Universidad nacional del comahue Julio 2011 Civil II

RESUMEN OBLIGACIONES- RESPONSABILIDAD

LPEZ, ENZO. OLGUIN, FERNANDA. ROMERO, CESAR.

CIVIL II OBLIGACIONES TEORA GENERAL DE LA OBLIGACIN Bolilla 1: concepto y naturaleza de las obligaciones. A)-Concepto: La obligacin es una categora de relacin jurdica patrimonial. Relacin: es toda conexin entre dos entes, que se vinculan el uno con el otro. Dicha conexin puede darse entre dos sujetos, o entre un sujeto y una cosa, o inclusive, entre dos cosas. La relacin supone, precisamente, enlace, unin entre dos elementos. La relacin jurdica: aquella relacin intersubjetiva que, en razn de estar reglada por el derecho, produce consecuencias jurdicas. Para Moisset de Espans, es la especie de relacin intersubjetiva en virtud de la cual, determinados supuestos de hecho son considerados por el legislador como actos para satisfacer ciertos bienes dignos de tutela reconocindose una tutela estable y organizada que se plasma en los correlativos derechos y deberes. La relacin jurdica puede ser patrimonial o extrapatrimonial. La patrimonial es aquella que versa sobre ciertos bienes o intereses que posean una naturaleza econmica y que, por ende, es susceptible de valoracin pecuniaria. Entre el sujeto activo y el sujeto pasivo hay una relacin; dentro de esa relacin hay una faz externa que es la relacin entre el sujeto activo y la comunidad y en la que los terceros pueden intervenir. Tambin hay una faz interna en la que solo intervienen el sujeto activo y el sujeto pasivo de la relacin. OBLIGACION (Pizarro): relacin jurdica en virtud de la cual el acreedor tiene un derecho subjetivo a exigir del deudor una determinada prestacin patrimonialmente valorable para satisfacer un inters licito y ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfaccin de dicho inters ya sea en especie o de manera equivalente. El crdito es un derecho subjetivo del sujeto activo y la deuda es un deber jurdico del sujeto pasivo. Deber jurdico y obligacin. La obligacin como deber jurdico especfico: La nocin de obligacin nos lleva, casi naturalmente, a la de deber jurdico, con la que guarda una relacin de especie a gnero. Entendemos por deber jurdico la necesidad de ajustar nuestra conducta a los mandatos de una norma legal. La nocin de deber jurdico nos emplaza ante un tipo de situacin que presenta como notas distintivas la idea de subordinacin o sometimiento. Dentro de la categora de deber jurdico, es posible distinguir tres situaciones diferentes: El llamado deber jurdico general, que es la categora ms amplia y que expresa la idea de la fuerza obligatoria de las normas jurdicas, su vigencia y realizacin en la comunidad social. Carece de contenido patrimonial y se traduce en un rgimen de sanciones para el que lo transgreda.
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 Los deberes jurdicos particulares, que se dirigen a una determinada categora de sujetos a quienes se imponen determinadas conductas desprovistas, en s mismas, de contenido patrimonial, ej. el deber de fidelidad entre esposos, el deber de obediencia de los hijos para los padres, etc. Una tercera categora de deberes ms especficos, que se imponen a ciertos y determinados sujetos que deben realizar una conducta determinada, con la finalidad de satisfacer un inters de otro y que tienen contenido patrimonial: las obligaciones. Se comprende, entonces, que la obligacin es una especie dentro del gnero de los deberes jurdicos. Toda obligacin importa un deber jurdico. Pero hay deberes jurdicos que no son obligaciones. Nociones vulgar y tcnica de obligacin: La expresin obligacin ha sido motivo de algunos usos impropios, tanto en el lenguaje vulgar cuanto, inclusive, por parte de juristas y del propio legislador: Como sinnimo de deber jurdico general, o de deber jurdico particularizado. Como modo de designar solamente el aspecto pasivo (deuda) o el activo (crdito) de la relacin. Como expresin equivalente al instrumento que prueba la existencia de la obligacin (art 500 y 501 cc). No conviene incurrir en estos errores, debemos adoptar la nocin tcnica de obligacin, que es la relacin jurdica en virtud de la cual el acreedor tiene un derecho subjetivo a exigir del deudor una determinada prestacin, patrimonialmente valorable, orientada a satisfacer un inters lcito, y ante el incumplimiento, a obtener forzosamente la satisfaccin de dicho inters, sea en especie o de manera equivalente. Antecedentes histricos: A)- Derecho Romano: las palabras obligare y obligatio derivan del ligare (atar). Calificada doctrina ubica los orgenes de esta locucin con sentido tcnico, referida al dbito convencional, alrededor del siglo I a.C. y se extiende para comprender obligaciones nacidas de otras fuentes. Pese a la gran importancia de la institucin, los romanos fueron reacios a definirla. Con el Corpus Iuris Civilis de Justiniano se advierten los primeros conceptos, por ms que alguno de ellos provenga de un jurista clsico (Paulo). En el Digesto, se atribuye a ste la expresin: la sustancia de las obligaciones consiste, no en que se haga nuestra alguna cosa corprea o una servidumbre, sino en que se constria a otro a darnos, hacernos o prestarnos algo. Dicha definicin importa una clara contraposicin entre derecho de las obligaciones y derechos reales, y tambin una especfica caracterizacin del vnculo obligatorio.

La ms clebre de las definiciones que aparecen en el Corpus se endilga a un glosador postclsico de Gayo, en Las Institutas: vnculo jurdico que nos constrie a pagar una cosa segn el derecho de nuestra ciudad. Esta frmula ha recibido elogios y crticas, pero contiene claramente los aspectos que hoy caracterizan al vnculo obligacional. La concepcin romana de la obligacin, en sus primeras etapas, tuvo carcter estrictamente personalista, tanto en materia de delitos como en el campo contractual. Se conceba inicialmente como ligamen o atadura entre acreedor y la propia persona del deudor, de carcter estrictamente personal, tanto en su faz activa como pasiva. La propia persona del deudor, fsicamente, resultaba vinculada a su acreedor a travs del nexum. El paso de esto a las relaciones obligacionales con epicentro en el patrimonio, flexibiliz el concepto de obligacin y su incidencia en el campo de las relaciones jurdicas patrimoniales, al tiempo q gest en forma incipiente la distincin entre obligaciones y derechos reales. Los romanos no admitieron en una primera etapa la transmisibilidad de crditos y deudas, salvo en materia de sucesiones por causa de muerte. Luego esta concepcin tan rigurosa entr en conflicto con las nuevas necesidades de la sociedad ms avanzada y con nuevas exigencias del trfico jurdico, y nacieron nuevas figuras que paulatinamente fueron relegando el principio de intransmisibilidad (cesin de crditos, novacin, procuratio in rem suam). Otra caracterstica de la obligacin en el antiguo derecho romano fue su tipicidad, tanto en materia delictual cuanto en el mbito de los contratos. No se conoca sino un determinado y cierto nmero de situaciones, expresamente catalogadas, tipificadas, fuera de las cuales no era posible q naciera ninguna obligacin. Esta situacin tambin se flexibiliz y, por ejemplo de los contratos consensuales surgan obligaciones. B) Derecho cannico: influy en la mitigacin definitiva del formalismo en materia contractual, el principio de la buena fe en los actos jurdicos y en el cumplimiento obligacional, la teora de la causa final, la teora de la imprevisin, la lesin, y el rechazo del negocio usurario, la expansin de la culpa en materia de responsabilidad contractual y extracontractual. C) El perodo de la codificacin. Apogeo del individualismo: se caracteriza por el principio de la autonoma de la voluntad; la admisin del ejercicio ilimitado y abusivo de los derechos; la responsabilidad civil fundada en la idea exclusiva y excluyente de culpabilidad; y el rechazo de toda intervencin judicial frente a los contratos desquiciados por factores imprevisibles y extraordinarios. D) El siglo XX. Se produjo un importante cambio por las transformaciones de la produccin, el comercio y el consumo. El fenmeno de estandarizacin y universalizacin de las relaciones econmicas llev a que la obligacin perdiera, en buena medida, sus rasgos de personalizacin y singularidad que todava tena. A los tradicionales caracteres de la obligacin se le suman los de masificacin, movilidad, eficacia y rapidez. Esto significa que: se potencia la importancia de las obligaciones genricas y las de hacer; el ppio de la autonoma de la voluntad mantiene su papel protagnico, pero con limitaciones legislativas y judiciales; se revitalizan instituciones
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como el abuso del derecho, la lesin subjetiva, la imprevisin, etc.; la responsabilidad civil tiende a objetivarse en importantes sectores del derecho de daos; a nivel de fuentes se advierte un fenmeno de estandarizacin del fenmeno contractual. E) Actualidad: las caractersticas fundamentales son: la persona humana como epicentro del sistema; la prevencin del dao como instrumento de valor fundamental; proliferacin de microsistemas de responsabilidad civil orientados a brindar soluciones ms equilibradas para vctimas y daadores; implementacin de un sistema de penas privadas destinado a desmantelar los efectos de ilcitos de especial gravedad; revitalizacin de la nocin de orden pblico econmico; fuerte incidencia del derecho de consumo. Naturaleza jurdica de las obligaciones: Doctrinas subjetivas: (savigny) Deca que el derecho subjetivo era un poder o seoro de la voluntad, entonces la obligacin era una sujecin personal, corporal, la persona del deudor como asiento de la relacin obligatoria. Luego las doctrinas subjetivas corrigen su punto de partida originario, proclamando que el poder o seoro del acreedor no recae sobre la persona del deudor, sino sobre ciertos actos o comportamientos suyos que como consecuencia del vnculo obligatorio, quedaran sustrados de su mbito de libertad natural plena, para quedar bajo el poder o sometimiento del titular del derecho de crdito. (seran aquellos actos que configuren la prestacin) Se critic a esta postura que la libertad humana es indivisible, insusceptible de ser recortada, y no seran susceptibles de poder o sometimiento ningn acto del deudor. Doctrina objetiva: reemplaza la sujecin del deudor por los bienes ya que el patrimonio es la prenda comn de los acreedores, Brinz deca que la obligacin era un derecho q recae directamente sobre el patrimonio del deudor. Rocco dice que es una relacin entre dos patrimonios. La doctrina del dbito (deuda) y la responsabilidad (garanta): puso de relieve que en toda obligacin aparecen dos fenmenos separados: la deuda y la responsabilidad. Conforme a ella se deben distinguir dos momentos en la vida de la obligacin: el que transcurre desde su nacimiento hasta que opera el incumplimiento y el que se genera a partir de ese momento. En la primera etapa (deuda) el acreedor posee un mero control de gestin patrimonial, limitado, ya que el deudor tiene libre disponibilidad de su patrimonio, y el acreedor slo tiene acciones de tutela de su crdito. Esa situacin se transforma en un verdadero derecho de agresin patrimonial cuando opera el incumplimiento. Se critica que existen supuestos de deuda sin responsabilidad (obligaciones naturales) y de responsabilidad sin deuda (art 2012 cc). Intentos revisionistas: Se propone superar esas dos concepciones, objetiva y subjetiva, reconociendo que si bien el objeto de la obligacin no puede centrarse en la conducta de una persona, en el deber de prestacin, nada impide en que
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pueda constituir el contenido de la obligacin. Y desde esa perspectiva ese deber ser jurdico y el crdito importar un derecho subjetivo. Se podra hablar, de tal modo, de un derecho a una determinada conducta, a una determinada prestacin. De un derecho versus deudor. La actividad del deudor no es un objeto sino el contenido de la relacin obligatoria. Valoracin crtica. La estructura institucional de la obligacin: toda obligacin tiene una estructura institucional en la que se integran armnicamente la deuda y la responsabilidad. El derecho que tiene el acreedor se plasma en un poder de exigir al deudor un determinado comportamiento. Y, en caso de incumplimiento, se abre la factibilidad de agredir patrimonialmente al deudor, a fin de obtener la satisfaccin de su inters, mediante los mecanismos legales. El crdito y la deuda: Deuda: est caracterizada especialmente por el deber jurdico especfico y de contenido patrimonial que asume el deudor, denominado prestacin, cuya realizacin tiende a satisfacer un inters del acreedor. Tiene caractersticas propias y especficas, que permiten diferenciarlo de otras especies de deberes jurdicos: tiene especificidad, contenido patrimonial y est directamente orientado a satisfacer el inters de otro. Su inejecucin importa una lesin en sentido amplio al inters tutelado, y abre las vas de la tutela satisfactiva, resolutoria, y, en su caso, resarcitoria que prev el ordenamiento jurdico. La denominada situacin de deuda comprende: 1- Los deberes secundarios de conducta: se insertan en la obligacin ensanchando el contenido de la prestacin principal, y hacen a su posible cumplimiento. Estn relacionados con la buena fe. 2- Los derechos del deudor: por ejemplo, el derecho de pagar, de liberarse, la posibilidad de constituir en mora al acreedor, la facultad de determinar la prestacin en ciertas obligaciones de objeto relativamente indeterminado, etc. Crdito: El derecho de crdito es un verdadero derecho subjetivo. El acreedor dispone de un poder jurdico de actuacin para la satisfaccin de su inters. El derecho de crdito tiene otros poderes y tambin deberes. Las facultades no tienen autonoma y slo asumen un carcter complementario del derecho a la prestacin principal, por ejemplo las facultades de disposicin del crdito, sea transmitindolo a terceros, afectndolo a garantas o renunciando o condonando la deuda; de conservacin del mismo; de resolucin del acto negocial frente al incumplimiento del deudor (arts. 1204 cc y 216 cd. comercio); de conservacin de la solvencia del deudor. El derecho de crdito tiene adems ciertos lmites: 1- La naturaleza de la prestacin debida 2- Funcin econmica y social para el cual le ha sido reconocido su derecho (art 1071 cc) 3- El principio de buena fe
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4- El orden pblico Tambin el acreedor tiene cargas, los deberes de cooperacin: 1- Cargas de colaboracin, ej. hacerse presente en el lugar de pago; 2- La carga de examinar diligentemente la prestacin ya realizada; 3- La carga de informacin que impone el deber de comunicar ciertos acontecimientos, cuyo conocimiento es de inters para las partes; 4- La carga de facilitar la liberacin del deudor, ej. otorgar el recibo. Caracteres de la obligacin: Bipolaridad: existen siempre dos polos rigurosamente y correlativamente contrapuestos: activo pasivo Abstraccin: El campo de las obligaciones engloba una multiplicidad de supuestos fcticos de la ms diferente ndole, plenos de aspectos y matices, a partir de cuya valoracin es posible extraer por va deductiva-inductiva una serie de aspectos abstractos, comunes a la mayor parte de las situaciones que se presentan. Atipicidad: existe una categora nica, general, abstracta y universal de obligacin. Temporalidad: El sistema requiere que los derechos de crdito sean ejercitados dentro de cierto tiempo y, ante el transcurso del mismo y la inaccin del acreedor, opera la prescripcin liberatoria o extintiva, extinguindose la accin. La obligacin slo subsiste, en tal caso, como obligacin natural (art 515 cc). Tambin se manifiesta en el campo del cumplimiento de las obligaciones con plazo indeterminado propiamente dicho, donde lo fija el juez. Autonoma: la obligacin es autnoma respecto de la causa generadora que le da vida.

Derechos patrimoniales: reales y personales: diferencias. Derecho real: es el que establece una relacin directa e inmediata entre un sujeto y una cosa, permitiendo que su titular pueda obtener un provecho de sta sin intervencin de otra persona. El derecho real establece una relacin directa e inmediata entre el sujeto y el objeto, a diferencia de lo que sucede en materia de derechos de crdito, en donde opera una relacin entre dos personas, que posibilita al acreedor un poder jurdico para exigir al deudor el cumplimento de una determinada conducta apta para satisfacer un inters de aqul. Se presenta, de tal modo, como un derecho patrimonial de carcter absoluto (esto es oponible erga omnes, a todos los integrantes de la comunidad), que confiere a su titular un poder jurdico directo e inmediato sobre la cosa, naciendo en caso de violacin una accin real.
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Diferencias entre derechos de crdito y derechos reales: Las diferencias tienen su gnesis en el derecho romano con la actio in rem y la actio in personam. Carcter absoluto o relativo: los derechos reales son absolutos en cuanto imponen un deber general de respeto erga omnes, a toda la comunidad. Los derechos de crdito, en cambio slo son relativos, pues en principio slo alcanzan a las partes y a ciertos terceros (arts. 1193, 1195 y cts. CC ) Mediatez o inmediatez: Los derechos reales son inmediatos, en cuanto la utilidad es obtenida por el titular directamente de la cosa, sin que medie actuacin de persona alguna; en cambio, los derechos de crdito son mediatos, pues entre el acreedor y el beneficio o utilidad que procura obtener a travs de la prestacin est siempre, al menos en una primera etapa, la conducta del deudor orientada a satisfacerlo. Elementos: los derechos reales tienen dos elementos esenciales, el sujeto y el objeto; en tanto que en las obligaciones los elementos esenciales seran sujeto, objeto, vnculo jurdico y causa fuente. Objeto: el objeto de los derechos reales es una cosa individualizada y con existencia actual. En los derechos creditorios est dado por la prestacin que es una conducta humana orientada a satisfacer el inters del acreedor. Forma de creacin: los derechos reales son de creacin exclusivamente legal (art. 2502 CC) y rige respecto de ellos el principio del numerum clausus. En cambio los derechos creditorios son de creacin particular, su numero es ilimitado y rige el principio de la autonoma de la voluntad (art. 1197 CC). Rgimen legal: el rgimen de los derechos reales es determinado solamente por ley, en los derechos creditorios rige la autonoma de la voluntad. Posesin: la mayor parte de los derechos reales (salvo la hipoteca, la prenda con registro y las servidumbres activas) se ejercen por medio de la posesin, no as los derechos de crdito. Ius persequendi: los derechos reales conceden a su titular el ius persequendi, este puede hacerlo valer a pesar de haber pasado la cosa a poder o de un tercero y perseguir la misma de manos de quien la posea. Los derechos personales no gozan del ius persequendi. Ius preferendi: el derecho real concede a su titular el derecho de preferencia sobre cualquier otro derecho que sobre la misma cosa pueda constituirse con posterioridad. Los derechos personales, en principio no confieren preferencias, salvo la existencia de privilegios, que siempre son creados por ley y tienen carcter excepcional (arts. 3875 y 3876 CC). Prescripcin: algunos derechos reales pueden ser adquiridos por la posesin continua e ininterrumpida de la cosa por un cierto tiempo. Los derechos personales, en cambio, no se adquieren por prescripcin. En cambio, rige respecto de ellos la prescripcin liberatoria o extintiva, conforme a la cual el transcurso del tiempo y la inaccin de las partes provoca la extincin de la accin (arts. 3947 y 4017 CC).
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 Nacimiento: Los derechos personales requieren para su gestacin la presencia de una causa fuente o generadora, esto es un hecho o acto jurdico. En los derechos reales sucede algo similar, slo que en algunos casos, para que nazca el derecho real basta con el hecho o acto jurdico (ttulo); en otros, en cambio, es menester que exista, adems del ttulo, otro acto o hecho llamado modo (la tradicin de la cosa en el derecho real de dominio). Publicidad: los derechos personales, como regla, son ajenos a la publicidad. Los derechos reales, en cambio, requieren necesariamente de un rgimen de publicidad posesoria o registral, que es el que permite inferir su carcter erga omnes (arg. Art. 2502, CC y art. 20, ley 17801). Duracin: los derechos reales pueden ser perpetuos o temporarios (usufructo, hipoteca). Los derechos personales son siempre temporarios. Prdida de la cosa: la prdida de la cosa objeto del derecho real importa su extincin; en cambio, la obligacin no necesariamente se extingue por la prdida del objeto debido. Por la distinta naturaleza del inters que trasunta la relacin: en los derechos reales existe un inters estable, de duracin, que determina la necesidad de una proteccin mas intensa. El derecho de crdito, en cambio, supone un inters ms dinmico, de cambio o transformacin. Por el fin de la tutela jurdica: en un caso y en el otro son diversos los presupuestos, defender el bien adquirido en uno y asegurar la adquisicin en el otro. Por su carcter esttico o dinmico: la obligacin presenta un carcter eminentemente dinmico, pues es un instrumento indispensable para el desarrollo del trfico econmico, para el cambio de titularidad de los bienes y para la cooperacin mediante la prestacin de servicios. Los derechos reales, en cambio, representan un fenmeno patrimonial mas esttico, una suerte de status quo en orden a los bienes econmicos, que se plasma en la utilizacin y disfrute de los bienes econmicos, cuyas posibles mutaciones operan en forma menos vertiginosa que en el derecho de crdito. Por su funcin econmica y social: el derecho real resuelve una cuestin de atribucin de bienes; el derecho de crdito, en cambio, aborda un problema de cooperacin o de reparacin en los casos de responsabilidad civil. La unificacin del derecho de las obligaciones (pg. 115- 126, Pizarro tomo 1)

B)- Derecho de las obligaciones y proteccin jurdica del consumidor. Derecho de consumo:

Comprende el conjunto de normas y principios que regulan las relaciones jurdicas de consumo entre los consumidores y los proveedores profesionales de bienes y servicios. Se trata de una disciplina nueva, dinmica y flexible, orientada a coordinar los distintos institutos jurdicos que se gestan en torno a la relacin jurdica de consumo y que tiende a asegurar una proteccin eficaz de los derechos de stos ltimos. Caracteres del derecho de consumo: Es interdisciplinario, porque se nutre de otras ramas del derecho; Es autnomo, constituye una nueva disciplina jurdica; Comprende la proteccin de intereses de consumo que pueden ser individuales y supraindividuales, colectivos y difusos; Es esencialmente dinmico, flexible y mutable, del mismo modo que lo son el mercado de consumo y los intereses individuales y colectivos que en l se despliegan; Tiene una decidida tendencia hacia el consumidor o usuario que se plasma, frecuentemente, en disposiciones generalmente imperativas, estatutarias, de orden pblico. Contribuye de manera especfica a alcanzar un equilibrio de mercado, favoreciendo los intereses no slo de los consumidores, sino tambin de los proveedores de bienes y servicios, quienes tambin requieren de reglas claras y transparentes para competir . La proteccin jurdica del consumidor en el derecho comparado: mbito supranacional: hay importante normativa en el orden supranacional: Carta europea de proteccin a los consumidores del Consejo de Europa del ao 1973; las Directrices para la Proteccin del Consumidor, aprobadas por resolucin n 39/248 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del ao 1985. mbito constitucional: las constituciones ms modernas reconocen expresamente los derechos del consumidor. Ej. Espaa de 1978 (art. 51 ); Per de 1980 (art. 110); Portugal de 1986 (art. 81); y Brasil de 1988 (art. 5) mbito legislativo: La mayora de los pases desarrollados cuenta con normativa especfica tendiente a regular las relaciones derivadas del consumo, Ej. Japn (1968); Suecia (1975), Austria (1979), Espaa (1984), Brasil (1991), Venezuela (1992), Mxico (1993), Chile (1997) y Paraguay (1998). La proteccin del consumidor en el derecho argentino. mbito constitucional: el art. 42 y 43 de la Constitucin Nacional Legislacin nacional: ley 24240 de defensa al consumidor; ley 22262 de defensa de la competencia; ley 22802 de lealtad comercial; ley de abastecimiento 20680; cdigo alimentario nacional ley 18284; normativa dictada con motiva de la privatizacin de servicios pblicos domiciliarios; ley 14878 de vinos, ley 16463 de medicamentos, etc.
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Los sujetos y el objeto de la relacin de consumo en la ley 24240: La ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios en sus relaciones de consumo con los proveedores de bienes y servicios (art. 1 y 2, ley 24240). El art. 1 de la ley 24240 (ref. por ley26361) dice: la presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendindose por tal a toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisicin de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quin, sin ser parte en una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quin de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo. En el art. 2, bajo el ttulo de proveedores de cosas o servicios, se establece quines son los sujetos obligados al cumplimiento de la misma, mencionndose a toda persona fsica o jurdica, de naturaleza pblica o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de produccin, montaje, creacin, construccin, transformacin, importacin, concesin de marca, distribucin y comercializacin de bienes o servicios, destinados a consumidores y usuarios. Sujetos excluidos: son dos las exclusiones (art. 2) Quienes adquieren para su consumo personal o de su grupo un determinado producto o servicio y luego lo vuelcan al mercado. Dichos individuos no son considerados consumidores y estn al margen del sistema especial previsto por la ley 24240; Los servicios que requieran para su ejercicio ttulo universitario y matrcula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ella, salvo en los aspectos atinentes a la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Los derechos del consumidor: Derechos primarios fundamentales: son aquellos derechos fundamentales, cuyo reconocimiento y eficacia depende del cumplimiento de deberes irrenunciables de un estado moderno. 1- Derecho de acceso al consumo y a la libertad de eleccin 2- Derecho a la educacin para el consumo Derechos sustanciales de los consumidores: son los reconocidos por las normas de derecho de fondo, sustantivas que abarcan los aspectos mas importantes de la relacin de consumo. 1- Derecho a la proteccin de la salud, a la seguridad y a la prevencin y reparacin de daos; 2- Derecho a una informacin adecuada y veraz;
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3- Derecho a la proteccin de los legtimos intereses econmicos de los consumidores. Derecho a un trato contractual justo y equitativo; Derechos instrumentales de los trabajadores: esta tercera categora de derechos, de corte netamente instrumental, estn destinados a hacer efectivos los otros derechos: 1- Derecho a la organizacin; 2- Derecho de participar; 3- Derecho a ser representado; 4- Derecho de acceder a la jurisdiccin Principios fundamentales del derecho de consumo: Principio de equilibrio: valora una realidad distinta, caracterizada por la presencia de expertos profesionales por un lado y de inexpertos consumidores, sin suficientes conocimientos econmicos y tcnicos, y muchas veces sin la informacin necesaria, por otro, de fuertes y dbiles. Esto se materializa en: defensas contra el contratante mas fuerte; defensa contra el excesivo poder del mas fuerte; formalismo contractual; moderacin de la fuerza obligatoria de algunos contratos de consumo, mediante el reconocimiento de plazos para la retractacin por parte del consumidor o usuario. Principio del favor consommatoris: se materializa claramente en el art. 42 CN y en numerosos aspectos de la Ley de Defensa al Consumidor (arts. 3, 5, 7, 10, 38, 39), que consagra el principio de interpretacin de la ley a favor del consumidor. In dubio, pro consumidor o usuario, clusula mas favorable, interpretacin mas beneficiosa, etc. Principio de proteccin de la salud y seguridad de los consumidores y usuarios: garantiza a los consumidores y usuarios su seguridad y salud, a travs de medidas preventivas, resarcitorias y sancionatorias de conductas lesivas para sus intereses. Principio de prevencin: previene el dao en las relaciones de consumo. Principio de veracidad: el derecho que tienen los usuarios a una informacin veraz y objetiva sobre los servicios y productos que se les ofrecen en el mercado. El principio de confianza en la apariencia desplegada: este principio tiene especial importancia en el caso del productor aparente de bienes y servicios, q es el que pone su marca en el producto. El principio de adaptacin de la actividad econmica y del mercado a las exigencias sociales: la actividad econmica y de marcado deben estar orientados a satisfacer las exigencias sociales y no a la inversa. Ley 26361, principales modificaciones: La reparabilidad en va administrativa del dao directo:
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Constituye una de las modificaciones introducidas por la ley 26361, en su artculo 40 bis. Tal dao, dice la norma, es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciacin pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la accin u omisin del proveedor de bienes o del prestador de servicios. La indemnizacin tiene un tope de un valor mximo de 5 canastas bsicas total para el hogar 3, que publica el INDEC; siendo las sumas que as pudiese pagar el proveedor, deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a ste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial. Lo ms cuestionable de esta norma es que asigna a la Administracin Pblica (la Secretara de Comercio Interior), facultades que son propias de los rganos jurisdiccionales; en pugna con los principios bsicos de la divisin de poderes, y en abierta contradiccin con la jurisprudencia. Viabilidad de la aplicacin de daos punitivos: El art. 52 bis, dispone que se puede condenar al o los responsables al pago de una multa civil a favor del consumidor, que puede llegar hasta un mximo de 5 millones de pesos. El instituto en cuestin parte de la premisa de que la mera reparacin del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilcitos, en particular cuando quien daa a otro infringiendo el ordenamiento jurdico, lo hace deliberadamente, con el propsito de obtener un rdito o beneficio de tal proceder, o al menos con grave menosprecio por los derechos de los dems, o en todo caso con una negligencia o descuido craso. Ejemplos cleros de esto son dos casos famosos de la jurisprudencia estadounidense: el caso Grimshaw vs. Ford Motors Co, del ao 1981; y el caso Anderson vs. General Motors de 1999. As, este instituto tiene una triada de funciones: Sancionar al causante de un dao inadmisible (el importe se destina a la vctima); Hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a travs de la actividad daosa; Prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares, al que mereciera la punicin. Por ltimo, el art 52 bis tambin establece la solidaridad para el pago de daos punitivos, cuando mas de un proveedor sea responsable del incumplimiento. Esta solidaridad no es la misma que la del art. 40, que se dispara automticamente a todos los integrantes de la cadena de produccin y comercializacin, ante cualquier dao causado al consumidor o usuario. En efecto, en el caso de los daos punitivos, ser necesario que se configuren individualmente con relacin a cada sujeto, las exigencias bsicas para la procedencia de tal punicin; vale decir, que hayan existido conductas descalificantes de todo punto de
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vista, por parte de cada uno de quienes sean sancionados al pago de la multa civil de daos punitivos.

Bolilla II: Elementos de las obligaciones. Elementos esenciales de la obligacin son aquellos factores indispensables para su configuracin, sin los cuales no es posible concebir su existencia. Los elementos esenciales de la obligacin son cuatro: los sujetos, el objeto, el vnculo jurdico y la causa fuente. Los tres primeros son elementos esenciales de carcter estructural, y la causa fuente es un elemento de carcter externo. 1)- SUJETO: Quienes pueden ser sujetos: capacidad. Determinacin. : Obligaciones ambulatorias o propter rem. Concepto: Los sujetos de la obligacin son las personas que aparecen vinculadas por dicha relacin jurdica. Toda obligacin debe tener, necesariamente, por lo menos dos sujetos. En el polo activo, encontramos al acreedor (creditor, reus stipulandi), titular del derecho de crdito; en el polo pasivo, se halla el deudor (debitor, reus promittendi), sobre quien pesa el deber de prestacin. Quienes pueden ser sujetos de una obligacin: Pueden ser sujeto activo o pasivo de relaciones obligatorias las personas de existencia visible o fsicas (art. 32 CC), las de existencia legal o personas jurdicas de carcter pblico o privado (arts. 31 y 33, CC) y tambin las simples asociaciones civiles o religiosas que no tienen existencia legal como personas jurdicas (art. 46 CC).
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Los sujetos de la obligacin deben ser personas de derecho, expresin que, entendida con amplitud, permite que puedan asumir tal carcter las simples asociaciones civiles, los consorcios de propiedad, la sociedad conyugal, el condominio en ciertos supuestos, etc. Por el contrario, las cosas no pueden ser sujetos de una obligacin. Requisitos: los sujetos deben ser personas capaces, estar determinados o, al menos, ser determinables y ser personas distintas entre s. a)- Capacidad: Para que la obligacin sea vlida, se exige que el sujeto tenga capacidad de derecho para ser acreedor o deudor. La incapacidad de derecho provoca la nulidad del acto que, en principio, es absoluta. La capacidad de hecho es indispensable cuando los sujetos pretendan realizar por s mismos los actos necesarios para la constitucin de la obligacin. Sin embargo, la falta de capacidad de hecho puede ser suplida por un representante legal. b)- Determinacin: Tanto el sujeto activo como el pasivo deben estar determinados al tiempo de contraerse la obligacin, o al menos, ser susceptibles de determinacin en un momento ulterior. Se encuentran determinados cuando, desde el momento mismo del nacimiento de la obligacin, es posible individualizarlos plenamente a travs de su completa identificacin. Son determinables cuando, pese a no estar normativamente designados al momento de la gnesis obligacional, ello resulta posible en virtud de circunstancias ulteriores, que deben operar con anterioridad o en forma simultnea con el pago. En estos supuestos hay una determinacin indirecta, relativa y transitoria, que no obsta a la validez de la obligacin. La indeterminacin provisoria puede estar referida tanto al sujeto activo como al pasivo y ser originaria o sobrevenida. En cambio, cuando la indeterminacin de los sujetos es absoluta, la obligacin no alcanza a configurarse por falta de uno de sus elementos esenciales. Entre los principales supuestos de indeterminacin relativa, se encuentran: Las obligaciones ambulatorias (ej. Ttulos al portador que se transmiten por endoso o simple entrega) Las obligaciones propter rem; Las obligaciones de mancomunacin disyunta o alternativa; La promesa de recompensa; Ofertas al pblico; Contrato a favor de terceros; Contratos a favor de persona a designar o por cuenta de quien corresponda; Seguros; Los actos por cuenta de terceros.

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Obligaciones propter rem: Son aquellas que existen en razn o con motivo de una relacin de dominio o posesin sobre una cosa. Estas obligaciones, se dice, gravan indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada. Se mencionan en doctrina como ejemplos de estas obligaciones: la obligacin de contribuir en los gastos de conservacin del muro medianero y el crdito correlativo (art. 2726 CC); las concernientes a cercos, zanjas u otras separaciones de los terrenos en cuanto le fueren aplicables las disposiciones referidas a paredes o muros medianeros (art. 2744 CC); la obligacin de contribuir a los gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn (art. 2685 CC); la obligacin de los propietarios de unidades en propiedad horizontal de contribuir al pago de expensas comunes y primas de seguro total del edificio (art. 17, ley 13512), etc. Caracteres: Ambulatoriedad: la calidad de acreedor o de deudor se asienta estrechamente sobre una relacin de dominio o de posesin sobre una cosa, de suerte que al transmitirse la propiedad o posesin de la cosa a un tercero, tambin se transfiere la calidad de acreedor o de deudor, segn se trate. La obligacin viaja con la cosa. Abandono: el deudor se libera abandonando la cosa, sea porque la enajena, o porque otro entra en posesin de la misma, o porque se pierda o se destruya. Esta facultad de abandono puede no estar presente en algunas obligaciones propter rem. Naturaleza jurdica: 1- Segn algunos es una categora hbrida, intermedia entre los derechos reales y los derechos de crdito; 2- Otros las aproximan a los derechos reales y dicen que son una especie del lado pasivo de los llamados derechos reales in facendo; 3- Para Pizarro son verdaderas relaciones obligatorias, y ms all de sus particularidades, quedan alcanzadas por los principios rectores de stas.

2) OBJETO: Existencia del objeto. Determinacin del objeto; Posibilidad del objeto; Valor pecuniario de la prestacin: inters extrapatrimonial. Crtica a la teora clsica. Distincin entre la prestacin y el inters del acreedor. La cuestin en nuestro Cdigo Civil. Legitimidad del objeto. Distintas concepciones en torno al objeto de la obligacin:
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a)- La doctrina del comportamiento debido por el deudor: (concepcin clsica), el objeto de la obligacin esta dado por la prestacin, esto es, por la conducta humana comprometida por el deudor de dar, hacer o no hacer, orientada a satisfacer el inters del acreedor. b)- Las teoras patrimoniales: el objeto de la obligacin no est dado por el comportamiento debido, por cuanto dicha conducta es, por s misma, incoercible e insusceptible de ser materia idnea para que el acreedor ejercite su poder o seoro. Dentro de esta corriente, para algunos el objeto de la obligacin no est dado por la prestacin (conducta humana) sino por la utilidad procurada por el acreedor; para otros, en cambio, el objeto de la obligacin es el bien debido. c) Las teoras revisionistas: el objeto de la obligacin est dado por el bien o entidad que permite satisfacer el inters del acreedor, asignndose a la conducta humana comprometida por el deudor (prestacin) el valor de mero contenido de aqulla. La prestacin constituye, as, el contenido de la relacin jurdica obligatoria e importara un actuar del deudor como medio para procurar al acreedor el bien o utilidad que constituye el objeto de la obligacin (Zannoni). El acreedor, de tal modo, no satisface su inters con la conducta debida por el deudor (que podra, en caso de incumplimiento, ser sustituida por otros poderes de actuar que hacen al contenido de la obligacin, ej. ejecucin forzada o por un tercero) sino con el bien o utilidad que constituye su inters. d) Pizarro: el objeto de la obligacin est dado por el comportamiento debido por el deudor (prestacin) y por el inters perseguido por el acreedor, que debe ser satisfecho a travs de aquella. Ambos componentes (conducta e inters), forman el objeto de la obligacin, por lo que no es posible prescindir de ninguno de ellos. Esto se explica por varias razones: Toda obligacin supone, ontolgicamente, una actividad orientada a satisfacer un inters. No es posible concebirlos disociados in obligatione. Ello es tan as que los mecanismos sucedneos que el ordenamiento jurdico reconoce en caso de incumplimiento del deudor, orientados a satisfacer ese inters, en reemplazo de la conducta del deudor (ejecucin forzosa, ejecucin por terceros, daos y perjuicios), parten de la base de aquella conducta debida como presupuesto previo y necesario para que el reemplazo opere. Es respecto de dicho comportamiento debido que opera la sustitucin. El inters como elemento constitutivo del objeto de la obligacin: a) Concepto y clases: entendemos por inters una necesidad objetivamente valorable de bienes o de servicios que la prestacin del deudor debe satisfacer. El inters puede ser patrimonial o extrapatrimonial. b) Como se determina el inters del acreedor: el inters del acreedor debe ser buscado, principalmente, dentro del propio ttulo generador de la obligacin. La
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causa fuente generadora de la obligacin se erige en un elemento objetivo revelador del inters del acreedor. En materia contractual, la causa final de dicho acto jurdico juega un rol determinante para precisar cul es el inters del acreedor. Requisitos del objeto: el objeto debe ser posible, lcito, determinado o determinable, patrimonialmente valorable y apto para satisfacer el inters del acreedor. a) Posibilidad: la prestacin debe ser de realizacin posible, tanto material como jurdicamente. Es materialmente imposible cuando contrara las leyes de la naturaleza o de la fsica (ej. cruzar el ocano a nado); la imposibilidad es jurdica, en cambio cuando a ella se opone un obstculo legal (ej. prendar un inmueble). La imposibilidad debe ser originaria y no sobrevenida; debe ser absoluta en cuanto impide de manera definitiva, irreversible, que la prestacin pueda ser objeto de la obligacin; y tambin debe ser objetiva, en cuanto ella se produce con total prescindencia de las condiciones particulares del obligado. b) Licitud: el objeto de la obligacin debe ser lcito, esto es, conforme con el ordenamiento jurdico integralmente considerado, con el orden pblico de proteccin, la moral y las buenas costumbres (arts. 953, 1167 y concs. CC). No pueden, por ende, ser objeto de una obligacin las prestaciones que tengan por objeto la entrega de una cosa que se encuentra fuera del comercio, o la realizacin de hechos ilcitos o reidos con la moral, las buenas costumbres, la libertad personal o de conciencia, etc., o que tengan por finalidad perjudicar a terceros. La invocacin y prueba de la ilegitimidad del objeto pesa sobre el deudor que la alega. c) Determinacin: La prestacin debe estar determinada al momento de nacer la obligacin, o al menos, ser susceptible de determinacin ulterior. Es nula la obligacin que tenga un objeto absolutamente indeterminado. d) Patrimonialidad y utilidad: la prestacin debe tener un valor patrimonial y ser, por ende, susceptible de apreciacin pecuniaria. Sin embargo hay que hacer una distincin entre el inters de la prestacin y la prestacin en s misma considerada. El inters de la prestacin puede ser patrimonial o extrapatrimonial y dar cabida en su seno a intereses morales, artsticos, humanitarios, deportivos, religiosos, cientficos, etc. La prestacin en cambio, debe necesariamente tener contenido patrimonial y ser susceptible de apreciacin econmica, pues de lo contrario no sera posible la ejecucin forzosa sobre el patrimonio del deudor. (art. 1169 CC) La patrimonialidad de la prestacin es un presupuesto necesario en orden a la responsabilidad del deudor respecto del valor de la prestacin traducido en dinero (id quod interest, art. 505 inc. 3 CC). La cuestin en el Cdigo Civil:
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Conforme a la doctrina absolutamente mayoritaria, nuestro Cdigo Civil requiere que el objeto de la obligacin sea siempre susceptible de estimacin econmica. Art 953 CC: El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto. Art 1169 CC: La prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria

3) EL VNCULO JURDICO: Concepto e importancia. Caracteres. Unidad y pluralidad de vnculos. Obligaciones recprocas. Concepto y caracteres. Concepto e importancia: El vnculo jurdico es un elemento no material que une ambos polos de la relacin obligatoria. El vnculo jurdico recae sobre las partes de la relacin. No comprende ni alcanza a terceros. Une al acreedor con el deudor y, especficamente, con el patrimonio de ste ltimo. Caracteres: a) Aspectos generales: Es el vnculo jurdico el elemento que permite dar sustento a la idea de que acreedor y deudor estn en posiciones jurdicamente equivalentes para el derecho. Esto importa que el vnculo no slo atrapa al deudor, imponindole deberes y cargas, sino tambin al acreedor, sobre quin, pesa el deber de cooperar para que el deudor pueda cumplir y liberarse. Es a partir del vnculo jurdico que puede sustentarse la regla del ejercicio regular del derecho por parte del acreedor y la imposicin de deberes de buena fe a lo largo de toda la vida de la obligacin (art. 1198 1 prr.) b) Atenuacin del vnculo jurdico: se admite que el vnculo jurdico puede presentar, segn las circunstancias, distintas atenuaciones: 1- El favor debitoris, que lleva a consagrar, a veces, una presuncin favorable al deudor, particularmente cuando existen dudas acerca de si est o no obligado (art. 218 inc. 7 in fine), o respecto de los alcances, mayores o menores de su obligacin (art. 651 y nota).

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2- El principio de proteccin a la parte dbil, particularmente en el mbito de las relaciones de consumo. 3- Obligaciones de hacer y de no hacer, en donde la ley impide que la ejecucin forzosa pueda comprender la realizacin de actos que importen violencia sobre la persona del deudor (art. 629 CC). 4- El principio de la buena fe 5- Segn cierta doctrina, en las obligaciones naturales el vnculo estara atenuado, por tratarse de una deuda sin responsabilidad. Unidad y pluralidad de vnculos: Existen relaciones obligatorias en donde encontramos unidad de vnculo, un solo acreedor y un solo deudor. Se las denomina obligaciones simples. Tambin puede existir una multiplicidad de vnculos, como consecuencia de haber pluralidad de sujetos en alguno de los polos de la obligacin. Tal lo que ocurre en materia de obligaciones mancomunadas, simples o solidarias. Segn se trata de uno u otro supuesto, los vnculos mltiples entre acreedores y deudores pueden aparecer disociados o coligados en un haz de ellos. Nada obsta a que un vnculo originariamente nico pueda luego disociarse en varios. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando una obligacin que tiene un solo acreedor y un solo deudor, muere ste ltimo, dejando cinco herederos. Obligaciones recprocas: Concepto y caracteres: Son aquellas en virtud de las cuales dos partes se obligan recprocamente la una con la otra, en virtud de una causa fuente comn. Tambin se las denomina correspectivas o sinalagmticas. Los contratos bilaterales (art. 1138 CC) generan este tipo de obligaciones. En la compraventa, por ejemplo, tienen carcter recproco las obligaciones que asumen comprador y vendedor. El comprador es deudor de la entrega del precio y acreedor de la cosa. El vendedor est obligado a entregar la cosa al comprador y es acreedor por el precio. En las obligaciones recprocas, cada obligacin tiene su vnculo propio, slo que, como consecuencia de dicho carcter, funciona de manera especial. Efectos: 1- Principio de cumplimiento simultneo. Excepcin de cumplimiento: una parte no puede demandar exitosamente el cumplimiento, si no cumple u ofrece cumplir o demuestra que su obligacin es a plazo (art. 510 y 1201 CC). En caso de hacerlo, podr serle opuesta la excepcin de incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus (art. 1201 CC). La interdependencia causal que existe entre ambas obligaciones justifica esta solucin.

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2- Mora: en las obligaciones recprocas el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva (art. 510 CC) o demuestra que la misma es a plazo. 3- Facultad resolutoria: si una de las partes no cumple con su obligacin, la no incumpliente est legitimada para resolver el contrato (arts. 1204 CC y 216 C Comercio). 4) CAUSA de la obligacin. Causa fuente: Evolucin histrica. Crtica moderna. Clasificacin de Planiol. Otras clasificaciones. Principales fuetes nominadas de las obligaciones. La causa fuente en el Cdigo Civil. La causa final. Doctrina causalista clsica, anticausalismo y neocausalismo. La teora de la causa de las obligaciones en el Cdigo Civil argentino. Principios de los artculos 499 y ss. CC. Distintas acepciones de la palabra causa: Fuente: se refiere al conjunto de fenmenos aptos para generar una relacin jurdica obligatoria. Es el elemento esencial externo de la obligacin. Fin: alude a la finalidad ms prxima, ms inmediata, que persiguen las partes al tiempo de contratar. Motivo: son los mviles subjetivos o motivos determinantes que las partes tuvieron en cuenta de manera mediata al tiempo de celebrar un determinado negocio jurdico. CAUSA FUENTE: La obligacin no nace por generacin espontnea. Su gestacin requiere la presencia indispensable de una causa fuente, eficiente o generadora que le da vida. No hay por lo tanto, obligacin sin causa. Concepto: es el presupuesto de hecho al cual el ordenamiento jurdico le otorga idoneidad para generar obligaciones. La causa acta como un elemento esencial, dinmico, y externo de la obligacin que genera. Evolucin histrica: En el antiguo derecho romano, slo se conocieron dos fuentes de las obligaciones: el contrato y el delito. Esta clasificacin bipartita se refleja en las Institutas de Gayo. Esta construccin result insostenible por su estrechez, pues descartaba otras situaciones idneas para generar una obligacin vlida. As, Gayo sustituy su criterio originario por una triparticin en donde, junto a los contratos y los delitos, admita como fuente de las obligaciones a aquellas que procedan de diferentes causas (ex variis causarum figuris), categora a la que probablemente
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asign un valor residual. Posteriormente en Las Institutas de Justiniano, los bizantinos habran de mejorar esta sistematizacin, dando lugar a la clsica cuatriparticin. Adems de las obligaciones nacidas del contrato y del delito, aparecen las que surgen de cuasicontratos y cuasidelitos. Las primeras comprenden aquellas relaciones que, sin ser contractuales, pueden aproximarse a aqullas, tal lo que sucede con las obligaciones que nacen entre copropietarios de la cosa comn; o las que derivan de la tutela y curatela entre el tutor o curador con el pupilo o el incapaz; o las que emergen de la gestin de negocios o en materia de pago indebido. En las segundas, los compiladores justinianeos emplazan obligaciones de pagar daos y perjuicios derivados de conductas negligentes en casos especficos. Muy posteriormente, los glosadores y, fundamentalmente, la escuela Racionalista del Derecho Natural, en el siglo XVII, habran de enunciar una nueva y relevante causa fuente de obligaciones: la ley. Esto lo receptaron los cdigos de la poca. Los cdigos ms modernos, en cambio, tienden a prescindir de clasificaciones expresas. Las crticas a la concepcin tradicional: La tradicional divisin de las fuentes de las obligaciones sufri severas crticas, particularmente desde comienzos del siglo XX. Entre las principales objeciones estn: 1- Es superficial e inadecuada a la realidad. (Planiol) 2- Los llamados cuasicontratos constituyen una categora hbrida que ha merecido un rechazo generalizado. 3- Tambin se ha objetado la mencin a los cuasidelitos como causa fuente de obligaciones, pues se trata de una subespecie de un gnero ms amplio, el de los hechos ilcitos. 4- Se critico tambin a la inclusin de la ley. Se seala que ella es siempre una fuente mediata de obligaciones, pues es en virtud de ella que el contrato o los actos ilcitos producen dicho efecto; y que nunca asume el carcter de fuente inmediata, porque no crea por s sola ninguna obligacin. Siempre que lo hace, el efecto generador opera a travs de determinados presupuestos de hecho a los que el ordenamiento le asigna, mediante ley, virtualidad generadora. 5- La clasificacin tradicional es incompleta, pues excluye a la voluntad unilateral, al enriquecimiento sin causa, a la equidad y al abuso del derecho como posibles fuentes de las obligaciones.

