos que hoje h que lhe imputar, Castanheira Neves no deixa no entanto de o considerar uma referncia imprescindvel na realizao de uma certa concepo do Estado e do Direito609. Sendo que o que agora o mesmo princpio visa proteger, numa completa inverso das intenes que o justificavam na primeira fase do Estado de Direito , j no o poder legislativo das intromisses do poder judicial, mas a funo judicial de inadmissveis intervenes de outros poderes. E isto entendido no em moldes meramente subjectivos, mas sobretudo funcionais610. A preservao da autonomia da funo judicial passa pela dedicao exclusiva dos rgos aos quais esta compete a tarefas que lhe so prprias, no se devendo aqueles deixar envolver em actividades diferentes daquelas que lhe so caractersticas. No , pois, s cerceando os seus poderes ou intervindo directamente nela que a funo judicial poder ver afectada a sua verdadeira independncia e autonomia, mas tambm desvirtuando-a funcionalmente, envolvendo-a em compromissos a que deve ser alheia na autonomia da sua inteno, chamando-a a actividades que no so suas, para que no est destinada e no pode desempenhar bem, e tudo isto com o consequente possvel dano para a sua prpria autoridade e prestgio. Numa palavra, desviando-a de realizar o Direito do nico modo por que o pode fazer, j com adequao funcional e intencional j com verdadeira competncia e autoridade isto , com autntica independncia611. No deixa, verdade, de constituir um reflexo possvel do princpio da separao de poderes. No se trata apenas, nem j sobretudo, de evitar intromisses do poder judicial no exerccio do poder legislativo, mas de evitar interferncias do poder legislativo no exerccio pelo poder judicial das respectivas funes. Mas tratar-se- efectivamente de uma intromisso desta natureza? Isto , tero os assentos uma to declarada natureza legislativa? E se, sem se conceder tal natureza, houver um tal paralelismo, ser isso to inadmissvel perante o actual entendimento do princpio da separao de poderes? E das funes da magistratura enquanto entidade em activa colaborao com o legislador? Castanheira Neves salvaguarda a questo subjectiva. Os assentos no configuram propriamente uma interferncia do poder legislativo no poder judicial. Mas sempre haveriam de constituir o exerccio de funes caracteristicamente legislativas por parte
609 610 611

Cfr. Antnio Castanheira Neves, op.cit., pp. 14-15. Cfr. ibidem, pp. 15-16. Cfr. ibidem, pp. 16-17.

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de rgos que, para manterem a sua autoridade e a sua legitimidade e o seu valor no equilbrio geral da arquitectura do cosmos jurdico deveriam restringir-se ao exerccio das funes que lhe so prprias612.

Ainda antes de entrarmos aqui em detalhes, atentemos ainda numa outra questo frequentemente levantada pelos detractores da doutrina dos assentos.

Independentemente da posio sobre eles tomada quanto sua natureza, sempre o seu contedo se vem a impor actividade judicial de outros tribunais, podendo-se assim entender estar em perigo o princpio constitucionalmente consagrado da independncia interpretativo-decisria dos juzes (artigo 206. da Constituio)613. Sem dvida que as instrues no provm neste caso de fora do poder judicial, como intervenes de um outro poder que aquele submeta, pois so emitidas pelo rgo judicial superior, mas nem por isso a funo judicial deixa de ser permitida, ao converter-se assim numa funo meramente administrativo-burocrtica e executiva, onde justamente no h lugar a afirmar um princpio de independncia e sim de dependncia e obedincia614. Poder ser excesso de ousadia da nossa parte, mas sentimos alguma relutncia em aceitar esta ideia. Como, de resto, algumas das que vo compreendidas nas restantes crticas. No nos parece que, estando os tribunais de instncia integrados numa estrutura institucionalmente hierarquizada, se possam escudar naquela autonomia e

independncia interpretativa para ignorar orientaes jurisprudenciais determinadas pelos tribunais superiores615. E no pressentimos aqui616qualquer violao daquele

612 613 614 615

Cfr. ibidem, p. 16. Diferente foi o entendimento do acrdo 810/93. Cfr. op.cit., pp. 150-151. Cfr. Antnio Castanheira NEVES, op.cit., p. 18. E os assentos podero ser precisamente isso, ainda que vinculativos (inclusivamente na mesma medida

da vinculao lei, que o intrprete sempre interpreta criativamente). Castanheira Neves no deixa de reparar que no nosso direito no se pode duvidar que a funo judicial compete constitucionalmente aos Tribunais tomados na sua pluralidade e, portanto, com a sua independncia correlativa, e no a um todo institucionalmente integrado atravs do qual os diversos Tribunais fossem entendidos como meros participantes dependentes numa ordem ou corpo unitrio e hierarquicamente organizado. nesse sentido que os Tribunais so rgos de soberania, e s com este fundamento, diz o autor, tem sentido e se justifica o princpio da independncia formalmente garantido no Estatuto Judicirio para os tribunais ordinrios. Com o devido respeito, no entendemos o princpio da independncia dos Tribunais neste sentido.
616

Ainda que tecnicamente irrelevante do ponto de vista do Direito, estaremos muitos de acordo em

afirmar que o relevo dos pressentimentos no deve ser desprezado pelos juristas.

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princpio. Por duas fundamentais ordens de razes. Por um lado, estamos de acordo com Alberto dos Reis, precisamente quando observa que se o juiz obrigado a obedecer lei, no se percebe em que que fique diminudo o seu prestgio por ser obrigado a acatar um assento que se apresenta como a definio do sentido da lei, definio emanada do prprio poder a que o juiz pertence617. E o que nos leva a no discordar desta assero acaba por absorver as nossas justificaes frente s restantes crticas arroladas. No estar o verdadeiro n grdio desta questo na especfica natureza da actividade jurisdicional, prtico-hermenutica, judicativo-decisria, normativamente constitutiva, obediente a uma permanente e profunda inteno de justia normativa? Dizemos isto cientes de que esta natureza constitui uma parte relevante da argumentao, em sentido contrrio, do Professor Castanheira Neves. Mas admitimos a hiptese, com todo o respeito, de esta natureza ser dotada de um tal dinamismo e ductilidade como para acolher no seu seio diversas modalidades de realizao do Direito. Em funo disto, talvez possamos at conceber que sinal de uma indisfarvel matriz positivista possa ser a declarao de inconstitucionalidade do instituto dos assentos, que reserva para o poder legislativo/poltico qualquer forma mais autoritria e mais genrica de constituio normativa. Reconhecendo os assentos como verdadeiras leis, em sentido material, Meneses Cordeiro no hesita em defender a sua constitucionalidade, por radicarem num costume, com clara incidncia constitucional (); apenas um positivismo constitucional estrito poderia inviabilizar, radicalmente, os assentos, vedando o costume como fonte de Direito, dotado de positividade prpria618. Tudo depender, tambm, naturalmente, dos contornos com que efectivamente estivermos dispostos a acatar os assentos. Porque embora Castanheira Neves descarte a possibilidade de isso fazer diferena, continuamos a pensar que efectivamente a faz. Nomeadamente no que toca revisibilidade pelo prprio pleno do Supremo. Parece-nos igualmente uma leitura excessivamente presa a estes pressupostos positivistas e a um determinado contexto poltico-jurdico, a que se faz dos princpios da diviso de poderes e da independncia interpretativa e decisria dos juzes e dos tribunais.

617

Cfr. J. Alberto dos REIS, Breve estudo sobre a reforma do Processo Civil e Comercial, Coimbra,

Coimbra Editora, 1933, 2. ed., p. 673. Observao que Castanheira Neves no deixa de considerar inconcludente. Cfr. Antnio Castanheira NEVES, op.cit., p. 18.
618

Cfr. Antnio Meneses CORDEIRO, Anotao, op.cit., p. 309.

239

As crticas que tm vindo a ser apontadas tm como objecto o modelo de assentos revogado pelo Decreto-Lei n. 329 A/95. O mesmo modelo que foi objecto de declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral pelo acrdo n. 743/96 do Tribunal Constitucional. A partir da entrada em vigor do Decreto-Lei referido, e com propsitos tendencialmente semelhantes aos que presidiam existncia dos assentos, passou a existir no mbito do direito processual civil um regime que se configura como julgamento ampliado de revista, e que est previsto nos artigos 732. - A e 732. - B do Cdigo de Processo Civil institudo pelo diploma em questo. Um regime de acordo com o qual o recurso para o plenrio do Supremo Tribunal de Justia, motivado pela necessidade de assegurar a uniformidade da jurisprudncia, pode ser interposto por qualquer das partes ou pelo Ministrio Pblico. A doutrina do acrdo que vier a ser lavrado, no entanto, ao contrrio do que sucedia com a doutrina dos anteriores assentos, no s no tem eficcia geral como no goza sequer de eficcia interna. Para alm de poder vir a ser revogada pelo Supremo Tribunal de Justia, e de no poder vincular qualquer tribunal ou entidade situada fora da ordem dos tribunais judiciais, a doutrina dele constante no sequer vinculativa para os prprios tribunais integrados na hierarquia dos tribunais judiciais. Como se depreende da leitura do prembulo do diploma, a ideia a de que s assim se assegura a constitucionalizao do instituto dos assentos, garantindo s prprias partes, em qualquer instncia, a possibilidade de impugnarem ou contraditarem a doutrina que nele fez vencimento619. Ou seja, garantiu-se a sua constitucionalizao pela sua eliminao. Diferente, e mais prudente, teria sido a via sugerida pelo clebre acrdo n. 830/93, em que o Tribunal Constitucional se pronunciou pela preservao da figura dos assentos, embora sem a fora obrigatria geral que parecia motivar grande parte das crticas. Desde que o Supremo Tribunal de Justia, na sequncia de recurso interposto pelas partes, disponha de competncia para proceder revisibilidade dos assentos (), a eficcia interna dos assentos, restringindo-se ao plano especfico dos tribunais
619

Apesar do texto parecer claro, a interpretao de Marcelo Rebelo de SOUSA parece ir noutro sentido,

afirmando que os velhos assentos normativos foram substitudos por novos acrdos, proferidos em sede de recurso de revista ampliada, cuja eficcia se circunscreve apenas aos tribunais inseridos na cadeia judiciria submetida ao Supremo Tribunal de Justia. Com esta profunda reforma, estes acrdos do Supremo Tribunal de Justia deixaram de ter fora obrigatria geral e, portanto, no so j actos jurisdicionais normativos em sentido prprio. Cfr. Marcelo Rebelo de SOUSA / Sofia GALVO, op.cit., p. 141.

240

integrados na ordem dos tribunais judiciais de que o Supremo Tribunal de Justia o rgo superior da respectiva hierarquia, perder o carcter normativo para se situar no plano de uma eficcia jurisdicional e revestir a natureza de simples jurisprudncia qualificada. Ao decidir julgar inconstitucional a norma do artigo 2. do Cdigo Civil na parte em que atribui aos tribunais competncia para fixar doutrina com fora obrigatria geral, por violao do disposto no artigo 115./n. 5 da Constituio da Repblica Portuguesa, o Tribunal Constitucional encontrou uma formulao que poder no ter sido a mais feliz. Uma formulao que, originria do acrdo n. 830/93, veio a ser reiterada pelo acrdo n. 743/96, que procedeu apreciao e declarao com fora obrigatria geral da inconstitucionalidade em questo. Votando vencida no primeiro destes acrdos, entende Assuno Esteves ter o Tribunal Constitucional exorbitado das suas funes ao transformar a face do instituto dos assentos para o salvar da erradicao por inconstitucionalidade; ao prescrever um regime alternativo quele que declara inconstitucional. Ao converter a fora obrigatria geral atribuda aos assentos pelo artigo 2. do Cdigo Civil numa eficcia que se pretende meramente interna, com apoio num mecanismo de revisibilidade que no se determina nem pode determinar620, ter o Tribunal Constitucional incorrido na mesma falha que pretende estar a apreciar. Um acrdo como aquele que emitiu constitui uma deciso programante prpria da funo legislativa. J no est no domnio do sistema jurdico mas no crculo distinto do sistema poltico. Ensaiando uma certa possibilidade dos assentos, dilui ele mesmo a demarcao dos mbitos de poder com que a Constituio, no artigo 115. / ns.1 e 5 reservou a lei ao legislador621. No mesmo sentido vo os comentrios de Castanheira Neves, para quem o Tribunal Constitucional, no podendo impor qualquer alterao ao regime dos assentos para o compatibilizar quer com os objectivos visados, quer com a normatividade constitucional por no participar de forma directa no poder legislativo, emite, afinal, ele prprio, uma deciso inconstitucional, na medida em que a deciso que toma
620

Di-lo Assuno Esteves e reitera-o Teixeira Lapa: o Tribunal desenha um novo modelo de assento,

conforme Constituio, dotado de revisibilidade, mas nada acrescenta quanto tramitao desta revisibilidade. Nem o poderia fazer, avana Teixeira Lapa, sob pena de invadir a esfera do poder legislativo, mais do que o fez j com o desenho de um instituto manifestamente inexistente na lei. Cfr. Jorge Teixeira LAPA, Anotao, Acrdo 810/93, op.cit., p. 168.
621

Cfr, Assuno ESTEVES, Declarao de voto, Acrdo 810/93, op.cit., p. 157.

241

ultrapassa as possibilidades interpretativas que um juzo de inconstitucionalidade pressuporia, impondo aos assentos, em inteno de substituio, um regime jurdico diferente do legalmente prescrito622. Para alm disso, entende o douto Mestre que o prprio regime modificado dos assentos que apresentado pelo Tribunal Constitucional no est isento de um juzo de inconstitucionalidade. Coincide aqui o autor com Teixeira Lapa quando este, em comentrio ao acrdo em questo, equipara a subordinao dos tribunais judiciais jurisprudncia qualificada do Supremo Tribunal de Justia fora obrigatria geral do artigo 2. do Cdigo Civil. Quando os tribunais, aplicadores ltimos da lei, esto vinculados a uma dada interpretao de uma norma legal, os cidados tm a segurana da aplicao coerciva judicial, para essa interpretao e contra todas as restantes. Ora, a fora da lei decorre da possibilidade de impor a sua aplicao coercivamente. Quando este novo assento conforme Constituio d coercitividade sua interpretao de uma norma e a retira s restantes, est, efectivamente, a interpretar com fora obrigatria geral623. E, nessa medida, a inconstitucionalidade mantm-se. Por essa natureza e, acrescenta Castanheira Neves, pela decorrente violao do princpio constitucional da independncia interpretativodecisria dos tribunais de instncia, que dessa forma igualmente se mantm624. Mais uma vez temos que nos interrogar se ser necessariamente assim. Ao declarar a inconstitucionalidade do artigo 2. do Cdigo Civil na parte em que atribui aos assentos fora obrigatria geral, sugere o Tribunal Constitucional que os assentos valham como durante tantos anos valeram: internamente e sujeitos apreciao do Supremo Tribunal de Justia. Com esta aportao, no vem o Tribunal Constitucional empreender em termos decisrios uma tarefa de reconstruo de um regime jurdico legislativamente adoptado, ou invadir a liberdade de conformao do legislador. Como se l no acrdo n. 743/96, o Tribunal limitou-se a apresentar subsdios jurisprudenciais como complemento da sua actividade decisria, fazendo-o enquanto rgo de criao do Direito, como necessariamente ho-de ser considerados

622 623 624

Cfr. Antnio Castanheira NEVES, op.cit., pp. 84-85. Cfr. Teixeira LAPA, Anotao, Acrdo n. 810/93, pp. 167-168. Entende o autor que sempre se ter que ver os assentos, dotados de uma eficcia interna, como

instrues ou directivas de estrita dependncia hierrquica, e como tal incompatveis com a funo jurisdicional. Uma censura j constante do voto de vencida de Assuno Esteves. Cfr. Antnio Castanheira NEVES, O problema da constitucionalidade dos assentos, op.cit., pp. 87-88.

242

todos os tribunais supremos. Subsdios que nem sequer vm a ser acolhidos no regime que vem a ser consagrado pelo Decreto-Lei n. 329 A/95. O que aconteceria se o acrdo do Tribunal Constitucional se limitasse a declarar a inconstitucionalidade do artigo 2. do Cdigo Civil na parte em que atribui aos assentos fora obrigatria geral? Quais as consequncias? Eliminao do mecanismo de fixao da jurisprudncia em si mesmo, tout court, ou apenas de uma sua particular formulao625? Como j tivemos oportunidade de referir, o acordo no prima pela excessiva clareza. Polmicas parte626, o facto que o Decreto-Lei n. 329 A/95, quando se debrua sobre a questo, opta por, pura e simplesmente, eliminar do nosso ordenamento o instituto dos assentos. A preocupao com a uniformizao da jurisprudncia faz o legislador consagrar o regime, a que tambm j fizemos referncia, do julgamento ampliado de revista. Referindo-se a estas alteraes, entende Fernando Jos Bronze que o legislador andou bem ao revogar o instituto dos assentos, mas menos bem ao insistir no objectivo de assegurar a uniformizao da jurisprudncia. No propriamente no regime que estabeleceu em obedincia a essa preocupao, com o qual se mostra concordante, mas com a designao empregue, que denotaria intenes e exigncias pouco consentneas com aquele que deveria ser o verdadeiro objectivo da actividade jurisdicional: a constituenda unidade do Direito627. Sem pretendermos ingenuamente simplificar as coisas, j antes manifestmos algumas reservas quanto a uma to absoluta contradio, atribuda a Castanheira Neves e acolhida por Fernando Jos Bronze, entre estes dois objectivos. Entendidos como o
625

Na sua declarao de voto, Assuno Esteves defende a incindibilidade dos segmentos em que a

norma foi pelo acrdo dividida. A atribuio de eficcia jurdica geral aos assentos esgota o sentido do artigo 2.. Mas o que significa isto? Que a eliminao do artigo no obsta preservao do instituto em si? Ou que o instituto essa fora obrigatria geral? Quanto ao entendimento que propugna ter o acrdo procurado, indevidamente, substituir um determinado regime por outro anteriormente vigente, situao em que estaramos perante um caso de repristinao daquele anterior regime, Castanheira Neves mostra com clareza no estarem aqui reunidos os pressupostos exigidos por uma tal repristinao, uma vez no ter sido o artigo 2. do Cdigo Civil a alterar o regime que constava do artigo 769. do Cdigo de Processo Civil. Cfr. ibidem, 78-79.
626

Sem, no entanto, perdermos de vista que o excessivo pragmatismo quase sempre mau conselheiro

no universo jurdico, onde as coisas se passam e nunca deixam de (se) repercutir num contexto de valores e princpios. Cfr. ibidem, p. 87.
627

Cfr. Fernando Jos BRONZE, op.cit., p. 653.

243

fazem os autores, eles, podendo embora revestir diferentes intenes e diferentes orientaes, no tm forosamente que se opor628. E devem mesmo procurar compatibilizar-se, como, alis, os prprios reconhecem. Pelo que, tanta animosidade em relao a esta aspirao de uniformizar a jurisprudncia de, na medida do possvel, decidir de modo idntico casos tambm eles idnticos - parece reflectir um entendimento excessivamente rgido relativamente mesma (e talvez um receio adulterante de podermos adoptar pautas que evoquem concepes juspositivistas), que, na verdade, no ela prpria mais do que isso. Uma aspirao629. Pela prpria natureza das coisas. A mesma natureza que nos obriga a reconhecer que o princpio da separao dos poderes no mais se pode conceber como noutros tempos se concebeu, e que o mesmo tem que suceder com o entendimento relativo independncia interpretativodecisria dos juzes. A mesma natureza que nos obriga a reconhecer no instituto dos assentos um instrumento metodolgico ao servio da prtico-constitutiva realizao do Direito. Um instrumento de natureza radicalmente hermenutica, que assim se faz portador de toda a problematicidade, dinamismo e essencialidade que hoje caracterizam a actividade interpretativa630. nessa medida que, no s no nos choca a continuidade do instituto dos assentos, como nos parece um instituto bastante saudvel para o efectivo bom funcionamento do nosso ordenamento jurdico e, mais concretamente, da nossa actividade judicial. Seja na formulao que o prprio Tribunal Constitucional admitiu h que sublinhar que o prprio Tribunal Constitucional no rejeitou a vigncia do instituto dos assentos, antes se tendo pronunciado pela inconstitucionalidade de uma
628

Com o intuito de esclarecer a diferena entre estas duas exigncias, Bronze aponta a circunstncia de

a primeira privilegiar a obteno, como resultado, de uma mera simetria formal entre as decises jurisdicionais, justificadamente aproximveis, que se vo sucedendo, ao passo que a segunda atende pressuponente questo da contnua reconstituio da complexa juridicidade vigente que, em situaes de estabilidade intencional e problemtica do corpus iuris, se projecta, naturalmente (em consonncia com o princpio da igualdade), na mencionada uniformizao da jurisprudncia, mas que, em enquadramentos intencional e problematicamente mais animados, pode ter que a preterir para que se no deixe de realizar o objectivo precpuo da salvaguarda da (dinmica!) unidade do direito. Cfr. ibidem, p. 647, nota 78.
629 630

E uma aspirao saudvel Se as prprias leis se podem entender como verdadeiros tpicos de deciso, que sempre tero que

passar pelas irredutveis malhas da mediao hermenutico-concretizadora, o que significa o antema da fora obrigatria e geral dos assentos?

244

determinada verso do mesmo , seja na formulao sobre a qual se debruou o Tribunal Constitucional. Esta, alis, a formulao que tanto Galvo Telles como Freitas do Amaral gostariam de ver restaurada em obedincia a uma coerente aplicao do Direito. Entende Galvo Telles, sendo os seus argumentos reiterados por Freitas do Amaral, que o modelo sugerido pelo Tribunal Constitucional no fazia sentido, ao conferir aos acrdos emitidos pelo plenrio do Supremo Tribunal de Justia uma mera eficcia interna, que vinculasse apenas os tribunais a ele hierarquicamente subordinados. A sua fora vinculativa no se estenderia aos outros tribunais, nem a outras entidades, como os notrios, nem aos cidados em geral. O notrio que lavrasse testamento contrrio a determinado assento fazia um testamento vlido, mas os tribunais teriam que o declarar nulo em obedincia ao assento; dois particulares que realizassem entre si um contrato oposto a um outro assento celebrariam um contrato vlido, mas os tribunais teriam que o declarar nulo, tambm em obedincia ao assento631. Contesta ainda o insigne Professor a convico manifestada pelo legislador no sentido de ser a normal autoridade e fora persuasiva das decises do Supremo Tribunal de Justia, obtidas em julgamento ampliado de revista, suficiente para assegurar satisfatoriamente a desejvel unidade da jurisprudncia. Segundo se observa no relatrio do Decreto Lei n. 329 A/95, o julgamento ampliado de revista j existia praticamente entre ns (Cdigo de 1961, artigo 728./n.2); e, no entanto, a experincia mostrou no ser suficiente para dispensar os assentos, que se revelaram sempre extremamente teis, resolvendo com estabilidade, mas sem esclerosamento, questes que se arrastavam nos tribunais, e eram geradoras de incertezas e de dvidas, sobre matrias importantes e intrincadas632.
631

Cfr. Inocncio Galvo TELLES, Introduo ao estudo do direito, Coimbra, Coimbra Editora, 2001,

11. ed., p. 90; Diogo Freitas do AMARAL, op.cit., p. 14.

632

Cfr. Inocncio Galvo TELLES, op.cit., pp. 93-94, nota 34. No descartaramos por completo a

hiptese de conjugar esta eficcia externa com o princpio da revisibilidade da doutrina constante do assento por parte do rgo emitente. Era, alis, o modelo propugnado por Alberto dos Reis, em 1926. A ideia que vingou foi a seguinte: perante um conflito de jurisprudncia, gerado pela adopo de solues opostas da mesma questo de Direito pelo Supremo Tribunal de Justia, o litigante vencido no acrdo ainda no transitado em julgado, isto , ainda no tornado definitivo, tinha o direito de interpor recurso para o prprio Supremo, mas agora reunido como tribunal pleno; a jurisprudncia que por este fosse estabelecida ficava revestida, para o futuro, de fora obrigatria geral, vinculando todos, inclusive o Supremo, enquanto no fosse modificada por outra, igualmente emitida em tribunal pleno. A circunstncia de os acrdos por este assim formulados (assentos) poderem vir a ser alterados por ele

245

No mesmo sentido se pronuncia Freitas do Amaral, para quem a um acrdo infeliz do Tribunal Constitucional se seguiu um Decreto-Lei mais infeliz que, para dar cumprimento ao anterior, se vem a mostrar mais papista do que o Papa, indo mais longe ainda do que havia ido o prprio Tribunal Constitucional. Para o autor imperioso restaurar os assentos, de preferncia com fora obrigatria geral, nem que para tal seja necessrio proceder a uma reviso constitucional. Porque no h pior espectculo que um tribunal supremo possa dar ao pas do que o de sobre a mesma questo de direito proferir decises contraditrias, e no ter por lei maneira de rapidamente eliminar as suas prprias contradies. Como podem os cidados e as empresas conhecer seguramente a lei e ter confiana na Justia, se os tribunais supremos no interpretam a lei de modo uniforme?633 Mais uma vez, temos que reconhecer que muito daquilo que entendemos sobre o instituto dos assentos, como sobre muitas outras questes fundamentais do Direito e da sua praxis metodolgica, sofre as determinaes implicadas pela respectiva natureza lingustica e pela prpria natureza da actividade hermenutica. Jurisprudncia uniforme no , efectivamente, jurisprudncia imutvel, como observava Jos Alberto dos Reis para justificar a auto-revisibilidade/reversibilidade dos assentos. Mas aquilo que a jurisprudncia no pode ser aleatria, ocasional, contingente. Pelo menos, no em inteno. Pelo menos, no mais do que na medida em que no pode deixar de o ser. Porque fruto de homens e em causa esto comportamentos humanos. E porque depende de uma irrefragvel dimenso hermenutico-prudencial. Porque o Direito uma ordem dinmica, uma constante inteno normativa que em cada diferente situao se concretiza renovadamente, engrandecendo-se e enriquecendo-se em cada acto de realizao constitutiva. Mas nada disso incompatvel com a inteno subjacente ao instituto em causa634. Pelo contrrio. A doutrina do assento constituir mais um tpico,
prprio, ou por lei ou por decreto-lei, no retirando a necessria estabilidade uniformidade jurisprudencial, afastava, em princpio, o perigo da sua estagnao. Se a soluo adoptada como assento no sofria modificao, era porque o Supremo continuava a ach-la boa e o legislador ordinrio tambm. Cfr. ibidem, pp. 88-89.
633 634

Cfr. Diogo Freitas do AMARAL, op.cit., p. 14. Todos estes esforos criativos dirigidos modificao ou substituio do instituto em apreo,

independentemente das razes jurdicas que os animam e da amplitude e alcance que transportam nas solues propostas, evidenciam a forte problematicidade que os assentos comportam na hora actual, sem embargo de em todas se revelar uma postura favorvel existncia de um mecanismo processual tendente ao asseguramento da uniformizao da jurisprudncia e da unidade do direito. E, na verdade, a unidade

246

fornecido institucionalmente, a considerar nessa concretizao hermenuticonormativa. Tpico que no deixar de ser um valioso auxiliar na prossecuo dos esforos uniformizadores da jurisprudncia, que por sua vez representam um contributo fundamental para alcanar a unidade e coerncia do todo jurdico. No final da obra que dedica aos assentos, o prprio Professor Castanheira Neves procura traar os contornos de um regime de substituio, a que d o nome de regime de liberdade jurisdicional justificada a orientar e a controlar pelo Supremo Tribunal de Justia atravs do seu tribunal pleno635. Um regime que visa substituir um determinado regime dos assentos, mas que, por isso mesmo, no implica forosamente a eliminao do instituto em si636. A sensao que nos d a de que o legislador, ao eliminar pura e simplesmente o instituto dos assentos, bem como os autores que por isso se bateram at data dessa eliminao, perdoe-se-nos a expresso, mais parecem deitar fora o menino com a gua do banho. De modo excessivamente gratuito. A evoluo funcional sofrida pelos tribunais desde que os assentos foram restaurados em 1926 justifica talvez uma reformulao do instituto. Justifica um novo entendimento do mesmo, dos seus objectivos, das suas intenes e dos valores que visa preservar. Mostrando o quo esbatidas se encontram hoje as linhas divisrias entre legislao e jurisdio (com o intuito de argumentar a favor da natureza legislativa dos assentos), Castanheira Neves afirma que tanto a plena liberdade vs plena vinculao como a aberta possibilidade novadora (dirigida criao de um novum) vs a fechada e estrita s determinao das normas pr-existentes j no caracterizam hoje, respectivamente, nem a legislao nem a jurisdio, e no menos os assentos a legislao conhece vinculaes normativo-jurdicas e a jurisdio, nos seus concretos juzos decisrios, orientados pela justeza normativo-juridicamente pragmtica da soluo do problema jurdico a que convocada a dar soluo, manifesta uma inegvel possibilidade (uma necessidade) normativo-judicativamente constitutiva que a

progressiva da jurisprudncia, ao invs da integral erradicao dos assentos, justifica a sua continuidade no ordenamento, devendo porm, no quadro das exigncias, encontrar-se o ponto de equilbrio que legitime a subsistncia das irrecusveis vantagens que nele se contm. Cfr. Acrdo 810/93, POLIS, op.cit., p. 148.
635 636

Cfr. Antnio Castanheira NEVES, O instituto dos assentos, pp. 670 e ss.. Observa Meneses Cordeiro que esta proposta de Castanheira Neves, mantendo o Supremo numa

funo jurisdicional, salvaguardava o essencial dos assentos: a reapreciao perante a deciso que contradissesse julgado anterior. Cfr. Antnio Meneses CORDEIRO, op.cit., p. 309, nota 6.

247

prescritividade dos assentos s potenciar e alargar637. Pouco antes, e no mesmo sentido, afirmar o autor que no se podem excluir do contedo dos assentos as mesmas dimenses recriativas, reconstrutivas e criadoras que correspondem interpretao-integrao prprias da realizao do Direito os assentos s projectam e impem prescritivo-normativamente essas dimenses que se reconhecem no prprio acrdo-base638. Sem querer des-contextualizar as referidas observaes, parece-nos que vm precisamente ao encontro da nossa inclinao. Os assentos no s no contrariam como reforam a natureza constitutiva da actividade jurisdicional. Uma natureza constitutiva que intimamente se entrelaa com a concretizao judicativo-decisria do Direito e com os inerentes momentos hermenutico-normativos. Sendo fruto, em ltimo termo, desta concretizao e desta actividade, os assentos no podem ser vistos como exorbitando das funes jurisdicionais. No, pelo menos, nos moldes em que estas hoje devem ser entendidas, repercutindo-se esse entendimento no correspondente entendimento do Estado de Direito e do princpio da separao de poderes. Tambm Meneses Cordeiro, pugnando pela reintroduo do instituto em causa devidamente jurisdicionalizado , sublinha que a jurisprudncia, atravs da interpretao criativa do Direito, pode, efectivamente, agir em reas que a clssica repartio dos poderes reservaria ao Parlamento. Os reparos constitucionais so, pois, inevitveis; com eles teremos de viver, sendo impensvel que desapaream, por decreto, como os assentos. A soluo ser construda pelas prticas jurisprudencial e constitucional, sob a superviso dos juristas e da sua Cincia. No estdio actual da Cincia do Direito, totalmente impensvel coarctar a actividade jurisdicional criativa: lacunas, conceitos indeterminados, contradies de princpios e normas injustas constituem outros tantos campos de crescimento jurdico, deixados, pela natureza das coisas, aos julgadores. Os assentos, em entendimento actualista, poderiam constituir a face visvel, normalizada e respeitavelmente nacional, dessa actividade639.

Acrescentaramos que a actividade jurisdicional criativa no se cinge aos modelos enunciados pelo autor, estando presente em qualquer momento de realizao concretizadora do Direito. Mesmo quando esta se faz com recurso a critrios tecnicamente pr-definidos. E dizemos tecnicamente pr-definidos ou pr-determinados,
637 638 639

Cfr. Antnio Castanheira NEVES, O problema da constitucionalidade dos assentos, p. 106. Cfr. ibidem, p. 105. Cfr. Antnio Meneses CORDEIRO, op.cit., pp. 310-311.

248

porque sempre da sua concretizao judicativo-decisria resultar uma psdeterminao. Um enriquecimento, uma recriao. Que tanto pode incidir em material legislativo como em doutrina consagrada em assentos. Ou em qualquer outra fonte. Temos que nos desculpar pelo longo excurso a que nos entregmos a propsito desta potencial fonte do nosso Direito, mas a verdade que continuamos a pressentir na matria dos assentos uma enorme relevncia no seio das questes que nos ocupam. E dizemos potencial fonte de Direito porque, apesar de revogados, no nos parece que a revogao se v manter por muito tempo640. Debatendo ns o problema fundamental do indissolvel vnculo entre as fontes de juridicidade e a interpretao jurdica, temos que reconhecer que os assentos constituem um perturbador e simptico instituto.

640

Revogao, entenda-se, do instituto. No da legislao que o consagrava, pois a, naturalmente,

mantemos a convico de que se trata de matria que no pertence ao mbito de competncias do legislador.Refira-se, a ttulo meramente incidental, que a alterao operada pelo Decreto-Lei 303 / 2007 de 24 de Agosto, no traz quanto disciplina em causa aportaes substanciais.

249

Captulo IV - O imprio da lei e a crise da lei: projeco de uma /numa cultura jurdica hermenutico-argumentativa.

1.

A mediao lingustica e hermenutica na superao de um paradigma jurdico: do imprio da lei segurana do Direito

Mais perturbadora , no entanto, a realidade subjacente a muito das crticas que temos vindo a tecer teoria das fontes de Direito que vemos consagrada entre ns. E que, para alm de estar consagrada entre ns, pode ser considerada largamente responsvel pelo substrato paradigmtico de toda a nossa cultura jurdica e pela forma como visto e apreciado todo o ordenamento jurdico ocidental desde a aprovao do Cdigo Civil napolenico de 1804. Um substrato que especificamente atribudo por Mara Jos Gonzlez Ordovs ao conceito de lei geral e abstracta, ao seu imprio e ao conceito de Cdigo enquanto mxima expresso de tal lei641. Aspectos que ajudam a compor o postulado da supremacia legal sobre o qual geometricamente se desenha o nosso modelo de fontes de Direito. Postulado que, por outro lado, no se reduz considerao da lei como primeira forma de produo de normatividade jurdica vigente642, imputando ainda a esta mesma lei a capacidade de, em exclusivo, atribuir efeitos jurdicos s restantes normas. Como j antes referimos, lei compete fixar as condies do relevo jurdico de qualquer outra potencial fonte de Direito, nessa medida sempre secundria. O que significa, tambm, como bem sublinhou Lpez Calera, que para alm deste tipo de norma ser o mais importante no seio de um ordenamento jurdico, implicado nesta opo vai igualmente o reconhecimento do Estado como nica fonte como nico poder geradora de Direito; como fonte soberana que legitima a existncia de outras fontes secundrias643. Implicada vai tambm, como j vimos noutros passos deste texto, a subalternizao de toda a funo judicial, destinada a
641

desde muitos pontos de vista, continuamos a ser modernos. Cfr. Mara Jos GONZLEZ

ORDOVS, Ineficacia, anoma y fuentes del derecho, Madrid, Dykinson, 2003, p. 28.
642 643

Ou antes primeiro repositrio de normatividade jurdica? J antes nos referimos importncia poltica da determinao da teoria das fontes. Cfr. supra pp. 174 -

175; 198 e ss.; 205 - nota 528; N. LPEZ CALERA, Introduccin al estudio del Derecho, 1987, apud Mara Jos GONZLEZ ORDOVS, op.cit., p. 97, nota 243.

250

neutralmente servir um Direito assim identificado com os positivos ditames legais. Funo judicial que se v entregue a uma tarefa de mecnica transposio de comandos gerais provindos de um legislador racional para concretas situaes jurdicas carecidas de resoluo644. A partir daqui, sobressaem algumas ideias fundamentais. A lgica discriminao de dois momentos fundamentais da realidade jurdica, desde logo: o momento da criao do Direito, por um lado, e o sempre posterior e neutro momento da aplicao daquela prvia criao jurdica. Operaes racionais que se identificam, cada uma, com o seu respectivo protagonista: de um lado temos o legislador, e do outro lado temos o juiz, figuras que a cultura jurdica tradicional nos habituou a contrapor, nas respectivas tarefas e intenes. E se a inteno que preside actividade do legislador eminentemente criativa, a que subjaz tarefa do juiz j de ndole interpretativoreprodutiva. Ao magistrado competir verter para o caso em apreo um Direito previamente definido nas suas determinaes, mediante um procedimento de natureza interpretativa - que se prev de uma aritmtica preciso645. Ora, todos estes so elementos que se viram profundamente transformados nas ltimas dcadas. Em 1928, invocando o genial trabalho de Franois Gny, e o seu contributo nico para a cabal distino entre donne e construit, para a compreenso do jogo de influncias e de recprocas determinaes entre leis e realidade, Max Ascoli constatava a crise da ideia de legislao e de interpretao, confirmando o absurdo de continuar a pensar o intrprete enquanto mero repetidor de frmulas legais frente s exigncias do caso concreto. A crise da lei corria, como continua a correr, ao lado da criatividade interpretativa. Uma crise que, por isso mesmo, se manifesta acima de tudo
644 645

Por mais eufemismos que na caracterizao deste mecanicismo se adoptem. O direito, que ao longo da civilizao medieval tinha sido dimenso da sociedade e por isso

manifestao primeira de toda uma civilizao, converte-se em dimenso do poder e fica marcado intimamente pelo poder. () Para uma viso normativa aquilo que importa quem manda e a sua vontade imperativa (ou, se quisermos, aqueles que mandam e as suas vontades imperativas), enquanto contamos bastante pouco os usurios da norma e a vida da norma na sua utilizao pela comunidade de cidados. O problema interpretativo da norma, nesta ptica estreita, reduz-se a um procedimento de reconstruo procedimento previsto com aritmtica preciso da vontade imperativa no momento em que se separou do ordenante (sempre antropomorficamente pensado) e se cristalizou num texto Cfr.Paolo GROSSI, Mitologa jurdica de la modernidad, pp. 44 e 47. A partir daqui, a teoria da interpretao jurdica desenvolvida em torno desta viso normativa foi-se dividindo quanto s preferncias pela mens legis ou pela mens legislatoris.

251

mais do que como uma crise de contedos, como uma crise de forma. a crise da lei enquanto exclusivo veculo de criao de juridicidade, ao servio de um Estado e das noes de segurana e de certeza que este assim pretende garantir aos seus sbditos646. Ao seu servio e condio da sua preservao. As virtudes supremas de uma legislao assim concebida e traada, em obedincia a uma vocao totalizadora, so hoje largamente questionadas. E isto por razes vrias, que constituem a outra face dos mltiplos sintomas da crise de que, ao fim e ao cabo, j se vai tornando lugar comum falar. Prieto Sanchs sublinha a perda da confiana anteriormente depositada nas qualidades reconhecidas lei que vai implicada nesta crise, mas tambm a efectiva deteriorao que esta supe dos traos que a caracterizavam na filosofia ilustrada: unicidade e permanncia, simplicidade e clareza, generalidade e abstraco. Atributos que hoje temos dificuldade em reconhecer como caractersticos da nossa legislao, por muitos considerada excessiva, errtica e, as mais das vezes, redigida de modo no intencionalmente confuso e obscuro647. Est-se a produzir, em tempo prprio, nos actuais ordenamentos jurdicos, um fenmeno que foi denominado com razo hipertrofia legislativa (), determinado por um crescimento sem limites das normas legais, que rompeu o equilbrio entre a produo normativa e a capacidade da sua aplicao. A inflao normativa viu-se acompanhada do grave desprezo pela prpria estrutura formal das normas legais. A possibilidade real dos seus destinatrios de conhecer e cumprir o direito ressentiu-se do aluvio normativo e da sua contnua modificao, mas em no menor grau da sua prolixidade, complexidade e equivocidade da linguagem em que so expressas as disposies legais. No entender de Prez Luo
646

Cfr. Max ASCOLI, op.cit., pp. 26-28. Crise que no se confunde com a hoje em dia to proclamada

crise do Direito ou crise da Justia, que, por sinal, no se subscreve. O Direito e a Justia no se identificam de modo algum com a lei. Disso mesmo estamos a tratar. Pelo que os vcios que afectam a lei no tm que se propagar quelas realidades.
647

Nos sistemas actuais as leis multiplicam-se, invadem reas confiadas antes autonomia dos privados,

a sua vigncia efmera e por vezes esgota-se num s acto de aplicao, o seu contedo circunstancial e carece de autntica vocao reguladora, etc. Deste modo, a multiplicao das leis, a dificuldade em serem conhecidas e a frequncia das suas modificaes transforma a certeza em insegurana, frustrando a pretenso de ordenar a vida social mediante regras simples, duradouras e a respeito das quais se possa razoavelmente pressupor o geral conhecimento. E tambm assim a igualdade se v comprometida pela natureza particular, quando no individual, das normas jurdicas, a antiga generalidade e abstraco dos cdigos cede lugar s leis-medida, regulaes pormenorizadas e sectoriais nem sempre justificadas. Cfr. Luis PRIETO SANCHS, op.cit., p. 187.

252

esta actual extenso da massa legislativa mais um dos motivos na origem do dfice de intensidade da eficcia da lei648. Associada supremacia da lei vai, como temos vindo a repetir, uma certa noo de Estado. Estado que se prope, atravs de mecanismos proporcionados pela prpria legislao, alcanar determinados objectivos, polticos e sociais. Estado que, detendo o monoplio da criao de normas jurdicas, racionais e acabadas, pretende garantir a segurana de todos e a certeza do Direito pela sua mecnica reproduo na realidade concreta da vida. Foi em obedincia a toda essa intencionalidade que se desenvolveu a codificao, enquanto mecanismo capaz de em si congregar as condies necessrias realizao de um determinado programa poltico. A crise da lei, instrumento que se revela, a partir de certa altura, incapaz de fazer surtir os efeitos pretendidos, a prpria crise do cdigo, que se v ultrapassado pelas necessidades e exigncias de uma prtica social em constante transformao649. Uma prtica que no se compadece nem com uma concepo to rigidamente hierrquica do sistema de fontes como a implicada no supra-conceito de lei650, nem com a necessariamente neutra e meramente reprodutiva e dedutiva actividade interpretativa destinada a verter essa lei na realidade. A crise do cdigo, enquanto corpo normativo com vocao de exaustividade e eternidade651, , sobretudo, tambm ela, uma crise de forma: no se supera pela substituio de um cdigo por outro melhor. No diz respeito s particulares decises legislativas que consagra. Se o mundo dos cdigos se identificava com o mundo da segurana e da estabilidade, diz Gonzlez Ordovs, se foi precisamente esse o contexto poltico, social e ideolgico em que se firmou e se afirmou a autoridade dos cdigos, no fcil imaginar como se poder continuar a viver sombra dos mesmos cdigos da mesma
648

At porque, acrescenta o autor, nestas circunstncias no so apenas os cidados, mas tambm o

prprio legislador e os juristas, sejam eles funcionrios administrativos, juzes ou advogados, os que tm graves dificuldades para conhecer e aplicar o direito. Cfr. Antonio Enrique PREZ LUO, op.cit., p. 80.
649

Sobre a centralidade cultural do Cdigo Civil num tempo de descodificao e pluralismo

nomogentico, cfr., v.g. Natalino IRTI, Let della decodificazione, Milano, Giuffr, 1999, 4. ed. Prieto Sanchs sugere que a decadncia da lei se possa reconduzir irrupo do positivismo, e da correspondente ideia segundo a qual a lei e o direito positivo representam a manifestao de uma vontade, e nunca a cristalizao de uma razo abstracta e intemporal. Cfr. Luis PRIETO SANCHS, op.cit., p. 187.
650

A expresso de Francisco RUBIO LLORENTE, em El procedimiento legislativo en Espaa. El

lugar de la ley entre las fuentes del Derecho, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 16, 1986, p. 83, apud Mara Jos GONZLEZ ORDOVS, op.cit., p. 97.
651

Cfr. Luis PRIETO SANCHS, op.cit., p. 187.

253

ideia de cdigo num mundo de riscos e de mudanas sbitas. Sugere a mesma autora que talvez a nossa sociedade seja demasiado dinmica para se submeter a uma norma cuja razo de ser , precisamente, a de petrificar para dar estabilidade652. No mesmo sentido vai a crtica de Prez Luo a um sistema hierrquico, rgido, centralista e baseado na hegemonia absoluta da lei e no monoplio estadual da criao normativa, sistema que se v amplamente ultrapassado pelas circunstncias do mundo actual e que se revela abertamente incompatvel com aquele que se considera ser um dos valores bsicos das sociedades democrticas: o pluralismo653. Tambm Grossi se interroga sobre o grau de satisfao que, desde o ponto de vista da justia, pode oferecer a garantia oferecida pela legalidade, pela certeza do Direito e pela diviso de poderes, num mundo em que a disposio de fontes claramente desmente, no fervor da experincia, o decrpito esquema da hierarquia de fontes que aqueles postulados levaram a consagrar654. Sem esquecer que abstraco e igualdade formal poderiam ter sido, talvez, as melhores armas da grande batalha burguesa, mas armas desinteressadas apenas em aparncia, para benefcio e proteco de todos apenas em aparncia Este retorno a uma ideia de pluralismo, e de pluralismo normativo, leva Prieto Sanchs a

652 653

Cfr. Mara Jos GONZLEZ ORDOVS, op.cit., p. 99. No entender do autor, as fontes de Direito enfrentam hoje, no plano axiolgico, um dilema

fundamental, que se analisa na tenso manifesta entre os valores contraditrios da hierarquia e do pluralismo, como postulados orientadores do seu significado. A situao jurdica actual, no entanto, v-a caracterizada essencialmente pelo pluralismo, com a correspondente derrogao das ideias de monoplio e de hierarquia normativa e com a imediata eroso do protagonismo da lei. Um pluralismo que implica, ao mesmo tempo, o reconhecimento de uma rea de liberdade ou de auto-determinao interna para as organizaes sociais. A repercusso expansiva do pluralismo jurdico est a conduzir ao progressivo abandono do princpio da hierarquia normativa em funo dos denominados sistemas de interlegalidade, ou seja, da interseco de sistemas de reas e nveis jurdicos sobrepostos e interrelacionados de forma a-simtrica e a-sistemtica, a partir de mltiplas redes de juridicidade. A interlegalidade viria a ser a dimenso fenomenolgica do actual pluralismo jurdico prprio da psmodernidade, que pressupe a perda da hierarquia normativa baseada na soberania do Estado. Com inteligente lucidez, alerta Prez Luo para os riscos inerentes ao actual pluralismo jurdico no domnio das fontes. Os fenmenos de deslegalizao e de inter-legalidade no constituem, em si mesmos, garantia de um melhor direito para os cidados. E pode no haver motivos para saudar certas manifestaes de legalidade porosa (que melhor seria qualificar de vaporosa) ou de normatividade difusa (eufemismo que cobre, as mais das vezes, uma normatividade confusa). Cfr. Antonio Enrique PREZ LUO, op.cit., pp. 83-85; 100-102.
654

Cfr. Paolo GROSSI, op.cit., p. 18.

254

falar numa viagem de regresso Idade Mdia, a um tempo em que o Direito era verdadeira dimenso da sociedade, e por isso manifestao primeira de toda uma civilizao. Um tempo em que o Direito era verdadeiramente o fruto de um frtil equilbrio de foras e interesses, em que a interpretatio desempenhava um papel de extraordinria fecundidade. E nem se pretenda configurar esta nova Idade Mdia como um reino de incertezas, aleatoriedades ou confuso655, mas antes como um reino em que se verifica a existncia de condies para restaurar o lcito exerccio do arbtrio, nomeadamente judicial.

O desgaste acusado pela ideia de lei e de cdigo, a eroso do conceito de interpretao que a estes ia associado, configuram parte da profunda transformao que atravessa actualmente o nosso sistema de fontes de Direito. E, na decorrncia de tudo aquilo que temos vindo a afirmar sobre a centralidade do problema das fontes, legtimo supor que qualquer transformao, qualquer alterao que se venha a produzir no seio do sistema de fontes do Direito ter, mais cedo ou mais tarde, inevitveis repercusses no restante ordenamento, como as ondas na gua. No douto e incisivo discurso proferido por Prez Luo a que nos temos vindo a referir, alude o autor verdadeira mar transformadora que se converteu em fenmeno distintivo da nossa poca. Mar de uma tal amplitude e profundidade que atingiu praticamente todas as esferas da nossa vida, no deixando inclume a vida do Direito656. E no s no deixou inclume a realidade jurdica como entrou num daqueles mbitos do ordenamento que pareciam mais inacessveis inovao: o recinto das fontes. Aquele a que Grossi chamou, com razo, o santurio do moderno direito burgus, muito semelhante quele espao sagrado em que s uma alta hierarquia sacerdotal podia entrar657. O ttulo de Prez Luo no podia ser mais sugestivo: O transbordamento das fontes do Direito658. Nas palavras do prprio, metfora hidrulica das fontes adapta-se, no seu cariz

655 656

Como faz, entre outros, Alain MINC, em Le nouveau moyen ge, Paris, Gallimard, 1993. A transformao e a mudana parecem ter-se convertido nos fenmenos distintivos da nossa poca.

No direito, a presena deste esprito de mudana fez inverter a tendncia dominante da anterior doutrina jurdica, que procurava mostrar o direito a partir dos seus traos mais permanentes e estveis. Cfr. Antonio Enrique PREZ LUO, op.cit., p. 75.
657

Cfr. Paolo GROSSI, op.cit., p. 58. Esser j tinha avisado: um s passo fora da doutrina aceite acerca

das fontes de Direito e j nos falta o cho por baixo dos ps. Cfr. Josef ESSER, op.cit., p. 13.
658

No original, El desbordamiento de las fuentes del derecho.

255

dramtico, a imagem dos transbordos. As formais margens legalistas tm vindo a ser paulatinamente ultrapassadas por manifestaes normativas supra e infra-estaduais, ao mesmo tempo que s organizaes sociais vai sendo reconhecida uma cada vez maior margem de liberdade e autodeterminao; a ideia de cdigos plenos e definitivos vai dando lugar a uma cada vez mais abundante legislao especial, e as intervenes normativas do Estado realizam-se com razovel frequncia atravs de providncias administrativas659. Mas no so estas as manifestaes normativas que vemos como mais lesivas da fortaleza legalista. A lenta e gradual eroso das rgidas estruturas do Direito da Modernidade tem vindo a ser ditada pelas prprias exigncias do dinamismo social. E pelo reconhecimento de realidades que sempre existiram, ainda que na bruma, camufladas. Tem vindo a ser ditada pelas solicitaes de uma realidade cuja diversidade reclama especificidades no contempladas por aquele modelo. A rigidez no provm propriamente dos contedos do programa poltico-jurdico moderno-iluminista. A rigidez est numa concepo jurdica que prev pouca elasticidade na utilizao desses mesmos contedos. Que pretende garantir a objectividade e a iseno de um Direito politicamente elaborado pela neutralidade da sua realizao prtica. A partir do momento em que se tornam conscientes as transformaes que aquela mesma realizao prtica inevitavelmente imprime naquele corpo jurdico, o edifcio jurdico-legal comea a dar mostras da sua real porosidade. A rigidez da hierarquia de fontes v-se penetrada pelo irrecusvel poder criativo desse fundamental protagonista da vida do Direito: o intrprete. Intrprete que de modo algum pode ser encarado, nos dias de hoje, como um mero transmissor de sentidos, que de modo impoluto trate de levar at cada situao concreta os sentidos desde o incio contidos no comando legislativo. A interpretao revela-se hoje, graas aos esforos conjuntos de diversos domnios do saber, como verdadeiramente constitutiva dos sentidos com que opera, vindo esta sua natureza, naturalmente, a repercutir-se de maneira profunda no modo como concebemos realidades vitais da prpria ordem jurdica. No modo, desde logo, como entendemos a actuao dos diferentes operadores jurdicos, tendo que reconhecer aos directos intervenientes na prtica judiciria um maior protagonismo660.
659 660

Cfr. Antonio Enrique PREZ LUO, op.cit., pp. 83 e ss.. Cfr., entre outros, Diego POOLE DERQUI, El derecho de los juristas y sus implicaciones: un dilogo

con Lombardi Vallauri, Madrid, Dykinson, 1998, em especial a parte II; Claudio LUZZATI, Linterprete e il legislatore. Saggio sulla certezza del diritto, Milano, Giuffr, 1999; Francisco Javier EZQUIAGA GANUZAS, Iura novit curia y aplicacin judicial del derecho, Valladolid, Lex Nova, 2000.