Las fuentes de las obligaciones y la doctrina moderna: La fuente de una obligacin no es, por ejemplo, la voluntad, sino el hecho obrado al cual el ordenamiento jurdico asigna fuerza creadora de obligaciones.
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Tales ideas subyacen con alguna imperfeccin tcnica en el art. 499 del CC. Esta norma pone en evidencia que, para que se genere una obligacin, es menester la existencia de un presupuesto de hecho al que el ordenamiento le otorgue aptitud para generar obligaciones. Lo expresado no obsta, por cierto, a que ciertos hechos enunciados como fuentes, en virtud de su difusin, o de la especializacin de la dogmtica jurdica respecto de ellos, o por alguna otra razn, merezcan un tratamiento especfico, alcanzando la calidad de fuentes nominadas. Estas tienen nombre propio y suelen gozar de una regulacin normativa igualmente especfica. En oposicin a ellas, otros hechos quedan en forma residual como fuentes innominadas, a los cuales el ordenamiento jurdico no los ha dotado de una denominacin especial. Principales fuentes nominadas: Contrato: El Cdigo lo define con excesiva generalidad en el art. 1137: hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus efectos. Con mayor rigor, se lo puede concebir como el acto jurdico bilateral, de carcter patrimonial, que persigue crear, modificar, transferir o extinguir cualquier clase de derechos patrimoniales sobre los que incida (derechos personales, reales o intelectuales). Los hechos ilcitos: (art. 1066 y ss.) Dentro de ste gnero quedan comprendidos los delitos o hechos ilcitos dolosos (art. 1072 y consc. CC) y tambin los hechos ilcitos calificados por la presencia de un factor objetivo de atribucin (por ejemplo hechos ilcitos riesgosos, art. 1113 CC segunda parte). Para que el hecho ilcito sea fuente de obligaciones, es menester que provoque un dao no justificado que guarde relacin de causalidad adecuada con aqul y que medie la presencia de un factor de atribucin subjetivo (culpa o dolo) u objetivo (riesgo creado, garanta, equidad, etc.) que permita atribuir axiolgicamente dichas consecuencias al responsable. Los dems hechos y actos idneos conforme al ordenamiento jurdico para generar obligaciones. La declaracin unilateral de la voluntad. Se encuentra debatido si la sola declaracin de la voluntad unilateralmente manifestada es idnea o no, por s sola, para hacer surgir una obligacin, con independencia de que concurra la voluntad del acreedor. Segn una opinin (doctrina mayoritaria), la respuesta afirmativa debe imponerse, pues la sola emisin de la oferta por parte del deudor presenta relevancia y sustantividad suficiente para producir sus efectos sin necesidad de la aceptacin o conformidad de la otra parte (acreedor). Se sustenta esta construccin en la libertad jurdica para obligarse,
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que debe ser regulada por la ley, y se encuentran aplicaciones concretas de la misma en institutos y figuras tales como los ttulos al portador, la oferta a trmino irrevocable, la oferta en el derecho de consumo, la promesa pblica de recompensa, las donaciones y legados para constituir fundaciones, las ofertas a personas indeterminadas, las garantas a primera demanda, etc. El enriquecimiento sin causa: modernamente se considera, en forma mayoritaria, al enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones. El ejercicio abusivo del derecho: segn una calificada doctrina, el ejercicio abusivo del derecho (art. 1071 CC) constituira un factor objetivo de atribucin de responsabilidad civil y funcionara como fuente de la obligacin de reparar el dao injustamente causado a otro en tales circunstancias. La sentencia: segn cierta doctrina, las sentencias generan obligaciones. Pero esta postura hoy esta ampliamente superada. La ley: obligaciones ex lege: Suele incluirse tambin a la ley como fuente nominada de las obligaciones. Existen supuestos en los cuales es la propia voluntad del legislador la que hace generar la obligacin, tal lo que sucedera en la obligacin de prestar alimentos. Se tratara de obligaciones ex lege, emanadas directamente de la ley. La causa fuente en el Cdigo civil: El art. 499 del Cdigo civil dispone que: No hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles. El cdigo consagra de tal modo el principio de necesidad de causa. Toda obligacin deriva de un hecho jurdico, fuente de un derecho: ese hecho jurdico origina el crdito, con su correlato necesario, la deuda, que constituyen los dos trminos de la relacin obligacional. Esos hechos son enunciados por la norma genricamente, con alguna imperfeccin, pero ponen de manifiesto que en todos los casos (inclusive cuando la fuente sea la voluntad o la ley) la fuente generadora de obligaciones es, en verdad, el presupuesto de hecho al cual el ordenamiento jurdico le asigna ese efecto. A diferencia de los cdigos de la poca de su sancin, el nuestro evit efectuar un catlogo de fuentes de obligaciones y, con mejor criterio, utiliz una frmula ms amplia.

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LA CAUSA FINAL: Todo acto jurdico tiene una causa final. El art. 944 es elocuente en tal sentido cuando habla del fin inmediato. La causa final es entonces la razn de ser del acto jurdico. En tanto el objeto del acto jurdico responde a la pregunta qu se debe?, la causa final indaga por qu se debe? La causa final abre las puertas para una valoracin plena y amplia por parte del juez de los fines perseguidos a travs del acto: si ste ha tenido una finalidad moral o inmoral, lcita o ilcita; si la obligacin de pagar esa suma de dinero lo ha sido en contraprestacin por una cosa o un servicio lcito o, por el contrario, si ha tenido una finalidad ilcita o inmoral. Permite tambin calibrar, en forma equilibrada, distintas vicisitudes que puedan operar durante la vida de la relacin negocial y que proyectan sus efectos inevitablemente al plano de las obligaciones. En suma: es un elemento de fundamental importancia para la existencia del acto jurdico y para la eficacia de la relacin negocial. Causalismo clsico: La causa final es el fin abstracto, invariable e inmediato, idntico para todo acto jurdico que corresponda a una misma categora, que persiguen inexorablemente el o los autores de un acto jurdico. 1. En los contratos bilaterales la causa de la obligacin de una parte es la obligacin de la otra. La causa de la obligacin del vendedor est dada siempre por la contraprestacin del comprador y viceversa. 2. En los contratos reales la causa est dada por la entrega de la cosa, por la prestacin recibida. La obligacin del mutuario, por ejemplo, tiene su causa fin en el prstamo que antes recibi. 3. En los contratos gratuitos la causa est dada por el animus donandi. Para el causalismo clsico, los motivos determinantes o causa ocasional no trascienden al plano jurdico. Anticausalismo. Planiol: Rechazan el valor prctico de la causa final, por entender que dichos objetivos pueden obtenerse acudiendo al consentimiento, el objeto, la capacidad o la fuente. Segn Planiol, la nocin de causa final como la conciben los causalistas es falsa e intil. Es falsa porque: 1- En los contratos bilaterales, una obligacin no puede ser causa de la otra, ya que ambas nacen al mismo tiempo. Se le ha contestado que en materia de causa final nada de contradictorio habra en sostener que cada uno promete porque el otro tambin lo hace.
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2- En los contratos reales la entrega de la cosa no es la causa fin sino la causa fuente de la obligacin de restituir. 3- En los contratos gratuitos el animus donandi, vaco de motivos trascendentes, carece de valor, al estar desprovisto, precisamente, de esos elementos. Es intil porque: 1- En los contratos bilaterales confunde causa con el objeto del negocio. 2- En los contratos reales llama causa a lo que en realidad es la forma del negocio jurdico. 3- En los contratos gratuitos, confunde causa con el consentimiento. Neocausalismo: La causa final es una prudente armona entre los fines que la ley prev abstractamente para cada categora de negocio jurdico y tambin los mviles subjetivos causalizados. La causa fin es la razn de ser del negocio jurdico y tiene un doble significado: En el aspecto objetivo, se evidencia como el propsito recproco y comn de ambas partes de obtener el cumplimiento ntegro de las prestaciones; el intercambio mutuo de atribuciones patrimoniales. En este aspecto la finalidad de las partes es objetiva, abstracta, y emerge de cada categora negocial. As concebida, la causa fin tiene un valor no slo gentico sino tambin funcional, pues est nsita en el negocio durante toda su vida y lo acompaa hasta su extincin. La idea de una correlatividad entre ambas obligaciones, que hace al sinalagma gentico y funcional es relevante, y se materializa en importantes instituciones (excepcin de incumplimiento, pacto comisorio, frustracin del fin del contrato, teora de la imprevisin). En el aspecto subjetivo (o sea, en la finalidad concreta, individual, especfica) la causa fin se compone de los mviles o motivos determinantes de la voluntad jurdica, siempre que sean debidamente exteriorizados y, mas todava, resulten comunes a ambas partes si el negocio es bilateral. En tal caso, los mviles se causalizan y constituyen un elemento vital para calibrar la licitud o ilicitud de la causa y sus implicancias en el plano del cumplimiento e incumplimiento obligacional. Disposiciones del Cdigo referentes a la causa: El cdigo civil trata la causa de las obligaciones y de los actos jurdicos en los arts. 499 a 502. Uno de los temas que ms controversia ha originado en la doctrina nacional es el referido al sentido con que debe ser analizada la palabra causa en las disposiciones que siguen al art. 499 CC. El problema est referido exclusivamente a los arts. 500 a 502, toda vez que ninguna duda cabe de que la necesidad de la causa establecida por el art. 499 del CC se vincula con la funcin eficiente.
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Tambin en este tema se dividen las aguas entre causalistas y neocausalistas. Artculo 500 CC: Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. La norma consagra una presuncin iuris tantum de existencia de causa. Esta presuncin produce dos consecuencias relevantes: 1- La declaracin es vlida, sin que obste a ello la falta de expresin de la causa, 2- Quin la invoca est liberado de probar la causa. La presuncin normativa lo exime de ello. El art. 500 se presenta como una consecuencia lgica del art. 499. En tanto ste proclama el principio de la necesidad de causa, aqul presume la existencia de causa de manera iuris tantum. La presuncin slo funciona en obligaciones que estn documentadas. Cuando se trate de obligaciones que no estn documentadas, corresponder al acreedor invocar y probar la existencia de la causa de la obligacin. Sentido de la palabra causa en este art: para los anticausalistas, se trata de la causa fuente. Para los neocausalistas, se trata de la causa fin. Lpez de Zavala y Pizarro, sostienen que la riqueza de la norma permite incluir en su seno tanto a la causa de la obligacin (causa fuente), como a la causa del acto jurdico que la genera (causa final). Art 501 CC: La obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera. El concepto de causa verdadera que contempla el art. 501 del Cdigo Civil debe ser interpretado como causa oculta lcita. Que sentido tiene la palabra causa en este art.? Para los anticausalistas se trata de la causa fuente. Para los neocausalistas, en cambio, la norma hace referencia a la causa final del acto jurdico. Pizarro cree que la norma correctamente interpretada permite ambas conclusiones y abarca tanto a la causa de la obligacin simulada (causa fuente), como a la causa final del acto jurdico que la gener (causa final). Al acreedor le basta con acreditar la existencia de la obligacin. Es el deudor que alega la existencia de una causa falsa quin tendr que acreditar estos extremos. Art 502 CC: La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa, es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico. Esta norma guarda estrecha armona con el art. 953. En este caso la doctrina coincide en que se trata de la causa final del acto jurdico.
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5) Autonoma o interdependencia de las obligaciones. Nocin. Fuentes de accesoriedad. Especies. Efectos del principio de accesoriedad: relaciones mutuas. Excepcin al principio. Art.523 CC: De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando una es la razn de ser de la existencia de la otra. Obligacin principal es aquella cuya existencia, eficacia y desarrollo funcional son autnomos e independientes de cualquier otro vnculo obligacional. Por oposicin, una obligacin es accesoria cuando depende de otra principal, en cualquiera de los aspectos antes indicados, y encuentra en sta su razn de ser. En esta materia, se aplican dos reglas fundamentales: a)- tratndose de obligaciones plurales, rige entonces en principio de independencia entre ellas. La interdependencia por accesoriedad constituye un mbito de excepcin. b)- lo accesorio sigue la suerte de lo principal, salvo supuestos de excepcin. Fuentes de accesoriedad: Segn una posicin doctrinaria, las obligaciones accesorias slo pueden reconocer como fuente la voluntad de las partes. Para otra corriente, en cambio, nada se opone a que la accesoriedad sea tambin de origen legal. La accesoriedad es voluntaria cuando las partes determinan una obligacin accesoria con finalidad de garanta, para asegurar el cumplimiento de la obligacin principal (por ejemplo, la fianza y la clusula penal); o con una funcin instrumental, como un medio para procurar una satisfaccin plena del inters del acreedor contenido en la prestacin principal (por ejemplo, la provisin de algunos programas de computacin bsicos que suelen brindarse con la venta de un equipo informtico). La accesoriedad es legal, como su nombre lo indica, cuando surge en virtud de un precepto normativo. Suele mencionarse como ejemplo de accesoriedad legal la obligacin de indemnizar los daos derivados del incumplimiento de la obligacin principal. Sin embargo Pizarro opina que se trata de una misma obligacin con diferentes fases. Especies de accesoriedad: a) Accesoriedad con relacin al objeto y a los sujetos: conforme surge del artculo 524 del CC, las obligaciones son accesorias con relacin al objeto o a la persona obligada.
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Son accesorias respecto del objeto aquellas contradas para asegurar el cumplimiento de una prestacin principal, como las clusulas penales. Son accesorias a las personas obligadas, cuando stas las contrajeren como garantes o fiadores. b) Derechos accesorios, deberes accesorios y clusulas accesorias: Derechos accesorios (art 524 ltima parte) son los derechos reales de garanta, como prenda, hipoteca o anticresis, puestos en seguridad del cumplimiento de las obligaciones principales. A ellos se les aplica el rgimen jurdico de las obligaciones accesorias (art 525 y consc., CC). Los deberes secundarios, que siempre tienen carcter accesorio, consisten en conductas referidas a los mismos intereses que emergen de la prestacin principal, cuyo fin es ampliar su contenido. Forman parte de la obligacin principal, no les resulta aplicable el rgimen de las obligaciones accesorias (art 525 CC). Las clusulas accesorias (art 526 CC) constituyen estipulaciones o pactos introducidos convencionalmente con el fin de afectar la obligacin principal a una modalidad, por ejemplo, la insercin de una condicin, un plazo o un cargo; o para definir alguna circunstancia relativa al cumplimiento de aqullas (v. gr., una convencin respecto al lugar o forma del pago); o a fin de modificar algn aspecto del acto jurdico fuente de las obligaciones (por ej. establecer un pacto de exclusividad, de retroventa), etc. Las clusulas accesorias integran el objeto del acto jurdico y su validez est subordinada a la regla del art 953 CC. Efectos: El principio general en esta materia es la obligacin accesoria sigue la suerte de la principal. De tal modo, las contingencias que afectan a las obligaciones principales relativas a su existencia, validez y eficacia se extienden a las accesorias, y, por el contrario, estas ltimas son ineficaces para determinar la normativa, la legitimidad y la subsistencia de las principales. Aplicaciones: Extincin de la obligacin principal: la extincin de la obligacin principal determina que la accesoria desaparezca. (art. 525 CC) Nulidad: la nulidad de la obligacin principal provoca la invalidez de la obligacin accesoria, pero la de sta no afecta a la primera. Rgimen jurdico: el rgimen jurdico de la obligacin principal es el aplicable, en principio, a las obligaciones accesorias. Aspectos procesales: el juez competente para entender las cuestiones litigiosas relativas a la obligacin principal, lo es tambin, por conexin, respecto de la obligacin accesoria. Excepciones al principio general: Supuestos en los que la obligacin accesoria tiene mayor virtualidad o eficacia jurdica que la principal:
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 Clusula penal establecida para garantizar el cumplimiento de una obligacin natural (art. 518 y 666 CC); Hipoteca, prenda o fianza constituida por el deudor o por un tercero para garantizar el pago de una obligacin natural (art. 518 y 1933 CC) Fianzas o hipotecas constituidas por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones nulas, en razn de la incapacidad de hecho del deudor (arts. 1994, 3122 CC); Clusula penal instrumentada para asegurar el cumplimiento de la venta de una cosa ajena (art. 1329 y 1172 in fine CC) La obligacin accesoria presenta un rgimen normativo distinto que la principal: El plazo de prescripcin de los intereses compensatorios es de 5 aos (art. 4027 inc. 3 CC), en tanto la deuda por capital prescribe de ordinario a los 10 aos (art. 4023 CC) La divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin accesoria se determina tomando en cuenta su objeto, con independencia del carcter divisible o indivisible de la principal (art. 661 y 662 CC) La indivisibilidad de los derechos accesorios indivisibles, (hipoteca, prenda) no se altera aunque el objeto de la obligacin garantizada a travs de ellos resulte divisible (arts. 682, 3112, 3323 CC). La obligacin accesoria determina la suerte de la principal: La extincin de la obligacin accesoria produce similares efectos en la principal cuando media novacin entre el acreedor y el fiador (art. 811, CC) El cargo imposible, ilcito o inmoral provoca la nulidad de todo el acto jurdico y afecta, consecuentemente, la obligacin principal (art. 564 CC).

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BOLILLA 3: EFECTOS PRINCIPALES DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL 1) Efectos de las obligaciones en general: Nocin. Efectos de las obligaciones y efectos de los contratos: distincin. Entre quienes se producen. Desubicacin del art. 504. Clasificacin de los efectos de las obligaciones. Derechos del deudor. Concepto: Los efectos son consecuencias que surgen de la relacin obligacional y se proyectan al acreedor en una serie de dispositivos tendientes a que obtenga la satisfaccin del inters suyo que la sustenta y con relacin al deudor, como verdaderos derechos en torno a su deber de cumplir. Efectos de las obligaciones y efectos de los contratos: El contrato crea obligaciones, de manera que su efecto es, precisamente, crearlas. Y las virtualidades que son consecuencia de la obligacin resultan de ella misma, y no inmediatamente del contrato: por ej. en el contrato de compraventa se generan dos obligaciones de dar (la cosa por parte del vendedor, y el precio por parte del comprador), y los acreedores de una y otra pueden prevalerse de sus efectos, ej. Ejecutndolas; esta ejecucin, efecto de la obligacin, deriva del contrato slo de una manera mediata. Vlez Sarsfield, que tuvo clara idea de este distingo, sin embargo no logr plasmar, pese a su intencin, una parte general de la obligacin independizada por entero de su fuente fundamental, el contrato. Entre quines se producen: Oponibilidad e invocabilidad de los efectos: Carcter relativo: El art. 503 CC sienta una regla: la relacin obligacional slo produce efecto entre las partes y sus sucesores, y no puede ser opuesta, ni mucho menos, perjudicar a terceros. As, los terceros, no son parte en la relacin jurdica y no son afectados por la obligacin. Inversamente, deben abstenerse de perturbar el ejercicio de los derechos del acreedor, no obstante lo cual estn facultados para impugnar los actos fraudulentos y los simulados, y para suplir la inaccin del deudor en cobrar sus propios crditos, en defensa de sus derechos.
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Oponibilidad de los efectos: No obstante la regla del art. 503, en ciertas circunstancias, algunos terceros tienen que admitir las virtualidades de una obligacin ajena. En materia de obligaciones de dar, el art. 592 y ss. CC, prev que el acreedor de la entrega, pese a ser tercero de otra obligacin contrada por su deudor con relacin a la misma cosa, debe respetar el mejor derecho del acreedor de esta ltima obligacin. Invocabilidad de los efectos: El art. 1196 CC faculta a los acreedores para ejercer derechos y acciones de su deudor, con lo cual, por medio de la accin subrogatoria, indirecta u oblicua, ciertos terceros pueden prevalerse de una relacin obligacional vinculante de su deudor con otro deudor de ste. Incorporacin de terceros a relaciones obligacionales creadas sin su intervencin: Contratos a favor de terceros: El art. 504 prev el contrato a favor de un tercero. Este es un tercero con relacin al contrato, pero como la convencin se ha concebido a su favor, en determinadas circunstancias se convierte en acreedor de la obligacin nacida de dicho contrato. Para ello, es necesario: Que el beneficiario acepte la ventaja estipulada a su favor (art. 1972CC ) Debe hacerlo saber al obligado, que es quien promete su comportamiento; Todo ello, antes de ser revocada (por el que celebr el contrato a favor del tercero) Contratos por terceros: Involucran el fenmeno de la representacin; quin se oblig prometiendo por otro sin tener su representacin, debe satisfacer prdidas e intereses. Desubicacin del art. 504: Este artculo est en la parte general de las obligaciones, pero debera estar en la Seccin tercera del Libro II (De las obligaciones que nacen de los contratos), pues se refiere concretamente a los contratos a favor de terceros. Clasificacin de los efectos de las obligaciones: Efectos con relacin al acreedor: Concepto: el acreedor est dotado de una serie de poderes que son derivaciones, o efectos, de la relacin obligacional de la cual es titular activo, todos los cuales llevan (directa o indirectamente, inmediata o mediatamente) a la satisfaccin del inters suyo que est involucrado en la obligacin. Tales efectos tienden a obtener que el acreedor se satisfaga en especie (que obtenga exactamente el objeto debido), o por equivalente (que se le d en cambio algo de valor parejo) y, en estos supuestos se los denomina principales. O tienden a proteger la
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integridad del patrimonio del deudor en el cual, habida cuenta del carcter patrimonial que tiene la prestacin y la indemnizacin, el acreedor va a satisfacer de una o de otra manera su inters; en tal situacin se los denomina auxiliares, porque coadyuvan a la virtualidad de los efectos principales. Efectos principales: Llevan a la satisfaccin del acreedor en especie o por equivalente. Cuando el acreedor se satisface en especie, el efecto es normal o necesario, pues se da en todas las obligaciones civiles. Cuando es por equivalente, mediante la indemnizacin o reparacin, el efecto es anormal (accidental o subsidiario); en los hechos slo por excepcin se acude a este modo de satisfaccin del acreedor. Efectos normales: se dan en tres niveles o posibilidades: Por lo general el deudor cumple de modo espontneo, cuando cumple sin precisar otro incentivo que la moral. El acreedor se apropia de lo que es pagado, es suyo. O, el acreedor puede emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado (art. 505 inc. 1). Se denomina ejecucin forzada. Tambin el acreedor tiene derecho para hacrselo procurar por otro a costa del deudor (art. 505 inc. 2). Esto se denomina ejecucin por otro o por un tercero. Efecto anormal: el art. 505 inc. 3 CC, da derecho tambin al acreedor para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes; este efecto, es anormal, pues slo mediante un equivalente de la prestacin debida e incumplida (la indemnizacin o reparacin) se restablece el equilibrio en el patrimonio de aqul. Efectos auxiliares: Tienden a mantener la incolumidad del patrimonio del deudor. Abarcan: 1) Las medidas precautorias o cautelares: que pueden ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda judicial (lo cual implica que no es menester aguardar que el deudor reconozca el derecho que el acreedor invoca, ni que se lo declare mediante la sentencia) y presuponen la verosimilitud del derecho invocado. Tienden a asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, que se va a dar mas adelante, y evitar que el acreedor sufra un perjuicio grave e irreparable. 2) Acciones de integracin y deslinde de patrimonios: tienden a recomponer un patrimonio desintegrado por un acto simulado (accin de simulacin), o fraudulento (accin revocatoria), o a reemplazar al deudor inactivo en la percepcin de sus propios crditos (accin subrogatoria, indirecta u oblicua); o en el caso del deslinde, a evitar que se confundan dos patrimonios distintos, con
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desmedro de los acreedores de uno de sus titulares (accin de separacin de patrimonios). Efectos con relacin al deudor: Son los derechos que tiene el deudor: Derechos previos al cumplimiento: el deudor est facultado para obtener la recepcin o la cooperacin del acreedor. La falta de cooperacin del acreedor puede derivar en la mora del acreedor. Derechos al tiempo de intentar cumplir: est facultado para hacer el pago por va judicial o pago por consignacin. Derechos al cumplir: el deudor que cumple efectivamente tiene derecho a obtener la liberacin correspondiente (art. 505 in fine CC) y, como derivacin de ello, a exigir el recibo o instrumento en el cual consta la liberacin. Derechos ulteriores al cumplimiento: el cumplimiento exacto da derecho al deudor para repeler las acciones del acreedor, lo que es consecuencia de que, al haber cumplido se liber de la deuda, la cual se halla extinguida (art. 505 in fine). Tambin el deudor podra rechazar las acciones del acreedor si la deuda se hallase modificada por una causa legal, si prescribi y as qued limitada por una causa legal, ej. si prescribi y qued limitada a su virtualidad de obligacin natural (art. 515 inc. 2 CC).

2) Efectos normales o necesarios de las obligaciones: Concepto. Distinto modo de cumplimiento especfico. a) Cumplimiento voluntario: pago. b) Cumplimiento forzado: Limitaciones al cumplimiento forzado. Limitacin de la responsabilidad por los gastos que origine la ejecucin forzada introducida por la ley 24432. Obligaciones de dar, obligaciones de hacer, obligaciones de no hacer. c) Ejecucin por un tercero. Campo de aplicacin del cumplimiento por otro. Necesidad de autorizacin judicial. Efectos normales: se dan cuando el acreedor se satisface en especie, son normales o necesarios porque se dan en todas las obligaciones civiles. Son el pago, la ejecucin forzada y la ejecucin por un tercero. Pago: Concepto: la palabra pago tiene diferentes acepciones:
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 Como cumplimiento de las obligaciones (CC Alemn) Como solutio, es decir, extincin de las obligaciones (paulo en el digesto) En nuestro derecho, el pago es el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de la obligacin, ya se trate de una obligacin de hacer, o de dar (art. 725 CC), ya de una obligacin de no hacer segn la doctrina. Elementos del pago: Sujetos: quien paga o solvens, y quien recibe lo pagado o accipiens. Objeto: aquello que se paga, mediante un acto positivo (dar o hacer), o negativo (no hacer). Causa fuente: la deuda anterior es el antecedente que determina el pago, lo cual surge del art. 792 CC; que da lugar a la repeticin del pago efectuado sin causa. Causa fin: la extincin de la deuda es el objetivo al que se orienta, en los pagos hechos espontneamente, la intencin del solvens; cuando se paga por error, fallando as la necesaria concordancia entre la intencin y el obrar, el pago es tambin repetible (art. 784 CC). Naturaleza jurdica: la naturaleza jurdica asignable al pago es la de un acto jurdico, en los trminos del art. 944 CC. Su fin inmediato, conforme este art. es aniquilar derechos. Como acto jurdico es unilateral, pues en su formacin slo interviene la voluntad del solvens (art. 946 CC). El accipiens se limita a cooperar en la recepcin del pago, pero no integra el acto, tanto que el deudor puede imponer esa recepcin, unilateralmente, por medio del pago por consignacin. El ANIMUS SOLVENDI: como consecuencia de que el pago es ubicado en la categora de acto jurdico, tiene un fin inmediato que se denomina animus solvendi, o intencin de cumplir. Cuando una entrega de bienes carece de animus solvendi no hay pago; es lo que ocurre cuando el deudor paga bajo protesta, caso en el cual se reserva el derecho de discutir ulteriormente el derecho del accipiens; o cuando da bienes a embargo, etc. Sujetos del pago: Legitimacin activa: A) El deudor: el deudor (sujeto pasivo de la obligacin), es sujeto activo del pago, pues es quin debe realizarlo. Pero adems, pueden pagar otros sujetos (art. 726 CC): los terceros interesados y no interesados; de todos stos, el deudor y los terceros interesados no slo pueden pagar, sino que tienen adems derecho de pagar, pues estn investidos de ius solvendi. Se dan con relacin al deudor las siguientes situaciones: Si el deudor es singular, no hay dificultad alguna, pues l debe pagar.

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 Si hay pluralidad de deudores, le corresponde hacer el pago a cada uno de ellos si la obligacin es de solidaridad pasiva, o de objeto indivisible; en cambio la deuda se fracciona entre los varios deudores si el objeto es divisible. Si el deudor singular muere, la deuda se fracciona entre sus herederos, siempre que la prestacin sea divisible, El deudor puede pagar por medio de un representante, salvo que el acreedor tenga inters legtimo en que el cumplimiento lo realice personalmente el deudor (art. 730 CC); Si la deuda se ha transmitido, el nuevo deudor toma la situacin jurdica del anterior. Capacidad para pagar: se debe tener capacidad de hecho porque el art. 726 CC la requiere, sin embargo se puede suplir por medio de un representante. La capacidad de derecho est exigida genricamente para los actos jurdicos por el art. 1040 CC. Legitimacin respecto del objeto: un sujeto est legitimado respecto de cierto objeto cuando puede actuar con relacin a ste. Quin paga debe estar legitimado en este sentido: si debe transferir la propiedad de una cosa es preciso que sea propietario de ella (art. 738 CC). Efectos del pago hecho por un incapaz: cuando paga un incapaz de hecho el acto obrado es nulo (art. 1041 y 1042) de nulidad relativa en razn de que el inters primordialmente comprometido es el particular. La nulidad, empero, no podra ser planteada por el accipiens capaz (art. 1049 CC). Como consecuencia de la nulidad, el acreedor debe restituir lo que recibi en virtud del pago invlido (art. 1050 y 1052 CC). Pero, sin embargo, si el incapaz que pag fue el deudor, se produce una neutralizacin de la accin de ste contra el acreedor de la restitucin, y de la accin del acreedor contra l por cobro de lo que se debe; se trata de un supuesto de neutralizacin por compensacin legal, y se evita as que el deudor recupere lo que pag y vuelva a pagarlo por medio de su representante. B) Terceros interesados: es quin, no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo en un derecho propio si no paga la deuda. Es decir, se trata de un tercero, porque no es deudor, pero est interesado en el cumplimiento porque, si no se cumple, es pasible de sufrir un perjuicio. Por ello tiene derecho de pagar. Manifestaciones del ius solvendi del tercero interesado: este derecho le permite vencer la oposicin al pago que formule el deudor, el acreedor o ambos: Oposicin del deudor: el art. 728 CC autoriza el pago contra la voluntad del deudor, quin no se puede oponer eficazmente a esa pretensin del tercero interesado. Oposicin del acreedor: el art 729 CC establece el deber del acreedor de aceptar el pago hecho por un tercero, salvo que tenga inters legtimo en que cumpla el

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propio obligado (art. 780 CC). El tercero interesado puede remover la oposicin ilegtima del acreedor mediante el pago por consignacin. Oposicin conjunta del acreedor y del deudor: la doctrina moderna admite el pago por tercero aunque se opongan ambos sujetos. Las razones son porque se podran poner de acuerdo para perjudicar al tercero. C) Terceros no interesados: es quin no sufre menoscabo alguno si la deuda no es pagada. Carece de ius solvendi (art. 726 CC), de manera que no puede imponer la recepcin del pago que pretenda realizar. Slo podr pagar efectivamente si lo admite el acreedor, pero ante su negativa, la est impedida la va del pago por consignacin. Efectos del pago por terceros: Principio: cuando paga un tercero, sea o no interesado, se extingue el crdito, pues el deudor cobra, pero no se produce la liberacin del deudor, que contina obligado hacia el solvens. Relaciones del tercero con el deudor: los derechos del tercero que pag respecto del deudor son diferentes segn haya obrado con asentimiento del deudor, ignorndolo ste (art. 727 CC), o contra la voluntad del deudor (art. 728 CC). Pago con asentimiento del deudor: conforme al art. 727 CC, el tercero solvens puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago. Este tercero es un mandatario y tiene derecho a recuperar lo que invirti en la ejecucin del mandato, y los intereses desde la fecha en que efectu el desembolso. Por otro lado, tiene a su favor la subrogacin legal (art. 768 inc. 3 CC), mediante el cual se le traspasan todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor (art. 771 CC), hasta la concurrencia de la suma que l ha desembolsado realmente. Pago en ignorancia del deudor: En tal situacin se configura una gestin de negocios. El tercero como gestor, puede reembolsarse "los gastos que la gestin le hubiese ocasionado, con los intereses desde el da que los hizo, siempre que haya conducido tilmente la gestin. Adems de contar con la accin de gestin de negocios, cuenta tambin con la de subrogacin legal. Pago contra la voluntad del deudor: cualquier tercero puede pagar contra la voluntad del deudor con tal que el acreedor lo acepte (art 505 inc. 2 CC) y, si es tercero interesado, tiene derecho a imponer al acreedor la recepcin del pago. En tal caso slo podr cobrar del deudor aquello en que le hubiese sido til el pago (art 728 CC), esto es, dispondr de la accin in rem verso, que se concede a todo aqul que emplea su dinero o sus valores en utilidad de las cosas de un tercero. (si es tercero interesado, tambin tiene la subrogacin legal).

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Caso de pago anticipado: conforme al art. 727 CC, el tercero que hubiese hecho el pago antes del vencimiento de la deuda, slo tendr derecho a ser reembolsado desde el da del vencimiento. Esta solucin comprende literalmente todos los casos de pago por terceros. Pero es inadmisible cuando el deudor le dio mandato expreso al tercero para que pagara anticipadamente. Relaciones del tercero con el acreedor: el acreedor no se puede oponer al pago por un tercero (art. 729 CC), salvo en la situacin prevista por el art 730. Si el tercero paga a conciencia de ser tercero y no deudor, su pago es definitivo y por tal irrepetible. Inversamente cabe la repeticin si, por error, se consider deudor y pag creyendo estar sometido al deber jurdico de hacerlo; La repeticin del pago hecho por un tercero tambin procede cuando resulta efectuado sin causa, porque lo realiz en consideracin de una causa existente (al tiempo de pagar) pero que ha dejado de existir (art 793 CC). Relaciones del deudor con el acreedor: con el pago hecho por un tercero el acreedor se satisface, aunque el deudor no queda liberado pues debe soportar las acciones de ese tercero. Los efectos accesorios del pago no se producen porque todos ellos presuponen que quien ha pagado sea el propio deudor. Deberes del solvens: quin paga est sometido al cumplimiento de ciertos deberes: Buena fe: el cumplimiento o pago, que hace el deudor debe ser de buena fe, o sea, segn lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin (art 1198 1 parte). Tambin debe obrar de buena fe con relacin a los dems acreedores; caso contrario procede la revocacin del pago. Los dems deberes son emanacin de ste. Prudencia: el deber del deudor de actuar prudentemente, encuentra sostn en diferentes preceptos: si el derecho del acreedor es dudoso y concurren otras personas a exigir el pago, debe consignar (art 757 inc. 4); si por imprudencia grave le paga al acreedor un crdito que ste haba cedido, aunque no haya sido notificado de esa cesin, es responsable de esa imprudencia (art 1462 CC), etc. Comunicacin: en ciertas situaciones el deudor debe comunicar al acreedor algunas circunstancias relativas a la obligacin, por ejemplo, el inquilino (art 1530 CC) y el depositario (art 2204 CC) deben hacer saber al locador y al depositante respectivamente, las novedades relevantes respecto de la cosa; el asegurado debe comunicar al asegurador los hechos que importen agravacin del riesgo asegurado. Deberes complementarios: el deudor est obligado por todo lo que, verosmilmente, estuvo comprendido en su deuda (art 1198 1 parte CC). Ej. el

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vendedor de un caballo debe cuidarlo y darle alimento, no someterlo a peligros, etc. antes de la entrega (art 576 CC). Legitimacin pasiva: A) El acreedor: el acreedor (sujeto activo en la relacin obligacional) es el sujeto pasivo del pago, pues es quien debe recibirlo; adems pueden recibirlo otros sujetos: su representante y los terceros habilitados. Se dan con relacin al acreedor, las siguientes situaciones: (art 731) Si el acreedor es singular, no existe dificultad alguna, pues debe pagrsele a l (art 731 inc 1) Si hay pluralidad de acreedores, puede recibir el pago cualquiera de ellos si la obligacin es de solidaridad activa o de objeto indivisible (art 731 inc 2), siempre que el deudor no estuviese demandado por alguno de ellos; en cambio el crdito se fracciona entre los varios acreedores si la prestacin es divisible (art 731 inc 3) Si el acreedor singular muere, el crdito se fracciona entre sus herederos, siempre que la prestacin sea divisible; El acreedor puede cobrar por medio de un representante; Si el crdito se ha transmitido, el nuevo acreedor toma la situacin jurdica del anterior (en caso de cesin o de subrogacin art 731 inc 5, o de legado de crdito art 3786 CC) Capacidad para recibir pagos: De hecho: el acreedor accipiens debe ser capaz de hecho (art 739 CC), con aptitud para administrar sus bienes (art 734), al tiempo de recibir el pago (art 735 concs. Art 2214). Ante la incapacidad del acreedor, el deudor est habilitado para consignar (art 757 inc. 2) Como excepcin, es vlido el pago si el accipiens incapaz es representante voluntario del acreedor. De derecho: la exige genricamente para los actos jurdicos el art 1040 CC. Efectos del pago hecho a un incapaz: la regla es que el pago hecho a un acreedor incapaz es nulo, de nulidad relativa por el inters particular. La nulidad no podr ser aducida por el solvens capaz. Sin embargo, hay excepciones: Resulta eficaz el pago en cuanto se hubiese convertido en su utilidad (art 734 CC), por ej. si el incapaz destin el dinero a alimentarse. Y si el deudor prueba la utilidad del pago, resulta liberatorio. Tambin es eficaz si concurren stas dos circunstancias: si el acreedor era capaz al nacer la obligacin y se incapacit ulteriormente; y si el deudor (de buena fe) ignoraba esa prdida de capacidad (art 735 CC).
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B) Representantes del acreedor: conforme al art 731 inc. 1, el pago debe hacerse al representante del acreedor constituido para recibir el pago, as como cuando ste no tuviese la libre administracin de sus bienes. Representantes voluntarios, hiptesis: Si el acreedor confiri mandato (art 1869 CC), expreso o tcito (art 1873 y 1874 CC); Si cobr un tutor o gerente, o un dependiente de un establecimiento comercial, etc. Representantes legales, supuestos: Con relacin al los incapaces (art 56, 57 y 62 CC); el caso es diferente de la asistencia. El curador acta junto al inhabilitado. En la representacin judicial que ejerce el oficial de justicia, o el administrador judicial, quienes estn autorizados para recibir pagos vinculados con la funcin que ejercen; Cuando actan representantes legales de la persona jurdica, en los trminos del art 36 CC. C) Terceros habilitados para recibir el pago: son terceros habilitados aquellos a quines el deudor puede hacerles el pago, liberndose de la deuda, aunque no resulte extinguido el crdito. Son: el tercero indicado, el tenedor de un ttulo al portador y el acreedor aparente. Tercero indicado: el pago debe ser hecho al tercero indicado (art 731 inc. 7 CC), o adjectus solutionis gratia, o adjectus solutionis causa, que es quin ha sido sealado para recibir el crdito. El adjectus se diferencia del mandatario porque ste tiene poder para recibir el pago, en tanto aqul est simplemente investido de una cualidad para recibirlo. Por el carcter abstracto que reviste el derecho del tercero indicado para el pago, una vez designado, el acreedor no puede dejar unilateralmente sin efecto su designacin: el pago debe hacrsele a l aunque lo resista el acreedor (art 731 inc. 7 CC). Pero, puestos de acuerdo el acreedor y el deudor, tal designacin es revocable, al menos que el tercero indicado ya la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado (art 504 CC). Tenedor de un ttulo al portador: el pago debe tambin ser hecho al que presentase el ttulo del crdito, si ste fuese de pagars al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el ttulo al portador (art 731 inc. 6 CC). Acreedor aparente: el pago hecho al que est en posesin del crdito es vlido, aunque el poseedor sea despus vencido en juicio sobre la propiedad de la deuda (art 732 CC). El acreedor aparente es quin, al momento del cobro reviste ostensiblemente el carcter de acreedor, sin serlo. Para que el pago hecho al acreedor aparente sea liberatorio para el deudor, ste debe haber actuado de buena fe, esto es, persuadido sin duda alguna de que el accipiens es el acreedor verdadero, y su error al respecto debe ser de hecho y excusable.
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Efectos del pago a terceros habilitados con relacin al verdadero acreedor: El pago libera al deudor, aunque no satisfaga al acreedor (en todos los casos) Con respecto al tercero indicado para el pago, ste y el acreedor debern ajustar sus derechos segn los trminos de la relacin interna que los une, ej. si el adjectus es un mandatario, debe rendir cuentas al acreedor, y entregarle cuanto haya recibido (art 1909 CC); Cuando el tenedor de un ttulo de crdito lo cobra sin ser el acreedor, debe restituir lo mal habido al verdadero acreedor del documento. El acreedor aparente queda obligado hacia el verdadero acreedor: si actu de buena fe, por aplicacin de las reglas de la accin in rem verso; si actu de mala fe, segn la normativa de la responsabilidad extracontractual. Caso de pago a terceros no autorizados: Principio: quin paga mal, paga dos veces, porque el pago a un tercero ajeno y no habilitado para recibir el pago, es inoponible al acreedor. Sin embargo, el cdigo le otorga validez en dos situaciones: Vale en cuanto se hubiera convertido en utilidad del acreedor (art 733 CC). Si la utilidad es total carece de accin, y si es parcial tiene accin contra el deudor slo por el remanente. Vale tambin en el todo, si el acreedor lo ratificase (art 733 CC). Deberes del accipiens: Buena fe: el acreedor debe obrar de buena fe, pues si carece de ella, puede ser obligado a restituir lo que cobr, aunque haya cobrado lo que es suyo: en el caso de los pagos hechos en fraude a otros acreedores. Los dems deberes emanan de ste. Aceptacin: el acreedor tiene el deber de aceptar el pago que se le ofrece; en caso contrario queda en mora, y se abre para el deudor la va de la consignacin. La aceptacin puede ser expresa o tcita. Cooperacin: en ciertas hiptesis el acreedor tiene deberes ms extensos, que suponen cierto grado de colaboracin para recibir el pago. La nota al art 509 CC da ejemplos. La infraccin del deber de cooperacin genera, tambin, la mora del acreedor y, en su caso, el derecho del deudor para consignar.

Objeto del pago:

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Para que haya pago deba producirse el cumplimiento de la prestacin (art 725 CC). Esta prestacin est sometida a dos principios: el de identidad y el de integridad. Complementariamente rigen otros dos principios, de localizacin y puntualidad. Existen, adems, otros requisitos: Si la prestacin consiste en la entrega de una cosa, el solvens debe ser dueo de ella (requisito de propiedad de la cosa) El bien con el cual se paga no debe estar afectado por embargo o prenda del crdito (requisito de disponibilidad); y El pago debe ser hecho sin fraude a otros acreedores. Principio de identidad: Concepto: surge de los art 740 y 741 del CC. El primero establece que el deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se oblig. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor. El segundo que si la obligacin fuere de hacer, el acreedor tampoco podr ser obligado a recibir en pago la ejecucin de otro hecho que no sea el de la obligacin. Cuando la prestacin est temporalmente indeterminada, es menester que, previamente, se determine cul es el objeto de la prestacin. Extensin del principio: para las obligaciones de dar y de hacer. La doctrina lo extiende a las obligaciones de no hacer. El impedimento para el deudor de pagar algo diferente de lo que debe, tiene correlato en el impedimento para el acreedor de reclamar algo diferente de lo que se le debe. Excepciones: en ciertas situaciones, el deudor puede pagar algo diferente de lo que se le debe: Obligacin facultativa: es la que no teniendo por objeto sino una sola prestacin, da al deudor la facultad de sustituir esa prestacin por otra (art 643 CC) Casos en que est autorizado legalmente un pago menor: cuando el deudor debe restituir la cosa que recibi, y sta se haya disminuida en razn del uso acordado con el acreedor, o por vicio o defecto de ella, ej. locacin, comodato, usufructo, o uso. Cuando una cosa inmueble es vendida con indicacin de su superficie. (la superficie real del inmueble puede variar hasta un 5%). Principio de integridad:

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Concepto: art 742: cuando el acto de la obligacin no autorice los pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligacin. Este principio se aplica a toda clase de obligacin. El acreedor no tiene el deber de recibir pagos parciales, pero puede aceptarlos (art 742 y 673 CC) y, correlativamente, el deudor no tiene el deber de pagar parcialmente (art 673). El pago es ntegro slo cuando incluye los accesorios (art 744 CC). Excepciones: el deudor est legalmente autorizado a pagar fraccionadamente su deuda. Convenio sobre pago parcial Deuda slo parcialmente lquida Deuda reducida Pago parcial del cheque Pago parcial de la letra de cambio o el pagar.

Principios de localizacin y puntualidad: Estos dos principios se concretan en las exigencias de que el pago sea hecho en el lugar apropiado, y en el tiempo debido. Otros requisitos en cuanto al objeto del pago: Propiedad de la cosa: conforme al art 738 CC:cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preciso para su validez que el que lo hace sea propietario de ella En caso de ser la cosa ajena: el acreedor puede demandar la anulacin del pago. Para el dueo de la cosa, el pago es inoponible y tiene derecho contra el accipiens para reivindicar la cosa (salvo que sea mueble o haya obrado de buena fe), o la indemnizacin; contra el solvens puede demandarlo por indemnizacin y si la obtiene, cesa el derecho de reivindicar la cosa. La accin por anulacin del pago se extingue: Si el dueo de la cosa ratifica el pago Si el solvens ulteriormente hubiese venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa Si el dueo de la cosa obtiene plena indemnizacin del solvens, caso en el cual el acreedor carece de derecho a demandar la anulacin del pago, pues no corre ya riesgo de verse privado de la cosa ajena que se le dio. Disponibilidad del objeto del pago: art 736 CC: si la deuda estuviese pignorada o embargada judicialmente, el pago hecho al acreedor no ser vlido. En este caso la nulidad del pago aprovechar solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes, o
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a los que se hubiesen constituido la prenda, a quienes el deudor estar obligado a pagar de nuevo, salvo su derecho a repetir contra el acreedor a quin pag. Ausencia de fraude a otros acreedores: art 737 CC: El pago hecho por el deudor insolvente en fraude de otros acreedores es de ningn valor. Causa del pago: Causa fuente: es la deuda antecedente que determina el pago. Causa fin: es el objetivo al que se orienta el solvens. Cuando se produce una traslacin de bienes por parte del solvens al accipiens, desprovista de causa, no puede estimarse que haya habido un pago, sino un enriquecimiento sin causa que da lugar a la repeticin. La nocin de pago sin causa involucra a ambos conceptos, causa fuente y fin. Casos de carencia de causa: es pago sin causa el realizado sin existir obligacin, as como el efectuado en virtud de una causa inmoral o ilcita, o en consideracin a una causa futura no realizada. Circunstancias del pago: Lugar del pago: Regla general: el domicilio del deudor. Conforme al art 747 in fine, el lugar del pago es el domicilio del deudor, al tiempo de cumplimiento de la obligacin. Se trata del domicilio actual del deudor, en el momento en que la deuda se hace exigible. Pero el art 748 confiere un derecho al acreedor: si el deudor mudase de domicilio, en los casos en que el lugar de ste fuese designado para el pago, el acreedor podr exigirlo, o en el lugar del primer domicilio, o en el nuevo del deudor. Excepciones: Lugar convenido: art 747 CC: el pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligacin; Ubicacin de la cosa cierta: art 747 CC: si no hubiese lugar designado, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado, deber hacerse donde ste exista al tiempo de contraerse la obligacin. Precio de compra al contado: si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradicin de la cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago fuese a plazos (art 749 concs. Art 1411 y 1424)

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 Lugar en el que se contrajo la obligacin: el pago debe efectuarse en el lugar en que el contrato fue hecho, si fuese el domicilio del deudor, aunque despus mudase su domicilio o falleciere (art 1212 CC concs. art 618) El lugar en el cual debe ser cumplida la obligacin determina la competencia territorial. Tiempo del pago: Obligaciones puras y simples: deben ser pagadas inmediatamente, en la primera oportunidad que su ndole consiente. Obligaciones con plazo determinado: si el plazo est expresamente determinado, el pago debe hacerse en el trmino establecido (art 750 CC). Si est determinado tcitamente, la definicin de su trmino depende de un acto volitivo del acreedor: la interpelacin o requerimiento de pago. Obligaciones con plazo indeterminado: (intervencin judicial), el pago debe ser hecho en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin. (fecha indicada por el juez en la sentencia, no fecha de sentencia). Caso del pago a mejor fortuna: se trata de la obligacin en la cual se autoriza al deudor a pagar cuando pueda, o cuando tenga medios para hacerlo. (art. 620 y 752 CC) (para Alterini este caso es un plazo indeterminado). Gastos del pago: El CC no tiene ningn precepto general relativo a la incidencia de los gastos del pago. El criterio de Vlez fue que corresponden al deudor, segn lo expres en la nota al art 3767 CC. Prueba del pago: Carga de la prueba: el principio es que la carga de la prueba corresponde al deudor. Excepciones: en las obligaciones de no hacer, el acreedor debe probar el incumplimiento de la abstencin; y cuando el pago es invocado por el tercero que afirma haberlo realizado. Medios de prueba: el pago puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, inclusive testigos. Recibo: es el instrumento escrito emanado del acreedor, en el cual consta la recepcin del pago. Puede ser extendido con arreglo al principio de libertad de formas, salvo en el caso del art 1184 inc. 11 CC. El deudor tiene derecho a exigir que el acreedor le entregue el recibo correspondiente al pago que le haga (art505 in fine CC). Contenido: el recibo, como instrumento privado, debe ser firmado por el otorgante.
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Valor probatorio: el recibo otorgado por instrumento privado reconocido, o por instrumento pblico, produce la prueba completa del pago (art 994 y 1026 CC). Alcances liberatorios: el principio es que el recibo provoca efecto liberatorio absoluto del deudor, toda vez que constituye la prueba del pago. El contrarecibo: constituye el instrumento mediante el cual se hace constar el contenido del recibo: inversamente a ste, lo otorga el deudor al acreedor. Efectos del pago: Concepto: Principales o necesarios: corresponden a toda obligacin, y coinciden con las virtualidades mas significativas del cumplimiento: la extincin del crdito y la liberacin del deudor, a lo cual no obsta que, en ciertas hiptesis, esos efectos se desdoblen (es decir, que se extinga el crdito sin que se libere el deudor, o viceversa) Accesorios o auxiliares: que se proyectan en la relacin jurdica obligacional sin que, sin embargo, conciernan ni a la extincin del crdito ni a la liberacin del deudor. Incidentales o accidentales: versan sobre situaciones ulteriores al pago generadoras de nuevas relaciones de reembolso de lo pagado, de repeticin de lo mal pagado, etc. Efectos principales: A) Extincin del crdito: como principio, cuando el deudor paga, el crdito del acreedor se extingue, pues se agota el inters suyo comprometido en la obligacin. Tal extincin del crdito tambin se produce cuando obtiene la satisfaccin de su finalidad, ej. mediante la actividad de un tercero que no obra por cuenta del deudor. Excepciones: no obstante, el pago a veces no extingue el crdito ej. el caso de pago al tercero habilitado: el deudor queda liberado pero el acreedor debe recibir el pago del tercero. Carcter definitivo: la extincin del crdito, en razn del pago, liquida definitivamente los poderes del acreedor, para cobrar. Sin embargo, hay limitaciones: si el acreedor recibe un dao a causa del pago; si se produce la eviccin, o un vicio redhibitorio; si el pago es invlido y, en consecuencia, renace la deuda que se pretendi cancelar; etc. B) Liberacin del deudor: como principio el pago produce la liberacin del deudor, no slo en cuanto a la deuda en s, sino tambin respecto de todos los accesorios de la obligacin.
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Excepciones: puede pagar aunque el acreedor haya sido satisfecho, el deudor no se libera si la satisfaccin provino de la accin de un tercero. Carcter irrevocable: la liberacin del deudor tiene carcter irrevocable, y constituye para l un derecho adquirido en los trminos del art 17 CN. Cuando el acreedor recibe el pago sin formular reserva alguna, el deudor queda, en consecuencia, irrevocablemente liberado. Liberacin putativa: cuando promedia error en el acto que genera la liberacin, el deudor tiene que reconocer al acreedor como tal, con iguales garantas y por instrumento de la misma naturaleza (art 797 CC). Efectos accesorios: Efecto recognoscitivo: el pago constituye uno de los modos de reconocimiento tcito en los trminos del art 721 CC. Efecto confirmatorio: la confirmacin implica la renuncia a la accin de nulidad relativa. Efecto consolidatorio: las partes pueden pactar la facultad de arrepentirse de un contrato mediante la clusula de sea; si se paga, se confirma el contrato. Efectos incidentales: se producen con ulterioridad al pago, son: reembolso de lo pagado por el tercero; repeticin de pago indebido; restitucin al acreedor de lo pagado a un tercero; inoponibilidad del pago.

Cumplimiento forzado: Frente a la insatisfaccin del crdito, derivada de la falta de ejecucin de la prestacin debida, la primera medida de reaccin est dirigida a obtener el comportamiento en forma especfica, esto es, de la misma forma en que debi ser realizado por el obligado. As lo dispone el art 505 inc. 1 CC, cuando autoriza al acreedor a emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado. En la ejecucin forzada o directa de la obligacin, las acciones legales que brinda el ordenamiento jurdico estn orientadas a alcanzar la satisfaccin del inters del acreedor a travs de a realizacin compulsiva de la prestacin debida. Estas acciones tienden a la concrecin del bien que el acreedor espera obtener, a travs de una determinada conducta del deudor. Y si bien esa conducta, que se identifica con la realizacin de la prestacin adeudada, es, en si misma, insusceptible de coercin, el bien que constituye el objeto de la obligacin puede ser obtenido de manera compulsiva, con el auxilio de la justicia y de la fuerza pblica. De all que la sentencia que declara el derecho del acreedor sea susceptible de ser cumplida y que, ante la renuencia del deudor, proceda la

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ejecucin forzosa, mbito en el cual la fuerza pblica acta para tornar operativo el derecho declarado. Lmites de la ejecucin forzada. Los lmites de la ejecucin forzada varan segn se trate de obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Obligaciones de dar sumas de dinero: en ellas la ejecucin forzada se logra mediante el embargo, secuestro y remate de bienes suficientes para cubrir con su producido la deuda asumida; o directamente mediante el embargo de dinero de propiedad del demandado. En el primer caso, los bienes deben ser subastados con arreglo a las reglas procesales pertinentes. Al acreedor se le debe pagar con el producido de dicha venta. El poder de agresin patrimonial, en este aspecto, es prcticamente ilimitado, con la restriccin lgica que deriva de la inembargabilidad de ciertos bienes o de instituciones como el bien de familia. Otras obligaciones de dar: cuando se trata de otras obligaciones de dar que tienen por objeto transferir o constituir derechos reales o entregar la posesin, la cuestin es ms complicada, pes se requiere de un acto del transmitente, consistente en la entrega voluntaria de la cosa, que debe necesariamente ser suplido por la autoridad judicial. Pese a ello, el acreedor puede vencer la resistencia del deudor con el auxilio de la fuerza pblica, a travs del embargo y secuestro de la cosa para obtener su ulterior adjudicacin, o tambin, si fuera el caso, por el desalojo del deudor del inmueble que ocupe ilegtimamente. Cuando se aparta al deudor de una cosa a la que no tiene derecho, aun violentamente, mediante el empleo de la fuerza, no se atenta contra su libertad. El deudor contumaz en cumplir con la sentencia no obra de buena fe, por lo que no debe esperar proteccin del ordenamiento jurdico. Para que proceda la ejecucin forzada en tales supuestos es menester: Que la cosa exista; Que la cosa est en el patrimonio del deudor ejecutado, ya que el poder de agresin patrimonial no puede plasmarse si el bien ha sido transferido en propiedad a un tercero. Que el demandado tenga la posesin de la cosa, ya que la ejecucin forzosa no procede contra terceros. Obligaciones de hacer: dispone el art 629 CC que: si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecucin forzada, a no ser que fuera necesaria la violencia contra la persona del deudor

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Frente al incumplimiento del deudor la ley legitima al acreedor a la ejecucin forzada especfica de lo adeudado, con la limitacin contenida en su ltima parte que veda el empleo de violencia sobre la persona del deudor. No puede demandar directamente la indemnizacin de daos y perjuicios por el incumplimiento pues, a l se le adeuda un hecho y no una suma de dinero. Correlativamente, tampoco el deudor puede liberarse ofreciendo satisfacer la indemnizacin de los perjuicios que el incumplimiento genera. Slo cuando la ejecucin forzada deviene imposible se abren las vas indemnizatorias por daos y perjuicios. El art 513 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin regula expresamente los efectos procesales de la condena de hacer: En caso de que la sentencia contuviese condena a hacer alguna cosa, si la parte no cumpliese con lo que se le orden para su ejecucin dentro del plazo sealado por el juez, se har a su costa o se le obligar a resarcir los daos y perjuicios provenientes de la inejecucin, a eleccin del acreedor. Podrn imponerse las sanciones conminatorias que autoriza el art. 37. La obligacin se resolver tambin el la forma que establece este artculo, cuando no fuere posible el cumplimiento por el deudor. Para hacer efectiva la indemnizacin se aplicarn las reglas establecidas segn que la sentencia haya fijado o no su monto para el caso de inejecucin. La determinacin del monto de los daos se tramitar ante el mismo juez por las normas de los artculos 503 y 504, o por juicio sumario, segn aqul lo establezca. La resolucin ser irrecurrible. Obligacin de no hacer: al igual que en las obligaciones de hacer, procede la ejecucin forzosa de la obligacin de no hacer salvo cuando para ello sea menester ejercer violencia sobre la persona del deudor. (art. 629 CC) Para que proceda la ejecucin forzada, la obligacin de no hacer debe ser de aquellas de carcter permanente. Si, en cambio, se tratare de una de cumplimiento instantneo y el deudor hubiese realizado ya la conducta, la idea de cumplimiento tardo deviene imposible porque la inobservancia del deudor conduce, lisa y llanamente, a la situacin jurdica de incumplimiento. El art. 514 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin regula las incidencias procesales de la ejecucin forzosa en estas obligaciones al disponer: Si la sentencia condenare a no hacer alguna cosa y el obligado la quebrantase, el acreedor tendr opcin para pedir que se repongan las cosas al estado en que se hallaban, si fuese posible, y a costas del deudor, o que se le indemnicen los daos y perjuicios, conforme a lo prescripto en el artculo anterior.

Ejecucin por un tercero:

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Concepto: la ejecucin por un tercero aparece genricamente reglada en el art 505 CC, cuando establece que: Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:2 Para hacrselo procurar por otro a costa del deudor. La norma guarda armona con lo dispuesto por el art. 630 en materia de obligaciones de hacer. No verificado el cumplimiento voluntario, la ley permite al acreedor hacer cumplir coactivamente la prestacin por un tercero, a cargo y costo del deudor, siempre que el hecho pudiese ser ejecutado por otro, es decir, cuando no se trate de obligaciones intuitu personae. A travs de la ejecucin por otro, el sistema brinda al acreedor una va de ejecucin forzosa que, aunque imperfecta, mitiga las desventajas y los riesgos de la ejecucin indirecta. El acreedor queda legitimado para ejecutar el hecho incumplido por cuenta del deudor, lo cual importa reconocerle, derecho a obtener el reembolso de los gastos efectuados. Ello, por cierto, sin perjuicio de las indemnizaciones por el dao moratorio que puedan corresponderle. La ejecucin por un tercero constituye una facultad del acreedor que puede ser libremente ejercitada por l, sin estar compelido a ello. Campo de aplicacin: Obligaciones de dar: tratndose de obligaciones de dar cosas ciertas que se encuentran en poder del deudor, la posibilidad de ejecucin de la prestacin por un tercero es prcticamente nula, atento a la imposibilidad de obtener un bien idntico en el mercado. En este caso, el medio legal idneo y eficaz para lograr la ejecucin especfica es la ejecucin forzosa. La solucin cambia cuando la cosa cierta comprometida no se halla en el patrimonio del deudor, sino en poder de un tercero, supuesto en el cual el cumplimiento por otro es tericamente posible. Tratndose de obligaciones que principian siendo de gnero o de cantidad, y se transforman luego del acto de eleccin o de individualizacin, respectivamente, en obligaciones de dar cosas ciertas, el criterio es distinto. Tal lo que sucede, por ej. con aquellos productos elaborados en serie como los autos, donde nada impide que el acreedor pueda obtener el cumplimiento de la obligacin por otro a costa y cargo del deudor. La solucin no puede ser otra tratndose de obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles y de dar cantidades de cosas, en cuyo caso el espectro de adquisicin de cosas de idnticas caractersticas a travs de un tercero se ampla considerablemente. En tal caso, el acreedor puede facultativamente pedir que se cumpla la obligacin a expensas del deudor, sin perjuicio de su derecho de optar por la ejecucin forzada directa. Las
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mismas conclusiones son practicables en materia de obligaciones de dar sumas de dinero, donde nada obsta a que el acreedor pueda satisfacer las expectativas incumplidas mediante el suministro de los fondos esperados por un tercero. Obligaciones de hacer: dispone el art. 630 del CC: Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o por un tercero, o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecucin de la obligacin. Frente a la mora del deudor, la ley permite al acreedor hacer cumplir coactivamente la prestacin por l mismo o por un tercero, a cargo y costo del deudor. El acreedor queda legitimado para ejecutar el hecho incumplido por cuenta del deudor, lo cual importa reconocerle el derecho a obtener el reembolso de los gastos que hubiese efectuado. Ello, por cierto, sin perjuicio de las indemnizaciones por el dao moratorio que puedan corresponderle. Condiciones para la ejecucin por otro: en principio, se requieren tres condictio iuris para que proceda la ejecucin forzosa: Mora del deudor Inters del acreedor: esto se relaciona con la fungibilidad de la prestacin. La fungibilidad de la prestacin constituye un requisito indispensable para la procedencia de la ejecucin por otro. No obstante ello, se admite que el acreedor pueda renunciar sin dificultades a la infungibilidad de la prestacin y recibirla por un tercero, pues dicho carcter se asienta en el propio inters del acreedor y el derecho correspondiente resulta renunciable. Autorizacin judicial: para que proceda la ejecucin por otro se exige, en principio, que el acreedor obtenga la pertinente autorizacin judicial. Tal interpretacin surge del art 630, en cuanto seala que el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o por un tercero. La referencia normativa a ser autorizado no puede tener otro sentido que el de una autorizacin judicial previa. La intervencin del juez permite alcanzar un mejor equilibrio de los intereses comprometidos e impide que el acreedor se haga justicia por mano propia. Sin embargo, en los hechos, esta exigencia se ha ido poco a poco desvirtuando, reconociendo que en casos de urgencia, el acreedor puede prescindir de la autorizacin judicial. Autorizacin judicial: casos en los que es posible prescindir de ella. En principio, el acreedor no puede por su sola voluntad sustituir al deudor por un tercero para la realizacin de la prestacin debida y requiere, en principio, de autorizacin judicial. Es una consecuencia lgica de que nadie puede hacerse justicia por mano propia.
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Puede prescindirse de esta autorizacin en casos de urgencia. 3) Sanciones conminatorias: La astreinte como medio de compulsin al deudor. Antecedentes extranjeros. Derecho argentino: jurisprudencia. Ley 17711. Naturaleza jurdica. Comparacin con la indemnizacin de daos y perjuicios. Fundamento. Caracteres. Beneficiario. Campo de aplicacin. Multas civiles: legales, convencionales y judiciales. Concepto: las astreintes son condenaciones conminatorias de carcter pecuniario que los jueces aplican a quien no cumple con el deber jurdico impuesto en una resolucin judicial. Estas imposiciones son susceptibles de aumentar indefinidamente a travs del tiempo, hasta vencer la resistencia del deudor. Tambin se las denomina sanciones conminatorias, condenas conminatorias, multas conminatorias o constricciones. Antecedentes extranjeros: La figura tuvo su origen en una creacin pretoriana de los tribunales franceses durante el transcurso del siglo XIX. Las razones que llevaron en Francia a la aparicin de las astreintes se dieron cuando se suprimi la prisin por deudas, entonces los jueces tenan el problema de que la parte condenada resista el cumplimiento de los deberes impuestos en una resolucin judicial o sentencia; el magistrado careca de armas especficas para vencer esa actitud del deudor, que se negaba a obedecer el mandato y no poda conseguir que ejecutase de manera efectiva el deber que surga de esa resolucin judicial. La institucin se consolid y alcanz concrecin normativa expresa por ley en 1972. Los rasgos principales del sistema francs son los siguientes: El juez puede, aun de oficio, ordenar la aplicacin de astreintes; Tanto el dictado, como la determinacin, cuanta y duracin quedan librados al prudente arbitrio y discrecionalidad judicial; No es preciso que la resolucin que los fija sea fundada; Los deberes jurdicos impuestos cuyo incumplimiento motiva la aplicacin de astreintes, pueden consistir en obligaciones de dar, de hacer y de no hacer o, inclusive, en deberes de carcter extrapatrimonial. En el derecho alemn se recepta el instituto, pero el beneficiario no es el acreedor sino el fisco. Tambin los jueces pueden no slo imponer sanciones pecuniarias, sino tambin la pena de prisin ante la inobservancia manifiesta del mandato judicial. Uruguay tambin recepta la institucin.
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Derecho argentino: jurisprudencia. Ley 17711. Antes de la reforma del ao 1968 al Cdigo Civil y al Procesal Civil y Comercial, la mayor parte de la doctrina admita la procedencia de la aplicacin de astreintes en el derecho nacional y su plena compatibilidad con la legislacin de fondo y de forma. No faltaron los precedentes jurisprudenciales que, hacindose eco de lo propiciado por la doctrina, abrieron las puertas a la figura. En el ao 1968, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin las regula expresamente en su art 37:Los jueces y tribunales podrn imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe ser a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. Las condenas se graduarn en proporcin del caudal econmico de quin deba satisfacerlos y podrn ser dejados sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aqul desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. Podrn aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos que la ley establece. Pocos meses despus, la ley 17711, introdujo las astreintes en nuestro derecho de fondo, en el art 666 bis, que dispone: Los jueces podrn imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carcter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial. Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quin deba satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto o reajustadas si aqul desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. Naturaleza jurdica y fundamento: Desde una perspectiva procesal, las astreintes son una medida de coercin patrimonial orientada a alcanzar la ejecucin procesal, que tienen su fundamento en el imperium que caracteriza a la jurisdiccin, y se plasma asimismo en el poder del que est investido el juez para hacer cumplir sus resoluciones. De acuerdo a una perspectiva sustancial, tambin constituyen un medio de compulsin o coercin patrimonial, que pesa sobre el sujeto pasivo del deber impuesto en una resolucin judicial, que en la mayora de los casos es el deudor de una obligacin, aunque nada impide que pueda ser el incumpliente de un deber jurdico no patrimonial. Las astreintes como medio de coercin de carcter patrimonial, tiene dos finalidades: conminatoria y sancionatoria.

Comparacin con la indemnizacin de daos y perjuicios: 1) Mientras el resarcimiento de daos y perjuicios se ubica dentro de la rbita de la tutela resarcitoria del crdito, las sanciones conminatorias constituyen un medio de
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tutela satisfactiva, destinado a compeler al deudor al cumplimiento especfico de la prestacin, conforme a un mandato impuesto en una resolucin judicial. 2) La indemnizacin de daos y perjuicios importa una modificacin de la prestacin originariamente debida, a punto tal que algunos autores creen ver en ella, una sustitucin de la incumplida; las astreintes tienden a que dicha prestacin se cumpla especficamente. 3) El resarcimiento de los daos y perjuicios requiere de la existencia de un dao; no as las astreintes, que proceden aun sin que se haya producido un perjuicio patrimonial o moral. 4) La fijacin del monto del resarcimiento de daos y perjuicios es fijada de manera definitiva; la determinacin de la cuanta de la sancin conminatoria es provisoria en su primera etapa de imposicin, y puede ser modificada o dejada sin efecto durante su curso; 5) La cuanta del resarcimiento es fijada conforme la entidad del dao; la de la sancin conminatoria se determina teniendo en cuenta la fortuna del deudor. Caracteres: Conminatorias: las astreintes son un medio de compulsin procesal que tienen por finalidad vencer la resistencia del deudor a un deber impuesto en una resolucin judicial, y compelerlo a cumplir, a travs de la amenaza econmica que significa su imposicin efectiva. Finalidad perseguida: asegurar la eficacia del proceso. Discrecionales: su procedencia y cuanta est librada a la apreciacin prudente, amplia y discrecional del juez. El art 666 bis dice podrn. Progresivas: pueden establecerse por da, semana o mes de atraso en el acatamiento de la condena judicial, y preverse un aumento gradual si se mantiene la desobediencia, el que opera automticamente por el simple transcurso del tiempo. No retroactivas: dado que tienen carcter sancionatorio, no se imponen retroactivamente. Revisables: las astreintes son eminentemente provisorias y revisables, pues su determinacin definitiva depende, en buena medida, de la conducta del sujeto pasivo. La condena puede ser dejada en suspenso, sin efecto, o reajustada si el sujeto pasivo desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. As lo dispone expresamente el art 666 bis. Pecuniarias: conforme lo establece expresamente el art 666 bis, las astreintes slo pueden consistir en una suma de dinero. Transmisibles: El III Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Crdoba en 1961, recomend acerca de las condenaciones conminatorias: se transmitirn a los herederos del deudor, pero el fallecimiento de ste
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interrumpir su curso en las obligaciones intuitu personae. Todo depende de que se asigne o no a la liquidacin definitiva de la astreinte, carcter de pena. Si la respuesta es afirmativa, no cabe la transmisibilidad a los herederos, por aplicacin del principio de personalidad de la pena. En caso contrario, no se advierte inconveniente alguno para que opere dicha transmisin. Ejecutables: una vez impuestas, las astreintes son ejecutables. Beneficiario: El beneficiario de las astreintes es el titular del derecho conculcado por la conducta renuente del obligado, el acreedor. El art 666 bis no deja lugar a dudas, cuando establece que la imposicin de las astreintes lo es en beneficio del titular del derecho. Campo de aplicacin: La aplicacin de las astreintes est prevista para los supuestos de desobediencia a un mandato judicial, cualquiera sea el tipo de deber all contenido. Como regla general, su imposicin puede abarcar toda clase se obligaciones (de dar, de hacer o de no hacer), e inclusive deberes de contenido no patrimonial. Multas civiles: legales, convencionales y judiciales. Las multas civiles constituyen una especie de las poco frecuentes sanciones civiles represivas o retributivas. Se clasifican en: Legales: son las dispuestas por la ley, como por ejemplo, en el caso en que se sancionan con porcentajes del valor en aduana de las mercaderas cuando no se presentare le solicitud de destinacin, o en caso de no arribar el transporte autorizado en el plazo fijado (art. 222, 395 cd. Aduanero, ley 22415). Convencionales: se pactan mediante la clusula penal. Judiciales: estn contempladas por los artculos 465 CC. y 622 CC, y por el C. Pr. (arts. 45, 551, 594, 525 inc. 2 y 528). Se trata indudablemente de multas civiles, y as lo expres Vlez en la nota al art. 43 CC: las multas que pueden imponerse en un procesono son verdaderas penas, sino gastos, partes esenciales del mecanismo de los procedimientos judiciales. 4) Efectos anormales o accidentales de las obligaciones: Nocin. El deber del deudor de resarcir el dao; integracin de los efectos del incumplimiento de la obligacin en el sistema general de la responsabilidad civil. El art 505 inc. 3 CC, da tambin derecho al acreedor para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes; ese efecto, por oposicin a los anteriores que se
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denomina anormal, pues slo mediante un equivalente de la prestacin debida e incumplida (la indemnizacin o reparacin) se restablece el equilibrio en el patrimonio de aqul. (responsabilidad contractual).

Bolilla 4: Efectos auxiliares de las obligaciones: 1) Efectos auxiliares o secundarios de la obligacin: nocin. Enunciacin. Situacin jurdica del deudor respecto de sus bienes: Principio general. El principio de la garanta colectiva. Fundamentos legales del principio. Limitaciones del principio. Distintas clases de acreedores. Bienes excluidos de la garanta colectiva. Derechos y acciones provenientes de contratos. Dinamismo de la garanta comn. Los efectos auxiliares (o secundarios), tienden a mantener la incolumidad del patrimonio del deudor, abarcan: Las medidas precautorias o cautelares: que pueden ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda judicial, (art 195 C Pr), y presuponen la verosimilitud del derecho invocado. Su finalidad es asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia que se vaya a dictar mas adelante, y evitar que el acreedor sufra un perjuicio grave e irreparable; Las acciones de integracin y deslinde de patrimonios: que, respectivamente, tienden a recomponer un patrimonio desintegrado por un acto simulado (accin de simulacin), o fraudulento (accin revocatoria), o a reemplazar al deudor inactivo en la percepcin de sus propios crditos (accin subrogatoria); o en caso del deslinde, a evitar que se confundan dos patrimonios distintos, (accin de separacin de patrimonios). El patrimonio del deudor como prenda comn de los acreedores: Producido el incumplimiento de la obligacin, se ingresa en la fase de responsabilidad, otorgndose al acreedor, un poder de agresin patrimonial, orientado a satisfacer su inters de manera especfica o por equivalente. Le son reconocidos un conjunto de derechos, facultades y acciones que se ejercen contra el patrimonio del deudor. Esto significa: 1) que la responsabilidad del deudor es patrimonial 2) que, como regla, la responsabilidad por deudas tiene carcter universal, por lo que el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros. 3) Que, en principio, todos los acreedores concurren en situacin paritaria frente al patrimonio de su deudor (par condictio creditorum);
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4) Que cada acreedor est legitimado para satisfacer su inters sobre cualquier bien del deudor que no haya sido declarado inembargable o inejecutable, salvo que medie una causa de prelacin a favor de otro acreedor. A raz de esa sujecin patrimonial a las consecuencias del incumplimiento y a la posibilidad de agresin patrimonial por los acreedores, se ha afirmado que el patrimonio del deudor, como unidad, es la prenda o garanta comn de los acreedores. El sentido que cabe asignar a la expresin el patrimonio del deudor es la garanta comn de los acreedores se vincula con la aptitud econmica del deudor para hacer frente a sus obligaciones. La suerte del acreedor, est ligada a la solvencia patrimonial de su deudor, pues las tutelas satisfactiva y resarcitoria del crdito pierden toda eficacia frente a un deudor insolvente.

Fundamento: Con respecto al fundamento del principio del patrimonio como prenda comn de los acreedores se han esgrimido diferentes teoras: Para una opinin, se asienta en la confianza que vincula a las partes de una obligacin, pues el deudor no compromete nicamente el bien objeto de la relacin jurdica, sino todo su patrimonio. Otros autores lo sustentan en la garanta del derecho de crdito en s mismo, en cuanto constituye un medio que asegura su cumplimiento. De acuerdo a una perspectiva diferente, se trata de una limitacin a la responsabilidad personal del deudor, al circunscribirse el incumplimiento de sus deudas a la garanta patrimonial, con exclusin de su persona o libertad. Finalmente la doctrina mayoritaria, Pizarro (y la ctedra) creen que es una manifestacin de la responsabilidad patrimonial y universal del deudor, quien responde con sus bienes actuales y futuros, considerados en su totalidad. Desde este punto de vista, la prenda comn confiere al acreedor las facultades necesarias para asegurar la capacidad econmica del patrimonio del deudor y para impedir, disminuir o hacer desaparecer su insolvencia. Nuestro Cdigo, no lo formula expresamente. Pese a ello, su existencia, vigencia y eficacia se induce de un conjunto de normas e instituciones: El art 505 inc. 3, frente al incumplimiento, confiere al acreedor el derecho a obtener las indemnizaciones correspondientes. En tal caso, el deudor responde con todo su patrimonio (art. 2312) Las acciones de simulacin, pauliana, subrogatoria y de separacin de patrimonios encuentran fundamento indudable en este principio.

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 En el mbito del proceso concursal, el concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados (ley 24522 art 1). Declarada la quiebra, el fallido queda desapoderado de pleno derecho de los bienes existentes al momento de la sentencia (art 107), con excepcin de los bienes excluidos de dicho desapoderamiento (art 108). Limitaciones: El principio segn el cual el deudor responde por sus deudas con todo su patrimonio no es absoluto y presenta algunas limitaciones que, como tales, son de carcter excepcional y de interpretacin restrictiva. La garanta comn reconoce lmites en funcin de los bienes afectados a la responsabilidad patrimonial por incumplimiento y de los sujetos, sea porque se les concede preferencias en el cobro de sus acreencias o porque se les permite acotar su responsabilidad a determinados bienes o a una parte de su patrimonio. Ellas se plasman en dos reglas: no todos los bienes del deudor integran la garanta patrimonial; y no todos los acreedores estn en pie de igualdad frente al patrimonio de su deudor. Bienes inembargables: Ciertos bienes son declarados por ley inembargables e insusceptibles de ejecucin por los acreedores. Algunas limitaciones legales surgen del Cdigo Civil, que establece la inembargabilidad de los siguientes bienes: Crditos alimentarios (art 374) Usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos en la proporcin necesaria para el sostenimiento y la educacin de estos (art 292). Derecho de uso, de habitacin, y de uso gratuito de los frutos cuando tienen calidad de alimenticios (arts. 1449 y 2959). Bienes pblicos del Estado Nacional, provincial y municipal; los bienes privados de la nacin y los de las provincias y municipalidades en tanto estn afectados a la prestacin de un servicio pblico o sean imprescindibles para preservar el bien comn (art 2340 CC). Otras excepciones estn establecidas en leyes especiales: 1) El Cdigo Procesal civil y comercial de la Nacin, que dispone en su art 219: BIENES INEMBARGABLES. No se traba nunca embargo: 1) En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para su profesin, arte, u oficio que ejerza.
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2) Sobre los sepulcros, salvo que el crdito corresponda a su precio de venta, construccin o suministro de materiales. 3) En los dems bienes exceptuados de embargo por la ley. Ningn otro bien quedar exceptuado. 2) Salarios e indemnizaciones laborales, que slo admiten embargos parciales de hasta un diez por ciento si la remuneracin o la indemnizacin no superan el doble del valor correspondiente a un salario mnimo, vital y mvil, y de hasta un veinte por ciento si su cuanta excede dicha proporcin (art. 120, ley 20744, decr. 484/87) 3) Sueldos y beneficios previsionales de los empleados de la administracin pblica y de las entidades autrquicas del Estado por deudas emergentes de prstamos o por compra de mercadera (art 11, ley 14894). Respecto de ellos slo se admite el embargo ejecutorio para ste ltimo supuesto una vez obtenida sentencia firme, y para el resto de las deudas en la misma proporcin que para cualquier otro trabajador (ley 14443). 4) Jubilaciones, pensiones y retiros salvo si la deuda es por cuotas alimentarias (art. 44 inc. c, ley 18037; art 34 inc. c ley 18038; 14 inc. c, ley 24241). 5) Los bienes gravados a favor del Banco Hipotecario Nacional con el fin de obtener o construir una vivienda propia (art. 35, ley 22232), o los inmuebles adquiridos con prstamos de los organismos de previsin social (art 5, decr. Ley 5167/58), establecidos legalmente (ley 14236). La inembargabilidad subsiste durante toda la vida del beneficiario, la de su cnyuge e hijos menores o incapacitados, aun cuando el crdito se hubiera cancelado. 6) Las indemnizaciones por enfermedades y accidentes de trabajo conforme a la normativa prevista en el art. 15, ap. 2, ley 24557, in fine. 7) En materia concursal, una vez declarada la quiebra, el fallido queda desapoderado de sus bienes existentes a esa fecha y de los que adquiere hasta la rehabilitacin. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de administracin y de disposicin (art. 107, ley 24552). Quedan al margen de dicho desapoderamiento, y sustrados por ende de la ejecucin colectiva de los acreedores los derechos no patrimoniales: los bienes inembargables, el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido hasta el lmite que demande la atencin de dichas cargas, la administracin de los bienes propios del cnyuge, las indemnizaciones que correspondan al fallido por daos materiales o morales a su persona y los dems supuestos excluidos por otras leyes (art. 108, ley 24552). Bien de familia: Se declara inembargable e insusceptible de ejecucin a todo inmueble urbano o rural de propiedad del deudor cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y de habitacin, bajo la condicin de que la afectacin a esa proteccin legal cumpla con los requisitos de publicidad mediante su inscripcin en el Registro Inmobiliario correspondiente (arts. 34, 35 y 38, ley 14394). A partir de dicha registracin como bien de familia el inmueble cuyo destino es la vivienda del deudor no puede ser objeto de embargo ni de ejecucin por los crditos nacidos con posterioridad a su
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inscripcin, salvo las excepciones legalmente previstas: deudas por tasas o impuestos (a las que han sido asimiladas las expensas comunes) o las derivadas de la construccin o mejoras realizadas en la misma propiedad (art 37, ley 14394). Dicha proteccin subsiste en caso de concurso preventivo o quiebra (art 38, ley 14394). El propietario o su familia tienen el deber de habitar en el inmueble afectado, salvo excepciones que la autoridad de aplicacin podr otorgar, de carcter transitorio y excepcional (art. 41, ley 14394). El incumplimiento autoriza a cualquier interesado a solicitar la desafectacin (art 49 inc. d). Pago con beneficio de competencia: es el que se concede a ciertos deudores para no obligarlos a pagar mas de lo que buenamente puedan, dejndoles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna (art. 799). Se funda en razones humanitarias y de equidad, asentadas en un vnculo familiar o jurdico preexistente. Se trata de una espera o plazo de gracia que debe ser concedido a ciertos deudores hasta que mejoren de fortuna. Constituye una excepcin a la garanta comn y a la integridad del pago, en tanto sustrae ciertos bienes de la ejecucin de los acreedores y limita el deber de prestacin a lo que buenamente puedan cumplir. En razn de ese carcter excepcional, las situaciones jurdicas previstas para su procedencia son de interpretacin restrictiva. Los supuestos en los que procede estn enunciados en el art. 800 CC. Efectos: el deudor debe cumplir la prestacin en funcin de sus concretas posibilidades de pago; el deudor contina obligado por el saldo impago hasta que mejore de fortuna; el beneficio es de carcter personalsimo e intransmisible; el deudor debe demandar judicialmente la concesin del beneficio, acreditando su legitimacin activa, y los dems extremos exigidos por el art 799; dado que tiene carcter excepcional, en caso de duda, debe estarse por su improcedencia. Limitaciones en funcin del sujeto: Acreedores quirografarios y privilegiados: no todos los acreedores estn en pie de igualdad frente al patrimonio de su deudor a la hora de cobrar. Cabe distinguir dos clases de acreedores: quirografarios y privilegiados. Son acreedores quirografarios o comunes aquellos cuyos crditos no gozan de preferencia alguna para cobrar. En contraposicin, son acreedores privilegiados o con preferencia aquellos cuyos crditos tienen derecho a ser pagados con preferencia a otros (art. 3875). El tema presenta especial importancia, sobre todos cuando los bienes del deudor resultan insuficientes para satisfacer el pago de las deudas, y asume mayor gravedad en caso de quiebra. All cobran primero los acreedores privilegiados y luego, si algo les queda, los quirografarios.
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Otros supuestos de excepcin en cuanto al sujeto, son las sociedades de capital, en donde responde el patrimonio de la sociedad y no los socios; y el contrato de fideicomiso (art 1 ley 24441), en donde los bienes transmitidos constituyen un patrimonio separado del fiduciario y del fiduciante (art 14 ley 24441), y quedan exentos de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Del mismo modo, no pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, sin perjuicio de la accin de fraude (art 15, ley 24441). 2)A) Medidas precautorias. Embargo. Privilegio del primer embargante. Secuestro. Inhibicin general de bienes. Anotacin de Litis. Intervencin judicial. Prohibicin de innovar. Intervencin del acreedor en los juicios en los que el acreedor es parte. Son los actos procesales del rgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a l, a pedido de los interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfaccin de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garanta jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces. Tienen un sentido marcadamente publicstico, son de carcter instrumental, no definitivo, son variables y revocables por naturaleza, se adoptan in audita altera pars, y hacen cosa juzgada meramente formal. Requieren para su procedencia: Verosimilitud del derecho invocado; Peligro en la demora; Una contracautela que asegure el resarcimiento de los daos que la medida puede causar. Embargo: Es una resolucin judicial por la cual se individualizan derechos o bienes determinados del deudor, afectndolos al pago de la obligacin cuya existencia o reconocimiento se discute en un proceso judicial. Tiende a impedir que los efectos de la sentencia devengan ilusorios. El embargo sobre bienes inmuebles se traba mediante la anotacin de la orden judicial en el Registro de la Propiedad; el embargo sobre muebles se realiza a travs del secuestro de la cosa por el oficial de justicia u otro funcionario equivalente autorizado, y la designacin de un depositario de la misma, que suele ser el propietario. El embargo de crdito se realiza a travs de notificacin judicial al deudor de la medida ordenada por el juez. El bien embargado puede ser enajenado, pero esa venta no es oponible al embargante, salvo cuando el adquiriente sea de buena fe y no sepa del embargo. Quin vende como
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libre de gravamen un bien embargado, comete el delito de defraudacin (art 173 inc. 9 CP). El embargo es preventivo (art 209 CPCCN) cuando la medida es solicitada antes o durante la tramitacin del juicio para preservar la ejecucin futura de los bienes afectados. Tiene carcter ejecutivo el embargo que garantiza la eficacia de la sentencia a dictarse respecto al cobro de una obligacin cuyo ttulo trae aparejada ejecucin (art 531 CPCCN). Se diferencia del embargo preventivo en que requiere de la constitucin de una caucin o fianza previa por los daos que la medida pueda causar al deudor. El embargo es ejecutorio cuando se afectan los bienes o derechos para la realizacin y liquidacin de una sentencia de condena firme a favor del acreedor (actor), que reconoce la existencia de la deuda (art 501 y ss. Y 561 CPCCN). Privilegio del primer embargante: se da cuando existen varios embargos trabados sobre un mismo bien, supuesto en el cual quien embarga en primer lugar obtiene una preferencia sobre los embargantes ulteriores, tiene derecho a ser pagado con preferencia a stos ltimos, y naturalmente sobre cualquier otro acreedor, no embargante, que no tenga un privilegio especial sobre la cosa. El embargo crea, de tal modo, una suerte de preferencia de pago frente a embargantes posteriores, salvo que el deudor est concursado. La declaracin en concurso provoca la extincin de los embargos. (EL PRIMER EMBARGANTE NO TIENE UN PRIVILEGIO, SLO TIENE UNA PREFERENCIA DE COBRO!!!!) Secuestro de bienes: es un acto de desapoderamiento compulsivo de un bien mueble objeto de una pretensin en un pleito, cuando el embargo no asegura la integridad o la existencia de aqul. Tambin constituye una medida accesoria al embargo ejecutorio a los fines de su liquidacin judicial (art 221 CPCCN). Inhibicin general de bienes: cuando se ignoran los bienes del deudor, o stos resultan insuficientes para cubrir el monto del crdito, puede pedirse la inhibicin general de bienes. Se trata de una medida subsidiaria del embargo, que se anota en el Registro de la Propiedad por orden judicial (art 228, 534, 629 CPCCN). La inhibicin impide que el deudor pueda enajenar los bienes que tenga o que llegue a adquirir en ese perodo. Esta medida no otorga al acreedor preferencia alguna sobre otros acreedores que ulteriormente inhibiesen al deudor o embargasen bienes concretos del deudor. La inhibicin slo funciona en el mbito territorial del Registro de la propiedad donde ha sido anotada, por lo que no impide al deudor disponer de cosas muebles o de inmuebles ubicados en otra jurisdiccin.
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Anotacin de Litis: Se trata de una medida judicial que asegura la publicidad del litigio. Como consecuencia de ello permite que el actor pueda oponer el derecho alegado en juicio a terceros adquirientes de derechos reales o personales sobre un bien inmueble, enervando de tal modo su buena fe, al no poder invocarse la ignorancia del pleito (art 229 CPCCN). Esta medida se asienta registralmente y no causa indisponibilidad del bien, es frecuente en materia de acciones reales y personales de simulacin, revocatoria, nulidad, escrituracin, etc. Intervencin judicial: Admite diferentes modalidades: Facultar al acreedor a participar en el juicio en que su deudor es parte. Se trata de una medida excepcional, pues ordinariamente aqul carece de facultades para inmiscuirse en la administracin de los bienes de su deudor, la cual abarca la esfera judicial. Sin embargo, en casos particulares, de especial gravedad, puede justificarse el inters del acreedor en intervenir en los juicios en los que su deudor es parte ej. el acreedor hipotecario puede tener inters en ser parte en el juicio de reivindicacin del inmueble hipotecado, si el deudor se defiende con displicencia o acta en connivencia aparente con el actor. Designar a un tercero a fin de que cumpla funciones de recaudar las rentas o frutos de un bien, establecimiento o empresa del deudor. Designar un tercero para que controle, fiscalice e informe al juez sobre ciertos actos que realice una persona fsica o jurdica, o sobre los bienes objeto del juicio (arts. 223 y 224 CPCCN). Prohibicin de innovar: Es la medida judicial que ordena mantener inalterable la situacin de hecho o de derecho existente al momento en que se decreta. Finalidad perseguida: evitar que durante la tramitacin del juicio las partes realicen actos que puedan luego tornar el cumplimiento de la sentencia imposible o ineficaz. El Cdigo Civil hace referencia a ella en los arts. 2483, 2500 y 2788, y est regulada especficamente en el art. 230 CPCCN. B) Acciones de integracin o deslinde del patrimonio del deudor. Accin revocatoria o pauliana. Nocin. Accin de simulacin. Nocin. Accin subrogatoria. Accin de separacin de patrimonios. Nocin. Accin revocatoria o pauliana: Esta accin es el remedio contra el fraude a los acreedores, que es un vicio del acto jurdico en cuanto afecta el requisito de la buena fe, por la provocacin del deudor de su propio estado de insolvencia o por la agravacin de un estado preexistente, para privar
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as a sus acreedores de la garanta (como prenda comn) sobre la cual puedan hacer efectivos sus crditos. A travs de esta accin se procura obtener la revocacin del acto fraudulento, en la medida necesaria para hacer efectivo el crdito del acreedor que la ejerce, mediante la ejecucin del bien sustrado indebidamente del patrimonio del deudor. La accin pauliana tiene por finalidad, suprimir los efectos perjudiciales del acto fraudulento, hacindolo inoponible al acreedor que la ejercita. El Cdigo civil la reconoce expresamente en el art. 961: Todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos. Fundamento: el fundamento de la accin revocatoria anida en la idea de que el patrimonio del deudor constituye la prenda comn de los acreedores. Cuando el deudor realiza un acto para defraudar a sus acreedores, por ejemplo cuando alguien que est por caer en insolvencia agrava su situacin, entonces los acreedores tienen el remedio de esta accin para no ver perjudicados sus derechos. Naturaleza jurdica: La doctrina nacional es unnime en considerarla como accin personal, tal como lo seala el codificador en la nota al art 961: la accin pauliana que llamaban los romanos, no tiene por objeto ni por resultado hacer reconocer un derecho de propiedad a favor del que la ejerce, ni a favor del deudor, sino slo salvar el obstculo que se opone a las pretensiones del acreedor sobre los bienes enajenados. Es siempre una accin meramente personal. Tambin la mayora de la doctrina la considera una accin de inoponibilidad del acto fraudulento, pues en caso de prosperar, slo le resta eficacia en la medida en que el negocio jurdico perjudica al acreedor que la ejerce, sin afectar la validez del acto entre quines lo celebraron. Pizarro tambin opina que es ejecutiva, pues el acreedor que la articula realiza una actividad orientada a la satisfaccin inmediata de su crdito. Legitimacin activa: dispone el art 961 que todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de sus acreedores. El criterio que prevalece pacficamente en la doctrina es una interpretacin amplia del artculo, reconociendo legitimacin activa a todo acreedor, quirografario o privilegiado, cuya acreencia sea de fecha anterior al acto impugnado (art 962 inc. 3), que acredite la existencia de perjuicio a raz del acto reputado fraudulento.