256

Implicada vai uma diferente forma de conceber a prpria realidade jurdica, a sua constituio e o seu funcionamento. J no como o fruto exclusivo de mecanismos e interesses poltico-estaduais a primeira, nem de um geomtrico raciocnio silogstico, o segundo. O Direito no pode constituir um prt--porter, talhado medida de cada situao que dele carece. Deixando lgica a tarefa de preencher os espaos apenas aparentemente deixados por preencher pelo sistema positivo, num dramtico esforo para preservar os valores da segurana, da estabilidade e da certeza661. Saber se foi o dinamismo prprio da vida vivida que reclamou da ordem jurdica outras respostas e outra mentalidade, outras metodologias de realizao da juridicidade, ou se foram sobretudo as conquistas ocorridas no fundamental domnio da hermenutica, da cincia jurdica ou da metodologia do direito, que precipitaram uma radical mudana de perspectiva sobre a constituio e existncia do fenmeno jurdico, talvez questo de somenos importncia. As transformaes so reais e obrigam todo o jurista a um esforo de adaptao. Sendo reais, no deixam, no entanto, de ser fruto de um lento e longo processo de eroso que se foi infiltrando em estruturas com razes profundas na nossa cultura jurdica. A natureza gradual das alteraes que se foram produzindo torna essas mesmas alteraes simultaneamente mais profundas e menos evidentes662. Tivemos j oportunidade, ao longo deste trabalho, de reflectir sobre a natureza das morosas mudanas de mentalidade. So processos que envolvem, mais do que substanciais mudanas qualitativas, uma fundamental mudana de perspectiva663. Trata-se de comear a ver as coisas de outro modo, de entender a realidade de forma diferente. As transformaes que actualmente se fazem sentir no Direito reflectem essa mudana de perspectiva, e traduzem-se na necessidade de repensar vnculos e hierarquias anteriormente dominantes. Ou ainda dominantes, talvez por inrcia e comodismo, mais do que por convico664. A verdade que em Direito no faz demasiado sentido falar em invenes. O Direito inventa pouco e as novidades que apresenta so relativas: dizem respeito, as mais das vezes, a novas conjugaes e novos equilbrios entre elementos j existentes, j conhecidos. , por outro lado, como lembra Nieto, uma cincia que procede por acumulao, em que nada desaparece em funo de
661 662

Cfr. supra, pp. 152 e ss.. Formalmente menos agressivas, mas talvez mais eficazes, nas palavras de Alejandro NIETO, op.cit., p.

27.
663 664

Cfr. supra, pp. 68 e ss.. Cfr. Alejandro NIETO, op.cit., p. 33.

257

novas aquisies. As ideias, os conhecimentos e os mecanismos prprios da realidade jurdica no so eliminados por desactualizao ou por desuso. Continuam a fazer parte dessa realidade, na sombra, a qualquer momento podendo ressurgir665. esta mesma noo que motiva as reservas de Nieto quando afirma estar convencido terem chegado os tempos de uma revoluo do pensamento jurdico. Revoluo que se tem vindo silenciosamente a nutrir do desconforto criado pelos modelos dominantes; pelo seu desfasamento face prpria realidade. E estes modelos dominantes, na medida em que encerram uma concepo global do Direito, que informam os conhecimentos dos operadores jurdicos ao mesmo tempo que instruem as suas prticas, configuram um autntico paradigma jurdico. No deixa o autor de considerar pouco rigoroso falar em paradigma jurdico dominante, uma vez que num mesmo tempo jurdico convivem tradicionalmente, de modo pacfico, grandes ideias e escolas profundamente contraditrias, que entre si dialogam e que tm, cada uma, os seus sequazes. Ainda assim, admite falar em paradigma jurdico de relevo, que no poder ser totalmente original, uma vez que normalmente recolhe e reaviva fios intelectuais perfeitamente conhecidos antes, mas que viviam soterrados e que com a mudana saem luz, combinam-se de maneira diferente e adquirem uma relevncia singular666. E j com estas reservas, abertamente contrape um paradigma jurdico tradicional, identificado com o modelo herdado do Iluminismo setecentista, a um paradigma jurdico renovador. Paradigma este que fruto daquele lento processo de eroso de uma determinada concepo do Direito, da sua criao e da sua realizao prtica, associada a um especfico quadro e hierarquia de fontes jurdicas e a um concreto entendimento da actividade interpretativa. E que recupera ideias e protagonismos abafados pelo modelo legalista que ainda se consegue impor na nossa prtica. Sobretudo a, pois, como observa Nieto, este paradigma praticado no , talvez, um paradigma dominante na doutrina, porque o que pratica a maioria s aceite doutrinal e conscientemente por uma minoria, enquanto as elaboraes tericas so desdenhosamente ignoradas pelos prticos667.
665

Em Direito impossvel dizer algo rigorosamente novo e, do que se trata, antes de estabelecer

conexes modestamente inditas de velhos fenmenos que graas a elas se podem explicar melhor. Da a recomendao que faz o autor para que ningum procure verses originais ou revolucionrias, e muito menos solues taumatrgicas para os problemas que nos afligem. Cfr. ibidem, p. 17.
666 667

Cfr. ibidem, p. 30. Cfr. ibidem, p. 25.

258

Ainda assim, os nossos parecem ser tempos de mudana. A presso doutrinal cada vez maior, e maior tambm a insatisfao sentida face s teorias dominantes. Alm de que se vai tornando insustentvel o escandaloso isolamento cultural em que vive o pensamento jurdico, que j no pode permanecer muito mais tempo fechado em si mesmo e que, para se aproximar do estado actual das restantes cincias e tecnologias, tem que abandonar lastros milenrios que inexplicavelmente ainda conserva668. A nova forma de estar no Direito e de compreender a realidade jurdica que actualmente se pressente aponta, como antes referimos, para uma maior valorizao do intrprete em detrimento do criador do Direito; para um maior protagonismo do jurista includos aqui juzes, advogados ou jurisconsultos -, em detrimento do legislador. Na mesma medida, a prpria concepo e hierarquia de fontes que se v desfigurada pelo reconhecimento da natureza constitutiva da actividade levada a cabo por aqueles juristas. Actividade tradicionalmente considerada de mera aplicao de um direito previamente determinado, em obedincia a procedimentos que lhe garantiam uniformidade, plenitude, racionalidade, e que, de secundria que era, passa agora para primeiro plano. Uma secundaridade que, mais do que cronolgica, era, como continua a ser, verdadeiramente qualitativa, e que decorria da prpria ciso, que se tinha como absoluta, entre os momentos da criao e da aplicao do Direito. Uma ciso que, por seu turno, tem o correspondente subjectivo na imputao do primeiro s competncias do legislador e do segundo s do magistrado669. Ora, a diferenciao absoluta destes dois momentos hoje praticamente indefensvel, sendo que se algum deles merece hoje especial considerao, esse deixou j de ser o primeiro, para dar clara preferncia ao segundo. a renovada dimenso pretoriana da produo jurdica, de que fala Prez Luo, potenciada pela crise da funo da lei como fonte exclusiva do Direito670. Que mostra que Ross tinha razo ao entender que, partindo do errneo pressuposto de que o juiz aplica sempre um direito pr-existente, no possvel nem entender adequadamente

668 669

Cfr. ibidem, p. 25. E cujos reflexos negativos a nvel do estudo e ensino do Direito se tm igualmente perpetuado. Nieto

afirma que o estudo do Direito em Espanha se encontra gravemente desequilibrado em benefcio das normas gerais e em detrimento das decises particulares. Mas a falha revela-se mais profunda quando nos apercebemos que entre esses dois plos da realidade jurdica as determinaes so mtuas e constantes. Cfr. ibidem, p. 15.
670

Um processo que poder comportar determinados custos no tocante eroso da segurana jurdica,

avisa o jurista espanhol. Cfr. Antonio Enrique PREZ LUO, op.cit., p. 91.

259

a natureza da funo jurisdicional nem apreender correctamente a dinmica imanente teoria das fontes do Direito. E o pressuposto errneo, porque no corresponde sequer realidade processual do Direito671. No razovel supor que o Direito que sai das mos do legislador estadual, supostamente vertido em formulaes isentas e objectivas, vai preservar essa sua (pretensa) formatao ao longo dos processos atravs dos quais vem a cumprir os seus prprios desgnios. Aquele complexo normativo, elaborado em obedincia a uma srie de critrios e requisitos formais, constitui como que parte da fundamental matria-prima de que vo lanar mo os juristas na sua tarefa de realizao particular do Direito. Uma tarefa que vai exigir desses juristas um esforo quase demirgico, a exercer sobre aquela matria-prima, no sentido de a trazer do terreno da abstraco e generalidade em que se move para um palpvel terreno de concretas necessidades e exigncias. Esta dimenso, por seu turno, tambm ela matria-prima nas mos do jurista, no deixar de imprimir naquele material normativo as suas indelveis determinaes, num movimento de vaivm entre material normativo e situao de facto que se revelar fundamental para a realizao da juridicidade672. E o grande responsvel por todo este movimento de recprocas determinaes no pode deixar de ser esse fabuloso mediador e mensageiro que tem sido, ao longo dos tempos, o intrprete. Aquele que o paradigma dominante sempre temeu e cuja actuao sempre procurou travar. Inutilmente, pois, uma vez mais, realidades h que no so alterveis por decreto.

Chegamos com isto a outro ponto-chave do nosso trabalho. Ao longo destas pginas foram frequentes as referncias ao intrprete e sua actuao. Sem nunca termos chegado a esclarecer o seu papel, o seu desempenho, constatmos viver um momento em que o seu protagonismo se ergue claramente por sobre o mar normativo e formalista em que o nosso direito tem vivido mergulhado. Um protagonismo que no constitui, por certo, uma novidade absoluta no conspecto geral das nossas ordens jurdicas. Com maior propriedade poderemos falar numa ressurreio do que numa revoluo. E trata-se de uma ressurreio largamente potenciada por todo aquele movimento que acabou por transformar a linguagem no verdadeiro paradigma.
671 672

Cfr. Alf ROSS, Teora de las fuentes del derecho, p. 103. Sobre esta natureza demirgica da actividade de interpretao jurdica, cfr., v.g., Vittorio FROSINI,

Teora de la interpretacin jurdica, pp. 12-13. Frosini lembra que, segundo Plato, Demiurgo era aquele deus que transformou a matria pr-existente do caos, convertendo-a num cosmos ordenado, de acordo com as ideias.

260

Paradigma da construo de conhecimentos e da prpria construo de realidades, da realizao do saber nas suas prprias aplicaes concretas e pragmticas. A reaco contra o formalismo jurdico, cujo culminar estamos hoje a testemunhar, tem certamente os seus pioneiros, ainda no sculo XIX, nas ordens jurdicas europeias como nas anglo-americanas. Movimentos como os da Jurisprudncia dos Interesses e do Direito Livre, na Alemanha, ou do american legal realism nos Estados Unidos, desempenharam um papel muito importante na desconstruo do mito formalista da segurana e da certeza jurdicas associado ilimitada crena no legislador e na obedincia a regras positivadas de Direito. Mas aquela reaco encontrou um substrato doutrinal excepcional em toda a dinmica lingustica, filosfica e literria que caracterizou a viragem para o sculo XX. Antes de continuarmos, devemos aqui sublinhar uma questo relevante. O receio que aquele a que nos temos vindo a referir como modelo dominante sempre manifestou relativamente ao agente que agora se assume como protagonista o intrprete tinha a sua razo de ser. No seio de uma determinada lgica, claro. Pretendia-se traar geometricamente a regulamentao jurdica perfeita, que provesse a todas as situaes possveis, de modo claro e objectivo. Fazer depender os sentidos desta regulamentao e, assim, a sua aplicao da interveno de um mediador, intrprete inteligente e criativo, seria abrir as portas incerteza e insegurana que aquele modelo pretendia a todo o custo erradicar. Seria introduzir naquele edifcio perfeito potenciais e perigosos elementos de desvirtuao e transfigurao. Isto justifica que o sculo XIX tenha adoptado e particularizado o secular in claris non fit interpretatio, com o sentido e implicaes a que j antes nos referimos. Se a segurana jurdica constitua uma das primordiais preocupaes das Codificaes oitocentistas, o tradicional sistema de fontes adoptado era um dos principais meios ao servio dessa segurana, garantindo a previsibilidade da actuao judiciria. Posta em causa a mera possibilidade da vinculao judicial aos termos da lei, tornando-se claro e consciente que a elaborao judicial do Direito j no pode constituir um simples apndice da lei ou uma prtese pudicamente oculta para sanar as suas deformidades tal como era e continua a ser considerada pelo direito da codificao -, e revelando-se que, pelo contrrio, essa elaborao tem que ser tida como parte funcionalmente normal e necessria da criao de preceitos jurdicos em

261

geral673, em causa fica aquele tradicional equilbrio de fontes e a segurana que pretendia proporcionar. Uma segurana que era, no entanto, profundamente ilusria, enquanto procurava ocultar a inevitvel incerteza e indeterminao inerentes a um processo permeado de decises, escolhas e, por definio, juzos. Um processo em que as percepes e apreenses dos respectivos agentes irrecusavelmente se imprimem. Foi essa a margem de indeterminao e de incerteza, gerida pela arte do intrprete, que durante muito tempo se procurou escamotear sob uma capa de racionalidade e coerncia. Sob a capa da neutralidade interpretativa. Ambas sempre inexistentes. Pelo menos com os traos com que se pretendia que existissem. Queremos com isto dizer que aquilo a que hoje vamos assistindo, um pouco em todos os domnios da teoria do Direito, eroso no da segurana jurdica proporcionada pelo caracterstico modelo oitocentista, mas eroso de uma falsa ideia de segurana que esse mesmo modelo conseguiu fazer passar. O que nos deixa, talvez, mais bem preparados para, conscientemente, procurarmos mais adequados meios de efectivamente prover a essa efectiva segurana. Uma segurana que sempre ter que passar pelo conhecimento profundo das complexas, decisrias e decisivas, prticas interpretativas e pelo papel que estas prticas efectivamente desempenham no seio do discurso e da racionalidade jurdicas. Porque o verdadeiro perigo para a certeza do Direito no est em reconhecer uma situao de necessria margem interpretativa, mas no pensar que essa certeza possa existir fora do concreto processo de interpretao e de deciso. S ingnuos e anacrnicos defensores de um vetero-iluminismo, que acarinhem o ideal de uma jurisprudncia mecnica, podem hoje negar a urgncia de restabelecer a certeza, com reflexo e argumentao, no seio de um processo interpretativo que por si s no pode excluir momentos de deciso674. Quem o diz Giuseppe Zaccaria, um dos mais lcidos pensadores do Direito dos nossos tempos, que tem feito um notvel esforo para retirar ilaes da actual inevitabilidade do dilogo entre as teorias hermenuticas e a teoria jurdica. A actual teoria jurdica no pode seno ter plena conscincia da crise que assalta o moderno edifcio das fontes de Direito, reconhece o autor; mas isso no a torna imediatamente capaz de absorver e processar a realidade de um poder judicirio que no mais se configura como nulo675. No que alguma vez o tenha podido ser, mas o que
673 674

Cfr. Josef ESSER, op.cit., p. 30. Cfr. Giuseppe ZACCARIA, Larte dellinterpretazione. Saggi sullermeneutica giuridica

contemporanea, Padova, CEDAM, 1990, p. 63.

675

Cfr. ibidem, p. 6.

262

antes jazia na sombra tem hoje lugar assegurado no seio de qualquer proposta jurdicometodolgica. Pelo que, se hoje o objectivo das mais relevantes teorias metodolgicas passa pela readequao da teoria do Direito prtica jurisprudencial, este procedimento ter que tomar conscincia da produtividade e insubstituibilidade da funo interpretativa, para que possvel se torne o controlo terico do espao de jogo que se abre ao intrprete. O que acontece, precisamente, no modelo hermenutico. O facto de que sejam atribudos ao intrprete amplos poderes no significa com efeito que esses possam ser utilizados de modo arbitrrio, nem to pouco que aquele esteja livre do dever de se comportar segundo critrios racionais e controlveis676.

2.

A exigncia de novos modelos de racionalidade. A leitura principialista de Josef Esser: exemplo de transio espacio-temporal

A actual necessidade de procurar novas formas de racionalidade jurdica, uma racionalidade que vamos ver tratar-se de uma racionalidade discursiva e argumentativa, traz a reinveno das prprias noes de segurana e de controlo de uma actividade que apresentar sempre largas franjas de discricionariedade. No seu monumental Princpio e Norma, Josef Esser alertava, neste mesmo sentido, para a necessidade de abandonar uma ideia esquemtica e ilusria - de segurana, para que se tornasse possvel reflectir sobre as mais profundas garantias do pensamento jurdico677. E essas teriam que passar pelo reconhecimento da deslocao do centro de gravidade, nos sistemas jurdicos
676 677

Cfr. Francesco VIOLA / Giuseppe ZACCARIA, Diritto e interpretazione, p. 183. Entendia Esser que a nica vocao das prticas judiciais a de revestir de uma aparncia racional o

que no seno emocional. Cfr. Josef ESSER, op.cit., p. 28. A exigncia de uma estrita obedincia lei que Hassemer considerava impraticvel, de per si -, seria, para este autor, um reflexo da necessidade por parte da jurisprudncia de dar a entender que se limita a cumprir a lei, e de modo algum poderia ter como consequncia um efectivo cumprimento mais exacto das prescries legais por parte da mesma

jurisprudncia. S que, para satisfazer a referida obrigao, essa jurisprudncia ir esconder as inseguranas dos factores situacionais da sua interpretao por detrs de uma demonstrao de coerncia, segurana e imutabilidade. Cfr. Winfred HASSEMER, Sistema jurdico e codificao: a vinculao do juiz lei, in A. KAUFMANN / W. HASSEMER (org.), Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 1994, trad. port. Marcos Keel, Manuel Seca de Oliveira, Introduo filosofia do direito e teoria do direito contemporneas, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, pp. 292-293.

263

codificados, da lei formal a uma casustica judicial orientada segundo princpios. Esse o verdadeiro eixo das transformaes que Esser v surgirem com toda a propriedade no seio da teoria jurdica. No podemos esperar bons resultados de nenhuma outra orientao que no seja a observao do processo real de criao efectiva do Direito, diz o autor678. E esta observao convida formulao de novas teses doutrinais, como seja a do primado de verdades pr-positivas, vertidas em princpios que s por obstinao positivista se podem continuar a conceber como partes das ordenaes particulares postas pelo Estado e dedutivamente inferveis a partir do Direito positivo. Como seja, tambm, a tese do carcter pluralstico das nossas fontes de Direito, no mais compaginveis nem com o monoplio do direito legal, aplicvel a cada caso como algo previamente determinado, nem com um estratgico escalonamento das mesmas fontes, feito em funo desse monoplio. Monoplio e escalonamento dificilmente conciliveis com o protagonismo assumido pela criao jurisprudencial do Direito que se revela campo de aco privilegiado para os princpios jurdicos gerais679. Aqueles a que Esser d tambm o nome de pensamentos jurdicos bsicos, cuja vigncia e eficcia no esto dependente de uma expressa formulao positiva, constituem elementos valorativos, dinmicos, constantemente mobilizados enquanto substrato argumentativo ou ponto de partida de raciocnios judicirios. Assim entendidos, estes princpios do origem quilo que o autor v como o fenmeno da moderna jurisprudncia de princpios, capaz de fazer desequilibrar o edifcio tradicional das fontes de Direito680. E no apenas pelo facto de reconhecer jurisprudncia verdadeira legitimidade e capacidade criativa de Direito. Ou, pelo menos, no apenas por lhe reconhecer essa virtualidade aquando da mobilizao de princpios sem prvio suporte legislativo. Aquilo a que a obra de Esser abre as portas sobretudo ao complexo e consistente mundo da hermenutica jurdica; ao seu enorme potencial transfigurativo, que se ir imprimir de forma indelvel na face da teoria jurdica. Que ir constituir o ncleo gerador da criatividade jurisprudencial. Talvez seja excessivo dizer que os princpios esserianos so instrumentais para o objectivo mais profundo que o jurista alemo se prope alcanar. Mas, de certo modo, essa acaba por ser uma das possveis leituras. Um objectivo que passa por mostrar as razes e a medida da insuficincia normativa e da
678

Cfr. Josef ESSER. op.cit., p. 19. Sobre a questo, ver igualmente Margarita BELADIEZ ROJO, Los

principios jurdicos, Madrid, Tecnos, 1994, em especial o cap. 2, pp. 43 e ss..

679 680

Cfr. ibidem, pp. 14, 19. Cfr. ibidem, p. 11.

264

prvia indeterminao daquele Direito formal, legislado, que alguns tm como acabado. Insuficincia e indeterminao que so prvias ao momento da aplicao concretizadora desse Direito; prvias mobilizao de elementos como os princpios jurdicos gerais; prvias entrada em jogo do intrprete e da actividade interpretativa. Esser procura convocar um conjunto de elementos que lhe permitam fundamentar a rejeio de uma noo acabada e perfeita de sistema jurdico, operado por uma lgica formal e por um pensamento axiomtico. Um quadro em franco desacordo com a prpria realidade jurdica, que ele vai tentar desmontar atravs do actual protagonismo de uma casustica principialista681. Largamente inspirado nas correntes jusmetodolgicas realistas, analticas e sociolgicas mais caras jurisprudncia norte-americana da primeira metade do sculo XX, encontra nelas um fundamental estmulo para reflectir sobre as extraordinrias transformaes operadas ao nvel da interpretao jurdica a partir da viragem do sculo, e dos inevitveis reflexos em que estas se traduziram a nvel do prprio conceito de lei e de fonte jurdica682. A colorao principialista pode no ser acidental, mas talvez mais acessria do que essencial a toda esta nova dinmica processual e, mais do que processual, cultural. Os princpios so, por definio, mais gerais do que as regras, mais ambguos e discricionais, dotados de um potencial significativo particularmente rico e complexo. Sempre que convocados, vo obrigar a
681

Cfr. ibidem, pp. 31, 33. Analisando o relevo metodonomolgico do contributo hermenutico-filosfico

de Esser, e o peso decisivo que nesse contexto desempenham os princpios normativos, Fernando Bronze observa que, para o autor alemo, a primeira leitura jurdico-normativa que o juiz fizer da questo decidenda, em obedincia prpria pr-compreenso da relevncia jurdica do caso, ter que se ver posteriormente confirmada e legitimada por um juzo de adequao metdica e material. A justeza desta concluso, esclarece o autor, encontra o seu fundamento ltimo na sintonia dos princpios normativos que constituem o travejamento axiolgico da juridicidade do sistema de direito. Cfr. Fernando Jos BRONZE, A metodonomologia entre a semelhana e a diferena, pp. 493-495.
682

Este ensaio, comea o autor por dizer, parte de uma contraposio da nossa doutrina oficial e da

criao judicial no continente com a prtica e actual teoria da common law. Tal proceder no se justifica apenas pelo fim didctico de ilustrar e controlar as nossas ideias com o contraste de um sistema que reconhece aos tribunais autoridade legal para a criao de principles e rules. Devemos teoria da common law, alm do alargamento de horizontes que supe o ter-nos livrado do monoplio do poder legislativo, o desenvolvimento de uma escola analtica sociolgica da jurisprudncia, que aplicou com todo o rigor o programa de uma recherche clinique da criao judicial, e que, alm disso, considera de modo geral o direito no como uma continuidade esttica, mas antes, desde o ponto de vista da profisso judicial, como algo que se encontra sempre em statu nascendi, estudando-o, pois, tal como opera (). Cfr. Josef ESSER, op.cit., pp. 24 e ss..

265

um maior esforo de densificao e determinao por parte do intrprete. Ao fazerem parte de um ordenamento jurdico, representam um componente em relao ao qual aquela indefinio e indeterminao se revelam mais notoriamente; um elemento que pe em maior evidncia, digamos, as virtudes criativas do labor hermenutico. Mas como chegam a fazer parte e que lugar ocupam no contexto de uma ordem jurdica estes princpios jurdicos? Sem curar de saber porque, pelo menos para j, no se prende com os interesses que nos movem se o chamamento que Esser faz dos princpios o torna jusnaturalista ou antes o faz abrir portas ao juspositivismo, interessa-nos sobretudo a perspectiva hermenutica que assume o autor ao entender estes princpios enquanto topoi, pontos de vista discricionais da apreciao jurisprudencial683. Os princpios surgem, para Esser, como decantao da prtica judiciria, ao mesmo tempo que so tidos como fundamento de ordem e validade do prprio ordenamento. Como decantao da prtica judiciria na medida em que, embora podendo j ser previamente oferecidos na estrutura positiva de um dado ordenamento, s adquirem verdadeira forma e substncia atravs da prtica jurisprudencial684. Esser desde logo reconhece a impossibilidade de separar previamente os princpios de um ordenamento positivo, sejam eles partes do ordenamento jurdico material ou princpios tericos ou prticos da construo jurisprudencial, dos princpios
683

Constatando que a doutrina continental se mostra ainda excessivamente dependente da descrio e

sistematizao dogmtica das instituies legais como se representassem o actual conjunto do direito , Esser reconduz esta ideia jurisprudncia norte-americana, em que a instituio legal e o preceito codificado constituem to-s uma categoria dentro dos factores e materiais que intervm na formao da sentena, entre lgica, princpios e conceitos de direito, precedentes e outros tipos de rules. Todos estes factores contribuem para determinar o processo de interpretao e apreciao ou classificao do caso, em que a unidade do sistema, considerando o necessrio antagonismo de diversos factores e princpios, no radica num corpus iuris previamente dado, antes cada vez se instaurando novamente no acto de interpretao. Deste modo, os princpios de direito tambm no so elementos estticos de uma construo escolstica fechada, mas antes topoi, pontos de vista discricionrios da apreciao jurisprudencial, base autorizada e legal da argumentao. Cfr. ibidem, p. 27; 237. Para uma viso crtica do conceito de princpio em Esser, cfr. Juan Manuel RODRGUEZ CALERO, Principios del derecho y razonamiento jurdico, Madrid, Dykinson, 2004, em particular pp. 101-105.
684

Cfr. Josef ESSER, op.cit., p. 311. Nas profticas palavras de Haesaert, chega um momento em que a

interpretao submerge o texto; a lex cai no esquecimento, o ius faz autoridade. Para Esser o princpio cresce da prtica e com a prtica, e o que recebe da doutrina no vida, seno forma. Cfr. ibidem, p. 316. De referir, apenas, que, para Esser, o motivo visvel para, historicamente, remeter para os princpios gerais do direito, foi a urgncia na resoluo do problema das lacunas. Cfr. ibidem, p. 185.

266

da mera tica jurdica. E reconhece tambm que mais difcil ser, porventura, fixar a linha divisria entre um princpio teortico da doutrina e um que seja determinado pelos problemas, e seja, portanto, necessariamente, imanente a uma instituio685. Talvez seja que a indeterminabilidade dos contedos principialistas se estenda sua prpria forma. Da as suas potenciais virtudes, mas tambm as suas potenciais imperfeies. Pretende o autor alemo, acima de tudo, pr em evidncia as insuficincias do modelo jurdico oitocentista, codificado e saturado de dogma686. Sobre a noo de princpio vai edificar grande parte do seu trabalho crtico, constatando que a crescente complicao das tarefas jurdicas e as falhas cada vez mais frequentes do poder legislativo () obrigam a voltar a ateno para aquela multiplicidade de ideias e princpios jurdicos no sistematizados que, na prtica, sempre foram o apoio da casustica jurisprudencial e que, se se negavam, era apenas pelo desejo de encerrar axiomaticamente todas as verdades jurdicas num sistema lgico de conceitos687. Princpios que, enquanto pontos de partida do raciocnio jurdico e judicirio, se revestem de um extraordinrio valor heurstico, no dogmtico688, e cuja mobilizao no acontece apenas a ttulo excepcional, enquanto sadas de urgncia oficiais pensadas pelo legislador para esconjurar o delicado (pseudo) problema das lacunas, nem pela mera remisso s chamadas clusulas jurdicas gerais ou a conceitos indeterminados689. O recurso aos princpios gerais faz-se porque o procedimento normal
685 686

Cfr. ibidem, pp. 197 e ss.. Um modelo em que os princpios elementares de justia se vejam obrigados a levar uma existncia

dissimulada fora da sistemtica legal, a no ser que tenham podido insinuar-se no contedo de justia dos conceitos e nas clusulas gerais e standards. Cfr. ibidem, p. 185.
687

Diz-nos Esser que esta transformao, que surge aos olhos legalistas como uma crise funcional dos

mtodos de interpretao, constitui um facto, e no uma questo de permissibilidade que se possa resolver dogmaticamente. Cfr. ibidem, pp. 33-34.
688

Assim qualifica o autor o conceito de princpio em todo o autntico Direito do caso. Do mesmo modo

que todo o case law, com o seu mtodo pragmtico, cede com gosto, com todo o respeito mas sem inveja, ao mtodo idealista do direito codificado a vantagem do sistema, assim tambm os seus princpios renunciam a toda a forma de validade axiomtica. Cfr. ibidem, p. 237. Sobre este assunto, ver tambm, Alfonso GARCA FIGUEROA, Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principialista en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, pp. 120 e ss.
689

Pseudo-problema que s surgiria se se partisse daquele conceito estadual de lei, no tendo em devida

conta nem a misso normativamente criadora da jurisprudncia, que no depende do reconhecimento do

267

da construo jurdica no imaginvel sem ele e sem a elaborao judicial. O pensamento jurdico que at agora argumentava atendo-se rigidamente lei, deve-se atrever a tomar como base da sua argumentao princpios que s muito dificilmente se podem fundamentar na lei, mas que, segundo a communis opinio doctorum, formam parte do conjunto do Direito690. Difcil conceber a apologia deste pensamento e discurso jurdicos principialistas e no prestar a devida homenagem aos seus fundamentais mediadores, que acabam por ser responsveis por aquela elaborao judicial: os intrpretes. E precisamente esta dimenso do trabalho de Esser, a incidir nos desenvolvimentos da hermenutica jurdica, de que testemunha e partcipe o autor, que sobretudo desperta o nosso interesse. Pela sua profundidade e, simultaneamente, pela sua extrema actualidade. Esser atribui jurisprudncia anglo-americana o mrito de se ter antecipado ao jurista continental no reconhecimento dos elementos volitivos da interpretao. Volitivos, ou emotivos, porque no exclusivamente lgico-racionais691. Reconhecer na interpretao, enquanto actividade e resultado dessa actividade, a marca indelvel do sujeito intrprete, humanizar essa mesma arte. Esser refere-se a esta capacidade transformadora da interpretao, na medida da sua dimenso subjectiva, como a calcanhar de Aquiles de uma doutrina e jurisprudncia que se queria fazer mecnica e reprodutiva a partir do uso de textos claros e determinados. Muito curiosamente, referese-lhe tambm - precisamente enquanto via para compreender e tornar compreensveis normas previamente dadas, mas no aplicveis mecanicamente - como o campo de

legislador, nem a hierarquia e multiplicidade de todos os componentes do corpus iuris. Cfr. Josef ESSER, op.cit, p. 192.
690

Cfr. ibidem, p. 32. Na esteira de Kelsen, que v em Esser um jusnaturalista, ao entender este as normas

jurdicas como provindo da natureza das coisas, tambm Alfonso Garca Figueroa reconhece que a plena confiana de Esser na existncia de uma srie de princpios universalmente vlidos corresponde a uma das grandes aspiraes jusnaturalistas, que a da elaborao de uma jurisprudncia universal. Isto apesar da expressa inteno de Esser em se afastar dessas mesmas posies jusnaturalistas. Cfr. Alfonso GARCA FIGUEROA, op.cit., pp. 123 e ss.. Para l desse reparo, apoiando-se na crtica de Garca Amado, aponta Garca Figueroa o dedo a algumas insuficincias metodolgicas da construo de Esser: conceitos como naturalis ratio ou aequitas so de uma vagueza insuportvel; a chamada lgica jurdica, num sentido de lgica material imagem da lgica do razovel de Recasns, oposta lgica formal, carecem de uma fundamentao profunda e, por fim, a teoria da natureza da coisa, apesar de merecer grande considerao por parte de Esser, resulta verdadeiramente insustentvel.
691

Cfr. Josef ESSER, op.cit., p. 239.

268

foras em que se jogam as possibilidades e vias para a racionalizao do processo de aplicao do direito692. E mostra-se devedor da obra de Blow que, com a exaltao das influncias exercidas na deciso pela posio pr-positiva do juiz, teria permitido a Isay reconhecer e trabalhar a presena daqueles elementos volitivos nos processos interpretativos693. Com este reconhecimento, toda a face da actividade interpretativa que se v, de modo irreversvel, alterada. Tanto nos sistemas de direito codificado como nos casusticos, a interpretao de um texto no surge nunca como o incio de um processo cognoscitivo. Quando acontece, ela est j sempre situada, entre a compreenso prvia da situao subjectiva e as finalidades do ordenamento concreto em que acontece, sob a perspectiva de princpios jurdicos existentes que historicamente no vm dados como positivos694. Mobilizando todo o momento de aplicao do Direito uma cadeia de processos interpretativos695, esta acepo de interpretao acaba por contender com um tradicional entendimento do Direito e da sua criao. A aplicao do Direito no se poder nunca configurar como uma mera reproduo de um conjunto de normas pr-determinadas numa concreta realidade problemtica. Da a constatao de Esser segundo a qual, em

692

Cfr. Josef ESSER, La interpretacin, correspondendo integralmente ao captulo V do seu livro

Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, (Precompreensin y eleccin de mtodo en el hallazgo del derecho aplicable), de 1970, trad.esp. Marcelino Rodrguez Molinero, in Anuario de Filosofa del derecho, tomo III, 1986, srie 1., n.4.
693

Embora Isay tenha reconhecido a presena destes elementos nos processos interpretativos,

rapidamente sentiu necessidade de salvaguardar a racionalidade das decises encontradas, defendendo a necessidade de as sujeitar ao controlo das normas, e a sua possvel rectificao em funo dessas mesmas normas. Cfr. Karl LARENZ, op.cit., pp. 80-81. Demarcando-se de algum excesso de voluntarismo, Larenz acrescenta que, na medida em que Isay s queira dizer que o sentimento jurdico chega com frequncia, no processo fctico do achamento da deciso, antecipadamente ao resultado resultado que, para dever ser sustentvel, tem, porm, de ser ulteriormente comprovado, atravs de ponderaes metodicamente conduzidas, pode inteiramente concordar-se com ele. Simplesmente, daqui no decorre que essas ponderaes, que, ao invs do que opina Isay, tambm se referem ao valor da justia, sejam alguma coisa de secundrio ou, no fundo, suprfluas.
694

Cfr. Josef ESSER, Principio y norma, p. 326. Citando Radbruch, Esser observa que a interpretao ,

pois, o resultado do seu resultado.

695

Embora a interpretao seja um pressuposto fundamental de qualquer aplicao do Direito, aplicao e

interpretao jurdicas so actividades que no se confundem, podendo ns proceder a um acto interpretativo sem com ele ter em vista uma concreta aplicao. Cfr. Vittorio FROSINI, op.cit., pp. 97 e ss..

269

Direito, toda a reproduo de normas traduz uma verdadeira produo normativa, sendo que, tanto no domnio do direito codificado como no do casustico, imanente a todo o processo de reconstruo normativa est um momento de criao696. Mais uma vez, manifesta a crtica doutrina do sentido claro, que tornaria suprflua qualquer interpretao697. Cada aplicao da lei j interpretao, pelo que decidir que o teor literal de um texto to inequvoco que torna dispensvel a interpretao tem que advir de um acto interpretativo698. Curiosamente, Esser recorda que com a expresso iuris interpretatio se identifica a clssica denominao genrica da investigao do Direito no litgio, ou seja, a prpria actividade judicial em geral699. Pelo que no constitui sacrilgio algum a perspectiva que agora se assume. Mais controversa considera Larenz ser a excessiva subvalorizao a que Esser parece votar os textos legais e a prpria figura do legislador em todo o processo de construo do Direito, ao reconhecer como Direito vigente aquele que em primeira mo determinado pela actividade decisria dos juzes. Considerando a deciso como um momento invariavelmente anterior, no tempo, prpria fundamentao da mesma, Esser entende esta fundamentao jurdica como uma mera demonstrao da compatibilidade da deciso encontrada por outras vias com o Direito legislado. E embora no descarte a possibilidade de este procedimento corresponder ao efectivamente adoptado pela maioria dos juzes, e no excluindo mesmo a possibilidade de, aos olhos da nossa cultura jurdica, tal procedimento ser correcto, Larenz no deixa de sublinhar a necessidade de esclarecer que outras vias,
696 697

Cfr. Josef ESSER, op.cit., p. 326. Observa Frosini que o aforismo latino, no seu significado original, tinha uma funo especfica: a de

fazer prevalecer a vontade do legislador sobre a do comentarista. Mas no uso corrente, foi adquirindo o sentido irreflexivo e enganador de que se pode prescindir da interpretao da mensagem legislativa quando esta clara em si mesma. Cfr. Vittorio FROSINI, op.cit., p. 98.
698 699

Cfr. Josef ESSER, op.cit., p. 323. Cfr. ibidem, p. 323. O que demonstra que quando se defende o aforismo in claris non fit interpretatio,

se confunde o ponto de partida com o ponto de chegada, como observa Zaccaria: longe de ser prcondio garantida, a clareza o resultado de um procedimento intelectual, que precisamente o procedimento interpretativo. Partindo da distino, que reconduz a Guastini, entre disposio e norma, onde pela primeira se entende o enunciado ainda por interpretar e pela segunda se entende a disposio j interpretada, ou seja, o contedo de sentido da disposio, constata o jurista italiano que no incio temos o texto jurdico normativo, no final temos o enunciado que serve de guia para a deciso sobre o caso concreto. O terreno de ligao e de passagem, do incio ao fim do procedimento representado pela interpretao. Cfr. Francesco VIOLA / Giuseppe ZACCARIA, op.cit., p. 117. Veja-se ainda o que a este propsito ensina Prieto Sanchs, supra, pp. 144 e ss..

270

suficientemente controlveis, so as que se oferecem ao juiz, para que ele encontre a deciso correcta, quando o caminho legal s num segundo momento tido em considerao700. Mas aqui, mais uma vez, aos princpios jurdicos no positivados e a pautas de valorao extra-legais que Esser recorre, reiterando o autor a respectiva natureza plstica, enquanto elementos que s se determinam verdadeiramente no decurso da prpria actividade hermenutico-decisria. S a casustica nos diz o que o Direito, afirma o autor, para mostrar que a norma nem sequer se pode conceber como retirada do princpio atravs da interpretao, antes resultando de uma verdadeira sntese judicial. Sntese judicial em que, lado a lado com o direito positivo e os princpios superiores que guiam o juiz, um papel fundamental reconhecido aos prprios pressupostos de facto que, determinando, em ltima anlise, o sentido a atribuir queles, se vem simultaneamente determinados por eles. Diluda fica a tradicional distino entre os momentos de criao e de aplicao do Direito701. Verdadeiramente no existe, nem ter existido nunca, aquilo a que tradicionalmente chamamos aplicao judicial. Pelo menos no num sentido puro702. A prpria distino entre o chamado law in the books e o law in action deixa de fazer grande sentido. O verdadeiro Direito o que resulta do law in the books in action. E que no est previamente em nenhum destes fragmentrios plos703. Diluda fica tambm essa desde sempre to cara discriminao entre o universo jurdico e o universo factual. Entre a matria de Direito e a matria de facto. Diz-nos Esser que aquilo que ao intrprete/jurista ocidental compete fazer, antes de mais nada, que decida se o caso em apreo cai ou no sob a alada de determinada norma de Direito e se est ou no est regulamentado por essa. Mas o que significa cair sob uma norma ou no estar regulado por esta, se o processo no necessrio nem automtico, estando antes dependente do caso que aqui veja e construa o juiz? () Quando uma lei processual fala da apreciao dos factos, o que pretende fazer crer, apelando a uma ideia convencional, que a questo de facto se pode separar claramente da questo de Direito. Mas a verdade que tal separao no possvel, nem na
700 701 702

Cfr. Karl LARENZ, op.cit., p. 195. Cfr. Josef ESSER, op.cit., p. 195. Cfr. ibidem, p. 332. Por se dar conta que esta fora realmente normativa da jurisprudncia, h j

muito tempo que a escola realista reconheceu que uma aplicao do direito em sentido tradicional no existe.
703

Sobre o sentido de cada um dos plos desta distino, cunhada por Roscoe Pound na viragem do

sculo XIX para o XX, cfr. ibidem, pp. 25-26.

271

seleco do caso nem na apreciao da norma704. A seleco e qualificao dos factos como juridicamente relevantes obriga a uma leitura dos factos condicionada por aquela juridicidade, da mesma forma que a determinao da norma aplicvel ao caso, mediada por um processo interpretativo, resulta de uma leitura inequivocamente comprometida da mesma. Comprometida com aquela mesma factualidade prtica. E nesta confluncia radica necessariamente o centro de gravidade da deciso705. isto que faz Gregorio Robles defender que toda a norma resulta de uma deciso. E que este terreno, o da teoria da deciso, o mais adequado para tratar o grande tema da justia, que o positivismo tornou o mais marginalizado dos temas da teoria jurdica tradicional706.

3.

Reconfigurao hermenutica das fontes de Direito. A textura aberta da linguagem (jurdica) e a discricionariedade judicial

Esser no foi o nico pensador a ter, ao longo do sculo XX, dado voz quilo que se pode j dizer uma evidncia: a dinmica normativamente constitutiva que a jurisprudncia inequivocamente imprime no universo da juridicidade. Por um lado, o prprio que se mostra em dvida para com o pragmatismo e realismo jurisprudenciais norte-americanos, reconhecendo nas respectivas teorias e prticas elementos muito pertinentes para uma concepo dominantemente jurisprudencialista do Direito. Por outro lado, o prprio Esser, como de resto as tendncias jurisprudencialistas manifestadas pela teoria da common law, no so imunes a todo o quadro de
704 705

Cfr. ibidem, pp. 323-333. No mesmo sentido vai o clssico texto de Antnio Castanheira NEVES, Questo-de-facto-questo-de-

direito ou O problema metodolgico da juridicidade, Coimbra, Almedina, 1967.

706

Um terreno que o autor considera nuclear produo e desenvolvimento de toda a ordem jurdica. Se

certo que o direito pode ser visto como um conjunto de regras ou de normas, no o menos que pode ser contemplado como um conjunto de decises. Tenha-se em conta, em primeiro lugar, que toda a norma o resultado de uma deciso; no h norma se no h deciso; a norma pode ser vista como o contedo da deciso. Mas alm disso h que sublinhar que toda a deciso jurdica , ou o antecedente, ou o consequente da norma. Por exemplo, quando o legislador cria a lei, a deciso prpria do legislador o antecedente da norma criada, da lei; e quando o juiz aplica a lei, f-lo tambm em virtude da sua prpria deciso criando a sentena. Cfr. Gregorio ROBLES, El derecho como texto (Cuatro estudios de teora comunicacional del derecho), Madrid, Editorial Civitas, 1998, p. 100.

272

transformao que caracteriza os domnios da linguagem e da interpretao na viragem do sculo XIX para o sculo XX. Um quadro que, como tivemos oportunidade de realar na primeira parte deste trabalho, vai ser responsvel por profundas transformaes, operadas a partir de ento, na teoria do conhecimento em geral, com fortssimas repercusses nos mais variados domnios. No jurdico, sem sombra de dvida, com a exploso de movimentos e correntes que souberam, com maior ou menos mestria, assimilar todas as implicaes que para o Direito encerravam aquelas transformaes lingusticas e hermenuticas. Transformaes que, no se reduzindo atribuio ao intrprete de um inevitvel protagonismo na determinao dos sentidos, no deixaram de apontar largamente nessa direco. A fecunda natureza constitutiva da linguagem, praticamente irrevogvel a partir dos trabalhos lingusticos de Humboldt, ainda no final do sculo XVIII, acaba por colidir, a seu tempo, com os dogmas oitocentistas das fontes e da interpretao jurdica! E, agora, parecem ganhar novo sentido algumas das reflexes que a esse propsito fomos fazendo ao longo destas pginas. Para alm desta fecunda natureza constitutiva da realidade lingustica, outros dos seus traos mais marcantes foram sendo postos em relevo quer pela filosofia da linguagem quer pela prpria filosofia do Direito contempornea: a sua plasticidade, a sua natureza contextual, a sua peculiar ambiguidade. Traos que se poderiam sintetizar707 com a clssica frmula da textura aberta da linguagem, expresso com a qual, para alm de se identificar aquela natural ambiguidade e impreciso da linguagem, se refere a radical indeterminao significativa da mesma. Falar na textura aberta da linguagem, implica reconhecer que a determinao dos possveis sentidos de uma formulao lingustica resulta do uso e do concreto jogo lingustico em que as palavras so utilizadas, no sentido de no ser possvel fixar o sentido de um conceito de uma vez por todas708.
707

Cfr. Pedro SERNA, (dir.), De la argumentacin jurdica a la hermeneutica. Revisin crtica de

algunas teoras contemporneas, Granada, Editorial Comares, 2003, p. 2.

708

O conceito de textura aberta ter sido empregue originariamente pelo filsofo da linguagem

Friedrich Waismann, discpulo de Wittgenstein, e de quem este se vem, posteriormente, a distanciar Cfr. v.g. Ignacio SNCHEZ CMARA, op.cit., pp. 47-48. Snchez Cmara, apoiado em Waismann, alerta para o risco de confundir textura aberta com vaguido: enquanto esta pode ser remediada com recurso a regras mais precisas, aquela no: uma caracterstica de muitos conceitos empricos, ainda que no de todos. Mas isso significa que no podemos prever nunca, por completo, todas as possveis circunstncias em que um enunciado que contm conceitos com textura aberta verdadeiro ou falso. Sobre o conceito de textura aberta em Waismann, Wittgenstein e Hart, cfr., v.g., Brian BIX, Law, language and legal

273

Pelo que, transpostos estes traos para a linguagem jurdica, tambm ela feita daquela linguagem vulgar que se v caracterizada por uma determinante textura aberta, se vem a concluir pela impossibilidade de uma leitura e posterior aplicao unvoca de todas as normas709.

Integrada por Herbert Hart na reflexo jurdica que leva a cabo, nomeadamente, no seu histrico O Conceito de Direito, a noo de textura aberta do Direito vem a fundamentar um aspecto decisivo da sofisticada perspectiva positivista cuja defesa o autor empreende710: o reconhecimento da inevitvel discricionariedade de que goza o poder judicial. Uma inevitabilidade que se tornou, de resto, imagem de marca do juspositivismo do sculo XX. A esta discricionariedade se abrem as portas sempre que entra em jogo a textura aberta do Direito, impondo uma determinada zona de penumbra que toda a regra apresenta para l do seu ncleo de certeza. Isto , h situaes casos centrais ntidos, na expresso de Hart em que a aplicao de uma dada regra no oferece dvidas, pois claramente se enquadram sob o seu domnio de aplicao. Constituem estas, sem dvida, a maioria dos casos. Outras situaes, no entanto, fazem

determinacy, Oxford, Clarendon Press, 1993, max. I cap.; e tambm Timothy ENDICOTT, Vagueness in Law, Oxford, Oxford University Press, 2000, pp. 37 e ss.
709

Cfr. Pedro SERNA, op.cit., p. 1-3. Com este esclarecimento, procura Serna traduzir parte da

fundamentao da obra de autores e correntes que, ao longo do final do sculo XIX e princpios do sculo XX, reflectiu a decadncia dos dogmas da racionalidade da lei e da diviso de poderes, apelando ao reconhecimento das dimenses no lgicas da aplicao do direito.
710

Soft positivism, na expresso do prprio, como Hart qualifica a sua prpria posio no post scriptum

com que, 32 anos depois de ter escrito O Conceito de Direito, vem reflectir e responder a toda a literatura crtica que em torno daquela sua obra se foi desenvolvendo. Cfr. Herbert L.A.HART, The Concept of Law, 1961, trad.port. A. Ribeiro Mendes, O conceito de Direito, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, 2. ed., com um Ps-escrito editado por Penlope Bulloch e Joseph Raz, p. 312: O Positivismo Moderado. Tese interessante a de Rafael Escudero Alday, para quem um soft positivism no , pura e simplesmente, positivismo. O verdadeiro positivismo no quer qualificativos e mantm as teses que o definem. E que so a separao conceptual entre o direito e a moral, a tese das fontes sociais do direito e a tese da discricionariedade judicial. Um positivismo jurdico que exclui a moral enquanto instncia valorativa, dos mecanismos de identificao do direito; que rejeita o critrio material de validade normativa; e que aceita, sem nenhum problema, uma margem de discricionaridade judicial em sentido forte. Teses que, no seu entender, so preservadas pela aceite reconstruo de Hart. Cfr. Rafael ESCUDERO ALDAY, Los calificativos del positivismo jurdico. El debate sobre la incorporacin de la moral, Madrid, Civitas, 2004, p. 260.

274

parte daquele grupo de casos em que a norma se apresenta de incerta aplicao, em que h razes tanto para afirmar como para recusar que se aplique711. Situaes que podem ou no cair sob a alada daquela orla de impreciso que reconhecida a toda a regra jurdica verbalmente formulada, pelo simples facto de nos empenharmos em colocar situaes concretas sob a alada de normas gerais712. nestes casos que nos podemos deparar com a necessidade de o juiz ter que decidir sem recurso s regras de Direito existentes, usando da sua capacidade discricionria. Nestes termos, podemos dizer com Brian Bix, que a linguagem, e a sua radical indeterminao, representam para Hart um limite ao formalismo jurdico, ao mesmo tempo que justificam a inevitabilidade da discricionariedade judicial713. Uma discricionariedade que se mantm, no entanto, reservada aos tais casos duvidosos, encerrados sob a abrangente noo de casos difceis. Pelo que comum considerar o autor, no que toca problemtica da interpretao jurdica, a meio do caminho entre o formalismo e o realismo jurdicos. Nem sempre h um estrito vnculo entre a deciso e uma regra jurdica pr-existente, mas a margem de discricionariedade e consequente capacidade normativamente criativa de que goza o magistrado s entra em aco perante os casos duvidosos. Perante aquelas situaes de facto continuamente lanadas pela natureza ou pela inveno humana, que possuem apenas alguns dos aspectos dos casos simples, mas a que faltam outros. E os casos simples, em que os termos gerais parecem no necessitar de interpretao e em que o reconhecimento dos casos de aplicao parece no ser problemtico ou ser automtico so apenas os casos familiares que esto

711 712

Cfr. Herbert HART, op.cit., p. 134. Cfr. ibidem, p. 134.; a essa margem de impreciso se refere igualmente Zaccaria, ao observar que em

linha de princpio, a distncia que separa a universalidade da lei e a concreta situao jurdica no caso singular incolmatvel, a no ser no momento da aplicao: o significado est estreitamente entrelaado s circunstncias, aos factores vitalmente determinantes do contexto. Uma margem de impreciso que sempre estaria presente no momento da aplicao, e que sempre decorreria da prpria porosidade de todos os conceitos descritivos da norma jurdica, limite intransponvel apontado pelo autor teoria analticolingustica. O mesmo argumento serve para criticar a prpria tese hartiana de uma incerteza interpretativa circunscrita s margens da linguagem normativa, pelo risco que isso implicaria de termos que, num nmero relevante de casos, negar a possibilidade de interpretao do direito. Cfr. Francesco VIOLA / Giuseppe ZACCARIA, op.cit., p. 183; Giuseppe ZACCARIA, op.cit., p. 43.
713

Cfr. Brian BIX, op.cit., pp. 1-10.

275

constantemente a surgir em contextos similares, em que h acordo geral nas decises quanto aplicabilidade dos termos classificatrios714.

Esta porta aberta discricionariedade judicial, nos termos delineados, viria a ser um dos principais objectos de crtica que ao autor ingls viria a dirigir o at ento bastante discreto jurista norte-americano Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously o ttulo do trabalho em que o autor se prope lanar o seu ataque contra o positivismo em geral, reconhecendo Hart como alvo preferencial. E isto porque, para alm de admirar a clareza e elegncia da proposta de Hart, reconhece-a igualmente como a verso contempornea mais poderosa do positivismo715. E a estratgia crtica com que Dworkin se prope desmontar aquele poder discricionrio, tece-a o autor a partir de um dado elementar da sua concepo de Direito: a presena indefectvel de princpios jurdicos, em sentido amplo, como parte integrante de uma ordem jurdica. Princpios cuja natureza jurdica transforma o direito numa autntica rede sem fissuras716, capaz de em si mesmo conter a resposta necessria a qualquer caso que possa surgir e de, assim, eliminar a margem de discricionariedade de que, de outra forma, a jurisprudncia poderia dispor. Mesmo perante os casos difceis, sejam aqueles que levantam dvidas sobre a aplicabilidade ou no de uma regra explcita, ou aqueles outros que pura e simplesmente no tenham sido previstos por um dado ordenamento, cabe sempre o recurso a normas que no funcionam como regras, mas que operam diferentemente, sejam elas princpios, polticas, ou outro tipo de critrio717. Critrios que, contrariamente s regras propriamente ditas, no actuam de acordo com uma lgica de tudo ou nada, antes sugerindo razes para seguir um determinado caminho718. No ps-escrito em que consubstancia a resposta a Dworkin, Hart entende este aspecto dos princpios jurdicos como configurao do seu carcter no conclusivo719 e, admitindo no ter insistido
714 715

Cfr. Herbert L.A.HART, op.cit., p. 139. Cfr. Ronald DWORKIN, Taking rights seriously, trad. fr. Marie-Jeanne Rossignol, Frdric Limare,

Prendre les droits au srieux, Paris, Presses Universitaires de France, 1995, pp. 41-42, 72,79.
716

A expresso, dirigida teoria elaborada por Dworkin, de Escudero Alday. Cfr. Rafael ESCUDERO

ALDAY, op.cit., p. 33.