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En cuanto a si el crdito debe ser exigible, quienes opinan que la accin tiene carcter conservatorio descartan el requisito. Para Pizarro que opina que la accin es ejecutiva, es indispensable que el crdito sea exigible y que tenga carcter expedito. Legitimacin pasiva: La accin debe articularse contra quienes han sido parte en el acto jurdico impugnado. Actos susceptibles de ser revocados: el art 961 establece en principio que son atacables por esta accin, los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos. Todo acto fraudulento en perjuicio de los acreedores. Se incluyen actos tpicos de disposicin, y otros que, sin ostentar ese carcter, implican una disminucin sin causa justificada del patrimonio del deudor, deben tratarse de negocios jurdicos vlidos y de contenido patrimonial. Tambin se acepta en nuestro derecho que se puede ejercer la accin contra actos que impiden el ingreso de bienes: art 964: Si el deudor por sus actos no hubiere abdicado derechos irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar sus actos, y usar de las facultades renunciadas. Prueba del fraude: incumbe al acreedor que alega su existencia, quien debe acreditar todos los extremos exigidos por la ley, a cuyos efectos puede valerse de cualquier medio de prueba, incluida la presuncional. Si el acto impugnado es a ttulo oneroso, debe acreditar los extremos generales del fraude y la complicidad del tercero (art 968). Sin embargo, la ley mitiga el rigor probatorio, presumiendo la existencia de nimo de defraudar a partir del estado de insolvencia (art 969). Respecto del tercero, tambin presume su complicidad, si al tiempo de contratar conoca el estado de insolvencia del deudor (art 969 segunda parte). Dichas presunciones admiten prueba en contrario. Requisitos generales y especiales: esta accin requiere, para su procedencia, de ciertos requisitos comunes para cualquier acto que pretenda impugnarse por esta va (requisitos generales) y de otros de carcter especial, que slo son exigibles cuando el acto que se pretenda revocar sea a ttulo oneroso. Requisitos generales: son establecidos por el art 962 del CC. Insolvencia del deudor: en primer lugar, es necesario que el deudor se halle en estado de insolvencia, pues de lo contrario no podra alegarse perjuicio alguno. Este estado se presume desde que se encuentra fallido. Una vez declarada la quiebra o dispuesto la apertura del concurso preventivo, la presuncin no admite prueba en contrario. No mediando dicha declaracin judicial de quiebra o concurso, el acreedor debe alegar y probar el estado de impotencia patrimonial

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del deudor, a cuyos efectos puede valerse de cualquier medio de prueba. La insolvencia debe existir al momento de articularse la demanda. Relacin causal entre el acto que se ataca y la impotencia patrimonial del deudor: es preciso que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente (art 961, inc. 2) Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor (art 961 inc. 3 CC). Esta regla reconoce una excepcin, prevista en el art 963 las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen. Requisitos especiales del fraude: tratndose de actos a ttulo oneroso, es menester, adems, la intencin de defraudar del deudor y la complicidad del tercero. As lo dispone el art 968: Si la accin de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a ttulo oneroso, es preciso para la revocacin del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cmplice en el fraude. Efectos de la accin revocatoria: Efectos entre los diversos acreedores: con esta accin slo se beneficia el acreedor demandante y en la medida de su crdito. As lo dispone expresamente el art 965: La revocacin de los actos del deudor ser slo pronunciada en el inters de los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus crditos. El acto fraudulento es, de tal modo, inoponible al actor, quien puede proceder como si aqul no se hubiese realizado. Carece pues, de efecto expansivo, ya que el efecto tpico de esta accin, que es la inoponibilidad, torna al acto fraudulento ineficaz slo respecto del demandante. Efectos entre el acreedor demandante y el adquiriente: Adquiriente de buena fe: tratndose de actos a ttulo oneroso, su derecho es inconmovible. En cambio, si el acto impugnado es a ttulo gratuito, la buena fe del tercero no impide la procedencia de la accin. Adquiriente de mala fe: el tercero adquiriente de mala fe debe devolver la cosa, con todos los frutos percibidos y los que por su negligencia hubiese dejado de percibir (art 2438 y 2439) y los pendientes. Si la cosa se hubiese perdido, destruido o deteriorado, aun por caso fortuito (art 2435), o si hubiese sido enajenada a un tercer adquiriente de buena fe, deber indemnizar los daos y perjuicios causados (art 971 y 972). nicamente tiene derecho a que le sean indemnizadas las mejoras necesarias (art 2440) y las tiles, pero en este caso slo en cuanto hubieren aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente (art 2441).
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Efectos entre el deudor y el adquiriente: el acto conserva su eficacia entre el deudor y el adquiriente. De all que si luego de la ejecucin quedara un remanente, ste corresponder al adquiriente. Entre el accionante y el subadquirente del bien: los efectos estn previstos en el art 970: Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de l hubiese adquirido, la accin de los acreedores slo ser admisible, cuando la transmisin de los derechos se haya verificado por un ttulo gratuito. Si fuese por ttulo oneroso, slo en el caso que el adquiriente hubiese sido cmplice en el fraude. Pueden darse cuatro posibles situaciones: 1) Que la primera transmisin (del deudor al adquiriente) sea a ttulo gratuito, y que la segunda transmisin, del adquiriente al subadquirente, tambin lo sea, en cuyo caso la accin prospera contra este ltimo si se dan los requisitos generales del fraude. 2) Que la primera transmisin sea a ttulo oneroso, y tambin la segunda, en cuyo supuesto la accin revocatoria slo prosperar contra el subadquirente si el acreedor prueba que tanto ste como el adquirente son de mala fe. 3) Que la primera transmisin sea a ttulo gratuito, y la segunda transmisin lo sea a ttulo oneroso. En tal caso, el acreedor, para que prospere la accin, deber probar la mala fe del subadquirente. 4) Que la primera transmisin sea a ttulo oneroso y la segunda transmisin sea a ttulo gratuito, supuesto en el que el acreedor debe demostrar la mala fe del adquirente, resultando indiferente la buena o mala fe del subadquirente. Basta que en la cadena de transmisiones de los bienes se interponga una persona, contra la cual la accin no sea procedente, para que queden a salvo las ulteriores adquisiciones. Paralizacin de la accin: El tercero demandado puede hacer cesar los efectos de la accin revocatoria satisfaciendo el crdito del actor o dando garantas suficientes del pago ntegro de los mismos, en caso de que los bienes del deudor no alcancen a satisfacerlos (art 966). Accin de simulacin. Concepto: La simulacin es la operacin por la cual se crea una situacin jurdica aparente, con una finalidad negocial distinta de la manifestada, declarndose actos o relaciones jurdicas inexistentes, o encubrindose otros diferentes de los realmente concluidos.
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Nuestro Cdigo aborda la cuestin dentro de los vicios del acto jurdico y opta por una conceptuacin marcadamente descriptiva, plasmada en el art 955: La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter del acto jurdico bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. El acto simulado tiene, de tal modo, una apariencia distinta de la realidad, que marca un contraste perceptible entre la forma externa y la realidad querida por las partes. Clasificacin: Segn la causa final, lcita e ilcita: La simulacin es lcita cuando no es reprobada por la ley, ni tiene por finalidad perjudicar los derechos de terceros (art 957). La simulacin es ilcita cuando, a travs del acto simulado, se contrara la ley o se perjudican los derechos de terceros. Segn el contenido del acto: absoluta y relativa: La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto jurdico que nada tiene de real (art 956 1 parte). La simulacin es relativa cuando detrs del acto aparente (simulado) se esconde otro real, distinto de aqul (art 956 2 parte). En ella el acto simulado oculta el verdadero carcter del acto celebrado por las partes. Segn la extensin de la simulacin: total o parcial: es total o completa cuando lo simulado abarca todo el negocio jurdico ej. se aparenta una compraventa que, en realidad, es donacin. Es parcial cuando slo una parte del acto es aparente, dada la presencia de clusulas y manifestaciones simuladas. La invalidez de stas slo provoca la nulidad del acto cuando afecte elementos esenciales del mismo. Accin de simulacin. Concepto: La accin de simulacin es aquella que tiene por objeto lograr la declaracin de la ineficacia del negocio simulado en sede judicial. Sus efectos varan segn la simulacin sea absoluta o relativa. Si es absoluta deja al descubierto la inexistencia de la situacin jurdica ficticiamente creada. De all que cada parte quedar en la misma situacin jurdica en que se hallaba antes de la simulacin. Cuando la simulacin es relativa, permite correr el velo que ella representa, dejando al descubierto el negocio oculto, realmente concluido. Si la simulacin es lcita, la accin triunfante permite traslucir la realidad y dar certidumbre plena a lo realmente querido por las partes. Si es ilcita provoca el desmantelamiento del acto jurdico y de sus efectos, mediante la declaracin de su nulidad. Caracteres de la accin de simulacin: Es un remedio conservatorio de la garanta comn, pues permita restablecer la primitiva composicin del patrimonio alterado por la conducta del deudor.

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 Es un medio de integracin del patrimonio, pues procura recomponer la efectividad de la garanta comn. Es declarativa, pues su objeto es dar certidumbre a una situacin jurdica real, desmantelando la apariencia creada por la simulacin. Como consecuencia de ella, se reconoce la existencia o la inexistencia de los derechos declarados que, en su caso, se escondan detrs del acto simulado. Es una accin personal y no real, pues no est dirigida a reclamar derecho real alguno, sino a declarar que el negocio celebrado es absolutamente irreal o esconde una realidad distinta de la declarada. Puede ser articulada en forma acumulada a otras acciones. Objeto y efectos de la accin: Doctrina de la inexistencia del acto: segn una calificada doctrina, se tratara de una accin declarativa de la inexistencia del acto simulado. Doctrina de la nulidad del acto: conforme a otro criterio, (Pizarro), la accin de simulacin es una accin de nulidad. Doctrina de la apariencia del acto y de la funcin instrumental de la accin: de acuerdo con otra posicin, la simulacin forma parte de la teora de la apariencia de los actos jurdicos. Las circunstancias de hecho que evidencian o manifiestan una situacin jurdica concreta, que en realidad es inexacta o inexistente, constituyen actos aparentes a los que el ordenamiento jurdico concede cierta eficacia para proteger a los terceros de buena fe. El acto simulado forma parte de estos actos aparentes en tanto consiste en crear una falsa apariencia a fin de disimular la realidad. Accin de simulacin entre partes: Cuando procede: las partes de un acto simulado pueden dejarlo sin efecto, poniendo al descubierto la realidad, cuando la simulacin es lcita. No as cuando sta es ilcita, art 959: Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin La accin de simulacin entre partes se encuentra alcanzada por tres notas fundamentales: El principio de buena fe, La realidad del trfico jurdico, que impone la veracidad de los derechos y deberes existentes y el restablecimiento de voluntad efectiva de las partes, El principio de no daar a otro, que est orientado a evitar un perjuicio arbitrario tanto a una de las partes, cuando sta tiene un inters legtimo en la impugnacin del acto, cuanto, a los terceros ajenos al negocio. Excepcionalmente, se admite la accin de simulacin entre partes, an siendo ilcita: cuando tiene por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin (art 959 ltima parte agregada por ley 17711).
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Legitimacin activa y pasiva: debe ser promovida por quien ha sido parte en el acto simulado, contra la otra, que desconoce la simulacin. Procede tambin contra los causahabientes y contra cualquier persona que pretenda ampararse jurdicamente de algn modo en el negocio que se trata de impugnar en tanto por su conocimiento de la apariencia creada no acte de buena fe. Los sucesores universales estn asimilados a las partes si con el ejercicio de la accin hacen valer un derecho nacido del acto o esgrimen una pretensin con el mismo inters jurdico que el de su antecesor. Prueba: pesa sobre quin alega el carcter simulado del acto jurdico la carga de la prueba de la simulacin. Es una lgica consecuencia del principio de conservacin del acto jurdico, segn el cual el negocio se presume vlido y eficaz hasta que se alegue y pruebe lo contrario. El contradocumento: cuando la accin de simulacin se ejercita entre partes, la prueba idnea por excelencia para acreditarla es el contradocumento o contradeclaracin. Se trata de una declaracin de voluntad formulada por escrito por las partes, generalmente destinada a ser mantenida transitoriamente en secreto, que tiene por finalidad reconocer, declarar o probar el carcter simulado del acto al cual se refiere. Se requiere siempre, aunque la simulacin sea lcita. Igualmente el criterio del Cdigo no es inflexible y admite, excepcionalmente que pueda prescindirse del contradocumento si mediaran circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin (art 960, agregado introducido por le ley 17711). Esto se configura cuando a travs de prueba categrica, que requiere de interpretacin estricta, pueda inferirse de manera indudable la existencia del acto simulado lcito.

Accin de simulacin ejercida por terceros: Legitimacin activa: la accin de simulacin puede tambin ser intentada por terceros, cuando tengan un inters legtimo actual en que se declare la nulidad del acto simulado. Slo procede en los casos de simulacin ilcita; siendo lcita, carecen de accin por falta de inters. Es preciso que el acto simulado les provoque una amenaza de dao o un perjuicio actual o futuro, derivado de una lesin a sus derechos, inclusive los de carcter litigioso, dudosos y condicionales. La insolvencia y la fecha del crdito son irrelevantes. Es asimilado a un tercero el sucesor universal que procura salvaguardar un derecho hereditario o propio, lesionado por la simulacin concluida por el causante. Tambin est activamente legitimado el acreedor que procura por va subrogatoria u oblicua preservar o restablecer la integridad del patrimonio de su deudor, conculcada por un acto simulado.

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Legitimacin pasiva: la accin debe dirigirse contra todos los participantes del negocio simulado, contra sus sucesores universales y contra todo tercero de mala fe que pretenda oponerlo en perjuicio del tercero. La accin tiende a cambiar una relacin jurdica nica, lo cual requiere que sean alcanzados por ella todos los partcipes de la misma, a quines habrn de alcanzar los efectos de la sentencia declarativa que se dicte. Hay, de tal modo, un tpico caso de litisconsorcio necesario. Prueba: los terceros pueden acreditar la simulacin valindose de cualquier medio de prueba. Las presunciones tienen mucha importancia en esta materia. La actividad probatoria del tercero debe orientarse a demostrar la causa simulandi, o sea, una razn, motivo o mvil que explique razonablemente la simulacin. Excepcionalmente, la ley presume la simulacin, supuesto en los cuales basta con acreditar los hechos que determinan los presupuestos del status previsto en la norma y del negocio para que se considere la presencia del vicio. Tal los supuestos previstos en los art 1297, 3604, 3741 CC y 105 inc. 3 C Comercio. Efectos de la accin de simulacin: Accin de simulacin entre partes: produce como efecto que se declare la nulidad del acto aparente, aplicndose los principios generales que rigen en esa materia. Si la simulacin entre partes es absoluta, se desvanece el acto simulado, debiendo retrotraerse las cosas al estado que tenan antes del acto. Opera la restitucin pertinente de los bienes entregados, los frutos y los productos. Si la simulacin es relativa, declarada la invalidez del acto aparente, queda al descubierto el real, que producir los mismos efectos que si se hubiera celebrado y exteriorizado directamente, como un negocio verdadero. Las partes podrn exigir el cumplimiento de las prestaciones no cumplidas ej. si la compraventa simulada ocultaba una donacin, el acto ser reputado como donacin. Accin de simulacin articulada por terceros: la accin de simulacin triunfante, articulada por terceros contra las partes del acto, tambin produce la nulidad del acto simulado. Si quin la promovi es acreedor, podr ejecutar los bienes que, en realidad, no haban salido del patrimonio de su deudor, o hacerlos ingresar en el haber conyugal o hereditario. Como es lgico, ello aprovecha a todos los acreedores y derechohabientes, aun a quienes no fueron parte de la accin. Cuando la simulacin es ilcita, tanto las partes como los terceros que acten en complicidad con stas responden solidariamente por los daos y perjuicios, por ser coautores de un hecho ilcito. Proteccin de los sucesores singulares de buena fe y otros terceros: los efectos de la sentencia que declara simulado el acto son inoponibles a ciertos terceros que, a
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diferencia de los que accionan, no estn interesados en la nulidad del acto, sino en su eficacia. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando el adquirente simulado de una cosa o de un derecho, lo transfiere a un tercero, burlando en tal caso la confianza en l depositada, o sin transferirlo, constituya una hipoteca o una servidumbre. En tal caso, la ley protege al tercero, siempre que sea de buena fe y a ttulo oneroso (art 1051). Prescripcin de la accin de simulacin: Entre partes: 2 aos, porque es un contrato que tiene regulacin especfica. Articulada por terceros: 2 aos. Accin subrogatoria: Concepto: Es posible que el deudor no tenga inters en percibir sus crditos, pues cuando los bienes ingresen a su patrimonio sern motivo de embargo y ejecucin por sus propios acreedores. Frente a esta tipo de conductas, la ley reconoce a los acreedores el derecho de subrogarse en los derechos del deudor, y ejercitar en nombre de ste las acciones que tenga contra el tercero. As lo establece expresamente el art 1196 en cuanto dispone que: los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que sean inherentes a su persona (art 1196). La accin subrogatoria es, de tal modo, una facultad conferida a los acreedores, en virtud del cual ellos pueden gestionar los derechos del deudor que ste deja abandonados. Se la denomina subrogatoria, por cuanto quien acciona se subroga en los derechos de su deudor, sustituyndolo en su ejercicio. Subrogar significa sustituir algo o a alguien, colocarse en lugar de otro. Tambin suele llamrsela accin oblicua o indirecta, atendiendo a sus efectos, pues el producido de la misma no ingresa al patrimonio de quien la entabla (acreedor subrogante), sino del deudor (subrogado). Los tres protagonistas de esta accin son: El acreedor subrogante (actor): es quien promueve la accin subrogatoria con la finalidad de ejercitar los derechos que tiene su deudor inactivo contra un tercero. El deudor subrogado: es deudor del acreedor subrogante y, a su vez, acreedor del tercero demandado. Sus derechos son ejercitados por el acreedor subrogante a raz de su inaccin. El tercero (demandado). Es deudor del subrogado y resulta alcanzado por la accin oblicua promovida por el acreedor subrogante.

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Fundamento: segn la doctrina dominante, el fundamento de la accin oblicua anida en el principio segn el cual el patrimonio del deudor es la garanta comn de los acreedores. El mismo quedara seriamente desvirtuado si no se reconociera a los acreedores la facultad de actuar en sustitucin del deudor en caso de inaccin o desidia de ste en perseguir a sus propios deudores. Naturaleza jurdica: se han elaborado diferentes teoras, pero la opinin de Pizarro es que se trata de un instituto complejo, que participa de las caractersticas de otras instituciones, aunque sin identificarse con ellas. Se habla, en tal sentido, de una representacin legal en inters del representante. Hay representacin, por cuanto el subrogante ejercita un derecho ajeno, que mantiene tal calidad; obra en sustitucin del deudor, cuyos derechos ejerce, de all que el producido de su gestin judicial ingrese al patrimonio del subrogado. Dicha representacin tiene carcter legal, pues es conferida por la ley, con total prescindencia y abstraccin de la voluntad del subrogado. La ley legitima extraordinariamente al acreedor para ejercer esta accin relativa a derechos ajenos. Como en toda representacin, los actos del representante se imputan al representado. Para eludirla, el deudor subrogado debe desistir de su inactividad y actuar, en cuyo caso desplaza al subrogante. La representacin est establecida en inters del representante, que de ello procura mantener inclume la garanta patrimonial y, a travs de ello, lograr la satisfaccin de su crdito. Eso explica que no proceda el ejercicio de la accin subrogatoria cuando el subrogado tenga bienes suficientes para atender el pago de su deuda. Caracteres de la accin: Se discute si esta accin es de carcter conservatorio, ejecutivo o mixto. Para Pizarro tiene carcter conservatorio, se dirige a impedir el empobrecimiento del patrimonio por la inaccin del deudor, y en ese cometido se agota. Persigue integrar el patrimonio del deudor, lo cual le da carcter indudable de conservatoria. Adems, tiene otros caracteres: Es individual, en cuanto constituye una facultad que puede ser ejercitada por cualquier acreedor. Ella slo cesa cuando se produce la quiebra del deudor, en cuyo caso es ejercitada por el sndico. Es indirecta porque el accionante acta en representacin del deudor subrogado, cuyos derechos ejercita. El producido de su gestin se incorpora directamente al patrimonio de ste, quin es su beneficiario directo. El actor slo indirectamente se favorece, como fruto del incremento patrimonial que se alcanza en el patrimonio del obligado. Es facultativa, porque puede ser utilizada libremente por cualquier acreedor, sin estar compelido a ello.

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 Es una accin no subsidiaria de cualquier otra que tenga el actor. De all que ste no se encuentre obligado a agotar dichas vas para recin entonces articular la accin oblicua. No es de orden pblico, por lo que nada impide que acreedor y deudor puedan pactar que aqul no podr ejercitarla, o restringir su posible mbito de aplicacin a ciertos y determinados crditos. Legitimacin activa: corresponde a todo acreedor del subrogado, sin importar que sea quirografario o privilegiado. En tanto esta accin implica una intromisin en el patrimonio ajeno, supone la existencia de un crdito contra quin se ejerce que le sirva de causa o fundamento, sin importar la fecha de acreencia, su objeto o monto, o la existencia de garantas o de privilegios a favor del acreedor. Condiciones de ejercicio: Condiciones relativas al acreedor subrogante: son dos, la calidad de acreedor del subrogante e inters legtimo en accionar. Calidad de acreedor del subrogante: el titular de la accin debe revestir la calidad de acreedor del deudor subrogado. Se admite unnimemente que el crdito del subrogante contra el subrogado debe ser cierto. No se requiere, que ste sea previamente reconocido por una sentencia judicial, ni menos an que est documentado en un titulo ejecutivo. Inters legtimo: el acreedor subrogante debe invocar y probar un inters legtimo, aspecto que debe ser ponderado prudencialmente por el magistrado. Dicho inters est ligado estrechamente la inactividad del deudor, a la falta de recursos patrimoniales para atender al pago de la deuda y a la utilidad que le reportar al accionante el ejercicio de la va oblicua, en tales circunstancias. Estrechamente vinculada con la existencia de inters en la accin subrogatoria se encuentra la solvencia del deudor. El acreedor subrogante no est compelido a demostrar la insolvencia del deudor subrogado, bastndole con alegarla, sin que deba exigrsele la prueba de la utilidad inmediata que obtendr mediante su ejercicio. El deudor subrogado puede acreditar su solvencia, en cuyo caso desvirta el requisito del inters legtimo en quien acciona por va oblicua. La solvencia notoria del deudor prohbe al acreedor la va oblicua, por falta de inters. Solvencia del deudor y accin subrogatoria son incompatibles. Condiciones relativas al deudor subrogado: 1)Inaccin del deudor subrogado: es un presupuesto indispensable para la procedencia de la va oblicua, que slo se justifica en caso de desidia, negligencia, pasividad o, con mayor razn, cuando sea de mala fe. Esa omisin tiene un contenido especfico y est referida al ejercicio de los derechos patrimoniales por parte del deudor subrogado, a resultas de la cual opere un perjuicio
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patrimonial, sea porque no ingresan bienes que normalmente deberan entrar al patrimonio; o porque opera un egreso de bienes que no debera producirse. La inaccin del deudor puede ser inicial (opera cuando nunca dio comienzo al ejercicio efectivo de su derecho), o sobreviniente (cuando habindolos hecho valer, luego los abandona o interrumpe su gestin). La inercia que justifica la subrogacin puede ser total si el obrar omisivo es absoluto, o parcial, tal lo que sucede cuando existe un ejercicio intermitente o aparente de los derechos, o median gestiones respecto a ciertos bienes o valores, dejando abandonados a otros. La inaccin puede resultar de la negligencia del deudor, o del ejercicio abusivo del derecho o tambin de la imposibilidad de ejercerlos an por causas no imputables. La imposibilidad torna irrelevante la imputabilidad del deudor. Es suficiente que se configure objetivamente la situacin de inercia para que proceda la accin, aun cuando no medie culpa o dolo del titular de los derechos abandonados (ej. un deudor incapaz que carece de representante legal), extremo que marca una sensible diferencia respecto de la accin revocatoria o pauliana, que exige intencin de defraudar. La imposibilidad debe ser de hecho, no admitindose si el deudor est impedido jurdicamente de obrar por s, como cuando ha sido declarado en quiebra. 2) Citacin del deudor: el ejercicio de la accin subrogatoria no requiere de autorizacin judicial previa, ni est condicionado a la previa interpelacin al deudor para que ejerza sus derechos, o a su constitucin en mora. Con respecto a si el deudor subrogado debe ser citado a juicio, el Cdigo Civil no lo requiere expresamente, pero s el CPCCN, en el art 112. Condiciones relativas al objeto: el sistema consagra una regla y sus excepciones. La regla es que los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor. La excepcin est dada por los derechos inherentes a la persona, que estn al margen de la misma accin subrogatoria (art 1196). Pueden, de tal modo, ser objeto de la accin subrogatoria: Los derechos patrimoniales, comprensivos de los crditos, derechos subjetivos o relaciones jurdicas cuya titularidad corresponde al deudor subrogado. Las acciones, que abarcan el conjunto de poderes emergentes de los actos jurdicos, contratos, obligaciones, o derechos reales. Las vas de ejecucin, que consisten en los actos tendientes al cumplimiento de una sentencia judicial favorable al deudor subrogado. Las excepciones, esto es, la articulacin de las defensas oponibles a terceros para enervar o repeler pretensiones dirigidas contra el deudor subrogado (ej. oponer una excepcin de prescripcin en nombre del deudor, alegar una causal extintiva de la obligacin cuyo cumplimiento se demanda al deudor como el pago, la transaccin, la compensacin, etc.

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Excepciones: estn excluidos del ejercicio de la accin subrogatoria: los derechos inherentes a la persona del deudor, los derechos extrapatrimoniales, los derechos inembargables y las simples facultades del deudor. Derechos inherentes a la persona: son aquellos cuya finalidad y destino slo se cumple si son ejercitados por su titular, (art 498). Ello explica su intransmisibilidad y la imposibilidad de que sean objeto de accin subrogatoria por los acreedores. Admitir lo contrario importara una grosera desvirtuacin de su esencia. Derechos extrapatrimoniales: son aquellos cuyo objeto es ajeno a toda valoracin pecuniaria por corresponder al estado de las personas o por responder a la organizacin familiar, aun cuando de su ejercicio puedan derivarse consecuencias patrimoniales. En razn de ello, no integran el patrimonio de una persona, lo cual impide toda injerencia por los acreedores. Derechos inembargables: se excluyen ciertos derechos y acciones del deudor que, aunque tengan contenido patrimonial, se refieren a objetos o a bienes que estn sustrados de la garanta colectiva, en razn de haber sido declarados inembargables o inejecutables. Las simples facultades y opciones del deudor: en principio, el ejercicio de potestades, de poderes jurdicos, de facultades o de opciones que impliquen la posibilidad de obrar en un sentido o en otro, en relacin a derechos que todava no han sido adquiridos o incorporados al patrimonio del deudor estn al margen de la accin subrogatoria, pues pertenecen al mbito de la libertad personal de ste. En algunos supuestos de excepcin, se admite que el acreedor pueda, por va oblicua, ejercitar ciertas facultades del deudor subrogado, particularmente cuando su ejercicio resulte tan ventajoso, que sera inadmisible que ste dejara de hacerlas valer, por ejemplo, la facultad de aceptar una herencia o legado (art 3351). Efectos de la accin subrogatoria: debe contemplarse un principio fundamental que nutre a este instituto: el del adversario aparente. Dado que el acreedor subrogante ejercita frente al demandado los derechos de otro (el deudor subrogado), los adversarios reales en el litigio son el deudor subrogado y el tercero demandado. Respecto de ste ltimo, el acreedor subrogante es slo un adversario aparente, pues, acta en representacin ajena, aunque en inters propio. Efectos entre el acreedor subrogante (actor) y el tercero (demandado). El acreedor subrogante (actor), ejercita los derechos del deudor subrogado contra el tercero demandado, aqul es un adversario meramente aparente de este ltimo. Su adversario real es el titular del derecho que se ejercita, o sea, el deudor subrogado. Hay que distinguir tres cuestiones de importancia: 1) Monto de la condena: la condena procede por el monto del crdito que tenga el deudor subrogado contra el tercero, con total abstraccin de que dicho crdito sea mayor o menor al del actor contra el deudor subrogado.
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2) Disponibilidad del crdito: dado que el subrogante (actor) no es el titular del derecho de crdito que se ejercita por va oblicua, no puede disponer del mismo, ni recibir el pago sin la intervencin del deudor subrogado, ni menos an transar, renunciar total o parcialmente al crdito, novarlo o conceder esperas. Cualquier acto en tal sentido en inoponible al deudor subrogado, que contina siendo el titular del crdito y el nico con derecho a disponer de l. El deudor subrogado, mantiene plena libertad para realizar cualquiera de dichos actos. El acreedor subrogante debe soportar dichas contingencias, de las que puede ponerse a cubierto, en buena medida, trabando embargo sobre el crdito contra el demandado. 3) Defensas oponibles por el demandado: frente a la demanda articulada por el acreedor subrogante, el tercero demandado puede oponer todas las defensas que tenga contra su verdadero acreedor y adversario: el deudor subrogado. El demandado, en cambio, no puede deducir las defensas que tenga contra el acreedor subrogante (actor), quien no es su adversario real, sino aparente. As, por ejemplo, si fuese al mismo tiempo acreedor del actor, no podra oponer la defensa de compensacin, pues faltara el requisito de la reciprocidad de crditos y deudas que exige el art 818. La doctrina es unnime en este sentido. Efectos entre el acreedor subrogante (actor) y el deudor subrogado: la accin subrogatoria produce una sustitucin procesal del deudor subrogado por el actor, quien queda colocado en lugar de aqul para ejercitar sus derechos contra el demandado. Al no ser privado el deudor de la titularidad de los derechos y acciones que por l se ejercen, la va subrogatoria no produce indisponibilidad alguna de su crdito. El deudor subrogado est legitimado para recuperar el ejercicio efectivo de sus derechos en cualquier momento, cesando en su renuencia, en cuyo caso no se justifica la continuacin del ejercicio de la accin oblicua por el actor. El resultado de la gestin realizada por el acreedor subrogante (actor) beneficia exclusivamente al deudor subrogado, a cuyo patrimonio ingresan los bienes o valores procurados o conservados. Por lo tanto, el deudor subrogado puede disponer libremente de los bienes que ingresan a su patrimonio como consecuencia de la accin subrogatoria, en la forma que considere ms conveniente. Dicha facultad cesa en caso de embargo, o tratndose de bienes inmuebles, de inhibicin, promovida a instancia del propio acreedor subrogante o de un tercero. Efectos entre el deudor subrogado y el tercero demandado: la accin subrogatoria no modifica la relacin jurdica entre el deudor subrogado y el tercero. Aqul conserva la titularidad del crdito (y su libre disponibilidad), y puede disponer libremente del mismo, a menos que medie un embargo. Est, en consecuencia, legitimado para recibir pagos, novar, transar, compensar o renunciar a su crdito total o parcialmente. Cuando el deudor subrogado es citado al juicio donde se sustancia la accin oblicua, queda alcanzado por los efectos de la sentencia.
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Efectos entre el acreedor subrogante y los restantes acreedores: el ejercicio de la accin subrogatoria no otorga al acreedor subrogante ningn privilegio o preferencia frente a los restantes acreedores del deudor. La utilidad obtenida con motivo de la accin subrogatoria se incorpora al patrimonio del deudor subrogado, engrosando la garanta colectiva, con beneficio para todos los acreedores. De all la conveniencia de trabar embargo sobre el resultado del pleito. Cesacin de la accin subrogatoria: la legitimacin activa subrogatoria del acreedor subsiste en tanto se configure la situacin de inactividad por negligencia o por imposibilidad del deudor para ejercer sus derechos. Todo acto efectivo y eficaz del deudor que importe reasumir el ejercicio de su derecho produce la cesacin de la subrogacin. La cesacin de la accin subrogatoria provoca el desplazamiento del acreedor subrogante por el propio deudor subrogado, quien asume el pleno ejercicio de sus derechos. Si luego de haber reasumido el ejercicio de su derecho, el subrogado se mostrare nuevamente renuente, el acreedor subrogante estar legitimado para intervenir nuevamente. Producida la cesacin de la subrogacin, las actuaciones judiciales no se retrotraen y continan segn su estado, siendo vlidas y eficaces las cumplidas por el sustituido. Accin de separacin de patrimonios: Concepto: la accin de separacin de patrimonios es aquella que se confiere al acreedor del causante de una sucesin para evitar la confusin del patrimonio de su deudor con el heredero, con el fin de hacerse pagar con los bienes de la sucesin con preferencia a los acreedores del heredero (art 3433). Se trata de una medida conservatoria del crdito, dirigida a deslindar la garanta patrimonial y a reservar los bienes del deudor fallecido para el pago de lo debido por ste al actor. Se previene, de tal modo, que las deudas o la insolvencia del heredero afecten en caso de confusin patrimonial la garanta comn. Legitimacin activa y pasiva: Estn legitimados para demandar la separacin de patrimonios los acreedores del causante y los legatarios. Respecto de los primeros no existe restriccin alguna. Pueden articularla los acreedores privilegiados o quirografarios, y aquellos cuyos crditos no sean exigibles, por estar sujetos a plazo o condicin (art 3433). Tratndose de crditos condicionales, los acreedores del heredero pueden cobrarse con los bienes de la sucesin, siempre que otorguen fianza suficiente de restituir lo percibido si la condicin se cumple a favor del acreedor de la sucesin (art 3434). La legitimacin del legatario (art 3436) deriva de l carcter que tiene como acreedor de la sucesin. No estn legitimados para el ejercicio de la accin los acreedores del
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heredero. La accin de separacin de patrimonios puede ser demandada en forma colectiva contra todos los acreedores del heredero o individualmente contra alguno de ellos. Ello es lgico pues, conforme surge de los art 3433 y 3426, la accin tiene como nico objeto que los acreedores hereditarios o los legatarios se cobren con preferencia a los acreedores del heredero. Bienes objeto de la accin: la separacin podr ser demandada colectivamente contra toda la herencia o respecto de cada uno de los bienes que la integran. La accin determina la confeccin de un inventario y la separacin de todos los bienes del causante existentes en el patrimonio del heredero al momento de notificarse la demanda (art 3440). No obstante ello, si con motivo de la confusin entre los dos patrimonios fuera imposible la individualizacin de los bienes del fallido respecto de los herederos, la accin no alcanza. Tal lo que sucede en el supuesto de los bienes muebles mezclados (art 3442), o los frutos de origen o identidad inciertos (art 3439). Concurrencia de acreedores: el ejercicio de la accin no requiere de la demostracin de la insolvencia del deudor, aunque s que existan acreedores del heredero que intenten ejecutar bienes de la herencia, trabando embargo sobre ellos. Naturaleza del beneficio: el fundamento anida en una preferencia que surge del reconocimiento que la ley efecta de un ttulo preferente, en cabeza de lo acreedores hereditarios, que les permita cobrarse sobre los bienes relictos, sin que dicha preferencia importe tcnicamente la concesin de un privilegio. Efectos: la accin de separacin de patrimonios crea a favor de los acreedores del difunto, un derecho de preferencia en los bienes hereditarios, sobre todo acreedor del heredero de cualquier clase que sea (art 3445). Aunque la norma pareciera indicar que con ella se beneficia la totalidad de los acreedores, la accin slo favorece a los acreedores y legatarios que la promueven (art 3446). Producida la separacin y evitada la confusin de los patrimonios, aquellos acreedores o legatarios que hubieren demandado en virtud de la accin y que vieran insatisfechos sus crditos, no pierden por ello el derecho de perseguir los bienes que integran el patrimonio del heredero (art 3446). Ello se explica porque la medida no implica una limitacin a la transmisin de los derechos del causante al heredero, ni una excepcin a la continuidad de la personalidad de aqul en las personas de sus sucesores. La accin slo se dirige a deslindar ambos patrimonios evitando la confusin de los bienes, sin alterar o modificar la titularidad de los crditos o de las deudas que continan en cabeza del sucesor. C) Vas de ejecucin y liquidacin. Ejecucin individual de los acreedores. Embargo ejecutivo. Subasta. Liquidacin. Incidentes de la ejecucin. Terceras. Ejecucin colectiva de los acreedores.
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Ejecucin individual: Concepto: la ejecucin del deudor consiste en el ejercicio de los poderes del acreedor, o de la masa de los acreedores, respecto del patrimonio de aqul, para obtener forzadamente el objeto debido, o la indemnizacin. Cuando el deudor singular encara a su deudor, en su propio inters, se trata de la ejecucin individual. En cambio, cuando acta la masa o conjunto de los acreedores, respecto del deudor insolvente, se trata de la ejecucin colectiva. Procedencia: la ejecucin individual procede: 1) Respecto de las sentencias de tribunales judiciales o arbitrales, una vez vencido el plazo fijado para su cumplimiento (art 499 CP). La sentencia puede contener una condena a dar, hacer o no hacer. 2) Con relacin a ciertos crditos, que surgen de un ttulo que traiga aparejada ejecucin (art 520 CP), como los cheques, pagars y letras de cambio, los instrumentos pblicos o los privados reconocidos, los crditos por alquileres, etc. (art 523 y 525 CP). En estos casos se trata de la ejecucin forzada de la obligacin de dar dinero (art 520 in fine), y queda excluida la idea de indemnizacin. Embargo: El embargo consiste en la individualizacin de un bien de propiedad del deudor, que queda afectado a la ejecucin. Efectos: el bien embargado puede ser enajenado, pero la enajenacin es inoponible al embargante (art 736, 1174, 1179 CC). Adems el embargante tendr derecho a cobrar ntegramente su crdito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en caso de concurso (art 218 CP). Se trata de una preferencia a favor del embargante, que se establece por el orden de traba de embargos, en el caso de haber varios los embargos posteriores afectarn nicamente el sobrante que quedara despus de pagados los crditos que hayan obtenido embargos anteriores. Forma de trabarlo: si se trata de una cosa inmueble, o mueble registrable, basta con comunicar el embargo al registro respectivo (art 538 CP). Si se trata de cosas que se hallan en poder de un tercero, o de un crdito del que es titular el deudor, basta tambin con la comunicacin (notificacin) al tenedor de aqullas, o al deudor de ste (art 533 CP). En los dems casos se debe diligenciar un mandamiento, por medio del oficial de justicia, funcionario auxiliar del juez, quien embarga bienes suficientes, a su juicio, para cubrir la cantidad fijada en el mandamiento (art 531 CP).
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Subasta. Liquidacin: Cuando lo embargado es dinero, el acreedor se limita a practicar liquidacin y lo retira directamente (art 559 CP). Si, en cambio, se trata de otros bienes, corresponde venderlos en remate judicial (art 560 y ss. CP), que, en general, se lleva a cabo (salvo acuerdo de partes) por un martillero designado de oficio, previa publicacin de edictos, con base si se trata de inmuebles, y sin base en los dems casos. El producido de la subasta es dinero, y una vez que ella es aprobada, el acreedor practica liquidacin y puede percibir su crdito (art 591 CP). Otros mecanismos de ejecucin: Cuando el deudor debe entregar una cosa, se libra mandamiento para desapoderarlo de ella (art 515 CP). Tambin interviene el oficial de justicia para hacer efectiva una obligacin de no hacer (art 514), o la destruccin de lo mal hecho (art 513), siempre que cuadre la ejecucin forzada. Y, en general, incumbe a dicho funcionario todo lo relativo a las modalidades de la ejecucin (art 512 CP), es decir, al cumplimento de la sentencia dictada (art 499 y 551 CP). Adems, conforme al art 536 CP, el juez puede proveer lo conducente a Establecer la forma mas rpida y eficaz de satisfacer su crdito, procurando evitar perjuicios innecesarios, solucin que se explica por s sola: los poderes del acreedor, nacidos de la relacin obligacional, no pueden ser esgrimidos intilmente como despiadadas armas agresivas. Cuestiones incidentales: Un tercero puede sostener, en el juicio en el cual se trab el embargo, que los bienes son suyos, o que tiene mejor derecho a ellos. En el primer caso se trata de la tercera de dominio (art 99 CP), pretensin que, en ciertas situaciones, puede ser planteada por va incidental (art 104). En el segundo, hay una tercera de mejor derecho (art 100 CP): el tercero sostiene que su derecho a ellos es superior al del embargante, por ejemplo, porque es acreedor de la obligacin de dar el inmueble embargado con ttulo suficiente ms antiguo (art 596 CC). Desde otro punto de vista, el acreedor privilegiado tambin puede plantear su mejor derecho respecto del embargante. En tal situacin, si le es reconocido, percibe su crdito antes que aqul (art 592CP). Ejecucin colectiva:
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El rgimen concursal: A quienes comprende: puede alcanzar tanto a las personas de existencia visible y a las de existencia ideal de carcter privado. La ejecucin colectiva presupone varios principios: El carcter universal del patrimonio, como garanta comn para los acreedores; La concurrencia de todos ellos al proceso concursal, mantenindose en un pie de igualdad, pars condictio creditorum; La proteccin adecuada del crdito; La conservacin de la empresa en marcha, en cuanto supone una organizacin destinada a la produccin de bienes o la prestacin de servicios, con el consiguiente inters general en la preservacin de la fuente de trabajo que ella significa; La proteccin del comercio en general, a travs de la inhabilitacin, entre otras sanciones, de quienes actuaron de mala fe, y de la fcil rehabilitacin del concursado de buena fe; La unidad de rgimen de los concursos comerciales y civiles. Presupuesto: el estado de cesacin de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos. Se considera en cesacin de pagos al deudor que est en situacin de impotencia patrimonial, y ello se demuestra por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, como su mora, la realizacin de actos fraudulentos, el empleo de medios ruinosos para obtener recursos, etc. Etapas: el procedimiento concursal tiene dos etapas posibles: El concurso preventivo (preventivo de la quiebra), mecanismo mediante el cual el deudor que est en cesacin de pagos convoca a la masa de acreedores para lograr una solucin a ese problema, por ejemplo, mediante un acuerdo preventivo en el cual obtenga un plazo para pagar sus deudas, y una reduccin proporcional de los montos de stas. La quiebra, a la que se llega en virtud de diversas circunstancias, y que no supone como previo el trmite anterior. El deudor, todava, puede celebrar un acuerdo con sus acreedores (ej. un acuerdo resolutorio de la quiebra) y, en caso contrario, se liquidan sus bienes para que, del dinero obtenido, cobren los acreedores. Ello siempre que, en razn de intereses generales, no se contine con la explotacin de la empresa. Concurso preventivo: Apertura: el concurso preventivo se abre al pedido del propio deudor. Para ello debe cumplir una serie de requisitos que, entre otras finalidades, tienden a demostrar su
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verdadero estado patrimonial a la masa de acreedores, a la que va a plantear el problema que lo aqueja en busca de una solucin. El juez, si hace lugar a la peticin, designa un sndico para que vigile la administracin de los bienes que haga el deudor, y se publican edictos haciendo saber a los acreedores que debern pedir a ese funcionario la verificacin de sus crditos, es decir, su inclusin en la nmina de acreedores. Junta: los acreedores se renen, en una junta, en la cual se discute, y se vota, la propuesta de acuerdo preventivo que, entretanto, ha debido presentar el deudor. El acuerdo puede versar sobre cualquier contenido de cumplimiento posible, que sea congruente con los intereses generales y los propsitos del rgimen concursal. Produce efectos respecto de todos los acreedores. Quiebra: Declaracin: la quiebra puede ser declarada: a pedido de un acreedor; a pedido del deudor; y en caso de incumplimiento de ciertos deberes o cargas, como por ej. si en el proceso de concurso preventivo el deudor no presenta una propuesta de acuerdo, o si la que presenta es rechazada en la junta o no la homologa el juez, o si no cumple los trminos del acuerdo homologado, etc. El juez, al declarar la quiebra, designa un sndico para que administre y, en su medida, disponga de los bienes del fallido, decreta su inhibicin general de bienes, prohbe que se la hagan pagos, ordena la publicacin de edictos para que los acreedores verifiquen sus crditos ante el sndico, etc. Se abre, as, un procedimiento de ejecucin del deudor por parte de la masa de acreedores. Efectos personales: por lo pronto el quebrado slo puede desempear tareas artesanales, profesionales o en relacin de dependencia; le queda impedido el ejercicio del comercio hasta su rehabilitacin. Desapoderamiento: el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaracin de la quiebra, y de los que adquiera hasta su rehabilitacin. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposicin y administracin, que quedan a cargo del sndico. El desapoderamiento que se extiende hasta la rehabilitacin, incluye lo que reciba por herencia o legado o por donacin, e involucra la legitimacin procesal para actuar en los litigios referentes a los bienes desapoderados, que corresponde al sndico. El desapoderamiento no afecta: derechos extrapatrimoniales, los bienes inembargables, las indemnizaciones por daos personales o de agravio moral, etc. como consecuencia de ello, puede actuar en juicio en relacin con dichos derechos. Continuacin de la empresa: el desapoderamiento no impide que el sndico pueda continuar de inmediato con la explotacin de la empresa, o de alguno de sus

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establecimientos, si de la interrupcin pudiera resultar con evidencia un dao grave e irreparable al inters de los acreedores y a la conservacin del patrimonio. A tal fin la ley prev una serie de recaudos, entre ellos el mantenimiento de la actividad o ramo principal de la empresa, la realizacin exclusiva de operaciones propias del giro ordinario, salvo autorizacin judicial, durante dicho perodo; la preferencia de los acreedores en virtud de obligaciones contradas durante la continuacin de la empresa, etc. Efectos sobre las relaciones jurdicas crediticias: declarada la quiebra, todos los acreedores quedan sometidos a las disposiciones de esta ley, y slo pueden ejercitar sus derechos sobre los bienes desapoderados en la forma prevista en la misma. Entre otros, se producen los siguientes efectos especficos: Caducan los plazos pendientes; Se suspende el curso de los intereses de todo tipo; Son inaplicables las disposiciones relativas a la resolucin de los contratos por incumplimiento del deudor, y cuando hay prestaciones recprocamente pendientes el contratante no fallido puede peticionar tal resolucin, aunque el sndico puede optar por cumplir y salvar as las virtualidades del contrato; En caso de venta de inmuebles destinados a vivienda, si el comprador pag al fallido el 25 % o mas del precio, puede obtener la escrituracin ; En general debe resolverse cada caso contemplado atendiendo a la proteccin del crdito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado del concurso, y el inters general. Conclusin: el procedimiento puede ser clausurado, por falta de activo: ello ocurre cuando, verificados los crditos, no existe prima facie, activo suficiente para soportar los gastos del juicio. Otro modo es el que ocurre por distribucin final, es decir, practicada la liquidacin, se deja en suspenso el trmite hasta que se conozca la existencia de bienes susceptibles de desapoderamiento. Liquidacin: cuando el fallido no llega a un acuerdo con los acreedores (acuerdo resolutorio), el sndico debe proceder a la inmediata realizacin de los bienes que, en principio, se lleva a cabo mediante subasta judicial. El precio obtenido en la venta de los bienes, se distribuye entre los acreedores verificados. Rehabilitacin: La rehabilitacin hace cesar los efectos personales de la quiebra, y lo libera de los saldos que quedare adeudando en el concurso, respecto de los bienes que adquiera despus de la rehabilitacin. Acciones directas:

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Concepto: la accin directa es la que compete al acreedor para percibir de un tercero lo que ste adeuda a su deudor. Fundamento: la razn de ser de esta facultad del acreedor se encuentra en el principio que veda el enriquecimiento sin causa. Esto se ve con particular claridad en materia de subcontratos: el locador (A), puede accionar directamente contra el subinquilino (T) por lo que adeuda, en concepto de alquileres, el inquilino (D); de esa manera se impide que el inquilino (D) se enriquezca sin causa usando y gozando de la cosa, sin pagar el alquiler, y no obstante ello, perciba los subarriendos del subinquilino (T). Caracteres: la accin directa es: Un medio de ejecucin, pues el acreedor obtiene lo que debe el tercero sin que el bien objeto de su obligacin pase por el patrimonio del deudor de aqul; y Una va excepcional, pues constituye una restriccin al efecto relativo de la relacin obligacional. Slo hay accin directa cuando la ley la concede expresamente. Condiciones de ejercicio: para que proceda la accin directa es necesario: Un crdito exigible, lo cual es coherente con su carcter ejecutivo; Una deuda correlativa; La deuda de un tercero, homognea con relacin a aquella (ej. que ambas sean de dar dinero) y disponible. Efectos: Respecto del acreedor: el acreedor tiene accin contra el tercero, que est sometida a un doble tope: no puede reclamar ms que su crdito, ni ms de lo que debe el tercero al deudor de aqul. El acreedor, obtiene para s el bien debido, de manera que la accin directa resulta ejercida en su provecho. Respecto del deudor: cuando el acreedor obtiene resultado de la accin directa, su deudor se libera en la medida que corresponda al pago efectuado por el tercero. Aunque, en tanto no se produzca ese pago, queda igualmente sujeto a las acciones que el acreedor entable contra l. Respecto del tercero: por lo pronto, el tercero puede oponer al demandante todas las defensas que le compitieran contra su propio acreedor. Cuando paga, se libera por el juego de la compensacin. En efecto, en su calidad de tercero, al pagar la deuda ajena se subroga en los derechos del acreedor, de manera que si su propio acreedor lo demanda, puede oponerle la compensacin hasta ese importe. Casos: Acciones derivadas de los subcontratos: el subcontrato, deriva de otro contrato, ej. la locacin de un inmueble, puede dar lugar a la sublocacin, por la cual el inquilino se convierte en sublocador en virtud de una nueva locacin (art 1585 CC). Los subcontratos dan lugar a mltiples acciones directas:

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 La sublocacin de cosas da lugar a acciones del subinquilino contra el locador (art 1591 CC), y del locador contra el subinquilino (art 1592); en este ltimo caso por cobro del alquiler (art 1593); La sublocacin de obra confiere accin a quienes ponen su trabajo o materiales contra el dueo de la obra (art 1645 CC), por el cobro del trabajo o de los materiales; Cuando existe sustitucin de mandato (art 1294 CC), el mandante tiene accin directa contra el sustituido, y viceversa (art 1926). Otros supuestos: El abogado del vencedor en costas, que es acreedor de su cliente, tiene accin directa contra el litigante vencido por el cobro de sus honorarios; El trabajador accidentado tiene accin directa contra el asegurador del patrn; etc.