717

Cfr. Ronald DWORKIN, op.cit., pp. 79-80.A expresso que traduzimos por polticas, policies no

original, frequentemente traduzida por directrizes.

718 719

Cfr. ibidem, pp. 84 e ss.. Cfr. ibidem, p. 323.

276

suficientemente na sua importncia para o julgamento e para o pensamento jurdico, rejeita a acusao segundo a qual a teoria jurdica por si desenvolvida na obra em questo no contemplaria a presena nos sistemas jurdicos destes princpios. Penso, de forma segura, que os argumentos retirados de tais princpios no conclusivos constituem um aspecto importante do julgamento e do raciocnio jurdico, e que isso devia ser assinalado atravs de uma terminologia apropriada. Dworkin credor de grande reconhecimento por ter mostrado e ilustrado a importncia desses princpios e o respectivo papel no raciocnio jurdico e, com certeza, eu cometi um srio erro ao no ter acentuado a eficcia no conclusiva delas. Mas tambm seguro que no tencionava sustentar, atravs do uso que fiz da palavra regra, que os sistemas jurdicos s contm regras de tudo ou nada ou regras quase conclusivas. No s chamei a ateno para o que designei (talvez de forma infeliz) como padres jurdicos variveis, que especificam factores que devem ser levados em conta e ponderados com outros, mas tentei explicar por que razo algumas reas de conduta eram adequadas para serem objecto de regulao, no atravs de tais padres variveis, como o de diligncia de vida, mas antes por regras quase conclusivas 720. Estas consideraes no alteram, de modo algum, a perspectiva de Hart quanto discricionariedade de que dispe o juiz na hora de resolver certas situaes. Em certa medida, pelo contrrio. Pois aquele que tiver que decidir com recurso a estes princpios, ou padres jurdicos variveis, vai certamente ter que fazer opes dentro daquele espao de variabilidade. Poder-se-ia dizer que a partir do momento em que o princpio jurdico impe determinadas barreiras, essas constituem o limite da discricionariedade. Enquanto a deciso se mantiver dentro desses extremos, no ser legtimo falar em discricionariedade, em sentido prprio. Essa precisamente uma das linhas argumentativas de Dworkin721.
720 721

Cfr. ibidem, p. 325. Dworkin, para quem Hart deixa de ser positivista a partir do momento em que entenda os princpios

como parte integrante da ordem jurdica. Cfr. Ronald DWORKIN, op.cit., pp. 79 e ss.. Hart responde a Dworkin ciente disto mesmo: Dworkin, que foi o primeiro a fazer valer esta linha de crtica, tem insistido em que os princpios jurdicos s podiam ser includos na minha teoria do direito custa da renncia s suas doutrinas centrais. Se eu tivesse de admitir que o direito consiste, em parte, em princpios, no poderia, segundo ele, manter coerentemente, como o tenho feito, que o direito de um sistema se identifica atravs de critrios fornecidos pela regra de reconhecimento, aceite na prtica dos tribunais, ou que os tribunais exercem um poder de criao do direito genuno, embora intersticial, ou poder discricionrio, naqueles casos em que o direito explcito existente no consegue ditar uma deciso, ou que no existe uma conexo importante, necessria ou conceptual, entre o direito e a moral. Estas

277

Curiosamente, a argumentao de Dworkin faz-nos concordar ainda que apenas em parte com Hart. Uma das principais razes que Dworkin ope ideia de que os juzes exercem uma competncia discricionria, com isso criando Direito que aplicam retroactivamente722, reside na prpria fenomenologia da actividade judiciria. A elaborao das decises e, sobretudo, a imagem que nos dada pelo discurso dos juzes e juristas em geral sobre o processo dessa elaborao, no denuncia qualquer conscincia do recurso a poderes discricionrios. A tendncia para no denunciar a existncia de casos difceis, juridicamente no regulados, encorajando a ideia de que o sistema jurdica no tem falhas, pelo que o juiz sempre ser remetido para uma soluo conforme a um Direito pr-existente. Mas aqui no deixa Hart de ter razo, ao constatar que nem sempre aquilo que os juzes efectivamente fazem coincide com aquilo que dizem fazer723. E ao constatar igualmente a diferente natureza da criao judicial e da
doutrinas so no s centrais para a minha teoria do direito, mas so consideradas, frequentemente, como constituindo o cerne do moderno positivismo jurdico; por isso, o seu abandono seria uma questo de certa gravidade. Nesta seco da minha resposta considero vrios aspectos da crtica de que ignorei os princpios jurdicos e tentarei mostrar que o que for vlido nessa crtica pode ser conciliado, sem quais quer consequncias srias para a minha teoria como um todo. Cfr. Herbert L.A.HART, op.cit., p. 321.
722

Outra das crticas apontadas por Dworkin prende-se com a falta de democraticidade e com a injustia

de um direito que se faz a posteriori para se aplicar retroactivamente. Cfr. Ronald DWORKIN, op.cit., pp. 89 e ss.; 153. A isto, Hart responde tambm no seu ps-escrito, a pginas 338-339. s crticas de falta de democraticidade, responde com a diferente concepo da diviso de poderes que caracteriza as modernas democracias, pautadas pela clara delegao de competncias normativas entre os respectivos poderes. Quanto acusao de injustia de um direito aplicado retroactivamente, defende-se com a inexistncia, nas situaes em anlise, de qualquer frustrao de legtimas expectativas criadas em face de uma ordem jurdica previamente determinada. Os casos difceis, aqueles em que, para Hart, se abre o caminho actuao discricionria dos magistrados, so por definio aqueles que o direito deixou por regular ou que regulou de forma incompleta, e em que, portanto, no existe um estado conhecido do direito, claramente estabelecido, que justifique expectativas. Debruando-se detalhadamente sobre as objeces de Dworkin quanto discricionariedade judicial, cfr., v.g., Alfonso GARCA FIGUEROA, op.cit., pp. 261 e ss..
723

Herbert L.A.HART, op.cit., pp. 336-337. Para Hart, preciso saber distinguir a linguagem ritual

utilizada pelos juzes e juristas, quando os primeiros decidem os casos nos tribunais, das suas afirmaes mais reflexivas sobre o processo judicial. Analisando a resposta dada por Hart acusao de Dworkin, Escudero Alday observa que Hart coloca a distino entre o que os juzes dizem que fazem no momento de resolver os casos que lhe so apresentados, onde sempre se pode encontrar uma referncia legislao ou procura de algum precedente, e aquilo que realmente fazem, que em ocasies consiste em decidir sem o apoio dessa lei ou desse precedente. Falta de apoio legislativo ou jurisprudencial que se produz no

278

criao legislativa, propriamente dita, de Direito724. Como situao paradigmtica, refere a do recurso pelos tribunais aos procedimentos analgicos, quando os mesmos tribunais admitem estar face a casos no contemplados pelo ordenamento. A inteno a de assegurarem que o novo direito que criam, embora seja direito novo, est em conformidade com os princpios ou razes subjacentes, reconhecidos como tendo j uma base no direito existente. verdade que, quando certas leis ou precedentes concretos se revelam indeterminados, ou quando o direito explcito omisso, os juzes no repudiam os seus livros de direito e desatam a legislar, sem a subsequente orientao do direito. Muito frequentemente, ao decidirem tais casos, os juzes citam qualquer princpio geral, ou qualquer objectivo ou propsito geral, que se pode considerar que determinada rea relevante do direito exemplifica ou preconiza, e que aponta para determinada resposta ao caso difcil que urge resolver. Isto, na verdade, constitui o prprio ncleo da interpretao construtiva que assume uma feio to proeminente na teoria do julgamento de Dworkin. Mas embora este ltimo processo o retarde, a verdade que no elimina o momento da criao judicial de direito, uma vez que, em qualquer caso difcil, podem apresentar-se diferentes princpios que apoiam analogias concorrentes, e um juiz ter frequentemente de escolher entre eles, confiando, como um legislador consciencioso, no seu sentido sobre aquilo que melhor, e no em qualquer ordem de prioridades j estabelecida e prescrita pelo direito relativamente a ele, juiz725. Por outras palavras, pouco provvel que um juiz reconhea a inaplicabilidade do Direito, ou de alguma das suas normas. Como pouco provvel que apresente as suas decises como explcitos processos de escolha. Observa Bulygin que os juzes tm ao seu alcance diversos procedimentos para no aplicar uma norma que
porque o juiz assim o queira, mas simplesmente porque no existe lei ou precedente em que se basear ou ento porque, ainda que existam, no oferecem uma nica soluo aplicvel ao caso em questo, seno vrias entre as quais tal juiz , de forma discricionria, mas no arbitrria, escolhe. Cfr. Rafael ESCUDERO ALDAY, op.cit., p. 37.
724

importante que os poderes de criao que eu atribuo aos juzes, para resolverem os casos

parcialmente deixados por regular pelo direito, sejam diferentes dos de um rgo legislativo: no s os poderes do juiz so objecto de muitos constrangimentos que estreitam a sua escolha, de que um rgo legislativo pode estar consideravelmente liberto, mas, uma vez que os poderes do juiz so exercidos apenas para ele se libertar de casos concretos que urge resolver, ele no pode us-los para introduzir reformas de larga escala ou novos cdigos, por isso, os seus poderes so intersticiais, e tambm esto sujeitos a muitos constrangimentos substantivos. Cfr. Herbert L.A.HART, op.cit., p. 336.
725

Cfr. ibidem, pp. 336-337.

279

considerem injusta sem admitir que o esto a fazer726. Do mesmo modo diramos que so muito variados os meios de aplicar Direito sem lhe aplicar as regras. O que nos deixa a braos com uma difcil delimitao daquilo que possa constituir uma competncia jurisdicionalmente discricionria e daquela que possa ser a margem de criao judicial de Direito. Tem razo Max Ascoli quando afirma que determinar em que medida, e com que natureza, a interpretao do Direito verdadeira criao uma das mais rduas tarefas entre quantas possam ser afrontadas pela filosofia do Direito727. Hart refere-se a esta criao de Direito por parte dos tribunais como uma criao intersticial, que desponta apenas num exguo nmero de situaes, e sempre sujeita a inmeros constrangimentos, formais e substantivos. Discricionariedade no arbitrariedade. Nem em Hart nem em praticamente nenhum dos autores que hoje defendem essa discricionariedade. E esse , verdade seja dita, um dos grandes receios dos autores que tentam a todo o custo afast-la do universo da prtica do Direito. Como Dworkin. S que, talvez como tantos outros grandes pensadores do Direito, ao defender uma determinada posio, Dworkin no deixa de contribuir para o enriquecimento de posies contrrias. O prprio Hart o d a entender quando, no j mencionado psescrito, faz questo de notar que, se em Taking Rights Seriously, Dworkin identificava aqueles princpios jurdicos gerais, to caros sua concepo, com a teoria do Direito mais perfeita, em Laws Empire os entendia j, e s concretas proposies de Direito deles decorrentes, como Direito em sentido interpretativo728. Ora, sem nos querermos envolver nesta brilhante contenda cujos frutos doutrinais tero porventura ultrapassado os propsitos dos prprios autores mais do que o estritamente necessrio, no podemos deixar de nos sentir fascinados por esta concepo interpretativa de Dworkin, no s dos princpios como de todo o Direito. Uma concepo que pe de manifesto o relevo que a prpria dimenso cultural assume na constituio do Direito. Ou no? A verdade que Dworkin nos remete para a ideia de consensos mais ou menos generalizados subjacentes s prticas interpretativas levadas a cabo pelos juristas.
726

Destacando, tambm ele, a necessidade de distinguir entre aquilo que os juzes dizem que fazem e

aquilo que efectivamente fazem, Bulygin constata ser muito pouco provvel que um juiz, perante uma situao em que considere ser seu dever moral o de violar a lei, confesse estar a faz-lo. Cfr. Eugenio BULYGIN, En defensa de El Dorado, Respuesta a Fernando Atria, in ATRIA, BULYGIN, MORESO, NAVARRO, RODRGUEZ Y RUIZ MANERO, Lagunas en el derecho, p. 74.
727 728

Cfr. Max ASCOLI, op.cit., p. 13. Cfr. Herbert L.A. HART, op.cit., p. 302.

280

Consensos gerados internamente, pela partilha de uma determinada formao educativa e vivencial, que acontece no seio de uma especfica forma de estar e de pensar o mundo. As teorias interpretativas de cada juiz baseiam-se nas suas prprias convices sobre o sentido () da prtica legal como um todo e inevitvel que estas convices sejam diferentes, pelo menos no detalhe, das de outros juzes. No entanto, uma variedade de foras mitiga estas diferenas e conspira no sentido da convergncia. Toda a comunidade possui paradigmas de Direito, proposies a que na prtica no se pode objectar sem sugerir corrupo ou ignorncia. () Os juzes pensam no Direito mas dentro da sociedade e no fora dela; o meio intelectual geral, bem como a linguagem corrente que reflecte e protege esse meio, exerce restries prticas sobre a idiossincrasia e restries conceptuais sobre a imaginao729. pois esta dimenso cultural de uma comunidade que se pode analisar em crculos mais restritos, como o da prpria cultura jurdica e respectiva comunidade interpretativa que, ao imprimir as suas determinaes, tanto nas resistncias da dinmica interpretativa como na promoo da sua convergncia, se revela como fundamental, na concepo interpretativa de Dworkin, para a estruturao da respectiva ordem jurdica. Encaramos com alguma circunspeco a conjugao desta perspectiva jurdicohermenutica com as limitaes discricionrias que o autor pretende atribuir jurisprudncia. O juiz no goza, para Dworkin, de capacidade discricionria propriamente dita. Aquela que classifica como discricionariedade em sentido forte, que s possvel quando uma pessoa est, de um modo geral, encarregada de tomar decises vinculadas a critrios estabelecidos por uma particular autoridade, no existe na jurisprudncia730. Precisamente porque, na medida em que da ordem jurdica fazem parte integrante os princpios, nunca o juiz tem que decidir margem daqueles critrios. As suas decises, mesmo aquelas que tm como objecto os casos ditos difceis, acontecem sempre dentro do enquadramento jurdico, dada a prpria natureza interpretativa daqueles princpios. No h, pois, nem exerccio de poder discricionrio nem criao de Direito por parte da actividade judicial.731 Mas precisamente esta ideia que nos perturba, falta de outro termo. No tero os filsofos da linguagem, do Direito, os hermeneutas e outros pensadores dos mais variados quadrantes, do sculo XX e de outros sculos, mostrado saciedade a
729 730 731

Cfr. Ronald DWORKIN, El imperio de la justicia, pp. 72-73. Cfr. Ronald DWORKIN, Prendre les droits au srieux, pp. 90-91. Cfr. ibidem, pp. 90 e ss.; Rafael ESCUDERO ALDAY, op.cit., p. 34.

281

inevitabilidade de alguma dose de discricionariedade como ingnita prpria actividade interpretativa? O drama / esplendor da prtica interpretativa est no facto de se fazer com muito que no est no objecto a interpretar, mas sim no sujeito que interpreta e no prprio contexto em que ocorre a interpretao. Isso implica, ao nvel dos seus resultados, uma ineliminvel dose de discricionariedade, estejamos ns a tratar da interpretao de normas, de elementos de prova, de situaes de facto, ou da formulao de princpios. Em que consiste manter a actividade interpretativa dentro dos limites dos chamados princpios gerais do Direito, se a interpretao, nomeadamente a interpretao que levada a cabo na actividade jurisdicional, tem a natureza demirgica que j lhe fomos adscrevendo732? A nossa dificuldade est em conceber o conceito interpretativo do direito de Dworkin no mbito do no positivismo principialista que lhe permite afastar o que para ele parece ser o antema da discricionariedade da funo jurisprudencial. E que lhe permite inclusivamente, ainda que numa dimenso lricoliterria, defender a virtualidade da nica soluo correcta733. Esta mesma natureza da actividade interpretativa, permite-nos, por outro lado, discordar tambm da posio assumida pelo prprio Hart, que parece reservar a margem

732 733

Cfr. supra, p. 260. Capaz de alcanar a one right answer o Juiz Hrcules, criao ideal de um jurista dotado de uma

habilidade, saber e pacincia sobre-humanos, que aceita o direito como integridade. Um juiz que, dispondo de toda a informao, da mxima competncia profissional e de um tempo ilimitado, acabaria por encontrar a nica soluo correcta para cada situao. Cfr. Ronald DWORKIN, Prendre les droits en srieux, pp. 182 e ss.; idem, El imperio de la justicia, pp. 173 e ss; idem, Is there really no right answer in hard cases, in A matter of principle, de que existe uma trad. espanhola de Maribel Narvez Mora, Realmente no hay respuesta correcta en los casos difciles? in Pompeu CASANOVAS, Jos Juan MORESO, eds., El mbito del jurdico, pp. 475 e ss.. Sobre a questo da nica resposta correcta, ver Alfonso GARCA FIGUEROA, op.cit., pp. 288 e ss.; TomsRAMN FERNNDEZ, Del arbtrio y de la arbitrariedad judicial, Madrid, Iustel, 2005, p. 38. Sobre o modelo de actuao do Juiz Hrcules, Sandra Martinho RODRIGUES, A interpretao jurdica no pensamento de Ronald Dworkin. Uma abordagem, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 65 e ss.. Sustentando abertamente a tese da pluralidade de solues correctas, no contexto de um novo paradigma jurdico marcado pelo uso do arbtrio judicial, Alejandro Nieto interroga-se sobre quem que, nos dias de hoje, com um mnimo de experincia judicial, pode ainda defender esta tese. E defend-la numa verso que no seja adbil, conforme a qual essa soluo nica mais no do que um ideal, uma ideia regulativa. Fala por isso mesmo na falcia da nica soluo correcta, a quinta das falcias que entende caracterizarem o paradigma jurdico tradicional. As anteriores quatro seriam, respectivamente, a falcia dos cnones hermenuticos, a da lgica jurdica, a do determinismo legal e a da invalidade das sentenas ilegais. Cfr. Alejandro NIETO, op.cit., pp. 26-63.

282

discricionria da actividade jurisprudencial para os casos difceis, sejam esses os ditos casos de penumbra, ou aqueles que pura e simplesmente no foram previstos pela ordem jurdica. O que significa que relativamente aos outros, aqueles cuja pertena ao ncleo de certeza da norma no oferece dvidas, casos supostamente fceis, essa margem no existe. Ora, o problema est aqui. Assentar na existncia de um ncleo claro, de certeza, partir do pressuposto da evidncia e da objecta univocidade dos textos. Este precisamente aquele que Zaccaria aponta como o calcanhar de Aquiles da teoria juspositivista: a tese fundamental segundo a qual o texto da lei se compreende com base apenas nos dados lingusticos734. Se tivermos em conta a natureza da linguagem e da actividade interpretativa, e se no esquecermos que no s com textos de leis lida a jurisprudncia, temos que a ntida distino entre aquele ncleo de certeza da norma e a aurola de penumbra, pode ser tudo menos ntida. Referindo-se tese de Hart, observa Zaccaria que a definio de uma zona de penumbra pelo autor ingls, ou seja, a rea de casos nos quais a norma se apresenta de incerta aplicao, tem como pressuposto necessrio uma zona de luz, que identifica o mbito de casos para os quais a interpretao e a aplicao da norma no so nem dbias nem controversas. O que Hart esquece, continua Zaccaria, que o prprio facto de traar fronteiras entre luz e penumbra, ainda que esta operao possa aparecer como pacfica e incontestada, com efeito resultado de toda uma srie de decises interpretativas e fruto do exerccio de uma no renuncivel discricionariedade735. A crtica de Castanheira Neves vai tambm neste sentido, quando sublinha a fluidez e indeterminao dos limites entre o ncleo e

734 735

Cfr. Francesco VIOLA, Giuseppe ZACCARIA, op. cit., pp. 177 e ss.. Cfr. ibidem, p. 179. Zaccaria mostra como a crtica da teoria hermenutica jurdica se desenvolveu no

sentido de confrontar a teoria silogstica com os mecanismos de automaticidade subsuntiva que propugnava. Como antes referimos, para as teses juspositivistas a deciso do intrprete est latente na lei, nos sentidos que esta contm, qual esttua no interior do bloco de mrmore, o que permite encarar a concluso silogsitica como uma deduo automtica. Em sentido contrrio, sublinha o autor a presena imprescindvel, no desenvolvimento do silogismo, da actividade cognoscitiva, para identificar os possveis significados de um enunciado normativo, mas tambm para escolher entre as vrias possveis premissas maiores, num processo essencialmente valorativo. Processo essencialmente valorativo que tambm o que tem lugar aquando da fixao da premissa menor, com a seleco, de entre os elementos de facto, dos dados juridicamente relevantes. Actos valorativos que excluem a possibilidade de atribuir aos procedimentos dos juzes a forma e o contedo de raciocnios simplesmente dedutivos. Neste sentido, tambm, Roberto G. MACLEAN, Judicial discretion in the civil law, Louisiana Law Review, vol. 43, pp. 45 e ss., September 1982, pp. 48-51.

283

a aurola que, em funo de novos contextos de aplicao, sempre se pode vir a manifestar. O prprio ncleo (a determinao estabelecida ou dogmatizada) no susceptvel de imunizar-se porosidade semntica, j que no podem excluir-se experincias normativo-problemticas imprevistas ou novas intenes normativas (por ex., pela assuno de novos valores ou princpios) que obriguem a rever o prprio sentido nuclear736.

736

Cfr. Antnio Castanheira NEVES, O actual problema metodolgico da interpretao jurdica, pp. 21-

22.

284

Captulo V A hermenutica jurdica do sculo XX: dimenso retrico-argumentativa da jurisprudncia. O Direito como interpretatio

1. O confronto Betti-Gadamer. Contributo crtico de Castanheira Neves

A clareza destas crticas ganha se recuarmos aos trabalhos magistrais de um dos pioneiros na sntese das transformaes lingustico-hermenuticas caractersticas da viragem do sculo com o pensamento jurdico-filosfico contemporneo. Foi, precisamente, graas aos trabalhos tericos e prticos de Emilio Betti, autor de uma Teoria Geral da Interpretao que exerceu profundas influncias sobre a cultura jurdica europeia, em geral, e sobre as culturas jurdicas italiana e alem, em particular, que a autonomia da disciplina relativa interpretao jurdica alcanou, em Itlia e muito para l das fronteiras italianas, o devido reconhecimento cientfico737. Centrando grande parte das suas reflexes jurdico-hermenuticas nas relaes entre autor e intrprete, entre legislao e interpretao, que considerou as duas grandes fontes de Direito, Betti abre a sua Interpretazione della legge e degli atti juridici com uma afirmao extraordinria. Diz-nos o autor que uma teoria particularmente apta a educar nos jovens o hbito da tolerncia e o sentido de respeito em relao aos outros, a teoria da interpretao. Do vivo e passageiro discurso falado ao imvel documento e monumento, da escrita ao sinal convencional, cifra e ao smbolo artstico, da linguagem articulada, potica, narrativa, dedutiva, linguagem no articulada como a figurada ou a musical, da declarao ao comportamento singular, da fisionomia linha de conduta complexa, tudo quanto provenha do esprito do outro, dirige um apelo e um chamamento nossa sensibilidade e inteligncia para ser compreendido738. A ideia subjacente a este apelo compreenso de tudo quanto provenha do esprito do outro, acaba por transfigurar as tradicionais concepes interpretativas. Betti observa que o ofcio do intrprete o de procurar compreender o sentido das manifestaes de pensamento alheias. Simplesmente, esse sentido no coisa que a forma representativa lhe oferea j pronto, correspondendo, pelo contrrio, a qualquer coisa que o intrprete
737

Cfr., v.g.,Vittorio FROSINI, La letra y el espritu de la ley, pp., 68 e ss..

285

deve reconstruir e reproduzir em si mesmo com a sua sensibilidade e inteligncia, com as categorias da sua mente, com a sua inteno e com a fora inventiva da sua educao739. Um sentido que se alcana, pois, a partir da prpria historicidade da compreenso e daquele que compreende -, prefigurando o relevo da ideia de prcompreenso que Gadamer torna irreversvel a partir da sua Verdade e Mtodo740. Ideia de pr-compreenso e do subsequente relevo do chamado crculo hermenutico741. Deste relevo encontra Betti uma manifestao exemplar na interpretao jurdica, o que transforma aquela actividade num processo extremamente complexo, em que aquilo que o intrprete leva para a interpretao e o contexto da mesma interpretao, em que reentra o objecto propriamente dito da interpretao, so os verdadeiros responsveis pelas determinaes ltimas de sentidos. Um processo que deixa inclume a autonomia do objecto, convocando no entanto o contributo essencial que ao processo interpretativo trazem a espiritualidade vivente do intrprete e as suas categorias mentais742. Observa o autor que a interpretao jurdica, longe de se esgotar num reconhecimento meramente contemplativo do significado prprio da norma considerada na sua abstraco e generalidade, vai mais alm e opera uma especializao e integrao do preceito a interpretar, o que leva a estabelecer um crculo de recproca e contnua correspondncia, entre o vigor da lei (ou fonte de Direito) de onde se inferem as mximas de deciso, e o processo interpretativo que realizado na jurisprudncia e na cincia jurdica. Um crculo, este, que faz da jurisprudncia, terica e prtica, o complemento necessrio da legislao e de uma e outra faz elementos indefectveis daquilo que numa sociedade, num pas, o direito verdadeiramente vivo e vigente743.
738

Cfr. Emilio BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici. Teoria generale e dogmatica,

Milano, Giuffr, 1971, pp. 4-5.

739 740

Cfr. ibidem, p. 22. Uma noo que o prprio Gadamer reconduz a Bultmann, telogo e hermeneuta alemo. O prprio

Bultmann destaca, observa Gadamer, que em toda a compreenso se pressupe uma relao vital do intrprete com o texto, bem como a sua relao anterior com o tema. A este pressuposto hermenutico d o nome de pr-compreenso, porque evidentemente no o produto do procedimento compreensivo, sendo anterior a este.Cfr. Hans-Georg GADAMER, Wahrheit und Methode, trad.esp. Ana Agud Aparcio y Rafael de Agapito, Verdad y Mtodo, Salamanca, Sgueme, 1977, p. 403, 2 volumes.
741

Conceito que , por sua vez, reconduzido por Gadamer anlise existencial de Heidegger. Cfr. ibidem,

pp. 331 e ss..

742 743

Cfr. Emilio BETTI, op.cit., p. 23. Cfr. ibidem, pp. 34-35.

286

Ou seja, complemento verdadeiramente criador de Direito, ao lado da legislao, acabam por ser a jurisprudncia e a doutrina, nas suas competncias interpretativas744. Numa crtica cerrada s prticas juspositivistas, Betti rejeita a ideia de que o texto da lei possa conter concretas solues de Direito. A letra da lei no constitui para o autor seno um suporte, destinado a reanimar-se e a iluminar-se no contacto com a vida social, por um lado, e na luz da tradio, por outro745. Acaba assim por assumir uma posio paralela, de algum modo, de autores como Mller746, ou mesmo Esser, quando distinguem claramente entre a norma como texto e a norma enquanto critrio de deciso. E atravs desta norma de deciso, ou mxima de deciso, como lhe chama Betti, que superada aquela que Castanheira Neves considera ser a irredutvel indeterminao e insuficincia de quaisquer critrios positivos invocveis747. Norma de deciso e mxima de deciso que nem se confundem com a norma abstracta que tenha sido o seu critrio, nem so dela uma mera aplicao, e antes de uma especfica normatividade constituda pela prpria mediao judicativo-decisria748. Com esta mediao judicativo-decisria, normativamente constitutiva, identifica Castanheira Neves o problema da interpretao jurdica enquanto momento metodolgico da
744

Referindo-se ao contributo das reflexes de Betti para o mundo da experincia jurdica, Frosini aponta

como compndio e culminao das investigaes levadas a cabo pelo autor sobre este domnio particular, um opsculo pouco conhecido, de 1958, intitulado Cours de thorie gnrael du droit, que ter sido publicado como apndice ao 1. volume do seu Cours de Droit civil compar des obligations. Neste texto, Betti ter afirmado taxativamente que h duas fontes de Direito (as quais) se manifestam com uma fora desigual segundo o tempo e o lugar: ainda que sejam, tanto uma a legislao -, como a outra a integrao e a interpretao oficial -, obra da jurisprudncia. Cfr. Vittorio FROSINI, op.cit., pp. 68-70. Comentando a posio aqui asumida por Betti, Frosini considera-a fundamental como manifestao contra aquilo que o prprio Betti denominava a idolatria da lei e o preconceito fetichista do positivismo legalista, ao que Betti vem agora a contrapor a actividade interpretativa como verdadeira fonte de produo jurdica. Por outro lado, parece insustentvel a reduo do direito dimenso legislativa, porque h um processo inesgotvel de circulao, que une a interpretao legislao, que realizam a doutrina e a jurisprudncia; de modo que a legislao vive em perptua simbiose com a interpretao, enquanto as regras de deciso podem fazer referncia vida social, alimentando-se directamente dela.
745 746

Cfr. Emilio BETTI, op.cit., p. 67. Sobre a metdica jurdico-normativa estruturante de Mller, cfr. Friedrich MLLER, Juristiche

Methodik, 1971, trad. fr. Olivier Jouanjan, Discours de la Mthode Juridique, Paris, Presses Universitaires de France, 1996; Karl LARENZ, op.cit., pp. 154 e ss..; Joana Aguiar e SILVA, A prtica judiciria entre Direito e Literatura, op.cit., pp. 105 e ss..
747 748

Cfr. Antnio Castanheira NEVES, op.cit., p. 214. Cfr. ibidem, pp. 214-215

287

realizao do Direito. Um momento sempre reclamado no propriamente pela complexidade dos enunciados, ou pela indeterminao significativa dos sentidos jurdico-textuais, mas sobretudo pelo facto de na interpretao jurdica estarmos em presena de um acto normativo de utilizao metodolgica de um critrio jurdico (que tanto pode provir de um texto normativo legal como de uma prtica consuetudinria ou de uma deciso que constitua um precedente) no juzo decisrio de um concreto problema normativo-jurdico749. O fundamento desta exigncia , pois, um fundamento normativo, mais do que um fundamento lingustico-hermenutico-exegtico. a necessidade de, atravs de um determinado processo de atribuio de sentidos, obter um concreto critrio de deciso que permita resolver uma concreta situao de facto, que torna imperativa a interpretao jurdica. esta especfica ndole normativa da interpretao jurdica, enquanto momento metodologicamente imprescindvel da realizao normativa do Direito, que justifica, para Castanheira Neves, um afastamento da mesma actividade face quele que designa de modelo hermenutico tradicional750. Mesmo reconhecendo a este modelo a sua enorme complexidade, mesmo admitindo a inequvoca presena de mltiplos momentos hermenuticos (que apontam, no entender do autor, para uma intencionalidade compreensiva e no meramente explicativa ou tecnolgica da interpretao) na concreta realizao normativa do Direito751, adverte que esta presena no se pode confundir com a plena identificao daquela realizao do Direito com um acto estritamente hermenutico, na sua especfica ndole problemtica e no seu cumprimento metdico752. quase como dizer que a especfica ndole problemtico-normativa da realizao do Direito obriga a ir para l da estrutura metodologicamente hermenutica da mesma. Que essa especfica ndole no admite ser incorporada por aquela estrutura, que assim no pode ser adequada caracterizao da interpretao jurdica. nesta medida que vem a rejeitar expressamente as aportaes
749 750 751

Cfr. ibidem, pp. 27-28. Cfr. ibidem, pp. 51-52. Como so, desde logo, o contexto comunitrio e histrico-culturalmente significante que postula a

intencionalidade de um consensus axiolgico, a pr-compreenso jurdico-normativamente interrogante em cada problema jurdico-interpretativo concreto, a aplicao sempre como concretizao ou funo constitutiva das circunstncias da situao problemtica, o crculo metodolgico da concretizao e com ele a unidade intencional entre o objecto interpretando e o contedo da interpretao, o carcter dinmico-historicamente condicionado e dialecticamente constitutivo da mesma interpretao, etc. Cfr. ibidem, pp. 51-52.
752

Cfr. ibidem, p. 52.

288

bettianas. A crtica a Betti vai no sentido de o autor italiano (continuar a) mobilizar a hermenutica como cnone metodolgico da interpretao jurdica, e no se compadece com a colorao normativa com que Betti pinta essa mesma hermenutica753. Com efeito, referindo-se interpretao jurdica, Betti apresenta-a como sendo uma espcie, ainda que a mais importante, do gnero denominado interpretao em funo normativa, integrando assim na doutrina da interpretao levada a cabo no Direito o relevo essencial da sua necessria dimenso prtico-normativa754. Este destino normativo da interpretao jurdica justifica-se, para Betti, pelo facto de no Direito se interpretar com o objectivo de agir, de decidir, de tomar posio em relao a preceitos a observar, em relao a dogmas, valoraes morais ou situaes psicolgicas. A compreenso na vida do Direito, nomeadamente a compreenso das fontes normativas do Direito, visa fundamentalmente a obteno de critrios de deciso e de aco. Ainda assim, numa observao que, pretendendo esclarecer, no deixa de ser enigmtica, Betti alerta contra o risco de se confundir a actividade interpretativa com a conduta prtica de fornecer o critrio retirado da norma. O destino normativo da interpretao jurdica no deve ser entendido, diz-nos o autor, como directamente voltado para uma imediata aplicao, mas antes como um guia de orientao do intrprete no sentido daquela directiva intencional, cuja descoberta constitui a mais nobre tarefa da jurisprudncia terica e prtica755. S assim se preserva a possibilidade de uma interpretao cientfica. A isto voltaremos. Aquilo que Castanheira Neves sublinha , no fundo, a impossibilidade lgica e metodolgica desta hermenutica normativa, ou em sentido normativo, constituir o cnone da interpretao jurdica. A dimenso a partir da qual se configura a
753 754

Cfr. ibidem, pp. 55 e ss.. Cfr. Emilio Betti, p. 802. Para alm da interpretao em funo normativa, reconhece Betti uma

interpretao em funo cognoscitiva ou recognitiva e uma interpretao em funo reprodutiva ou representativa. Do primeiro tipo seriam, nomeadamente, a interpretao filolgica e a interpretao histrica, enquanto do segundo se encontrariam exemplos na interpretao dramtica e na musical. Da interpretao em funo normativa fariam parte no s a interpretao jurdica, mas tambm a teolgica. Enquanto a interpretao cognoscitiva est presente em todos os processos de interpretao, os outros dois tipos resultam da especificao introduzida por uma ulterior funo ou finalidade, que no caso concreto da interpretao em funo normativa, o da obteno de uma mxima de deciso ou de aco que seja fundamento de uma tomada de posio na vida social. Cfr. Emilio BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, pp. 39-41.
755

Cfr. ibidem, p. 99.

289

interpretao jurdica ter que ser ou hermenutica ou normativa. Pelo que, tambm em Betti, ou a funo normativa da interpretao () se pretende verdadeiramente cumprir e ter ento que se ultrapassar a estrita inteno hermenutica, ou visa-se dar prevalncia a esta inteno e, nesse caso, ter de se sacrificar a funo normativa756. E isto porque, continua o autor, o decisivo est em atender a que o objectivo e o problema da interpretao jurdica no os temos hoje na compreenso determinativa de um direito pressuposto, como objecto, em textos que o positivem e a cumprir assim numa inteno teortico-cognitiva mediante uma hermenutica apreenso desses textos; mas no elaborar ou constituir, a partir e com base metodolgica nos critrios jurdicopositivos (nos critrios normativos do direito positivo, que no se confundem com os textos em que se enunciam), as judicativo-decisrias solues de problemas ou casos jurdicos concretos, numa inteno prtico-normativa757. A perspectiva hermenutica encerra-se assim, para Castanheira Neves, numa determinao compreensiva de textos. Textos pressupostos, objectivamente fechados na sua autonomia, cujas determinaes significativas vm a constituir o fruto da atitude metdica da hermenutica. No deixa o autor de reconhecer os inequvocos mritos da compreenso filosoficamente hermenutica do Direito na crtica ao positivismo exegtico-analtico e na fundamental distino entre Direito e lei. Mas reconhece-os admitindo, no obstante, que a mesma perspectiva hermenutica no deixa nunca de permanecer vinculada pressuposio do texto e aos seus limites expressivos, s podendo desse modo pretender a explicitao, mesmo que numa contnua e reconstituda recompreenso histrica, do sistema pr-objectivado e nessa objectivao virtualmente definido758. Nessa medida, e na medida em que o problema da interpretao jurdica no est em saber o que textual-significativamente consta, por exemplo, da lei, ou como esta, em termos puramente hermenuticos se deve determinar, mas em saber de que modo prtico-normativamente se deve assimilar o seu sentido normativo-jurdico para que possa ser critrio tambm normativo juridicamente adequado para uma justa deciso do problema jurdico concreto759, considera o autor coimbro que a interpretao jurdica actua de um modo particularmente constitutivo e com uma irrecusvel ndole normativa, incompatveis com uma metdica s
756 757 758 759

Cfr. Antnio Castanheira NEVES, op.cit., p. 62. Cfr. ibidem, p. 63. Cfr. ibidem, p. 67. Cfr. ibidem, p. 105.

290

hermenutica, como quer que esta se entenda760. Apesar do reparo final, talvez no seja desinteressante reflectir sobre o significado de uma metdica s hermenutica. Sobretudo se ponderarmos a complexidade de alguns dos trabalhos que maior relevo alcanaram nesse terreno ao longo do sculo XX. E se ponderarmos a projeco que as suas mltiplas variantes tiveram, desde logo no campo da reflexo jurdica, a partir da mesma altura. O que significa falar de uma metdica estritamente hermenutica? Castanheira refere o especfico princpio da objectividade como determinante da atitude metdica da hermenutica, a esse associando a vocao acentuadamente filolgicohistrica da positiva compreenso textual inerente hermenutica. Uma hermenutica que, assim, pressupe a compreenso de algo objectivo-culturalmente acabado: um em si culturalmente autnomo, esclarece; um pensamento pensado, uma prescrio prescrita761. A objectividade que no horizonte se perfila, pressupe-se transportada pelo objecto da interpretao e deve, como tal, ver-se reflectida no resultado interpretativo. Em nome da natureza normativamente constitutiva da concreta vocao prtico-normativa a que obedece a prpria juridicidade, Castanheira Neves rejeita esta concepo de hermenutica jurisprudencial que, presa inteno de objectividade, acaba por se esgotar numa doutrina da correcta compreenso de positivas objectivaes textuais. S que aqui relembramos o reparo dirigido por Jos Lamego a Canaris relativamente percepo deste sobre as relaes entre hermenutica e jurisprudncia. Observa Lamego que, ao considerar que o entendimento hermenutico da jurisprudncia se deve concentrar na ideia de que nela se trata sempre de uma doutrina do correcto entendimento e no do correcto agir, Canaris no acompanha a viragem ontolgica da hermenutica devida a Heidegger e Gadamer, quedando-se nos quadros de uma hermenutica historicista, segundo a qual se trata de assegurar a objectividade da interpretao762. Ora, apesar de mostrar um conhecimento profundo sobre a histria da hermenutica, em geral, e particularmente sobre a hermenutica bettiana e gadameriana, ainda assim Castanheira Neves continua a entender a problemtica hermenutica numa perspectiva estranhamente limitada. Ainda sem falarmos na viragem ontolgica da hermenutica a que se refere Lamego, manifesta no prprio Betti, considerado ltimo representante e herdeiro da
760 761 762

Cfr. ibidem, p. 67. Cfr. ibidem, p. 64. Cfr Jos LAMEGO, Hermenutica e jurisprudncia. Anlise de uma recepo. Lisboa, Fragmentos,

1990, p. 84 e nota 226.

291

tradio hermenutica como metodologia763, a necessidade de temperar aquele especfico princpio de objectividade imanente hermenutica, enquanto vocao da totalidade da compreenso, com elementos alheios quer a essa objectividade, quer positividade que a fundamenta. Criticando o objectivismo histrico, Betti foi um dos pensadores que procurou encontrar um equilbrio, um meio-termo, entre as vrias determinantes do processo compreensivo764. Mais especificamente, entre o elemento objectivo e o subjectivo de toda a compreenso. Entre estas exigncias verdadeiramente antinmicas a que o intrprete deve obedincia, e sobre cuja dialctica Betti sugere se possa constituir uma teoria geral da interpretao765. Exigncias que so, por um lado, as da objectividade, na medida em que a interpretao deve ser o mais fiel possvel ao valor expressivo da forma representativa que se trata de compreender. Mas exigncias que no deixam tambm de ser, por outro lado, as da prpria subjectividade daquele que interpreta, com a sua actualidade/historicidade e com a sua intencionalidade. Assimila, pois, na sua doutrina hermenutica, o princpio da actualidade da compreenso, mostrando-se ciente de que a vinculao do intrprete sua prpria posio um momento integrante da verdade hermenutica766. Ainda assim, certo que Betti se mantm, em ltima instncia, no terreno do realismo histrico e da hermenutica enquanto instrumento metodolgico capaz de contribuir para a compreenso de formas representativas linguisticamente mediadas. Embora reconhecendo o papel indispensvel da subjectividade do intrprete na conformao dos resultados interpretativos, enquanto condio indispensvel da prpria interpretao, a fundamental preocupao que o
763

Sobre a natureza metodolgica da hermenutica de Betti, contraposta natureza existencial e

ontolgica da hermenutica gadameriana, ver Tonino GRIFFERO, Interpretare. La teoria di Emilio Betti e il suo contesto, Torino, Rosenberg & Sellier, 1988, p. 210; Maurizio FERRARIS, Storia dellermeneutica, Milano, Studi Bompiani, 1988, p. 363; Gaspare MURA, Ermeneutica e verit. Storia e problemi della filosofia dellinterpretazione, Roma, Citt Nuova, 1990, pp. 298 e ss..
764 765

Cfr. Tonino GRIFFERO, op.cit., p. 209. Cfr. Emilio BETTI, Teoria generale della interpretazione, Milano, Giuffr, 1990, I vol., pp. 262 e ss..

Como Gadamer pe em evidncia, a cientificidade da cincia moderna passa pela objectivao da tradio e pela eliminao metdica de qualquer influncia do presente do intrprete nas suas compreenses. Cfr. Hans-Georg GADAMER, op. cit., pp. 405-406. A inteno de Betti a de, no prescindindo completamente de ambas as dimenses determinativas, elaborar uma hermenutica geral, entendida como metodologia geral das cincias do esprito, capaz de alcanar, atravs da compreenso, um conhecimento relativamente objectivo das formas representativas. Cfr. Tonino GRIFFERO, op.cit., p. 202; Hans-Georg GADAMER, Hermenutica y Historicismo, in Verdad y Mtodo, I vol. p. 605.
766

Cfr. ibidem, pp. 605 e ss..

292

move a de garantir os resultados objectivos do processo hermenutico. Nesta preocupao v Gaspare Mura um trao do realismo histrico e gnoseolgico de Betti, que entende que as obras do homem so interpretveis e cognoscveis pelo homem, pertencentes como so a um fluxo histrico em que no h mediao que opere a absoro do passado pelo presente, nem do objecto pelo sujeito767. Assim sendo, passado/objecto preservam uma relativa autonomia face ao intrprete e sua subjectividade, tornando possvel a objectividade dos resultados hermenuticos. no sentido de assegurar esta objectividade e o controlo do curso e resultados interpretativos que Betti avana com uma metodologia hermenutica completa, na qual se integram quatro cnones hermenuticos fundamentais, aos quais deve obedecer o processo interpretativo, como garantia de atendibilidade dos resultados a que chega768. Nesses cnones se procura, precisamente, o justo equilbrio entre as diferentes determinantes do processo interpretativo, neles se revelando a constante e nem sempre demasiado clara dialctica que entre a ineliminvel subjectividade do intrprete e a objectividade das representaes histricas se ter que estabelecer. O facto de grande parte da obra hermenutica de Betti se ter desenvolvido em claro confronto com a de Gadamer, a quem largamente atribuda a responsabilidade pela viragem ontolgica da hermenutica, no sentido de uma filosofia existencialista, torna, de algum modo, mais claras as hierarquias que estabelece no seio da sua doutrina hermenutica. Reconhece que o ideal de deixar falar por si as coisas sem nada lhes meter de prprio, gera o falso preconceito de uma nua objectividade que, por assim dizer, se possa recolher da terra e seja alcanvel sem a colaborao do intrprete e sem o subsdio das suas categorias mentais. Ora, para banir um preconceito to infundado, eis que ao intrprete se exige que permanea constantemente consciente do contributo que a sua mentalidade aporta, e deve aportar, ao processo interpretativo769. Estas consideraes, tece-as Betti a propsito da consagrao do terceiro cnone hermenutico, relativo ao sujeito da interpretao, e que o cnone da actualidade da
767 768

Cfr. Gaspare MURA, op.cit., pp. 284 e ss.. Destes cnones, os dois primeiros dizem respeito ao objecto: a) autonomia e imanncia do objecto da

interpretao; b) totalidade e coerncia da apreciao hermenutica; e os dois ltimos dizem respeito ao sujeito da interpretao: c) cnone da actualidade do entender e d) cnone da correspondncia e congenialidade hermenutica. Cfr. Emilio BETTI, op.cit., pp. 304 e ss.. Sobre os cnones interpretativos bettianos, ver tambm as observaes de Gaspare MURA, op.cit., pp. 292 e ss..
769

Cfr. ibidem, p. 315.

293

compreenso. Um cnone em que vai implicada a necessidade de reconstruir os sentidos porventura transportados pelo texto em funo da prpria realidade existencial do intrprete; em funo das prprias exigncias aplicativas dos resultados hermenuticos. A consagrao por Betti desta regra hermenutica parece-nos extremamente significativa, pois talvez o momento em que mais de perto toca a prpria hermenutica gadameriana770. Gaspare Mura faz questo de reparar, no entanto, que, embora Betti parea aqui aceitar o princpio hermenutico da pr-compreenso, o cnone da actualidade do entender profundamente diferente da pr-compreenso da hermenutica existencial, sobretudo porque este cnone no pode nem ser entendido em si mesmo, nem aplicado independentemente dos princpios que regulam o primeiro cnone hermenutico, da autonomia ou imanncia do objecto da interpretao. Uma regra, esta, que impe o fundamental respeito pelo objecto interpretativo, na sua alteridade, na sua estraneidade. E na sua completude771. Respeito que se traduz tambm numa extrema humildade e submisso perante os textos e perante os sentidos por estes objectivamente veiculados. Este um aspecto sobre o qual talvez devssemos reflectir, sobretudo ao pensarmos a hermenutica jurdica. Como antes vimos, Betti considera a interpretao jurdica como uma particular espcie do gnero que a interpretao em funo normativa, distinta esta da interpretao em funo meramente recognitiva que visa o entender intransitivo, em si mesmo e da interpretao em funo reprodutiva que se prope fazer entender aos outros aquilo que ns mesmos entendemos de um texto772. Diversamente destas, a interpretao jurdica estaria, desde logo, condicionada pela inteno normativa inerente ao universo jurdico. Condicionada pela necessidade de obteno de critrios de deciso e de aco que preside a esse universo pragmtico, e que obriga o intrprete a uma atitude metateortica mais intensamente valorativa em relao ao objecto a interpretar773. Isto torna o domnio da interpretao normativa aquele em que
770

Apesar da crtica ter sido, ao longo dos anos, prdiga em considerar insanveis as diferenas, cfr., v.g.,

Tonino GRIFFERO, op.cit., pp. 202 e ss..

771

Cfr.Gaspare MURA, op.cit., pp. 292-293; 295-296. Com este aspecto se prende o fundamental relevo

que assume, em Betti, o pressuposto da perfeio, segundo o qual se deve tomar o texto como dotado de um sentido pleno e completo, at que eventuais defeitos nos levem a pensar de outro modo. Com este pressuposto se prope contrariar o subjectivismo hermenutico gadameriano. Cfr. Maurizio FERRARIS, op.cit., p. 368.
772 773

Cfr. Tonino GRIFFERO, op.cit., p. 175. Cfr. Emilio BETTI, Teoria generale dellinterpretazione, p. 792.

294

laboram o jurista e o telogo o nico em que a interpretao se traduz numa applicatio. O nico em que o trabalho hermenutico visa alcanar no apenas a correcta compreenso dos textos, mas sobretudo a sua prtica observncia, a sua justa e correcta aplicao, no seio de concretas situaes normativas774. E aqui se torna, porventura, mais ntido o relevo do cnone da actualidade do entender, com todas as suas implicaes reconstrutivas e criativas. Mais ntido, talvez. Mas nem por isso excessivamente claro. No entender de Betti, observa Ferraris, a interpretao uma cincia e no uma arte e, se chegasse a prevalecer o momento artstico-criativo, desapareceria a prpria meta da exegese775. Com esse esprito, Betti convida a interpretao enquanto cincia a no confundir o significado estvel e concluso de um acontecimento histrico objectivamente identificvel, com a significatividade que esse acontecimento possa ter para o intrprete actual, que o ir confrontar com os seus prprios problemas e perspectivas de futuro. Sugere, por outras palavras, que no se confunda a Auslegung, enquanto interpretao e explicao objectiva, que da competncia, por exemplo, do historiador, com a Sinngebung, enquanto interpretao a que corresponde um verdadeiro dar de sentido, e que Betti aqui associa, concretamente, competncia do telogo. Uma confuso que comea, desde logo, na linguagem comum, como o prprio autor reconhece. Betti pretende mostrar que, enquanto objecto de uma teoria metodolgica, s a primeira daquelas tarefas configura verdadeiramente um acto interpretativo, vinculado ao fundamental critrio hermenutico desde os tempos antigos formulado: sensus non est inferendus, sed efferendus. Ou seja, numa correcta interpretao, aquela que se configura como um procedimento lgico, o sentido deve ser aquele que nos dados se encontra e desses se retira, e no um sentido que para esses se transfira a partir de fora. A totalidade e a coerncia devem ser imanentes ao dado histrico e no j retirar-se de um sistema estranho a esse. Ora, a este critrio hermenutico se sujeita o interpretar verdadeiro e prprio: a ele no se sujeita, nem pode sujeitar-se, o explicar especulativo que, tendo carcter de sntese, vai alm do mero interpretar (que pressupe) e o supera776. Enquanto se permanece no terreno da interpretao propriamente dita, o curso e os resultados da mesma so passveis de fiscalizao segundo a observncia de determinados critrios hermenuticos. Mas isto algo que j no acontece no domnio da tal explicao especulativa, que fica
774 775 776

Cfr. ibidem, pp. 789 e ss.; Tonino GRIFFERO, op.cit., p. 175. Cfr. Maurizio FERRARIS, op.cit., p. 367. Cfr. Emilio BETTI, op.cit., pp. 100 e ss.; 254-155.

295

abandonada ao intuito e coerncia do sistema escolhido a priori777. Deste sistema se distingue claramente em grau, pelo menos, uma certa dose de condicionante

subjectiva que qualquer interpretao em sentido prprio ter j que comportar. Esta ndole condicionada, perspectivada, de todo o conhecimento, algo de que a interpretao em sentido estrito tem conscincia, assim podendo controlar a influncia que exerce quer sobre o curso, quer sobre os resultados do processo cognoscitivo. Muito diferente a natureza da interpretao que subjaz ao explicar especulativo, em que a atribuio de sentidos se faz do ponto de vista de uma pr-escolhida concepo da vida e do mundo, destinada a acolher um entendimento dos dados da experincia em coerncia com tal concepo e a enquadr-los na totalidade do seu sistema. esta ideia que permite a Betti justificar aquela distino, defendendo que, naquela que considera ser a interpretao verdadeira e prpria778, a observncia de certos critrios metdicos, juntamente com a constante conscincia da dependncia de uma perspectiva condicionante, garante a controlabilidade e, neste sentido, uma relativa objectividade do entender. Apenas naquelas formas em que a interpretao assume uma funo normativa, como na interpretao jurdica e teolgica, acontece que a procura do sentido permanece ligada, vinculada a um dado sistema (que, no entanto, aquele a que pertence o dado a interpretar), e desse depende unilateralmente779. E para este conhecimento, dizia Betti antes, ao referir-se ao genrico mbito do sinngeben, no vale o fundamental cnone hermenutico sensus non est inferendus, sed efferendus780. E talvez agora possamos, ento, aferir de todo o relevo que assume no domnio da interpretao em funo normativa, em geral, e no que interpretao jurdica especificamente diz respeito - o cnone da actualidade do entender, que parece at poder, em certa medida, sobrepor-se ao cnone da autonomia do objecto da interpretao. Pelas particularidades normativas e aplicativas que desse contexto hermenutico decorrem, podemos depreender das consideraes tecidas por Betti que o sentido a a alcanar com a interpretao no se esgota naquele que vai contido nos dados histricos.

777 778

Cfr. ibidem, p. 102. Domnio que parece corresponder ao das que designa como interpretao em sentido recognitivo e

interpretao em sentido reprodutivo.

779 780

Cfr. ibidem, p. 102. Cfr. ibidem, pp. 100 101.

296

A interpretao jurdica visa determinar o agir, proporcionar mximas de deciso, que tero que ser alcanadas a partir de normas ou preceitos j postos em vigor, a partir de valoraes morais ou situaes psicolgicas, na sua permanente dialecticidade com a esfera de uma ordem jurdica vigente. Diz-nos Betti, expressamente, que a mxima de aco e de deciso, quando no seja encontrada por intuito divinatrio, alcanada atravs de um processo interpretativo que assume aqui um carcter no de reconhecimento intransitivo ou de substituio, mas de verdadeira integrao e complementaridade. Interpretar aqui no apenas tornar a conhecer uma objectivao do pensamento em si conclusa, mas tornar a conhec-la para a integrar e realizar na vida das relaes. A interpretao no tem aqui uma funo meramente recognitiva do pensamento (de um pensamento em si fechado na sua peculiaridade histrica), mas a funo de, a partir desse, desenvolver directivas para a aco prtica ou para a tomada de decises781. O que, necessariamente, se repercutir em relevantes consequncias metodolgicas. Desde logo, legtimo interrogarmo-nos quanto ao rigor da controlabilidade destes resultados hermenuticos. Ser ainda possvel ou apenas diferente, em grau, falar na objectividade destes resultados? Ficar prejudicada a autonomia do sujeito e do objecto da interpretao, pressuposto da hermenutica geral entendida como metodologia geral das cincias do esprito? Estaremos ainda neste domnio quando nos referirmos hermenutica jurdica? E se estivermos um passo para l deste, como se relacionam as regras atinentes a este domnio mais especfico com as dominantes naquele? Luhmann tinha, sem dvida, razo, ao observar que toda a teoria verdadeiramente interessante se pode orgulhar de pr mais problemas do que solues782. Ainda assim, algumas das crticas que Betti dirigiu hermenutica gadameriana, e as respectivas tomadas de posio, podem esclarecer-nos relativamente a determinados pontos. Um dos fundamentais aspectos controvertidos prende-se com a questo da objectividade. No rejeitando a vinculao do intrprete ao objecto interpretativo, Gadamer refuta, no entanto, qualquer iluso sobre a objectividade da interpretao. Uma objectividade, desde logo, prejudicada pela prpria determinao histrica do intrprete, que impe a cada leitura que este faa uma complexa estrutura de pr-juzos. A isto se refere Gadamer com o significado hermenutico da distncia no tempo, que se
781 782

Cfr. ibidem, pp. 802-803. Cfr. N. LUHMANN, Die Einheit des Rechtssystems, in Rechtstheorie, 14, 1983, p. 143, apud Jess

Ignacio MARTNEZ GARCA, op.cit., p. 46.

297

traduz no modo peculiar como cada poca compreende um texto do passado783. O verdadeiro sentido de um texto tal como se apresenta ao seu intrprete no depende do aspecto puramente ocasional que representam o autor e o seu pblico originrio. Ou pelo menos no se esgota nisso. Pois este sentido est sempre determinado tambm pela situao histrica do intrprete, e em consequncia, por todo o processo histrico784. na historicidade inerente aos vrios elementos presentes no processo hermenutico que se pe o acento. O que significa, por um lado, que em cada interpretao se vai fazer convergir todo o depsito de interpretaes anteriormente trabalhadas e legadas pela tradio, ao mesmo tempo que a esse esplio se faz acrescer uma nova (ou renovada) parcela de sentido. O que a isto conduz , no fundo, a uma conscincia crtica dos parmetros/critrios histricos em que se situa toda a nossa compreenso, de ns mesmos, do mundo em que vivemos, dos outros e do prprio passado histrico785. Parmetros que acabam por conformar a prpria realidade cognoscvel. Por outro lado, o prprio interesse actual do intrprete em compreender que se vai inelutavelmente imprimir no objecto da compreenso, transfigurando a objectividade de que este pudesse ser portador. E a interpretao, de reproduo, passa a mediao. Mediao verdadeiramente constitutiva, produtiva de sentidos. Mediao forosamente criativa entre passado e presente, entre o eu e o outro, entre a minha interioridade e a do outro. E mediao que est l sempre, em qualquer processo de compreenso, pela prpria natureza das coisas. Este um aspecto central da concepo hermenutica de Gadamer, que lhe dita coordenadas fundamentais: para o autor, mais do que mtodo de compreenso, a hermenutica consubstancia um trao existencial do ser. Se para Betti a interpretao essencialmente uma tcnica que visa a compreenso, observa Griffero,

783

Cfr. Hans-Georg GADAMER, Verdad y Mtodo, I.vol., pp. 360 e ss.. Ver tambm, entre outros,

Manuel MACEIRAS FAFIN, op. cit., maxime o captulo 4, e, em geral, a colectnea de textos reunida por J.J. ACERO, J.A. NICOLS, J.A.P. TAPIAS, L. SEZ, J.F. ZIGA, eds., El legado de Gadamer, Granada, Universidad de Granada, 2004.
784

Cfr. Hans-Georg GADAMER, op.cit., p. 366. Acrescenta ainda Gadamer que cada poca entende um

texto transmitido de uma maneira peculiar, pois o texto forma parte do conjunto de uma tradio pela que cada poca tem um interesse objectivo e na que tenta compreender-se a si mesma.
785

Nisto se traduziria a compreenso ontolgica, existencial, de Gadamer, que no se confunde com o

subjectivismo hermenutico que Betti lhe pretende imputar. Um subjectivismo e consequente relativismo histrico que Gadamer vem a rejeitar expressamente. Cfr. Gaspare MURA, op.cit., p. 287.

298

para Gadamer ela sobretudo aquilo que determina o prprio ser786. Um ser que , antes de mais, linguagem. Num texto de 1970, intitulado Linguagem e compreenso, Gadamer afirma precisamente esta natureza lingustica de todos os fenmenos de entendimento, de compreenso e incompreenso, que formam o objecto da hermenutica787. , no fundo, a ideia de Wittgenstein de que a condio lingustica subjaz a todo o fenmeno de compreenso, ou a heideggeriana de que o ser se desenvolve como linguagem, que agora alimentam a filosofia hermenutica788. Uma ideia que no deixa de estar presente em Betti, nomeadamente no relevo atribudo dimenso intersubjectiva da hermenutica, do esprito que fala a outro esprito789. Em Gadamer, este existencialismo hermenutico, esta natureza ontologicamente hermenutica do ser que se compreende, e que se compreende historicamente, implica uma transformao profunda nas tradicionais categorias hermenuticas. Desde logo porque deste
786

Se Betti procura desenvolver uma hermenutica geral enquanto metodologia geral das cincias do

esprito, capaz de adquirir, atravs da compreenso, um conhecimento relativamente objectivo das formas representativas, o objectivo da filosofia hermenutica de Gadamer, rejeitando desde logo a iluso da objectividade da interpretao, aponta para a anlise da compreenso e da interpretao como traos existenciais do Dasein. Cfr. Gaspare MURA, op.cit., p. 202. No prlogo que redige para a segunda edio do seu Warheit und Methode, deixa bem claro que a analtica temporal do estar a humano em Heidegger mostrou, na minha opinio de uma maneira convincente, que a compreenso no um dos modos de comportamento do sujeito, seno o modo de ser do prprio estar a. Cfr. Hans-Georg GADAMER, op.cit., p. 12. Por outro lado, a teoria hermenutica bettiana no se esgota numa metodologia, antes se apresentando como uma tentativa de refundamentar a hermenutica na tradio filosfica idealsticoromntica. Cfr. Tonino GRIFFERO, op.cit., p. 203.
787

Cfr. Hans-Georg GADAMER, Lenguaje y comprensin, in Verdad y Mtodo, II vol., p. 181 e ss..

Perante exemplos em que, aparentemente, o compreender mudo e silente se revela como modo supremo e ntimo de compreenso, Gadamer fala em diferentes mtodos de linguisticidade.
788

Snchez Cmara faz o reparo segundo o qual, apesar de a linguagem se converter, para Wittgenstein

como para Gadamer, no meio em que se produz o compreender, no passa por isso a constituir o seu objecto ltimo: trata-se de ir da palavra ao conceito, coisa. No se trata de substituir a ontologia pela lingustica, mas de recuperar a ontologia por meio da linguagem. Cfr. Ignacio SNCHEZ CMARA, op.cit., p. 105.
789

Cfr. Emilio BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, pp. 10-14; Gaspare MURA,

op.cit., pp. 299-300. Mura esclarece aqui em que consiste para Betti o esprito, muito distante do esprito hegeliano, mediador supremo e nico de todas as formas histricas. Para Gadamer, a expresso identifica todas as realizaes histricas concretas devidas ao facto de que o homem um ser dotado de esprito, mas no o prprio, nem uma sua determinao. Cfr. ibidem, p. 292.

299

pressuposto fundamental decorre a potencial pluralidade significativa de cada texto, na medida em que um texto sempre poder ser entendido de maneira diferente por diferentes intrpretes, em diferentes pocas e em diferentes aplicaes. A hermenutica diz respeito compreenso de textos, certo. Mas desta compreenso hermenutica faz necessariamente parte mais do que uma tradicional interpretao. Valendo-nos dos melhores esclarecimentos prestados por Gadamer, compreender sempre interpretar790. E, constatando o autor que na compreenso tem sempre lugar algo como uma aplicao do texto que se quer compreender actual situao do intrprete, obrigado se sente a considerar como um processo unitrio no apenas o da compreenso e da interpretao, mas tambm o da aplicao. Este aspecto justifica, alis, o relevo paradigmtico que reconhece hermenutica jurdica, terreno em que a interpretao compreensiva e a aplicao prtico-normativa se afirmam num permanente dilogo constitutivo791. Justifica de igual modo, pela prpria concepo que lhe vai subjacente, grande parte do dilogo que entre Gadamer e Betti se estabeleceu a propsito daquilo que os apartava. Betti temia que uma concepo existencialista da hermenutica como a de Gadamer conduzisse, eventualmente, a um desprezo pelos sentidos textuais, na prpria impossibilidade de com exactido garantir a sua compreenso. Na impossibilidade de garantir a objectividade dos resultados hermenuticos. Em vrias ocasies, Betti acusa expressamente Gadamer de, atravs da eliminao da objectividade e da diferena histria, ter conduzido a hermenutica ao relativismo subjectivista792. Ao ter operado uma acentuao da historicidade do sujeito, e a revalorizao dos pr-juzos793 enquanto condio do entender, Gadamer estaria a pr em perigo aquela objectividade, e a prpria verdade do ser histrico. A censura de Betti
790

Cfr. Hans-Georg GADAMER, op.cit., I vol., pp. 378 e ss.. A interpretao, esclarece o autor, no

um acto complementar e posterior ao da interpretao, seno que compreender sempre interpretar e, em consequncia, a interpretao a forma explcita da compreenso.
791 792

Cfr. ibidem, pp. 396 e ss.. Os textos em que mais vigorosamente Betti desenvolveu a sua crtica obra gadameriana tero sido

Lermeneutica storica e la storicit dellintendere, in Annali della Facolt di Giurisprudenza dellUniversit di Bari, 16, 1961, pp. 3-28, e Lermeneutica come metodica generale delle scienze dello spirito, Gaspare Mura, ed., Roma, Citt Nuova, 1987. Cfr. Tonino GRIFFERO, op.cit., pp. 205 e ss.; Maurizio FERRARIS, op.cit., pp. 328 e ss..
793

Betti no ter traduzido Vorurteile pela expresso pr-juzos, preferindolhe a de juzos pr-formados,

por entender que, empregar a primeira, seria automaticamente apresentar a tese de como desesperada. Cfr. Tonino GRIFFERO, op.cit., pp. 205-206

300

vai apontada generalizao da applicatio como parte integrante da compreenso hermenutica. Para o pensador italiano a aplicao deve circunscrever-se apenas s formas de interpretao normativa, enquanto nas outras o presente gera interesse, o interesse notico em entender, mas deve permanecer fora do jogo na operao de transpor o sentido794. Referindo-se ao caso especfico do jurista, que tanto desenvolve a interpretao como prtico do Direito como enquanto historiador do Direito, Betti esclarece que o historiador se deve abster da applicatio, evitando assim aquela fuso inconsciente de passado e presente que priva tanto o sujeito como o objecto da sua autonomia795. Com o que voltamos questo de saber se h ou no prejuzo no que a esta autonomia diz respeito. Curiosamente, tambm Gadamer atribui hermenutica jurdica um lugar de relevo no desenvolvimento da sua concepo hermenutica. verdade que todo o acto de compreenso comporta para ele um momento de criao, sendo sempre a verdade hermenutica fruto do ntimo co-envolvimento da estrutura existencial do sujeito com o chamado objecto da interpretao. E dizemos chamado, porque a verdade que esta uma distino expressamente rejeitada por Gadamer. Se em Betti a relao entre sujeito e objecto da interpretao surge ainda como uma das coordenadas fundamentais em torno das quais se processa a reflexo epistemolgica, para Gadamer essa relao, enquanto polaridade, deixou de fazer sentido. E deixou de fazer sentido porque aquele que compreende vai j implicado na pr-compreenso, o que desde logo o situa no mago do prprio objecto interpretativo. A interpretao no pode ser caracterizada a partir de uma relao entre um sujeito e um objecto, nem se pode bastar com a dialctica proposta por Betti entre estes dois plos, ou com o apelo congenialidade entre autor e intrprete796. Gadamer esclarece a dada altura que a pertena do intrprete ao seu texto como a do olho perspectiva de um quadro797. Uma pertena que vai tambm mediada por um continuum histrico, por uma tradio, uma cultura, uma comunidade. As noes de pr-compreenso e de applicatio transfundem-se assim num processo de autntica circularidade hermenutica, em que o sujeito se funde com o
794

Cfr.Emilio BETTI, Lermeneutica storica e la storicit dellintendere, p. 22; Lermeneutica come

metodica generale delle scienze dello spirito, p. 94, apud Tonino GRIFFERO, op.cit., p. 207.
795

Cfr. Emilio BETTI, Lermeneutica storica e la storicit dellintendere, p. 23-26; Lermeneutica come

metodica generale delle scienze dello spirito, p. 95-98, apud Tonino GRIFFERO, op.cit., pp. 207-208.
796 797

Cfr. Hans-Georg GADAMER, Verdad y Mtodo, I. vol., p. 382. Cfr. ibidem, p. 401.

301

objecto, no deixando de por ele ir determinado798. E se este um processo comum a toda a compreenso hermenutica, como vimos, ele exemplarmente ntido no que toca hermenutica jurdica, onde o contedo normativo da lei se tem que determinar em directa relao com o caso a que tem que se aplicar799. A hermenutica jurdica mostra-se, por outro lado, terreno propcio argumentao desenvolvida por Gadamer para rejeitar a distino bettiana entre as funes recognitiva, reprodutiva ou normativa da interpretao800. Ou entre interpretao histrica, por um lado, e prtico-normativa, por outro, se tivermos presentes as categorias apontadas por Betti no seio da hermenutica jurdica. Uma argumentao que decorre, alis, dos pressupostos fundamentais da concepo ontolgica da hermenutica, que levam a entender aquelas funes como momentos porventura diversos de um processo unitrio801. Neste contexto, Gadamer contesta a tradicional distino metodolgica trabalhada por Betti entre a interpretao jurdica levada a cabo pelo historiador, que o autor italiano v como meramente recognitiva ou filolgica, ou pelo jurista prtico, de ndole j normativa. Ora, para Gadamer, a situao hermenutica a mesma para o historiador e para o jurista: frente a um texto, todos nos encontramos numa determinada expectativa de sentido imediata. No h acesso imediato ao objecto histrico, capaz de nos proporcionar objectivamente o seu valor posicional. O historiador tem que realizar a mesma reflexo que deve guiar o jurista802. A tenso existente entre o texto e o sentido que alcana a sua aplicao no momento concreto da interpretao sempre constitutiva, o que se revela particularmente manifesto no domnio da hermenutica jurdica, onde se reconhece que
798

Em Gadamer, diz-nos Ferraris, o texto no constitui uma objectividade portadora de um esprito

alheio, e a respeito do qual possamos adoptar uma atitude antes de tudo crtica; pelo contrrio, h em relao a ele uma pr-compreenso existencial que impede que se possa falar de uma polaridade entre sujeito e objecto: de modo que o pressuposto da perfeio se vem a identificar com o facto iniludvel da pr-compreenso. Cfr. Maurizio FERRARIS, op.cit., p. 368.
799

Esta reciprocidade determinativa da norma que se concretiza e se determina em funo do caso que

vem a ser decidido em funo da mesma norma uma ideia sobre a qual tambm Betti se debrua, nomeadamente ao tratar o sensvel problema da qualificao jurdica. Cfr. Emilio BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, pp. 73 e ss..
800

Para o pensador germnico as dificuldades surgiriam no momento de inscrever os fenmenos em cada

uma das casas daquela diviso. Cfr. Hans-Georg GADAMER, op.cit., p. 381.
801 802

Cfr. ibidem, p. 382. Cfr. ibidem, p. 399.

302

uma lei no pode ser entendida historicamente, devendo antes a interpretao concretiz-la na sua validade jurdica. Se o texto, lei ou mensagem de salvao, se quer adequadamente entendido, isto , de acordo com as pretenses que o mesmo mantm, deve ser compreendido em cada momento e em cada situao concreta de uma maneira nova e diferente. Compreender sempre tambm aplicar803. Para Gadamer, pois, todo o acto compreensivo, seja qual for a intencionalidade que a ele presida, integra um momento de aplicao que lhe imprime concretas determinaes, e que, nessa medida, lhe confere uma ndole profundamente criativa e nunca meramente reprodutiva. nas exigncias dessa aplicao que os sentidos se iluminam. Isto justifica que, ainda que confirmando hermenutica jurdica um estatuto diferenciador, para certos efeitos, Gadamer observe que o caso da hermenutica jurdica no um caso especial, sendo, pelo contrrio, o domnio mais capacitado para devolver hermenutica histrica todo o alcance dos seus problemas e assim reproduzir a velha unidade do problema hermenutico, em que se vm a encontrar o jurista, o telogo e o fillogo804. Contudo, se nesta unidade se dissolve, em certa medida, a distino estrita entre aquelas vrias funes hermenuticas, se se estreita o vnculo existencial entre sujeito e objecto da interpretao, h no entanto fronteiras metodolgicas que no se anulam. E que a isto no obste uma pretensa confinao da hermenutica gadameriana a pressupostos intransitivamente ontolgicos. Tal como Betti no se reduz a um metodlogo incapaz de compreender a exigncia ontolgica, tambm a fundamentao existencialista da hermenutica gadameriana no implica liminarmente a rejeio de derivaes metodolgicas. Antes pelo contrrio. A obra gadameriana no se esgota numa fenomenolgica descrio daquilo que acontece805. Pondo em evidncia o facto de que o
803 804 805

Cfr. ibidem, p. 380. Cfr. ibidem, p. 401 Digamos que a realidade que descreve implica a adopo de determinadas metodologias de

compreenso. No confronto intelectual que vai manter com Betti, tentando ingloriamente convenc-lo que uma teoria filosfica da hermenutica no uma metodologia, correcta ou incorrecta, Gadamer envia ao seu mulo uma famosa carta que ambos viriam posteriormente a reproduzir em vrios textos. Uma carta com que muitos crticos justificam a irredutvel distncia que apartava os dois mestres: No fundo, no estou a propor um mtodo, mas antes a descrever aquilo que . E que as coisas so como as descrevi, penso que no poderia seriamente pr-se em causa Nem sequer um mestre do mtodo histrico est em condies de se livrar por completo dos prejuzos do seu tempo, do seu entorno social, da sua posio nacional, etc. Tem isto que ser necessariamente um defeito? E ainda que o fosse, creio que filosoficamente um dever pensar por que razo este defeito no deixa de estar presente cada vez que se

303

convite que nos dirige Gadamer para tomarmos conscincia da determinao histrica da compreenso representa j um deslizamento sobre o plano metodolgico, na medida em que fornece, ainda que indirectamente, toda uma srie de indicaes metdicas, Griffero observa que no ser por acaso que muitas hermenuticas de carcter metodolgico escolheram inspirar-se na obra de Gadamer806. E dentro daqueles parmetros metodolgicos referamo-nos expressamente ao respeito e submisso que o sujeito intrprete sempre deve aos textos no mbito da hermenutica gadameriana, ainda que isso sempre tenha que ser devidamente equilibrado com as posies mais habitualmente atribudas mesma, que referem a dominncia de critrios interpretativos exteriores ao texto. De qualquer modo, aquele respeito e aquela submisso podero implicar, talvez, uma re-compreenso da autonomia a que antes nos referamos. Uma das mais duras crticas dirigidas hermenutica ontolgica a da potencial equivalncia de todas as interpretaes e da real dificuldade em encontrar critrios para aferir da respectiva validade e legitimidade. Censura-se o facto de ter relativizado a verdade hermenutica, elevando o intrprete e a sua subjectividade a protagonistas principais da obteno dos sentidos807. Se toda a compreenso passa por uma aplicao, sendo concretamente determinada pelas especificidades inerentes ao momento de

concretizao, se o entendimento de cada realidade est condicionado pelo prentendimento que da mesma sempre j temos, enquanto sujeitos situados que somos, em que medida podemos garantir a validade das nossas interpretaes? Quais os critrios
faz alguma coisa. Por outras palavras, considero cientfico apenas reconhecer aquilo que , em vez de partir daquilo que deveria ou poderia ser. Neste sentido, procuro pensar para l do conceito de mtodo da cincia moderna conceito que conserva a sua relativa legitimidade com uma generalidade de princpio, aquilo que acontece sempre. Cfr. idem, Hermenutica y historicismo, in Verdad y Mtodo, I vol., pp. 606-607.
806 807

Cfr. Tonino GRIFFERO, op.cit., p. 203. Enquanto reconhece a Betti o mrito de manter a inteno subjectiva, isto , os azares histricos que

conduziram formulao de um contedo jurdico, nos devidos limites, Gadamer censura-lhe uma irreprimvel fidelidade interpretao psicolgica fundada por Schleiermacher. Por mais que tente superar este reducionismo psicolgico, por muito que conceba a sua tarefa como a reconstruo do nexo espiritual de valores e contedos de sentido, no consegue, no entanto, formular este autntico posicionamento hermenutico a no ser atravs de uma espcie de analogia com a interpretao psicolgica. () E surpreendentemente considera que com este psicologismo estrito de cunho romntico est assegurada a objectividade da compreenso, que considera ameaada por todos aqueles que, na esteira de Heidegger, consideram errneo este regresso subjectividade da inteno. Cfr. Hans-Georg GADAMER, op.cit., pp. 605-606.

304

que nos permitem corroborar a legitimidade das mesmas? Como evitar, nomeadamente no campo da hermenutica jurdica, a to famigerada arbitrariedade decisional? Quais, no fundo, os limites da interpretao? A isto Gadamer responde, muito serenamente, que os limites esto sempre no lugar. Curiosamente, apesar de genericamente os limites se encontrarem, para Gadamer, fora do texto, entende o autor a especfica interpretao da vontade jurdica como uma forma de servido, ao texto e sua pretenso significativa dominante. A tarefa de compreender e interpretar s acontece ali onde algo est imposto de forma que, como tal, no abolvel e vinculante808. Nisto v o filsofo aquilo que verdadeiramente comum a todas as formas de hermenutica: o facto de o sentido que se trata de compreender s se concretizar e se completar na interpretao, mantendo-se, ao mesmo tempo, esta aco interpretativa inteiramente vinculada ao sentido do texto. Nem o jurista nem o telogo vem na tarefa da aplicao uma liberdade frente ao texto, observa o autor809. E assim sendo, o terreno da interpretao jurdica parece particularmente devedor destas prticas compreensivas. Um terreno em que interpretar consiste em concretizar a lei em cada uma das suas aplicaes, sem no entanto prescindir de limites que so impostos pelo prprio objecto da interpretao810. Apesar disso, os verdadeiros limites da interpretao via-os o autor na essencial relao intersubjectiva estabelecida entre o texto e o leitor, e entre o leitor e a comunidade de leitores de que faz parte. toda a envolvncia cultural e institucional da prtica de leitura a que impe limites de sentido mesma811. Toda a interpretao, como todo o texto, se insere numa certa

808 809 810

Cfr. ibidem, p. 401. Cfr. ibidem, p. 405. Um terreno em que se torna claro que o sentido da applicatio no se identifica com uma aplicao

posterior de uma generalidade dada, compreendida em si mesma, num momento anterior, a um caso concreto, mas antes como primeira e verdadeira compreenso da generalidade que cada texto dado vem a significar para ns. Cfr. ibidem, p.414.
811

Da que no tenham razo os detractores da hermenutica na perspectiva dos seus defensores -

quando censuram a absoluta contingncia de sentidos inerente a esta doutrina: o texto pode permitir vrias leituras possveis, estando como est em contnua interaco com a sua cultura e com os referentes prcompreensivos do sujeito que interpreta; estando, como est, dependente de um contexto aplicativo que em cada momento o coloca face a diferentes exigncias. Mas a unidade de sentido uma possibilidade que se preserva graas aos constrangimentos representados, precisamente, pelas relaes intersubjectivas que em torno do texto, do seu leitor e da tradio em que este e os seus pares se inserem, se vo estabelecer. Cfr. Ian WARD, Law and Literature, pp. 43-44, passim.

305

tradio interpretativa que , em primeiro lugar, a que vai inerente preservao de uma cultura em geral, e depois a que subjaz a crculos culturais mais restritos, que so simultaneamente crculos profissionais. Este material, linguisticamente mediado, consubstancia aquele conhecimento pr-predicativo que se impe a toda a compreenso, enquanto estrutura pr-constituda da compreenso812. Que condiciona a percepo que temos do objecto interpretativo sem, no entanto, anular a sua autonomia. A esfera jurdica partilha determinadas prticas de leitura, porque partilha toda uma cultura que actua como uma gramtica profissional813. Uma gramtica que opera como referente, como critrio da prpria validade e legitimidade das interpretaes que o jurista leva a cabo814.

2. Uma leitura desconstrucionista do Direito

812

E que, no entender de Betti, subjectiviza excessivamente os processos de compreenso. Jos Lamego

lembra que a anlise existencial, de Heidegger a Bultmann e Gadamer, nega que a compreenso hermenutica seja simplesmente o desenvolvimento de uma melhor tcnica interpretativa, assente na problematizao da relao sujeito-objecto que se instaura entre leitor e texto. O crculo hermenutico no apenas uma estrutura interna ao texto, visto como objecto contraposto ao sujeito, mas uma estrutura a que pertence o prprio sujeito interpretante. Cfr. Jos LAMEGO, op.cit., p. 186.
813

Tomando a expresso de Bruce Ackerman, Owen Fiss considera uma gramtica profissional o

conjunto de regras a que a interpretao de um texto jurdico, neste caso tem que se submeter. Regras que variam consoante a natureza dos textos a interpretar, mas que tm sempre a funo de constranger o intrprete, trazendo objectividade ao processo interpretativo e fornecendo critrios pelos quais se possa aferir da correco da interpretao. Estas regras tm, por outro lado, uma natureza verdadeiramente institucional (profissional), contribuindo para a conformao da prpria instituio de que os juzes fazem parte e atravs da qual actuam. Fiss equipara-as, assim, s prprias regras da linguagem, que se impem aos seus utilizadores e fornecem critrios para aferir dos usos da linguagem, ao mesmo tempo que constituem a prpria linguagem. Cfr. Owen FISS, Objectivity and interpretation, in Sanford LEVINSON / Steven MAILLOUX, eds., Interpreting Law and Literature. A hermeneutic reader, Evanston (Illinois), Northwestern University Press, 1988, p. 233.
814

Se as regras s so regras se forem autoritrias, diz-nos Fiss que essa autoridade s pode ser conferida

pela comunidade. O que significa que estas regras, que disciplinam uma comunidade interpretativa, acabam tambm por definir uma comunidade interpretativa, que consiste naqueles que reconhecem a autoridade das mesmas regras. O que, por sua vez, nos vem alertar para a natureza sempre situada, relativa e limitada, da qualidade objectiva da interpretao. Cfr. ibidem, p. 234.

306

Esta a linha de argumentao subjacente clssica teoria hermenutica da interpretao, alimentada por Gadamer e trazida para o Direito por autores como Owen Fiss, Ronald Dworkin, Giuseppe Zaccaria ou mesmo James Boyd White815. Naquele que considerado um texto paradigmtico desta clssica hermenutica jurdica, intitulado Objectivity and interpretation, Owen Fiss comea por sublinhar que a interpretao, no domnio do Direito como no domnio da Literatura, no nunca uma actividade completamente discricionria nem completamente mecnica, antes resultando da interaco dinmica que se estabelece entre texto e leitor816. Uma interaco a que continua a presidir uma fundamental inteno de objectividade. Aquilo que se pretende constatar que esta ideia de objectividade no tem por que prescindir do papel criativo do leitor, e que qualquer tentativa de superao de modelos mecanicistas de aplicao de um Direito pr-ordenado aco tem que tirar desta realidade as devidas ilaes. Ao mesmo tempo que se pe em evidncia a natureza irrefragavelmente pessoal de qualquer acto de compreenso, acentua-se o carcter limitado da liberdade interpretativa do intrprete. Reconhecendo que ao juiz, em primeira-mo, est reservada a complementao produtiva de Direito que ocorre em cada momento da interpretao/concretizao/aplicao das fontes, Gadamer acrescenta que nem por isso o mesmo juiz deixa de estar sujeito lei, exactamente como qualquer membro da comunidade jurdica. Na ideia de um ordenamento jurdico est contido que a sentena do juiz no obedea a arbitrariedades imprevisveis, mas antes a uma ponderao justa do conjunto817. Ponderao justa que, se se deve afastar de imprevisveis arbitrariedades, no pode no entanto deixar de conceder lugar de destaque ao arbtrio judicial. Ainda que mantendo o vnculo s fontes, como esperamos vir a mostrar. No se trata, pois, de reconhecer ao intrprete uma absoluta liberdade de atribuir aos textos o sentido que entender, mas antes de, acima de tudo, respeitar o texto na sua riqueza plurissignificativa. Respeit-lo enquanto obra aberta que se constitui na interaco com o leitor, com outros textos e com outras leituras. E se para os
815

Ver o nosso A prtica judiciria entre Direito e Literatura, max. pp. 61 e ss.. Para uma reflexo

especfica sobre hermenutica jurdica de Gadamer, cfr. Antonio Osuna FERNNDEZ-LARGO, La hermenutica jurdica de Hans-Georg Gadamer, Valladolid, Secretariado de publicaciones, Universidad de Valladolid, 1992, em especial o cap. III, pp. 85-107.
816 817

Cfr. Owen FISS, op.cit., p. 229. Cfr. Hans-Georg GADAMER, op.cit., p. 402.

307

hermeneutas ditos clssicos os limites esto a, porventura ainda demarcados pelo prprio texto (e tambm pela histria, pela inteno, pela consequncia818), para leitores irreprimidos, para quem o texto tudo e tudo texto, s mesmo a, mas ainda a, se podem desenhar os limites. Para estes, desde logo para aqueles que se acolhem sob o signo da desconstruco, a natureza radicalmente ambgua e indeterminada dos textos, que a ambiguidade e indeterminao da linguagem em que se exprimem, determina a impossibilidade de a qualquer formulao lingustico textual se atribuir um sentido unvoco819. Qualquer elemento, exterior ao texto, em que se pretenda ver um critrio para aferir da validade e correco de uma interpretao, estar tambm ele sujeito a esse processo de interpretao, dada a sua natureza necessariamente lingustica, o que implica a contingncia dos resultados interpretativos. Tal como Gadamer, tambm Derrida d seguimento filosofia existencialista de Heidegger, para quem a linguagem a casa do ser. Uma linguagem a que os trs atribuem820uma enorme dificuldade em dizer seja o que for de forma inequvoca, pela sua prpria capacidade em dizer mais do que aquilo que com ela se quis dizer, ou por dizer tanto como aquilo que no disse821. Isto leva os leitores desconstrucionistas a tomar conscincia das limitaes da linguagem, por um lado, e a procurar os sentidos no apenas nos textos objecto de interpretao, mas nos lugares paralelos do texto, como o contexto ou o intertexto. Porque esses podero conter em si aquilo que no texto no conseguiu representao oficial, e que ser to relevante para a sua compreenso como aquilo que efectivamente nele conseguiu figurar. Aquilo que o texto mostra so as
818 819

Cfr. Owen FISS, op.cit., p. 233. Cfr. Martin STONE, Focusing the law: what legal interpretation is not, in Andrei MARMOR, ed.,

op.cit., maxime pp. 66-93. O texto de Stone inclui, em apndice, uma particular nota sobre a desconstruo.
820

Sobre as aporias da desconstruo, cfr. Jacques DERRIDA, Force de loi: le fondement mystique de

lautorit, Cardozo Law Review, vol. 11, pp. 919-1045, 1990. Este texto, escrito por Derrida para o colquio sobre Deconstruction and the possibility of justice, promovido em 1989 pela Cardozo Law School, foi traduzido para italiano por Giovanni Scibilia, com o ttulo de Diritto alla giustizia, e integrado na colectnea de textos seguinte: Jacques DERRIDA / Gianni VATTIMO, dir., Diritto, giustizia e interpretazione, Roma-Bari, Laterza, 1998, pp. 3-36. Ver igualmente Petra GEHRING, Force and the mystical foundation of law: how Jacques Derrida addresses legal discourse,

http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=545; Margaret DAVIES, Derrida and law: legitimate fictions, in Tom COHEN, ed., Jacques Derrida and the humanities. A critical reader, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, pp. 213-237.
821

A noo de rasto central na prtica de leitura desconstrucionista de Derrida.

308

decises, as escolhas, feitas por quem o escreveu. Escolhas muitas vezes inconscientes, em que determinadas formulaes, determinadas ideias, determinados princpios, se tornaram dominantes em detrimento de alternativas igualmente vlidas. Escolhas cujos resultados, a dada altura, nos parecem to naturais que nos levam a esquecer que na sua origem esteve efectivamente uma escolha. Ora, para estes leitores, na construo do sentido do texto fundamental convocar aquilo que pelo mesmo foi excludo, na sua configurao final, e a que Derrida d o nome de rasto. Rasto que estrutural a qualquer texto, dele sempre fazendo parte. Esta perspectiva torna-se assim um interessante ponto de partida para uma reflexo desconstrucionista do discurso jurdico, como a que tm empreendido autores como Stanley Fish, Jack Balkin ou Alberto Andronico, entre tantos outros822. Uma reflexo que, voltamos a insistir neste ponto, reveladora da extraordinria dimenso tica que qualquer leitura em geral deve comportar, revestindose essa dimenso de uma especial acuidade no que s leituras do Direito diz respeito. Ao trazer a desconstruo para o domnio do discurso jurdico, pretendem estes autores mostrar at que ponto tambm o Direito uma realidade contingente, fruto de escolhas, de decises, que so elas prprias fruto de particulares interpretaes da realidade social. Aos seus olhos, o universo jurdico surge como o exemplo acabado da confuso entre sentido e domnio; um universo em que os sentidos oficiais abafam contradies, incoerncias e instabilidades prprias de qualquer realidade, fazendo crer que a realidade de uma ordem jurdica estadual constitui uma grandeza naturalmente organizada em mltiplas hierarquias, quando, bem vistas as coisas, estas nada tm de natural823. Isto justifica o desabafo de Andronico segundo o qual a perspectiva da desconstruo trata de pr a nu o carcter humano, demasiado humano, do discurso
822

Cfr. Stanley FISH, Is there a text in this class? The authority of interpretive communities, Cambridge,

Mass., Harvard University Press, 1982, 2nd pr; idem, Doing What Comes Naturally, Oxford, Clarendon Press, 1989; idem, Fish v. Fiss, in Sanford LEVINSON / Steven MAILLOUX, eds., Interpreting Law and Literature, Evanston (Illinois), Northwestern University Press, 1988, pp. 251-284; Jack M. BALKIN, Deconstructive Practice and Legal Theory, The Yale Law Journal, vol. 96, pp. 743 e ss., 1987; idem, A night in the topics: the reason of legal rhetoric and the rhetoric of legal reason, in Peter BROOKS / Paul GEWIRTZ, eds., op.cit., pp. 211-224; idem, Deconstruction, transcendent Justice, Michigan Law Review, vol. 92, pp. 1131 e ss., 1994; Alberto ANDRONICO, op.cit..
823

Cfr. Joana Aguiar e SILVA, La desconstruccin y la interpretacin descodificada: la ilusin del texto

sagrado, in Michael JACOB / Juan RIGOLI, eds., Between Literature and law: on voice and voicelessness, Compar (a) ison An international Journal of comparative Literature, University of Grenoble, Grenoble, France, I, 2003, pp. 155-167.

309

jurdico, chamando assim o jurista responsabilidade que lhe prpria824. E nesta responsabilidade vai envolvida a referida dimenso tica imanente a estas prticas de leitura, que aqui se revela na necessidade de, para produzir sentidos legtimos, acolher o excludo, o esquecido ou preterido: a necessidade de compreender o oprimido para cabalmente dar sentido ao opressor. O que pretende a desconstruo revelar as contradies inerentes a todo o texto, mostrando que os seus sentidos, tantas vezes fixados autoritariamente, nada tm de obrigatrio, inequvoco ou necessrio. O que pretende , em ltima instncia, reintegrar as faces excludas do poder, mostrando que todas as faces da realidade tm direito ao seu espao825. O que no pode ser confundido com um apelo indeterminao, ao sem sentido, ou com uma apologia da anarquia. Estes os habituais esteretipos negativos associados desconstruo, rebatidos por Balkin quando esclarece que a desconstruo no uma chamada para esquecermos a certeza moral, mas para lembrarmos aspectos da vida humana que foram empurrados para trs pelas necessidades das concepes jurdicas dominantes. A desconstruo no uma negao da legitimidade de regras e princpios; a afirmao das possibilidades humanas que foram negligenciadas ou esquecidas no privilegiar de ideias jurdicas particulares826. O apelo ao contexto e aos laos intertextuais faz-se em obedincia inteno de identificar o outro do texto, num sistema aberto em que o respeito por esse outro, sempre linguisticamente mediado, obriga potencial variao de sentido do primeiro. Isto sem nunca esquecer a natureza extraordinariamente plstica da linguagem, indeterminada e ambgua at interpretao em contrrio. E se este realmente um dado acentuado pela desconstruo, por esta prtica particularmente exigente e responsvel de leitura, ele no deixa de ser partilhado pela hermenutica. Ainda que nesta se mantenha o compromisso com a objectividade, pela prpria admissibilidade da existncia de limites de interpretao exteriores ao texto, e mesmo que nesta a partilha de sentidos seja ainda algo que o horizonte compreensivo

824 825

Cfr. Alberto ANDRONICO, op.cit., p. 41. Isto mesmo faz Rosenfeld afirmar que, desde que um sistema jurdico opere num contexto plural, do

qual faam parte diversos grupos, e atravs da aplicao de leis gerais que sejam universalmente aplicveis, o Direito rene as duas condies que o legitimam a abraar a desconstruo. Cfr. Michel ROSENFELD, op.cit., p. 30. Cfr. igualmente Guyora BINDER / Robert WEISBERG, op. cit., pp. 380391; 398-407.
826

Cfr. J.M.BALKIN, Deconstructive Practice and Legal Theory, p. 763.

310

permite contemplar. Esta talvez seja a mais significativa diferena entre estas duas orientaes, que, mais do que em natureza, diferem sobretudo em grau827.

3. A hermenutica jurdica entre ontologia e metodologia

De qualquer forma, fundamental nos parece ser a diferente perspectiva que sobre a realidade jurdica lanaram as correntes hermenuticas. A falncia do modelo liberal e oitocentista de conceber o Direito, a sua criao e a sua aplicao, viu-se reforada pelo reconhecimento da centralidade dos processos interpretativos no universo jurdico. Pela centralidade que a assume a mediao lingustica e discursiva, pelo modo como a aplicao normativa das fontes de juridicidade transforma substancialmente essas mesmas fontes. Pela reconhecimento da natureza essencialmente insupervel da distncia que existe entre a generalidade da lei e a concretude da situao juridicamente relevante, e que torna imperativo o momento metodolgico-hermenutico. Gadamer observa a dada altura que no nada evidente que a hermenutica jurdica tenha que pertencer ao nexo de problemas de uma hermenutica geral. De facto, nela no se trata de uma reflexo de carcter metodolgico, como acontece na filologia e na hermenutica bblica, mas antes de um princpio jurdico subsidirio. A sua tarefa no a de compreender proposies jurdicas vigentes, mas antes a de encontrar direito, isto , de interpretar as leis de modo a que o ordenamento jurdico cubra inteiramente a realidade828. Mas isto mais no , parece-nos, seno a reafirmao da natureza verdadeiramente existencial de uma hermenutica que, se no se confunde com uma metodologia, tambm no se compreende sem uma constitutiva applicatio. E uma applicatio que de modo algum se pode tomar por uma mera actualizao ou histrica recompreenso, no presente, dos textos do passado. Temos aqui que discordar do entendimento de Castanheira Neves, que parece apelar precisamente a essa caracterizao daquele momento aplicativo para justificar a rejeio do entendimento hermenutico da interpretao jurdica. Observa o mestre que o exemplo que Gadamer pretende ver na interpretao jurdica serve apenas para justificar, no plano geral da hermenutica, uma particular conexo (e tenso) entre o passado e o presente que se
827 828

Cfr. Ian WARD, op.cit., pp. 43 e ss.. Cfr. Hans-Georg GADAMER, op.cit., p. 612.

311

manifesta na interpretativa compreenso daquele, posto que o passado deveria ser lido na conscincia histrica dessa leitura E isto determinaria uma aplicao ou o carcter efectual dessa compreenso-interpretao: l-se ou interroga-se o passado para dar resposta a um problema posto no presente e, por isso, na compreenso verifica-se uma aplicao do texto que se quer compreender situao actual do intrprete compreender sempre tambm aplicar. Trata-se, afinal de acentuar o carcter de actualizao ou de histrica re-compreenso, no situacional horizonte do presente dos monumentos - texto do passado. E da que a hermenutica histrica, posto que invoque a favor dessa concluso o exemplo da concretizadora interpretao jurdica, se continue a distinguir fundamentalmente dessa interpretao a qual est longe de se esgotar numa recompreenso dos textos jurdicos estimulada pelo horizonte histrico (interrogante) do caso829. No nos parece convincente a leitura que Castanheira Neves aqui faz da noo gadameriana de applicatio. Nem da concepo hermenutica global de Gadamer, aquela de que o autor encontra exemplo paradigmtico na interpretao jurdica (a qual no se pretendeu nunca, pelo contrrio, exemplo da hermenutica histrica). Curiosamente, o autor vem a transcrever esta mesma passagem de Gadamer, com que inicimos o pargrafo e sobre a qual agora reflectimos, para demonstrar o alegado recuo do autor alemo a propsito das relaes entre hermenutica e interpretao jurdica. Uma passagem que, se para Castanheira Neves inequvoca, para ns bastante menos do que isso. O que para Gadamer uma hermenutica geral, a cujo nexo de problemas poder no pertencer a hermenutica jurdica? Aquela que Betti desenha na sua obra, como metodologia geral das cincias do esprito, e que obedece a um determinado conjunto de cnones interpretativos, como os que vo apontados pelo mesmo autor? J vimos as objeces que a essa levanta o autor alemo. Entendemos esta passagem de Gadamer em funo do relevo paradigmtico que atribui precisamente hermenutica jurdica. Que vai dotada disso mesmo: de um relevo paradigmtico, exemplar, no seio da sua concepo ontolgico hermenutica (que se distancia de uma metodolgica hermenutica geral). Uma concepo em que a compreenso vai sempre exigida pela linguisticidade das manifestaes humanas, e em que essa mesma compreenso exige o momento metodolgico da aplicao. E se, teoricamente, se pode falar em compreenso meramente filolgica ou meramente histrica, essas so realidades que no existem em si mesmas, dada a centralidade do momento operativo na
829

Cfr. Antnio Castanheira NEVES, op.cit., p. 77.

312

hermenutica gadameriana. Betti refere-se hermenutica jurdica como um caso particular da hermenutica em funo normativa, da qual claramente distingue uma hermenutica em funo recognitiva e uma hermenutica em funo reprodutiva. Estas, sim, que obedeceriam s regras gerais da cincia hermenutica830. Gadamer, j o vimos, considera aquela uma inaceitvel ciso da imanente unidade hermenutica, que no se compadece com a estrita obedincia a um leque de critrios metodolgicos. Mais uma vez no deixa de nos parecer estranho que o prprio Castanheira Neves reconhea, a dado passo, que tendo a hermenutica deixado de ser apenas a tradicional ars de interpretao de textos, para se assumir numa referncia ontolgica prpria existncia humana, j que o compreender se revelou na analtica dessa existncia, como um modo fundamental do ser, do Dasein enquanto ser finito e histrico no mundo, analogamente se poder afirmar que o ser-no-direito pertence ao ser do homem (como ser comunitrio em coexistncia de mtuo reconhecimento) e que nesses termos sempre uma compreenso e, portanto, uma hermenutica ser base constitutiva do direito831. E no se percebe por que razo, ainda assim, Castanheira Neves insista em acentuar a partir daqui a inaplicabilidade da hermenutica tradicional metodologia da interpretao jurdica, quando j assentmos em ultrapassar os limites daquela, e quando j aceitmos que a filosofia hermenutica no um mtodo832. Sem com isso descartar, acrescentamos ns, a hiptese de essa filosofia poder informar este mtodo.

4. Os limites da interpretao (jurdica)

A verdade , no entanto, que, com maiores ou menores especificidades hermenuticas, o Direito vive da construo e transmisso de textos e de sentidos, que se vo determinando em sucessivos e complexos momentos compreensivo-aplicativos.
830

A afirmao de Gadamer faz-se precisamente no contexto do dilogo com Betti, pelo que ele continua

aquela passagem dizendo que, uma vez que a interpretao possui aqui uma funo normativa, um autor como Betti pode separ-la por completo da interpretao filolgica, e mesmo deste gnero de compreenso histrica, cujo objecto de natureza jurdica (constituies, leis, etc.). A interpretao da lei em sentido jurdico um fazer criador de direito, isto tambm indiscutvel. Cfr. Hans-Georg GADAMER, op.cit., p. 612-613.
831 832

Cfr. Antnio Castanheira NEVES, op.cit., p. 49. Cfr. ibidem, p. 47.

313

E um dado hermenutico permanece aqui de fundamental interesse: afirmava Gadamer que verdadeiramente comum a todas as formas de hermenutica era, por um lado, o facto de os sentidos a compreender apenas se completarem, se determinarem, no momento da sua interpretao concretizadora; por outro, o facto de nunca essa interpretao criativa se poder desvincular dos sentidos contidos no texto833. E este um ponto que, no Direito ou na Literatura, ou na leitura de qualquer texto, extremamente importante, sobretudo tendo em vista determinadas orientaes interpretativistas que se foram desenvolvendo ao longo do sc. XX, advogando a completa liberdade do intrprete na determinao dos sentidos textuais. Por jogos de influncia muitas vezes impossveis de captar, a tradio hermtica alimenta todos os comportamentos crticos pelos quais um texto no seno a corrente das respostas que produz, onde se considera () que um texto no passa de um piquenique em que o autor traz as palavras e os leitores o sentido834. A dada altura torna-se necessrio travar certas incontinncias interpretativistas, que entendem poder prescindir do texto, dada a sua radical indeterminao e ambiguidade. nicos limites determinao de sentidos parecem ser a discricionariedade e o arbtrio do intrprete. contra estas posies que Umberto Eco traa os seus Limites da Interpretao, reconhecendo-se menos devedor da autoridade do leitor do que noutros tempos, e afirmando a irrecusvel autoridade textual na delimitao dos seus prprios sentidos. Um texto pode acolher diferentes interpretaes, pode vir a assumir sentidos de que nunca o seu autor o quis dotar, pode informar situaes para as quais nunca foi pensado. Mas um texto, ainda que aberto, sempre um texto, e um texto, podendo suscitar infinitas leituras, no permite no entanto qualquer leitura possvel. impossvel dizer qual a melhor interpretao de um texto, mas possvel dizer quais so as erradas () Depois de um texto ser produzido, possvel faz-lo dizer muitas coisas em certos casos um nmero potencialmente infinito de coisas mas impossvel ou pelo menos criticamente ilegtimo - faz-lo dizer o que no diz. Muitas vezes os textos dizem mais do que os seus autores tinham intenes de dizer, mas menos do que muitos leitores incontinentes queriam que dissessem835. E isto parece-nos especialmente relevante no terreno da hermenutica jurdica, onde valores como os da certeza do Direito, da
833 834 835

Cfr. Hans-Georg GADAMER, op.cit., p. 405. Cfr. Umberto ECO, Os limites da interpretao, Lisboa, Difel, 1990, p. 60. Cfr. ibidem, p. 119. Entre a inacessvel inteno do autor e a discutvel inteno do leitor, observa Eco,

existe a inteno transparente do texto que refuta uma interpretao insustentvel. Cfr. ibidem, p. 132.