D) Nocin de privilegios: naturaleza jurdica; caracteres; clasificacin: privilegios generales y especiales. Explicacin sucinta de cada privilegio. El orden de los privilegios. Conflicto de privilegios. Concepto: cuando el patrimonio del deudor, o los bienes de ste sobre los cuales se ha de producir el cobro de los crditos, resultan insuficientes para satisfacer a los acreedores, surgen problemas, y muy relacionado con esto estn los privilegios. El principio general de la pars condictio creditorum reconoce, de tal modo, excepciones y ello nos ubica directamente en el terreno de los privilegios. El privilegio supone la situacin excepcional de ruptura del principio de igualdad de los acreedores frente al patrimonio de su deudor. El Cdigo Civil lo define en el art 3875: El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Cdigo, privilegio. La descripcin normativa pone de relieve dos notas salientes del instituto: Confiere una preferencia para el cobro del crdito; Que la misma surge directa y exclusivamente de la ley. Fuentes de los privilegios: los privilegios estn regulados por distintas leyes. El Cdigo civil, la ley 20094 de navegacin, el Cdigo de minera, el Cdigo aeronutico, la ley 17418 de seguros, la ley 20744 de contrato de trabajo, ley de prenda con registro, ley 9643 de warrants, ley 9644 de prenda agraria, ley 21526 de entidades financieras ; tambin numerosas leyes tributarias, y de previsin social consagran frecuentemente diferentes privilegios. Estos privilegios slo se aplican mediando ejecuciones individuales.
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En cambio, en caso de concurso o quiebra, nicamente rigen los privilegios contenidos en la ley 24522 (art 239 y ss.), resultando inaplicables los establecidos en otras leyes (salvo cuando la propia ley concursal haga remisin a ellos). Los privilegios de esta ley, lgicamente, no se aplican fuera de su mbito especfico. Pizarro dice que slo el Congreso Nacional tiene competencia para legislar en materia de privilegios. Caracteres: 1) Creacin legal exclusiva: dispone el art 3876 CC El privilegio no puede resultar, sino de una disposicin de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores La norma se justifica ampliamente, pues nadie puede, por su sola voluntad, crear un privilegio y quebrar el principio de igualdad en que se encuentran los acreedores frente a su patrimonio. Los privilegios son establecidos formalmente por la ley, de manera directa en funcin de la causa de la obligacin, o indirectamente, atendiendo a la garanta elegida por las partes a la cual la ley aneja un privilegio, tal como sucede con la prenda o la hipoteca. 2) Excepcionalidad: son excepcionales, en cuanto quiebran el principio de igualdad en que se encuentran los acreedores frente al patrimonio de su deudor. De este carcter se desprenden dos consecuencias relevantes: En materia de privilegios no cabe la analoga, Ellos son siempre de interpretacin restrictiva. En caso de duda, habr que estar siempre por la inexistencia de privilegio, o su menor extensin. 3) Inseparabilidad: los privilegios siempre estn ligados objetiva e inescindiblemente al crdito al que acceden, de suerte que su existencia no se concibe disociada del mismo. El art 3877 dispone: Los privilegios se transmiten como accesorios de los crditos a los cesionarios y sucesores de los acreedores, quienes pueden ejercerlos como los mismos cedentes. 4) Objetividad: los privilegios se otorgan objetivamente en funcin del crdito, sin atender a las personas que ejercen su titularidad. 5) Accesoriedad: los privilegios carecen de autonoma pues estn siempre adosados al crdito que acompaan, del cual depende su existencia y eficacia, en un marco de estricta relacin de accesoriedad (art 523 y ss., 771, 3877). La doctrina es unnime. 6) Indivisibilidad: este carcter no est formalmente consagrado por el Cdigo civil en materia de privilegios, pero es inferido sin dificultades de la normativa dispuesta para los derechos reales de garanta: arts. 682, 3112 y 3113 (en materia de hipoteca), 3233 (prenda) y 3245 (anticresis). La indivisibilidad del privilegio debe ser entendida en un doble sentido: Desde el punto de vista de la divisin de la cosa sobre la cual recae el asiento del privilegio. Si sta se pierde o deteriora parcialmente, aquello que subsista
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contina representando el asiento del privilegio, sin que pueda pretenderse una restriccin proporcional de este ltimo, en funcin de dicha minoracin. Desde la perspectiva de la divisin del crdito, la indivisibilidad acta de este modo: pagada parcialmente la deuda, no cabe ninguna pretensin de reduccin parcial del asiento del privilegio. El bien que le sirve de asiento contina ntegramente afectado al pago del saldo. La doctrina es unnime. Naturaleza jurdica del privilegio: se han formulado distintas doctrinas en torno a la naturaleza jurdica del privilegio: El privilegio es un derecho real: conforme a una posicin, los privilegios son asimilables a los derechos reales (LA CTEDRA DICE QUE DE NINGUNA MANERA ES UN DERECHO REAL!) El privilegio es un derecho personal: conforme a otra opinin mayoritaria en la doctrina nacional, y con la que concuerda Pizarro, los privilegios son derechos personales que se ejercen contra otros acreedores del mismo deudor. (LA CATEDRA DICE QUE SON DERECHOS SUBJETIVOS PORQUE SE EJERCEN SOBRE EL PATRIMONIO DE MI DEUDOR, CONTRA EL RESTO DE LOS ACREEDORES, Y TAMBIN PORQUE ESTABLECEN UN RANGO) Privilegios y legtimas causas de preferencia: Se controvierte si existen diferencias entre los privilegios y las legtimas causas de preferencia: Segn una doctrina (POSTURA DE LA CATEDRA), la expresin causas de legtima preferencia, constituye una categora amplia y genrica, comprensiva de distintas subespecies: las legtimas causas de preferencia en sentido estricto y los privilegios en sentido estricto. Las diferencias entre estas dos ltimas son las siguientes: Las legtimas causas de preferencia en sentido estricto son aquellas que resultan de derechos reales de garanta, como la hipoteca y la prenda, con o sin registro, cuyo origen es siempre convencional (arts. 3115, 3204 y consc.). Los privilegios, en cambio, son de origen legal, nacen de la causa del crdito y en ellos la voluntad de las partes no juega papel alguno. Los privilegios tienen su campo de actuacin en los derechos personales; las legtimas preferencias, en los derechos reales. El ius preferendi, que confieren los derechos reales de garanta constituye una regla; el de los privilegios, una excepcin. El tiempo en el ius preferendi de las legtimas causas de preferencia es definitorio, en cambio en los privilegios la antigedad resulta irrelevante. Esta distincin tiene slidos antecedentes en el derecho francs y segn una calificada doctrina es tambin proyectable a nuestro Cdigo.

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En suma: todo privilegio importa una causa de preferencia, no a la inversa: existen causas de preferencia que no son privilegios (hipoteca, prenda). Media una relacin de gnero a espacie. Para Pizarro, las llamadas legtimas causas de preferencia (hipoteca y prenda) son verdaderos privilegios, por cuanto encuadran dentro de la previsin normativa del art 3875: derecho de un acreedor a ser pagado con preferencia a otro. Asiento del privilegio: Se denomina asiento del privilegio al bien o conjunto de bienes sobre cuyo producido habr de satisfacerse el crdito del acreedor privilegiado. Conviene distinguir dos fases o etapas: la que transcurre entre el nacimiento del crdito y el momento de realizacin de los bienes, donde el asiento del privilegio est dado directamente por el bien o los bienes sobre los que ste recae. Una vez producida la enajenacin de la cosa, generalmente por subasta judicial, el asiento del privilegio se traslada por subrogacin real a la suma de dinero obtenida en dicha realizacin. Subrogacin real: el asiento del privilegio puede, en ciertos casos, ser sustitudo por otros bienes que entran en su reemplazo. Produce como efecto fundamental que el bien subrogado ingrese al patrimonio, en sustitucin de otro, con el mismo grado de afectacin que tena el bien sustituido. La cuestin asume entonces especial importancia, en materia de privilegios especiales, cuyo asiento est, por definicin, individualizado. En cambio, pierde todo inters tratndose de privilegios generales, que recaen sobre todo el patrimonio del deudor. Para que proceda la subrogacin real es precisa, de tal modo, la presencia de stos requisitos: Que se trate de un crdito con privilegio especial; Que el bien que constituye su asiento salga del patrimonio del deudor; Que en su reemplazo ingrese otro bien, que lo sustituya; Vinculacin directa e indudable entre el bien que sale del patrimonio o se destruye y el que ingresa en su reemplazo. El cdigo civil contiene una serie de disposiciones que admiten la subrogacin real en ciertos y determinados supuestos, casusticamente. Segn la doctrina dominante, la subrogacin real slo procede en los supuestos expresamente determinados por la ley. Segn Pizarro, mas flexible, sostiene que cuadrara generalizar la solucin y admitir la subrogacin real en todos los supuestos de privilegio especial, de suerte que, enajenada o destruida la cosa sobre la que se asienta el privilegio, el asiento se traslade a las nuevas cosas que en reemplazo de aqulla ingresen al patrimonio, siempre que se den todos los requisitos.
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La ley de concursos 24522, en cambio, no deja margen alguno para la duda y consagra expresamente la subrogacin real en su art 245: El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaa, sea por indemnizacin, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogacin real Extensin del privilegio: el privilegio comprende slo el capital adeudado o comprende tambin accesorios (intereses y costas)? Tiende a prevalecer un criterio restrictivo, segn el cual, en principio, el privilegio slo comprende el capital, a menos que una disposicin legal estipule lo contrario. As, tratndose de ejecuciones individuales, el privilegio slo comprende el capital. Esta regla admite las siguientes excepciones: 1) El privilegio especial del vendedor, de un inmueble no pagado (arts 3924 y 3925), que comprende adems del precio de venta, los intereses vencidos de un ao, y las cargas y prestaciones impuestas al adquiriente a beneficio del vendedor o de un tercero designado por l. 2) El privilegio del acreedor hipotecario, que se extiende al capital, los intereses o rentas debidos de dos aos y los que corren durante el juicio de ejecucin hasta el pago efectivo (arts 3111 y 3936) 3) El privilegio del acreedor prendario en la prenda con desplazamiento (art 3229) y con registro (art 18, ley 9643; 2, decr. Ley 15348/46) se extiende tambin a los intereses. En materia concursal, la ley 24522, sigue similar orientacin restrictiva en su art 242: Los privilegios se extienden exclusivamente al capital del crdito, salvo en los casos que a continuacin se enumeran en que quedan amparados por el privilegio: 1) Los intereses por dos aos contados a partir de la mora de los crditos enumerados en el inc 2 del art 241; 2) Las costas, todos los intereses por dos aos anteriores a la quiebra y los compensatorios posteriores a ella hasta el efectivo pago con la limitacin establecida en el art 126, cuando se trate de los crditos enumerados en el inc 4 del art 241. En este caso se percibirn las costas, los intereses anteriores a la quiebra, el capital y los intereses compensatorios posteriores a la quiebra, en ese orden. El privilegio reconocido a los crditos previstos en el inc 6 del art 241 tiene la extensin prevista en los respectivos ordenamientos. Extincin: Los privilegios se extinguen cuando desaparece la preferencia otorgada por la ley a favor de un acreedor. Los modos extintivos pueden agruparse en dos grandes categoras: los medios indirectos, en los cuales el privilegio concluye como consecuencia de la extincin del crdito principal al que accede; y los directos, que slo alcanzan al privilegio, dejando inclume el crdito principal, aunque como quirografario.

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Medios indirectos de extincin: la extincin del crdito principal, por cualquiera de los medios previstos por el Cdigo Civil, (art 724), provoca la consecuente extincin del privilegio (lo accesorio sigue la suerte de lo principal). La extincin del crdito debe ser total. Medios directos de extincin: entre las formas autnomas de extincin de los privilegios se encuentran: Renuncia del acreedor: el acreedor puede renunciar al privilegio. La ley 20774 de contrato de trabajo marca una excepcin a este principio, pues establece expresamente que los privilegios laborales son irrenunciables, medie o no concurso (art 264). Prdida o destruccin total de la cosa (en privilegios especiales). Si la prdida es parcial, el bien subsiste afectado al privilegio sobre lo que reste. Salida del bien del patrimonio del deudor: (en privilegios especiales), salvo aquellos que acuerdan derecho de persecucin en manos del tercer adquiriente (locador, transportador, hotelero, conservador, vendedor, siempre que hayan perdido la tenencia de la cosa). Por confusin: tambin se extingue el privilegio cuando el acreedor, por cualquier ttulo legtimo, adquiere el dominio de la cosa que constituye su asiento. No se justifica un privilegio sobre un bien propio (arg. Art 3198). Insuficiencia del precio: tratndose de privilegios especiales, en caso de que el producido de la cosa no alcance para satisfacer el crdito privilegiado, el remanente impago subsiste como quirografario (arts 3921, CC; 247 in fine, ley 24522) Clasificacin de los privilegios: (CC y ley de concursos) La clasificacin de los privilegios en el Cdigo Civil: El Cdigo Civil contiene dos clasificaciones distintas de los privilegios: Privilegios sobre cosas muebles e inmuebles: una de ellas distingue segn los privilegios recaigan sobre cosas muebles o inmuebles: Los privilegios son sobre los muebles y los inmuebles, o slo sobre los muebles, o slo sobre los inmuebles (art 3878 1 parte) Privilegios generales y especiales: atendiendo al asiento de los privilegios, stos se clasifican en privilegios generales y privilegios especiales. Los primeros, como su nombre lo indica, recaen sobre un conjunto de bienes del deudor. En nuestro Cdigo civil, especficamente, encontramos privilegios generales sobre la totalidad del patrimonio, y los que slo inciden sobre la totalidad de los bienes muebles del deudor (arts 3878, 3879 y 3880). No hay privilegios generales sobre la totalidad de los bienes inmuebles del deudor. Los privilegios especiales recaen sobre ciertos y determinados bienes muebles o inmuebles.
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En sntesis: Privilegios generales: Sobre la generalidad del patrimonio (art 3879)

Sobre la generalidad de los bienes muebles (art 3880)

Privilegios especiales:

Sobre ciertos bienes muebles (art 3883 y ss.)

Sobre ciertos bienes inmuebles (art 3923 y ss.) Igualmente, la casi totalidad de los privilegios generales regulados por el Cdigo, han sido derogados por la ley de concursos. Diferencias entre los privilegios generales y los especiales: Juicios en los cuales pueden ser hechos valer: los privilegios generales, salvo los gastos de justicia, pueden ser invocados solamente en caso de concurso civil o comercial del deudor. El privilegio especial, puede hacerse valer tanto en ejecuciones individuales como en procesos de ejecucin colectiva. Intereses: los crditos con privilegio general dejan de producir los intereses de cualquier tipo que se estuvieren devengando a partir del momento de la apertura del concurso preventivo o de la declaracin de quiebra del deudor (arts 19 y 129, ley 24522). En el concurso preventivo, en cambio, algunos privilegios especiales, como el reconocido a los crditos garantizados con hipoteca y la prenda, estn al margen de tal suspensin (art 19, ley 24522). Subrogacin real: slo es aplicable en los privilegios especiales. Concurso especial: los crditos con privilegio general son liquidados una vez que el concurso efecta la graduacin de las acreencias, para lo cual estn obligados a esperar los resultados de la misma. En cambio, ciertos acreedores con privilegio especial (aquellos con crdito con garanta real) pueden requerir la formacin de un concurso especial en cualquier tiempo, durante la tramitacin del concurso, y reclamar el pago mediante la realizacin de la cosa sobre la cual recae el asiento de su privilegio (arts 126 y 209, ley 24522). Rango del privilegio: los privilegios especiales tienen, en nuestro derecho, tanto en el Cdigo civil como en la ley de concursos, un rango u orden superior a los privilegios generales, sobre los que prevalecen. Privilegios generales en el Cdigo Civil: son aquellos que recaen sobre la totalidad de los bienes que integran el patrimonio del deudor, sean estos muebles o inmuebles.
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Vlez Sarsfield los regula distinguiendo segn recaigan sobre la totalidad del patrimonio o sobre la generalidad de los bienes muebles del deudor. En el art 3879 se determina que tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes del deudor: 1. los gastos de justicia hechos en inters comn de los acreedores, y los que cause la administracin durante el concurso (inc. 1) 2. los crditos del fisco y de las municipalidades, por impuestos directos o indirectos (inc. 2) Seguidamente, en el art 3880, se consagra el privilegio sobre la generalidad de los bienes muebles del deudor de los siguientes crditos: 1. Los gastos funerarios, hechos segn la condicin y fortuna del deudor. Estos comprenden, los gastos necesarios para la muerte y entierro del deudor y sufragios de costumbre; los gastos funerarios de los hijos que vivan con l y los del luto de la viuda e hijos, cuando no tengan bienes propios para hacerlos. (inc. 1) 2. Los gastos de ltima enfermedad durante seis meses (inc. 2) 3. Los salarios de la gente de servicio y de los dependientes, por seis meses, y el de los trabajadores a jornal por tres meses (inc. 3) 4. Los alimentos suministrados al deudor y su familia durante los ltimos seis meses (inc. 4) 5. Los crditos a favor del fisco y de las municipalidades, por impuestos pblicos (inc. 5) El inters en el estudio de estos privilegios generales del Cdigo se desvanece notablemente, pues ellos slo tienen aplicacin mediando concurso o quiebra del deudor, siendo improcedente su invocacin en ejecuciones individuales. Va de suyo que, como en caso de concurso rigen exclusivamente los privilegios generales que prev la ley 24522, su campo de aplicacin ha quedado menguado absolutamente, a punto tal que bien puede inferirse que se encuentran virtualmente derogados. Privilegios sobre cosas muebles en el Cdigo Civil: El Cdigo Civil ha legislado los privilegios especiales en funcin de la naturaleza del bien sobre el que se asienta, distinguiendo segn se trate de privilegios especiales sobre ciertos muebles (art 3883 a 3897) y privilegios especiales sobre ciertos inmuebles (art 3923 a 3928). Privilegio del vendedor de cosa mueble, art 3893. Este privilegio desaparece con la ley de concursos. Privilegio del acreedor prendario art 3889. La ley 24522 le otorga privilegio especial de cuarto orden (art 241, inc. 4) Privilegio del locador, art 3883. Este privilegio desaparece con la ley 24522. Privilegio del posadero (hotelero), art 3886. Este privilegio desaparece con la ley 24522. Privilegio del acarreador (transportador), art 3887. Desaparece en la ley 24522.
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 Privilegio por crditos por semillas y gastos de cosecha, art 3888. Desaparece en la ley 24522. Privilegio del obrero o del artesano, art 3891. Este privilegio desaparece en la ley 24522. No obstante, en cuanto el crdito que tratamos pueda ser considerado como gasto hecho para la construccin, mejora o conservacin de la cosa, tendr el privilegio especial del art 241, inc. 1. Privilegio del conservador, art 3892. La ley de concursos 24522, le otorga privilegio especial de primer orden (art 241 inc. 1) Privilegio del depositante, art 3897. Desaparece en la ley 24522. Privilegios especiales creados en el Cdigo de comercio y leyes complementarias: Establecidos por el cdigo de comercio: Barraqueros y administradores de depsito (art 130); Comisionistas (art 279); Cargadores (art 85); Ley de seguros: en materia de seguro de responsabilidad civil, la ley 17418 otorga privilegio especial a favor del damnificado sobre la suma asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de ste, an en caso de quiebra (art 118). En otro orden, el art 160 dispone que en caso de liquidacin forzosa del asegurador, el conjunto de asegurados goza de privilegio especial sobre el saldo acreedor que arroje la cuenta del asegurador con su reasegurado. La ley 24522 de concursos reconoce plena validez a este privilegio en su art 241, inc. 6. Prenda con registro: el decreto ley 15384/47, ratificado por ley 12962, dispone un orden especial de privilegios aplicable en la ejecucin prendaria. En caso de venta de los bienes afectados por la prenda, sea por mutuo acuerdo o ejecucin judicial, el producido se liquida en el orden y con las preferencias siguientes: 1. Pago de gastos de justicia y conservacin de los bienes prendados. Ambos gozan de igual privilegio y son prorrateados en caso de insuficiencia del producto de la venta. 2. Pago de impuestos fiscales que graven al bien prendado. 3. Crdito por arrendamiento del predio, si el deudor no fuese propietario del mismo. 4. Pago de capital e intereses adeudados del prstamo garantizado. 5. Pago de los salarios, sueldos y gastos de recoleccin, trilla y desgranado que se adeuden con anterioridad al contrato, siempre que el Cdigo civil le reconozca privilegios. La ley 24522 regula este privilegio en su art 241 inc 4. Prenda agraria: art 19 ley 9644. Ley 24522 art 241 inc 4. Warrant: el art 22 de la ley 9643 de warrants reconoce privilegio especial a favor del acreedor sobre los efectos comprendidos en el warrant superior con
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respecto a cualquier otro crdito, que no sean los derechos de depsito especial, las comisiones y los gastos de venta y el impuesto establecido por el art 25. La ley 24522 regula este privilegio en el art 241 inc 4. Ley de la navegacin: la ley 20094 de navegacin consagra un rgimen minucioso de privilegios entre los art 471 y 514. La ley de concursos regula este privilegio en su art 241 inc 6. Ley de entidades financieras: la ley 21526 de entidades financieras dispone en el art 53 (t. o. ley 24527) que los fondos asignados por el Banco Central de la Repblica Argentina y los pagos efectuados en virtud de convenios de crditos recprocos o por cualquier otro concepto y sus intereses, le sern satisfechos a ste con privilegio absoluto por sobre todos los dems crditos, con las siguientes excepciones , conforme al orden de prelacin que se detalla: A) los crditos con privilegio especial por causa de hipoteca, prenda y los otorgados conforme a lo previsto por el art 17, incs. b y c de la Carta Orgnica del Banco Central, en la extensin de sus respectivos ordenamientos. B) los crditos privilegiados emergentes de las relaciones laborales, comprendidos en el art 268 de la ley 20744 y sus modificatorias. Gozarn del mismo privilegio los intereses que se devenguen por las acreencias precedentemente expuestas, hasta su cancelacin total. C) los crditos de los depositantes, de acuerdo a lo previsto en el art 49, incs. d y e de la presente ley.

Privilegios especiales contemplados en otras leyes: Cdigo aeronutico: la ley 17285 consagra privilegios especiales, que son preferidos a cualquier otro (art 58), y que recaen sobre la aeronave y sus partes componentes; y sobre la carga y el flete nicamente respecto de los gastos por bsqueda, asistencia, y salvamento de la aeronave, siempre que hayan sido beneficiosos para stos (art 62). Cuando se trata de ejecuciones individuales sobre el producido de la aeronave, el rgimen estatuido por el Cdigo Aeronutico desplaza al sistema del Cdigo Civil (art 60 y ss.). El acreedor hipotecario naval tiene asignado el sexto rango en el orden de los privilegios (arts 57 y 60). La ley 24522 de concursos regula este privilegio en su art 241 inc 6. Ley de contrato de trabajo: la ley 20744, dispone en el art 268: Los crditos por remuneraciones debidos al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones de accidente de trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, gozan de privilegio especial sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde haya prestado sus servicios, o que sirvan para la explotacin de que aqul forma parte. El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, ttulos de crdito o depsitos en cuentas
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bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la explotacin, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros. Las cosas introducidas en el establecimiento o explotacin, o existentes en l, no estarn afectadas al privilegio si por su naturaleza, destino, objeto del establecimiento o explotacin, o por cualquier otra circunstancia, se demostrase que fuesen ajenas, salvo que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento del establecimiento o explotacin, exceptuadas las mercaderas dadas en consignacin. Estos crditos gozan de preferencia sobre cualquier otro, respecto de los mismos bienes, con excepcin de los acreedores prendarios por el saldo de sus precios y por lo adeudado al retenedor por razn de las mismas cosas, si fuesen retenidas (art 270). Por extensin del art 268, gozan de privilegio sobre el edificio, obras y construcciones los crditos de los trabajadores ocupados en su edificacin, reconstruccin o reparacin (art 271). Los privilegios de los crditos laborales son regulados en la ley de concursos en los art 241 inc 2 y 246 inc 1. Cdigo de minera: en su art 295 reconoce privilegio especial al aviador de minas. Privilegios especiales sobre ciertos inmuebles en el Cdigo Civil: Privilegio del vendedor de cosa inmueble: art 3924. Este privilegio desaparece en la ley 24522. Privilegio del acreedor hipotecario, art 3934. El privilegio comprende el capital adeudado y se extiende tambin a: 1. Los intereses y rentas debidos de dos aos y los que corran durante el juicio de ejecucin hasta el efectivo pago (art 3936) 2. Los costos y gastos del juicio (art 3111) 3. A los daos e intereses, a que el deudor pueda ser condenado por causa de la inejecucin de una obligacin (art 3111). La ley de concursos regula este privilegio en su art 241 inc 4. Privilegio del prestamista de dinero para la adquisicin de un inmueble (art 3927). Este privilegio desaparece en la ley 24522. Privilegio de los copartcipes, art 3928. Este privilegio desaparece en la ley 24522. Privilegio del donante, art 3930. Este privilegio desaparece en la ley 24522. Privilegio de arquitectos, empresarios y obreros de la construccin, art 3931, 1 parte. La ley 24522 le reconoce privilegio especial de primer rango (art 241 inc. 1) Privilegio del proveedor de materiales de la construccin, art 3933. Este privilegio desaparece formalmente en la ley 24522. No obstante ello, queda incluido en el privilegio especial otorgado a los gastos para la construccin, mejora o conservacin de una cosa (art 241 inc 1). Privilegio del prestamista de dinero para pagar a arquitectos o empresarios y obreros, art 3932. Es idntico al de los arquitectos, empresarios y obreros de la construccin. Privilegio del consorcio de propiedad horizontal: el art 17 de la Ley de Propiedad Horizontal reconoce privilegio al crdito por expensas y primas del seguro total
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del edificio, en los trminos de los artculos 3901 y 2686. Este privilegio se asimila al privilegio del conservador. Clasificacin de los privilegios segn la ley de concursos 24522: Caractersticas principales del rgimen: En materia concursal slo se aplican los privilegios creados por la ley 24522 (o los que ella remite, art 239) Los crditos privilegiados en el concurso preventivo, mantienen su graduacin en la quiebra. (art 2399 2 prrafo) Crditos por gastos de conservacin y de justicia y crditos contra el deudor: la ley de concursos 24522, distingue claramente, segn se trate de crditos contra la masa (acreedores de la masa) y crditos contra el deudor (acreedores en la masa). Crditos de conservacin y de justicia (acreedores de la masa): son crditos contra la masa o el concurso los causados en la conservacin, administracin y liquidacin de los bienes del concursado y en el trmite del concurso. (art 240) Crditos contra el deudor (fallido): los crditos de los acreedores del deudor fallido se clasifican en la ley 24522 de la siguiente manera: 1. Crditos con privilegio especial (art 241) 2. Crditos con privilegio general (art 246) a) Crditos del art 246 inc. 1, b) Crditos del art 246 incs. 2 a 4. 3. Crditos quirografarios (art 247). a) Crditos que nacen quirografarios o que adquieren tal carcter por renuncia al privilegio. b) Crditos que nacieron privilegiados y que no alcanzaron a satisfacer su acreencia totalmente, por el remanente. Crditos con privilegio especial: la ley 24522 los enumera taxativamente en su art 241: CRDITOS CON PRIVILEGIO ESPECIAL. Tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica: 1) los gastos hechos para la construccin, mejora o conservacin de una cosa, sobre sta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos. 2) los crditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su explotacin. 3) los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre stos. 4) los crditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garanta especial o flotante. 5) lo adeudado al retenedor por razn de la cosa
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retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a la garanta establecida en el art 3943 del Cdigo Civil. 6) los crditos indicados en el ttulo III, del Captulo IV de la ley 20094, en el ttulo IV del captulo VII del Cdigo Aeronutico (ley 17285), los del art 53 de la ley 21526, los de los arts. 118 y 160 de la ley 17418. El asiento de cada privilegio est constituido por el bien afectado, su producido o el importe que los sustituya conforme a la subrogacin real establecida en el art 245. La enumeracin de los privilegios es taxativa. Crditos con privilegio general: los crditos con privilegio general son satisfechos con la mitad de la universalidad de bienes que integran el patrimonio del deudor, precia exclusin de los que constituyan el asiento de los crditos con privilegio especial, en la medida de stos ltimos, y de los gastos de conservacin y de justicia. La ley 24522 los enumera taxativamente en el art 246: Son crditos con privilegio general: 1) Los crditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los provenientes por indemnizaciones de accidentes de trabajo, por antigedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relacin laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de dos aos contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso; 2) El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de desempleo; 3) Si el concursado es persona fsica: a) los gastos funerarios segn el uso. b) los gastos de enfermedad durante los ltimos seis meses de vida. c) los gastos de necesidad en alojamiento, alimentacin y vestimenta del deudor y su familia durante los seis meses anteriores a la prestacin en concurso o declaracin de quiebras. 4) El capital por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal. Deben distinguirse dos categoras de privilegios generales, tanto en funcin de su importancia cuanto de su eficacia: por un lado, los previstos en el inc. 1 del art 246 y por otro, los restantes privilegios generales contemplados en los incs. 2 a 4. Los primeros, estn en una situacin ms ventajosa que los otros y cobran con preferencia a stos. Crditos comunes o quirografarios: (art 248), dos supuestos: 1. Los crditos comunes o quirografarios que nacen como tales y aquellos que asumen tal carcter por renuncia del acreedor a su privilegio. 2. Los crditos que, siendo privilegiados, no alcanzaron a satisfacer totalmente su acreencia con el producido del bien o de los bienes afectados al mismo, en cuyo caso, por el remanente, concurren con los quirografarios por el remanente impago. El orden de los privilegios. Conflicto de privilegios. En el Cdigo Civil:
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Principios que rigen la materia: 1. Como regla, los privilegios generales del cdigo civil no tienen campo de aplicacin y han quedado virtualmente derogados por la ley 24522. Cabe una excepcin, en la que se admite que, aun tratndose de un privilegio general pueda ser articulado en ejecuciones individuales: los gastos de justicia. 2. Los gastos de conservacin y justicia son preferidos a todos los restantes crditos 3. Los crditos con privilegio especial prevalecen sobre los generales 4. Como regla, los crditos que ostentan similar privilegio concurren a prorrata. Rango de los privilegios en el cdigo civil: Orden de los privilegios sobre cosas muebles: Primer orden: gastos de justicia. Segundo orden: privilegio del retenedor cuando la retencin es de fecha anterior a cualquier otro crdito privilegiado. Tercer orden: crdito del conservador, cede, sin embargo, en el supuesto del art 3902. En caso de conflicto entre varios conservadores sucesivos de la cosa, el mas reciente es preferido al mas antiguo. Cuarto orden: privilegio del depositante, cede frente al conservador. Quinto orden: privilegio del transportador Sexto orden: privilegio del hotelero Sptimo orden: privilegio del crdito por semillas y gastos de cosecha. Prevalece sobre el privilegio del locador. En caso de concurrir cobran a prorrata. Octavo orden: privilegio del locador Noveno orden: privilegio del acreedor prendario Decimo orden: privilegio del vendedor y otros privilegios asimilados. Orden de los privilegios especiales sobre cosas inmuebles: Primer orden: gastos de justicia Segundo orden: privilegio del retenedor cuando la retencin es de fecha anterior a cualquier otro crdito privilegiado Tercer orden: privilegio del acreedor hipotecario Cuarto orden: privilegios del vendedor y otros asimilados. En la ley de concursos y quiebras: Privilegios especiales: el art 243 de la ley sienta un principio general: el orden de los privilegios especiales determinados por el art. 241 tiene la prelacin que resulta de sus respectivos incisos. Esta regla reconoce dos excepciones: 1. En el caso de los incisos 4 y 6 del art 241, en que rigen los respectivos ordenamientos (art 246 inc 1). Los crditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant, los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garanta especial o flotante se rigen por lo dispuesto para ellos en el cdigo civil y en las leyes especiales que lo regulan.
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2. El privilegio del retenedor, prevalece sobre los crditos con privilegio especial si la retencin comenz a ejercerse antes de nacer los crditos privilegiados (art 243 inc. 2) Si concurren crditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idnticos bienes, se liquidan a prorrata. Privilegios generales: siguen el siguiente orden: 1. En primer lugar, se encuentran los crditos por capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones mencionados en el art 246, inc. 1 de la ley 24522. 2. En segundo trmino se encuentran todos los restantes privilegios generales, que estn en pie de igualdad y cobran a prorrata. Conflicto de crditos en la ley 24522. Orden para satisfacer los crditos: Sobre el producido de los bienes sometidos a privilegio especial: 1. Cobran en primer lugar los crditos por gastos de conservacin y de justicia del art 240, a cuyos efectos debe practicarse una reserva de gastos, prevista en el art. 244: Antes de pagar los crditos que tienen privilegios especiales, se debe reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes correspondientes a la conservacin, custodia, administracin y realizacin del mismo efectuados en el concurso. Tambin se calcula una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso, que correspondan exclusivamente a las diligencias sobre tales bienes. Estos crditos deben pagarse cuando resulten exigibles, sin necesidad de verificacin. En caso de no alcanzar los fondos para satisfacerlos, la distribucin se hace a prorrata entre ellos (art. 240). 2. Con el remanente, cobran los acreedores con privilegio especial sobre el bien en cuestin, en el orden de prelacin que resulta de los incisos del art 241, con las dos excepciones. Con el producido de bienes no afectados a privilegio especial, y con el remanente que haya quedado despus de pagar los crditos con privilegio especial: 1. Cobran en primer lugar los crditos contra el concurso, por gastos de conservacin y de justicia (art 240); 2. Una vez satisfechas dichas acreencias, se pagan los crditos con privilegio general por sueldos, salarios y remuneraciones previstas en el art 246 inc. 1 de la ley 24522. 3. El remanente, despus de efectuados dichos pagos, se divide en dos masas iguales, que representan cada una el cincuenta por ciento de aqul. 4. Sobre la primera mitad cobran los restantes crditos con privilegio general (art 246 inc. 2, 3 y 4) En caso de no resultar suficiente para el pago total, participan a prorrata, sin tener en cuenta el orden de prelacin de los incisos (art 250) 5. Sobre la segunda mitad cobran, tambin a prorrata: a) Los acreedores quirografarios.
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Los acreedores con privilegio especial, por los remanentes que no pudieron ser pagados con su privilegio. c) Los acreedores con privilegio general, por la parte que no les hubiera sido satisfecha. 6. Los crditos subordinados se rigen por las condiciones de subordinacin acordadas. As, por ejemplo, en caso de haberse pactado que estos crditos recin seran pagados despus de satisfechas las obligaciones del deudor. Por el contrario, no se podra por esta va mejorar la posicin del crdito, pues ello importara crear un privilegio, lo cual est reido con el carcter legal que stos tienen. E) Derecho de retencin: naturaleza, caracteres. Requisitos. Retencin y privilegios: ley 17711. Efectos. Sustitucin. Concepto: el Cdigo civil define al derecho de retencin en su art 3939: El derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que es debido por razn de esa misma cosa. Naturaleza jurdica: es controvertida en doctrina la naturaleza jurdica del derecho de retencin, por eso existen diferentes teoras: Teora del derecho real: algunos autores piensan que el derecho de retencin es un derecho real. La ctedra est totalmente en contra de esta posicin!!!!!!!!! Teora del derecho personal (Pizarro y la ctedra) es un derecho personal, que puede ser opuesto al deudor o a sus sucesores universales, y, segn la opinin dominante, tambin a terceros. Condiciones de ejercicio: son condiciones de ejercicio del derecho de retencin: tenencia de una cosa; existencia de un crdito contra el acreedor a la restitucin, y conexin entre el crdito y la cosa retenida. Tenencia de una cosa: es preciso que quien ejerce el derecho de retencin tenga la tenencia o la posesin de una cosa. La posesin actual, dice Vlez en la nota al art 1547, es antecedente indispensable para el derecho de retencin. La retencin recae sobre cosas, esto es, sobre objetos materiales susceptibles de tener un valor (art 2311). La cosa retenida debe estar en el comercio (arg art 2400). Puede ser mueble (registrable o no) o inmueble, categora esta ltima que abarca a los inmuebles por naturaleza y a los de carcter representativo. Si bien ordinariamente el objeto retenido es una cosa ajena, existen supuestos de excepcin en los que cabe admitir el derecho de retencin de una cosa que slo es parcialmente ajena o, lo que es igual, parcialmente propia (como sucede en el caso de retencin por condminos) y mas an, de una cosa exclusivamente propia, tal lo que
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b)

ocurre cuando quien retiene es el nudo propietario, frente a un usufructuario testamentario. Existencia de un crdito contra el acreedor a la restitucin: debe existir un crdito del retenedor contra el propietario de la cosa, acreedor a la restitucin, de fuente contractual o extracontractual. El retenedor debe alegar y probar la verosimilitud de su crdito, que ste se encuentra insatisfecho y que guarda conexin con la cosa. El crdito debe ser cierto y exigible, aunque no sea lquido. Conexin entre el crdito y la cosa: finalmente, debe mediar conexin entre el crdito en virtud del cual se ejercita el derecho de retencin y la cosa retenida (arts. 3939 y 3940). Es preciso que el crdito se haya generado por razn de la cosa. Caracteres: es legal, accesorio, facultativo, no subsidiario, indivisible y transmisible. Legal: el derecho de retencin nace de la ley, que fija las condiciones bajo las cuales procede y se ejercita. Accesorio: el derecho de retencin no tiene vida propia, independiente del crdito al que est adosado desde su mismo nacimiento. Media respecto de ste una clara relacin de accesoriedad (arts. 523 a 526) y de inseparabilidad, que torna aplicables los principios estudiados anteriormente. Lo principal determina la suerte de lo accesorio. Facultativo: es potestad del acreedor ejercitar (o no) libremente el derecho de retencin en funcin de su inters, sin estar compelido a hacerlo. No subsidiario: para ejercitar el derecho de retencin es indiferente que el acreedor carezca de otras vas idneas para satisfacer su inters. El acreedor puede articular cualquiera de los derechos que le reconoce el ordenamiento jurdico (art 505), en forma paralela con el ejercicio del derecho de retencin. Indivisible: dispone el art 3941: El derecho de retencin es indivisible. Puede ser ejercido por la totalidad del crdito sobre cada parte de la cosa que forma el objeto. Transmisible: el derecho de retencin es transmisible por sucesin mortis causa y por acto entre vivos, en forma inseparable al crdito al que accede. Supuestos excluidos del derecho de retencin: en ciertos supuestos de excepcin, pese a que puedan configurarse los requisitos previstos por el art 3939 CC, la ley excluye expresamente el derecho de retencin: El comodatario no puede retener la cosa prestada por lo que el comodante le deba, aunque sea por razn de expensas (art 2278) El poseedor vicioso no tiene derecho de retencin por los gastos necesarios hechos sobre la cosa (art 2436 CC) El tercer poseedor de un inmueble hipotecado no puede retenerlo para ser pagado por las expensas necesaria o tiles que hubiese hacho (art 3168 CC).

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El depositario judicial de los objetos embargados a la orden judicial no puede eludir el deber de presentarlos dentro del da siguiente al de la intimacin judicial, invocando el derecho de retencin (art 217, CPCCN). Efectos del derecho de retencin: Con relacin al retenedor: el derecho de retencin confiere derechos y facultades al retenedor, al tiempo que le impone algunos deberes. Derechos y facultades del retenedor: 1) Tiene, en primer lugar, derecho a conservar sin turbacin la tenencia o posesin de la cosa retenida hasta que sea abonado lo que es debido en razn de esa misma cosa. Puede, de tal modo, repeler cualquier pretensin de entrega de la cosa, provenga sta del deudor o de un tercero. 2) Cuando el auxilio de la justicia pueda llegar demasiado tarde, la ley permite al retenedor, la defensa extrajudicial de su posesin o tenencia, como una aplicacin al campo posesorio del principio de legtima defensa. 3) Si el retenedor fuese desposedo de la cosa, contra su voluntad, por el propietario o por un tercero, puede reclamar la restitucin por las acciones concedidas en este Cdigo al poseedor desposedo (art 3944) 4) Tiene derecho a obtener la reparacin del perjuicio material y moral que pueda generarle la arbitraria turbacin o privacin de su derecho. 5) Tiene, como cualquier acreedor, derecho a ejercitar las vas que el ordenamiento jurdico le confiere para satisfacer su inters (art 505). El derecho de retencin nada agrega o quita a dicha prerrogativa. 6) Quid de la percepcin de los frutos: se controvierte cual es el destino que debe asignarse a los frutos producidos por la cosa. Se llega a la siguiente solucin: si los frutos pueden conservarse, ellos estn sin duda alcanzados por la retencin; cuando ellos no pueden ser conservados, el retenedor debe vender los frutos y conservar su producido, pero a ttulo de retencin. Deberes del retenedor: 1) Deber de conservar la cosa retenida: el retenedor es tenedor de la cosa y tiene, como tal, el deber de conservarla, respondiendo por los daos que a raz de su deterioro, destruccin o prdida pueda experimentar su propietario (arg art 2463). Los gastos que demanden la conservacin de la cosa pesan sobre el deudor, acreedor a su restitucin (arg art 2466). 2) Deber de no usar la cosa retenida: el retenedor debe abstenerse de usar la cosa retenida. 3) Deber de restituir: despus de extinguida la obligacin principal o el derecho de retencin por alguna causa autnoma, pesa sobre el retenedor el deber de restituir la
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cosa retenida, con todos sus accesorios (arg art 2465). Ella se extiende a los frutos no compensados, de los que deber rendir cuentas. Con relacin al deudor: Derechos del deudor: 1) Contina siendo propietario de la cosa retenida y mantiene sobre ella todas las facultades inherentes al derecho real de dominio (art 2513). 2) Tiene derecho a que le sea restituida la cosa cuando opere la extincin del derecho de retencin por cualquiera de las causas de extincin. 3) Puede oponerse al resurgimiento del derecho de retencin cuando este se hubiere extinguido a raz de la restitucin o abandono voluntario de la cosa retenida, conforme a lo expresado por el art 3943. 4) Tiene derecho a la propiedad de los frutos que la cosa produce. 5) Est facultado para solicitar la sustitucin del derecho de retencin ofreciendo una garanta suficiente. Deberes del deudor: 1) Cumplir con la deuda que ha generado el derecho de retencin. 2) Abstenerse de turbar la relacin del retenedor con la cosa (art 3944) 3) Indemnizar al retenedor por los gastos de conservacin y mejoras necesarias que hubiere tenido que realizar sobre la cosa. Efectos con relacin a terceros: Sucesores a ttulo singular: los sucesores a ttulo singular del deudor se encuentran en idntica situacin que ste, pues adquieren un derecho sobre la cosa con las mismas limitaciones que tena quin se los transfiri (art 3270). Deben, por ende, respetar el derecho de retencin. Acreedores quirografarios: los acreedores quirografarios del deudor tambin deben respetar el derecho de retencin, en tanto, claro est, les sea oponible. Ellos pueden embargar, ejecutar y hacer subastar el bien retenido, pero el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que ste sea acreedor (art 3942). Acreedores privilegiados: (Retencin y privilegios, ley 17711) Conviene distinguir la cuestin antes y despus de la reforma de la ley 17711: Antes de la reforma: se sostena mayoritariamente que el derecho de retencin no implicaba preferencia alguna a favor del retenedor. El retenedor slo poda negarse a desprenderse de la cosa, hasta tanto se le pague, ms no oponerse a la venta judicial de la misma, ni frustrar la eficacia de los privilegios.