314

igualdade de tratamento ou da possibilidade de controlar as solues, procuram hoje fundamentos diferentes daqueles que pretendiam garanti-los no passado. Um terreno em que o cultivo da hermenutica realou a complexidade do processo de aplicao do Direito, que deixou de poder ser visto como um processo linear e mecnico, para passar a constituir, conscientemente, um crculo argumental de perguntas e respostas, entre norma e realidade, ao qual preside uma pr-compreenso cultural e profissional836. Ou seja, um crculo onde fundamental se revela o papel desempenhado pelo intrprete, pela sua subjectividade, e por todo um conjunto de variveis cuja interveno nos processos de deciso se mostra de difcil sindicncia. Giuseppe Zaccaria, um dos mais lcidos pensadores da actual hermenutica jurdica, e tambm um dos que nos mais caro, observa que crescente afirmao do paradigma hermenutico no seio da teoria jurdica correspondeu uma deslocao da reflexo metodolgica da problemtica dos fundamentos ticos, relativos definio do Direito e identificao dos critrios da sua validade, para os problemas da tcnica aplicativa do Direito837. Nesse sentido considera como caracterstica especfica da hermenutica jurdica o facto de protagonizar uma tentativa de redefinio das relaes entre a teoria e a prtica, precisamente atravs da acentuao do momento aplicativo no processo interpretativo. Na comunho hermenutica em que se confundem interpretao e aplicao vai, para o autor, a chave explicativa que permite colher o exacto alcance da aportao criativa do direito jurisprudencial em relao lei. Uma aportao em que a dimenso criativa estabelece com a necessria dependncia um delicado equilbrio. Zaccaria refere-se a esta como sendo uma relao de inovao a partir do vnculo da dependncia838: de inovao aspecto certamente enfatizado pela hermenutica
836

Referindo-se s diferentes competncias que caberiam ao juiz e ao legislador, observa Lus Prieto

Sanchs a dificuldade cada vez maior que existe, nos nossos dias, em sustentar a velha imagem da deciso jurdica como uma espcie de concluso lgica obtida a partir de normas vigentes indubitadas e de enunciados empricos verdadeiros. S carece de justificao aquilo que no nem evidente nem arbitrrio; se o sentido das decises judiciais j no se mostra evidente, e os seus autores tambm no querem aparecer como arbitrrios, ento parece lgico que tenham que ganhar a legitimidade atravs da sua actuao, isto , no iter que conduz desde a inicial informao fctica e normativa resoluo ou sentena; um iter que se resolve numa tentativa de justificao tanto das premissas como do seu desenvolvimento. Cfr. Luis PRIETO SANCHS, op.cit., pp. 275-277.
837 838

Cfr. Giuseppe ZACCARIA, LArte dellinterpretazione, p. 5. Fala, a este propsito, da existncia de uma criatividade derivada, por oposio criatividade

originria de que disporia o legislador e, lembrando a oportunidade da distino traada por Joseph Raz

315

jurdica -, j que a conexo hermenutica entre interpretao e aplicao, entre interpretao dos enunciados normativos e circunstncias de facto, abre a lei a significados normativos incessantemente renovados; de dependncia, j que este reencontro de novos significados normativos se desenvolve sempre movendo do ponto

entre a identificao de direito existente e a criao de direito novo, sublinha a impossibilidade de identificar - descobrir direito existente sem criar novo direito. Pelo menos no sentido em que uma dimenso criativa intrinsecamente co-natural a essa identificao. Cfr. Francesco VIOLA / Giuseppe ZACCARIA, op.cit., p. 127. Sobre esta diferente criatividade e sobre a complementaridade que deve existir entre lei e sentena, ver tambm, do mesmo autor, La libert dellinterprete: creazione e vincolo nella prassi giuridica, in Questioni di interpretazione, pp. 145-154, trad. esp. Ana Messutti, La libertad del intrprete: creacin y vnculo en la prxis jurdica, in Giuseppe ZACCARIA, Trabajos compilados por Ana Messuti, Razn jurdica e interpretacin, Madrid, Civitas, 2004, pp. 125-143. Centrando a sua ateno na argumentao analgica como instrumento fundamental da mediao dialctica entre os inconciliveis plos do fctico e do normativo, Manuel Salguero observa que, ao juiz, podendo no caber a tarefa de criar Direito em sentido originrio, sempre competir, pela sua posio de pontfice ou mediador, verter a estrutura do sistema jurdico na complexidade da praxis. E essa uma tarefa eminentemente criativa e dinmica, em que preciso argumentar sem descanso para legitimar o discurso, h que imaginar ou construir fices, preciso inovar construtivamente, detectar os jogos da textura aberta da linguagem, apreciar as decises no magma da indeterminao e da incerteza, criar novas figuras e metforas, reinventar artifcios, propores e relaes... A dimenso heurstica, integradora e autopoitica da argumentao por analogia uma pea fundamental nesta tarefa encomendada ao juiz de dizer e de aplicar o Direito. Cfr. Manuel SALGUERO, Argumentacin jurdica por analogia, 2002, p. 182. Neste mesmo sentido, cfr. Martin P. GOLDING, Legal Reasoning, Ontario, Broadview Press, 2001, maxime pp. 44-49; 97 e ss.; Dan HUNTER, Reason is too large: analogy and precedent in law, Emory Law Journal, vol. 50, pp. 1197 e ss., Fall 2001; Scott BREWER, Exemplary reasoning: semantics, pragmatics and the rational force of legal argument by analogy, Harvard Law Review, vol. 109, pp. 925 e ss., March, 1996; Giuseppe ZACCARIA, Analogy as legal reasoning the hermeneutic foundation of the analogical procedure, in Patrick Nerhot, ed., Legal Knowledge and analogy. Fragments of legal epistemology, hermeneutics and linguistics, Dordrecht/Boston/London, Kluwer Academic Publishers, 1991, pp. 42-70; Bernard JACKSON, Analogy in the legal science: some comparative observations, in ibidem, pp. 145-164; Vittorio VILLA, Legal analogy between interpretive arguments and productive arguments, in ibidem, pp. 165-182. Reclamando a capital importncia do princpio da igualdade na esfera do discorrer analgico, Fernando Bronze oferece uma fundamental problematizao da dimenso axiolgica da analogia metodonomologicamente revelante. A vida no nos oferece situaes que possam dizer-se absolutamente iguais, pelo que so a radical analogicidade da prtica e a adequadamente afinada experincia possibilitante da pr-compreenso do recproco significado das relaes que a entretecem os plos densificadores do mencionado princpio. Cfr. Fernando Jos BRONZE, A metodonomologia entre a semelhana e a diferena, p. 572.

316

de observao do texto da lei839. No fundo, talvez aqui possamos encontrar o fundamento para uma nova concepo da positividade jurdica: uma em que o direito no mais se possa ver como estatudo atravs de actos de positivao, mas antes deva ser encarado como constitudo mediante processos de positivao840. Zaccaria observa que a teoria hermenutica, acentuando a natureza criativa da interpretao jurdica, que, partindo de um ou mais textos precisos, produz um texto em que reformula a disposio normativa, transforma a esttica positividade do Direito, antes concebida como objectividade fechada e distinta do sujeito interpretante, num ininterrupto processo de positivao, indissocivel dos actos que constituem o Direito como posto841. E indissocivel, na mesma medida, do prprio sujeito interpretante, que passa assim a fazer parte integrante e irrenuncivel dos prprios processos de determinao do Direito. Tambm o contributo de Grossi para superar o anquilosado modelo jurdico da modernidade parece passar por aqui. Para o reputado medievalista, o nico instrumento capaz de tirar ao Direito o tradicional esmalte potestativo e autoritrio nele impresso pelo sculo XIX, ser o de conceber a sua produo como um processo que no termina com a aprovao da norma, mas que comporta um decisivo momento ulterior, o interpretativo, enquanto momento prprio da formao da realidade complexa da norma. A soluo passa, assim, por reconhecer interpretao um papel determinante como condio necessria para a concretizao da positividade da prpria norma842. Esta, verdadeiramente, uma das fundamentais virtudes da hermenutica jurdica. Gadamer equiparava a hermenutica ao modelo da filosofia prtica aristotlica, enquanto agir mediador que, movendo-se entre os terrenos da razo terica, dedutiva e formal, e a pura irracionalidade, emotiva e arbitrria, permitiria recuperar e reformular diferentes padres de racionalidade. Precisamente aqueles que ao Direito mais conviriam843. A virtude a que antes nos referamos encontra-se na conjugao daqueles que Zaccaria designa como os dois tempos da questo hermenutica, quanto a ele
839 840

Cfr. Giuseppe ZACCARIA, LArte dellinterpretazione, pp. 55-56. Jos Lamego entende que isso mesmo foi o que Esser tentou demonstrar, tanto em Grundsatz und

Norm como em Vorverstndnis und Methodenwahl. Cfr. Jos LAMEGO, op.cit., p. 214.
841 842 843

Cfr. Giuseppe ZACCARIA, LArte dellinterpretazione, op.cit., p. 58. Cfr. Paolo GROSSI, Mitologa Jurdica de la Modernidad, op.cit., p. 59. Os mesmos padres de racionalidade jurdica que vm a ser propugnados pela Nova Retrica de

Perelman. Cfr., v.g., A lgica jurdica, max. o cap. I da II parte, pp. 141-181. Sobre a questo, tambm Gonzalo RODRGUEZ MOURULLO, Aplicacin judicial del Derecho y lgica de la argumentacin jurdica, Madrid, Civitas, 1988.

317

claramente identificveis, desde logo, no itinerrio metodolgico de Esser. Uma das primeiras preocupaes da hermenutica jurdica centrou-se no reconhecimento da criao de Direito por parte dos juzes e dos tribunais. Neste reconhecimento, demonstrado numa srie de linhas de aco, foi ganhando um enorme relevo, e exigindo urgente resoluo, a necessidade de estabelecer limites legtimos, passveis de controlo, a esses mesmos processos criativos844. Os juzes criam Direito, porque no podem deixar de o fazer, num processo que co-natural prpria aplicao do mesmo Direito. Importa agora incorporar esse dado inquestionvel em novos esquemas metodolgicos que, assimilando-o, o racionalizem. Os juzes criam Direito. Mas no de forma absolutamente livre, no de modo arbitrrio e puramente subjectivo. Ainda que, sem dvida, tambm, gozando de alguma margem de discricionariedade e fazendo uso do seu natural, e durante dcadas abafado, arbtrio judicial.

5. Determinao hermenutico-normativa dos factos juridicamente relevantes

De modo consciente e intencional, temos at aqui deixado parcialmente na sombra um aspecto extremamente importante em todo o programa de trabalho desenvolvido pela hermenutica jurdica. No apenas sobre o material normativo, maioritariamente legislativo, que vai ter que operar o intrprete do Direito. A especificidade da sua tarefa hermenutica repousa, em larga medida, na operao que consiste em superar o fosso existente entre a generalidade das normas, que a generalidade dos textos, e a singularidade do caso individual: a interpretao tem uma natureza eminentemente intermediria845, operando entre a universalidade do texto e a concretude da situao histrica em que o mesmo texto convocado. E interpretao jurdica compete estabelecer
844

correspondncia

entre

universalidade

dos

textos

jurdicos,

Cfr. Giuseppe ZACCARIA, op.cit., p. 15. Referindo-se a Esser e ao seu fundamental papel na traduo

em termos jurdicos dos principais pressupostos da hermenutica filosfica, Zaccaria considera legtimo incluir o pensamento metodolgico do autor germnico na corrente que alguns designam de Jurisprudncia das Valoraes, outros de Hermenutica Jurdica.
845

Da, e da semelhana fontica existente entre Hermes e hermenutica, derivou a ligao espria que

entre o mensageiro dos deuses, que exercia uma actividade de cariz prtico, levando anncios ou profecias, e o exerccio transformativo e comunicativo em que consiste a hermenutica, se foi estabelecendo. Cfr. Maurizio FERRARIS, op.cit., p. 5.

318

abstractamente normativos846, e a particularidade das situaes de facto juridicamente relevantes, em toda a sua manifesta complexidade e em toda a sua diversidade. neste complicado processo de aplicao que ocorre o nascimento da norma, enquanto disposio concretamente normativa que vai permitir resolver uma determinada situao. Um processo em que o marco legislativo no se anula, antes permanecendo como limite do permetro normativo dentro do qual a criao jurisprudencial de Direito acontece. E esta uma delimitao fundamental, se no queremos cair em certo tipo de excessos anti-normativistas como aqueles em que podem cair algumas propostas hermenuticas e retricas. Propostas que, sobrevalorizando o papel normativamente constitutivo do momento de aplicao do Direito, desvalorizem excessivamente a natureza normativa dos textos jurdico-legais. No se trata j de reconhecer os limites textuais enquanto limites de sentido; trata-se agora de reconhecer nesses textos a presena de uma normatividade que, em certa medida, prvia a qualquer concretizao constitutiva dos mesmos847. Mas embora esta delimitao acontea, numa srie de diferentes estratos, h que tomar conscincia que no mbito dessa aplicao, que se verte numa deciso, papel de destaque desempenhado pelas circunstncias de facto, pelo caso concreto. E aqui, verdadeiramente, ganham sentido muitas das reflexes que ao longo deste texto fomos fazendo. Nomeadamente em relao ao reconhecimento da falta de clareza inerente distino entre as tradicionais matria de Direito e matria de facto. Qual o grau de autonomia de que goza a respectiva determinao? Naturalmente, no so todos os factos os que submetemos apreciao do Direito: interessam-nos os factos juridicamente relevantes. Mas o que so factos juridicamente relevantes? Um jurista apreende a realidade fctica com um olhar profissional, fazendo escolhas muitas vezes inconscientes, determinadas pela pr-compreenso que tem do universo de conhecimento em que se move. A compreenso que possui da ordem jurdica em que se move vai-se repercutir na apreciao das concretas situaes de facto, vai influir na seleco dos aspectos do caso que se consideram relevantes, vai condicionar a qualificao jurdica que vai impor a cada concreta ocorrncia; reciprocamente, o conhecimento das realidades fcticas e dos concretos contextos sociais em que os factos
846

Sobre a positiva normatividade abstracta da norma jurdica e a sua superao mediante a prpria

realizao concretizadora, cfr. Antnio Castanheira NEVES, Metodologia Jurdica. Problemas Fundamentais, p. 80.
847

Cfr., entre outros, Luis PRIETO SANCHS, Ideologa e interpretacin jurdica, op.cit., p. 63.

319

se acolhem, penetra de forma indelvel no entendimento que tem e que vai tendo dos prprios preceitos jurdicos. O modo como compreende o critrio jurdico que no texto legislado encontra objectivao funo do prprio problema que suscita essa compreenso e a que tem que dar soluo. Este um dos aspectos particulares em que se manifesta a circularidade hermenutica da compreenso, a demonstrar que a prcompreenso opera a diversos nveis848. No se trata apenas de fazer reflectir na compreenso da norma o conhecimento que se tem da ordem jurdica, ou no conhecimento que se tem desta a vivncia de todo um mundo de sentidos e experincias partilhadas. Sentidos e experincias que encontram expresso histrica numa cultura e numa linguagem, que concorrem assim para orientar a determinao jurdica que se procura, e que permitem inseri-la num tecido de racionalidade e de prtica colectiva849.
848

Robert Alexy distingue trs tipos de crculo hermenutico no mbito da jurisprudncia. O primeiro

aquele que se estabelece entre a pr-compreenso, entendida enquanto hiptese com que o intrprete se aproxima do texto, e o texto; o segundo diz respeito relao entre a parte e o todo, entre a norma e a ordem normativa; o terceiro incide na relao, precisamente, entre a norma e os factos. Os trs configuram, respectivamente, os postulados da reflexo, da coerncia e da completude: postulados de racionalidade, que emergem da perspectiva hermenutica sobre a estrutura da compreenso. Cfr. Robert ALEXY, Interpretazione giuridica, in Enciclopedia della scienze sociali, vol. V, Roma, Treccani, 1996, pp. 65-66. Uma interessante reflexo sobre a teoria da interpretao jurdica de Alexy pode ser encontrada em Nuno Manuel Pinto de OLIVEIRA, Algumas notas sobre a teoria da interpretao jurdica de Robert Alexy, Scientia Iuridica, Tomo LV, 2006, n. 305, pp. 7-21.
849

Zaccaria v na pertena de um intrprete a uma comunidade interpretativa o equilbrio entre a

autonomia do sujeito e o horizonte da tradio, que consente a preservao no tempo de significados normativos. Na experincia da interpretao, refere o autor, o indivduo coloca-se no seio de uma comunicao hermenutica realmente vivida, de uma srie de experincias historicamente sedimentadas na linguagem jurdica, que concorrem para orientar a sua Rechtsfindung e para a inserir num tecido de racionalidade e de prtica colectiva. Assim, a subjectividade do jurista/intrprete situa-se no interior do contexto objectivo, da identidade estrutural da experincia jurdica no seu unitrio sistema de permanncia(); e s a partir da radicao neste patrimnio comum de experincia e de conhecimento, que muito mais do que um acumular de factos, ganha significado o papel activo de quem, interpretandoa, tal experincia recebe, custodia e transmite. Cfr. Giuseppe ZACCARIA, op.cit., p. XVI. Numa perspectiva paralela, Aroso Linhares identifica a afirmao (integradora) da comunidade com a cura prtica do dilogo intercultural e com a opo tica do tradutor, no que constitui a nica experincia plausvel (contingente embora) da universalidade. Cfr. Jos Manuel Aroso LINHARES, op. cit., p. 723. Sobre o conceito de comunidades interpretativas e o seu relevo no mbito da interpretao jurdica, cfr., em geral Stanley FISH, Is there a text in this class? The authority of interpretive communities; idem, Doing what comes naturally; Jos CALVO GONZLEZ, Comunidad jurdica y experiencia interpretativa. Un modelo de juego intertextual para el Derecho, Barcelona, Ariel, 1992, pp. 24 e ss.;

320

E quando se fala em determinao jurdica, no estamos a pensar apenas em textos juridicamente normativos enquanto respectivo objecto: essa cultura, essa linguagem, esse mundo de sentidos e experincias partilhadas, projectam igualmente a sua racionalidade na apreciao que feita dessa parcela fundamental para a determinao jurdica, que a da prpria vida, do material emprico de que so feitas as relaes e os casos que vo constituir a matria prima do Direito. A diversidade, plasticidade e complexidade da vida real s cabem no Direito atravs da interpretao. A ela cabe iluminar os contedos dos textos, dar-lhes sentidos concordes com as necessidades prprias de cada caso. Da que possamos falar na recproca determinabilidade dos preceitos jurdicos e das circunstncias de facto, e na necessidade de uma teoria da interpretao jurdica contemplar ambas as dimenses. A isto se refere Zaccaria, quando observa que a interpretao no mbito da experincia jurdica diz respeito tanto interpretao em sentido estrito de normas e material jurdico, como prpria concretizao aplicativa do Direito, que compreende operaes de tipo to diverso como a qualificao jurdica de casos concretos ou a soluo de controvrsias atravs da formulao de preceitos individuais. E aqui re-entra o problema sobre o qual tambm tivemos j oportunidade de nos deter, da dificuldade em aceder ao conhecimento dos factos reais, crus. , por um lado, o efeito da prpria subjectividade pr-compreensiva, que torna cada compreenso um acto que poderamos dizer nico. Mas tambm, mais uma vez, a natureza de uma realidade que eminentemente lingustica e comunicacional. Os factos relevantes para que uma deciso judicial acontea so factos que resultam de um intenso processo de depurao, de elaborao e re-elaborao. tambm tudo o que vai dito sobre a centralidade das narrativas no Direito, sobre o magnetismo exercido por uma histria bem contada, aquilo que agora se convoca.

Robin WEST, Narrative, authority & Law, max. part.1, pp. 27-89; Richard POSNER, The problems of Jurisprudence, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2000, 7th pr., pp. 436-437; 450-451. Para Posner, o sentido com que Fish emprega o conceito de comunidades interpretativas, que para o magistrado norte-americano remonta a Josiah Royce, em 1913, deve ser procurado em Wittgenstein e nas suas Investigaes Filosficas. Uma perspectiva interessante, sobre a necessidade de desenvolver uma teoria institucional da interpretao jurdica, -nos dada por Adrian VERMEULE, Judging under uncertainty. An institucional theory of legal interpretation, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2006, pp. 153 e ss.; Cass SUNSTEIN / Adrian VERMEULE, Interpretation and institutions, Michigan Law Review, vol. 101, pp. 885 e ss., February 2003.

321

Eco destacou as determinaes constantes do objecto interpretativo como fundamentais limites de sentido do mesmo. Interpretar sempre interpretar alguma coisa, de mais ou menos preciso850. Mas se essa alguma coisa pode ser um texto e precisamente aos limites textuais se referia Eco -, pode tambm identificar-se com aces, comportamentos ou factos em geral. Tambm sobre esses, como j vimos, tem o jurista que exercer a sua capacidade compreensiva. E se a leitura de um texto, ainda que delimitada nas suas hipteses significativas, nomeadamente pelas suas barreiras textuais, pode oferecer mltiplos resultados, o que dizer da leitura de uma realidade to polimrfica como a dos factos ou comportamentos humanos? Sobre o problema da qualificao jurdica dos factos se havia tambm pronunciado Betti, constatando o autor italiano que a aplicao da lei a uma situao de facto sempre pressupe um confronto desta situao com o caso previsto na norma851. Um confronto que hermenutico, na medida em que se trata de verificar se e em que medida a situao concreta corresponde ao caso tipificado em abstracto na lei que se pretende aplicar, e de procurar no concreto circunstancialismo as linhas relevantes para o respectivo jurdico. Trata-se, em suma, de qualificar juridicamente uma dada situao concreta, alertando Betti para o facto desta qualificao poder incidir, como habitualmente acontece, sobre declaraes ou comportamentos, que requerem interpretao. A questo que se pe, acrescenta o autor, a de saber em que relao lgica se encontra a interpretao daquele material com a sua qualificao, enquanto acto hermenutico, e, como tal, enquanto acto profundamente valorativo. Clara parece ser a crtica que qualquer formulao da hermenutica jurdica, estimulada pela hermenutica filosfica852, representa para o clssico modelo da subsuno silogstica. Um modelo em que, como tivemos j oportunidade de referir, uma situao de facto, juridicamente qualificada, constitua a premissa menor de um raciocnio em que a premissa maior se identificava com o contedo significativo de uma
850 851 852

Cfr. Umberto ECO, Os limites da interpretao, pp. 39-40. Cfr. Emilio BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, pp. 73-74. Francesco Viola / Giuseppe ZACCARIA, op.cit., pp. 178 e ss.. Sobre as influncias da filosofia

hermenutica na jurisprudncia hermenutica, que considera uma corrente terica demasiado heterognea para permitir uma apresentao unitria do modo como concebe a interpretao jurdica, cfr. Gustavo JUST, Interprter les thories de linterprtation, Paris, LHarmattan, 2005, max. cap. II. Tambm Fred DALLMAYR, Hermeneutics and the rule of law, in Gregory LEYH, ed., op.cit., pp. 3-23; David Couzens HOY, Intentions and the Law: defending Hermeneutics, in ibidem, pp. 173-187; Karl LARENZ, op.cit., pp. 239-252, passim.

322

norma geral e abstracta. A mera subsuno lgica da primeira na segunda daria origem concluso ou deciso jurdica, num processo em que o contedo das premissas se pretende objectivamente traado de molde a garantir a legitimidade e a certeza das solues lgico-racionalmente obtidas. Ora, aquilo que a hermenutica pe em evidncia , desde logo, o carcter construdo e contingente de qualquer premissa do trabalho judicial. Nem o contedo de sentido da norma jurdica resulta de uma simples apreenso filolgico-cognoscitiva, que se verta numa premissa pronta a absorver determinado tipo de factualidade, nem os factos so passveis de mecanicamente encaixar na formatao de um dado tipo jurdico-legal. E, de igual maneira, nenhuma concluso pode resultar da mera subsuno lgica de um caso numa norma853. A metamorfose que nas ltimas dcadas sofreu o conceito de norma traz, no entender de Prez Luo, consequncias imediatas na forma de conceber a funo doutrinal e jurisprudencial. A tendncia hoje para substituir a noo de norma jurdica enquanto norma-dado, na formulao que resulta da promulgao legislativa, pela de norma resultado, que supe o momento completo e culminante da elaborao normativa pelos operadores jurdicos. Daqui se depreende que para as actuais correntes jurdicometodolgicas a norma no o pressuposto, mas antes o resultado de um processo de elaborao e interpretao em que doutrina corresponde um protagonismo inquestionvel854. A complexidade dos processos hermenuticos de que resulta o estabelecimento das premissas leva Larenz a falar na necessidade de proceder a uma coordenao valorativa entre as mesmas, mais do que a uma operao de subsuno855. E se aquela complexidade est presente quando se trata de fixar o sentido da norma geral, num processo dialctico em que intervm a prpria considerao das circunstncias de facto em anlise, ela mostra-se extraordinariamente agravada quando se trata de fixar as determinantes fcticas de um processo. Desde logo porque, como j vimos, no possvel no mbito do universo jurdico falar em factos sem falar em Direito. Como
853

Algo que j a doutrina metodolgica oitocentista, nomeadamente germnica, tivera oportunidade de

constatar. Cfr. v.g. Karl Larenz, op.cit., pp. 55-91; Karl ENGISCH, op.cit., max. caps. IV e VI.
854

Cfr. Antonio Enrique PREZ LUO, op.cit., p. 48.; a ideia a que encontrmos j presente nas obras

de Mller, Esser e Betti, designadamente.

855

Cfr. Karl LARENZ, op.cit., p. 386. Referindo-se ao carcter emprico da cincia do Direito, Prez

Luo lembra a tridimensionalidade desse objecto, delimitado precisamente pelos factos sociais, pelas normas e pelos valores. Cfr. Antonio Enrique PREZ LUO, op.cit., p. 45.

323

afirma Soler, a realidade no fala; a lei que a faz falar. Os elementos de facto que integram o facto jurdico nada tm de natural, como acontecem na realidade. Recorda o autor que o caso, aquilo a que os alemes chamam o Tatbestand, se refere a factos qualificados, construdos a partir da seleco e rejeio de elementos do material bruto apresentado pela realidade. Os elementos constitutivos de uma caso jurdico so dados que a lei nos manda procurar, a fim de verificar se efectivamente existe na sua totalidade uma situao de facto juridicamente qualificada como determinante de certa consequncia856. Constatando que o facto real pouco tem que ver com o facto juridicamente relevante, Ezquiaga Ganuzas aponta como maior artfice desse desfasamento o prprio juiz, juntamente com as partes e os mtodos processuais relativos prova857. O que a dada altura, nas ltimas dcadas, se foi tornando irrecusvel, a necessidade de problematizar o acesso ao conhecimento dos factos. E dos factos relevantes na esfera jurdica e judicial. Durante largo tempo incontestada, hoje a prpria noo de uma factualidade no mediada que se mostra problemtica858. Uma problematicidade que, por seu turno, se projecta directamente em todo o domnio probatrio do Direito. Os factos so, genericamente, aquilo em que se alicera a matria da prova; so o seu objecto. A prova produzida visa, precisamente, estabelecer a verdade de determinados factos que se mostram relevantes para a tomada de decises. O lugar privilegiado que no Direito assume a descoberta dos factos prende-se com o seu relevo enquanto partes integrantes de todo o processo de justificao e legitimao das
856

Cfr. Sebastin SOLER, La interpretacin de la ley, Barcelona, Ariel, 1962, pp. 153-155. Soler chama

a ateno para o facto de as sentenas em que h votos dissidentes aqueles que na nossa ordem recebem a triste e derrotista
857

designao de votos de vencido -, quase sempre apresentarem discrepncias

relativamente matria de facto. Cfr. Francisco Xavier EZQUIAGA GANUZAS, Los juicios de valor en la decisin judicial in

Anuario de Filosofia del Derecho, n. 1, 1984, p. 37, apud Manuel SEGURA ORTEGA, Sentido y lmites de la discricionalidad judicial, Madrid, Editorial Universitaria Ramn Areces, 2006, p. 59.
858

E para este reconhecimento, grande foi o contributo de estudos e trabalhos interdisciplinares como os

promovidos por movimentos como o que, desde o incio do sculo XX, pretende associar Direito e Literatura. Alis, no artigo que escreve sobre Direito e Literatura, Thomas Morawetz acaba por reconhecer que estes estudos se transformaram no estudo da hermenutica jurdica, em particular no estudo das semelhanas e dissemelhanas entre direito e literatura em relao ao papel do autor, do leitor e do contexto institucional. Cfr. Thomas MORAWETZ, Law and Literature, in Dennis PATTERSON, ed., A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Cambridge, Mass., Blackwell Publishers, 1996, p. 452.

324

decises judiciais859. E aqui, ento, adquirem todo o seu sentido e todo o seu alcance, as reflexes antes expendidas sobre a importncia jurdica de categorias como as da narratividade ou do storytelling. Porque, como afirma Judith Levi, os advogados frequentemente apresentam os factos contando histrias sobre o que aconteceu860. Que as partes o fazem, no suscita grandes dvidas. Mas precisamente porque o Direito uma realidade comunicativa, em que os clientes comunicam com os advogados, as testemunhas com o tribunal, os advogados uns com os outros, com os juzes, com as partes, e com todos em geral861, os relatos que, em estado mais ou menos rudimentar, chegam s mos dos advogados, vo ganhando forma atravs da organizao dos factos numa histria com significado jurdico, para usar na resoluo de uma disputa ou na conduo de uma transaco862. E se a narrativa uma das fundamentais categorias atravs das quais ordenamos e construmos a realidade, tem razo Peter Brooks quando diz que nunca as narrativas se limitam a relatar os factos ou os acontecimentos. Na frmula narrativa vai inevitavelmente implcita uma dimenso construtiva, transformativa863. Almog garante que a criao de cada narrativa sempre implica um elemento manipulativo, o que constitui outra forma de dizer que a elaborao, transmisso e recepo de histrias no nunca inocente864. Um dos nomes que, no seio do pensamento jurdico europeu das ltimas dcadas, mais se tem destacado pelo relevo conferido, nos seus trabalhos, ao problema da prova, e da prova dos factos, , como j vimos, Michele Taruffo865. Ao longo da sua obra, um aspecto que desde logo faz questo de acentuar prende-se com a natureza essencialmente artificial de qualquer enunciado fctico-jurdico, provenha ele de quem provier. No processo, qualquer facto na realidade aquilo que se diz acerca dele: a enunciao de um facto e no o objecto emprico que enunciado. O que faz com que

859 860 861 862

Cfr. Jane BARON / Julia EPSTEIN, op.cit., p. 185. Cfr. Judith LEVI / Anne Graffam WALKER eds., op.cit., p. 65. Cfr.Jane BARON / Julia EPSTEIN, op.cit., p. 141. Cfr. Alex J. HURDER, The pursuit of Justice: new directions in scholarship about the practice of

Law, Journal of Legal Education, vol. 52, pp. 167, 177, 2002, apud Anne Moses STRATTON, op.cit., p. 92.
863 864 865

Cfr. Peter BROOKS, Narrativity of the Law, p. 4. Cfr. Shulamit ALMOG, op.cit., p. 496. Cfr. supra, pp. 73 e ss..

325

no haja nele nada de necessrio ou de absoluto866. Como esclarece o autor italiano, todo o enunciado fctico sempre um entre muitos enunciados possveis acerca do mesmo facto; e este enunciado seleccionado e preferido em relao aos outros enunciados possveis em funo de um conjunto de elementos que fazem parte do contexto em que empregue867. Parece-nos bastante sintomtico o comentrio feito por James Boyd White ao ensaiar as fundamentais linhas pelas quais se deve desenhar o ensino do Direito. Louvando o mrito da educao liberal, que pretende formar pensadores responsveis, autnomos e activos, mais do que dot-los de um conjunto de informao reprodutvel, recebida passiva e amorfamente, White v a educao como a constante modificao da expectativa pela experincia. O universo da pedagogia jurdica parece oferecer um exemplo acabado da necessidade de fomentar esta capacidade crtica e de pensamento inventivo, j que se constata frequentemente que o jovem advogado (se surpreende) ao descobrir que, na prtica, quase nenhum caso lhe chega s mos como um caso simplesmente paradigmtico, apresentando sempre incertezas, ambiguidades, arestas por limar e paradoxos. E isto assim, acrescenta o autor, porque o caso vem da vida, no da exposio de uma teoria, e estas so as qualidades da verdadeira experincia humana868. Mais uma vez se pressente que s hermeneuticamente a vida encaixa no Direito, num processo que White provavelmente diria basicamente retrico e argumentativo.

866

Neste sentido, cfr. Michele TARUFFO, Legalit e giustificazione della creazione giudiziaria del

diritto, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, a.55, n.1, Marzo 2001, pp. 11-31; idem, Funzione della prova: la funzione dimostrativa, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, a.51, n. 3, Settembre, 1997, pp. 553-573; idem, Rethinking the standards of proof, American Journal of Comparative Law, vol. 51, pp. 659 e ss., Summer 2003. Este ltimo texto parte de uma apreciao crtica ao texto de Kevin Clermont / Emily Sherwin, A comparative view of standards of proof, American Journal of Comparative Law, vol. 50, pp. 243 e ss., 2002.
867

Destes elementos, Taruffo destaca o prprio sujeito que realiza a enunciao, os critrios que emprega

para individualizar o facto (grau de preciso, qualificao jurdica que opera, etc.), e a linguagem que usada nessa enunciao. Cfr. Michele TARUFFO, La prueba de los hechos, pp. 114, 116.
868

Cfr. James Boyd WHITE, From expectation to experience, op.cit., p. 18. White acrescenta ainda que,

para lidar com o facto de as circunstncias e a prpria realidade circundante mudarem constantemente, a mente no necessita de uma grelha de movimentos estabelecidos, mas da capacidade de inventar novas jogadas. Cfr., ainda, Austin SARAT, Redirecting legal scholarship in Law Schools, Yale Journal of Law & Humanities, vol. 12, pp. 129 e ss., Winter 2000.

326

Ainda que uma grande parte da doutrina tenha, ao longo das ltimas dcadas, despertado para a importncia da factualidade jurdica e, concretamente, para os processos da sua determinao judicial, no legtimo passar por cima de um dos mais destacados protagonistas da recuperao desta problemtica. Referimo-nos a Jerome Frank, emblemtico jurista que habitual conotar com o realismo jurdico norteamericano e autor de Courts on trial. Uma obra em que Frank procura expor as dificuldades reais que os tribunais no podem deixar de enfrentar ao perseguirem a chamada verdade dos factos. A verdade externa pode, em abstracto, ser alcanada; para o autor so os processos judiciais, nomeadamente a sua linguisticidade, que impedem isso de acontecer. O mais a que pode aspirar o Tribunal, ou os seus agentes, verosimilhana dos factos; probabilidade da sua verdade. Nessa medida, a verdade judicial dos factos sempre uma particular forma de verdade, cuja relatividade sempre depende de um processo construtivo e criativo que no seu apuramento culmina. O reconhecimento desta natureza construda dos factos, e a censura a processos judiciais institudos implicados nessa construo, situam habitualmente Frank no domnio do chamado cepticismo factual869. De qualquer modo, um dos fundamentais propsitos deste magistrado, ao longo dos muitos textos que escreveu, foi exactamente o de chamar a ateno para a falta de ateno a que era votada a matria da factualidade. Quer ao nvel dos tribunais superiores, quer ao nvel do prprio ensino, passando pelo discurso jurdico em geral. Uma matria cuja determinao entendia ser essencial em toda a vida de uma ordem jurdica, parcela essencial para a deciso de qualquer processo judicial, e que se via to negligenciada pelo conjunto de entidades a quem deveria competir formar os juristas. Twining sugere que Frank seja interpretado como defendendo que a quantidade de energia intelectual dispendida nesta questo a inversa sua real importncia prtica870. Talvez, como reconhece Twining, Frank tenha sido excessivo na apreciao que fez do desequilbrio existente entre a ateno dada aos factos e a concedida ao direito, na esfera do pensamento jurdico em geral. Mas a verdade que o desequilbrio, talvez
869

Facts are guesses, diz o autor a certa altura. O que ter, certamente, repercusses a nvel no s do

treino especial a que a magistratura se deve submeter, como ao nvel da prpria concepo dos poderes dessa magistratura. Pois, no fundo, grande parte da complexidade da tarefa interpretativa, tenha ela as normas, os factos ou os valores como objecto, desagua precisamente no problema da delimitao dos poderes da magistratura. Cfr. Jerome FRANK, op.cit., pp. 14-16, 146-156, passim.
870

Cfr. William TWINING, Taking Facts Seriously in Rethinking Evidence. Exploratory essays, p. 13.

327

no to fundo como o que Frank acusara na dcada de 40, mas ainda assim, muito real, v-o Twining existir ainda na dcada de 80. Dessa altura, precisamente, data o seu conhecido texto intitulado Taking Facts Seriously, onde defende basicamente a tese segundo a qual a investigao dos factos, a sua gesto e a argumentao sobre matria de facto em contextos jurdicos (e no apenas em tribunal), merecem tanta ateno e so intelectualmente to exigentes como os problemas levantados pela interpretao de questes de direito. Reclamada ia uma maior dedicao ao estudo dos factos por parte do ensino do direito, e para isto se procurava mobilizar o auditrio dos juristas em geral. Anos mais tarde, num texto com que procura relanar e reforar os anteriores propsitos, Twining viria a reconhecer o fracasso das suas intenes, e a falta de real impacto, na prtica, das invectivas lanadas pelo artigo publicado em 1980871. Talvez a razo, ou razes, para esse fracasso fizesse j parte do elenco de objeces levantadas pela oposio proposta de inovao apresentada por um membro snior do conselho directivo daquela fictcia escola de Direito com que Twining inicia aquele seu artigo872. Com efeito, quando num local fictcio criada uma nova escola de Direito, nela se pretendendo implementar um programa inovador, diferente e progressista, o membro mais antigo da instituio prope que esses objectivos sejam alcanados atravs de uma dedicao aos factos, justificando a sua proposta nos seguintes termos: Sugeriu-se uma vez que 90 por cento dos advogados passam 90 por cento do seu tempo a lidar com factos e que isto devia ter reflexos na sua preparao. Se 81 por cento do tempo de advogado gasto numa coisa, segue-se que 81 por cento da educao jurdica se deveria dedicar a isso. J houve alguns cursos isolados sobre determinao de factos e afins, mas nenhuma instituio teve alguma vez um programa completo em que a nfase recasse nos factos. Proponho que se baseie o nosso currculo neste princpio e que se lhe d o nome de Bacharelato em Factos. Na fico de Twining, a oposio proposta imediata e, nas palavras do autor, previsvel: J fazemos isso/ Iliberal! / apenas senso comum. Por isso no ensinvel/ A descoberta dos factos s se aprende com a experincia/ Nenhum de ns competente para a ensinar/ No h livros/ No podemos
871

Com humor, traa o paralelo entre o destino do seu artigo, escrito vinte e quatro anos antes, e um

dictum de Karl Llewellyn, segundo o qual quando Ccero fazia um discurso, se dizia: nenhum mortal to
872

eloquente;

quando

Demstenes

fazia

um

discurso,

gritava-se:

GUERRA!

Cfr.

http://www.ucl.ac.uk/laws/academics/profiles/twining/facts_seriously.pdf Como parte de uma fantasia por ele criada, como hiptese de trabalho, num seminrio sobre educao

jurdica. Cfr. idem, Rethinking evidence, op.cit., p. 12.

328

estudar os factos isolando-os do direito/ As escolas de Direito s devem ensinar Direito/ Os alunos no iam achar nem interessante nem fcil/ O conceito de facto uma dura fico positivista/ Quem gostaria de se apresentar na vida como bacharel em factos?873

6. Recuperao do arbtrio judicial: racionalidade hermenutica, retricoargumentativa do discurso judicial. Consideraes de natureza metodolgica

Sobre a obrigatoriedade a que est sujeito o jurista de ter que lidar com factos, no restam dvidas. Aquelas objeces revelam algum do receio que rodeia a dedicao acadmica, chamemos-lhe assim, aos mesmos. Mas revelam tambm, e talvez sobretudo, um receio maior, que o da dependncia inevitvel dos resultados judiciais relativamente determinao factual. O grande drama desta inevitabilidade estar, porventura, num aspecto j realado por muitos autores, e que tem que ver com o grau de discricionariedade que inerente determinao dos factos. Algumas daquelas objeces, sentimo-las como reflexo de um receio mais profundo, que parece infundido por uma certa relatividade jurdica dos factos. Frank pressentia a problematicidade implicada na centralidade dos factos ao verificar a presena nos processos de determinao factual de valoraes praticamente impossveis de controlar. A extrema dependncia dessas valoraes, de apreciaes do senso comum, da prpria experincia dos concretos circunstancialismos, torna as tomadas de posio jurisprudenciais que conformam aquelas determinaes de muito controversa sindicncia. A maior parte da doutrina considera o momento da valorao da prova como aquele em que o arbtrio judicial exibido de modo mais tpico. Das razes para tal, Segura Ortega destaca o facto de o conhecimento dos factos sempre decorrer de meios indirectos, pelo que o seu alcance sempre ser limitado. Nunca o juiz poder aceder ao pleno conhecimento da totalidade dos factos. Por outro lado, continua o autor, a natureza contraditria que caracteriza todos os processos judiciais implica que o juiz sempre receba muitas informaes provenientes de diversas fontes, as mais das vezes no coincidentes, que

873

Cfr. ibidem, pp. 12-13.

329

ter que apreciar livremente874. Os factos que o tribunal vai dar como provados resultam de uma apreciao que pelos magistrados feita sobre os depoimentos de testemunhas, sobre a prova documental e pericial que vai produzida. Uma apreciao que corresponder, naturalmente, s prprias convices que o magistrado, no decurso de um processo em que filtra e selecciona a informao que lhe vai parecendo mais relevante, vai formando875. Convices que nem so as mesmas de juiz para juiz, nem podem fundamentar qualquer espcie de verdade absoluta ou objectiva. Convices que vo igualmente determinar uma certa qualificao jurdica dos factos, em funo de uma dada compreenso que o magistrado tem do conjunto normativo em que se move. Ainda que as partes possam, em alguns aspectos, exercer algum controlo sobre a actuao do juiz, a verdade que a ele cabe, em definitivo, moldar a composio dos factos; ao rgo judicial cabe, em ltima instncia, determinar qual a verdade jurdica876. Pode ser impossvel conhecer o conjunto das percepes, evidncias e convices que ao longo do processo se vo forjando na mente do juiz, observa Segura Ortega, mas indubitvel que todas elas contribuem para determinar o estabelecimento dos factos. No surpreende, pois, que tambm Barak considere a discricionariedade que se desprende da determinao dos factos como a mais importante do processo judicial, uma vez que a maior parte das discusses entre operadores jurdicos sempre gira em torno das questes de facto877. E se antes nos referamos natureza criativa da
874

Cfr. Manuel SEGURA ORTEGA, op.cit., pp. 49, 60-61. O princpio da livre apreciao da prova tem,

no nosso ordenamento jurdico, fundamentao legal nos artigos 655. do Cdigo de Processo Civil e 127. do Cdigo de Processo Penal.
875

Uma convico que resulta, como refere Anne Moses Stratton, da prpria histria que o magistrado vai

construir, em funo da informao que recebeu, da sua prpria interpretao e da sua experincia. Ao ser confrontado com as diferentes verses das partes, pode escolher uma delas, combinar um pouco de cada uma ou rejeit-las a todas e chegar sua prpria verdade. Cfr. Anne Moses STRATTON, op.cit., p. 941. Tambm Almog v os juzes como contadores de histrias oficiais na existncia humana contempornea, observando que, no dealbar do terceiro milnio, as suas histrias conseguem, frequentemente, maior difuso e maior cotao do que qualquer outra histria. O que nos leva de volta s relaes, que na I parte deste trabalho analismos, entre o actual discurso jurdico e a cultura popular, a transformar inevitavelmente a face daquele mesmo discurso e da sua racionalidade. Cfr. Shulamit ALMOG, op.cit., p. 501.
876

Sobre o magistrado como editor das verses oficiais da verdade jurdica, cfr. J. CALVO GONZLEZ,

Verdad (Narracin) Justicia, p. 38.

877

Cfr. Aharon BARAK, La discrezionalit del giudice, 1995, apud Manuel SEGURA ORTEGA, op.cit.,

pp. 59-60.

330

actividade julgadora, quando interpreta o texto das normas para as poder aplicar na prtica, o que dizer da natureza do acto de determinao dos factos juridicamente relevantes, que vo ser objecto de aplicao das normas? Que, melhor ainda, vo contribuir activamente para a constituio ou re-constituio da sua normatividade? Nestes dois momentos em particular, pois, se manifesta a margem de apreciao de que dispem os juzes: o momento da interpretao da lei, por um lado, e o da configurao do suposto de facto, com a valorao da prova, por outro878. Ou seja, precisamente, a identificao da premissa maior e da premissa menor do clssico silogismo judicirio. Momentos em que, por aquela mesma razo, mais nitidamente se manifesta a capacidade juridicamente criativa da jurisprudncia. Em que mais nitidamente se manifesta e existncia, por parte do decisor, de uma escolha, real, em que quem apresenta um resultado tem que fazer opes entre alternativas identicamente credveis e identicamente legtimas. E se estas escolhas existem relativamente determinao das premissas, por maioria de razo esto presentes no que toca concluso. E isto assim, por mais esforos que empenhem os vrios agentes envolvidos na tentativa de escamotear esta realidade. Pela ameaa que ela pode representar face a noes algo anacrnicas e esclerosadas de segurana e certeza jurdicas, muitos so aqueles que procuram dar das suas determinaes uma viso unvoca e absoluta. Como se, perante os dados que num dado momento estavam disponveis, perante o conhecimento de que, aos vrios nveis, de facto e de direito, naquele momento se dispunha, outra no pudesse ser a deciso. Mas a verdade que raro ser o caso em que isto se verifique. Segura Ortega, ainda que reconhecendo a submisso da judicatura legislao, e reconhecendo nesta submisso os fundamentos da legitimidade e da validade da actuao jurisprudencial, encara a discricionariedade como estrutural prpria realidade jurdica, desde logo pela impossibilidade de afastar por completo um certo arbtrio da interpretao e aplicao de normas aos casos concretos. Esta discricionariedade e este arbtrio derivariam, para o autor, da natureza radicalmente indeterminada do Direito879. A sistematizao em que faz caber as noes fundamentais a esta discricionariedade poder suscitar alguma reserva, embora deva, como afirma o prprio autor, ser considerada apenas como um bom ponto de partida para a anlise da

878 879

Cfr., em geral, Gonzalo RODRGUEZ MOURULLO, op.cit.. Cfr. Manuel SEGURA ORTEGA, op.cit., pp. 23-24.

331

discricionariedade. Isto dado o desacordo que, de uma maneira geral, partilham os autores quanto s causa que a motivam e quanto aos elementos que a caracterizam: qual o seu sentido, o seu alcance e o mbito do seu contedo. A verdade que a prpria noo de discricionariedade judicial, claro880 - que se apresenta algo equvoca, com autores a admiti-la unicamente naqueles casos em que nesse sentido se tenha pronunciado o legislador. Isto , s haveria verdadeira discricionariedade naquelas situaes em que o legislador o tivesse expressamente autorizado881. Acontece que, como reconhece Segura Ortega, a discricionariedade judicial ultrapassa visivelmente esses limites, o que pode ser comprovado pela anlise da prpria praxis judicial. A discricionariedade est sempre presente na actividade judicial, tenha esta como objecto casos fceis ou difceis882. Esta , alis, a posio defendida pela maioria daqueles que simpatizam com as concepes hermenuticas do Direito, independentemente da designao883. Precisamente sobre aquela praxis se centravam as nossas anteriores reflexes, que nos levaram a concluir pela complexidade dos processos de determinao das premissas do trabalho judicial. Uma complexidade decorrente, em larga medida, da discricionariedade imanente aos fundamentais momentos hermenuticos e valorativos inerentes a essa determinao. Uma discricionariedade que, por outro lado, se estende, inevitavelmente, s solues encontradas a partir das mesmas.

880 881

A administrativa tem vindo a ser, desde h muito, objecto de um apertado escrutnio. Existiria verdadeira discricionariedade, legislativamente autorizada, nomeadamente naqueles casos em

que a disposio normativa formulasse uma remisso directa para conceitos formalmente indeterminados, ou para as tradicionais clusulas gerais.
882

Para Hart, como vimos, a discricionariedade estaria limitada aos chamados casos difceis, enquanto

para Dworkin nem nestes a competncia do intrprete-julgador poderia apresentar esta natureza. Referindo-se aos casos difceis como sendo aqueles cuja soluo no est pr-determinada nas normas, por serem estas ambguas, vagas ou incompletas, ou ento porque a matria de facto imprecisa ou imprecisvel, Nieto observa que os casos difceis foram to minuciosa como inutilmente teorizados por Dworkin. Talvez porque - MacCormick deixou-o bem claro no possvel vislumbrar o ponto em que os casos claros acabam e comeam os difceis. Qualquer caso potencialmente difcil, dependendo para isso, entre outras razes, da imaginao do intrprete. Cfr. Alejandro NIETO, op.cit., pp. 63-66; Neil MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, pp. 227-228.
883

Toms-Ramn Fernandz, adoptando uma anlise algo rgida desta discricionariedade judicial,

entende que, afirmar que a liberdade de escolha em que a discricionariedade consiste se d em todos os casos, consiste numa posio radical daqueles que a si mesmos se chamam realistas. Cfr. TomsRAMN FERNNDEZ, op.cit., p. 37.

332

Apesar de no haver propriamente uma noo cannica que identifique esta discricionariedade, um elemento que parece comum a vrias reflexes o do reconhecimento de uma certa liberdade de escolha que ao longo dos vrios processos de deciso vai caracterizando o desempenho do julgador. Liberdade de escolher entre caminhos alternativos igualmente legtimos aos olhos de um sistema normativo referencial. A prpria etimologia da palavra decidir vem ao encontro desta ideia, implicando a noo de escolha, do corte ou ciso de uma parte em relao a outras partes que poderiam ter sido igualmente escolhidas884. Como antes dizamos, Segura Ortega v esta discricionariedade como essencialmente dependente do que entende ser uma indeterminao estrutural ao Direito885. em relao s categorias em que analisa esta indeterminao, que temos algumas reservas. Reservas que podero contender apenas com a prpria sistematizao que adopta, que de resto reiteramos como bom ponto de partida. Acontece que o autor v como elemento decisivo daquela indeterminao o facto de a maioria das normas, antes ainda de serem aplicadas, suscitarem dvidas quanto ao seu verdadeiro sentido, relativamente aos elementos, circunstncias relevantes ou condies que devem concorrer para que as normas cumpram os seus efeitos. Isto justifica a anlise a que procede da indeterminao do Direito a partir de quatro diferentes perspectivas: o contedo do Direito/das normas, a linguagem das normas, a vontade do legislador e os defeitos do sistema jurdico, em que inclui as lacunas e as contradies. Sem ter a inteno de nos debruarmos sobre cada uma delas, sentimos no entanto algum desconforto com a sua mera enumerao. Todos os motivos da to temida e to irrecusvel discricionariedade judicial parecem partir do Direito legislado, da sua
884

Cfr. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, Lisboa, 2005, Instituto Antnio Houaiss de

Lexicografia Portugal, Temas e Debates, tomo VI, pp. 2639-2640.

885

Toms-Ramn Fernandz lembra que a descoberta desta discricionariedade judicial deve ser atribuda

a Kelsen, que, ao traar as linhas de uma teoria pura do Direito, se depara com o problema da sua indeterminao constitutiva. As determinaes de uma norma superior relativamente s do escalo inferior nunca so absolutas, pelo que permanece um espao em que h lugar para a livre apreciao do agente. A pirmide normativamente hierrquica em que o direito se verte assim composta por actos jurdicos que, em geral, configuram em simultneo uma aplicao de Direito de uma norma do escalo superior e um acto de criao jurdica a criao da norma do escalo inferior dentro da margem de discricionariedade definida pela anterior. Cfr. Toms-RMON FERNNDEZ, op.cit., pp. 35-36; Hans KELSEN, Reine Rechtslehre, trad. J. Baptista Machado, Teoria Pura do Direito, Coimbra, Armnio Amado, 1984, pp. 334-337, passim; Karl LARENZ, op.cit., pp. 91-109.

333

estrutura, das suas caractersticas. certo que ao analisar os elementos que fazem parte deste ncleo de discricionariedade, Segura Ortega destaca o quadro normativo que sempre tem que delimitar o exerccio daquela, enquanto condio de validade e legitimidade dos resultados obtidos886, a j referida liberdade de escolha, e a exigncia de justificar ou motivar as escolhas tomadas naquele mesmo contexto. A liberdade de escolha v-a o autor a operar a dois diferentes e fundamentais nveis: o das normas e o da apreciao dos factos e da valorao da prova. E a este nvel, faz entrar na anlise da discricionariedade a questo da determinao dos sentidos normativos e dos sentidos factuais. E da reciprocidade determinativa que a ambas condiciona. Ou seja, as exigncias hermenuticas de uma compreenso que passa pela aplicao, e que obrigam a construo da prpria normatividade a passar por necessrias mediaes objectivas e subjectivas. Podemos estar enganados, mas estas exigncias parecem-nos determinantes para a aceitao da inevitabilidade da discricionariedade. Porque lhe marcam a prpria origem.

Alejandro Nieto, rendido a esta inevitabilidade, faz questo de sublinhar a falta de novidade da velha figura do arbtrio judicial, que com o seu esforo pretende reabilitar. Com esta reabilitao trata-se, no seu entender, no de inovar, mas de reparar o descarrilamento de que padeceram as jurisdies europeias quando chocaram, a princpios do sculo XIX, com o positivismo legalista, empenhado no tanto em eliminar o arbtrio como em silenci-lo, dando com isso lugar a umas escandalosas aporias que se podem superar, no obstante, sem mais trabalho que no seja o de voltar a tomar em considerao a presena do arbtrio. O que nesta obra se pretende, portanto, no reintroduzir o arbtrio na prtica forense (j que nunca chegou a desaparecer dela), mas livr-lo da clandestinidade e devolver-lhe a condio legal que agora frivolamente se lhe nega887. Arbtrio judicial que, no se confundindo com arbitrariedade, irracional

886

Reconhecendo que a vinculao dos juzes lei no quadro dos actuais sistemas democrticos no to

rgida como algumas das mais tradicionais correntes do pensamento jurdico oitocentista quiseram fazer crer, e apesar de o direito ser indeterminado nos diferentes sentidos j assinalados nas pginas anteriores, no h dvida que constitui o marco de fundamentao de todas as decises jurdicas, pois todas elas descansam sempre na prvia existncia de normas. Em consequncia, o fundamento normativo representa um prius, que antecede qualquer exerccio do arbtrio e, mesmo, qualquer exerccio da actividade jurisdicional. Cfr. Manuel SEGURA ORTEGA, op.cit., pp. 50-51.
887

Cfr. Alejandro NIETO, op.cit., p. 16.

334

e insindicvel, se revela para autor no um fenmeno espordico, excepcional, que precise de uma justificao singular, mas antes uma regra que admite muito escassas excepes. E que, nessa mesma medida, e na medida em que se reconhece poder o seu exerccio excessivo contender com fundamentais princpios de certeza e segurana jurdicas, carece de limitaes que convm precisar. Curiosamente, Nieto considera a aceitao desta inevitabilidade e desta transcendncia do arbtrio judicial como tendo que se inscrever num novo paradigma, numa nova concepo global do Direito. Uma nova concepo em que no desponta, no entanto, qualquer elemento desconhecido. Mas se os elementos do novo paradigma estavam j presentes no tradicional, como tambm j tivemos oportunidade de referir, toda uma nova perspectiva aquela que agora sobre eles se lana. H uma profunda reformulao ideolgica, at cultural, dos parmetros em que assentava o modelo clssico. E neste marco se insere a recuperao da imprescindvel presena e licitude da discricionariedade judicial. Da, talvez, algum do desconforto quanto enumerao das causas da indeterminao do Direito, sobre a qual repousa aquela discricionariedade, aduzidas por Segura Ortega. Situando-se todas elas nos limites daquela que identificada como realidade jurdica aos olhos de um modelo que se tenta corrigir, como se no se tivesse assimilado a transformao implicada por aquela nova concepo. Que mais do que identificar o Direito com as normas positivas, passa por uma reformulao dessa mesma noo de positividade. Uma concepo que contemple o constitutivo momento da sua concretizao aplicadora. A indeterminao inerente ao Direito, sua estrutura, no pode repousar apenas no contedo das normas ou na sua linguagem equvoca e ambgua, ou nas intenes de um polmico legislador. Reside antes, e desde logo, na necessidade de concebermos o direito enquanto realidade normativa que, para se constituir enquanto tal, carece de complementos vrios que no vm dados de antemo. Uma realidade normativa que no se compagina com uma determinao prvia a uma concretizao hermenutico-compreensiva. Os complexos processos interpretativos a que, ao longo dessa malha concretizadora, vo sujeitos quer os textos das normas, quer o material probatrio com o qual se pretende aceder aos factos, ditam aquela indeterminao. Determinam a licitude do exerccio daquele arbtrio e daquela discricionariedade. Antes referamos as virtudes de uma aproximao hermenutica ao direito, pela possibilidade de recuperao e reformulao de diferentes padres de racionalidade, porventura mais adequados ao pensamento e prtica jurdicas do que aqueles que o
335

modelo tradicional lhes tentou impor. Ao tornar irrecusvel a presena e o exerccio do arbtrio judicial, aquela aproximao obrigou a doutrina e a jurisprudncia a repensar as prprias garantias do modelo judicial. Obrigou-as a redefinir os seus parmetros de segurana, a repensar as finalidades da vinculao lei, a redescobrir possibilidades de controlo das solues jurisprudenciais. A necessidade que se sente a de estabelecer limites ao exerccio daquela discricionariedade; a de dotar o discurso jurdico e judicirio de uma racionalidade prtica e concreta que, no prescindindo da possibilidade de uma efectiva sindicncia, nomeadamente pelo arrimo a determinados critrios de actuao, no se esgote numa lgica formal capaz de anular a prpria realidade888. Arbtrio no arbitrariedade, e o seu exerccio judicial no tem que condenar o Direito a uma eterna e radical incerteza e indefinio. Pelo contrrio, nesse exerccio podero residir as sementes da verdadeira capacidade de resoluo jurdica de realidades dela carecidas. Os poderes discricionrios que, no mbito da estrutura eminentemente hermenutica que caracteriza a actividade judicial, so reconhecidos ao intrprete, acentuados no momento chave da preparao das premissas, no configuram uma absoluta liberdade de aco e de deciso. No exerccio daqueles poderes no est o intrprete livre do dever de se comportar segundo critrios racionais e, pelo menos em certa medida, controlveis889. Critrios que se afastam claramente dos modelos caractersticos de uma racionalidade lgico-dedutiva, mas que nem por isso oferecem mais dbeis garantias de correco e de acerto. At porque, a dada momento, aquilo de que nos capacitamos do ilusrio das garantias e dos controlos conseguidos sombra daquela racionalidade lgico-formal890. Uma racionalidade que no , realisticamente, aquela que vai implicada nos necessrios actos de avaliao subjacentes, entre outros, aos processos hermenuticos atravs dos quais so obtidas as premissas. No apenas quando o legislador remete para certo tipo de noes classicamente indeterminadas que a capacidade discricionria do intrprete entra em jogo. E j vimos tambm que noo

888

Neste sentido, tambm, Marina GASCN ABELLN, Los hechos en el derecho. Bases argumentales

de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2004, 2.ed., pp. 7-8, passim.

889 890

Cfr. Francesco VIOLA / Giuseppe ZACCARIA, op.cit., p. 183. Cfr. Jos CALVO GONZLEZ, La fragilidad de los derechos, in Jos CALVO GONZLEZ,

coord., Libertad y seguridad. La fragilidad de los derechos, Mlaga, Sociedad Espaola de Filosofa Jurdica y Poltica, 2006, pp. 123-142.

336

de lacuna no corresponde hoje o sentido com que originariamente surgiu no sculo XIX. Ainda que se conceba a figura da integrao analgica como especfica tcnica hermenutica, a operar em determinadas situaes, a prpria nebulosidade que hoje se constata existir entre operaes tradicionalmente autnomas como as da interpretao e da integrao, ou as da interpretao e da aplicao, acentua o carcter analgico de toda a interpretao jurdica. A estrutura do raciocnio analgico est permanentemente em jogo no discurso judicial, ao ter este a vocao de tecer as pontes entre critrios jurdicos em geral e dados singulares de uma realidade controvertida891. Esta correspondncia exige que na diferena se alcancem semelhanas suficientes que justifiquem uma dada leitura do texto normativo, que justifiquem uma dada qualificao jurdica dos factos892e um determinado conjunto de escolhas e de decises normativas. A natureza insubstituvel da interpretao jurdica revela-se aqui com toda a propriedade, enquanto a mesma interpretao se mostra intermediria entre a universalidade do texto e a concretude da situao histrica em que aquele convocado. Essa precisamente uma das mais ntidas implicaes atribudas por Gadamer

891 892

Neste sentido vai tambm a argumentao de Manuel SALGUERO, op.cit., pp. 156 e ss., passim. Para Zaccaria, o raciocnio analgico, que ele prope que, neste sentido amplo, se designe explicao

analgica, representa o tpico e normal procedimento interpretativo, que pe em correspondncia uma circunstncia de facto e uma norma. Diferente ser a chamada integrao analgica, enquanto meio atpico e extraordinrio de que o julgador lana mo quando entende estar na presena de lacunas da lei. A, uma regra prevista na lei para um tipo de situao A transfere-se para outro tipo de situao B no regulada pela lei, mas julgada semelhante a A pelo intrprete. Hoje, reconhece o autor que cada vez menos frequente o recurso a esta integrao analgica, por ser cada vez mais rara a possibilidade de situaes concretas no encontrarem nas normas pelo menos um qualquer aspecto de correspondncia. O mesmo no se pode dizer da explicao analgica, sempre mais frequente. Como no mais amplo contexto do conhecimento, o raciocnio por analogia, consentindo colher na diferena a identidade, representa o factor dinmico e propulsivo de qualquer processo de conhecimento e de procura, tambm assim, no mais limitado mbito da compreenso jurdica, pode-se reconhecer que cada conhecimento do direito, cada investigao, cada subsuno, possui uma estrutura essencialmente analgica. A Rechtsfindung , precisamente, a construo da relao de correspondncia entre dado normativo, formulado na fattispecie legal, e dado concreto, atravs de um procedimento que entre ambas estabelea as semelhanas, que as parifique. Cfr. Giuseppe ZACCARIA, Larte dellinterpretazione, pp. 60-61. Sobre a questo, ver tambm Fernando Jos BRONZE, A metodonomologia entre a semelhana e a diferena, em particular as pp. 543 e ss..

337

hermenutica enquanto modo ontolgico de compreenso do mundo893: no processo de compreenso textual/verbal que fundamenta, existem sempre, pelo menos, dois mundos de experincia, de sentido, que so respectivamente aquele em que o texto foi escrito e aquele de quem o interroga, de quem o interpreta. O sentido do crculo hermenutico ganha aqui um novo relevo, que Hassemer traduz com a fulgurante metfora da espiral hermenutica. Uma espiral atravs da qual o conhecimento jurdico se produz num contnuo andar c e l do olhar do intrprete entre norma e circunstncia de facto894, num processo que orientado pela pr-compreenso do mesmo quanto razoabilidade daquela correspondncia895. curioso como, desde logo, nesta pr-compreenso podemos perceber uma instncia capaz de exercer sobre a to temida discricionariedade alguma limitao e algum controlo. Zaccaria chama a ateno para o facto desta pr-compreenso no configurar um acto subjectivo ou individual, ainda que tendo origem no sujeito particular que chamado a aplicar a disposio geral e abstracta ao caso concreto. O que se pretende realar que estas pr-valoraes do intrprete reflectem a sua participao numa dada cultura comum, que partilha sentidos e expectativas896, e que nessa medida podem constituir um travo excessiva criatividade judicial897. Que esta preocupao constitui, e constituu sempre, uma das mais elementares polaridades da hermenutica jurdica visvel na importncia que esta tem procurado adscrever ao problema do mtodo. A mostrar, inclusive, as particularidades implicadas por uma hermenutica jurdica que no tem que deixar de ter como pressuposto uma hermenutica filosfica. Isto porque se a hermenutica filosfica gadameriana

893

Que, nessa medida, podemos ver no como contendo em si uma metodologia mas, eventualmente,

precedendo e informando uma.

894

Cfr. Winfried HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, apud Karl LARENZ, op.cit., p. 287.

Tambm Gregorio Robles prefere a expresso espiral hermenutica de crculo hermenutico. Cfr. Gregorio ROBLES, op.cit., p. 85.
895 896 897

Cfr. Francesco VIOLA / Giuseppe ZACCARIA, op.cit., pp. 179-180. Quanto noo de comunidades interpretativas, cfr. supra p. 306, n.814; p. 320, n. 849. Nessa conta os tinha Gadamer. A inspirao hermenutica e gadameriana da chain novel de Dworkin

parte igualmente desse pressuposto. A histria e tradio que rodeiam um texto e as suas leituras acabam por se verter naquela pr-compreenso. Cfr., em geral, Ronald DWORKIN, How Law is like Literature; Stanley FISH, Working on the Chain Gang: Interpretation in Law and Literature, in Lenora LEDWON, op.cit., pp. 47 60.

338

fundamentalmente anti-metodolgica898, expondo, de certo modo, as limitaes das regras metodolgicas da interpretao, a hermenutica jurdica no prescinde j de um conjunto de regras que disciplinem o uso dos vrios meios a que o intrprete pode recorrer. uma necessidade histrica, enraizada nas mais profundas tradies da cincia jurdica e da teoria da interpretao jurdica. a necessidade de dotar a interpretao jurdica de um conjunto de procedimentos intelectuais, de critrios de orientao, que permitam delinear uma plataforma de controlo dos resultados interpretativos e aplicativos. O mtodo identifica-se com este acervo de critrios e de procedimentos, da mais diversa natureza, que utilizado pelos juristas no conhecimento e na investigao do Direito e nos correspondentes processos de concretizao jurdica899. O que com a sua presena se pretende exactamente introduzir uma nota determinante de racionalidade nos processos de interpretao e concretizao do Direito. O reconhecimento, hoje mais ou menos generalizado, da natureza criativa dos processos de interpretao e o facto de estes serem co-naturais prpria constituio da normatividade, levanta o inevitvel receio de um excesso de criatividade interpretativa por parte dos tribunais. O perigo o de que a margem de liberdade ligada aos elementos discricionrios da interpretao e ao carcter singular do seu agente possa degenerar em arbtrio subjectivo. Simplesmente, o facto de nos movermos num terreno decisrio marcado pela presena de uma racionalidade prtica e material, em que permanentemente so convocadas categorias axiolgicas, no implica que tenhamos que
898

Zaccaria chama, a dado passo, ateno para os termos tendencialmente antitticos em que se verte a

dupla Verdade e Mtodo. Ou verdade ou mtodo, poder-se-ia dizer. No deixa tambm de reconhecer que este fundamental anti-metodologismo da hermenutica filosfica no encontra grande expresso no mbito do Direito, que, desde sempre, mas de modo particularmente acentuado nos dois ltimos sculos, reconhece na metodologia um momento importante e no renuncivel da reflexo do jurista. Cfr. Francesco VIOLA / Giuseppe ZACCARIA, op.cit., p. 198. O que a hermenutica filosfica pe em evidncia que a compreenso tem que se fundar na praxis da vida, mostrando que as hipteses de interpretao de um texto no so descobertas atravs de um processo orientado por regras, antes derivando do prprio viver quotidiano. Da que tambm se entenda que a hermenutica gadameriana se aproxima de uma concepo segundo a qual se deveria prescindir completamente de critrios de interpretao. Rejeitando vivamente o cientismo ainda dominante do seu tempo, aquilo que critica Gadamer a possibilidade de reduzir a verdade a uma verificabilidade metdica Cfr. Ulrich SCHROTH, Hermenutica filosfica e jurdica, in A. KAUFMANN / W. HASSEMER, op.cit., pp. 381 403, p. 385; Giuseppe ZACCARIA, Larte dellinterpretazione, p. 20.
899

Cfr., v.g. Jean-Louis BERGEL, Mthodologie juridique, Paris, Presses Universitaires de France, 2001,

max. pp. 17-23; Karl LARENZ, op.cit., max. pp. 339 347.

339

prescindir de regras, da obedincia a critrios que tornam as decises tomadas, no s racionais em si mesmas, como tambm passveis de um controlo exterior. A exigncia geral de racionalidade, que se pressupe implicada no Direito, obriga assim a ponderar a consagrao de critrios, regras, procedimentos, que coarctem quaisquer intemperanas discricionrias, e que permitam uma posterior sindicncia das hipteses interpretativas. E nesta medida, independentemente do valor vinculativo ou cogente que viermos a reconhecer a estes mtodos, a estes critrios, o que importa reter que eles fazem parte obrigatria de qualquer concepo que rejeite a irracionalidade do pensamento jurdico e da prtica judiciria900. O mtodo faz parte da experincia do quotidiano de qualquer jurista, contribuindo de modo constitutivo para a realizao da juridicidade. Num tempo em que se vinculava o pensamento jurdico a uma racionalidade eminentemente lgica e dedutiva, o receio que despertavam os intrpretes e a possibilidade destes, com as suas elucubraes, introduzirem algum elemento de incerteza ou discricionariedade em leis que se consideravam intocveis, e garantia da mxima iseno, levou a cincia jurdica a debruar-se sobre estas questes metodolgicas. As motivaes eram outras, concordes, de resto, com a global concepo jurdica que professava o sculo XIX, e a inteno foi a de procurar limitar as veleidades criativas que pudessem despontar na actividade judicial. A isso se destinava o quadro metodolgico traado por Savigny, a que j fizemos variadas referncias ao longo deste texto. Ainda que as preocupaes subjacentes metodologia jurdica sejam mais antigas, percorrendo toda a histria do pensamento jurdico, podemos dizer que com o autor germnico que a disciplina ganha autonomia. Com ele so enunciados os quatro critrios clssicos de interpretao que, reformulados na sua substncia e na sua inteno ao longo das obras de maturidade do autor, viro a integrar a maioria dos sistemas jurdicos continentais901.

7. Actual compreenso da teoria da interpretao jurdica. Natureza institucional/pessoal da deciso judicial

900

Deste ponto de vista, o mtodo jurdico no se encontra vinculado a uma particular doutrina jurdica,

antes fazendo parte de todas as posies que rejeitam a irracionalidade do Direito. Cfr. Jean-Louis BERGEL, Mthodologie juridique, in A. J. ARNAUD, dir., Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, 1993, apud Francesco VIOLA / Giuseppe ZACCARIA, op.cit., p. 208.
901

Cfr. Manuel SEGURA ORTEGA, Sobre la interpretacin del Derecho, p. 93.

340

At aos dias de hoje, a interpretao jurdica vai-se construindo a partir dos cannicos elementos literal, sistemtico, histrico e lgico, este ltimo mais frequentemente identificado com o elemento teleolgico que, com tantas reservas, Savigny acatou nos tempos do System des heutigen Rmischen Rechts. Com recurso a estes cnones, pretendia o jurista reunir condies para reconstruir o pensamento contido na lei, no seio de uma concepo que, mau grado o relevo que concedia realidade historicamente vivida, aos institutos jurdicos enquanto decantao da tipicidade das relaes humanas, colocava no centro gravitacional da cincia jurdica aquela mesma lei. O intrprete dever-se-ia colocar no ponto de vista do legislador, reproduzir artificialmente as suas operaes e recompor a lei na sua inteligncia902. O bom xito da interpretao depende, para o mestre germnico, de duas condies essenciais, em que se resumem as caractersticas daqueles elementos: em primeiro lugar, devemos reproduzir em ns mesmos a operao intelectual em virtude da qual se determinou o pensamento da lei; em segundo lugar, devemos ter em considerao os factos histricos e todo o sistema de direito para os pr em imediata relao com o texto que tratamos de interpretar. Isto com o propsito, afirma Larenz, de encontrar sob os pensamentos do legislador o pensamento jurdico objectivo que se realiza no instituto histrico903. Elencando os elementos constitutivos do processo de interpretao jurdica, Ruggiero aponta como meios ao servio do intrprete o filolgico ou gramatical, o lgico, o histrico e o sociolgico, acrescentando que vrias so as possveis classificaes formais apresentadas por diferentes autores. Desvaloriza, no entanto,
902 903

Cfr. Friedrich Karl von SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual, pp. 149-151. Larenz demarca-se expressamente daqueles autores que vem Savigny como representante da teoria

subjectivista da interpretao, ou seja, de uma concepo que vislumbra o objecto da interpretao na transmisso de um facto emprico, da vontade do legislador histrico psicologicamente entendida () Quando Savigny exige que o intrprete repita no seu esprito a actividade do legislador pela qual a lei surgiu e assim deixe que a lei surja de novo no seu pensamento, exige bem mais do que a verificao de certos factos: exige, nomeadamente, uma actividade espiritual prpria, que forosamente o leva alm do que porventura o legislador histrico concretamente ter pensado com as suas palavras. Cfr. Karl LARENZ, op.cit., pp. 15-16, n. 5. Engisch ser, precisamente, um daqueles autores para quem Savigny se apresenta, inequivocamente, como subjectivista, no que toca interpretao. Cfr. Karl ENGISCH, op.cit., pp. 170-171.

341

estas disparidades formais, acentuando a necessidade de estimar no seu valor todos os elementos, destacando a importncia, j ao seu tempo, do elemento sociolgico. Um elemento atravs do qual procurava comprovar a bondade de interpretaes obtidas a partir dos restantes elementos, verificando a sua correspondncia s necessidades e fins prticos de cada momento. No que o recurso a esse elemento autorizasse o intrprete a modificar a norma ou a no a aplicar, mas poderia permitir a suavizao da sua aplicao, tornada mais conforme ao sentimento geral da poca e a novas orientaes da conscincia social904. Sob uma ou outra formulao, com transformaes e aditamentos vrios, estes critrios constituem parte integrante de uma slida herana metodolgica e hermenutica, de que o jurista ter dificuldade em prescindir. Mas se a presena e pertinncia deste patrimnio inequvoca e indubitvel, o mesmo no se poder dizer do modo como o mesmo ou deve ser empregue para que os objectivos propostos sejam alcanados. Se ao longo do sculo XIX se pretendeu, atravs da fidelidade a estes critrios metodolgicos, evitar a todo o custo interpretaes errneas de textos legais supostamente perfeitos, capazes de fundamentar uma prtica imparcial e objectiva do Direito, o sculo XX ps esses mesmos instrumentos perante desafios menos lineares e mais exigentes. No que o prprio Savigny no tivesse j intudo, e mais at do que isso, a riqueza transformativa da arte interpretativa, e a necessidade de encarar os elementos da interpretao como se de quatro operaes distintas se tratasse, a operar necessariamente em conjunto para que o resultado interpretativo gozasse de legitimidade905. E mobilizando diferentemente esses quatro elementos consoante o tipo de texto e a problematicidade da situao. Hoje, como j vimos, pretende-se encontrar nas metodologias interpretativas um ponto de apoio para que o discurso jurdico, mormente o judicirio, se possa dizer racional e no puramente casual ou aleatrio. Desmistificar ilusas garantias de objectividade e de segurana no s no atira o pensamento jurdico para o mero cepticismo e para a pura arbitrariedade decisional, como legitima o aperfeioamento dessas mesmas garantias, com fundamentos mais
904 905

Cfr. Roberto de RUGGIERO, op.cit., pp. 137-147. Cfr. Friedrich Karl von SAVIGNY, op.cit., p. 150. O autor confessa a certa altura que o xito da

interpretao admite vrios graus em relao directa com o talento do intrprete, e mesmo do talento do legislador que, soberano nessa matria, pode exprimir e condensar no seu texto as ideias positivas. Deste modo, a legislao e a interpretao exercem entre si influncias recprocas, prosperam juntas e a superioridade de cada uma para a outra condio e garantia de desenvolvimento. Cfr. ibidem, p. 151.

342

slidos e realistas. Apesar das pretenses manifestadas pelo prprio Savigny quanto ao valor da interpretao e dos concretos critrios metodolgicos a que esta se deve submeter, o entendimento que sobre estas realidades dominou ao longo do sculo XIX mostrou-se bastante rgido e inflexvel. Como se de pura tcnica se tratasse. O que a doutrina novecentista vem acentuar so as limitaes inerentes a essa perspectiva. No so os critrios interpretativos em si mesmos os que so criticados. Nem na forma nem na substncia propriamente dita. O que verdadeiramente se questiona, aquilo que se problematiza, o concreto uso que desses elementos metodolgicos se deve fazer para alcanar resultados correctos, justos e legtimos. Resultados que sejam vlidos aos olhos da ordem jurdica de referncia. No parecem hoje restar grandes dvidas sobre o facto de os frutos de qualquer processo interpretativo se mostrarem mais dependentes de uma concreta utilizao prtica dos mtodos para tal disponveis do que propriamente de uma apreciao objectiva dos mesmos. Nessa concreta utilizao prtica ter que emergir um certo entendimento de cada um dos elementos hermenuticos, que resulte numa certa hierarquizao desses, de acordo com as prprias exigncias do circunstancialismo analisado. O recurso a um determinado mtodo ou critrio de interpretao em detrimento dos restantes, ou a execuo de uma dada composio sincrtica obtida a partir de alguns deles, implicar forosamente a consagrao de diferentes resultados interpretativos. Com efeito, mostra-nos a praxis judiciria que, para alm de no haver critrios pr-fixados quanto quela hierarquia, o que frequentemente sucede serem estes mtodos utilizados de modo combinado, reciprocamente se complementando. E assim, fundamental se mostra o processo de escolha ou seleco do ou dos critrios interpretativos a utilizar em cada situao concreta da vida, que ir determinar, em ltima instncia, o produto final de um procedimento judicial906. Esta uma escolha

906

frequente haver, por parte da doutrina, uma certa subordinao dos vrios critrios hermenuticos

quele que foi considerado o critrio prncipe ao tempo do positivismo legalista: a referncia letra da lei. Nesse sentido, no seio da que era chamada doutrina do sens clair, pretender-se-ia fazer valer o significado inequvoco da letra da lei sobre quaisquer outros sentidos possveis, que s interviriam em caso de fracasso do primeiro. Hoje temos conscincia de que os prprios critrios que nos permitem determinar se a letra ou no clara, dependem definitivamente da perspectiva do prprio intrprete, de qual seja o ponto de vista que ele adopte a esse respeito e, em geral, de tudo aquilo que vimos condicionar qualquer processo de interpretao jurdica. Cfr., entre outros, Gustavo ZAGREBELSKI, op.cit., p. 135; Enrique Pedro HABA, Metodologia Jurdica Irreverente. Elementos de profilaxis para encarar los

343

qual, por seu turno, no ser alheio o prprio sentido hermenuticamente atribudo pelo intrprete a cada um daqueles elementos, num processo circular que, mais uma vez, representa um exerccio de discricionariedade judicial. Um dos defeitos desde cedo apontados tradicional teoria da interpretao jurdica, reside precisamente na ausncia de uma hierarquizao segura dos mltiplos critrios de interpretao. Constatando essa falta, Engisch acusa Savigny de, ao reconhecer os quatro elementos da interpretao como quatro actividades que deveriam intervir conjuntamente para alcanar uma boa interpretao, ter passado por cima do verdadeiro problema mediante uma hbil formulao907. Porque a grande dificuldade est no facto de diferentes mtodos conduzirem a diferentes resultados, e de nada prdeterminar a seleco ou a composio dos vrios tipos de interpretao908. O que verdadeiramente vai determinar o emprego de um ou de outro mtodo, ou a sua composio numa certa construo metdica, so as necessidades e as exigncias
discursos jurdicos terrenales (a contrapelo de las fabulaciones dominantes en la ms actual teora del derecho), Madrid, Dykinson, 2006, p. 216.
907

Cfr. Karl ENGISCH, op.cit., p. 145. Mostrando, saciedade, a pluridimensionalidade, a complexidade

implicada na utilizao de cada mtodo canonizado da teoria da interpretao jurdica, Engisch pe em evidncia a impossibilidade de separar uma interpretao literal da norma de uma compreenso de sentido da mesma. Considera tambm os mtodos sistemtico e teleolgico muito mais complexos do que primeira vista parecem, concluindo pela sua essencial elasticidade e pluridimensionalidade. Cfr. ibidem, pp. 138-145.
908

No domina bastante frequentemente o arbtrio na escolha ou preferncia de uma ou de outra espcie

de interpretao no caso concreto? Cfr. ibidem, p. 145. Referindo-se aos diferentes resultados interpretativos implicados na escolha dos respectivos mtodos, Zaccaria esclarece que evidente, por exemplo, que a preferncia por uma interpretao de tipo literal, ou que antes privilegie a ratio objectiva das normas, traga relevncia aos elementos axiolgicos da autoridade, da certeza do direito e da ordem social, e pressuponha que o intrprete esteja vinculado estrutura gramatical do texto da lei, considerado como produto lingustico. Um tipo de interpretao evolutiva, ou que, de qualquer modo, valorize a inteno directiva do legislador ou do ordenamento, sublinha, pelo contrrio, os valores da adequao do direito s transformaes sociais e do cumprimento de uma tarefa substancial de justia e implica aquela que um importante expoente da Tbinger Schule, Phillip Heck, definiu como uma obedincia pensante. Uma interpretao de tipo sistemtico, enfim, privilegia a ideia de que o legislador disps as normas segundo uma ordem sistemtica e que o respeito por tal ordem proporciona ao intrprete teis elementos de natureza semntica. Na realidade, continua o autor, a subtileza e a complexidade do mecanismo combinatrio dos diversos mtodos, que na praxis interpretativa adoptado, fazem com que as alternativas axiolgicas subjacentes no sejam de todo em todo claras ou evidentes . Cfr. Francesco VIOLA / Giuseppe ZACCARIA, op.cit., p. 222.

344

prticas de uma situao concreta. Parafraseando o antigo ensinamento aristotlico, lembra Zaccaria, poder-se-ia dizer que o mtodo se pode desenvolver e verificar apenas na medida em que se pratica: aquilo que ele , mostra-se no seu uso. Os critrios interpretativos no podem seno emergir da observao da praxis concreta do direito e no de presumveis princpios indiscutveis que sempre estariam sujeitos, face ao caso concreto, possibilidade de uma contestao crtica909. Isto leva o autor a afirmar igualmente que para cada discurso relativo ao mtodo necessrio, pois, partir da realidade, da anlise e da observao das suas caractersticas concretas. Essas so as que vo obrigar a uma cuidadosa ponderao dos critrios interpretativos por parte do aplicador, que no processo v implicados no apenas os seus conhecimentos tcnicojurdicos, profissionais, mas antes o seu conhecimento em geral, a sua cultura, as sua inclinaes polticas, religiosas, ticas, os elementos que integram o seu mundo de preconceitos, de preferncias, de averses, o seu temperamento. E isto assim porque a actividade judicial se processa a partir de uma matriz decisria. Melhor dizendo, isto assim porque a hermenutica judicial se desenvolve mediante processos de deciso. Que conformam processos de seleco, de escolha, que esto presentes no apenas na determinao de sentidos dos textos jurdicos (em funo do contexto fctico referencial), isto , na sua interpretao, mas tambm nos processos que fixam os mtodos interpretativos de que se ir lanar mo. A interpretao jurdica, como temos vindo a constatar, no constitui um processo linear que obedea a rgidas pautas prestabelecidas. E as decises de que se vai compondo so necessariamente fruto daquele que a compe, e que, sendo juiz, advogado ou acadmico, no deixa nunca de ser
909

Cfr. ibidem, p. 223. Referindo-se a trs diferentes acepes de mtodo jurdico, normativa, descritiva e

crtico-reflexiva, Castanheira Neves evoca os versos de Antnio Machado para caracterizar a acepo descritiva, uma em que tambm o caminho se faz caminhando: caminante no hay camino, se hace camino al andar. Mas no nos parece que rejeitasse o autor essa mesma caracterizao para o prprio conceito de mtodo criticamente pensado, em que a razo no prescreve a priori um mtodo prtica e tambm o no descobre apenas a posteriori na descrio de uma prtica metdica e antes a razo, assumindo intencionalmente uma certa prtica, vai referir esta aos sentidos fundamentantes () para a reconduzir, numa atitude criticamente reflexiva que ter naqueles fundamentos o seu horizonte e justificao, como que prpria razo dessa mesma prtica. Cfr. Antnio Castanheira NEVES, A metodologia Jurdica. Problemas fundamentais, pp. 10-12. No mesmo sentido vo as concluses de Calvo Garca, ao constatar a dificuldade actual em disfarar ou ignorar a folga hermenutica inevitavelmente implicada pela textura aberta do direito e pelas condies prticas da deciso jurdica. Cfr. Manuel CALVO GARCA, Los fundamentos del mtodo crtico. Una revisin crtica, pp. 249 e ss..

345

humano. Pelo que, em cada deciso que adopta, deixa revelar a sua personalidade. Por muito que o dissimule. Conta James Boyle que, tendo um dia interrogado um grupo de alunos sobre aquilo que sabiam acerca do realismo jurdico, um estudante ter respondido que os realistas foram aqueles que nos fizeram ver que os juzes, para vestir as calas, metem primeiro uma perna e depois a outra, como toda a gente910. Tirando o facto de muitos dos actuais juzes vestirem saia e no cala, a verdade que os realistas tiveram o mrito de nos alertar para muitas das contingncias a que naturalmente est submetido o processo de construo hermenutica do Direito. Sublinhe-se o naturalmente, porque o facto que estas contingncias so reais e no eliminveis. No h ensino universitrio, nenhum tipo de formao jurdica, por mais perfeita que seja, capaz de eliminar tal condicionamento. assim, queira-se ou no, simplesmente pelo dado mais trivial relativo ao pensamento jurdico na prtica: os juristas no so menos umas pessoas de carne e osso que qualquer outro ser humano!911. Vrios so os autores que, mais ou menos ironicamente, vem nestas pautas regulativas a grande vantagem de permitirem ao intrprete cobrir com um manto de legitimidade e racionalidade as escolhas mais ou menos livres que em sede interpretativa levaram a cabo. Assim Ross conclui pela caracterizao das mximas de interpretao que integram uma ordem jurdica como implementos de uma tcnica que, dentro de certos limites, habilita o intrprete a alcanar a concluso que considera desejvel de acordo com as circunstncias, preservando simultaneamente a fico de que se est apenas a obedecer lei e aos preceitos objectivos da interpretao912. Tambm Alejandro Nieto critica o chamado mtodo de interpretao por no servir para obter um resultado interpretativo e sim para justificar um resultado j decidido de antemo913. Os termos em que reproduz aquele que considera ser o raciocnio
910

Cfr. James BOYLE, The politics of reason: Critical Legal Theory and Local Social Thought,

University of Pennsylvania Law Review, vol. 133, pp. 685-780, apud Juan PREZ LLED, op.cit., p. 240.
911

Cfr. Enrique Pedro HABA, op.cit., p. 347. Para o autor, por mais voltas que muitos tericos tentem

dar, o ponto-chave para apreciar as possibilidades de qualquer metodologia com vista prtica do Direito ser sempre o mesmo: as cabeas dos juzes! Cfr. ibidem, pp. 25-26; 346-347, passim. Neste mesmo sentido, ver tambm, entre outros, Alf ROSS, Sobre el derecho y la justicia, pp. 174 e ss..
912 913

Cfr. Alf ROSS, Sobre el Derecho y la justicia, pp. 156, 173 e ss.. Refere, nesse contexto, os irnicos termos com que Haft louva as vantagens oferecidas pelos cnones

hermenuticos, uma vez que do a sensao de que se est a proceder de uma maneira rigorosa, lgica e

346

convencional seguido por uma sentena que procura ser hermeneuticamente impecvel, podendo-nos fazer esboar uns sorrisos, afigura-se-nos profundamente realista: comea por recusar, por exemplo, o mtodo literal por o considerar absurdo; depois passa ao mtodo histrico, que acaba por tambm rejeitar por entender que no adequado s necessidades do momento actual; e seguidamente passa ao mtodo contextual, que tambm no se aceita, por considerar que acaba por ser incoerente. Trs mtodos que, certamente, levavam consequncia de que tinha preferncia o direito do demandante. O juiz continua a sua anlise e chega ao mtodo teleolgico, conforme o qual, no entender do julgador, o preceito quer dizer aquilo que ele pessoalmente considera correcto e, em consequncia, d-se razo ao demandado. Em resumo, no se trata de procurar, entre vrias, a chave a nica que encaixa na fechadura da nica porta, mas de pegar precisamente na chave, de entre as vrias disponveis, que encaixa na fechadura da porta que precisamente queremos abrir e que prvia e intuitivamente escolhemos de entre as vrias que do acesso ao edifcio. Ou seja, primeiro a porta (a soluo) e depois a chave (o cnone interpretativo tcnico)914. A partir daqui, entende Nieto que a liberdade do juiz, se existe para escolher de entre os mtodos interpretativos disponveis aquele que mais adequado lhe parece, necessariamente extensvel prpria deciso, pois que, tendo em conta que sempre haver um critrio que justifique as consequncias desejadas, o raciocnio hermenutico no ser determinante. Ou no o ser, acrescentamos ns, na medida em que nesse raciocnio se pretenda ver delineado um percurso mais ou menos escolstico, da fidelidade ao qual possa resultar uma mgica e impoluta soluo. S-lo-, pelo contrrio, de pleno direito, se nele reconhecermos o caminho firme mas malevel que inevitavelmente ter que ser trilhado para que uma soluo legtima materialmente a(justa)da - venha a ser alcanada. esta margem de liberdade, nunca eliminvel, que tem levado ao longo dos tempos muitos autores a debater a racionalidade caracterstica de certo tipo de saberes prticos, como o do Direito. Vimos que a noo de mtodo surge associada necessidade de preservar essa racionalidade, pela possibilidade de exercer sobre a actividade judiciria, no nosso caso, algum tipo de controlo. Mas tambm a nos
racional e, sobretudo, neutral e, com isso, se justifica o objectivo desejado; mas no ajudam realmente, porque s valem para quando j se tem o resultado. Por outras palavras: s ajudam quem no precisa. Cfr. Fritjof HAFT, Juristische Rhetorik, 1978, apud Alejandro NIETO, op.cit., p. 35, nota 2.
914

Cfr. Alejandro NIETO, op.cit., p. 34.

347

deparamos com novas franjas de discricionariedade. At pela equivocidade inerente quela noo de racionalidade, a que muitos tm preferido a de razoabilidade, porventura mais conforme com a natureza axiolgica do discurso jurdico915. Quando antes falmos em mtodo, identificmo-lo com o conjunto de regras e procedimentos empregues pelos juristas nas suas tarefas de conhecimento e aplicao do Direito. Regras e procedimentos que configuram um esquema racional, de antemo definido com a maior preciso possvel, ao qual se dever submeter o exerccio de uma determinada actividade, com o objectivo de alcanar certos resultados916. No mbito da descrio daquela que designa como orientao negativo-heurstica ou crtica da Metodologia, frente a uma orientao positivo-estandartizante, Pedro Haba interroga-se sobre se haver lugar a tais tipos de procedimentos quando nos situamos perante a necessidade de resoluo de assuntos da vida prtica, em terrenos como o jurdico917. no domnio da racionalidade tipicamente cientfica que esta noo de mtodo mais visivelmente colhe: quando a prpria racionalidade de um discurso cientfico se faz depender da elaborao e aplicao meticulosa de mtodos ditos cientficos, capazes de proporcionar instncias que permitam comprovar a veracidade dos conhecimentos obtidos. A racionalidade eminentemente prtica e material subjacente ao discurso jurdico tem dificuldades em se compaginar com este modelo, que directamente contende com a sua realidade. Em tom de provocao, tom que, alis, marca todo o trabalho, Haba reconhece que para que o discurso jurdico possa, de modo efectivo, cumprir as suas funes essenciais, de ordenao, controlo e pacificao social, to necessrio que ele parea racional como que no o seja muito918. Qualquer teoria sobre o discurso jurdico que o procure entender ou programar como um sistema de locutores basicamente racionais modos que Haba diz idlicos de focar o pensamento de juristas profissionais - estar,
915

Cfr. Haba sugere uma posio intermdia, que leve a recorrer ao razovel como complemento do

racional. Cfr. Enrique Pedro HABA, op.cit., pp. 108-110.

916

J a metodologia dir respeito reflexo que sobre estes mtodos pode vir a incidir: qual o sentido de

cada um, qual a sua adequao aos fins da disciplina em questo, qual o seu alcance ou o potencial grau da sua eficcia. Enquanto por mtodo entendemos uma forma de conduzir o pensamento, por metodologia jurdica entendemos o estudo dos procedimentos e dos mtodos que os juristas so levados a praticar nas suas actividades de investigao, criao e aplicao do Direito, com o objectivo ltimo de dar soluo aos problemas jurdicos. Cfr. v.g., Jean-Louis BERGEL, op.cit., p. 18.
917 918

Cfr. ibidem, pp. 123 e ss.. Cfr. ibidem, p. 156.

348

pois, irremediavelmente condenada a enganar-se. Porque os juristas reais no so assim, e porque qualquer tentativa de encarar o estudo de uma sociedade ou do seu direito como se de um sistema racional se tratasse, conduz inevitavelmente a perder contacto com os factores reais que os fazem funcionar, e cuja racionalidade, ainda que presente numa srie de regularidades fundamentais, tem sempre um alcance muito parcial919. Para Haba, esta estrutura do tipo sistema jurdico, que para muitos determinaria o pensamento jurdico, que se mostra basicamente enganadora para apreender o verdadeiro funcionamento do Direito. Nesse sentido, rejeita a ideia de que um conjunto de pautas ou critrios metodolgicos deva ser imposto a priori a uma determinada prtica, com o intuito de racionalizar ou mesmo razoabilizar o seu exerccio, com consequncias teis ou vlidas. Se, por um lado, s as necessidades prtico-normativas podem determinar os contornos desses critrios, so, por outro lado, os poderes reais de que o intrprete dispe no exerccio da sua actividade aqueles que mais directamente contendem com a mera possibilidade de determinar nas disposies de direito positivo um sentido que se possa dizer verdadeiro e racional920. Haba invoca, a este propsito, um texto de Stanislav Andreski, segundo o qual a metodologia sempre meramente profilctica, uma vez que nos pode ajudar a evitar alguns contgios, mas se mostra impotente para nos garantir a sade. Podendo prevenirnos contra alguns perigos, no nos pode ajudar a conceber novas ideias, no proporcionando qualquer espcie de soluo algortmica para resolver os principais problemas prticos de que se ocupa a investigao social921. Assim, prope o autor que se considere como o mais essencial dos mtodos de investigao o do pensamento livre de entraves ou preconceitos922. Ainda a este respeito, Andreski lembra ainda os
919 920

Cfr. ibidem, pp. 153, 156-157. Assim, ainda que as prticas intelectuais caractersticas do Direito contenham certas racionalidades

formais, sobretudo de tipo procedimental, ficam subordinadas a amplas franjas de irracionalidade quanto ao fundo das decises. Quando adverte contra os diferentes sentidos com que o termo racionalidade vai sendo empregue, Haba repara no sentido emotivo com que cada autor considera racional, ou razovel, aquele tipo de procedimentos intelectuais com os quais est pessoalmente de acordo, ou seja, aquilo que ele mesmo recomenda para se mover no mbito da matria examinada. Cfr. ibidem, pp. 108-109, 155.
921

A principal vantagem da aplicao mecnica de tcnicas rotineiras v-a Andreski no facto de permitir

uma produo massiva de publicaes sem grande esforo intelectual. Cfr. Stanislav ANDRESKI, Social Sciences as sorcery?, 1972, trad. fr. Anne et Claude Rivire, Les sciences sociales. Sorcellerie des temps modernes?, Paris, PUF, 1975, pp. 119-120, 126-127.
922

Cfr. ibidem, p. 120.

349

resultados de uma entrevista levada a cabo por um jornal francs, alguns anos antes da I Guerra Mundial, dirigida a algumas das mais proeminentes figuras francesas dos diferentes ramos das hoje chamadas cincias sociais. Pretendia-se saber com o que que identificavam o mtodo mais essencial da sua disciplina. E se muitos responderam com disquisies metodolgicas eruditas, o pensador Georges Sorel, de forma lapidar e muito actual, ter respondido com uma s palavra: honestidade923. Esta uma referncia metodolgica cuja presena se intui igualmente na aproximao realista crtica proposta por Haba que, no se limitando a sublinhar o carcter opcional e decisrio de toda a interpretao jurdica, pe o jurista diante da sua prpria responsabilidade, obrigando-o a assumir as suas escolhas, as suas opes, no lhe permitindo, para as fazer, escudar-se na obedincia a um conjunto de mtodos ou pautas regulativas924. O conhecimento destas relevante na medida em que contribuem para o intrprete se enganar menos. Elas so, essencialmente, ideias a ter em conta na actividade interpretativa e profissional do jurista925. Ora, mau grado o invlucro provocador da aproximao metodolgica realsticocrtica de Haba, o facto que muitas das suas concluses vo ao encontro de teses hoje

923 924

Cfr. ibidem, p. 268; Enrique Pedro HABA, op.cit., p. 168. Dirigindo-se a um fictcio juiz, Haba adverte: Compreenda que no h Deus, nem letra, nem

esprito da lei ou vontade do legislador, nem modelo ideal de racionalidade (dialogal ou outra) ou umas regras para a argumentao, nem chaves do relato, nem umas tcnicas (cripto-objectivas) de ponderao, nem nenhuma outra coisa, que lhe vo resolver esse problema em vez de si! Decide voc, no procure dissimular esse facto! No se engane! voc, no a letra, quem se decide a interpretar este texto desta ou daquela maneira. Ainda assim, Haba no descarta a fidelidade a certas vias heursticas, profundamente realistas e insubornavelmente crticas, oferecidas pelo pensamento de orientao emprico-racional, que permitiro ao intrprete manter-se dentro dos limites do especificamente jurdico. Cfr. ibidem, pp. 294-295.
925

Criticando o vcio de pensar por sistemas, irrealista e prejudicial, sobretudo quando adoptado nas

cincias sociais e na filosofia, Haba lembra o caminho proposto por Vaz Ferreira de pensar por ideias a ter em conta: outra das causas mais frequentes dos erros dos homens, e sobretudo do mau aproveitamento das verdades a diferena entre pensar por sistemas e pensar por ideias a ter em conta. H dois modos de fazer uso de uma observao exacta ou de uma reflexo justa: o primeiro, retirar dela, consciente ou inconscientemente, um sistema destinado a aplicar-se em todos os casos; o segundo, reserv-la, anot-la, tambm consciente ou inconscientemente, como algo que h que ter em conta (entre muitos outros aspectos) quando se reflecte em cada caso sobre os problemas reais e concretos. Cfr. Vaz FERREIRA, Lgica viva, in Vaz FERREIRA, vol. IV, 1910, apud Enrique Pedro HABA, op.cit., pp. 128-129.

350

amplamente difundidas nos meios doutrinais e jurisprudenciais. Este entendimento das pautas metdicas da interpretao jurdica como ideias a ter em conta, tem informado uma larga parte dos estudos centrados nas caractersticas tpicas e retricas do discurso jurdico. Estudos que se expandiram sobretudo a partir das obras de Theodor Viehweg, no campo da tpica jurdica, e de Cham Perelman, no da retrica, e a que subjaz a ideia de que os clssicos modos de pensar tpicos e retricos, realando o papel determinante das variantes problemticas e de uma racionalidade de tipo material, se mostram mais adequados ao tipo de juzos e de prticas hermenuticas habitualmente praticadas pelos juristas926. Pelo tipo de premissas com que lidam, no obtidas mecanicamente, de modo absoluto, mas antes assentes, como temos vindo a sublinhar, em complexos processos decisrios927. As premissas com que trabalham os juristas no so da ordem do verdadeiro, mas do verosmil; no so da ordem do absoluto, mas do provvel. um domnio em que a racionalidade se apresenta, na melhor das hipteses, como razoabilidade, e em que a lgica da coerncia retrica e da persuaso desempenham um papel fundamental. Os critrios com que vo justificadas as decises, das disposies legais aos mtodos interpretativos, passando por questes de facto, longe de terem um valor universalmente prescritivo, tm antes um valor tpico e argumentativo. So elementos a ter em conta, argumentos a esgrimir no contexto de uma deciso, que sempre uma deciso hermenutica928.
926

Cfr., em geral, Theodor VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia; idem, Acerca de la tpica,

especialmente en el mbito jurdico, in Tpica y filosofa del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, pp. 196201; Francisco PUY MUOZ, Tpica Jurdica, Santiago de Compostela, Imprenta Paredes, 1984; Cham PERELMAN, O imprio retrico: retrica e argumentao; idem, Lgica Jurdica; Bernard JACOB, Book Review: ancient rhetoric, modern legal thought, and politics: a review essay on the translation of Viehwegs Topics and Law, Northwestern University Law Review, vol. 89, pp. 1622 e ss., 1995; Manuel ATIENZA, El Derecho como argumentacin, Barcelona, Ariel, 2006; Guillaume VANNIER, Argumentation et Droit. Introduction la Nouvelle Rhtorique de Perelman, Paris, PUF, 2001. Articulando a actual crise da justia com uma crise da palavra, e com a crescente promiscuidade daquela justia com uma cultura popular excessivamente mediatizada, Maria Lusa Malato e Paulo Ferreira da Cunha procuram reabilitar os tesouros da retrica e da tpica, gerais e jurdicas. Cfr. Maria Lusa MALATO / Paulo Ferreira da CUNHA, Manual de retrica e direito, Lisboa, Quid juris, 2007.
927

Raciocnios entimemticos e no apodcticos, na terminologia aristotlica. Cfr. v.g., Cham

PERELMAN y L. OLBRECHTS-TYTECA, Tratado de la argumentacin. La nueva retrica, pp. 357, 363, 696 701.
928

A prpria inteno ltima de justia a que aspira o Direito uma ideia a ter em conta aquando da

tomada judicial de decises. um tpico da deciso judicial. Por outro lado, a teoria e o estilo de

351

Haba no deixa de reconhecer a larga difuso que estas ideias tm tido na cultura e no pensamento jurdicos, sobretudo a partir do final da II Grande Guerra. Mas faz questo de apontar que, apesar de j quase constiturem um lugar-comum na teoria bsica do Direito, continuam bastante afastadas da conscincia dos tratadistas de direito positivo929. De um modo ou de outro, no parece hoje demasiado arrojado reconhecer que a interpretao jurdica se leva a cabo atravs de fecundos jogos argumentativos, que revelam vnculos muito mais estreitos com a clssica tradio da retrica do que com a racionalidade prpria do discurso cientfico930. A perspectiva que, ao longo dos sculos, se foi tornando familiar, identificando a retrica primeiramente com o estilo e no com a substncia, com a persuaso e no com a descoberta do melhor argumento, com a emoo e no com a razo, falha em fazer justia fundamental importncia da retrica no mundo antigo, como meio de deliberar publicamente sobre assuntos pblicos em condies de incerteza931. Quem o afirma Balkin, que observa tambm que, apesar da famosa crtica platnica, que por muitos sculos condenou a retrica a uma cincia de tropos, o mundo antigo percebia bem que a retrica tinha uma elementar dimenso subjectiva ao lado da esttica. Dimenso que tinha a sua face mais visvel ao nvel da inventio, da criao e descoberta dos argumentos que melhor pudessem servir uma causa, uma ideia, uma convico932. Da a importncia do ensino da retrica para a boa formao do cidado, no mundo de Sneca como, talvez, no nosso933. Da, tambm, o
raciocnio orientam-se, cada dia mais, tanto nos sistemas jurdicos anglo-saxnicos como nos de raiz romanista, no sentido de apreciar a prova, antes de mais como argumentum e no como deduo ou generalizao indutiva. Cfr. v.g. Jos CALVO GONZLEZ, El discurso de los hechos, p. 83.
929 930

Cfr. Enrique Pedro HABA, op.cit., p. 217. Cfr. ibidem, pp. 217-218. Sobre a questo, ver igualmente Francisco PUY MUOZ / Jorge

PORTELA, coord., La argumentacin de los operadores jurdicos, Buenos Aires, Editorial de la Universidad Catlica Argentina, 2005; idem, La argumentacin jurdica: problemas de concepto, mtodo y aplicacin, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela Servicio de Publicacions e Intercambio Cientfico, 2004.
931

Sobre a origem da retrica como arte do argumento nos tribunais, cfr., v.g. Brian VICKERS, In

defense of rhetoric, pp. 6 e ss..

932

Cfr. J.M. BALKIN, A night in the topics: the reason of legal rhetoric and the rhetoric of legal

reason, pp. 212.