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Esto llev a inferir que, tratndose de ejecuciones individuales, el derecho de retencin funcionaba frente al deudor, a los adquirientes de la cosa y a los acreedores quirografarios. En cambio, el derecho de retencin ceda frente a los acreedores privilegiados, sean stos generales o particulares. As lo estableca el artculo 3946: El derecho de retencin no impide el ejercicio de los privilegios generales (y, con menos razn, de los especiales que son mas importantes que stos). Ello importaba que, una vez declarado el concurso del deudor, operaba el desapoderamiento de sus bienes, desvanecindose a raz de ello el derecho del retenedor, que no tena un derecho real y tampoco un privilegio. Respecto de los acreedores con privilegio especial, la situacin apareca ms controvertida, pues la eficacia de stos no est supeditada al procedimiento concursal y puede concretarse en ejecuciones individuales, supuesto en el que la preferencia se ejercita a travs de una tercera de mejor derecho. De tal modo, el acreedor con privilegio especial que se opona a la retencin, pretendiendo que la subasta se efectuara sin el previo pago al retenedor, deba obtener el reconocimiento de su mejor derecho mediante decisin judicial. Luego de la sancin de la ley 17711: y de la actualmente vigente 24522, la situacin del retenedor ha variado sustancialmente, pues tanto en el Cdigo Civil cuanto en la ley concursal aparece indudablemente dotado de un importante privilegio, el cual subsiste en caso de quiebra. El agregado introducido al art 3946 por la ley 17711 es categrico en tal sentido: El derecho de retencin prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los crditos privilegiados. El derecho de retencin o la garanta otorgada en sustitucin, subsiste en caso de concurso o quiebra (prr. 2 y 3) Del mismo modo, la ley de concursos 24522 asigna al derecho de retencin un privilegio especial. Tratndose de ejecuciones individuales, el retenedor prevalece sobre los privilegios especiales, incluido el del acreedor hipotecario, si ha comenzado a ejercitarse antes de nacer los crditos privilegiados. En materia concursal el retenedor tiene un crdito con privilegio especial de quinto rango (art 441, inc 5). No obstante, su importancia es mayor que la que aparenta, pues de acuerdo con lo dispuesto por el art 243 inc 2 de la ley 24522, prevalece sobre los crditos con privilegio especial si la retencin comenz a ejercerse antes de nacer los crditos privilegiados. Extincin del derecho de retencin: La extincin del derecho de retencin puede producirse por va de consecuencia, por la extincin del crdito al que accede, o por causas que ataen directamente a l, con total abstraccin de la obligacin principal, que subsiste inclume.
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Extincin del crdito principal al cual accede: La extincin del crdito principal provoca igual efecto en el derecho de retencin, ya que ste no tiene existencia independiente de aqul. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Para que el pago produzca la extincin del derecho de retencin, debe ser total. El pago parcial no provoca dicho efecto. La novacin produce tambin la extincin del derecho de retencin, sin que obste a ello una eventual manifestacin de las partes, en el sentido de que la retencin subsiste respecto de la nueva obligacin. Adems, en principio, el curso de la prescripcin no corre mientras se ejercite el derecho de retencin. Extincin del derecho de retencin por causas atinentes al mismo: 1) Entrega o abandono voluntario de la cosa retenida: dispone el art. 3943 primer prrafo que: El derecho de retencin se extingue por la entrega o abandono voluntario de la cosa sobre la que poda ejercerse, y no renace aunque la misma cosa volviese por otro ttulo a entrar en su poder. La norma contempla dos supuestos: El de entrega voluntaria de la cosa por el retenedor a favor del dueo, que de manera igualmente voluntaria la recibe, lo cual dota de carcter expreso y bilateral al acto extintivo del derecho de retencin. El abandono voluntario de la cosa, que se materializa a travs de una accin u omisin que se traduce en dejarla a su suerte, al alcance de cualquier persona, lo cual marca una diferencia con el supuesto anterior. Es una forma tcita de renunciar al derecho de retencin. En ambos supuestos el derecho de retencin se extingue por renuncia y no renace, aunque la cosa eventualmente volviese a su poder por otro ttulo. 2) Abuso de tenencia: pesa sobre el retenedor el deber de conservar la cosa y el de abstenerse a usarla. El incumplimiento de cualquiera de ellos provoca la extincin del derecho de retencin. 3) Prdida o destruccin de la cosa: la prdida o destruccin total de la cosa retenida provoca la lgica extincin del derecho de retencin, cuyo ejercicio deviene material y jurdicamente imposible por carencia de objeto. Si aqulla es meramente parcial, el derecho de retencin subsiste por la parte existente de la cosa. 4) Adquisicin de la propiedad de la cosa retenida por el retenedor: se extingue tambin el derecho de retencin cuando el retenedor adquiere el dominio de la cosa retenida. Suspensin del derecho de retencin: Conforme lo dispone el ltimo prrafo del art 3946, el derecho de retencin subsiste en caso de concurso o de quiebra.
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Sin embargo, el art 131 de la ley 24522, determina que: La quiebra suspende el ejercicio del derecho de retencin sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben entregarse al sndico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por el art 241 inc. 5. Cesada la quiebra antes de la enajenacin del bien contina el ejercicio del derecho de retencin, debindose restituir los bienes al acreedor, a costa del deudor. De ello se desprende que si bien el retenedor mantiene su derecho concursalmente, ste queda suspendido en su ejercicio, debiendo la cosa ser entregada al sndico. Dicha suspensin, no importa extincin del derecho. Si la quiebra cesa antes de que se haya producido la enajenacin de la cosa, debe efectuarse su pertinente restitucin al retenedor, a costa del deudor. Si la cosa es enajenada antes de que cese la quiebra, el retenedor tiene privilegio sobre su producido. Transmisibilidad del derecho de retencin: La mayor parte de la doctrina nacional admite que el derecho de retencin es transmisible juntamente con el crdito al cual accede. La solucin no genera controversias cuando la transmisin opera mortis causa. En cambio la cuestin no es tan pacfica cuando se trata de transmisin por acto entre vivos. Pizarro opina que la transmisin del derecho de retencin procede ampliamente por acto entre vivos, de manera inseparable con relacin al crdito, sin necesidad del consentimiento del deudor, propietario de la cosa (arg. arts. 1444 y concs., CC). El contrato de cesin realizado en tales circunstancias es vlido y eficaz. Sustitucin del derecho de retencin: Conforme lo dispone el art 3943 del CC, el juez puede, a pedido de parte, autorizar a que se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente. La norma tiende a asegurar el ejercicio regular del derecho de retencin, y a evitar que ste pueda convertirse en un instrumento de abuso o de arbitraria expoliacin del deudor. Puede efectuar ese pedido todo aqul que tenga un inters legtimo en ello y no solamente el deudor, acreedor a la restitucin de la cosa. Especficamente, pueden hacerlo los acreedores por va de accin subrogatoria. La ley deja libradas a la prudencia judicial la procedencia de la sustitucin del derecho de retencin y la ponderacin de si aquello que se ofrece en tal carcter es suficiente. El magistrado no puede proceder infundadamente. Tanto cuando hace lugar a lo solicitado, como cuando lo deniega, debe fundamentar su decisin. Es indispensable que se respete el principio de bilateralidad procesal, escuchando siempre a ambas partes antes de resolver.

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BOLILLA N 5: CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES: 1) Clasificacin de las obligaciones: Diversos criterios de discriminacin: a) Naturaleza del vnculo y eficiencia de la proteccin jurdica; b) Modalidades; c) Objeto: Naturaleza, determinacin y complejidad; d) Sujeto: Pluralidad: disyunta y conjunta: prestacin divisible e indivisible; simple y solidaria. Las obligaciones pueden ser motivo de distintas clasificaciones, algunas de las cuales remontan sus antecedentes al propio derecho romano y tienen expresa proyeccin normativa entre nosotros. Su estudio es til y facilita el progreso metdico y gradual de su conocimiento. Las obligaciones pueden ser clasificadas teniendo en cuenta: El vnculo jurdico; El objeto; Los sujetos; Causa fuente; El tiempo de cumplimiento de la obligacin; Sus modalidades. La mayora de dichas clasificaciones admite, a su vez, subclasificaciones que toman en cuenta diferentes parmetros, siempre vinculados con el factor que las preside.

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Con relacin al vnculo jurdico: el vnculo jurdico da lugar a dos pautas de clasificaciones distintas: Segn la naturaleza del vnculo o su eficacia jurdica, las obligaciones pueden ser civiles o naturales. Obligaciones civiles son las que otorgan al acreedor accin para obtener el cumplimiento de la prestacin en caso de incumplimiento del deudor. Las obligaciones naturales son aquellas son aquellas que no confieren al acreedor tal prerrogativa, pero, cumplidas espontneamente, no autorizan la repeticin de lo pagado (art 515 y ss. CC). Segn la autosuficiencia del vnculo o su conexin con otros, se puede distinguir entre relaciones obligatorias de vnculo singular, autnomo e independiente y relaciones obligatorias que representan pluralidad de vnculos en situacin de conexidad. Esta ltima circunstancia da lugar, a su vez, a pautas clasificatorias distintas, segn exista interdependencia recproca o interdependencia de accesoriedad. Con relacin al objeto: el objeto de la obligacin da lugar a seis posibles clasificaciones: 1) Atendiendo a la naturaleza del objeto, las obligaciones son de dar, de hacer y de no hacer. Es, sin duda, la clasificacin ms importante y aparece reflejada en el art 495 CC. Son obligaciones de dar aquellas que tienen por objeto la entrega de una cosa; la obligacin de hacer es la que consiste en la realizacin de una actividad que se traduce en un hecho o en un servicio. La obligacin de no hacer es la que consiste en una abstencin o en un hecho negativo. 2) Segn la determinacin y la naturaleza de los bienes, las obligaciones de dar se clasifican en obligaciones de dar cosas ciertas, de dar cosas inciertas no fungibles, de dar cantidades de cosas, de dar sumas de dinero y de valor. 3) Por la complejidad del objeto, las obligaciones son de objeto singular o simple, cuando la prestacin es nica, y de objeto plural o compuesto, si la obligacin contiene dos o ms prestaciones. Las obligaciones de objeto plural se dividen en conjuntivas o disyuntivas. Estas ltimas, a su vez, se dividen en dos especies: obligaciones alternativas y obligaciones facultativas. 4) Segn la ndole del inters comprometido, las obligaciones son de medios o de resultado. Son obligaciones de medios aquellas cuyo cumplimiento se satisface con una actividad diligente e idnea para alcanzar el objetivo perseguido por las partes, aun cuando ste no se obtenga. Son obligaciones de resultado aquellas cuyo objeto consiste en la obtencin de un resultado, que es asegurado por el deudor y cuya no consecucin frustra el inters del acreedor. 5) Por el carcter del comportamiento del deudor, las obligaciones pueden ser positivas o negativas. Son positivas cuando la prestacin consiste en una alteracin o un cambio en el estado de cosas existente en el momento de la celebracin del negocio constitutivo
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de la relacin obligatoria; obligaciones negativas son aquellas cuyo objeto consiste en el mantenimiento inalterable de tal situacin o estado de cosas. 6) Por la mayor o menor aptitud del objeto para ser fraccionado, las obligaciones son divisibles e indivisibles. Con relacin a los sujetos: Atendiendo a los sujetos, las obligaciones pueden ser de sujeto singular o plural. Obligaciones de sujeto singular son aquellas que tienen solamente un acreedor y un deudor. Las obligaciones de sujeto plural, presentan dos o ms personas en el polo activo o pasivo, o en ambos. La pluralidad puede ser conjunta o disyunta; estas ltimas, a su vez se dividen en obligaciones simplemente mancomunadas y de mancomunacin solidaria. Segn la causa fuente: pueden clasificarse en nominadas e innominadas. Son obligaciones de fuente nominada aquellas que tienen una regulacin especfica dentro de nuestro sistema. Son de fuente innominada las que provienen de fuentes que carecen de regulacin especfica, frecuentemente llamadas ex lege. Segn sus modalidades: se clasifican en puras y simples o modales. Segn el art 527 CC, la obligacin es pura y simple cuando no depende de condicin alguna. La obligacin es modal cuando est sujeta a condicin, plazo o cargo. Segn el tiempo en el cumplimiento de la prestacin: la incidencia del tiempo en vida de la obligacin determina su clasificacin segn la exigibilidad y la duracin del cumplimiento. Atendiendo al momento a partir del cual opera la exigibilidad de la prestacin: de ejecucin inmediata (debe ejecutarse desde el mismo nacimiento del crdito) y diferida (debe ejecutarse al cabo de un cierto tiempo). Segn la duracin del acto de cumplimiento: de ejecucin instantnea o de tracto nico (desde que comienza hasta que termina el acto de cumplimiento no opera intrvalo alguno), y duraderas, continuadas o de tracto sucesivo.

2) Obligaciones naturales o imperfectas: Diferencia con las civiles o perfectas. Concepto. Antecedentes histricos. Naturaleza jurdica. El rgimen del Cdigo civil. Caracteres. Enumeracin. Otros supuestos. Efectos primordiales. Efectos secundarios. Transmisin de obligaciones naturales.

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Concepto: Teniendo en cuenta la virtualidad del vnculo jurdico, las obligaciones suelen clasificarse en civiles y naturales. Son obligaciones civiles aquellas que, frente al incumplimiento del deudor, autorizan al acreedor a reclamar su cumplimiento (art 515 CC); o a descargar sobre aqul el poder de agresin patrimonial que el sistema le confiere ante tal circunstancia (art 505 CC). Las denominadas obligaciones naturales son situaciones jurdicas subjetivas que, siendo ineficaces para exigir su cumplimiento coactivo, confieren una justa causa para retener lo percibido. El art 515 CC las define como aquellas fundadas slo en el derecho natural y la equidad, que no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado en razn de ellas. El art 515 establece las tres notas salientes que caracterizan a las obligaciones naturales: El acreedor carece de accin para obtener su ejecucin forzada (no confieren accin para exigir su cumplimiento) Autoriza a quien recibe dicha atribucin patrimonial a retenerla, siempre que haya sido efectuada espontneamente por el deudor (pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas) Tiene un fundamente legtimo que justifica la retencin (fundadas slo en el derecho natural y en la equidad) Antecedentes histricos: Las obligaciones naturales reconocen sus races en el derecho romano, donde nacieron para dar respuesta a exigencias concretas que la realidad social de entonces requera. Revestan tal categora las contradas por un esclavo, por quienes haban sufrido capitis diminutio, o por los filii familiae, derivadas de contratos concluidos entre personas sometidas a un mismo pater familiae, etc. Tambin resultaron de suma utilidad para mitigar el rigor del formalismo contractual del derecho quiritario. La distincin, en sus orgenes, no se asentaba en el vnculo jurdico sino que en tanto las obligaciones civiles se basaban en el ius civile, las obligaciones naturales eran propias del derecho natural o de gentes y, en muchos casos, llegaron a estar provistas de accin. Las relaciones no ejecutables eran denominadas debitum. Ms tarde, por va de interpolaciones, esos debitum fueron asimilados a las obligaciones naturales y tratados en el Digesto bajo esta denominacin. All se hace referencia a la obligacin natural como la que carece de accin, pero autoriza a retener lo pagado voluntariamente por el deudor, en oposicin a la obligacin civil que est dotada de aquella. Las obligaciones naturales en el derecho romano eras susceptibles de ser novadas, garantizando su cumplimiento y, segn cierta doctrina, podan ser compensadas. Alcanzaron una sistematizacin mayor en Las Partidas. Sin embargo, fueron los canonistas quienes las dotaron de fundamento tico, con sustento en el derecho natural, en la equidad y en la buena fe. Naturaleza jurdica: Se han elaborado diferentes doctrinas en torno a la naturaleza jurdica de las obligaciones naturales:
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 Teoras que niegan la juridicidad de la obligacin natural: toda obligacin, para ser tal, requiere de exigibilidad. Por carecer de ella, la obligacin natural no asume tal carcter. La no repeticin de lo pagado se justifica en el cumplimiento de un deber moral o de conciencia. Doctrina clsica: obligaciones civiles imperfectas: sostiene que las obligaciones naturales son verdaderas obligaciones, aunque imperfectas, pues convergen en ellas todos los elementos esenciales, estructurales y externos, que caracterizan a dicha figura: sujetos, objeto, vnculo y causa. Su nota particularizante (y su imperfeccin) est dada en el vnculo jurdico que experimenta una minoracin en el plano de la responsabilidad, al no conferir derecho al acreedor a demandar el cumplimiento. Conforme a esta perspectiva, no habra una diferencia ontolgica entre la obligacin civil y la natural. Esa ltima sera una obligacin civil degenerada por estar desprovista de accin. Cumplimiento de un deber moral o de conciencia que acta como una justa causa de atribucin patrimonial: Conforme a esta doctrina, las obligaciones naturales no seran tcnicamente relaciones jurdicas obligatorias y constituiran el mero cumplimiento de un deber moral o de conciencia, que la ley tomara en consideracin para asignarle efectos especficos. Se tratara de simples deberes morales que nada tendran de jurdico en su contenido intrnseco. Pizarro adhiere a esta postura. Distintos supuestos de obligaciones naturales en el Cdigo Civil: El art 515 enumera de forma ejemplificativa algunos supuestos de obligaciones naturales. a) Obligaciones nacidas de actos celebrados por incapaces dotados de discernimiento: (art 515 inc. 1, derogado): contemplaba el supuesto de obligaciones contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son incapaces por derecho para obligarse, como son la mujer casada, en los casos en que necesita la autorizacin del marido, y los menores adultos. La ley 17711 derog esta norma. Tratndose de dementes no declarados, las obligaciones por ellos asumidas son obligaciones civiles, mientras no opere su anulacin por causa de incapacidad. b) Obligaciones prescriptas: (art 515 inc. 2 CC). Contempla las obligaciones que principian por ser obligaciones civiles y que se hallan extinguidas por la prescripcin. En este supuesto, subsiste el inters jurdico del acreedor insatisfecho bajo forma de obligacin natural. c) Obligaciones nacidas de actos nulos por vicios de forma (art 515 inc 3). La norma se refiere a actos formales de solemnidad absoluta. En ellos, la forma es requerida para la validez del acto, como un elemento estructural indispensable, de suerte que su inobservancia produce su nulidad, privndolo de todo efecto. Sin perjuicio de ello, como situacin excepcional, el art 515 inc. 3 admite que las obligaciones gestadas en tales circunstancias puedan valer como obligaciones naturales. Estas obligaciones son naturales desde su mismo nacimiento.
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d) Absolucin judicial indebida: (art 515 inc. 4): tambin son obligaciones naturales las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido, por error o malicia del juez. Comprende aquellos supuestos en los cuales el derecho del acreedor no es reconocido en sede judicial, total o parcialmente, por distintas causas. e) Las obligaciones que carecen de utilidad social: las deudas de juego (art 515 inc. 5): En nuestro cdigo tambin son consideradas como obligaciones naturales las que derivan de una convencin que rene las condiciones generales requeridas en materia de contratos; pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social, les ha negado toda accin; tales son las deudas de juego. Hay que diferenciar los distintos tipos de juegos: Juegos tutelados por el ordenamiento jurdico: generan verdaderas obligaciones civiles y son plenamente exigibles. Juegos no prohibidos o tolerados: son juegos de azar y suerte que, por razones de utilidad social, resultan indiferentes al ordenamiento jurdico, que procura no alentar la dilapidacin de recursos y fomentar su obtencin por el trabajo. Si bien no los prohbe, tampoco los alienta. Estos supuestos constituyen obligaciones naturales y quedan alcanzados por el art 515 inc. 5. Juegos prohibidos: son aquellos juegos consistentes en destrezas y habilidades o en el mero azar y suerte, que por sus caractersticas o finalidad son reprobados legalmente por la autoridad local que ejerce el poder de polica, por ser generalmente contrarios al orden pblico, la moral o las buenas costumbres. Estas NO son obligaciones naturales. Otros supuestos de obligaciones naturales: Dado el carcter meramente ejemplificativo que tiene la enumeracin legal del art 515, se reconocen en doctrina otros supuestos de obligaciones naturales: Deuda de alimentos entre parientes en los casos en los que la ley no lo ordena, por ejemplo, entre personas cuyos vnculos conyugales han cesado por nulidad o divorcio vincular, o entre concubinos. Resarcimiento de los daos causados a personas que carecen de legitimacin activa para demandar (ej. los hermanos del muerto respecto al dao moral, art 1078 CC; Pizarro tomo 1, pg. 226). Deuda de intereses no estipulados o extra legales, supuestos que comprenden la ausencia de convencin o el reconocimiento de una tasa superior a la legalmente establecida, siempre que no sea usuraria. Saldo impago resultante de un proceso concursal o de crditos extinguidos sin satisfaccin del inters del acreedor ej. renuncia, remisin de deuda parcial, etc. Efectos de las obligaciones naturales: a) Soluti retentio: Dispone el art 516 CC: El efecto de las obligaciones naturales es que no puede reclamarse lo pagado, cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente
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por el que tena capacidad legal para hacerlo. Para quienes proclaman el carcter jurdico de la obligacin natural, se tratara de un verdadero pago. Este es el criterio de nuestro Cdigo. El efecto principal que produce el llamado cumplimiento de la obligacin natural es la irrepetibilidad de la atribucin patrimonial realizada espontneamente. El pago al que hace referencia el art 516 del CC ha sido entendido por la doctrina en sentido amplio y es comprensivo de cualquier atribucin de carcter patrimonial idnea para satisfacer, total o parcialmente, el inters legtimo del beneficiado por el denominado acto de cumplimiento (nota art 516). Para que se produzca este efecto, se requiere que el acto de desplazamiento patrimonial haya sido realizado voluntariamente por una persona que tenga capacidad para ello (art 516 CC). B) Cumplimiento parcial y reconocimiento de las obligaciones naturales: Dispone el art 517 CC que: La ejecucin parcial de una obligacin natural no le da el carcter de obligacin civil; tampoco el acreedor puede reclamar el pago de lo restante de la obligacin. El acto de reconocimiento expreso o tcito, total o parcial, de la denominada obligacin natural no modifica su situacin jurdica ni la transforma en obligacin civil. En consecuencia, el acreedor no tiene derecho a exigir su cumplimiento. Del mismo modo, mediando un pago parcial, el acreedor no estar legitimado para reclamar el saldo. c) Novacin: se debate en doctrina si la obligacin natural puede ser novada. La mayor parte de la doctrina nacional se pronuncia por la afirmativa. Otros, descartan la posibilidad, como Pizarro que prefiere hablar de conversin y no de novacin en este caso. Por expresa prohibicin legal, no pueden ser objeto de novacin las deudas de juego. d) Compensacin: La compensacin legal como modo extintivo de las obligaciones presupone que stas sean mutuamente exigibles. En virtud de que las obligaciones naturales carecen de tal carcter, dicho modo extintivo deviene improcedente (art 818 CC). Tampoco es viable la compensacin judicial, ya que se trata de relaciones desprovistas de accin. La doctrina dominante admite, en cambio, la posibilidad de compensacin facultativa y de compensacin convencional. Pizarro dice que en ningn caso existe compensacin.

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e) Constitucin de garantas: El CC admite la validez y eficacia de las garantas personales o reales constituidas para asegurar el cumplimiento de la denominada obligacin natural. As lo dispone de manera expresa el art 618: Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales, constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales, son vlidas, pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones accesorias. Si bien la ley autoriza la constitucin de garantas por terceros, nada impide que puedan ser otorgadas por el propio deudor. 4) Obligaciones condicionales: concepto. Caracteres. Doble funcin: suspensiva, resolutoria. Especies. Cumplimiento. Retroactividad: nocin, crtica. Efectos particulares de la condicin suspensiva y de la resolutoria. Efecto ipso iure. Condicin resolutoria y pacto comisorio: semejanzas y diferencias esenciales. Concepto: Obligaciones condicionales son aquellas cuya eficacia jurdica o extincin dependen del advenimiento de un acontecimiento futuro e incierto. Conviene diferenciar que se entiende por condicin: La condicin, o sea, la clusula o estipulacin inserta en un acto jurdico, de la que se hace depender la eficacia o la extincin de un derecho, en este caso, de un derecho de crdito. El hecho jurdico condicionante, o sea, el acontecimiento futuro e incierto al cual se supedita la eficacia o la extincin de una obligacin (arg. Art 528 CC) y que constituye el presupuesto fctico de la condicin. Ese hecho condicionante constituye un hecho jurdico en los trminos del art 896 CC, al cual la condicin supedita la eficacia de un derecho. La obligacin condicional, que es aquella que emerge de un acto condicional y cuya eficacia depende de la produccin o frustracin del hecho condicionante. De tal modo, la condicin acta sobre el acto jurdico generador de la obligacin y, desde all, proyecta sus efectos hacia sta. Ella puede afectar toda la relacin jurdica obligatoria o slo una parte de la misma. Requisitos del hecho condicionante: el hecho condicionante debe ser un acontecimiento futuro e incierto (art 528 CC), posible, lcito y no slo potestativo del deudor. Acontecimiento futuro: esto es, un suceso no pasado ni presente. El hecho tenido en cuenta como condicionante no debe haberse realizado al tiempo de celebrarse el acto jurdico. Acontecimiento incierto: la incertidumbre objetiva es la nota ms distintiva de la condicin. Debe tratarse de un hecho cuya propia verificacin sea en s misma contingente, eventual, carente de certidumbre. La incertidumbre se refiere a la existencia misma del hecho y no al momento de su produccin. Ella requiere ser valorada de manera objetiva y abstracta, prescindiendo del conocimiento
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concreto de las partes o de la mayor o menor previsin que hayan tenido en cuenta al momento de celebrar el acto. Posible Licito (arts 530 y 532 CC) No puramente potestativo del deudor (art 542 CC). Caracteres de la condicin: Voluntaria: surge de la voluntad de las partes de un acto jurdico. Accidental: la condicin no constituye un elemento estructuralmente esencial de los actos jurdicos, sino una mera modalidad de carcter accidental que puede ser introducida por las partes. Excepcional: como consecuencia de lo anterior, tiene carcter excepcional, por lo que su existencia no se presume. Incoercible: aun en los casos en que el hecho condicionante consista en una conducta humana, el mismo no es obligatorio. La condicin no importa un deber jurdico de ninguna especie. Esto marca una notable diferencia con el cargo y con el cargo condicional, que siempre son exigibles. Que subordina la condicin?: Pizarro sostiene que la condicin no acta sobre la validez del acto sino sobre su eficacia. El Cdigo Civil da sustento a esta posicin al reconocer derechos pendientes de la condicin suspensiva, cuya existencia es indiscutible, aunque est todava comprometida su eficacia (arts. 544, 546 y conscs., CC) Comparacin con otras figuras: A) Condicin y condictio iuris: las condiciones de derecho, son presupuestos necesarios exigidos por la ley para la validez de un acto o el ejercicio de un derecho (ej. el nacimiento con vida del nasciturus es condictio iuris para la adquisicin de sus derechos, art 70 CC). Ellas estn determinadas por la ley, son extrnsecas al acto o situacin jurdica y actan como un presupuesto para su validez o existencia. La condicin, constituye un elemento accidental del acto jurdico, nace exclusivamente de la voluntad de las partes y tiene carcter intrnseco respecto del negocio jurdico, cuya estructura integra. B) Condicin y plazo: el plazo es siempre de produccin inexorable, pues fatalmente habr de producirse. La condicin, en cambio, es necesariamente incierta y contingente. El plazo determina el comienzo o el fin de la exigibilidad de un derecho. La condicin, su eficacia. El plazo produce efectos hacia el futuro, los de la condicin, en principio, operan retroactivamente.

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C) Condicin y cargo: con el cargo simple, las diferencias son notorias y aparecen claramente sealadas en la nota al art 558: la condicin es suspensiva pero no coercitiva. El modo es coercitivo, pero no suspensivoEl cargo simple es compulsivo, no as el hecho condicionante cuyo cumplimiento no puede exigirse. Con el cargo condicional, hay menos diferencias, los efectos del cargo condicional son hacia el futuro, en cambio los de la condicin operan retroactivamente; el cargo condicional no produce sus efectos de pleno derecho, si la condicin. D) Condicin y pacto comisorio: tienen en comn que ambos producen la resolucin del contrato. Las diferencias, empero, son notables: en tanto la condicin resolutoria produce sus efectos de pleno derecho, ipso iure, independientemente de toda manifestacin de la parte interesada, el pacto comisorio requiere necesariamente de alegacin por la parte no incumpliente. Forma y prueba de la condicin: La forma de la condicin se rige por las normas y principios generales de los actos jurdicos (art 973 y ss.) Puede ser expresa o tcita. La condicin debe ser probada por quien la invoque, por lo que su existencia nunca se presume. Rige en esta materia la libertad de medios probatorios. En caso de duda, la obligacin ser considerada pura y simple. Clasificacin: Condiciones suspensivas y resolutorias: La condicin es suspensiva cuando subordina la eficacia misma del derecho (art 545 CC), ej. te donar mi biblioteca si te recibes de abogado antes de cumplir los veinticinco aos de edad. Es resolutoria cuando aquello que depende del hecho futuro e incierto es la extincin de dicha eficacia (art 553), ej. te dono mi biblioteca, pero tu derecho se resolver si no te recibes de abogado antes de cumplir veinticinco aos. Cuando la condicin es suspensiva, el acto no produce eficazmente sus efectos sino a partir del momento en que opera su cumplimiento; en cambio, tratndose de una condicin resolutoria, el negocio jurdico es eficaz desde el momento mismo de su celebracin (salvo que medie un plazo suspensivo), pero sta puede cesar si se verifica el hecho condicionante. Condiciones positivas y negativas: se clasifican as segn si la situacin fctica existente al momento de celebrarse la obligacin requiere o no algn cambio para que se repute cumplida la condicin. Si ese cambio es necesario para determinar el acaecimiento del hecho futuro e incierto, se tratar de una condicin positiva (ej. la obligacin de comprar un inmueble si se obtiene una autorizacin municipal para edificar un edificio de veinte pisos de altura). La
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condicin negativa trasluce la permanencia inalterable de la situacin fctica existente al momento de celebrarse el acto jurdico. Condiciones casuales, potestativas y mixtas: condicin casual es aquella cuyo hecho condicionante depende, para su realizacin, de circunstancias completamente ajenas a la voluntad de las partes del acto del cual emana el derecho condicional, ej. hechos de la naturaleza o el hecho de terceros extraos al negocio jurdico. Las condiciones potestativas son las que dependen, en todo o en parte, de la voluntad de los interesados. Hay de dos especies: las puramente potestativas y las simplemente potestativas. Una condicin es puramente potestativa cuando el hecho condicionante obedece exclusivamente de la voluntad de alguna de las partes, si quiero. Si el cumplimiento de aquella depende exclusivamente del arbitrio del deudor, no se puede hablar de obligacin. Es simplemente potestativa la condicin cuyo hecho condicionante se integra con voluntad de uno de los sujetos del acto jurdico, unida al cumplimiento de una determinada conducta que implique el desarrollo de una destreza, un esfuerzo o una actividad, que exceda el mero querer o capricho. Por ejemplo, la condicin de graduarse en una carrera universitaria. Las condiciones mixtas se refieren a hechos que involucran conjuntamente la voluntad de uno de los contratantes y el de un tercero (o de causas totalmente ajenas al primero). Dentro de estas ltimas se encuentra la condicin de obtener un prstamo o la autorizacin administrativa de un proyecto, diseo o trabajo realizado por uno de los interesados. La jurisprudencia nacional acepta pacficamente la validez de estas condiciones. Las obligaciones contradas bajo una condicin puramente potestativa, son nulas (art 542 CC), pues en este caso, se considera que no existe real intencin de obligarse (ej. te entregar mi casa si quiero). El criterio de interpretacin en este mbito debe ser restrictivo, por lo que, en caso de duda respecto de si una condicin es o no absolutamente potestativa del deudor, habr que estar por que no lo es. Son vlidas las condiciones casuales, las mixtas, las condiciones simplemente potestativas y las puramente potestativas que dependen de la voluntad del acreedor. Condiciones imposibles: las condiciones son imposibles cuando, al momento de contraerse la obligacin, existe certidumbre respecto de que el hecho condicionante no habr de ocurrir, en virtud de un obstculo material o legal que lo impide. La imposibilidad se valora con prescindencia de las calidades personales de las partes y de manera objetiva, esto es, para todos y no slo para el deudor. La imposibilidad material deriva de hechos o acciones que conforme al curso normal y ordinario de las cosas, contradicen la causalidad lgica de la naturaleza, de la tcnica o de la ciencia, por ejemplo, cruzar el ocano a nado. La imposibilidad jurdica supone condicionar la obligacin a que se verifiquen actos o negocios contradiciendo los presupuestos legales que determinan su existencia, ejemplo prendar un inmueble.
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La condicin imposible deja sin efecto el derecho que a ella est subordinado. Por lo tanto, la obligacin sujeta a ella es nula (art 530 CC). La conclusin es rigurosa cuando se trata de una condicin suspensiva y el hecho condicionante imposible est concebido en trminos positivos (te pagar 5000 si tocas el cielo con las manos). En cambio, tratndose de una condicin suspensiva cuyo hecho condicionante imposible est establecido negativamente, la obligacin es vlida: te pagar 5000 si no tocas el cielo con las manos. Se considera en tal caso que la obligacin es pura y simple (art 532 CC). Tratndose de una condicin resolutoria, el criterio antes indicado funciona a la inversa. La condicin resolutoria, que siempre requiere (para conservar la vigencia de los derechos establecidos), que no se verifique el hecho condicionante, es reputada pura y simple si el evento imposible es positivo, dado que ste nunca se producir (te vendo mi casa, pero la operacin quedar resuelta si tocas el cielo con las manos). La solucin es contraria si el hecho condicionante es negativo (te vendo mi casa, pero la operacin quedar resuelta si no tocas el cielo con las manos). En este ltimo supuesto, se aplica la sancin de nulidad del art 530. Dado que la imposibilidad se valora de una manera abstracta y objetiva, la sancin de invalidez alcanza tanto si el hecho condicionante se refiere a actos imposibles que dependan de alguna de las partes, como de un tercero. Hecho condicionante Condicin suspensiva imposible y positivo Hecho condicionante Condicin suspensiva imposible y negativo Hecho condicionante Condicin resolutoria imposible y positivo Hecho condicionante Condicin resolutoria imposible y negativo Condiciones ilcitas: son todas aquellas cuya realizacin est prohibida por el ordenamiento jurdico integralmente considerado. Las condiciones ilcitas, inmorales y contrarias a las buenas costumbres son nulas (art 530). Se deben hacer algunas distinciones, segn se trate de condicin suspensiva o resolutoria. En la condicin suspensiva: si el hecho condicionante ilcito debe ser ejecutado por el acreedor, ya sea positivo o negativo, la obligacin es nula. (ej. te pagar 5000 si distribuyes droga; te pagar 5000 si no distribuyes droga). La solucin es la misma si debe ser realizado por el deudor: te pagar 5000 si mato a juan; te pagar 5000 si no mato a juan.
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En cambio, si la realizacin del hecho condicionante ilcito dependiera de un tercero, el acto jurdico es vlido, al igual que la obligacin de que l se genera. Tal lo que sucede en el contrato de seguro contra hurto o robo: la obligacin que asume el asegurador est condicionada suspensivamente a un hecho condicionante ilcito, que debe ser cometido por un tercero (te pagar la indemnizacin pactada en el contrato de seguro si un tercero roba o hurta el automvil asegurado). En la condicin resolutoria: tambin es nulo el hecho condicionante ilcito cuando la condicin sea resolutoria, provenga el mismo del deudor o del acreedor. Sin embargo, se admite la validez si se trata de un hecho condicionante ilcito negativo que deba ser ejecutado por el acreedor: te dono mi casa, pero tu derecho se revocar si delinques. En este caso, no existen razones de orden moral que se opongan a la validez del acto. Ms todava, la propia ley establece un supuesto similar en materia de donacin por ingratitud del donatario (art 1858 CC). Tambin cuando el hecho condicionante ilcito depende de un tercero, la obligacin es vlida (te dono mi automvil viejo, pero esta donacin se revocar si un tercero hurta o roba mi automvil nuevo). Hecho condicionante ilcito, Condicin suspensiva positivo o negativo, ejecutable por el deudor Hecho condicionante ilcito, Condicin suspensiva positivo o negativo, ejecutable por el acreedor Hecho condicionante ilcito Condicin suspensiva ejecutable por un tercero Hecho condicionante ilcito, Condicin resolutoria positivo o negativo que depende del deudor Hecho condicionante ilcito Condicin resolutoria negativo que depende del acreedor Hecho condicionante ilcito Condicin resolutoria que dependa de un tercero Las condiciones especialmente prohibidas por el art 531 del CC: Nuestro Cdigo menciona en el art 531, en forma ejemplificativa, algunas condiciones que considera especialmente prohibidas. Engloban conductas que, por s solas, no revisten tal carcter, aunque devienen ilegtimas al ser proyectadas como hecho condicionante de una obligacin, ya que vulneran las libertades fundamentales que
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consagra la Constitucin Nacional y los pactos internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarqua constitucional, etc. Son nulas de tal forma las condiciones de: Habitar siempre un lugar determinado o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero (inc 1). Se preserva el derecho de elegir domicilio y cambiar su lugar. Mudar o no mudar de religin (inc 2). Se protege la libertad de culto y de conciencia que tutelan los arts. 14 y 20 de la Constitucin Nacional, etc. Casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse (inc. 3) o vivir clibe perpetuamente, o no casarse con persona determinada, o separarse personalmente o divorciarse vincularmente (inc. 4). Se protege el derecho de toda persona a determinar libremente su propio estado civil. Condiciones inmorales: son aquellas cuyo hecho condicionante se traduce en acciones o conductas reprobadas por la moral y las buenas costumbres (arts. 21 y 953 CC). La sancin que la ley prev es la nulidad del acto jurdico y de las obligaciones que de l emergen. Cumplimiento de la condicin: debe distinguirse el cumplimiento efectivo del cumplimiento ficto: Cumplimiento efectivo: Dispone el art. 533 que: Las condiciones deben cumplirse de la manera en que las partes verosmilmente quisieron y entendieron que haban de cumplirse. La norma guarda estrecha armona con el art. 1197 y, en particular, con la primera parte del art. 1198. El cumplimiento efectivo de la condicin opera cuando el hecho condicionante realmente se cumple. Ser menester, caso por caso, interpretar el negocio jurdico en el que aparece inserta la condicin, en funcin de su literalidad y de lo que fue la real intencin de las partes, y as calibrar los hechos acaecidos alcanzan para tenerla por cumplida. El mismo criterio preside el razonamiento cuando se controvierte si el hecho condicionante debe ser ejecutado por una persona determinada o si puede tambin serlo por un tercero. Cumplimiento ficto: opera cuando la ley juzga cumplida la condicin, pese a que efectivamente el hecho condicionante no se ha realizado. Los efectos que produce el cumplimiento ficto varan segn el tipo de condicin a la que se subordin el acto: si es suspensiva, se tiene a la condicin por cumplida (art. 537 CC); en cambio, si es resolutoria se la tiene por fracasada. Dispone el art. 537: Las condiciones se juzgan cumplidas, cuando las partes a quienes su cumplimiento aprovecha, voluntariamente las renuncien; o cuando, dependiendo del acto voluntario de un tercero, ste se niegue al acto, o rehse su consentimiento; o cuando hubiese dolo para impedir su cumplimiento por parte del interesado, a quien el cumplimiento no aprovecha.

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 Renuncia de la parte interesada: la obligacin condicional se convierte en pura y simple cuando las partes a quienes su cumplimiento aprovecha, voluntariamente las renuncien Negativa de un tercero: tambin se produce el cumplimiento ficto cuando dependiendo del acto voluntario de un tercero, ste se niegue al acto, o rehse su consentimiento. En tal caso se tiene por cumplida la condicin, si es suspensiva, y por fracasada, si es resolutoria. Dolo de la parte interesada en que el hecho no se realice: tambin se produce, cuando hubiere dolo para impedir el cumplimiento por parte del interesado, a quien el cumplimiento no aprovecha. Se contempla el supuesto en el que la parte que se vera perjudicada con el cumplimiento de la condicin realiza actos dolosos que tienen por finalidad impedirlo. Culpa de la parte interesada en que el hecho condicionante no se realice: es lo mismo que el anterior, pero con culpa. Ejercicio abusivo del derecho: por aplicacin extensiva del art. 538 del CC, creemos que tambin opera la caducidad del plazo cuando la parte que se perjudique con la condicin impida su cumplimiento ejercitando abusivamente su derecho, aun en ausencia de dolo o de culpabilidad. Indivisibilidad: para que la condicin se considere cumplida, el hecho condicionante debe realizarse en su totalidad. Tiempo de cumplimiento: la incertidumbre que introduce la condicin a un acto jurdico puede ser restringida o acotada mediante un plazo dentro del cual aquella pueda o no verificarse. La combinacin de ambas modalidades trae por consecuencia reputar como cumplida o fracasada a una condicin si sta se realiza o no dentro del trmino previsto por las partes. Supuestos en los que existe plazo determinado para que se verifique el hecho condicionante: Debe distinguirse segn se trate de condiciones positivas o negativas: Condiciones positivas: cuando se ha fijado un plazo dentro del cual el hecho condicionante deba verificarse, la condicin suspensiva caduca si pasa el trmino sin realizarse, o desde que sea indudable que la condicin no puede cumplirse. (art. 539 CC). En cambio, si la condicin es resolutoria, el acto asume plena eficacia y el derecho queda irrevocablemente adquirido. Condiciones negativas: dispone el art. 540 que la obligacin contrada bajo la condicin de que un acontecimiento no se verifique en un tiempo fijo, queda cumplida si pasa el tiempo sin verificarse. Si se trata de una condicin suspensiva cuyo hecho condicional es negativo, el derecho adquiere plena eficacia si transcurre el plazo sin que el suceso se haya verificado. Lo contrario sucede si el hecho condicionante se verifica dentro del plazo fijado por las partes. La misma solucin se aplica si la condicin es resolutoria, aunque bajo los efectos propios de esta categora.
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Supuestos en los que no existe plazo determinado para que se verifique el hecho condicionante: si no hubiere plazo fijado, la condicin deber cumplirse en el tiempo que es verosmil que las partes entendieron que deba cumplirse. Se tendr por cumplida cuando fuere indudable que el acontecimiento no suceder (art. 541). Si no surge de las circunstancias de la obligacin, corresponde al juez determinarlo y en funcin de ello se declarar cumplida o incumplida la condicin. Efectos: a) Efecto ipso iure o de pleno derecho: los efectos de la condicin operan de pleno derecho, con prescindencia de toda alegacin de las partes o de una eventual declaracin en sede judicial. Es una regla fundamental que surge del art 555 CC. b) Principio de retroactividad: esto se ha debatido en doctrina. Para una primera posicin, la condicin tiene efecto retroactivo, por lo que, cumplido o frustrado el hecho condicionante, aqullos se remontan al momento de celebracin del acto jurdico. En materia de condiciones suspensivas, si sta se cumple, el acto se considera puro y simple, desde el momento en que se celebr; y como si nunca hubiese existido, en caso de no verificarse el hecho condicionante. En la condicin resolutoria, cumplido el hecho condicionante, se extingue el derecho y se considera como si jams se hubiera realizado. Quienes adhieren a estas ideas sealan que la retroactividad es una consecuencia lgica del cumplimiento de la condicin, ya que, una vez desaparecida la incertidumbre, la posicin de las partes no debera ser otra que aquella que habran tenido si sta no se hubiera verificado. Este es el sistema que sigue el Cdigo Civil. Para otra calificada corriente, la condicin produce sus efectos para el futuro, irretroactivamente. Los partidarios de esta concepcin sealan que la retroactividad puede afectar los derechos adquiridos por los terceros de buena fe que contratan con acreedores condicionales. En nuestro sistema, dicha controversia es terica, pues el CC ha resuelto expresamente la cuestin, estableciendo el principio de retroactividad: Cumplida la condicin, los efectos de la obligacin se retrotraen al da en que se contrajo. De cualquier manera, los inconvenientes que puedan derivar de su aplicacin han quedado atemperados por distintas excepciones que mitigan su rigidez y aseguran una tutela razonable y equilibrada para los derechos de los terceros de buena fe. Efectos de la condicin suspensiva: Condicin pendiente: mientras se encuentra pendiente de cumplimiento el hecho condicionante, la obligacin existe, aunque no es plena en su eficacia. De ello se derivan las siguientes consecuencias jurdicas:
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 El acreedor condicional no puede realizar ningn acto tendiente a la ejecucin de la obligacin, u otro equivalente a pretender su cumplimiento o exigibilidad. Correlativamente, el deudor no est obligado al pago del crdito, de hacerlo, podra repetir por falta de causa, siempre que ello no constituya renuncia de la condicin.(art 5479 El vnculo condicional concede al acreedor una serie de facultades tendientes a proteger y garantizar su derecho; puede adoptar todas las medidas y actos conservatorios de su acreencia (art 546). Tambin puede obtener garantas reales o personales en seguridad de su crdito condicional; y para solicitar la verificacin de su crdito como condicional en el concurso o quiebra del deudor. Los derechos condicionales son, en principio, transmisibles por sucesin mortis causa y por acto entre vivos, a ttulo oneroso o gratuito. Mientras se encuentra pendiente la condicin, no corre el curso de la prescripcin liberatoria. Durante la etapa de condicin pendiente, el deudor debe conservar la cosa y abstenerse de realizar actos que impidan el cumplimiento de la condicin. Pesa sobre l, adems, el deber de no intervenir en el normal acaecer del hecho condicionante. Condicin cumplida: producido el hecho condicionante, la obligacin condicional se transforma en pura y simple de pleno derecho, con efecto retroactivo al momento de celebracin del acto jurdico, y adquiere plena eficacia. El acreedor queda legitimado para ejercitar su derecho de crdito en los trminos del art 505 CC. Corre a partir de ese momento el curso de la prescripcin liberatoria. Actos realizados por el acreedor condicional: el pago efectuado, las garantas que se hubieran constituido en resguardo del crdito y todo acto realizado por quien era un titular interino en de los derechos emergentes de la obligacin condicional, transformada en pura y simple, adquieren plena eficacia. Riesgos: tratndose de obligaciones de dar, la cosa cuya entrega constitua el objeto de la obligacin puede estar sujeta a riesgos de destruccin, prdida o deterioro (se aplica el rgimen de las obligaciones de dar para transferir o constituir derechos reales). Aumentos y frutos: los aumentos son cosas accesorias y siguen la suerte de la principal. Pertenecen, por ende, al acreedor, aunque se hayan producido antes de cumplida la condicin. Corresponden al deudor los frutos por l percibidos mientras la condicin suspensiva est pendiente de cumplimiento. Los pendientes al da de la tradicin corresponden al acreedor. Actos de administracin: los actos de administracin realizados por el deudor respecto de la cosa que ha conservado en su poder, mientras se encontraba pendiente la condicin, no se encuentran alcanzados por el efecto retroactivo (ej. contrato de locacin de cosa). Son, por ende, plenamente vlidos y deben ser

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respetados por el acreedor. Se protege, de tal modo, a los terceros de buena fe que contrataron con el deudor. Actos de disposicin: tambin en materia de actos de disposicin realizados por el deudor, la ley prev importantes excepciones al principio de retroactividad: a) En materia de inmuebles, el cumplimiento de la condicin no tendr efecto retroactivo respecto de terceros, sino desde el da en que se hubiese efectuado la tradicin de la cosa. (art 551 CC9 b) Si se trata de cosas muebles no fungibles el cumplimiento de la condicin no produce efectos retroactivos con relacin a terceros, sino cuando stos sean poseedores de mala fe (art 550). c) Tratndose de cosas muebles fungibles, la proteccin de los terceros es todava mas amplia: slo procede el efecto retroactivo en caso de mediar fraude (art 549 CC) Obviamente si el deudor, despus de operar la condicin, no pudiere cumplir con el acreedor en razn de haber transmitido la cosa a un tercero, ser responsable por los daos y perjuicios que hubiere ocasionado su conducta. Condicin frustrada: si la condicin suspensiva no se cumple, se considera como si la obligacin nunca hubiere existido (art 548 CC). Esta norma ofrece alguna dificultad cuando el deudor hubiere entregado la cosa debida al acreedor, pendiente la condicin. En este supuesto, el art 548 del CC dispone que ste debe restituirla con todos sus aumentos, pero lo autoriza a retener los frutos percibidos. Se trata de una solucin anmala, pues el acreedor condicional no tiene ttulo alguno que le permita retener esos frutos. Ello justifica la crtica que le hace la doctrina nacional que le ha efectuado. Efectos de la condicin resolutoria: Condicin pendiente: mientras la condicin resolutoria se encuentra pendiente, la obligacin es vlida y plenamente eficaz y produce los efectos que, de acuerdo a su naturaleza correspondan. El acreedor est legitimado para ejercitar sus derechos de la misma manera que si se tratara de una obligacin pura y simple. Corre el curso de la prescripcin liberatoria. Puede, de tal modo, ejercitar las acciones ejecutivas y las medidas conservatorias que son propias de toda obligacin civil (art 546CC); tambin puede, en principio, transmitir sus derechos condicionales mortis causa y por acto entre vivos (art 544 CC). La adquisicin de un bien bajo condicin resolutoria constituye un dominio imperfecto y es alcanzada por los arts 2670 y 2671 CC, segn se trate de inmuebles o muebles. Debe reconocerse a quien ha transmitido una cosa en cumplimiento de una obligacin sujeta a condicin resolutoria, el derecho de adoptar las medidas necesarias para asegurar la proteccin de sus derechos eventuales en caso de operar la produccin de la condicin resolutoria.