933

E da tambm as implicaes que toda esta nova concepo jurdico-argumentativa e tpico-retrica

deveria ter no que respeita ao ensino do Direito. James Boyd White insiste em mostrar que o jurista tem que aprender a pensar e argumentar sobre o sentido das normas, no seio de uma cultura jurdica que

352

relevo que assume a retrica sempre que um domnio escapa ao ideal cartesiano de um conhecimento evidente, universalmente aplicvel. Domnios como os da religio, da poltica, da moral ou do direito, em que o pluralismo a regra, so domnios que s podem procurar a sua racionalidade no aparelho argumentativo, nas boas razes que apresentam contra ou a favor de cada ideia que manifestam, de cada posio que adoptam, de cada deciso pela qual respondem934. Uma racionalidade hermenutica, pois, em que as respostas no so nicas e em que as decises so fruto de argumentadas interpretaes935. Observa Guastini que uma interpretao em favor da qual no seja preciso aduzir argumentos no uma verdadeira interpretao936. Argumentar significa justamente dar razes que justifiquem a bondade de uma deciso, que fundamentem a sua justia e a sua justeza. Se a deciso judicial surge como fruto de um conjunto de interpretaes opcionais assumidas no decurso do processo, a prpria deciso que tem que ser objecto de argumentao: quem decide deve justificar porque o fez da maneira que o fez. No s deve faz-lo como , em qualquer Estado de direito actual, obrigado a fazlo. Na motivao, juridicamente fundamentada, de qualquer deciso judicial, se pode encontrar, talvez, um dos mais eficazes limites discricionariedade ineliminvel da actuao dos tribunais. um elemento que, como adverte Segura Ortega, tem que acompanhar indefectivelmente o exerccio da discricionariedade, impedindo o arbtrio de se converter em pura arbitrariedade937. O que a motivao dever expor , no fundo,
uma cultura argumentativa alimentada pelo que chama retrica juridicamente constitutiva. Cfr. James Boyd WHITE, From expectation to experience, max. cap. 2, Doctrine in a vacuum, pp. 8-24.
934 935

Cfr. Cham PERELMAN, O imprio retrico, p. 171. Sobre a argumentao jurdica e o modo como se articula com a problemtica da interpretao

jurdica, cfr., em geral, Josep Joan MORESO I MATEOS, Lgica, argumentacin e interpretacin en el derecho, Barcelona, Editorial UOC, 2006; Carlos ALARCN CABRERA; Lecciones de lgica jurdica, Sevilla, Editorial MAD, 2000; Manuel CALVO GARCA, ed., Interpretacin y argumentacin jurdica. Trabajos del seminrio de Metodologia Jurdica, vol. I, Zaragoza, Prensas Universitrias de Zaragoza, 2000; cio Oto Ramos DUARTE, Teoria do discurso & correo normativa do Direito. Aproximao metodologia discursiva do Direito, So Paulo, Landy, 2004, 2. ed., maxime caps. II e III; Edward RUBIN, Trial by battle. Trial by argument, Arkansas Law Review, vol. 56, pp. 261 e ss., 2003; Angelo COSTANZO, L Argomentazione Giuridica, Milano, Giuffr, 2003.
936 937

Cfr. Riccardo GUASTINI, Le fonti dell diritto e linterpretazione, pp. 327. Cfr. Manuel SEGURA ORTEGA, Sentido y limites de la discricionalidad judicial, p. 40. Zaccaria v

na obrigao de motivao que depois da Revoluo Francesa se impe a todo o juiz a expresso tcnica de uma exigncia geral de razoabilidade, pela qual quem produz a deciso obrigado a motivar as suas

353

a via argumentativa a partir da qual se desenvolve e se determina cada deciso hermenutica que compe o processo judicial938. Expostas devero igualmente ir as razes que levaram o intrprete a se decidir num ou noutro sentido perante as alternativas de que dispunha. A apreciao e ponderao dos prs e contras de cada alternativa constituem o substrato argumentativo de qualquer interpretao, a demonstrar porque que, de certa forma, a teoria da argumentao jurdica constitui a verso contempornea da velha questo do mtodo jurdico939. E aqui se levanta um problema interessante. No apenas o sentido que entendemos atribuir a determinada prescrio legal, domnio tradicional de aplicao daqueles critrios metodolgicos, aquele que deve ir justificado e argumentado. Esta necessidade pe-se de igual modo, desde logo, no que toca prpria seleco dos critrios ou mtodos interpretativos. Motivada deve ir a preferncia por um ou por outro, ou por uma certa combinao deles, que implicar um dado resultado interpretativo em vez de hipteses alternativas. Prs e contras devem ir argumentativamente esgrimidos de modo a justificar, tambm aqui, as opes tomadas
escolhas, vindo essa motivao a ser controlada pelo sistema jurdico. A exigncia de razoabilidade a que esto vinculadas quer a soluo adoptada, quer a prpria justificao, v-a o autor no facto de, num mbito em que no se do certezas demonstrativas nem verdades empricas, terem que ser apresentadas justificaes, argumentos, provas, que permitam sustentar a passagem da incerteza e da probabilidade que caracterizam o ponto de partida para a certeza e univocidade das concluses. Cfr. Francesco VIOLA / Giuseppe ZACCARIA, op.cit., p. 206. O autor italiano destaca ainda um outro aspecto essencial desta lgica argumentativa que, no se inspirando em critrios de lgica exclusivamente formal, no pode, ainda assim, ceder ao arbtrio do decisionismo: se a argumentao jurdica no sustentasse um discurso normativo geral, de aspirao correco dos argumentos, nenhum sentido poderia ser reconhecido ideia da argumentao racional. E precisamente esta pretenso universal de correco que pode levar a reconhecer no discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral, semelhana do que proposto por Robert Alexy. Cfr. ibidem, p. 235. Sobre a racionalidade jurdico-discursiva proposta por Alexy, cfr. Robert ALEXY, Theorie der Juristischen Argumentation, tr. port. Zilda Hutchinson Schild Silva, Teoria da argumentao jurdica. A teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica, So Paulo, Editora Landy, 2001; idem,Una concepcion terico-discursiva de la razn practica, in idem, El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, Barcelona, Gedisa, 1997, 2. ed., pp. 131157; idem, Sistema jurdico y razn practica, in ibidem, pp. 159-177.
938

Traando o paralelismo epistemolgico entre interpretar/argumentar e compreender/explicar, Ricoeur

constata que o entrecruzamento da argumentao e da interpretao ao nvel da justificao das premissas parece inegvel. Cfr. Paul RICOEUR, O justo ou a essncia da justia, Lisboa, Instituto Piaget, 1995, p. 157.
939

Cfr. Manuel ATIENZA, As razes do Direito. Teorias da argumentao jurdica, p. 170.

354

pelo decisor940. De igual modo devem ser aduzidas razes que justifiquem ter o tribunal dado por provados determinados factos, considerados juridicamente relevantes, e no outros, que teriam porventura conduzido a resultados distintos. E, por ltimo, tambm em relao aos resultados da lide, propriamente ditos, se impe uma cuidada motivao, que mostre qual a fundamentao subjacente escolha de determinadas consequncias jurdicas perante as legtimas alternativas que ao tribunal se ofereciam. Neste sentido, a justificao das decises judiciais deve-se projectar sobre os quatro fundamentais aspectos da norma, dos mtodos interpretativos, dos factos e do estabelecimento das consequncias jurdicas941. A centralidade destes processos leva Zaccaria a afirmar que, em larga medida, a prtica do Direito consiste, em ltima anlise, na argumentao. E que tambm aqui, como j acontecia no terreno da interpretao, os vrios discursos argumentativos no so passveis de uma escolstica autonomizao942.
940

Por outro lado, e ainda a propsito destas pautas hermenuticas de entre as quais o intrprete ter que

optar, uma outra questo pertinente se levanta. Vallet de Goytisolo parece-nos estar a ver bem a questo quando se interroga sobre o alcance destas mesmas pautas no actual contexto da hermenutica jurdica. Com efeito, e como j vimos, a hermenutica moderna entende a determinao dos sentidos normativos do texto legal como funo das prprias exigncias de aplicao prtica dos mesmos. Se a determinao dos factos juridicamente relevantes fundamental para a prpria interpretao dos textos normativos, e vice-versa, qual o objecto dos clssicos mtodos de interpretao? Cfr. Juan VALLET DE GOYTISOLO, La interpretacin segn el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1996, pp. 18, 21.
941

Cfr. Manuel SEGURA ORTEGA, op.cit., pp. 81-82. Pondo em evidncia a natureza multifacetada da

aplicao judicial do Direito, tambm Iturralde Sesma destaca o facto de esta aplicao no se poder cingir a uma aplicao de enunciados jurdicos enquanto fundamento ou razo para decidir. Fundamentais aspectos daquela aplicao so, tambm, as razes dadas em favor da aplicao desses enunciados frente a outros potencialmente aplicveis, a determinao de um particular significado dos mesmos frente a outras interpretaes, a considerao de determinados factos como provados (alternativamente apresentao de razes que levassem a d-los como no provados) e como enquadrveis numa categoria jurdica (e no noutra), bem como a escolha de uma concreta consequncia jurdica dentro das alternativas legais. Em todos estes contextos entram em jogo as diferentes teorias da argumentao, estabelecendo modelos normativos acerca de quais devem ser as regras da argumentao racional. Cfr. Victoria ITURRALDE SESMA, Aplicacin del derecho y justificacin de la decisin judicial, p. 257.
942

No campo da aplicao judicial (um campo de argumentao aplicativa em que se prolonga a

actividade interpretativa) possvel distinguir argumentaes relativas a questes de facto ou argumentaes relativas s normas jurdicas. Mas no possvel separar escolasticamente estes dois campos argumentativos, sobretudo no que respeita deciso prtica que vai implicada na aplicao do Direito. Cfr. Francesco VIOLA / Giuseppe ZACCARIA, op.cit., pp. 100, 235. No mesmo sentido,

355

Referindo-se, em concreto, necessidade/obrigatoriedade de motivao das opes assumidas em matria de facto, Taruffo concorda com a ideia segundo a qual esta motivao cumpre uma essencial funo de controlo da discricionariedade judicial, obrigando o juiz a justificar as suas escolhas, interna e publicamente, tornando possveis um posterior juzo e sindicncia das mesmas, no processo e fora dele943. Mas no deixam de ser tambm razoveis os reparos a isto opostos por Segura Ortega, que v na valorao da prova e na interpretao das normas a essncia da argumentao jurdica. Nomeadamente no que toca apreciao da prova, o autor considera quase impossvel poder o juiz motivar suficientemente aquilo que constitui uma mera manifestao da sua ntima convico a respeito dos factos. A partir daqui facilmente se compreende a existncia de decises no s diferentes como at contraditrias, na medida em que os contedos dessas decises esto intimamente dependentes de factores que escapam s previses normativas. A comear pela personalidade do juiz944. E isto, lamenta Alejandro Nieto, o mais difcil de entender pelos justiciveis e pelas partes, e aquilo que lhes faz perder a confiana na lei, uma vez que tm a impresso que lhes confirmada pelo seu advogado de que a sua causa (quase) se decide pelo acaso do nmero de juzo que lhes calhou e da personalidade do juiz que a vai resolver945.
tambm Rafael de ASS ROIG, Jueces y normas. La decisin judicial desde el Ordenamiento, Madrid, Marcial Pons, 1995, max. cap. II. Observa o autor que, em Direito, a argumentao sobre os factos no se circunscreve exclusivamente ao momento do juzo de facto. Neste fixam-se os factos, mas no se pode esquecer que o juzo de Direito se vai fazer a partir dos factos e trabalhando com eles. Cfr. ibidem, p. 129. Relacionando a presena, na prtica jurdica, de processos retricos e argumentativos com a vagueza lingustica, cfr., em geral, Maurizio MANZIN / Paolo SOMMAGGIO, eds., Interpretazione giuridica e retorica forense. Il problema della vaghezza del linguaggio nella ricerca della verit processuale, Milano Giuffr, 2006, max. Vittorio VILLA, L Interpretazione giuridica fra teorie del significato e teorie della verit, pp. 117-132.
943 944

Cfr. Michele TARUFFO, La prueba de los hechos, p. 436. Cfr. Manuel SEGURA ORTEGA, op.cit., p. 99. Mais uma vez se justifica a insistncia de Haba na

importncia da cabea do juiz: os verdadeiros motivos das suas decises estaro, precisamente, naquilo de que no falam os textos jurdicos invocados. Cfr. Enrique Pedro HABA, op.cit., p. 28. Concordando com a ideia segundo a qual o momento do juzo de facto constitui o momento do exerccio do poder judicial por antonomsia, Ass Roig acrescenta que precisamente no momento da reconstruo dos factos que o juiz mais soberano, mais dificilmente controlvel e, por isso mesmo, potencialmente mais arbitrrio. Cfr. Rafael de ASS ROIG, op.cit., p. 125.
945

Cfr. Alejandro NIETO, Balada de la ley y de la Justicia, apud Manuel SEGURA ORTEGA, op.cit.,

pp. 99-100.

356

 curioso como temos a natural tendncia para situar a concreta pertinncia destas concepes retrico-argumentativas no domnio da actividade jurisprudencial. Pode que a sejam mais visveis certas estruturas de pensamento, mas, de facto, a prpria teoria da legislao nos mostra a necessidade, que tambm nesse plano se faz sentir, de convencer os participantes da comunidade jurdica da bondade e da correco das solues encontradas946. E, para isso, so reclamados e mobilizados os devidos meios retricos e argumentativos tendentes a esclarecer a natureza interpretativa e opcional das prprias disposies legislativas. Disposies que, assentando numa fundamental perspectiva da realidade social, do mundo circundante das relaes humanas, das funes que ordem jurdica e ao Direito so cometidas, no deixam de ser fruto de uma interpretao, subjectivamente mediada, desses mesmos elementos. Interpretao tambm determinada por uma fundamental inteno de justia normativa. E se aqueles elementos constituem um acervo de conhecimentos, de preferncias ideolgicas e de escolhas ticas que, fruto de lentos e sucessivos processos de aculturao, se vo inequivocamente imprimir na letra legislativa de um povo, eles no so, no entanto, de molde a eliminar a margem de discricionariedade de que goza o legislador. Uma margem discricionria que exige do mesmo legislador um compromisso para com os usurios e os destinatrios dessa lei: h que justificar argumentadamente as opes levadas a cabo tambm no plano legislativo947.

8. Disciplina legal da interpretao jurdica: reflexo crtica

E com isto, somos chegados a um ponto crucial da nossa investigao, que, por estranho que possa parecer, tem estado presente nas nossas reflexes desde o incio da
946

Referindo-se componente entimemtica do discurso normativo, Angelo Costanzo aponta tambm

para esta presena indefectvel dos processos de argumentao em vrios domnios da vida do Direito. Cfr. Angelo COSTANZO, op.cit., pp. 4-5.
947

Sobre a necessidade de argumentar as opes legislativas, cfr. Lus Cabral de MONCADA,

Contributo para uma teoria da legislao, Lisboa, separata da Revista da Universidade Lusada, srie Direito, n. 2, 1998. Escrevendo sob o domnio de uma muito diferente concepo jurdica, com uma muito diferente perspectiva do fenmeno legislativo, cfr. Jeremy BENTHAM, Nomografa o el arte de redactar leyes, edicin y estudio preliminar de Virglio Zapatero, Boletn Oficial del Estado. Centro de estudios polticos y constitucionales, 2000.

357

mesma. Depois de tudo o que vai exposto, o que pensar do artigo 9. do Cdigo Civil portugus948? Menos concretamente, o que pensar da consagrao formal de uma disciplina legal da interpretao jurdica? Como se depreende da perspectiva adoptada ao longo destas pginas, a nossa no uma anlise que se prenda directamente com o sentido e contedo tcnico-jurdico de cada um dos elementos interpretativos que a doutrina e a jurisprudncia ao longo dos tempos foram depurando. Essa , alis, matria habitualmente constante de qualquer manual de Introduo ao Direito949, pelo que nos escusamos aqui de, mais ou menos escolasticamente, apontar os habituais entendimentos e derivaes das pautas em questo. O que j nos interessa e compete, dadas as feies deste estudo, e dados os traos caractersticos que temos vindo a apontar ao pensamento e prtica jurdicos ao longo das ltimas dcadas, reflectir sobre a natureza destas regras e sobre as funes que lhes vo habitualmente cometidas. No nos restam quaisquer dvidas quanto natureza doutrinal e jurisprudencial destas regras interpretativas, cujo sentido e alcance, semelhana do que sucede com as prprias regras positivas de direito substantivo, se vai re-definindo nos embates da vida judiciria. Isso mesmo o que temos estado a ver. Eles prprios objecto necessrio de interpretao, o modo como estes cnones se vo determinando, entre si se conjugando e assim ganhando contornos significativos, fruto das necessidades concretas dos momentos de concretizao aplicativa do Direito. Difcil , desde logo, conceber o acrscimo determinativo que se pretende proporcionar com a sua consagrao legal. Muito daquilo que vai dito sobre a disciplina legal da matria das fontes, dada a prpria imbricao das questes, tem idntica razo de ser ao tratarmos da interpretao.
948

Artigo 9. que, sob a epgrafe Interpretao da lei, dispe que: 1. A interpretao no deve cingir-se

letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurdico, as circunstncias em que a lei foi elaborada e as condies especficas do tempo em que aplicada. 2. No pode, porm, ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso. 3. Na fixao do sentido e alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador consagrou as solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
949

A bibliografia sobre a questo realisticamente inabarcvel, embora o tratamento mais aprofundado e

complexo que alguns manuais dedicam questo seja de referir. o caso, entre ns, de Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao Direito, pp. 836 e ss.; Antnio Castanheira NEVES, A interpretao jurdica, in Polis, vol. 3.; Manuel de ANDRADE, Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis.

358

Como acontece, de resto, com muito do que referimos a propsito do actual descrdito que vemos pairar sobre o modelo legalista. O movimento codificatrio oitocentista traz a consagrao, por parte de alguns ordenamentos jurdicos de raiz continental, de disposies que procuram controlar, cerceando, a actividade interpretativa levada a cabo pelos juristas. De uma forma ou de outra, o receiturio savigniano, vertido nos tradicionais critrios da hermenutica conceptual do sculo XIX, aquele que informa os contedos destes normativos. Entre letra da lei e esprito do legislador, com simpatias objectivistas ou antes subjectivistas, de pendor actualista ou pelo contrrio historicista, mais ou menos reverente da ratio legis posta em evidncia pela Jurisprudncia dos Interesses, estes textos legais mostram uma clara inteno de fidelidade para com os valores burgueses da modernidade jurdica. Valores que, identificados com a certeza e segurana do Direito que vo implicadas na tendente uniformidade e objectividade de resultados, permanecem ainda hoje vlidos. O que j no to incontestado o sentido a atribuir a esses valores e so os especficos mtodos atravs dos quais se procura realizar os mesmos. Quando se pretende fazer essa segurana passar pela aplicao mais ou menos mecnica dos contedos quase sempre claros e objectivos que um legislador racional consagrou, natural que se procure manter a tarefa hermenutica do jurista nos estreitos limites que, pensa-se, lhe permitaro cumprir aquele percurso. E natural tambm que o omnipotente legislador se sinta tentado, por um lado, e legitimado, por outro, a submeter os intrpretes disciplina interpretativa que ele prprio tiver encontrado mais adequada prossecuo daquelas finalidades. O legislador, estadual, procura assim chamar a si as competncias para prever todos os passos passveis de ser dados ao longo do processo de construo e desenvolvimento do Direito. Nesse sentido, cunha preceitos especficos que, supostamente, nos dizem como devemos interpretar as regras legais. Isto, no suposto de que esta a interpretao uma actividade fundamentalmente lgica, racional, capaz de conduzir a resultados inequvocos, desde que cumprido um determinado iter. As regras interpretativas tero precisamente o objectivo de preencher esse espao, proporcionando ao intrprete a segurana de um percurso pr-definido. Com fora de lei! precisamente perante a existncia de um quadro legal, que se impe ao jurista no desempenho hermenutico das suas funes, que somos assaltados por algumas dvidas razoveis. Estas pautas legais visam conduzir o intrprete em segurana ao longo da tarefa de atribuio de sentidos aos enunciados normativos do Direito. Mais especificamente, elas tm como objecto as regras legais, positivadas por
359

um legislador que o mesmo que, alm de nos dizer quais as fontes de Direito, identificadas, basicamente, com o seu (do legislador) produto, nos diz agora como devemos extrair das regras o seu verdadeiro sentido. Claro que tudo se complica a partir do momento em que reconhecemos que o Direito s ganha verdadeira existncia nas suas aplicaes constitutivamente normativas, edificando-se hermeneuticamente em sucessivas interseces normativo-factuais. Assim sendo, qual o objecto sobre o qual iro actuar estas pautas de interpretao jurdica?950 Admitindo que o sentido no pode nunca ir previamente dado no texto legal qual esttua no interior do bloco de mrmore , qual o real e efectivo valor destas disposies? A doutrina no s no unnime, como, vamos v-lo, chega a ser contraditria. Essa mesma falta de consenso justifica as diferentes solues que vo consagradas nos diversos pases jurdico-culturalmente ocidentais, tendo vrios destes optado, desde o incio do movimento codificatrio, pela rejeio de tal tipo de normativos. o exemplo a todos os ttulos paradigmtico do Cdigo Civil Napolenico, que parece, com a redaco do artigo 4., deixar ao intrprete suficiente liberdade para fixar racionalmente as regras de interpretao da lei951. O mesmo se poder dizer do no menos exemplar, pela influncia que exerceu em tantas legislaes europeias, Cdigo Civil alemo, em vigor desde 1900. Um cdigo de cuja verso definitiva tero sido eliminados os dois primeiros pargrafos constantes do ante-projecto, consagrados analogia, um, e autoridade do costume, o outro952. J os legisladores espanhol e italiano optaram por contemplar no texto dos respectivos cdigos civis disposies com o sentido de dirigir a actividade hermenutica dos juristas, em homenagem a uma fundamental inteno de certeza e segurana jurdicas953. Apesar de, em 1867, o

950

Mais uma vez se recordam as pertinentes observaes de Vallet de Goytisolo. Cfr. supra, p. 355, nota

940.
951

Artigo 4.: Le juge qui refusera de juger, sous pretexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance

de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice. Cfr., tambm, Franois GNY, op.cit., I vol. p. 254, nota 4.
952

Cfr. ibidem, p. 224. O Cdigo Civil italiano, publicado em 1942, dispe no seu artigo 12, sob a epgrafe de

953

Interpretazione della legge: Nell'applicare la legge non si pu ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.

360

primeiro Cdigo Civil portugus no conter propriamente uma norma desta natureza954, essa foi tambm a opo tomada pelo legislador portugus de 1966 que, mais exuberante ainda do que os seus congneres italiano e espanhol, consagra uma minuciosa e inovadora teoria sobre a interpretao das leis. O nosso artigo 9. ficar talvez a ser, afirma Jos Hermano Saraiva, a mais longa, complicada e pormenorizada disposio que em qualquer Cdigo Civil se poder encontrar sobre esta matria. E, acrescenta o autor, a mais infeliz de quantas inovaes o Projecto nos traz955. Mais uma vez o problema se nos afigura ser de forma, mais do que de contedo. Reconhecemos o valor e a eficcia destas pautas interpretativas, que permitem ao jurista encontrar alguma orientao no acidentado trajecto hermenutico que constantemente se lhe impe recorrer. Valor e eficcia naturalmente relativos, dadas as caractersticas to

Se una controversia non pu essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princpi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato; O Ttulo Preliminar, em vigor desde 1974, do Cdigo Civil espanhol, de 1889, dispe no seu artigo 3: 1. Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativo y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas. 2. La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.
954

O que ressalta, desde logo, da leitura do mesmo, mas tambm dos trabalhos preparatrios apresentados

por Manuel de Andrade relativamente ao actual Cdigo Civil e tambm da apresentao por Antunes Varela do projecto do mesmo. As nicas disposies que no Cdigo de Seabra se prendem com esta matria so as do artigo 11. e 16., mas em termos que, quanto a ns, no se podem vir a confundir com possveis antecedentes do artigo 9. do Cdigo de 1966. Assim, dispe o referido artigo 11. que (a) lei, que faz excepo s regras gerais, no pode ser aplicada a nenhuns casos que no sejam especificados na mesma lei; o artigo 16. vai reproduzido a pp. 234. Cfr. Manuel de ANDRADE, Fontes de direito, vigncia, interpretao e aplicao da lei, pp. 150-151; Antunes VARELA, Do Projecto ao Cdigo Civil, pp. 20-27. Temos assim alguma reserva em partilhar a posio de Oliveira Ascenso quando afirma que, ao contrrio do consagrado em 1942 pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, o Cdigo Civil portugus, na esteira do Cdigo Civil italiano e desde logo do Cdigo de Seabra, contm regras sobre interpretao. certo que continha o Cdigo de Seabra algumas regras no domnio da interpretao, mas no deixa de ser forado ver nessas algum antecedente do artigo 9. do Cdigo de 1966. Cfr. Jos de Oliveira ASCENSO, op.cit., pp. 281.
955

Cfr. Jos Hermano SARAIVA, op.cit., pp. 80, 82.

361

prprias da hermenutica jurdica. Dada a inevitvel interveno, nos processos hermenutico-decisrios e normativo-constitutivos do Direito, de uma conscincia humana pensante. Que, apesar de se poder submeter a critrios que lhe orientem o caminho, e que de alguma forma lhe delimitem os sentidos ltimos a determinar, de modo algum consegue automatizar as respostas que produz a partir dessa submisso. O Direito sempre produto dos juristas. E nessa medida, se os cnones hermenuticos efectivamente decantados pela doutrina e pela jurisprudncia ao longo de sculos e sculos de experincia, com o correspondente benefcio acrescido de uma cultura e cincia jurdicas em constante enriquecimento e estvel transformao, representam para o intrprete-jurista um recurso precioso, o mesmo talvez no seja de dizer da disciplina legal da interpretao jurdica. Pelo menos se se esperar dela mais do que dos cnones hermenutico-doutrinais. Ser que, pelo facto de sobre eles o legislador se ter debruado, a sua eficcia se vai ver melhorada? O intrprete mais fiel lei do que a toda a cultura e conscincia jurdicas que suportam um regime hermenutico de origem doutrinal e jurisprudencial? Desde sempre se discutiu a natureza destes preceitos legais, por tradio integrados nos cdigos civis, mas com uma amplitude consabidamente mais vasta. Sero eles verdadeiramente jurdicos? Tero um verdadeiro carcter imperativo, preceptivo, obrigando os seus destinatrios a um escrupuloso cumprimento das suas directivas? Ou limitar-se-o a fornecer uns dbeis limites actuao hermenutica daqueles, que dentro dessas fronteiras, gozam ainda de razoveis e inevitveis margens discricionrias? A discusso sobre a natureza normativa e imperativa destes artigos sobre a interpretao jurdica foi andando mais ou menos de mos dadas com o debate paralelo que se foi desenrolando a respeito das regras que regulavam as fontes do direito.956 Trata-se de saber, diz Gny, se textos semelhantes (e, mais geralmente, aqueles que determinam as fontes ou regulamentam a interpretao do direito objectivo) se impem ao intrprete, como se impe, em princpio, toda a lei que fixe um ponto de direito subjectivo; de tal modo que deveramos a procurar uma direco imperiosa e
956

Um debate que Tarello entendia dever reconduzir-se a cada ordem jurdica particular, pelo que as

referncias eventuais ao Direito comparado deveriam ter um valor meramente ilustrativo. Cfr. Giovanni TARELLO, L Interpretazione della legge, Milano, Giuffr, 1980, pp. 287 e ss.; Miguel Angel PREZ ALVAREZ, Interpretacin y Jurisprudencia. Estudio del artculo 3.1 del Cdigo Civil, Pamplona, Aranzadi, 1994, p. 121, nota 177.

362

obrigatria, para fixar as regras do mtodo; - ou se, pelo contrrio, poderamos passar ao largo das injunes a contidas e considerar-nos livres na procura de leis racionais de interpretao, no atribuindo aqui aos textos legais seno uma autoridade de razo, essencialmente discutvel em si mesma957. Ainda que ponderando cuidadosamente as concretas alternativas propostas, aquilo que o autor claramente preceitua a inutilidade e a inconvenincia de regras positivas desta natureza. Questionando a competncia da lei para determinar, com autoridade, a essncia, o escalo e a fora das fontes formais do direito positivo e para atribuir interpretao uma direco de que ela no possa escapar, Gny acaba por convir que um legislador reflectido se ter que mostrar sbrio no atinente a semelhantes injunes. A reserva, nesse sentido, manifestada pelos legisladores francs e alemo merece-lhe uma expressa concordncia958. No mesmo sentido vo as observaes apontadas por Ruggiero a este propsito. Para o autor italiano, no misso do legislador o ditar normas interpretativas das leis, que devem, pelo contrrio, ser dadas directamente pela doutrina e pela jurisprudncia, s quais corresponde nas esferas cientfica e prtica, respectivamente, elaborar o Direito e promover o seu desenvolvimento959. Quando o legislador o faz, como efectivamente acontece no ordenamento jurdico italiano, Ruggiero reconhece-lhes uma mera eficcia directiva, no sendo tais regras obrigatrias ou vinculativas para um juiz, e nessa medida praticamente carecendo de valor960. Admitindo que, na maior parte dos casos, estas regras hermenuticas cunhadas pelo legislador acabam por reproduzir as doutrinais, v-as como suprfluas, como suprflua , e por isso mesmo se omite nos cdigos, a expressa manifestao da norma referente a que o juiz deve aplicar a lei, ou que esta deve ser por todos respeitada961. Mas situaes haver em que o legislador se afasta dos princpios hermenuticos doutrinalmente consagrados, nomeadamente para determinar uma gradao nos meios e elementos a que o intrprete deve sucessivamente recorrer numa situao concreta962.

957 958

Cfr. Franois GNY, op.cit., I vol., pp. 225-226. De acordo, no fundo, com aquela livre investigao cientfica que propugna para o pensamento

jurdico. Cfr. ibidem, pp. 223-224; 254, nota 4.

959 960 961 962

Cfr. Roberto de RUGGIERO, op.cit., p. 134. Cfr. ibidem, p. 135. Cfr. ibidem, p. 136. Cfr. ibidem, pp. 134-135.

363

De uma forma ou de outra, ao que estas regras no se podem nunca subtrair prpria necessidade de interpretao de que carece qualquer uma das outras regras, razo pela qual Ruggiero entende no estar um ordenamento jurdico em condies de ditar regras precisas e absolutas de interpretao963. A verdade que no possvel, observa, a um sistema de regras completo conter-se em poucos preceitos, sem que se produza o grave inconveniente (quando a esses preceitos se confira uma capacidade normativa, absoluta, da actividade do juiz) de deter a evoluo natural do direito se verdade (e disso no se duvida) que esta se realiza merc da interpretao964. Por outro lado, manifesta a desigual aplicao de cada um destes cnones, legais ou doutrinais, e o prprio sentido a atribuir a cada um deles, nos vrios ramos do Direito965. Reflectindo sobre a convenincia ou no, manifestada historicamente desde a poca codificadora, da consagrao legal destes preceitos, Prez Alvarez defende que as primeiras crticas que em torno da questo se teceram no tero demasiada razo de ser perante, concretamente, o artigo 3.1 do Cdigo Civil espanhol. Crticas que se dirigiam maioritariamente ao facto de os preceitos em causa, integrados nos primeiros cdigos, visarem cercear o arbtrio judicial, ao receberem como pauta bsica a submisso do juiz letra da lei e ao vincularem a interpretao voluntas legislatoris. Em causa estaria, pois, no propriamente a existncia de regras legais sobre a interpretao, mas, sobretudo, o concreto contedo que lhes ia imputado. A isso se dirigiriam, nomeadamente, as objeces de Gny966. Obedecendo o artigo 3.1 do Cdigo Civil espanhol a um ciclo histrico posterior quele, um ciclo em que superada vai j a desconfiana do legislador relativamente ao labor judicial, caracterstica daqueles primeiros tempos de codificao, o seu texto no responde j queles objectivos, pelo que muitas daquelas objeces no se justificaro. Poder ter o autor alguma razo, sobretudo em relao s razes aduzidas por Gny, mas que a maioria das objeces levantadas a propsito das primeiras codificaes se
963

Reportando-se, precisamente, aos trabalhos de Ruggiero, Degni e Scialoja, todos no mesmo sentido,

Jos Hermano Saraiva esclarece que a simples existncia destas regras postularia o recurso aos critrios gerais da interpretao, j que, tal como qualquer outra norma, estas tambm tm que ser interpretadas, tendo essa interpretao que se fazer luz dos cnones hermenuticos que a doutrina fornece, pois seria absurdo que tais regras, antes de esclarecido o seu sentido, se aplicassem a elas prprias. Cfr. Jos Hermano SARAIVA, op.cit., p. 80, nota 33.
964 965 966

Cfr. Roberto de RUGGIERO, op.cit., p. 135. Cfr. ibidem, p. 136. Cfr. Miguel Angel PREZ ALVAREZ, op.cit., p. 64.

364

mantm pertinentes (para as regras interpretativas constantes do Cdigo Civil espanhol como para as contempladas pelo Cdigo Civil portugus), admite-o o prprio, para tal recuperando a argumentao oferecida, entre outros, por Ruggiero ou por Degni967. Argumentao que diz respeito impossibilidade, desde logo referida pelo primeiro, de submeter todas as normas aos mesmos critrios interpretativos, ou de acolher em alguns artigos da lei uma completa e complexa doutrina orgnica da interpretao. Uma doutrina que, pelo contrrio, se entende dever ser directamente cometida doutrina, propriamente dita, e jurisprudncia968. Em momentos posteriores, j fruto da experincia dos primeiros cdigos, queles argumentos acrescem os que apontam a duvidosa natureza jurdica destas regras, mais prximas de meros cnones lgicos que servem apenas para guiar um processo de pensamento e no para regular a conduta humana969. Uma dvida que se estende prpria obrigatoriedade de disposies desta natureza, a que na prtica se acaba por reconhecer um valor muito relativo, na medida em que no impede o recurso a outros cnones em ateno especfica norma aplicvel ou aos factos considerados. Nenhum destes argumentos , para Prez Alvarez, definitivo para desaconselhar as normas reguladoras da interpretao das leis. Referindo-se em concreto norma em causa do ordenamento espanhol970, redigida, segundo ele, a partir de critrios fundamentais para a interpretao das normas, induzidos pela jurisprudncia e elaborados pela doutrina, admite a sua compatibilidade com a assuno de outros critrios ou mtodos no contemplados pela disciplina legal da interpretao - que

967

Cfr. Francesco DEGNI, L Interpretazioni della legge, 2. ed., Napoli, 1909, apud Miguel Angel

PREZ ALVAREZ, op.cit., pp. 76-77.

968

Argumentos que no deixam de estar presentes na crtica de Gny e que muito tm que ver, quer com

uma concepo pluralista das fontes de Direito, quer com um entendimento muito realista da complexidade dos fenmenos interpretativos.
969

Cfr. ibidem, p. 122. Curiosamente, Gny afirmava a obrigatoriedade destas regras para o intrprete,

desde que elas se reconduzissem a explicaes, gerais e antecipadas, da concepo ou terminologia legislativa, de modo a completar, clarificando, os textos sob o seu domnio; mas j no no caso de elas conterem, por exemplo, preceitos de pura lgica. Seria o caso, citado por Gny, e por ele classificado como banal e de uma evidncia quase vulgar, do artigo 11. do nosso Cdigo de Seabra, o mesmo que Dias Ferreira j considerara escolstico. Cfr. Franois GNY, op.cit., p. 234; Jos Dias FERREIRA, Cdigo Civil Portuguez annotado, p. 31. Cfr. supra, o texto do artigo referido, p. 361, nota 954.
970

Que o autor entende como tendo tido origem na norma correspondente do ordenamento jurdico

portugus. Cfr. Miguel Angel PREZ ALVAREZ, op.cit., p. 78, nota 152.

365

tenham por objectivo desvelar o esprito da norma971. No mesmo sentido, no v nestas normas qualquer obstculo ao livre jogo das particularidades que afectam certos ramos do direito ou determinados preceitos, pela prpria abertura aos princpios gerais do direito e pela actuao do elemento sistemtico. J Torralba Soriano, citado por Prez Alvarez, v a questo sob um prisma diferente. Constatando a flexibilidade destas normas reguladoras, e a ampla margem de liberdade que deixam ao intrprete, considera-as inteis. Esse o entendimento que tem, precisamente, do artigo n. 3.1 do Cdigo Civil espanhol, pela referncia nele contida ao esprito e finalidade das normas, que legitima o recurso a qualquer meio de interpretao para l dos previamente enumerados pelo preceito em questo972. No fundo, aquilo que os autores vem no artigo em questo no divergir excessivamente: um, no entanto, continua a valorizar as vantagens de uma existncia que o outro, pelo contrrio, considera intil. O grande esteio terico reclamado por aqueles que encontram na disciplina legal da interpretao jurdica mais vantagens do que desvantagens reporta-se habitualmente ao trabalho de Betti e defesa que empreendeu da consagrao de tais disposies por parte dos vrios ordenamentos jurdicos. Para o autor italiano, a grande vantagem representada por esta disciplina est no facto de circunscrever mais estreita margem possvel a incerteza e a incompletude da tarefa hermenutica, evitando o perigo de uma indefinida pluralidade de interpretaes diferentes, divergentes entre si973. Estas so para o autor verdadeiras normas jurdicas imperativas, que ele considera, a par de outras disposies sobre a lei em geral tais como as regras destinadas a regular a

971

Cfr. ibidem, p. 80. Reconhecendo no s que os critrios enumerados neste artigo no so todos os

critrios passveis de ser encontrados nos diversos discursos jurdicos e, em particular, nas decises judiciais, Calvo Garca constata a ausncia de critrios relacionados com a busca da norma jurdica aplicvel ao caso e, em particular, daqueles relacionados com os problemas lgicos que a esse respeito se pode levantar. Para alm disso, observando que o artigo 3.1 do Ttulo Preliminar do Cdigo Civil espanhol tentou recolher os critrios bsicos da tradio hermenutica cientfica, sem esquecer o redimensionamento dos mesmos introduzido em funo do relevo entretanto assumido pelo elemento teleolgico, Calvo Garca destaca a dificuldade que sempre haver em determinar o sentido e alcance de cada um destes cnones. Cfr. Manuel CALVO GARCA, Teora del Derecho, Madrid, Tecnos, 2000, 2. ed., pp. 181-182.
972 973

Cfr. Miguel Angel PREZ ALVAREZ, op.cit., p. 125. Cfr. Emilio BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, p. 237.

366

competncia normativa das vrias fontes do direito e a sua hierarquia974, ou as normas destinadas a regular a vigncia, a esfera de aplicao e os limites espacio-temporais das normas, como normas de segundo grau975. O fundamento da sua imperatividade v-o Betti na correlao teleolgica que entre elas, normas interpretativas, e regras que regulam os vrios institutos, se vai desenvolver. Se a correcta aplicao dos preceitos depende de uma correcta apreenso do sentido dos mesmos, conclui-se que entre interpretao e aplicao, e entre as respectivas normas, passa uma correlao teleolgica. Conclui-se igualmente que obrigao jurdica de seguir aquilo que dispe o preceito correlativa e preliminar uma obrigao de entender e assim interpretar correctamente o prprio preceito976. Este vnculo justificaria, para o autor, a rejeio da natureza meramente tcnica destas regras, que levasse a encar-las como meros critrios directivos, sem carcter preceptivo ou valor vinculante. A demonstrar o contrrio, argumenta ainda Betti, estaria a relevante importncia prtica assumida pela interpretao no processo de determinao da norma jurdica para o caso controverso e na formulao autoritria do quid iuris. Esta importncia reflectir-se-ia nas regras legais que disciplinam a actividade interpretativa977. No nos parece que colha esta argumentao. E afigura-se-nos, inclusivamente, que no s parece forado este ltimo argumento, como irrealistas os anteriores. No pela importncia do momento interpretativo na determinao dos resultados jurdiconormativos prticos que somos levados a aceitar o carcter imperativo das regras legais que disciplinam a interpretao. Nem sequer a utilidade ou convenincia da sua existncia. Como tambm no pode ser pelo facto de as normas terem que passar pelo crivo (criativo) do intrprete para poderem ser aplicadas, que reconhecemos a
974

A propsito destas normas, observa Betti que no de crer que esta matria possa ser regulada de

modo exaustivo atravs de normas explcitas, e seja de rejeitar, qual fruto da mentalidade abstracta inspirada no prejuzo normatvistico do positivismo jurdico, o postulado de uma norma sobre a produo do direito. Cfr. ibidem, p. 241.
975 976

Cfr. ibidem, pp. 241-242. Afirmando que a mxima de deciso pela qual o juiz resolve o caso concreto, resulta precisamente da

sntese operada entre a interpretao e a disciplina substantiva do instituto a aplicar, Betti rejeita, no entanto, a perspectiva de Carnelutti que, para justificar o carcter preceptivo das normas de interpretao, defende que estas, ao fixarem o alcance da prpria norma jurdica, passam a fazer parte dela, tornando-se simples proposies complementares das normas em que se inserem e perdendo qualquer relevo e valor autnomos que pudessem ter de per si. Cfr. ibidem, p. 241.
977

Cfr. ibidem, p. 237.

367

necessidade, preceptiva e imperativa, das mesmas regras. A norma concreta com que o juiz resolve a situao controvertida fruto da sntese hermenutica do texto legislado e das circunstncias de facto em causa. Nessa medida, pode-se mesmo dizer que ela fruto do intrprete, e que dela fazem parte os prprios critrios que conduziram determinao do seu sentido e do seu alcance. Admitida vai, naturalmente, a essencialidade dos processos interpretativos para a prpria existncia do Direito. Mas daqui no decorre a necessidade ou convenincia de uma disciplina legal que regulamente esses mecanismos. Alis, o prprio Betti observa, a certa altura, que as normas sobre a interpretao no impem a concluso concreta de um juzo lgico, apenas estabelecendo limites e critrios, principais ou subsidirios, dentro de cujo mbito aquela concluso encontrada livremente978. Acrescenta ainda que, na prtica, pode ser difcil controlar se as normas da interpretao foram ou no observadas, mas que, em qualquer dos casos, um erro pensar que a redaco da motivao da sentena completamente deixada ao arbtrio do magistrado979. Algo estranhamente, Betti parece aqui querer dizer que, no havendo regras legais que orientem o julgador, a alternativa deixar as decises sujeitas ao seu puro arbtrio980. Ora, no esta, em absoluto, a perspectiva de muitos daqueles que entendem no dever o legislador pronunciar-se sobre mtodos de interpretao jurdica. O que estes censuram, para alm daquela intromisso de competncias, a falta de realismo de posies que, partindo da existncia daquelas regras, deduzem a possibilidade prtica de uma estrita obedincia s mesmas. Censuram de igual modo que autores que no deixam de reconhecer este valor relativo, continuem a defender a existncia e pertinncia desta disciplina legal. curioso como o prprio Betti, para alm de admitir que estas regras se limitam a estabelecer alguns limites e critrios dentro dos quais a soluo encontrada livremente, vem a reconhecer tambm que a tarefa da interpretao e a determinao dos critrios de interpretao para um direito em vigor

978

Cfr. ibidem, pp. 248-249. No deixa de ser sintomtico o paralelismo que Betti traa entre a

interpretao e a questo probatria, e respectivos regimes legais: precisamente os terrenos em que a actuao discricionria do intrprete se mostra de mais difcil sindicncia. Cfr. ibidem, p. 236.
979 980

Cfr. ibidem, p. 249. Esta no deixa de ser uma observao dissonante, por parte de um autor que considera inesgotvel o

processo de circulao que une a interpretao legislao, numa obra que se atribui doutrina e a jurisprudncia, ou que, noutro passo, refere como duas fundamentais fontes do Direito a legislao e a interpretao, ambas produto da jurisprudncia.

368

do lugar a uma problemtica to complexa que seria uma iluso acreditar que esses pudessem ser abraados e contemplados de modo exaustivo por uma disciplina legal da actividade interpretativa. Disciplina que tem necessidade, ela prpria tambm Betti faz o reparo de ser interpretada com recurso a cnones hermenuticos que vo para l dos por ela mesma fixados981. Mas ento, perguntamos ns mais uma vez, qual o valor destas disposies? Betti diz que elas traam o quadro de critrios e princpios que delimitam a liberdade interpretativa do jurista, mas reconhece que para interpretar os prprios ele tem que sair necessariamente desse quadro. A isto nos referamos antes, ao dizer que, no que toca ao entendimento relativo disciplina legal da regulamentao da interpretao jurdica, a doutrina no s no unnime como parece mesmo contraditria J Zagrebelsky assinala as normas sobre a interpretao jurdica ditadas pelo legislador como exemplos do fracasso da pretenso de todo o direito positivo em estabelecer, ele prprio, as condies do seu alcance. Ao nunca terem conseguido alcanar o seu objectivo, elas mostram que a interpretao no depende da vontade do legislador que a pretende regular, mas antes o contrrio, dada a simples razo de tambm esta vontade ter que ser interpretada982. E esta uma concluso que no depende da formulao acabada com que cada ordenamento resolve legislativamente a questo. No depende do facto de o legislador abrir mais ou menos as portas s finalidades da norma, ou ao esprito da mesma, ou, pelo contrrio, por no permitir que se transcenda a letra dos textos, ou por remeter o sentido do texto para o contexto. De criao da lei, de aplicao ou simplesmente normativo. No a materialidade do preceito, ou dos preceitos, a que vai pela maior parte da doutrina contestada. Em termos materiais, o nosso artigo 9. parece at representar uma soluo bastante equilibrada, em toda a sua prudente ambiguidade, no seio dos ordenamentos que consagram regras expressas sobre a interpretao983. Nos limites significativos permitidos pelo texto, o pensamento legislativo que se deve reconstruir, evitando o
981 982

Cfr. ibidem, p. 249. Cfr. Gustavo ZAGREBELSKY, op.cit., p. 135. Retenha-se a observao de Kriele, segundo a qual se

tem a impresso de que os esforos tericos sobre os mtodos tm algo de quixotesco. Cfr. Martin KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, apud Gustavo Zagrebelsky, op.cit., p. 135.
983

Uma ambiguidade que Paulo Ferreira da Cunha reputa de sbia, proporcionando ao intrprete um

conjunto de possibilidades de leitura capazes de lhe deixar as mos livres para fazer justia. Cfr. Paulo Ferreira da CUNHA, Memria, Mtodo e Direito, p. 81.

369

legislador comprometer-se com os antagonismos implicados na velha querela entre subjectivistas e objectivistas. Ainda que no tomando partido nesta histrica contenda, mostra alguma simpatia para com estes ltimos nas presunes que estabelece no seu nmero 3: a presuno de que o legislador consagrou as solues mais acertadas, mais justas e razoveis984 e a de que o legislador se soube exprimir adequadamente985. A referncia unidade do sistema jurdico abre as portas mobilizao do elemento sistemtico. Concedendo espao chamada occasio legis, no se cobe, ainda assim, de manifestar um certo pendor actualista, com a referncia expressa que faz s circunstncias especficas do tempo em que aplicada. E precisamente a esta referncia possvel reconduzir a consagrao do elemento teleolgico, to relevante para a actual teoria da interpretao jurdica. Em comentrio a este normativo, observa Dias Marques que a lei vigora enquanto emanao da vontade da comunidade poltica actual, que quer e garante a sua aplicao, e no como produto puramente histrico da comunidade que,
984

Cfr., v.g. Joo Baptista MACHADO, op.cit., pp. 188-192. Na presuno de que o legislador consagrou

as solues mais acertadas v Paulo Ferreira da Cunha a consubstanciao prtica da aplicao de certos fundamentos hermenuticos do Direito, nomeadamente o teleolgico, o deontolgico e o axiolgiconormativo. Ou seja, estas solues mais acertadas identificam-se, no fundo, com a Justia do caso concreto, sendo o iter metodolgico para a chegar regulado pelas demais precaues dos diversos nmeros deste artigo 9. - matria que no esgota, mas remete para o fundamento lgico-cognoscitivo. Cfr. Paulo Ferreira da CUNHA, op.cit., p. 85.
985

Se a ordem tiver o relevo que lhe quer ver Hermano Saraiva, ento o Cdigo de 66 consagrou na lei

portuguesa o subjectivismo histrico. sabe-se como a enunciao sucessiva tem sempre por efeito prtico a aplicao sucessiva. Quando num mesmo artigo, se enunciam vrios critrios, o intrprete utiliza-os sucessivamente, subordinando o recurso a cada um prvia excusso do anterior. () e, neste caso, no se enganar quem interpretar esta enumerao sucessiva como traduzindo uma hierarquizao de critrios. () Chegamos assim concluso, verdadeiramente chocante, de que em 1966, atravs da modificao de um texto que propunha a soluo mais ousada, se consagrou na lei portuguesa o subjectivismo histrico. Ou, como refere anteriormente, o mais obsoleto e desacreditado dos mtodos, que o do subjectivismo histrico. Cfr. Jos Hermano SARAIVA, op.cit., pp. 108-109. Contra esse relevo, est o expresso comentrio de Antunes Varela, um dos autores do projecto, no sentido de que muito de caso pensado, nos ns. 1 e 2 do artigo 9., evitou-se falar na vontade do legislador ou na vontade da lei, para discretamente se referir apenas o pensamento legislativo. Com o mesmo esprito de prudncia se utilizou no n.1 desse artigo uma expresso bastante vaga, o menos vinculativa possvel (tendo sobretudo em conta), para designar o valor que assumem no labor do intrprete as circunstncias vigentes data da elaborao da lei e as condies verificveis ao tempo da sua aplicao, sendo certo ainda que nenhum significado especial possui a ordem por que so indicados esses dois factores. J. Antunes VARELA, Do Projecto ao Cdigo Civil, pp. 26-27.

370

no passado, a criou. E que, por isso mesmo, deve ser interpretada no s em funo da sua insero no sistema actualmente vigente (funo actualizadora do elemento sistemtico) como em funo das finalidades que com a sua vigncia actualmente se prosseguem986. No mesmo sentido, tambm para Oliveira Ascenso se pode inferir da atendibilidade s especficas condies do tempo em que a norma aplicada, que a justificao social da lei tida em conta como elemento da interpretao987. J Freitas do Amaral rejeita expressamente que o recurso ao elemento teleolgico esteja contido em qualquer uma das referncias constantes do artigo 9. do cdigo Civil. Essa, alis, a mais significativa sugesto que se lhe oferece fazer no tocante a este preceito, no texto exortativo que nos tem vindo a servir de mote: necessrio introduzir nesta norma uma referncia ao elemento teleolgico988. Mas, mais uma vez se afirma, no so estes concretos contedos, ou outros que o legislador poderia ter preferido ao regulamentar a questo da interpretao, aqueles que vo postos em causa. O verdadeiro problema, que diz respeito ao valor de um cnone metodolgico legislativamente prescrito, anterior a qualquer concretizao do mesmo. Reside em determinaes ontolgicas, que informam e suportam as metodolgicas e tm que ver com o prprio sentido com que hoje o Direito deve ser entendido. E, a verdade que no podemos deixar de pressentir nas palavras que os brilhantes juristas por trs da redaco do artigo 9. sobre ele nos deixaram, uma timidez e uma humildade que parecem indiciar algum desconforto pela consagrao do normativo em causa.
986

Cfr. J. Dias MARQUES, Cdigo Civil, com ntulas, tabelas de correspondncia, resenha, ndice dos

trabalhos preparatrios e ndice ideogrfico por J. Dias Marques, Lisboa, Livraria Petrony, 1967, p. 6.
987 988

Cfr. Jos de Oliveira ASCENSO, op.cit., pp. 400-401. Para alm dessa recomendao, acrescenta a necessidade de uma referncia ao princpio da

interpretao conforme a Constituio, e censura o n. 2 do preceito em anlise, segundo o qual no pode ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso, por entender que vale apenas para os casos mais simples de interpretao declarativa. Casos que, no entender de algumas franjas da doutrina, como vimos, nem sequer existem. Cfr. Diogo Freitas do AMARAL, op.cit., p. 16-17. Ao princpio da interpretao conforme Constituio, hoje acolhido por um grande nmero de constitucionalistas e no constitucionalistas, dado particular destaque por Larenz, que reconhece que princpios elevados a nvel constitucional, como a prevalncia da dignidade da pessoa humana, a tutela geral do espao de liberdade pessoal, o princpio da igualdade, a ideia de Estado de Direito, tm que ser tidos em conta na interpretao da legislao ordinria e na concretizao das clusulas gerais. Cfr. Karl LARENZ, op.cit., p. 479. Ainda que constituindo uma especificao importante, no deixa no entanto este critrio hermenutico de ter consagrao no mais amplo entendimento do elemento sistemtico.

371

Manuel de Andrade pode ser o responsvel pelo ante-projecto que esteve na origem da actual redaco do artigo 9. do Cdigo Civil. Mas conhecemos as dvidas e as hesitaes que sobre o tema assaltaram toda a sua produo acadmica, que no se cingiram aos debates subjectivismo/objectivismo e historicismo/actualismo. Em dois planos distintos, podemos dizer que a sua reserva se dirigia, por um lado, aos contedos que imputava ao normativo em questo, mas tambm, por outro, prpria autonomizao legislativa de uma disposio desta natureza. Assim que, na exposio de motivos, faz questo de realar a ndole pouco inovadora dos contedos de que vai dotado o preceito em questo. Pouco inovadora face doutrina tradicional da interpretao jurdica, que no perdia eficcia pelo facto de sobre alguns dos seus aspectos o legislador, sem curar grandemente da sua origem doutrinria989, fazer incidir a sua luz. No artigo 9. no se pretendeu marcar uma atitude inteiramente definida quanto ao mtodo de interpretao a seguir, at mesmo para deixar campo livre para a actividade da doutrina, em problema de tanta complexidade e transcendncia que perigoso seria tentar solucion-lo duma vez para sempre. S se pensou aqui em firmar umas tantas posies que pareceram bastante seguras, deixando ainda vago um espao considervel, para a livre investigao dos doutos990. Estas palavras, conjugadas com a inclinao claramente manifestada pelo autor no Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis, pela preservao da autonomia do julgador na hora de procurar critrios hermenuticos que fundamentassem as suas decises interpretativas991, deixam entrever a reserva com que o jurista talvez encarasse a consagrao legal deste cnone

989 990 991

Cfr. J. Antunes VARELA, op.cit., p. 26. Cfr. Manuel de ANDRADE, Fontes de Direito, vigncia, interpretao e aplicao da lei, p. 150. Trata-se, pois, de estabelecer uma valorao comparativa, sob tal ponto de vista, entre aqueles

diversos contedos legais possveis. Ora, qual dever ser o facto decisivo nesta apreciao? Onde encontr-lo? A alternativa mais geral a seguinte: ou esse factor ser a prpria mente do juiz, a sua conscincia ou sentido dos valores jurdicos; ou ser, pelo contrrio, qualquer outro elemento, qualquer fonte externa e objectiva, como sejam, por exemplo e em especial, as concepes jurdicas que imperam na comunidade popular, ou na camada cultural dirigente, ou nas classes ou grupos sociais particularmente interessados. Por onde optar? J foi manifestada com suficiente clareza a nossa predileco pela primeira doutrina, que autoriza o julgador a institutir desde logo uma valorao autnoma, sem ter que buscar fora de si o ideal jurdico a tomar em conta para os efeitos da interpretao. Cfr. idem, Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis, pp. 99 e 100.

372

metodolgico992. Reserva, pelo menos, em admitir um seu valor normativo e imperativo. Se assim se entender, a mesma reserva vai igualmente expressa no comentrio que Antunes Varela dirige ao assunto aquando da publicao do diploma: colocando-se deliberadamente acima da velha querela entre subjectivistas e objectivistas, a nova lei limitou-se a recolher uns tantos princpios que considerou aquisies definitivas da cincia jurdica, sem curar grandemente da sua origem doutrinria. Em tudo o mais, no dizer do Doutor Andrade, houve o propsito de deixar o campo livre para a actividade da doutrina, em problema de tanta complexidade e transcendncia que perigoso seria tentar solucion-lo de uma vez para sempre993.
992

Ainda na exposio de motivos, Manuel de Andrade acrescenta, quanto ao artigo 9., que no se quis

tomar partido em toda a linha no velho pleito entre os objectivistas e os subjectivistas. Apenas se teve o propsito de combater, deixando aqui bem marcada a antipatia que inspiram ao legislador certos excessos de uma e de outra corrente. Cfr. idem, Fontes de Direito, vigncia, interpretao e aplicao da lei, p. 150. Hermano Saraiva sublinha a propriedade com que aqui empregue o termo velho, pois j na altura em que redigido o ante-projecto o pleito era antigo. Talvez mesmo findo. A fisionomia geral do problema da interpretao da lei agora muito diferente de uma perspectiva que se pode dizer clssica. Ao tempo da publicao do novo Cdigo Civil, h uma tendncia geral para contestar o valor das antigas distines que constituam o quadro formal do problema, tais como as que se estabeleciam entre interpretao e aplicao da lei, entre histria e actualidade, entre interpretao e integrao de lacunas, entre interpretao extensiva e aplicao analgica, entre vontade da lei e vontade do legislador, mesmo entre legislador e juiz. As prprias noes de lei e vida aparecem unificadas. Na fase actual do problema da interpretao da lei, insiste o autor, as antigas antinomias no so sequer pensveis. Os velhos pleitos foram definitivamente removidos para os museus onde se recolhem trofus e despojos da atormentada histria do pensamento jurdico. E o eco que tal questo encontra no Projecto do Cdigo Civil incorre precisamente naquele risco que o legislador de 1944 denunciava e prevenia: amarra a lei futura a compromissos doutrinais que s se compreendem por referncia a preocupaes passadas. Cfr. Jos Hermano SARAIVA, op.cit., pp. 87-89; 96-104.
993

Continua Antunes Varela, referindo-se ao esprito de prudncia que marcou a redaco dos ns. 1 e 2 do

artigo 9., que consagrou a possibilidade de o intrprete recorrer indistintamente s circunstncias vigentes no momento da elaborao da lei e ao tempo da sua aplicao: Quanto s tais recomendaes vlidas para a grande generalidade dos casos, o cdigo no deixa de consagr-las, mas f-lo com grande discrio (em termos mais moderados que o anteprojecto), nada dizendo sobre a forma de resolver o conflito entre os resultados prticos a que elas conduzam, e afirmando de modo claro que se trata de simples critrios ou directrizes de ordem geral. Dentro do mesmo contexto de ideias se explica, por fim, a eliminao do preceito que no projecto se referia ao valor dos trabalhos preparatrios, por se terem suscitado dvidas srias, que no era fcil esclarecer no texto da lei, acerca da forma como seriam fixados os limites da sua atendibilidade. Isto , sugerimos ns, a sua eventual mobilizao por parte do julgador, como a mobilizao, alis, dos restantes cnones de interpretao, implicados ou no no texto da

373

A verdade que no apenas aquele tudo o mais, teoricamente para l do compartimento tambm apenas teoricamente estanque daqueles princpios que constituem, no entender do jurista, aquisies definitivas da cincia jurdica, que deve ser deixado doutrina e ao pensamento jurdico. Nenhum mtodo de interpretao jurdica vale por si s994. A sua compreenso est definitivamente dependente de um contexto prtico aplicativo, tal como qualquer hierarquizao que entre os vrios ao dispor se possa arquitectar995. E em ltima anlise, as opes feitas esto dependentes do/a homem/mulher jurista e julgador/a, do estado de desenvolvimento da conscincia jurdica do seu tempo, e constituiro, por isso mesmo, objecto de uma sindicncia muito relativa. Sobretudo, como to impressivamente destaca Ruggiero, no h que esquecer nunca, quando se fala de regras de interpretao, sejam doutrinais ou legais, que no constituem nunca um sistema completo e infalvel de normas cuja mecnica aplicao d lugar quase automaticamente descoberta do verdadeiro sentido da lei. O seu verdadeiro carcter e funo a de ser meros auxiliares, critrios gerais que devem servir de guia no processo lgico de investigao, porque tal investigao no se efectua com o uso exclusivo de uma srie mais ou menos complexa de regras de hermenutica, mas exige antes de mais uma clara e fina intuio do fenmeno jurdico, um profundo conhecimento de todo o organismo do Direito, da histria das instituies e das condies de vida em que as relaes jurdicas se produzem. uma arte que no se pode ensinar nem possvel encerrar nos estreitos limites de um declogo. Tm razo os adversrios do mtodo lgico tradicional quando negam que a interpretao se possa conter nuns quantos aforismos escolsticos. E certo () que na interpretao h sempre algo de pessoal e de arbitrrio, porque nenhum produto da inteligncia se pode confinar nos estreitos limites de uns quantos preceitos fixos e invariveis996.
disposio legal, dever ser feita de acordo com as concretas exigncias aplicativas, e em obedincia a critrios que no so susceptveis de prvia determinao legal. Cfr. J. Antunes VARELA, op.cit., p. 27.
994

Razo teria Kelsen, ao afirmar que todos os mtodos so ideologias, e que as opes no procedem do

Direito mas da poltica. Cfr. Hans KELSEN, Teoria geral do Estado, trad., Fernando de Miranda, Coimbra, Armnio Amado, Editor, 1938, pp. 31-33.
995

Castanheira Neves alerta para os riscos de a razo prtica se reduzir identificao com uma razo

poltica, onde a racionalidade j compromisso ideolgico, j determinao estratgica de uma opo finalstica. Cfr. Antnio Castanheira NEVES, Metodologia Jurdica. Problemas fundamentais, pp. 36 a 49. No mesmo sentido, Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao Direito, pp. 829-830, max. nota 61.
996

Cfr. Roberto de RUGGIERO, op.cit., p. 137.

374

Damos, por tudo isto, inteira razo a Fernando Jos Bronze, quando entende que o legislador, ao ter tomado a iniciativa de prescrever um cnone metodolgico, cunhando disposies legais pretensamente reguladoras das recorrentes questes da interpretao jurdica e da integrao de lacunas, assumiu um problema que no de todo da sua regedoria, usurpando uma tarefa de outrem e disciplinando-o em termos inconsonantes com o actual estado da arte997. Apesar de reconhecer que uma norma como a do artigo 9. do Cdigo Civil no pode ser comparvel a uma outra que decida vinculativamente uma particular controvrsia jurdico-dogmtica, Fernando Jos Bronze no conclui, ainda assim, pela sua inutilidade. O que acontece, observa, que a quaestio disputata ir sempre estritamente determinada pelo modo como o pensamento jurdico tomado como auditrio argumentativo - considere o problemtico sentido do direito, e, nomeadamente, o tipo de discurso implicado pela sua realizao judicativo-decisria. E, sendo assim, a orientao legislativamente privilegiada valer o que puder valer, quando confrontada com aquelas determinantes998. Mais recentemente, no entanto, vem o autor no s rejeitar essa utilidade como sugerir que preceitos como os dos artigos 8., 9., 10. e 11. do Cdigo Civil venham a ser (des-)qualificados como orgnica e materialmente inconstitucionais. Organicamente inconstitucionais, por manifestarem um claro desvio das competncias da instncia que lhes deu vida999. Materialmente inconstitucionais, com mais razo de ser, por no se mostrarem os preceitos em causa em
997

conformidade

com

dimenses

estruturantes

do

Estado

de

Direito1000,

Cfr. Fernando Jos BRONZE, Quae sunt Caesaris, Caesari: et quae sunt iurisprudentiae,

iurisprudentiae, p. 83.
998 999

Cfr. idem, Lies de Introduo ao Direito, p. 829. Um argumento a que Fernando Jos Bronze reconhece alguma debilidade face actualmente

reconhecida interdependncia dos diversos poderes do Estado e das funes por estes tituladas. Face, de igual modo, ao facto de tambm o legislador fazer parte do auditrio argumentativo ou da comunidade cientfica que constituem o pensamento jurdico. Cfr. idem, Quae sunt Caesaris, Caesari: et quae sunt iurisprudentiae, iurisprudentiae, pp. 83-84.
1000

No esquecendo que, no entender do autor, s num autntico Estado de Direito aquele tipo de

Estado em que o direito , no simples limite formal ou instrumento funcional, mas verdadeiro fundamento material das diversas funes cometidas ao Estado, nomeadamente da funo legislativa s neste tipo de Estado possvel admitir que as coisas se passem assim. Ou, numa diferente formulao: apenas se nos reconhecermos mutuamente como pessoas e, portanto, soubermos projectar nas instituies em que nos re-criamos as exigncias axiolgicas que auto-reflexivamente nos predicamos, se torna possvel seguir estoutra via discursiva. Cfr. ibidem, pp. 81, 83-84.

375

nomeadamente com dois dos seus mais nucleares corolrios: o do reconhecimento da autonomia e do sentido, quer da normatividade jurdica, quer do especfico pensamento chamado a assumir o problema da sua racionalizada realizao judicativo-decisria (em virtude da consabida imbricao de ambos)1001. Corolrios que o so tambm daquele actual estado da arte que antes Fernando Jos Bronze invocara como fundamento da crtica dirigida disciplina legal dos cnones metodolgicos. Neste terreno, o da caracterizao do actual estado de ser do Direito, se podero humildemente integrar os magros subsdios que so fruto da nossa investigao. Subsdios que, consubstanciando um contributo mais na reconstituio daquela que entendemos ser a realidade jurdica actual, metodologicamente se cruzam com o repto lanado por Freitas do Amaral para reflectir sobre a necessidade de reviso dos dois primeiros captulos do Ttulo I da Parte Geral do Cdigo Civil.

1001

Cfr. ibidem, p. 84.

376

CONCLUSES

I.

Quanto a uma concepo hermenutica e literria do Direito

1. Comemos o nosso estudo constatando o indiscutvel protagonismo que, nas cincias humanas e sociais, o sculo XX reconheceu ao fenmeno lingustico. Um protagonismo que configurou, no seio da filosofia e da teoria do conhecimento em geral, uma verdadeira viragem lingustica e interpretativa. Subjacente a esta, vimos estar o reconhecimento de uma fundamental mediao lingustica, e da sua imprescindvel dimenso criativa, na conformao da realidade e do prprio pensamento. 2. Mostrando a ntima dependncia que existe entre a determinao de sentidos lingusticos e os concretos usos feitos dessa mesma linguagem, Ludwig Wittgenstein vem contribuir para consolidar a ideia de que cada domnio do saber (e do agir) se constri sobre os particulares jogos lingusticos que informam e compem esses mesmos domnios. Domnios que constituem, assim, particulares formas de vida ou particulares universos culturais. 3. Tambm a realidade jurdica se reconhece como uma especfica forma de vida, construda e preservada a partir dos concretos jogos lingusticos que, em torno de registos lingusticos prprios, se vo desenvolvendo. 4. A possvel, e sempre relativa, autonomizao destes registos lingusticos face a uma linguagem que podemos dizer comum, levou-nos a analisar mais detalhadamente a constante interveno, em diferentes instncias de realizao da juridicidade, de processos de traduo. Processos cuja complexidade, oscilando entre o necessrio dever de fidelidade e o irreprimvel impulso criativo, nos levaram a reconhecer o Direito como um fundamental terreno de intercompreenso e comunicao. Um terreno que, afirmando-se atravs da permanente leitura, transmisso e recriao de textos e de discursos intencionalmente normativos, se apresenta como segmento institucional de uma cultura estruturalmente lingustica e interpretativa. 5. Esta natureza, que se v essencialmente reforada pela considerao da permanente indeterminao que potencialmente caracteriza a linguagem em geral, e a(s) linguagem(ns) do Direito, em especial, constitui motivao bastante para procurar

377

estabelecer afinidades entre os estudos jurdicos e os literrios. Afinidades que se vo traando aos mais distintos nveis, ao longo do ltimo sculo, e que se v ganharem maior ou menor autonomia no seio do movimento do Direito e Literatura que a partir delas se foi gerando. 6. De entre as linhas de investigao que esta interdisciplinaridade promoveu, vrias se destacaram pela excelncia dos resultados que permitiram alcanar. Sem menosprezar as evidentes virtudes pedaggicas de um Direito literariamente perspectivado, centrmos as nossas atenes nos aspectos mais caracteristicamente literrios da constituio da realidade jurdica. Uma realidade em que as dimenses narrativa e retrico-argumentativa ganham, de dia para dia, um reconhecimento mais consensual e mais irrecusvel. Os estudos desenvolvidos sob a gide de correntes como a jurisprudncia narrativa ou o legal storytelling tm-nos mostrado a importncia determinante que na prtica judiciria assumem os modelos narrativos, enquanto categoria que permite organizar, conhecer e transmitir o conhecimento sobre a realidade em geral. 7. A anlise narratolgica do Direito judicial fomenta o reconhecimento por parte dos agentes envolvidos da natureza essencialmente construda das premissas que vo conduzir s decises finais. Uma natureza acentuada pela mtua dependncia que caracteriza os processos da determinao da matria de facto e da matria de direito. Ainda que esta narrativizao do pragmatismo judicial transparea, sobretudo, ao nvel da primeira, ela no deixa de se imprimir na prpria compreenso que, ao longo do iter processual, vamos construindo da ordem jurdica em si mesma. 8. Esta natureza contingente da determinao do material judicativo-normativo vai-se estender caracterizao das prprias decises judiciais, que tero que ser conscientemente encaradas como fruto de ponderadas e informadas escolhas hermenuticas por parte dos magistrados responsveis. Aquilo que lhe subjaz vai, por outro lado, obrigar a uma problematizao da tradicional noo de verdade judicial, agora realisticamente mediada por discursos de ndole marcadamente retrica e argumentativa. 9. Uma caracterizao do discurso jurdico que surge entrelaada com esta perspectiva literria, tendencialmente interpretativista, a que o v como fruto de decises essencialmente polticas, visando prosseguir a defesa dos interesses e ideologias mais caros a um poder instalado. A inclinao de muitos autores que partilham esta concepo vai no sentido de considerar o Direito como um terreno
378

propcio ao exerccio da violncia. Uma perspectiva com a qual, de resto, mostrmos estar em desacordo. 10. Partilhando, desde o incio, de uma concepo intimamente culturalista do Direito, constatmos tambm a inevitvel permeabilidade da prpria racionalidade e do actual sistema jurdico a uma invasiva cultura popular, dotada de uma lgica e de valores muito prprios, caractersticos de um competitivo mercado comunicacional em que tudo parece transaccionvel. Uma permeabilidade que actua em dois sentidos, pois que no deixa de ser o universo da prtica judiciria a constituir um dos principais motores dessa mesma cultura popular. O problema est no excesso dessa inevitvel interpenetrao, que ameaa desvirtuar no s a legitimidade e a autoridade do Direito como as prprias virtudes da prudncia judicial.

II.

Quanto s repercusses exercidas por uma concepo hermenutica e literria do Direito sobre o problema das fontes e da interpretao jurdicas.

1. Os rumos que a nossa investigao foi seguindo, obrigaram-nos a uma recompreenso da normatividade jurdica vigente, precipitada pela revoluo lingustica e hermenutica de que foi palco o sculo XX, pelo reconhecimento da participao insupervel e insubstituvel da reflexo judicativo-decisria nos processos de permanente constituio do Direito, e pela reconverso da racionalidade jurdica tradicional numa racionalidade prtica, eminentemente argumentativa e discursiva, polarizada na dialctica jogada entre problema e sistema, entre o caso decidendo e o sistema jurdico. 2. Estes rumos levaram-nos a centrar a nossa reflexo sobre aquele que identificmos como sendo o verdadeiro eixo crtico de qualquer concepo jurdica: a problemtica questo das fontes de juridicidade e dos modelos adoptados ao longo dos tempos para interpretao dessa juridicidade lingustico-discursivamente mediada. 3. Manifesta se tornou, desde logo, a discrepncia entre a fidelidade (formal) ainda largamente manifestada por grande parte dos agentes envolvidos na prtica judiciria em relao a modelos tradicionais e os interesses e preocupaes

379

concretamente materiais que, de modo mais ou menos consciente, e mais ou menos publicamente reconhecido, acabam por dirigir a actuao desses mesmos agentes. 4. A reflexo a que procedemos sobre a teoria tradicional da interpretao jurdica, oitocentista, aquela que ainda hoje informa largamente a nossa disciplina legal, mostrou-nos a ntima relao de dependncia existente entre esta teoria e o modelo de fontes de Direito consagrado pelo mesmo sculo XIX. Um modelo de fontes de que somos tambm, ainda hoje, fundamentalmente herdeiros, e que, identificando o Direito com a lei e esta com o exclusivo modo de legtima e autoritariamente criar Direito, rapidamente se fez associar a uma disciplina hermenutica que garantisse o estrito cumprimento/realizao daquele Direito previamente constitudo. 5. Esta , pois, uma disciplina que, partindo da clssica separao, intencional e metodolgica, dos momentos da criao e da aplicao do direito, se afirma como actividade cognitiva, propondo-se reconstituir o pensamento do legislador inscrito nas leis e tratando de conhecer um Direito que se presume acabado. Uma disciplina que se mostra, assim, uma pea fundamental da engrenagem positivista da realizao do Direito ou, noutros termos, do fundamental postulado de natureza poltica segundo o qual o Direito obra do legislador. 6. Magistralmente trabalhada por Savigny, esta teoria clssica da interpretao jurdica vem a ser, paradoxalmente ou no, adoptada pelo legalismo francs do incio do sculo XIX, que lhe vem a assegurar a visibilidade e a difuso que se pretendia ver alcanadas pelo prprio Cdigo Napolenico, principal obra legislativa que, por seu intermdio, se visa fazer aplicar. 7. A separao entre os momentos de criao e de aplicao do Direito, por outro lado, subjacente a este concreto modelo interpretativo, pressuposta pela doutrina da diviso dos poderes, que tem no nascimento das modernas codificaes a sua mais directa expresso. 8. Esta rigorosa separao, bem como a teoria interpretativa que a acompanha e a doutrina da diviso dos poderes que a pressupe, fazem parte integrante de uma concepo que uma perspectiva hermenutica e literria do Direito obriga a repensar. Aquilo que consideramos como fonte de Direito depende, ao mesmo tempo que a determina, da realidade que identificamos como Direito. Em causa est a nossa concepo do que seja o Direito. O modelo tradicional da interpretao jurdica confunde-se com o modelo tradicional de fontes do Direito, e muitas das limitaes que hoje apontamos a ambas, como de resto ao correlativo entendimento da diviso de
380

poderes, revelam um liminar esquecimento das fundamentais dimenses hermenuticas da realizao da juridicidade. 9. Algo que j Gny havia pressentido, sem no entanto ter chegado a da retirar todas as inferncias que, no tocante matria das fontes e da interpretao jurdica, se impunham. Inferncias que dizem tambm respeito prpria racionalidade jurdica que, se naquele modelo tradicional se mostrara lgico-formal e dedutivista, se transmuta agora numa racionalidade discursiva e argumentativa. Uma racionalidade que traduz a necessidade de reinventar clssicas (e ilusrias) noes de segurana e de controlo de uma actividade que sempre ter que assimilar o pressuposto da sua humanidade. E, logo, da sua natureza lingustica/hermenutica, por um lado, e discricionria, por outro. Uma racionalidade que sugere ainda a reformulao da ideia de positividade jurdica, de modo a com esta noo integrar as constitutivas modulaes hermenuticas resultantes do fundamental momento aplicativo. 10. Isto mesmo tivemos oportunidade de esclarecer atravs de uma breve apreciao da jurisprudncia principialista de Josef Esser e do confronto que ops a determinante textura aberta do Direito de Hart e a nica soluo correcta de Dworkin. Concepes e perspectivas que nos levaram a aprofundar as razes hermenuticas da experincia humana em geral, e do Direito em particular. Fizemo-lo, sobretudo, a partir dos trabalhos de Betti e de Gadamer. 11. As concluses a que chegmos levaram-nos, em primeiro lugar, a reflectir sobre as implicaes que toda uma nova mentalidade jurdica, toda uma nova forma de entender o Direito e a normatividade jurdica vigente, poderia vir a ter, no s ao nvel do espectro de fontes admitido por um dado ordenamento jurdico pelo nosso ordenamento jurdico -, mas, sobretudo, ao nvel das prescries legislativas assumidas em matria de fontes de Direito. Constatmos que este reduto positivista, o da determinao legal das fontes de juridicidade, se encontra em clara desagregao face ao actual estado do pensamento e da cincia jurdicos, constituindo este, porventura, um dos domnios em que a actual crise da lei se tornou mais evidente. 12. Debruando-nos, ainda que sumariamente, sobre os contedos das concretas prescries legislativas que na nossa ordem jurdica regulam a matria em questo, o objectivo da nossa anlise cumpre-se com uma concluso de suporte essencialmente formal: ao legislador, emrito responsvel por uma concreta fonte de Direito e representante de uma histrica concepo jurdica hoje em clara entropia, no pode competir pronunciar-se sobre o valor ou vigncia das fontes de Direito, em geral
381

(includo o fruto pelo qual responsvel). Aconselhvel parece ser, pois, perante a actual crise da lei e perante o actual sentido de autonomia da normatividade jurdica, eliminar os artigos em que no nosso ordenamento jurdico se verteu esta disciplina, concretamente os artigos 1., 3. e 4. do Cdigo Civil (uma vez que o artigo 2. se encontra j revogado, ainda que por motivos absolutamente distintos daqueles que aqui invocamos). 13. A este propsito, tivemos tambm oportunidade de, momentaneamente, nos determos nas regras adoptadas pelo legislador em matria de ausncia de fontes jurdico-prescritivas, regras essas vertidas no artigo 11. do Cdigo Civil. Uma matria, a da integrao das lacunas da lei, tradicionalmente arrimada questo da interpretao jurdica, e em que muito nitidamente se manifesta a incindibilidade desta duas matrizes metodolgicas do Direito: a das fontes e a da interpretao. Aqui, uma vez mais, o produto legislativo se mostrou dissonante da realidade do Direito pensado e vivido, apontando esta para mais um conveniente silenciar da lei. No para uma alterao do seu contedo programtico, mas para uma no ingerncia do legislador. 14. A partir daqui, as nossas disquisies levaram-nos, por caminhos vrios, a ter que enfrentar as dificuldades despertadas pelo protagonismo hermenutico na concretizao constitutiva do Direito, a apreciar a particular natureza do fenmeno interpretativo e, atravs desta, a enfrentar a inadivel recuperao do papel desempenhado na realizao do Direito por uma irrecusvel margem de

discricionariedade que ao julgador compete. Uma margem que se traduz no exerccio lcito e necessrio de algum arbtrio judicial. 15. O reconhecimento desta licitude e desta necessidade expe, entre outras coisas, o carcter necessariamente inter-subjectivo e co-responsvel da realizao judicial do Direito, e supe, por outro lado, a natureza essencialmente decisionstica e argumentativa do discurso e da racionalidade judicirios. Os vrios nveis em que esta natureza se vem a analisar suscitam um novo debate sobre os limites e sobre os controlos desta actividade judiciria. 16. Este, por seu turno, suscita o reacendimento, em moldes renovados, da discusso em torno da noo de mtodo e de metodologias. A este propsito, contrastando mtodos e metodologias, deparmo-nos, mais uma vez, com a inquietante presena do legislador em domnios que decididamente escapam, sempre, pelo menos parcialmente, ao seu domnio. E, mais uma vez, concordmos no entendimento que rejeita a pertinncia desta ingerncia.
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Uma ingerncia de que foi protagonista, uma vez mais, o legislador de 1966, ao verter no artigo 9. do Cdigo Civil uma minuciosa disciplina tendente a regulamentar a matria da interpretao jurdica. Com o objectivo de garantir um maior controlo da actividade judicial, pela imposio legal de um itinerrio judicativo-hermenutico atravs do qual se pretendia (irrealisticamente) travar as competncias interpretativas do julgador, desprezou o legislador a verdadeira natureza da hermenutica judicial, enquanto arte que no se ensina, nem se encerra nos estreitos limites de um declogo, e em que sempre desponta algo de pessoal e arbitrrio. E aqui, mais uma vez, o nosso entendimento mostrou ser o de que uma adequada reviso do artigo 9. do Cdigo Civil, luz de uma particular concepo hermenutica e literria do Direito, dever passar pela sua eliminao, deixando doutrina o que da doutrina e ao legislador o que eventualmente lhe pertencer. 17. Que muito lhe pertence, nos tempos modernos, inegvel. O alargamento da perspectiva pluralidade de factores que condicionam o juiz no tem que implicar o reconhecimento de uma indiferena da jurisdio pela lei, mas convm que conduza a uma mais madura reviso desta ligao. Uma que reserve um espao ao direito produzido pelo juiz em funo, no s, mas tambm, dos textos da lei e que consinta ainda reafirmar, embora num contexto completamente transformado, as finalidades fundamentais a que obedece o postulado do vnculo lei, ou seja, a certeza do direito, a igualdade de tratamento e a possibilidade de controlo da soluo. Valores ainda hoje, seguramente, muito importantes1002. 18. Por outro lado, no se esconde que o carcter instrumental, ao servio do poder, ou orientado por ele, eventualmente violento, do moderno direito positivo, pode levantar srias dvidas quanto sua justia, ou sobre as suas continuadas possibilidades de justia. Afirma-o Marianne Constable, quem, numa obra extremamente inteligente e insinuante, procura iluminar o facto de o direito moderno, com a sua linguagem de sociologia e de poder, no reconhecer a sua dvida para com aquilo que no passvel de ser dito1003. Para Constable, a justia do direito moderno reside precisamente nos ostensivos silncios do direito positivo. Reside, no nas afirmaes das prprias regras, mas, por trs destas, nos silncios em que essas afirmaes se esgotam e em que, paradoxalmente, comea a correspondente aco e juzo. Esta viragem para os silncios
1002 1003

Cfr. Francesco VIOLA / Giuseppe ZACCARIA, op.cit., p. 158. Cfr. Marianne CONSTABLE, Just Silences. The limits and possibilities of modern law, Princeton,

Princeton University Press, 2005, pp. 175, 177.

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da lei positiva de que fala a autora, e que acaba por vir ao encontro das concluses a que chegmos, sugere, para Constable, a possibilidade de estabelecer relaes entre o direito e a justia que no esto nem podem estar claramente articuladas na lei positiva, e que no existem enquanto realidades empricas do estratgico poder social. Recusando relegar a justia do Direito quer para o expressamente articulado pelo direito positivo, quer para realidades sociais empiricamente contingentes, o trabalho da autora revela uma multiplicidade de silncios legais e de possveis derivaes para a justia precisamente nos limites do direito positivo, onde a linguagem do poder e o poder da linguagem se esgotam1004. 19. Para que se cumpra a fundamental inteno de justia que preside ao Direito, necessrio ouvir os silncios da lei. E em matria de fontes de juridicidade e de interpretao jurdica, o apelo justia parece hoje reclamar o silncio da lei.

1004

Cfr. ibidem, p. 13.

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NDICE ONOMSTICO

ABRAMS, Kathryn, 73, 410 ACERO, J.J., 19, 315, 410 AGAPITO SERRANO, Rafael, 179, 180, 182, 183, 184, 410 AGUIL REGLA, Josep, 158, 189, 190, 193, 196, 410 ALARCN CABRERA, Carlos, 375, 410 ALEXY, Robert, 340, 376, 410 ALMOG, Shulamit, 85, 89, 93, 345, 346, 351, 410 LVAREZ VIGARAY, Rafael, 61, 410 AMARAL, Diogo Freitas do, 232, 233, 236, 237, 259, 260, 261, 394, 395, 400, 410 AMSTERDAM, Anthony, VIII, 37, 85, 86, 87, 88, 89, 110, 410, 412, 432 ANDRADE, Manuel D. de, 146, 234, 235, 381, 384, 395, 396, 410 ANDRESKI, Stanislav, 371, 410 ANDRONICO, Alberto, 116, 328, 329, 411 ARISTODEMOU, Maria, 2, 60, 411 ARISTTELES, 48, 49, 95, 96, 101, 102, 103, 104, 107, 108, 157, 239, 411 ASCENSO, Jos de Oliveira, 225, 240, 241, 384, 394, 411 ASCOLI, Max, 222, 266, 267, 297, 411 ASIMOV, Michael, 131, 134, 411 ASS ROIG, Rafael, 378, 379, 411 ATIENZA, Manuel, 108, 373, 377, 411 ATRIA, Fernando, 160, 220, 221, 296, 411, 413 AUSTIN, J.L., 20, 26, 84, 124, 198, 347, 411, 426 BAKER, G., 13, 411 BALKIN, Jack M., 328, 329, 374, 375, 411 BALLARD, Michel, 44, 412 BANDES, Susan, 88, 89, 90, 110, 412 BARAK, Aharon, 351 BARON, Jane, 23, 29, 90, 91, 345, 412 BARONE, Francesco, 13, 412 BARTHES, Roland, 21, 103, 104, 412 BELADIEZ ROJO, Margarita, 279, 412 BENNETT, W. Lance, 81, 82, 83, 84, 412 BENTHAM, Jeremy, 380, 412 BENVENISTE, mile, 19, 24, 412, 417 BERGEL, Jean-Louis, 164, 360, 361, 370, 412 BERGMANN, Gustav, 5 BETTI, Emilio, 146, 147, 174, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 331, 332, 342, 343, 389, 390, 391, 392, 405, 412, 421 BINDER, Guyora, 1, 120, 329, 412 BIONDI, B., 48 BIX, Brian, 290, 291, 292, 412 BLANCAFORT CALSAMIGLIA, Helena, 23, 412

BLAUSTONE, Beryl, 140, 412 BOBBIO, Norberto, 146, 156, 161, 164, 167, 171, 172, 412 BOHMAN, J., 6, 422 BREWER, Scott, 336, 413 BRITO, Jos de Sousa e, 177, 195, 413 BRONZE, Fernando Jos, 145, 197, 202, 203, 232, 233, 234, 245, 251, 258, 280, 281, 336, 358, 381, 398, 399, 413 BROOKER, Joseph, 2, 422 BROOKS, Peter, 1, 75, 84, 85, 86, 89, 91, 94, 328, 345, 411, 413, 417, 419, 420 BROWNE, Irving, 60, 413 BRUNER, Jerome, 85, 86, 87, 88, 89, 110, 132, 410, 412, 413 BULYGIN, Eugenio, 160, 221, 296, 411, 413 BURGO Y MARCHN, ngel Martn del, 30, 48, 53, 55, 64 BUSTOS, Eduardo, 19, 410 CAENEGEM, R.C. Van, 166, 176, 413 CALASSO, Francesco, 414, 416, 428 CALVINO, Italo, 67, 68, 414 CALVO GARCA, Manuel, 169, 367, 375, 389, 414 CALVO GONZLEZ, Jos, 2, 58, 77, 87, 93, 95, 125, 167, 340, 351, 357, 374, 414, 428 CANAVAN, Marcia, 64, 414 CAPELLA, Juan-Ramn, 48, 54, 414 CARDOZO, Benjamin Nathan, 1, 52, 57, 414 CARRILHO, M. M., 100, 414, 426 CASALEGNO, P., 19, 414 CASANOVAS, Pompeu, 299, 415, 418 CASTN TOBEAS, Jos, 151, 152, 186, 415 CASTRO, Manuel de Oliveira Chaves e, 228, 415 CAUQUELIN, Anne, 26, 415 CAWS, Peter, 75, 415 CERRI, Augusto, 157, 415 CHARAUDEAU, Patrick, 23, 415 CHORO, Mrio Bigotte, 241, 242, 415 CCERO, Marco Tlio, 43, 95, 103, 104, 188, 349 CLAVERO, Bartolom, 179, 415 COHEN, Tom, 327, 417 CONESA, Francesco, 19, 415 CONLEY, John, 28, 112, 139, 415 CONSTABLE, Marianne, 407, 408, 415 CONTRERAS PELEZ, Francisco, 150, 151, 152, 415 COOK, Nancy, 62, 415 CORDEIRO, Antnio Meneses, 247, 254, 262, 263, 415 COSSUTTA, Marco, 187, 415 COSTA, Mrio Jlio de Almeida, 219, 225, 226, 415

408

COSTANZO, Angelo, 375, 379, 416 COVER, Robert, 114, 123, 124, 125, 126, 127, 416, 426, 431 CRISAFULLI, Vezio, 187, 416 CRUZ, Guilherme Braga da, 217, 247, 416 CRUZ, Sebastio, 188, 192, 416 CUETO RUA, Julio, 190, 191, 198, 199, 200, 416 CULP, David R., 33, 416 CUNHA, Paulo, 233, 416 CUNHA, Paulo Ferreira da, IX, 163, 216, 237, 240, 241, 373, 393, 416 CUNNINGHAM, Clark D., 33, 62, 416 DALLMAYR, Fred, 342, 417 DANET, Brenda, 40, 82, 128, 417 DAVIES, Margaret, 327, 417 DAVIS, Steven, 26, 417 DELGADO, Richard, 62, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 83, 91, 417 DERRIDA, Jacques, 21, 75, 76, 116, 327, 328, 411, 417, 420, 433 DERSHOWITZ, Alan, 94, 417 DESSONS, Grard, 24, 417 DIMOCK, Wai Chee, 1, 417 DOSSE, Franois, 75, 417 DUARTE, cio Oto Ramos, 375, 417 DUBOIS, Jean, 24, 417 DUCROT, Oswald, 23, 24, 417 DUNLOP, C.R.B., 66, 417 DWORKIN, Ronald, 119, 122, 123, 139, 153, 283, 292, 293, 294, 295, 296, 297, 298, 299, 325, 353, 359, 405, 417, 420, 429 ECO, Umberto, 34, 35, 36, 41, 333, 334, 342, 418 ELKINS, James, 93, 131, 132, 136, 137, 418 EMERSON, Ralph Waldo, 2, 418 ENDICOTT, Timothy, 290, 418 ENGISCH, Karl, 146, 148, 155, 343, 363, 365, 418 ENNECCERUS, Ludwig, 146, 236, 418 EPSTEIN, Julia, 23, 90, 345, 412 ESCANDELL, M. Victoria, 26, 418 ESCUDERO ALDAY, Rafael, 291, 293, 295, 298, 418 ESSER, Josef, 154, 158, 241, 271, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 286, 287, 288, 289, 304, 336, 337, 338, 343, 405, 418 EWALD, Franois, 162, 170, 173, 418 EWICK, Patricia, 31, 418 EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, 272, 344, 418 FANN, K.T., 8, 9, 11, 12, 14, 15, 419 FARBER, Daniel, 117, 118, 419 FARBER, Hillary, 129, 431 FEHR, Johannes, 75, 419 FELDMAN, Martha, 81, 82, 83, 84, 412 FERGUSON, Robert, 90 FERNNDEZ, Toms-Ramn, 299, 353, 354, 419

FERNNDEZ-LARGO, Antonio Osuna, 326, 419 FERRARIS, Maurizio, 309, 312, 313, 319, 320, 338, 419 FERREIRA, Jos Dias, 225, 228, 388 FISH, Stanley, 122, 328, 340, 341, 359, 419 FISS, Owen, 122, 325, 326, 328, 419 FITZPATRICK, Peter, 27, 72, 419 FORRADELLAS, Joaqun, 23, 75, 103, 104, 425 FRANA, R. Limongi, 190, 191, 198, 239, 419 FRANK, Jerome, 57, 77, 347, 348, 350, 419 FREGE, Gottlob, 6, 7, 13, 19, 411, 419, 423, 433 FREI, Charlotte, 38, 39, 45, 419 FROSINI, Vittorio, 153, 154, 225, 275, 285, 286, 302, 304, 419 FUMAROLI, Marc, 101, 420, 426 GADAMER, Hans-Georg, 6, 7, 39, 132, 302, 303, 309, 310, 311, 315, 316, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 326, 327, 330, 331, 332, 333, 337, 358, 359, 360, 405, 410, 419, 420, 421 GALVO, Sofia, 211, 212, 241, 255, 432 GARAVELLI, Bice Mortara, 95, 96, 98, 100, 420 GARCA FIGUEROA, Alfonso, 283, 284, 295, 299, 420 GARCA TEJERA, M.C., 96, 97, 102, 422 GARZN VALDS, Ernesto, 49, 194, 420, 421, 427 GASCN ABELLN, Marina, 357, 420 GEAREY, Adam, 2, 422 GEHRING, Petra, 327, 420 GENETTE, Grard, 20, 420 GENOVESE, Eugene, 116, 420 GENTZLER, Edwin, 40, 420 GNY, Franois, 146, 151, 157, 159, 161, 168, 169, 170, 172, 191, 198, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 266, 383, 385, 386, 387, 388, 405, 420 GEWIRTZ, Paul, 1, 75, 85, 94, 118, 328, 411, 413, 417, 419, 420 GIBBONS, John, 22, 31, 32, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 114, 420 GILISSEN, John, 171, 420 GILKERSON, Christopher, 33, 420 GOLDING, Martin P., 336, 420 GMEZ RAMOS, Antonio, 39, 41, 44, 421 GONZLEZ BEDOYA, Jess, 107, 108 GONZLEZ ORDOVS, Mara Jos, 265, 266, 268, 269, 421 GOODRICH, Peter, 32, 75, 116, 140, 421 GORDON, Robert, 115, 421 GOYARD-FABRE, Simone, 181, 421 GRAY, John Chipman, 57, 421 GRICE, H.P., 26, 421 GRIFFERO, Tonino, 309, 310, 311, 312, 316, 317, 319, 322, 421

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GROSSI, Paolo, 156, 218, 220, 266, 269, 270, 271, 337, 421 GUASTINI, Ricardo, 196, 197, 375, 421 GUBERT, Roberta Magalhes, 2, 433 GUIBOURG, Ricardo, 194, 196, 197, 240, 421 HABA, Enrique Pedro, 369, 370, 371, 372, 374, 379 HAGLEY, Judith, 137, 138, 421 HALPRIN, Jean-Louis, 166, 421 HANAFIN, Patrick, 2, 422 HART, Herbert L.A., 51, 118, 153, 173, 290, 291, 292, 293, 294, 295, 296, 297, 300, 353, 405, 422 HASNAS, John, 116, 422 HASSEMER, Winfred, 279, 359, 360, 422, 423, 431 HEALD, Paul, 1, 422 HEIDEGGER, Martin, 6, 41, 106, 303, 309, 317, 323, 324, 327 HERNNDEZ GUERRERO, Jos Antonio, 96, 97, 102, 422 HIERRO S. PESCADOR, Jos, 19, 422 HILEY, D., 5, 422 HOBBES, Thomas, 163, 215, 216, 422 HOOFT, H.P. Visser't, 51, 422 HORN, L.R., 26, 422 HRSTER, Heinrich Ewald, 49, 422 HOY, David Couzens, 342, 422 HUNTER, Dan, 336, 422 HURTADO ALBIR, Amparo, VIII, 42, 43, 422 IRTI, Natalino, 268, 422 ITURRALDE SESMA, Victoria, 49, 50, 53, 377, 378, 422 JACKSON, Bernard, 75, 81, 82, 336, 423 JACOB, Bernard, 373, 423 JACOB, Michael, 329, 432 JAKOBSON, Roman, 34, 35, 39, 45, 423 JANIK, Allan, 13, 423 JOSEPH, Paul, 129, 423 KAHN, Paul, 27, 111, 423 KATCHI, Antnio, 223, 225, 239, 423 KAUFMANN, A., 279, 360, 422, 423, 431 KEARNS, T., 27, 84, 95, 431 KELSEN, Hans, 354, 397, 423 KENNEDY, David, 75, 423 KENNY, A., 19, 423 KUNDERA, Milan, 44 LAFONT, Cristina, 6, 19, 423 LAMEGO, Jos, 146, 308, 309, 324, 325, 336, 423 LANDSMAN, Stephan, 84, 424 LAPORTA, Francisco, 49, 194, 420, 421, 427 LARENZ, Karl, 146, 147, 150, 285, 286, 287, 304, 343, 344, 354, 359, 360, 363, 395, 424 LARSON, Jane E., 84, 424 LARUE, L.H., 1, 424 LEDWON, Lenora, 1, 60, 77, 119, 359, 419, 424 LEONARD, Jerry D., 116, 420, 421, 424 LEPORE, Ernie, 20, 424

LEVI, Judith, 22, 31, 75, 345, 424 LEVINSON, Sanford, 1, 26, 33, 325, 328, 419, 424 LEWANDOWSKI, Theodor, 29, 424 LEYH, Gregory, 120, 342, 417, 422, 424 LIMONGI, Frana, 189 LINHARES, Jos Manuel Aroso, 77, 340, 424 LLED, Emilio, 20, 424 LPEZ GARCA, Dmaso, IX, 34, 35, 43, 415, 423, 424, 428, 431 LUZZATI, Claudio, 272, 424 MACCORMICK, Neil, 92, 353, 425 MACEIRAS FAFIN, Manuel, 6, 7, 20, 315, 425 MACHADO, Joo Baptista, 146, 212, 213, 225, 354, 393, 418, 425 MACLEAN, Roberto G., 301, 425 MADER, Shannon, 131, 134, 411 MAILLOUX, Steven, 1, 325, 328, 419, 424 MAINGUENEAU, Dominique, 23, 24, 415, 425 MALATO, Maria Lusa, 373, 425 MANIGLIER, Patrice, 75, 425 MANZIN, Maurizio, 378, 425, 434 MARCHESE, Angelo, 23, 75, 103, 104, 425 MARCILLA CRDOBA, Gema, 162, 165, 176, 425 MARN CASTN, M., 186, 425 MARKESINIS, Basil, 167, 425 MARMOR, Andrei, 120, 327, 425 MARQUES, Jos Dias, 394, 425 MARQUES, Mrio Reis, 163, 176, 215, 216, 218, 220, 225, 226, 227, 228, 229, 425 MART SNCHEZ, Manuel, 47, 426 MARTNEZ GARCA, Jess Ignacio, 112, 315, 426 MARTINO, Antonio Anselmo, 30, 434 MAYNARD, Douglas, 93, 426 MELLINKOFF, David, 22, 128, 426 MELO, Antnio Barbosa de, 168, 426 MEYER, Michel, 100, 426 MEZEY, Naomi, 132, 426 MICHEL, Alain, 101, 426 MILNER, Jean-Claude, 75, 426 MINC, Alain, 270, 426 MINDA, Gary, 57, 72, 426 MINOW, Martha, 72, 123, 124, 125, 126, 127, 416, 426, 431 MIRANDA FERREIRO, Marta, 5, 8, 426 MONCADA, Lus Cabral de, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 380, 426 MONTESQUIEU, 157, 160, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 410, 421, 426 MORAWETZ, Thomas, 345, 427 MORESO, Jos Juan, 49, 51, 160, 221, 297, 299, 375, 411, 413, 415, 418, 427 MOUNIN, Georges, 41, 42, 43, 44, 427 MUGUERZA, Javier, 13, 427 MLLER, Friedrich, 304, 426

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MURA, Gaspare, 309, 310, 311, 312, 316, 317, 427 NAVARRO, Pablo E., 160, 221, 297, 411, 413 NERHOT, Patrick, 423, 427, 434, 435 NETO, Alfredo Copetti, 2, 433 NEVES, Antnio Castanheira, 17, 147, 202, 242, 244, 246, 247, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 256, 257, 258, 261, 262, 288, 300, 301, 302, 305, 307, 308, 309, 331, 332, 333, 338, 366, 367, 381, 397, 427 NICOLS, J.A., 315, 410 NIETO, Alejandro, 241, 272, 273, 274, 275, 299, 353, 355, 356, 368, 369, 427 NUBIOLA, Jaime, 19, 415 NUSSBAUM, Martha, 59, 61, 62, 63, 64, 142, 427 OBARR, William, 28, 112, 415 OLBRECHTS-TYTECA, L., 106, 373, 428 OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto de, 340, 427 ORTEGA Y GASSET, Jos, 36, 428 OTERO PARGA, Milagros, 186, 192, 193, 428 PALOMBELLA, Gianluigi, 167, 428 PAPADOPOULOS, Ioannis, 25, 428 PAPKE, David Ray, 73, 93, 121, 426, 428, 433 PARESCE, E., 188, 428 PATTERSON, Dennis, 345, 427, 428 PAZ, Octavio, 37, 42, 45, 46, 428 PERELMAN, Cham, 105, 106, 107, 108, 109, 337, 373, 375, 428, 434 PREZ ALVAREZ, Miguel Angel, 385, 387, 388, 389, 428 PREZ LLED, Juan A., 72, 117, 118, 367, 428 PREZ LUO, Antonio Enrique, 194, 240, 268, 269, 270, 271, 275, 343, 344, 428 PIARRA, Nuno, 157, 178, 182, 428 PITKIN, Hanna Fenichel, 9, 428 PLATO, 20, 98, 99, 100, 101, 103, 105, 107, 276, 429 POLLMAN, Terrill, 31, 429 POOLE DERQUI, Diego, 272, 429 POSNER, Richard, 1, 57, 67, 84, 109, 121, 122, 341, 426, 428, 429 PRIETO DE PEDRO, Jess, 51, 429 PRIETO SANCHS, Luis, 154, 156, 158, 163, 165, 188, 189, 193, 194, 218, 220, 221, 233, 267, 268, 270, 286, 334, 339, 429 PUJANTE, David, 95, 96, 101, 102, 103, 105, 107, 429 PUY MUOZ, Francisco, 186, 373, 374, 425, 429 QUESADA, Daniel, 19, 410 REDHEAD, Steve, 135, 429 REIS, J. Alberto dos, 253, 260, 261, 429 RICOEUR, Paul, 376, 429 RIGOLI, Juan, 329, 432 ROBLES, Gregorio, 288, 359, 429 ROCKWOOD, Bruce, 67, 68, 429 RODRIGUES, Sandra Martinho, 299, 429

RODRGUEZ CALERO, Juan Manuel, 282, 430 RODRGUEZ MONROY, Amalia, VIII, 430 RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo, 337 RODRGUEZ, Jorge L., 160, 221, 297, 351, 411, 413, 430 ROERMUND, Bert van, 78, 79, 90, 430 RORTY, Richard, 5, 15, 16, 17, 430 ROSEN, Lawrence, 27, 430 ROSENFELD, Michel, 120, 329, 430 ROSS, Alf, 155, 156, 158, 171, 172, 177, 192, 198, 199, 200, 201, 210, 212, 275, 368, 430 RUBIN, Edward, 375, 430 RUGGIERO, Roberto de, 166, 363, 386, 387, 388, 398, 430 RUIZ MANERO, Juan, 160, 221, 297, 411, 413 RYAN, Michael, 123, 124, 125, 126, 127, 416, 426, 431 SEZ HERMOSILLA, Teodoro, 34, 430 SEZ, L., 315, 410 SAFRANEK, Stephen, 85, 91, 430 SALGUERO, Manuel, 225, 336, 358, 430 SNCHEZ CMARA, Ignacio, 11, 12, 14, 290, 317, 430 SANSONE, Arianna, 1, 430 SARAIVA, Jos Hermano, 234, 235, 237, 238, 239, 384, 387, 393, 396, 430 SARAT, Austin, 27, 84, 94, 95, 123, 124, 125, 126, 127, 347, 416, 426, 431, 432 SAUSSURE, Ferdinand de, 6, 24, 75, 419, 425, 431 SAVIGNY, Friedrich Karl von, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 173, 177, 190, 191, 194, 195, 196, 208, 234, 361, 362, 363, 364, 365, 404, 413, 415, 431 SCALLEN, Eileen A., 77, 431 SCELFO, Julie, 135, 431 SCHAEFFER, Jean-Marie, 24, 417 SCHEPPELLE, Kim Lane, 73, 431 SCHERR, Alexander, 129, 431 SCHLEIERMACHER, Friedrich, 35, 37, 38, 46, 323, 431 SCHROTH, Ulrich, 360, 431 SEARLE, John, 21, 26, 432 SEGURA ORTEGA, Manuel, 157, 344, 350, 351, 352, 353, 354, 355, 356, 362, 376, 377, 378, 379, 432 SEIFFERT, Helmut, 16, 432 SNECA, 63, 142, 432 SERNA, Pedro, 289, 290, 432 SHERRY, Suzanna, 117, 118, 419 SHERWIN, Richard, 129, 130, 131, 132, 135, 136, 137, 138, 139, 141, 431, 432 SHUSTERMAN, R., 6, 422 SILBEY, Susan, 31, 418 SILVA, Joana Aguiar e, 2, 32, 61, 163, 304, 329, 416, 432 SILVA, Nuno Espinosa Gomes da, 224, 432 SILVA, Vtor Aguiar e, 23, 24, 29, 30, 45, 432 SILVESTRI, Gaetano, 180, 181, 183, 184, 432

411

SIMON, Jonathan, 126, 432 SMITH, Barry C., 20, 424 SNELL-HORNBY, Mary, 37, 40, 43, 432 SOARES, Antnio Lemos, 163, 416 SOLAN, Lawrence, 52, 128, 432 SOLER, Sebastin, 344, 432 SOMMAGGIO, Paolo, 378, 425, 434 SOUSA, Marcelo Rebelo de, 211, 212, 241, 255, 432 STEFANCIC, Jean, 62, 68, 69, 70, 71, 83, 417 STEINER, George, VIII, 38, 40, 433 STONE, Martin, 327, 433 STRATTON, Anne Moses, 76, 81, 84, 86, 345, 350, 351, 433 STURROCK, John, 75, 433 SULLIVAN, J. Thomas, 129, 433 SUNSTEIN, Cass, 341, 433 TAPIAS, J.A.P., 315, 410 TARELLO, Giovanni, 385, 433 TARUFFO, Michele, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 92, 346, 378, 433 TAYLOR, Charles, 5, 433 TELLES, Inocncio Galvo, 259, 260, 433 THIEL, Christian, 19, 433 THOMAS, Brook, 60, 433 THOMAS, Jim, 73, 433 TOULMIN, Stephen, 13, 423 TRIBE, Lawrence, 75, 433 TRINDADE, Andr Karam, 2, 433 TUSHNET, Mark, 25, 115, 118, 122, 428, 434 TUSN VALLS, Amparo, 23, 412 TWINING, William, 81, 82, 348, 349, 434 VALLET DE GOYTISOLO, Juan, 377, 434 VANDERVEKEN, Daniel, 23, 434 VANNIER, Guillaume, 373, 434 VARELA, J. Antunes, 230, 231, 384, 393, 394, 395, 397, 434

VATTIMO, Gianni, 327, 417 VERMEULE, Adrian, 341, 433, 434 VERNENGO, Roberto, 157, 434 VERSCHUEREN, Jef, 26, 434 VICKERS, Brian, 95, 96, 97, 99, 101, 102, 103, 374, 434 VIEHWEG, Theodor, 242, 373, 423, 434 VILLA, Vittorio, 336, 378, 434 VILLEY, Michel, 20, 434 VIOLA, Francesco, 158, 223, 278, 286, 291, 300, 335, 357, 359, 360, 361, 366, 376, 378, 407, 434, 435 WALKER, Anne Graffam, 22, 31, 75, 345, 424 WARAT, Luis Alberto, 30, 434 WARD, G., 26, 422 WARD, Ian, 1, 118, 324, 330, 435 WEISBERG, Richard, 1, 65, 66, 435 WEISBERG, Robert, 1, 120, 329, 412 WEST, Robin, 56, 59, 60, 67, 72, 115, 117, 118, 120, 122, 341, 435 WHITE, James Boyd, 1, 26, 27, 28, 33, 40, 57, 58, 59, 61, 67, 77, 78, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 119, 123, 128, 140, 141, 142, 325, 346, 347, 375, 424, 435 WINCH, Peter, 12, 435 WISE, Virginia, 117 WITTGENSTEIN, Ludwig, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 145, 290, 317, 341, 401, 411, 419, 426, 435 WROBLEWSKI, Jerzy, 49, 52, 53, 54, 55, 435 YOVEL, Jonathan, 84, 435 ZACCARIA, Giuseppe, 25, 158, 222, 223, 278, 286, 291, 300, 325, 335, 336, 337, 338, 340, 341, 342, 357, 358, 359, 360, 361, 366, 376, 377, 378, 407, 428, 434, 435 ZAGREBELSKY, Gustavo, 159, 162, 392, 436 ZIGA, J.F., 315, 410

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