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Condicin frustrada: No cumplida la condicin resolutoria, o siendo cierto que no se cumplir, el derecho subordinado a ella queda irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese habido condicin. (art 544 CC) La frustracin de la condicin resolutoria consolida la situacin jurdica creada con la celebracin del acto condicional, momento desde el cual se reputan nacidos y vigentes los derechos y obligaciones emergentes del mismo. Condicin cumplida: producido el hecho condicionante, los derechos se extinguen ipso iure con retroactividad al momento de celebracin del acto jurdico. Se considera como si la obligacin nunca hubiese existido (art 543 CC). Como consecuencia de ello la relacin entre las partes debe retornar al estado que tena antes de constituirse y las partes deben restituirse todo aquello que se hubiesen atribuido o entregado por virtud de la obligacin. As lo dispone el art 555 CC. Tratndose de obligaciones recprocas, el cumplimiento de la condicin resolutoria que afecta a una de las prestaciones (ej. la obligacin de entregar la cosa en compraventa) deja sin causa a la obligacin correlativa, debiendo tambin reintegrarse lo que se hubiera cumplido en razn de aquella (ej. el pago del precio). En las obligaciones de hacer, la restitucin consistir en la entrega del bien cuya ejecucin y entrega se hubiera cumplido (ej. pintar un cuadro) y, si ello no fuera posible, el pago del equivalente en dinero, hiptesis sta aplicable a las obligaciones de no hacer. Riesgos: los riesgos de prdida y deterioro de la cosa entregada al acreedor condicional pesan sobre su propietario, que es el acreedor a la restitucin. Se aplica los principios generales de las obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo. Aumentos y frutos: el rgimen del aumento y de los frutos se regulan analgicamente por las obligaciones de dar con el fin de restituir la cosa a su dueo. Los aumentos que experimenta la cosa benefician al propietario, que es el acreedor de la obligacin de restitucin. El deudor a la restitucin hace suyos los frutos percibidos y debe los que estuvieren pendientes al momento de cumplirse la condicin resolutoria. Actos de administracin: son vlidos los actos de administracin celebrados mientras el hecho condicionante estaba pendiente. As lo dispone expresamente el art 2670 del CC. Actos de disposicin: a) Inmuebles: cumplida la condicin resolutoria, se reputa que el acreedor jams tuvo derecho alguno sobre los bienes que adquirira con el acto jurdico. En caso de que se hubiese transmitido o constituido un derecho real sobre la cosa a favor de un tercero, tal derecho se extingue. b) Muebles: tratndose de muebles, la produccin del hecho condicionante no tiene efecto retroactivo respecto de terceros, salvo que stos sean de mala fe

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(art 2671 CC), si se trata de cosas no fungibles o, en los casos de fraude, si las cosas fueren fungibles (art 549). 5) Obligaciones a plazo: Concepto. Caracteres. Diferencia con la condicin. Especies. A quin favorece. Cmputo. Caducidad. Efectos. Concepto: el plazo es el elemento accidental del acto jurdico en virtud del cual sus efectos se difieren o limitan en el tiempo. La obligacin es a plazo cuando el comienzo o el final de su exigibilidad se subordina a un acontecimiento futuro y cierto que fatalmente habr de ocurrir (art 566 CC). El trmino representa el punto final del plazo. Caracteres: Futuro: es un acontecimiento cuya realizacin ocurrir con posterioridad al nacimiento de la obligacin. Es cierto: en cuanto fatalmente habr de producirse (art 529 CC). La certidumbre del plazo se refiere a la existencia misma de su vencimiento, aun cuando no pueda existir margen de incertidumbre respecto del momento en que operar. Esto marca una diferencia perceptible con la condicin, en donde la contingencia est referida a la misma posibilidad de produccin o no del hecho condicionante. No retroactivo: a diferencia de la condicin, sus efectos operan siempre hacia el futuro. En inters de quin se consideran establecidos los plazos?: Principio general: el plazo est establecido a favor de ambas partes, as lo dispone el art 570: El plazo puesto en las obligaciones, se presume establecido para ambas partes, a no ser que, por el objeto de la obligacin o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. El pago no podr hacerse antes del plazo, sino de comn acuerdo. Excepciones: la regla que presume establecido el plazo a favor de ambas partes no es absoluta y reconoce importantes excepciones en las cuales el plazo se considera a favor del acreedor o del deudor. En primer lugar, cuando las partes as lo acuerdan, expresa o tcitamente. La valoracin de las circunstancias del caso concreto y de la naturaleza de la obligacin pueden ser determinantes para dar sentido a la manifestacin tcita de voluntad. Plazo establecido en inters del deudor: el deudor dispone de la facultad de renunciarlo e imponer el cumplimiento anticipado de la prestacin al acreedor.

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El acreedor est legitimado para ejecutar su crdito, sin perjuicio de los actos conservatorios que pueda realizar. Por esa razn, no procede la compensacin legal ni corre el curso de la prescripcin liberatoria. Plazo establecido en el inters del acreedor: si el plazo est pactado a favor del acreedor, ste puede prescindir del mismo y exigir en cualquier momento el cumplimiento de la obligacin. Dispone, en consecuencia, no slo de medidas conservatorias, sino tambin ejecutivas. Por lo tanto, puede oponer compensacin legal y corre respecto de l, el curso de la prescripcin. Clasificacin de los plazos: a) Plazo suspensivo (o inicial) y resolutorio (extintivo o final): plazo suspensivo o inicial es aquel que difiere el comienzo de la exigibilidad del acto jurdico y de la obligacin. La obligacin se torna exigible al producirse su vencimiento (ej. te pagar 5000 el da 10 de enero del 2001). El plazo resolutorio, es aquel que determina el momento a partir del cual expira la exigibilidad de la relacin obligatoria. As, por ejemplo, el plazo pactado en un contrato de locacin de inmuebles. b) Plazo convencional, legal y judicial: (segn su fuente). Se denomina convencional al que es introducido por las partes de manera expresa o tcita. Es legal cuando surge de la propia ley, ej. la obligacin de pagar salarios al trabajador dentro del cuarto da de vencido el mes; es judicial cuando resulta determinado por los jueces en virtud de una remisin dispuesta por las partes o por el mismo legislador. c) Plazo esencial y no esencial: esta clasificacin tiene en cuanta la incidencia del plazo en el inters jurdico del acreedor. Es no esencial el plazo a cuyo vencimiento el cumplimiento de la prestacin contina siendo til para el acreedor, se asocia con la mora que no quita la posibilidad de cumplimiento tardo. El plazo es esencial cuando el cumplimiento de la prestacin slo es posible o til en el tiempo designado, de suerte que su inejecucin produce una situacin irreversible de incumplimiento. No admite la posibilidad de cumplimiento tardo. d) Plazo determinado o indeterminado: Esta clasificacin tiene una enorme importancia y aparece reflejada en distintas normas del CC, particularmente en el art 509. Sobre ella se estructura fundamentalmente el rgimen jurdico de la mora del deudor. Plazo determinado es aquel que ha sido estipulado, fijado, precisado por las partes, por la ley o por el juez.

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Plazo indeterminado es aquel que no ha sido fijado de manera precisa. Su determinacin se alcanza ponderando la naturaleza y circunstancias de la obligacin, o bien, en casos mas extremos, a travs de la intervencin judicial (art 509 CC). El plazo determinado puede ser cierto o incierto. El plazo indeterminado se divide en plazo indeterminado tcito (el plazo no est fijado pero surge tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin) y plazo indeterminado propiamente dicho (no est determinado y tampoco se advierten elementos que permitan inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, por eso corresponde su determinacin judicial). e) Plazo cierto o incierto: el plazo es cierto cuando al momento de realizarse el acto se conoce con precisin la fecha en que operar su vencimiento. El art 567 CC prescribe que el plazo es cierto cuando fuese fijado para terminar en designado ao, mes o da, cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligacin o de otra fecha cierta, por ejemplo el 10 de enero de 2002; a los noventa das de la fecha; etc. El plazo incierto, o de cumplimiento incierto, es aquel que est fijado con relacin a un hecho futuro necesario, cuyo momento exacto de produccin se ignora. Se conoce que el acontecimiento inexorablemente habr de producirse, pero no se sabe cuando ello tendr lugar, como la muerte de una persona o la prxima lluvia. f) Plazo expreso y tcito: esta clasificacin toma en cuanta como se ha manifestado la voluntad de las partes en la fijacin del plazo. El plazo es expreso cuando su existencia surge de manera explcita e inequvoca del negocio jurdico, ej. la obligacin de pintar los muros externos de un edificio en el trmino de seis meses. Plazo tcito es aquel que surge implcitamente de la naturaleza y circunstancias del acto o de la obligacin (art 509 segundo prrafo CC). Efectos del plazo: el plazo no afecta la existencia ni la eficacia de la obligacin, sino su exigibilidad, actual o futura. El cumplimiento del plazo produce efectos siempre hacia el futuro, sin alterar o modificar las situaciones jurdicas preexistentes. No tiene efecto retroactivo, lo que marca una importante diferencia de la condicin. Por ello, los actos consumados y los derechos adquiridos con anterioridad quedan firmes e incorporados al patrimonio de las partes. Efectos del plazo suspensivo: Plazo pendiente: se dan los siguientes efectos:

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 El crdito existe plenamente, aunque no es todava exigible. El acreedor carece de acciones para obtener la ejecucin de la prestacin. Puede ejercitar actos y medidas conservatorias del crdito. Las medidas conservatorias no deben constituir una va directa o indirecta tendiente a lograr el cumplimiento de la obligacin, ni modificar la situacin del deudor. El acreedor puede, como regla, transmitir su crdito por acto entre vivos o mortis causa. Hasta el vencimiento del plazo no corre el trmino de prescripcin ni procede la compensacin legal. La parte a quien beneficia el plazo puede renunciarlo, convirtindolo en una obligacin pura y simple. El cumplimiento anticipado de la obligacin constituye un pago vlido, que importa una renuncia tcita al plazo y que no da lugar a la accin de repeticin (arts 571 y 791 inc 1 CC) Pesan sobre el deudor deberes de conservacin, de diligencia y de preparacin de la prestacin. Responde por la imposibilidad de cumplimiento que le sea imputable. El deudor debe abstenerse de realizar actos que importen modificar la situacin jurdica existente al momento del nacimiento de la obligacin, como, por ejemplo, arrendar la cosa comprometida en desmedro de los derechos del acreedor. Plazo cumplido: el vencimiento del plazo se produce de pleno derecho por el solo transcurso del tiempo. La obligacin se transforma en pura y simple y deviene plenamente exigible, con lo que el acreedor queda en condiciones de ejercitar los derechos que le confiere el art 505 CC. El deudor tiene deber y derecho de pagar y, en caso de imposibilidad injustificada de ejercitar ese derecho, se abren las vas del pago por consignacin. Efectos del plazo resolutorio o extintivo: Plazo pendiente: la obligacin nace como pura y simple, por lo que es susceptible de ejecucin inmediata. En consecuencia, el titular del crdito dispone de todos los derechos y acciones tendientes a obtener el cumplimiento de la prestacin. Plazo vencido: a partir del vencimiento automtico del plazo la obligacin cesa de producir efectos para el futuro. En razn de ello, los actos cumplidos y las prestaciones ejecutadas antes del vencimiento del plazo constituyen derechos adquiridos que forman parte del patrimonio del acreedor, cuya existencia y eficacia no son afectados por aqul. Por ello lo pagado durante la pendencia del trmino no da lugar a repeticin o a restitucin alguna. Caducidad de los plazos:
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Se produce cuando se lo juzga cumplido, pese a no estar vencido. Se trata de una consecuencia establecida por causas legales o convencionales, en virtud de una modificacin de la situacin patrimonial o de confianza existente entre las partes, susceptible de lesionar o menoscabar los intereses de aquellas o la satisfaccin del crdito. En la mayora de los casos, se procura proteger los derechos del acreedor frente a determinadas situaciones fcticas (ej. insolvencia del deudor), evitando que sus intereses puedan resultar frustrados en caso de tener que aguardar hasta la expiracin del trmino fijado. Es menester que la caducidad del plazo sea invocada y acreditada por el acreedor. Caducidad de plazo convencional: las partes pueden determinar convencionalmente que determinados supuestos de hecho sean aptos para provocar la caducidad de plazos. Este tipo de clusulas son muy usuales en la prctica, particularmente cuando se trata de prestaciones fraccionadas en cuotas, mbito en el que suele acordarse de que la falta de pago de un determinado nmero de ellas produce la caducidad del plazo y da derecho al acreedor a reclamar la totalidad de la deuda como de plazo vencido. Caducidad de plazos legal: Insolvencia del deudor: la insolvencia del deudor jurdicamente relevante (declarada judicialmente, concurso o quiebra) produce la caducidad de los plazos a que estn sujetas sus obligaciones (art 572 CC). Venta judicial de bienes gravados: se produce tambin la caducidad del plazo en los casos de venta judicial de bienes hipotecados o prendados, para satisfacer el crdito de otro acreedor (art 754 CC). Es preciso que medie venta judicial de los bienes gravados, promovida por otro acreedor. Disminucin de las garantas: esta causa se verifica cuando quien ha garantizado con prenda o hipoteca el cumplimiento de una obligacin a plazo, realiza actos de menoscabo material o jurdico del bien mueble o inmueble sobre el que recae la garanta, cuya consecuencia sea la disminucin de su valor. Abuso del anticresista: el acreedor a quien se le entrega un inmueble en anticresis, con el fin de que se cobre con su producido las deudas que el propietario tuviera, pierde el beneficio del plazo si se explota o utiliza el bien de manera abusiva o incumpliendo los deberes de conservacin y cuidado (art 3258CC). Prenda de cosa ajena. Omisin de reemplazar la cosa prendada: es el supuesto previsto por el art 3215: Cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que la crea del deudor, y la restituye al dueo que la reclamare, podr exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hiciere, podr pedir el cumplimiento de la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para el pago Efectos de la caducidad de plazos: provoca la exigibilidad inmediata de la prestacin, si el plazo es suspensivo, o la extincin de aquella, si es resolutorio.
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Los derechos que emergen de la caducidad del plazo son operativos desde el momento mismo en que se configura la causal y con independencia de la declaracin judicial que as lo declare. El vencimiento anticipado del trmino reconoce limitaciones respecto de terceros que afiancen la obligacin o de los coobligados de manera indivisible o solidaria, a quienes no se les extiende los efectos de la sancin por el carcter personal de sta ltima. Cmputo del plazo: el cmputo del trmino es la operacin de clculo del da del vencimiento de la obligacin. Se aplican en esta materia los principios generales del CC establecidos en los arts 23 a 29. Se toma como unidad temporal los das, meses, y aos del calendario gregoriano, El comienzo del cmputo no considera el da inicial, sino que el plazo corre a partir de la medianoche del da siguiente, El vencimiento de un plazo cierto se produce a las 24 horas de la fecha establecida, o del ltimo da del plazo, si el trmino es fiado en meses o aos, Si el plazo es incierto, el vencimiento opera a la medianoche del da en que ocurri el hecho, y es absolutamente indeterminado a la medianoche del da fijado por el juez o del ltimo da por el establecido. 6) Obligaciones con cargo: Concepto. Caracteres. Diferencias con la condicin, el plazo y el consejo. Terminologa legal. Efectos de su ejecucin o inejecucin. Transmisin hereditaria. Cargos imposibles, ilcitos o inmorales. Concepto: el cargo es una obligacin accesoria y excepcional que se impone al beneficiario de una liberalidad y a las instituciones de heredero o legado. Esta modalidad de los negocios jurdicos deriva de una estipulacin o disposicin convencional y se traduce en un deber de prestacin que limita el beneficio concedido por un acto a ttulo gratuito. El cargo puede estar establecido a favor de un tercero o, inclusive, del propio estipulante, ej. una donacin efectuada con el cargo de erigir una estatua del donante en un determinado lugar. Caracteres: Obligatorio: es una verdadera obligacin que afecta al adquiriente de un derecho a ttulo gratuito. Su cumplimiento puede ser exigido compulsivamente por quien ha transmitido el derecho, sus herederos, el beneficiario, los acreedores del beneficiario por va subrogatoria (art 196) y, en materia testamentaria, por el albacea. En este carcter radica la principal diferencia con la condicin y el consejo.
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 Accesorio: el cargo constituye una obligacin accesoria a la principal o al derecho al cual accede. El cargo no se dirige a limitar los efectos del negocio jurdico, sino a introducir una prestacin accesoria, cuya existencia y validez dependen de aqul. Accidental: el cargo aparece accidentalmente en los actos jurdicos. Se trata, en este caso de una modalidad que no es necesaria para configurar el acto jurdico, pero que cuando aparece en l inserta, produce efectos de relevancia. No afecta la eficacia del derecho: como regla, no afecta la eficacia ni la exigibilidad del derecho al que accede, salvo supuestos de excepcin. mbito de aplicacin: para Pizarro el cargo slo procede en actos a ttulo gratuito y en la institucin de heredero o legado. Objeto del cargo: la prestacin impuesta en el cargo puede ser de dar, hacer o no hacer. Son aplicables los principios generales que rigen el objeto de la obligacin. Como consecuencia, las conductas impuestas como cargos no deben ser imposibles, ilcitos o inmorales, en cuyo caso la invalidez de la modalidad accesoria trae aparejada la nulidad de todo el acto (art 654 CC). Forma y prueba: la forma requerida para el cargo coincide con la del acto jurdico al que accede. La carga de la prueba pesa sobre quien invoca su existencia. Clases de cargo: simple y condicional. Cargo simple: es aquel que no afecta la adquisicin del derecho ni su ejercicio. Los interesados estn legitimados, en principio, para reclamar su cumplimiento forzado y slo excepcionalmente, en los supuestos previstos por la ley, para demandar su revocacin. Cargo condicional: es cuando aparece impuesto por las partes con carcter de hecho condicionante, por lo que su no produccin afecta la propia adquisicin del derecho. Diferencias del cargo condicional y la condicin: Los efectos del cargo condicional se producen hacia el futuro, en tanto que en la condicin actan retroactivamente. El cargo condicional no opera de pleno derecho, por lo que es siempre menester la resolucin judicial pertinente, en tanto que la condicin produce sus efectos ministerio legis, de pleno derecho. Cargo condicional suspensivo y cargo condicional resolutorio: segn cierta doctrina, el cargo condicional puede ser suspensivo o resolutorio. Pizarro cree que nicamente es posible concebir la existencia de un cargo condicional resolutorio, por cuanto siendo el
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cargo una obligacin impuesta al beneficiario de una liberalidad, es preciso que sta efectivamente se haya producido (aunque est sujeta a condicin resolutoria) para que aqul se configure. Tal situacin es incompatible con la idea de condicin suspensiva, que por naturaleza requiere que se cumpla el cargo para que recin despus opere la adquisicin del derecho. Comparacin con figuras afines: Con la condicin: con el cargo simple, las diferencias son notorias y aparecen claramente sealadas en la nota al art 558, la condicin es suspensiva pero no coercitiva. El modo es coercitivo, pero no suspensivo. El cargo simple es compulsivo, no as el hecho condicionante cuyo cumplimiento no puede exigirse. El cargo simple no incide sobre la eficacia del acto, a diferencia de lo que sucede con la condicin. Con el cargo condicional las diferencias son: los efectos del cargo condicional son hacia el futuro, en cambio los de la condicin operan retroactivamente; el cargo condicional no produce sus efectos de pleno derecho, a diferencia de lo que sucede con la condicin. Con el plazo: el plazo constituye una modalidad que difiere el comienzo o el fin de la exigibilidad de la obligacin, en tanto que el cargo constituye una obligacin accesoria que se impone al beneficiario de una liberalidad. El plazo no es coercible y cuando es suspensivo difiere el comienzo de la exigibilidad del derecho. El cargo, en cambio, es coercible y no difiere la exigibilidad del derecho (art 558 CC). Con el consejo: el cargo es coercible y habilita a reclamar su cumplimiento. El consejo, en cambio, no trasciende al plano jurdico ni resulta vinculante. Cumplimiento del cargo: Quien debe cumplir el cargo: el cargo debe ser cumplido por el beneficiario de la liberalidad. Cuando no se trata de una obligacin inherente a su persona, puede ser cumplido por un tercero, o inclusive, transmitido a sus herederos. Si presentare tal carcter y el obligado falleciere sin haberlo cumplido, la adquisicin del derecho queda sin ningn efecto, volviendo los bienes al impotente del cargo, o a sus herederos legtimos (art 562 CC). Cmo y cuando debe cumplirse: el cargo nace desde el momento en que el beneficiario adquiere la liberalidad mediante la aceptacin del beneficio y de la carga impuesta y debe ser cumplido en la forma y modo estipulado, conforme a lo que verosmilmente las partes entendieron, obrando con diligencia y buena fe (art 1198 CC).

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El tiempo de cumplimiento es el tiempo fijado, expresa o tcitamente, por las partes y, en defecto de ello, el que fije el juez (doctr. Art 509 y 901 CC). A favor de quien deben cumplirse los cargos: el beneficiado por la prestacin puede ser el propio estipulante, es decir, aquel que impuso el cargo ej. el deber de asistir econmicamente al donante en caso de necesidad; un tercero determinado o determinable, ej. la donacin de una suma de dinero con el cargo de construir y poner en funcionamiento un asilo para menores; o del mismo sujeto gravado con el modo, siempre que la intencin del que lo ha impuesto sea la de vincularle jurdicamente, no limitarse a manifestar un simple deseo o recomendacin, ej. la carga de terminar los estudios universitarios. En caso de fallecer el beneficiario, sus herederos pueden exigir el cumplimiento del cargo. Cargos imposibles, ilcitos o inmorales: los cargos imposibles ilcitos o inmorales producen la nulidad del acto mismo de liberalidad en el que hubieren sido impuestos (art 654 CC). Lo accesorio determina en forma anmala la suerte de lo principal. En materia de cargos imposibles, la ley contiene una excepcin en el art 565 CC: el de la imposibilidad sobrevenida sin culpa del adquiriente. En tal caso, la adquisicin subsiste y los bienes quedan adquiridos sin cargo alguno. Incumplimiento del cargo: como regla general, el incumplimiento del cargo no produce la prdida del derecho adquirido (art 560 CC). Por el contrario, concede a los interesados las acciones tendientes a exigir el cumplimiento forzoso de la obligacin mediante su ejecucin especfica por el obligado o por un tercero (art 505 inc 1 y 2 CC) y, en su caso, los daos y perjuicios que deriven de la mora o el incumplimiento definitivo (art 505 inc 3 CC). Son legitimados activos para exigir el cumplimiento del cargo, el beneficiado, sus herederos, el instituyente y sus herederos (arts 1852 y 3842), los sucesores a ttulo particular cuando el cargo tuviere por objeto, por ejemplo, conservar o mejorar una cosa mueble o inmueble por ellos recibida, los acreedores del beneficiado por la va subrogatoria y, en materia testamentaria, el propio albacea. La legitimacin pasiva pesa sobre el obligado y sus herederos, salvo que se trate de una prestacin que slo puede ser cumplida por el beneficiario (art 562 CC). Estas reglas se aplican al cargo simple y tambin al condicional. Casos en los que el incumplimiento del cargo produce la prdida del derecho adquirido: En materia de donacin, el donante est legitimado para pedir la revocacin de los cargos por inejecucin, salvo que esta se haya producido sin culpa del donatario y antes de su constitucin en mora (art 1851 y 1852 CC). La revocacin no se produce de pleno derecho, sino que requiere la correspondiente peticin

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en sede judicial. Es facultativo hacerlo, por lo que nada impide que pueda demandar el cumplimiento del cargo. Tratndose de un legado, cuando el cargo ha sido la causa final de dicha liberalidad (art 3841) Cuando se trate de cargos inherentes a la persona del beneficiario y ste falleciere sin haberlos cumplido (art 1853, 3842 CC) En todo otro supuesto en el que voluntariamente se haya instituido el cargo con carcter de condicin resolutoria. Lmites de la responsabilidad del beneficiario gravado: Puede suceder que los bienes recibidos por legado o donacin no alcancen al beneficiario gravado para cumplir con el cargo. En tal caso, su responsabilidad se limita al valor de aqullos, careciendo de responsabilidad personal por todo eventual exceso. La ley permite que pueda, adems, sustraerse de la ejecucin de los cargos, haciendo abandono de la cosa donada o legada. Y si sta eventualmente pereciera por caso fortuito o fuerza mayor, el deudor queda liberado (doctr art 1854 y 3774). Esta regla tiene una excepcin: cuando el cargo ha sido impuesto al heredero y ste acepta la herencia lisa y llanamente, renunciando al beneficio de inventario. En tal caso, su patrimonio se confunde con el del causante y la responsabilidad deviene ilimitada. 7) Obligaciones de dar. Definicin y clasificacin. Obligaciones de dar cosas ciertas. Concepto y finalidad. Extensin del objeto. Deberes del deudor. Transmisin o constitucin de derechos reales. Sistema de la tradicin. Antecedentes y derecho comparado. La tradicin y los registros de propiedad de jurisdiccin local. Ley 17711. Efectos entre las partes: rgimen de mejoras indemnizables. Teniendo en cuenta la naturaleza de la prestacin, las obligaciones son de dar, hacer o no hacer. (art 495 CC). Obligacin de dar es aquella cuya prestacin radica en la entrega de una cosa. La obligacin de hacer es la que tiene por objeto la realizacin de una actividad, que se traduce en un hecho o en un servicio. Obligacin de no hacer es la que consiste en una abstencin o en un hecho negativo. Obligaciones de dar cosas ciertas: Concepto: es aquella cuyo objeto se encuentra plenamente indeterminado en su individualidad. El deudor slo cumple la prestacin entregando ese objeto y no otro. Por ejemplo, el inmueble cito en calle 9 de julio 674, 4 piso, departamento B, de la ciudad de crdoba. La determinacin precisa y concreta de la prestacin constituyen sus notas distintivas. De ordinario, esas caractersticas se presentan al momento mismo de gestarse la obligacin. La obligacin nace derechamente como obligacin de dar una cosa cierta y determinada.
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Modo de cumplimiento: la obligacin de dar no se circunscribe slo a la simple entrega de la cosa. Pesan tambin sobre el deudor otros deberes de conducta que se ubican en el perodo anterior al cumplimiento y que estn orientados, precisamente, a posibilitarlo. El deudor debe observar dos deberes fundamentales: conservar la cosa en el estado en que se encuentra y entregarla en el lugar y tiempo pertinentes. Deber de conservar la cosa: el deudor tiene el deber de conservar la cosa en el estado que se encontraba al momento de contraer la obligacin durante el lapso que transcurre entre el nacimiento de la obligacin y el de cumplimiento. Este deber supone dos aspectos diferenciables: Mantener la cosa inalterable sin introducir modificaciones de ninguna ndole, con excepcin de las mejoras necesarias. Realizar actos de cuidado y conservacin que sean necesarios, conforme la naturaleza y circunstancias de la obligacin. Ambas conductas son decisivas para que pueda ulteriormente realizar eficazmente los actos materiales necesarios para la entrega. Los gastos de conservacin pesan sobre el deudor y los de recibo de la cosa, en principio, sobre el acreedor. Deber de entregar la cosa: para liberarse debe entregarla en lugar y tiempo propios (art 576 CC). Extensin del objeto: el deudor debe entregar la cosa con los accesorios indispensables para posibilitar la utilidad tenida en cuenta conforme a la intencin expresa o implcita de las partes y a la naturaleza de la obligacin, aunque se encontraren momentneamente separados de la cosa principal al tiempo de contraerse la obligacin. Es una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (art 575 CC). Tambin debe los accesorios que, sin resultar indispensables, se hallaren incorporados a la cosa al momento de celebrarse el acuerdo. Lugar y tiempo de la entrega: el art 756 dispone que el deudor debe entregar la cosa en el lugar y tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo que el juez designare, cuando no hubiere estipulacin expresa. La prestacin debe ser cumplida en lugar y tiempo propios. Respecto al lugar de cumplimiento, se debe estar a lo convenido por las partes. En lo que respecta al tiempo del pago, habr que tener en cuenta si se est frente a un plazo determinado, cierto o incierto, o indeterminado tcito o propiamente dicho. Slo en este ltimo supuesto corresponde la fijacin judicial del plazo. Principios que rigen el cumplimiento de stas obligaciones: Las cosas aumentan, mejoran, se pierden o se deterioran para su dueo (nota al art 578 CC)
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 En principio, antes de la tradicin de la cosa el acreedor no adquiere ningn derecho real (art 577 y consc CC). Esta regla reconoce algunas excepciones en materia de hipoteca, de prenda con registro, de supuestos de inscripcin registral constitutiva (automotores, caballos de carrera de pura sangre) y en el mbito de la transmisin mortis causa de derechos. Los frutos son cosas muebles. La posesin de buena fe de una cosa mueble hace presumir su propiedad, salvo que se trate de cosas robadas o perdidas (art 2412 CC) La propiedad de los frutos se adquiere en el momento de la percepcin (art 2376 y 2425 CC) En materia de inmuebles no se puede transmitir a otro un derecho mejor o mas extenso del que se goza, y recprocamente, no se puede recibir un derecho mejor o mas extenso que el que tiene quien lo transmite (art 3270 y 3271) Para que se genere la obligacin de indemnizar es preciso la presencia de todos los elementos de la responsabilidad civil: antijuridicidad, dao, relacin de causalidad y factor de atribucin. El gnero nunca perece. Cuando se ha efectuado la eleccin en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles (art 603) o se han contado, pesado o medido las cosas, en las obligaciones de cantidad (art 609), opera la concentracin de la obligacin y deben aplicarse las normas correspondientes a las obligaciones de dar cosas ciertas. Obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales: Transferencia de la propiedad y otros derechos reales por acto entre vivos. Derecho comparado. Distintos sistemas: Sistema romano o de ttulo y modo: segn esta antigua concepcin, para que opere la constitucin de derechos reales por acto entre vivos, salvo en materia de hipoteca, es menester la presencia de dos hechos productores: el ttulo y el modo. El ttulo es el acto jurdico (compraventa, donacin, etc.). El modo est dado por la tradicin de la cosa. La tradicin es el hecho material de entrega de la cosa. La tradicin cumple dos funciones relevantes: en primer lugar es modo de adquisicin o sea elemento indispensable para que se constituya el derecho real. En segundo trmino, publicita la adquisicin efectuada y exterioriza esa relacin real, aunque de manera imperfecta, permitiendo su conocimiento por parte de toda la sociedad, que est obligada a respetarla. Sistema francs de adquisicin de los derechos reales por el mero consentimiento: el cdigo de Francia dispuso en su art 1138: la obligacin de entregar la cosa es perfecta por el solo consentimiento de las partes contratantes. Ella hace propietario al acreedor y pone los riesgos a su cargo desde el momento en que la entrega hubo de tener lugar,
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aunque la tradicin no se haya efectuado, siempre que el deudor no haya sido constituido en mora, en cuyo caso los riesgos de la cosa siguen estando a su cargo. En este sistema consensualista, para que opere la mutacin real es menester una sola causa: el consentimiento de las partes, a diferencia de la teora del ttulo y el modo, que constituye su polo opuesto, y que requera de dos causas: el ttulo y el modo. Este sistema fue objeto de muchas crticas, pues funcionaba sin problema entre partes pero devena impracticable con relacin a terceros, cuyos intereses quedaban desprotegidos. Ello determin algunas rectificaciones en materia de cosas muebles e inmuebles. En ambas rige el sistema consensualista, pero para que sea oponible a terceros, en materia de cosas muebles es menester la tradicin de la cosa. En materia de inmuebles, se consagra un rgimen de inscripcin registral declarativo, que permite calificar al sistema actual de consensualista mitigado. Ello significa que el derecho real se transmite entre las partes por el solo consentimiento y genera efecto respecto de ellas y de ciertos terceros que tienen conocimiento efectivo del acto a partir de ese momento. Sin embargo, para que el derecho real produzca efectos respecto de otros terceros, es indispensable la inscripcin registral; que no constituye el derecho real, ni es un componente estructural del mismo. El derecho real nace con el slo acuerdo de voluntades; aqulla slo lo publicita, tornndolo oponible a terceros. Sistema de adquisicin de los derechos reales por la sola inscripcin registral constitutiva. El sistema alemn: el sistema germano clsico estableci otra forma de publicidad en materia de inmuebles: la de los registros. La registracin es constitutiva, por lo que los efectos entre partes y respecto de terceros slo se producen desde el momento de la inscripcin. Tratndose de cosas muebles, en principio, rige el sistema romanista del ttulo y el modo. Cdigo civil antes de la ley 17711: Vlez Sarsfield consagr claramente el sistema romanista del ttulo y del modo, tal como surge del art 577 del CC: Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. En materia de derecho real de hipoteca el sistema de nuestro Cdigo es distinto, no puede aplicarse la teora del ttulo y el modo, ya que no media desplazamiento de la cosa hipotecada. En la hipoteca slo hay ttulo, que resulta suficiente para que opere la existencia del derecho real de garanta aunque con efecto limitado a las partes, y para que el derecho real de hipoteca sea ya constituido sea oponible a terceros se exige la necesaria inscripcin registral. Casos en los cuales no es menester la tradicin para adquirir el derecho real: En materia de hipoteca, En la traditio brevi manu y en la constitutio posesorio
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 Transmisin sucesoria: en caso de fallecimiento, el patrimonio del causante pasa a sus herederos en un solo instante, por el hecho mismo de su muerte; En materia de servidumbres, el uso que de ella haga el propietario de la heredad, a cuyo favor es concedida, tiene lugar de tradicin (art 2977 CC). Los registros provinciales: pocos aos despus de sancionado el cdigo se advirti la insuficiencia para brindar seguridad jurdica, sobre todo en materia hipotecaria. En varias provincias se fueron creando registros provinciales inmobiliarios, en donde se deban anotar los actos de transmisin, declaracin o modificacin de derechos reales, y en particular, las hipotecas, con la finalidad de posibilitar el pleno conocimiento de la situacin jurdica real por parte de los terceros. Los registros locales funcionaron bien y mostraron su utilidad. La ley 17711, y poco despus la 17801, cerr este proceso, dando bases normativas suficientes, aunque perfectibles, a la inscripcin registral y a los propios registros. Cdigo civil despus de la ley 17711 y 17801: Inmuebles: la ley 17711 reform el art 2505 del CC: la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Estas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas. La reforma de 1968 consagr en materia de adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles un sistema de inscripcin registral declarativa. No se abandon el sistema del ttulo y el modo, s se exige ahora la publicidad registral, para lograr la oponibilidad del derecho real frente a terceros. Despus de sancionada la ley 17711, se sancion la 17801 de creacin del Registro de la Propiedad Inmueble, que regula minuciosamente los aspectos relativos a la registracin. Cosas muebles: se debe distinguir entre cosas muebles registrables y no registrables: Muebles no registrables: rige en toda su plenitud el sistema del ttulo y el modo. El art 2412 del CC consagra la regla de que la posesin de una cosa mueble crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, siempre que exista buena fe y aquella no sea robada ni perdida. La posesin vale por ttulo. Muebles registrables: se debe distinguir entre la inscripcin declarativa o constitutiva: Supuestos de inscripcin constitutiva: (autos y equinos pura sangre de carrera) en materia de dominio de automotores, el art 1 del decreto ley 6582/58 consagra un rgimen de inscripcin registral constitutiva: La transmisin del dominio de los automotores deber formalizarse por instrumento pblico o privado, y slo producir efecto entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro de la Propiedad del automotor. Hasta tanto no opere la inscripcin registral no se transmite la propiedad del automotor, situacin que no vara por el hecho de haberse entregado su posesin.
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El vendedor, en tal caso, sigue siendo dueo en los trminos del art 1113 del CC y puede verse alcanzado por la responsabilidad civil objetiva que esta norma hace pesar sobre aqul. La reforma introducida por la ley 22977 reafirma esa interpretacin. En sentido inverso, la inscripcin es suficiente para transferir el dominio, aun en el caso en que no se haya realizado la tradicin del vehculo. Otro rgimen similar de inscripcin registral constitutiva lo hallamos en materia de equinos de pura sangre de carrera (art 2 ley 20378). Inscripcin meramente declarativa: (buques y aeronaves) en otros supuestos (ej. buques arts. 155 a 159, ley 20094; aeronaves art 36, 39 y 50 Cd. Aeronutico) la ley consagra un sistema de inscripcin registral meramente declarativa, similar al que existe en materia inmobiliaria. Rige, en tales supuestos, a veces con formalidades especficas, la teora del ttulo y el modo para la constitucin del derecho real y se requiere de la inscripcin registral para su plena oponibilidad a terceros. En materia de semovientes (excluidos los caballos de carrera de pura sangre) la ley 22939 de marcas y seales de ganado presume, salvo prueba en contrario, que tratndose de animales marcados o sealados, su propiedad pertenece a quien tiene registro a su nombre de la marca o seal (art 9). Si los animales fuesen de raza la propiedad se prueba con el certificado de inscripcin en los registros genealgicos y selectivos reconocidos. Estos ltimos han sido tradicionalmente llevados para los bovinos, ovinos, porcinos y asnales por la Sociedad rural argentina; y para los equinos por el Jockey Club. Efectos de las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales: La teora de los riesgos en las obligaciones de dar cosas ciertas: La teora de los riesgos en las obligaciones de dar cosas ciertas est reglada en forma casustica y dispositiva por los art 578 a 581 del CC. Riesgo de la cosa y riesgo del contrato: riesgo significa contingencia o probabilidad de un dao, y en un sentido ms especfico, estar una cosa expuesta a perderse o verificarse. El riesgo siempre implica un estado de incertidumbre, de inseguridad. La obligacin de dar lleva nsito el riesgo de que la cosa a cuya entrega se ha comprometido el deudor pueda experimentar contingencias tales como la prdida o el deterioro. A tales fines, el perodo que se tiene en cuenta para la eventual produccin de dicho riesgo es el que transcurre desde el nacimiento de la obligacin hasta el de su extincin. Suele distinguirse entre el llamado riesgo de la cosa y riesgo del contrato:

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El riesgo de la cosa est dado por la contingencia de que la cosa pueda perderse o destruirse y se traduce en la correlativa aniquilacin de su valor econmico y en la extincin de los derechos reales sobre ellas constituidos. As concebida, la nocin de riesgo comprende todos los posibles accidentes fortuitos que afecten la existencia material de la cosa, sean ello intrnsecos o extrnsecos, y que produzcan como efecto su prdida o deterioro. La nocin del riesgo del contrato tiene un sentido ms amplio y comprende el valor de la cosa dentro del contrato y el valor econmico de los derechos y facultades que cada parte ha adquirido en virtud del mismo. De tal modo, el riesgo de la cosa (prdida o deterioro) puede incidir decisivamente como un riesgo del contrato determinando su disolucin o el pago de una indemnizacin o, en algunos casos, ambos a la vez. En los contratos unilaterales, el riesgo de la cosa es soportado por el deudor y el riesgo del contrato por el acreedor. En los contratos bilaterales o sinalagmticos, en cambio, el riesgo de la cosa es soportado por el deudor pero el del contrato es repartido entre ambas partes. Prdida de la cosa debida: existe prdida de la cosa cuando se dan los siguientes supuestos: Se destruye fsica o materialmente en forma total (la cosa debe quedar inaprovechable econmicamente); Se pierde o desaparece sin que se sepa de su existencia; Se destruye jurdicamente; La prdida debe producirse despus de la constitucin de la obligacin, pues si fuese anterior, sta no existira por falta de objeto. Concebida con estos alcances, la prdida de la cosa determina un supuesto de imposibilidad de pago. La regla res perit domino: en nuestro sistema jurdico rige el principio segn el cual las cosas se pierden, deterioran, aumentan o mejoran para su dueo. En las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales, es dueo el deudor; en cambio, tratndose de obligaciones de dar cosas ciertas para restituir las cosas a su dueo, es el acreedor quien reviste tal carcter. Prdida de la cosa no imputable al deudor: dispone el art 578 que si la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligacin queda disuelta para ambas partes. La prdida fortuita de la cosa constituye un supuesto de imposibilidad de pago. La norma contempla el supuesto de prdida de la cosa, por causas no imputables al deudor. En tal caso, la cosa se pierde para su dueo (el deudor) y la obligacin se disuelve para ambas partes, sin responsabilidad civil alguna. La ley hace referencia a la prdida inculpable de la cosa; producida la prdida no imputable la obligacin se disuelve, sin responsabilidad alguna de su parte. Prdida de la cosa por causas imputables al deudor: cuando la prdida de la cosa proviene de un hecho imputable al deudor, ste ser responsable frente al acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses (art 579 CC).
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La cosa se pierde por causa imputable al deudor, lo cual emplaza la cuestin en el plano de la responsabilidad por daos, cuyos principios son aplicables en esta materia. Producida la prdida de la cosa imputable al deudor, la ley impone la obligacin de entregar al acreedor un equivalente a la cosa perdida, ms los daos y perjuicios. Para la mayora de la doctrina, el equivalente al que alude la ley es el valor en dinero de la cosa perdida (art 519 CC). Otra corriente, en cambio, (Pizarro adhiere) admite la posibilidad de que en ciertos supuestos de obligaciones de dar cosas ciertas, pueda hablarse de un equivalente no dinerario. Tal lo que sucede en obligaciones que han comenzado siendo de dar cosas inciertas no fungibles o de dar cantidades de cosas y, posteriormente, despus de practicada la eleccin o el acto de individualizacin se han convertido en obligaciones de dar cosas ciertas. El tema adquiere mayor relieve en materia de productos elaborados en serie (electrodomsticos, automviles, etc.), que slo se distinguen por un nmero de fabricacin, que no altera en nada la sustancia de la cosa. En estos casos es posible predicar la existencia de un equivalente no dinerario, que est dado por otra cosa de la misma especie y calidad a la elegida. Esta interpretacin, perfectamente sustentable dentro del sistema del CC, se ha visto solidificada luego de la sancin de la ley de defensa del consumidor 24240. Dicha ley prev mecanismos de sustitucin de la cosa por otra de idnticas caractersticas (art 17). Naturalmente que en caso de no resultar posible suplir un objeto con otro de las mismas caractersticas, el equivalente de la cosa que prev el art 579 del CC no puede ser otro que el pecuniario. La misma conclusin cabe cuando es el propio acreedor quien opta por la indemnizacin en dinero. La responsabilidad del deudor no se limita al equivalente de la cosa no entregada. Debe, adems, reparar todos los daos y perjuicios, patrimoniales y morales que su inconducta haya generado. Se aplican los principios generales del derecho de daos. Deterioro: el deterioro presupone una situacin de menor gravedad, que la prdida. La cosa experimenta una alteracin en su estructura que, sin alterar su esencia, disminuye su valor econmico. Por ejemplo el automvil usado que a raz de una lluvia de granizo ha resultado daado en su estructura exterior. Deterioro por causas no imputables al deudor: el supuesto est reglado en el art 580 del CC que determina: si la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el deterioro ser por su cuenta, y el acreedor podr disolver la obligacin, o recibir la cosa en el estado en que se hallare, con disminucin proporcional del precio si lo hubiere. Tambin aqu se aplica el principio res perit domino. En consecuencia, el deterioro fortuito de la cosa se produce para su dueo. La ley reconoce al acreedor la opcin de resolver el acto jurdico generador de la obligacin o de recibir la cosa en el estado en que se encuentra, con disminucin proporcional del precio. En ambos casos, sin indemnizacin alguna.
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Si ejercita la opcin resolutoria, quedan sin causa todas las obligaciones correlativas. Deterioro por causas imputables al deudor: Si la cosa se deteriorare por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho de exigir una cosa equivalente con indemnizacin de los perjuicios e intereses, o de recibir la cosa en el estado en que se hallare, con indemnizacin de los perjuicios e intereses. (art 581 CC). El acreedor no est obligado a recibir la cosa deteriorada. Tiene, en cambio, la posibilidad de optar por: Exigir una cosa equivalente con indemnizacin de daos y perjuicios. Recibir la cosa (en el estado en que se hallare) con indemnizacin de daos. Disolver la obligacin con indemnizacin de daos. (no se infiere del art 581, pero s de los principios generales) Aumentos y mejoras. En el lapso que transcurre entre el nacimiento de la obligacin y el momento en que debe producirse la tradicin, la cosa puede experimentar modificaciones intrnsecas que produzcan un aumento de su valor. En esta materia rige el principio res crescit domino, o sea las cosas aumentan para su dueo, que en este supuesto es el deudor. Clases: las causas que pueden provocar esa alteracin en la estructura de la cosa, que incrementa su valor, son dos: los aumentos naturales y las mejoras. Son aumentos naturales aquellos que experimentan intrnsecamente la cosa, como consecuencia de la accin directa y exclusiva de la naturaleza. Tal lo que sucede con ciertos supuestos de dominio por accesin que se dan cuando alguna cosa mueble o inmueble accediere a otra por adherencia natural o artificial (art 2571 CC). Son mejoras las alteraciones estructurales de la cosa que incrementan su valor y que provienen de la conducta del hombre. No hay aumento o mejora en sentido estricto cuando sin experimentar alteracin en su estructura, la cosa incrementa su valor por circunstancias extrnsecas (ej. el inmueble que se valoriza por razones de mercado en razn de construirse a pocos metros un complejo polideportivo o un importante centro comercial). Dispone el art 582 CC: Si la cosa se hubiere mejorado o aumentado, aunque no fuese por gastos que en ella hubiere hecho el deudor, podr ste exigir del acreedor un mayor valor, y si el acreedor no se conformase, la obligacin quedar disuelta. En caso de desacuerdo entre las partes respecto de la cuanta del mayor valor, su determinacin es efectuada judicialmente. Mejoras: existen diferentes clases de mejoras, que aparecen contempladas en el art 591 del CC: Mejoras necesarias: son aquellas indispensables para la conservacin de la cosa (art 591 primera parte). Ej. la reparacin de una caera de agua o de gas, etc.
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La necesidad de la mejora debe ser apreciada teniendo en cuenta las circunstancias del caso, al tiempo de su realizacin. Una mejora necesaria no pierde carcter de tal por el hecho de que un acontecimiento posterior la torne intil. Mejoras tiles: son las que resultan de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la cosa (art 591 segunda parte CC). Por ejemplo, la construccin de un bao o de una habitacin. Mejoras suntuarias, voluntarias o voluptuarias: son aquellas de mero ornato, lujo o recreo, que slo benefician a quien las realiza (art 591 ultima parte CC). Por ejemplo, la colocacin de molduras de yeso en paredes y techos de un departamento u otros detalles de decoracin. Rgimen legal: el deudor debe conservar la cosa en el estado en que se hallaba al momento de contraer la obligacin, debe, por ende abstenerse de realizar modificaciones en la misma. Este principio reconoce una excepcin: las mejoras necesarias. Mejoras y expensas necesarias: son indemnizables las mejoras necesarias, cuya ejecucin autoriza al deudor a reclamar al acreedor el mayor valor adquirido por la cosa (art 582). Las expensas necesarias no son indemnizables. Las mejoras tiles no son indemnizables por el acreedor, sin que obste a esta conclusin el eventual aumento en el valor de la cosa que puedan producir. Si el deudor realiza la mejora, el acreedor tiene derecho a exigir su retiro, de suerte que la cosa sea repuesta a su estado anterior; puede, tambin, reclamar los daos y perjuicios que tal situacin origine y, llegado el caso, si la mejora realizada tiene entidad para frustrar su inters, puede demandar, en materia contractual, la resolucin del convenio y los daos y perjuicios. Si la mejora fuese susceptible de ser retirada por el deudor y el acreedor deseare mantenerla, deber abonar el costo de la misma hasta la concurrencia del mayor valor que ella haya introducido a la cosa. El deudor no podr retirar las mejoras si el acreedor deseare mantenerlas y abonar su valor. Las mejoras suntuarias tampoco son indemnizables por el acreedor. Este puede oponerse a que sean retiradas, si daaren la cosa. Si la mejora pudiere ser retirada y el acreedor deseare mantenerla, deber abonar su costo. Tratndose de mejoras necesarias y de mejoras tiles (en los casos en que pudiendo ser retiradas el acreedor opte por mantenerlas), su valuacin debe efectuarse aplicando los principios del enriquecimiento sin causa. Esto significa que habr de computar por un lado el mayor valor que la mejora introduce al bien y por otro el costo o erogacin efectivamente practicado para su realizacin. En todos los casos se abonar el que fuere menor. Se abona el costo de la inversin hasta la concurrencia del mayor valor experimentado por la cosa a raz de ella. La solucin es la misma en materia de mejoras suntuarias. Frutos:
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Los frutos son cosas nuevas que regular y peridicamente produce una cosa existente, sin alteracin ni disminucin de su sustancia. Se distinguen de los productos en cuanto stos siempre producen una alteracin sustancial del bien. Clasificacin: segn su origen los frutos se clasifican en naturales, industriales o civiles (art 2424 CC) Frutos naturales son las producciones espontneas de la naturaleza, que se generan sin la intervencin activa del hombre, ej. los frutos vegetales, las cras de animales, etc. Frutos industriales son aquellos que se producen por la industria del hombre o por la cultura de la tierra, ej. la tala de montes, una cosecha de trigo. Frutos civiles son las rentas que provienen del uso y goce de una cosa, y los salarios, honorarios u otra forma de contraprestacin del trabajo humano (precio de la locacin, inters que produce un capital, etc.). Conviene distinguir tambin segn se trate de frutos percibidos o pendientes: a) Son frutos percibidos aquellos que se alzan y separan de la cosa fructfera 8art 2426 primera parte) b) Son frutos pendientes aquellos que todava no han sido separados de la cosa fructfera. Rgimen legal: dispone el art 583: Todos los frutos percibidos, naturales o civiles, antes de la tradicin de la cosa, pertenecen al deudor; mas los frutos pendientes el da de la tradicin pertenecen al acreedor. Los frutos civiles exigibles pero todava no cobrados constituyen una tercera categora, distinta de los pendientes y los percibidos, y corresponden al deudor. Efectos con relacin a terceros: Puede suceder que el deudor de una obligacin de dar una cosa cierta para transferir o constituir derechos reales, obrando de mala fe, se obligue tambin respecto de otras personas (terceros) a cumplir similar prestacin. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando vende la misma cosa a distintas personas que la adquieren de buena fe. Tal situacin genera un inevitable conflicto entre distintos acreedores a la entrega de la cosa que debe ser resuelto. Conflicto entre acreedores sin posesin: Cosas muebles en general: el art 593 del CC dispone al respecto: si la cosa fuere mueble, y concurriesen diversos acreedores, a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin haber hecho tradicin a ninguno de ellos, ser preferido el acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior. Para solucionar este conflicto se acude al principio primero en el tiempo, mejor en el derecho, siempre que el acreedor sea de buena fe. Dado que ambos pretendientes son terceros entre s, para considerar que el ttulo es de fecha anterior, debe tratarse de un instrumento que tenga fecha cierta oponible a
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terceros, o se aun instrumento pblico o un instrumento privado al que se le ha dado fecha cierta. En caso de que ninguno de los acreedores tenga un crdito que rena estas caractersticas, se otorgar preferencia al primero que d fecha cierta a su instrumento. La solucin normativa se aplica para los supuestos de cosas muebles no registrables y para aquellas que siendo registrables, lo son con efecto declarativo y no constitutivo del derecho. Muebles registrables con efecto constitutivo: en caso de conflicto de acreedores sin que medie posesin ni inscripcin registral a favor de alguno de ellos, ser preferido el que tenga ttulo oponible de fecha anterior. Si alguno de ellos tuviere posesin de buena fe, ser preferido en tanto y en cuanto no haya operado a favor del otro la inscripcin registral del bien, tambin de buena fe. Si hubiese mediado inscripcin registral a favor de alguno de los acreedores de buena fe, exista o no tradicin a favor de otro, aqul es el que debe prevalecer pues en materia de automotores la tradicin, como modo de adquisicin, ha sido sustituida por la inscripcin. Cosas inmuebles: tratndose de cosas inmuebles, y concurriendo varios acreedores a quien el deudor se hubiese obligado a entregar la cosa, sin que a ninguno de ellos le hubiese hecho tradicin de la cosa, ser preferido el acreedor cuyo instrumento pblico sea de fecha anterior. Siempre que sea de buena fe. Para Pizarro, en este caso de cosas inmuebles, en el supuesto que de existan un acreedor con inscripcin registral y otro con instrumento privado con fecha cierta anterior al de la inscripcin, debe prevalecer el de fecha anterior. La sola inscripcin registral no alcanza por s sola para erigirse en un factor que permita excluir a un adquiriente de buena fe, que tenga ttulo oponible, con fecha anterior al de aquel que efectu la registracin. Obligacin resarcitoria subsidiaria: el acreedor que experimente la frustracin de su derecho, tiene derecho a la reparacin integral del perjuicio sufrido (art 595 CC). Sin perjuicio de la responsabilidad penal que en tales circunstancias pueda corresponder. Conflicto entre acreedores cuando uno de ellos ha recibido la tradicin de la cosa: Cosas muebles en general: dispone el art 592 del CC: Cuando la obligacin sea de dar cosas ciertas con el fin de transferir o constituir derechos reales, y la cosa es mueble, si el deudor hiciere tradicin de ella a otro, por transferencia de dominio o constitucin de prenda, el acreedor aunque su ttulo sea de fecha anterior, no tendr derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente contra los de mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento de la obligacin del deudor. La ley protege al acreedor que de buena fe ha recibido la tradicin de la cosa y ha adquirido sobre ella el derecho real, sin que importe en tal supuesto que su ttulo pueda ser de fecha posterior al de otros acreedores. La buena fe se presume (art 2362 CC), y en este caso consiste en la ignorancia al tiempo de contraerse la obligacin de los compromisos anteriores asumidos por el deudor respecto de la misma cosa.
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La posesin de buena fe en materia de cosas muebles, no robadas ni perdidas, vale por ttulo y permite repeler cualquier accin de reivindicacin (art 2412 y 3269 CC). Cosas muebles registrables con efecto constitutivo: tratndose de cosas muebles con inscripcin constitutiva, es inconmovible el derecho de quien obtiene de buena fe la inscripcin registral y se convierte en titular del derecho real. Prevalece, de tal modo, sobre cualquier otro adquiriente de fecha anterior, tenga o no posesin de la cosa, por lo que no resulta aplicable en esta materia la regla de los art 592 y 3269 del CC. Inmuebles: Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradicin de ella a otro con el fin de transferirle el dominio, el acreedor no tendr derecho contra tercero que hubiese ignorado la obligacin precedente del deudor; pero s contra los que sabindola hubiesen tomado la posesin de la cosa. (art 594 CC) Quien ha recibido la posesin de buena fe del inmueble prevalece sobre todo otro adquiriente cuyo ttulo sea de fecha anterior. Si el conflicto se produce entre el adquiriente que ha recibido la posesin de buena fe con otro que tiene ttulo en legal forma (escritura pblica) y lo ha inscripto en el Registro de la Propiedad (y que, obviamente no tiene la posesin y la pretende); tambin prevalece el derecho del poseedor de buena fe. Accin contra el poseedor de mala fe: que accin puede intentar el acreedor de ttulo anterior perjudicado con la transferencia contra el acreedor que de mala fe recibi la posesin de la cosa?, la doctrina se encuentra dividida: Para algunos autores se tratara de la accin revocatoria o pauliana. Otros autores consideran que el perjudicado tendra una accin personal. Se ha criticado a esta opinin, sealando que no existe entre actor y demandado ninguna relacin previa que habilite el ejercicio de una accin personal. Segn otra concepcin, se tratara de la accin reivindicatoria, pero se critica porque el acreedor en ningn momento ha sido titular del derecho de dominio. La mayor parte de la doctrina, y Pizarro, sostiene que se trata de una accin de nulidad del acto jurdico por objeto prohibido. El negocio jurdico impugnado se encuentra en pugna con la regla del art 953 del CC en cuanto tiene por objeto un hecho destinado a perjudicar a terceros. Tal situacin es apta para provocar su nulidad. Accin resarcitoria subsidiaria: quedan siempre a salvo los derechos del acreedor cuya pretensin resulte frustrada a demandar la indemnizacin pertinente por el dao sufrido. Obligaciones de dar cosas ciertas con el fin de restituirlas a su dueo: Efectos entre las partes: En estas obligaciones la entrega o est orientada a transmitir o constituir un derecho real sino a restituir la cosa a su dueo (ej. la obligacin que asume el locatario de restituir la cosa al locador al trmino del contrato).
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El dueo de la cosa es el acreedor a la restitucin. Los principios y reglas aplicables en estas obligaciones son los mismos. Las cosas aumentan, mejoran, se deterioran y se pierden para su dueo. Prdida y deterioro de la cosa debida: Prdida no imputable al deudor: (obligacin disuelta) dispone el art 584 del CC: Si la obligacin fuere de dar una cosa cierta con el fin de restituirla a su dueo, y la cosa se perdiese sin culpa del deudor, la cosa se pierde para su dueo, salvo los derechos de ste hasta el da de la prdida, y la obligacin quedar disuelta. El acreedor a la restitucin (dueo de la cosa) soporta su perdida fortuita, como derivacin del principio las cosas se pierden para su dueo. Para que se aplique la solucin legal, el deudor de la restitucin debe ser un poseedor de buena fe. Las normas determinan que la obligacin quedara disuelta, lo que obviamente se refiere al acto jurdico generador de la relacin obligacional. Deterioro no imputable al deudor: (recibe a cosa como se encuentre) si la cosa se deteriorare sin culpa del deudor, su dueo la recibir en el estado en que se halle y no quedara el deudor obligado a ninguna indemnizacin (art 586 CC). Dado que la cosa se deteriora para su dueo, el acreedor debe recibirla en el estado en que se hallare, sin derecho a indemnizacin. Perdida imputable al deudor: (el deudor es responsable por el equivalente mas perjuicios e intereses) el supuesto esta arreglado en el art 585 en el que se dispone una remisin directa a lo previsto en el art 579, perdida con culpa en las obligaciones de dar con el fin de transmitir o constituir derechos legales. El deudor es responsable por el equivalente mas perjuicios e intereses. Deterioro imputable al deudor: tambin en materia de deterioro el art 587 del CC remite a la solucin contenida en el art 581 respecto de las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales. El acreedor puede: reclamar el equivalente mas los perjuicios e intereses; o recibir la cosa en el estado en que se encuentre mas perjuicios e intereses. Aumentos: El art 588 establece: Si la cosa se mejorare o hubiere aumentado sin que el deudor hubiese hecho gastos en ella o empleado su trabajo, o el de otro por l, ser restituida a su dueo con el aumento o mejora; y nada podr exigir el deudor. Se aplica, de tal modo, la res crescit domino. La cosa aumenta naturalmente para su dueo, por lo que el deudor debe restituirla con dichos aumentos sin que ello le genere ninguna situacin favorable. Mejoras: (arts 588, 589, 2427, 2440 y 2441 CC) Debe distinguirse segn se trate de mejoras necesarias, tiles y suntuarias. Al respecto dispone el art 589 del CC: Si hubiere mejoras o aumento, que con su dinero o su trabajo, o con el de otros por l, hubiere hecho el deudor que hubiese posedo la
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cosa de buena fe, tendr derecho a ser indemnizado del justo valor de las mejoras necesarias o tiles, segn la avaluacin que se hiciere al tiempo de la restitucin, siempre que no se le hubiese prohibido hacer mejoras. Si las mejoras fueren voluntarias, el deudor aunque fuese poseedor de buena fe, no tendr derecho a indemnizacin alguna. Si el deudor fuese poseedor de mala fe, tendr derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias. Mejoras y expensas necesarias: las mejoras necesarias son siempre indemnizables, aunque se haya prohibido al deudor su realizacin. De tal modo es irrelevante que quien introduce la mejora sea poseedor de buena fe o de mala fe (arg. art 589 y 2440 CC). La solucin normativa encuentra su fundamento en la doctrina del enriquecimiento sin causa que experimentara el acreedor, propietario de la cosa, frente al deudor que ha realizado la mejora necesaria. Salvo convencin en contrario, las expensas necesarias se rigen por los mismos principios, por lo cual el deudor tendr derecho a ser reembolsado de todo gasto realizado para sufragarlas. Mejoras tiles: slo son indemnizables al deudor que las realiza de buena fe y siempre que no se les hubiese prohibido realizarlas. La buena o mala fe se predica del acto mismo de realizacin de la mejora. Por tal motivo, faltar la buena fe cuando por la propia naturaleza de la relacin que lo una con el acreedor no estuviera habilitado para introducir mejoras o, con mayor razn, mediando prohibicin expresa en tal sentido. Si la mejora til no fuere retirable, el acreedor podr solicitar su destruccin y demandar los daos y perjuicios pertinentes. Si fuese susceptible de retiro sin menoscabo para la cosa, el deudor podr hacerlo y si el acreedor quisiere conservarla, deber pagarla. Mejoras suntuarias: en ningn caso son indemnizables las mejoras suntuarias, sin que importe en esta materia la buena o mala fe de quien las realiza. Es una sancin que la ley impone en calidad de pena civil que ha sido aprobada por la doctrina nacional. Al deudor de la restitucin slo le queda la facultad de retirarlas, pero sin con ello ocasiona daos a la cosa no podr hacerlo. El acreedor podr ofrecer el pago de ellas cuando tenga inters en mantenerlas como tal. Monto de la indemnizacin por mejoras: segn lo dispone el art 589 del CC, cuando la indemnizacin sea precedente, el deudor que la realiz tiene derecho a ser indemnizado del justo valor de las mejoras necesarias o tiles, segn la avaluacin que se hiciere al tiempo de la restitucin. Frutos: Dispone el art 590 del CC: Los frutos percibidos, naturales o civiles, pertenecen al deudor, poseedor de buena fe. El deudor que hubiese posedo de mala fe, est obligado a restituir la cosa con los frutos percibidos y pendientes, sin tener derecho a indemnizacin alguna.
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La buena fe en la posesin se presume, por lo que corresponde al acreedor probar la mala fe. La mala fe del deudor puede ser originaria o sobreviniente. Tratndose de un poseedor de buena fe, ste hace suyos los frutos naturales, industriales y civiles percibidos hasta el momento de restitucin de la cosa y debe los pendientes hasta ese momento. Si, en cambio, el deudor fuese poseedor de mala fe, debe los frutos percibidos, los pendientes y los que por su negligencia la cosa dej de producir (art 2438 y 2439 CC). Efectos con relacin a terceros: Es posible que el deudor de una obligacin de dar cosas ciertas para restituirla a su dueo, constituya otra obligacin relativa a la misma cosa, respecto de un tercero. En tal caso puede producirse un conflicto entre el dueo de la cosa, acreedor a la restitucin y dicho tercero que reclama el cumplimiento de su crdito. Supuesto en el que existe tradicin de la cosa mueble no registrable: El art 597 dispone: Con relacin a terceros, cuando la obligacin de dar cosas ciertas tuviere por fin restituirlas a su dueo, si la cosa es mueble y el deudor hiciere tradicin de ella a otro por transferencia de dominio o constitucin de prenda, el acreedor no tendr derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le haya sido robada o se hubiere perdido. En todos los casos lo tendr contra los poseedores de mala fe. La solucin legal le otorga preeminencia al tercero a quien sele ha efectuado la tradicin, siempre que sea de buena fe y la cosa no sea robada ni perdida (art 2412 CC). La buena fe implica el desconocimiento de la obligacin de restituir que pesaba sobre el deudor hacia el titular originario de la cosa. No obstante la existencia de tradicin y de buena fela prioridad no juega a favor del tercer adquiriente en el supuesto de que la transferencia se hubiese realizado a ttulo gratuito. Si el tercer adquiriente es de mala fe, el acreedor puede reivindicarla. Supuesto en el que no existe tradicin de la cosa mueble: est reglado en el art 598: Si la cosa fuere mueble y concurrieren acreedores a quienes el deudor se obligase a la entrega de ella por transferencia de dominio o constitucin de prenda, sin haber hecho tradicin de la cosa, es preferido el acreedor a quien pertenece el dominio de ella. En este caso, al no haberse efectuado la tradicin, es siempre preferido el propietario de la cosa. Inmuebles: Si la cosa fuere inmueble, el acreedor tendr accin real contra terceros que sobre ella hubieren aparentemente adquirido derechos reales, o que la tuvieren en su posesin por cualquier contrato hecho con el deudor (art 599 CC). La solucin se justifica por cuanto nadie puede transmitir a otro sobre un objeto un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba. (art 3270 CC)

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Accin resarcitoria subsidiaria: el acreedor a la restitucin que vea frustrado su derecho, puede reclamar al deudor la reparacin integral del dao sufrido. Obligaciones de dar cosas ciertas para transferir el uso o la tenencia El art 600 del CC dispone: Si la obligacin fuere de dar cosas ciertas para transferir solamente el uso de ellas, los derechos se reglarn por lo que se dispone en el ttulo Del arrendamiento. Si la obligacin fuere para transferir solamente la tenencia de la cosa, los derechos se reglarn por lo que se dispone en el ttulo Del depsito.

8) Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles u obligaciones de gnero: Caracteres. Eleccin. Criterio legal. Modo de eleccin: diversas doctrinas. Tiempo de eleccin. Efectos: antes y despus de la eleccin. Caso del art 893. Naturaleza jurdica. En estas obligaciones, el objeto est configurado de manera amplia, por referencia a un gnero, o sea a un sector de la realidad en el que se hallan insertadas diversas cosas no consideradas individualmente o bien en funcin de algn parmetro objetivo determinado por las partes para precisar lo debido. En estas obligaciones el objeto no se encuentra precisamente determinado ab initio, desde la constitucin de la obligacin. Ello habr de requerir una actividad ulterior orientada a alcanzar esa determinacin, como la eleccin en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles y la individualizacin o acto de contar, pesar o medir, en las obligaciones de dar cantidades de cosas. El objeto est inicialmente indeterminado, de manera provisoria y relativa. Es determinable, sin embargo, en funcin de su pertenencia a un gnero y por el nmero de individuos de esa especie (obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles) o por una cantidad, peso o medida (obligaciones de dar cantidades de cosas). Concepto de gnero: cualquier categora de cosas, integrada por una pluralidad de objetos que renen determinadas caractersticas y condiciones. El gnero representa un concepto abstracto, que permite contener a un nmero ilimitado de cosas individuales. Por tratarse de una nocin que no se encuentra ligada a los lmites que impone la realidad, asume la caracterstica de ser imperecedera e inagotable. El gnero permite precisar que objetos estn dentro del mismo y, por ende, son debidos y cuales se encuentran fuera de la obligacin. Puede presentar una extensin mayor o menor, segn los casos. En tanto la nocin cualitativa de gnero toma en cuenta su aptitud para comprender un nmero ilimitado de supuestos de la vida real, a extensin contempla un dato predominantemente cuantitativo, y pondera especialmente los mbitos que el gnero abarca.
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La expresin gnero tiene un sentido sumamente ambiguo. Una especie cualquiera es gnero respecto de las subespecies que comprende; pero cada una de stas, a su vez, pueden ser gnero de otras subespecies en ellas contenidas. Obligacin de dar cosas inciertas no fungibles: (de gnero) son aquellas cuyo objeto est designado slo por el gnero y por el nmero de individuos pertenecientes a dicha especie que deben entregarse. Por ejemplo, la obligacin de entregar dos automviles cero kilmetro, marca Honda Civic, modelo 1999; o la obligacin de entregar 3 perros pura sangre de raza Mastn Napolitano, de 3 meses de edad. La nota distintiva de estas obligaciones de gnero es la fungibilidad de las cosas que integran el gnero, entendida dicha locucin con el alcance que surge del art 2324 del CC: Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. La fungibilidad no depende de la naturaleza de la cosa sino del inters de las partes. Caracteres: las obligaciones de gnero presentan los siguientes caracteres: La determinacin del objeto se efecta teniendo en cuenta el gnero o especie y el nmero de individuos de aquella que deben ser entregados. Ambos datos deben estar determinados. Debe tratarse de cosas fungibles. Hasta tanto no opere la eleccin o determinacin, rige el principio el gnero nunca perece, por lo que el deudor nunca podr alegar imposibilidad de pago. (art 604 CC) Una vez practicada la eleccin, la obligacin queda sujeta al rgimen de las obligaciones de dar cosas ciertas (principio de concentracin) (art 603 CC). La eleccin: La eleccin constituye el acto por el cual se individualiza y determina el objeto de la obligacin. A tales fines se selecciona uno o varios individuos dentro del gnero debido. Producida la eleccin, la obligacin de dar cosas inciertas no fungibles opera la concentracin y sta se transforma en una obligacin de dar una cosa cierta y queda sujeta a dicha normativa (art 603 CC). A quien corresponde: la eleccin corresponde, en principio, al deudor (art 601 CC). Es una consecuencia del principio favor debitoris. Nada impide, sin embargo, que las partes puedan acordar que pueda ser efectuada por el acreedor o por un tercero (art 602 ultima parte y 1197 CC). Salvo previsin convencional en contrario, la facultad de elegir es transmisible a los herederos o cesionarios.

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Lmites del derecho de eleccin: dispone el art 602 del CC: Para el cumplimiento de estas obligaciones, el deudor no podr escoger cosa de la peor calidad de la especie, ni el acreedor la de mejor calidad cuando se hubiese convenido en dejarle la eleccin. Rige en esta materia el principio de calidad media o promedio, ajustado al principio de la buena fe. En caso de controversia, el juez decide en funcin de las circunstancias del caso. El principio de calidad media en la eleccin es consecuencia de que todas las cosas comprendidas en el gnero son intercambiables entre s, mas all de las diferencias posibles que en la prctica puedan presentar entre ellas. Por no tratarse de una disposicin de orden pblico, puede ser dejado sin efecto o modificado por las partes, en forma expresa o tcita, o por la propia ley. Existen supuestos en los que no rige el principio de calidad media en la eleccin. En primer lugar, en las obligaciones de gnero limitado (art 893 CC), donde quien tiene la eleccin puede escoger la peor o mejor de las cosas designadas. Pizarro dice que esta es una excepcin aparente, porque estas obligaciones en realidad son obligaciones alternativas. Otra excepcin aparece en el art 3757 del CC: tratndose de un legado de gnero, habiendo el testador dejado expresamente la eleccin al heredero o al legatario, el primero podr escoger la peor y el segundo la mejor. Pizarro cree que tampoco rige el principio de calidad media cuando la obligacin es contrada sobre muestras, o refiriendo a una especfica calidad conforme a los usos y costumbres. Forma y modo de practicarse la eleccin. Distintas teoras: Teora de la separacin: la eleccin se consuma cuando la cosa es apartada de las dems que conforman el gnero. Se ha criticado porque la otra parte no toma conocimiento del acto. Teora de la tradicin: la eleccin se considera realizada cuando opera la tradicin de la cosa al acreedor. Esta posicin ha sido objetada por cuanto no tiene en cuenta los casos en los que la eleccin corresponde al acreedor. Teora de la declaracin aceptada: la eleccin se perfeccionara cuando es aceptada por la otra parte. Se ha cuestionado por convertir un acto unilateral (del deudor o del acreedor), en uno bilateral. Teora de la declaracin recepticia: la doctrina dominante el la Argentina se inclina por esta teora. Conforme a ella, la eleccin se realiza mediante una declaracin de voluntad recepticia, que emana de quien tiene derecho a practicar la eleccin y es comunicada a la otra parte. Queda perfeccionada desde el momento en que el destinatario recibe la notificacin. Quien notifica asume el riesgo empleado a los fines de dicha notificacin. Esta solucin halla respaldo normativo, por analoga, en lo dispuesto en el art 672 en materia de obligaciones alternativas.

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La obligacin de dar cosas inciertas no fungibles se convierte en obligacin de dar una cosa cierta en el momento en que opera la llegada de la notificacin al domicilio de la otra parte. La eleccin puede ser revocada y modificada hasta tanto la notificacin no haya llegado a conocimiento del destinatario. La retractacin debe ser hecha conocer a la contraparte antes de que opere la recepcin de la declaracin revocada. La eleccin no requiere la conformidad de la otra parte para que produzca sus efectos. Esto no impide, por cierto, que sta pueda objetar la eleccin practicada por no ajustarse a lo dispuesto por el art 602. En tal caso, resolver el juez. Tiempo de la eleccin: el Cdigo no regla especficamente este supuesto. Habr que atenerse a la voluntad de las partes, y en caso de silencio estar a la naturaleza y circunstancias de la obligacin. En defecto de tales supuestos, el deudor podr hacerlo en cualquier momento, salvo que estuviere en mora, en cuyo caso el acreedor podr solicitar la pertinente autorizacin judicial para proceder a ello. Efectos de las obligaciones de gnero antes de producida la eleccin: Imposibilidad de invocar el caso fortuito como causal de liberacin: dispone el art 604 del CC que: Antes de la individualizacin de la cosa no podr el deudor eximirse del cumplimiento de la obligacin por prdida o deterioro de la cosa, por fuerza mayor o caso fortuito. El en perodo que transcurre desde el nacimiento de la obligacin hasta la eleccin, rige el principio el gnero nunca perece. Esto conduce a descartar que en esta etapa previa a la eleccin pueda configurarse el caso fortuito. Esta regla no se aplica en las llamadas obligaciones de gnero limitado, segn el art 893: cuando la obligacin tenga por objeto la entrega de una cosa incierta, determinada entre un numero de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas comprendidas en ellas por un caso fortuito o de fuerza mayor. Pizarro dice que esta es una excepcin aparente, porque estas obligaciones son en realidad alternativas. Mora en la eleccin: si el deudor no practica la eleccin, el art 605 del CC faculta al acreedor a reclamar el cumplimiento especfico de la obligacin o a disolverla. En ambos casos puede proceder tambin la indemnizacin de daos y perjuicios. En caso de que la eleccin se hubiese concedido al acreedor y no la efectuare, se aplica lo dispuesto en el art 766 del CC. El deudor debe hacer intimacin judicial para que se haga la eleccin y si el acreedor rehusare a hacerla, el deudor ser autorizado por el juez para verificarla. si es el deudor quien tiene la eleccin y no la realiza, debe aplicarse por analoga la misma solucin. Efectos despus de producida la eleccin:

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Una vez practicada la eleccin, opera el fenmeno de concentracin. Cesa, de tal modo, la indeterminacin relativa del objeto de la obligacin, propia de las obligaciones de gnero, quedando la misma transformada en obligacin de dar una cosa cierta y determinada, cuyas reglas devienen aplicables (art 603 CC). Obligaciones de gnero limitado (art 893 CC) Son aquellas en las cuales la posibilidad de eleccin de los individuos que integran una misma especie se circunscribe a un determinado mbito o a un nmero reducido de cosas. As, por ejemplo, la obligacin de entregar dos de los caballos de tiro que poseo en mi estancia en Ascochinga. Si en ese establecimiento tengo 50 caballos, deber entregar dos de ellos. Se dice que en estas obligaciones el gnero est limitado, razn por la cual la eleccin debe practicarse solamente entre esos 50 caballos. En caso de producirse, por ejemplo, la prdida total de los mismos por causas no imputables al deudor, ste quedara liberado por imposibilidad de pago. En esta materia es invocable el caso fortuito (art 893) y no rige el principio de calidad madia el la eleccin. Naturaleza jurdica: Se controvierte cual es la naturaleza jurdica de estas obligaciones. Segn cierta doctrina, se tratara de una especie dentro de las obligaciones de gnero. Pizarro cree que estas obligaciones no son verdaderas obligaciones de gnero, pues lo genrico debe ser siempre una categora de carcter ideal, que tenga aptitud para comprender un nmero no limitado de casos particulares. En estas obligaciones, estamos frente a un supuesto de indeterminacin de la cosa dentro de un grupo de cosas determinadas, lo que claramente nos ubica en el campo de las obligaciones alternativas. Efectos: los efectos de las obligaciones de gnero limitado son iguales a los de las obligaciones alternativas. En estas obligaciones no rige el principio de calidad media en la eleccin. Tampoco se aplica la regla de que el gnero nunca perece. Por tal motivo, conforme surge del art 893 del CC: Cuando la obligacin tenga por objeto la entrega de una cosa incierta, determinada entre un nmero de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas comprendidas en ellas por un caso fortuito o de fuerza mayor. Esta solucin concuerda con lo dispuesto en el art 642 del CC. 9) Obligaciones de dar cosas fungibles y obligaciones de cantidad: Supresin por el derecho moderno. Caracteres. Individualizacin. Cumplimiento de la obligacin.
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Restitucin de cosas fungibles. Efectos. Entidad y valuacin del dao resarcible en las obligaciones de cantidad. Concepto: el art 606 prescribe que: La obligacin de dar cantidades de cosas es la obligacin de dar cosas que consten de nmero, peso o medida. Se trata de obligaciones cuyo objeto denota una extrema fungibilidad, a punto de que carece de notas individualizantes, por lo que su existencia no puede ser concebida disociada de una cantidad, peso o volumen. Por ejemplo, la obligacin de entregar 50 toneladas de maz o 50000 litros de cerveza. Supresin por el derecho moderno: dado que no existen diferencias con las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles (ambas son obligaciones de gnero) se rige por principios similares a aquellas. Por tal motivo no se justifica mantener esta categora como autnoma en la hora actual. La individualizacin del objeto: se requiere de un acto que permita la plena determinacin del objeto debido, que se denomina individualizacin. Se materializa en la actividad de contar, pesar o medir lo adeudado por el deudor (art 609 CC). A partir de dicha individualizacin de las cantidades adeudadas se produce la concentracin y la obligacin queda sujeta al rgimen previsto para las obligaciones de dar cosas ciertas. La individualizacin tiene carcter de acto bilateral y, consecuentemente, requiere de la presencia e intervencin de ambas partes al tiempo de pesar, contar o medir las cantidades adeudadas (art 1342 y 2389 CC). La del acreedor es exigida expresamente por el art 609 del CC. Cualquiera de las partes puede compeler a la otra a fin de que coopere en la individualizacin. Efectos: Antes de la individualizacin del objeto: los efectos son idnticos a los de las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. Rige en toda su plenitud el principio el gnero nunca perece y todas sus consecuencias. Despus de la individualizacin del objeto: una vez que las cosas han sido contadas, pesadas o medidas, se produce la concentracin y la obligacin queda sujeta al rgimen de las obligaciones de dar cosas ciertas. Se distingue segn se trate de obligaciones de dar cantidades de cosas con el fin de transferir o constituir derechos reales o de restituir las cosas a su dueo. Obligaciones de dar cantidades de cosas con el fin de constituir o transferir derechos reales: Prdida total no imputable al deudor: si despus de individualizada la cosa, sta se perdiese o deteriorase por causas no imputables al deudor, la obligacin se disuelve sin responsabilidad del deudor (art 578 y 611 CC).

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Deterioro no imputable al deudor: la situacin est contemplada en el art 611 del CC: Si se perdiese o deteriorase slo en parte, sin culpa del deudor, el acreedor tendr derecho para exigir la entrega de la cantidad restante y no deteriorada, con disminucin proporcional del precio si estuviese fijado, o para disolver la obligacin. El acreedor tiene derecho a: Disolver la obligacin Reclamar la cantidad restante, mas la deteriorada con disminucin proporcional del precio; o Pretender la cantidad restante no deteriorada, con disminucin proporcional del precio. En todos los casos, sin derecho a indemnizacin alguna. Prdida total imputable al deudor: dispone el art 610 del CC: Si la obligacin tuviere por fin constituir o transferir derechos reales, y la cosa ya individualizada se perdiese o deteriorase e su totalidad por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho para exigir igual cantidad de la misma especie y calidad, con mas los perjuicios e intereses, o para disolver la obligacin con indemnizacin de perjuicios e intereses. Deterioro no imputable al deudor: el art 612 indica que: Si se perdiese o deteriorase slo en parte por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho para exigir la entrega de la cantidad restante y no deteriorada, y de la correspondiente a la que faltare o estuviere deteriorada con los perjuicios e intereses, o para disolver la obligacin con indemnizacin de perjuicios e intereses. Conforme a ello, el acreedor puede optar por: Disolver la obligacin; Reclamar la cantidad restante no deteriorada, mas otra cantidad de la misma especie y calidad que la perdida o deteriorada; Demandar la cantidad restante no deteriorada con disminucin proporcional del precio; Reclamar la cantidad restante no deteriorada, mas la deteriorada con disminucin proporcional del precio; En todos los casos el acreedor puede, adems, reclamar la indemnizacin de los daos y perjuicios. Obligacin de restituir cantidades de cosas a du dueo: (art 613 a 615) Prdida y deterioro total no imputable al deudor: la obligacin queda disuelta, y el acreedor (en el caso del deterioro) deber recibir la cosa en el estado en que se encuentra, sin derecho a indemnizacin alguna (art 586 CC) Perdida o deterioro total imputable al deudor: dispone el art 613 que: Si la obligacin tuviese por fin restituir cantidades recibidas, y la cantidad estuviese ya individualizada, y se perdiese o deteriorase en el todo por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho para exigir otra igual cantidad de la misma especie y calidad con los perjuicios e intereses, o su valor con los perjuicios e intereses.

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Perdida o deterioro parcial imputable al deudor: este supuesto est previsto en el art 615 del CC: Si se perdiese o se deteriorase slo en parte por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho para exigir la entrega de la cantidad restante no deteriorada, y de la correspondiente a la que faltare o estuviere deteriorada, con los perjuicios e intereses, o para exigir la entrega de la cantidad restante, no deteriorada, y el valor de lo que faltare o estuviere deteriorada con los perjuicios e intereses, o para disolver la obligacin con indemnizacin de perjuicios e intereses. El acreedor puede optar por: disolver la obligacin exigir la entrega de la cantidad restante no deteriorada, mas otra cantidad de la misma especie y calidad que la perdida o deteriorada; reclamar la entrega de la cantidad restante no deteriorada, mas el valor de la que faltare o estuviese deteriorada En todos los casos procede la indemnizacin de daos y perjuicios. Perdida parcial no imputable al deudor: el acreedor slo puede exigir la entrega de la cantidad restante, sin indemnizacin alguna por parte del deudor (art 614 CC) Deterioro parcial no imputable al deudor: el acreedor nicamente tiene derecho a la entrega de la parte no deteriorada y de la deteriorada en el estado en que se encuentre, sin lugar a indemnizacin alguna (art 614 CC). 10) Obligaciones de dar sumas de dinero: Nocin e importancia. Distincin con las deudas de valor. El dinero y los signos monetarios: funcin de aqul y naturaleza jurdica de stos. Rgimen legal. Obligaciones en moneda nacional. Cumplimiento: el principio nominalista. Art 619 del CC. Evolucin jurisprudencial. Vigencia. La inflacin y sus remedios jurdicos. Ley 23928 (de convertibilidad): clusulas indexatorias. Validez y efectos. Legitimidad de las clusulas de estabilizacin. Ley de Desindexacin (24283): Campo de aplicacin. Lmites. Obligaciones en moneda extranjera: Rgimen legal. Ley 25561 y Decretos de Necesidad y Urgencia. 214/02 y 320/02: modificaciones al rgimen de convertibilidad. Su incidencia en el rgimen de las obligaciones de dar moneda extranjera. Intereses compensatorios: convencionales, legales. Intereses moratorios: crditos lquidos, tasa legal o convencional, curso de los intereses. Lmite de la responsabilidad del deudor: resarcimiento del dao mayor. Incumplimiento doloso. Ley 17711. Usura: nocin, tasa de inters usuraria. La cuestin en la Ley de Defensa al Consumidor. Anatocismo: prohibicin y excepciones. Extincin de intereses: recibo de capital, carcter de la presuncin legal; pago parcial. Las obligaciones de dar sumas de dinero son aquellas que tienen por objeto, desde su mismo nacimiento, la entrega de determinada cantidad de moneda. Si bien esta categora de obligaciones constituye una subcategora de las obligaciones de dar, las caractersticas especiales que tiene el dinero, merece un tratamiento especial, distinta de las dems.

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En la vida cotidiana, las obligaciones dinerarias resultan ser las mas frecuentes y nacen de numerosos contratos, de ah la importancia de su estudio. Dinero: es la moneda que autoriza y emite el Estado, con la finalidad primordial de servir como unidad de medida de valor de todos los bienes, como instrumento de cambio, y como medio de pago de relaciones patrimoniales. En el campo econmico, es dinero todo bien que sirve como medio general de cambio, nocin en la que se engloba a los ttulos valores (letras de cambio, pagar), a los depsitos bancarios, etc. En el campo del derecho, en cambio, la nocin de dinero es mucho mas restringida y slo constituyen dinero aquellos bienes que son emitidos por el Estado, conforme a la autoridad que le brinda la ley, denominados con referencia a una unidad de cuenta, que tienen por objeto servir como medio generalizado de intercambio de bienes y servicios dentro del territorio del emisor. Funciones del dinero: el dinero cumple importantes funciones econmicas, jurdicas, polticas y sociales. Funciones econmicas: unidad de medida o valor: el dinero es unidad de medida y permite apreciar el valor de todos los bienes patrimoniales e, inclusive, de ciertos aspectos econmicos de la propia actividad humana (ej. trabajo material e intelectual) instrumento de cambio: como consecuencia de lo anterior, el dinero acta como un instrumento de cambio que permite a quien lo dispone adquirir otros bienes y servicios idneos para satisfacer sus necesidades. Instrumento de ahorro: posibilita la reserva de valores, a travs de la conservacin de lo ganado y no gastado. Instrumento de acumulacin de riquezas: permite la conservacin y acumulacin de riquezas y su proyeccin temporal. Esto permite que pueda ser utilizado como un medio de pagos diferidos. Factor que influye en forma determinante en la produccin, en el empleo y en los precios. Funciones jurdicas: el dinero constituye un instrumento de pago, porque es siempre apto para solventar las obligaciones que lo tienen por objeto, inclusive por va de equivalente (daos y perjuicios). El propio Estado exige su aceptacin con dicho alcance. Funciones polticas y sociales: Instrumento en para la poltica en las relaciones entre gobernantes y gobernados: representa y se traduce en la aportacin de riqueza y de trabajo de todas las personas que integran la sociedad. Instrumento para satisfacer necesidades individuales y colectivas: es un producto de la razn y del espritu humano en su dimensin social que, a raves de sus funciones, permite la unin y el logro de finalidades comunes, satisfaciendo intereses individuales y colectivos.
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Clases de moneda: Moneda metlica: asociada con la idea de dinero-mercanca, donde el dinero est representado por una mercanca que tiene valor en s misma, valor intrnseco (nace con la idea del trueque). Consiste en una moneda confeccionada en metales preciosos que le otorgan ese valor intrnseco, ms all del valor que le atribuye el Estado. Moneda papel: consiste en un billete de papel que emite el Estado, quien a su vez reserva un respaldo para ese billete emitido. Estos billetes representan la cantidad de metal o divisas que el Estado tiene en sus reservas (el dinero resulta ser una especie de ttulo que representa lo acumulado en la reserva del Estado). Este era el sistema de la ley 23928 ley de convertibilidad, que obligaba al Estado a tener reservas que equivalieran, por lo menos, al cien por cien de la masa de billetes de curso legal. Papel moneda: es el que emite el Estado sin respaldo en metal o en divisas. Es la moneda ms comn en la poca moderna. Nunca puede ser convertible debido a la falta de reservas. Naturaleza de la moneda: La teora metalista: la moneda es una mercanca como cualquier otra y su valor radica en aquello que la integra. Su funcin de medida de valor de bienes est asociada a dicho contenido intrnseco y a consecuencia de ello puede tener fluctuaciones. El valor de la moneda no depende, pues, del que le atribuye la autoridad que la pone en circulacin, sino de su propio contenido intrnseco y, slo secundariamente, del atribuido por el emisor. La teora estatal de la moneda: la monda es un instrumento de creacin legal, sujeto a estricto control del Estado, que es quien la reviste de curso legal y le otorga el poder de cancelar deudas. Se asienta sobre dos postulados: la unidad bsica de valor es fijada por el Estado de manera discrecional y su esencia y valor reside en las disposiciones legales que le dan origen. Est estrechamente ligada al principio nominalista. Teora social de la moneda: las funciones de la moneda y su entidad como medida de valor de bienes e instrumento de cambio no se originan en la ley, sino en los usos y costumbres. Lo verdaderamente trascendente es la actitud que la sociedad asume hacia el dinero, razn por la cual la moneda slo funciona como tal en la medida en que sea estable. Cuando sucede lo contrario, la propia sociedad se ocupa de reemplazarla por otros patrones que permitan cumplir adecuadamente esa funcin. Se encuentra firmemente emparentada con la doctrina valorista. Teora nominalista: el principio nominalista, en sentido amplio, es aquel que otorga relevancia jurdica al valor nominal del dinero. Ms especficamente, es la regla segn la cual la obligacin pecuniaria se extingue de conformidad con su importe nominal. Una unidad monetaria es siempre igual a s misma (un peso es siempre igual a un peso).
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El nominalismo tiene hoy dos posibles variantes: la primera, de carcter relativo, que lo recepta de modo general, pero permite su apartamiento mediante la insercin, convencional o legal, de mecanismos de ajuste (segn algunos Argentina antes de la ley 23928). La segunda, conforme a la cual el nominalismo es absoluto, inderogable por la voluntad de las partes e imperativo. Un sistema donde el orden pblico cierra las puertas a todo apartamiento por va legislativa, judicial o convencional. Es el caso de Alemania y para Pizarro de Argentina luego de la ley de convertibilidad 23928. Teora valorista: conforme a la doctrina valorista, la extensin de las obligaciones dinerarias no se determina por su valor nominal, sino en funcin del valor adquisitivo de la moneda. Lo relevante no es la cantidad nominal adeudada, sino el valor comprometido que, en caso de prdida de poder adquisitivo de la moneda, debe ser representado por las sumas nominales que sean menester para alcanzarlo. Caracteres del dinero: el dinero en nuestro pas presenta los siguientes caracteres: es una cosa mueble, fungible, consumible (gastable), divisible, absolutamente genrica y tiene curso legal. Carece, en cambio, de curso forzoso, carcter que ostentaba antes de la reforma introducida por la ley de convertibilidad 23928. Es una cosa mueble segn los art 2311 y 2318 del CC Es fungible, por cuanto cualquier unidad de una misma especie es intercambiable por otra representativa del mismo valor (art 2324 CC) Es consumible (gastable), pues una vez utilizado se extingue para quien lo usa. Es divisible, pues por su propia naturaleza puede ser fraccionado indefinidamente. Es un bien absolutamente genrico, ya que su existencia viene indicada de modo cuantitativo, por su importe o suma, con referencia al tipo de moneda de que se trate. El rasgo dominante no est dado por la especie o calidad sino por la cantidad. Tiene curso legal, significa que el dinero goza de sancin y de proclamacin estatal y, como consecuencia de ello, es irrecusable como instrumento de pago cuando es ofrecido por el deudor en cumplimiento de su obligacin. En nuestro pas slo el peso tiene curso legal. La moneda extranjera no reviste tal carcter. Curso forzoso: siguiendo a una calificada doctrina, el curso forzoso significa la calidad de curso legal aplicada a al papel moneda inconvertible, por lo que contiene dos elementos: la regla del curso legal, vinculada a la relacin entre deudor y acreedor, y la regla de al inconvertibilidad, vinculada a la relacin del emisor del billete y su tenedor. La diferencia entre curso legal y curso forzoso es perceptible: en tanto el primero determina que la moneda se convierta en instrumento de pago irrecusable, el segundo dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolso alguno de los billetes a la vista. Esto ltimo es propio de un sistema de inconvertibilidad monetaria, como el nuestro actualmente. La moneda Argentina: el sistema monetario y la moneda argentina han registrado una interesante evolucin:
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 En le ao 1881 se sanciona la ley 1130, que cre un sistema bimetalista estableciendo el peso de oro y el peso de plata, y se le asign curso legal y forzoso; pero no se acuaron las monedas. En el ao 1883 la ley 1354 pone fin al sistema bimetalista y estableci que los Bancos del Estado slo podan emitir billetes en pesos oro. En el ao 1885 la ley 1734 declar la inconvertibilidad y proclam la coexistencia de dos monedas de curso legal: el peso oro y el peso papel inconvertible y con curso legal. Pero tuvo perodos especficos de convertibilidad, el mayor fue en 1991 con la ley 23928. En el ao 1970 se cambi la moneda a peso moneda nacional. Luego el peso ley 18188. Un peso ley= 100 pesos de moneda nacional. En 1983 se cambi a peso argentino. 1 peso argentino= 10000 pesos ley 18188. En 1985 se sustituy el peso argentino por el austral. 1 austral= 1000 pesos argentinos. En 1991, el decreto ley 2128/91 estableci a partir del primero de enero de 1992, el peso con la siguiente paridad: 1 peso= 10000 australes. El peso oro de la ley 1881 se sigue empleando en el Cdigo aeronutico y el de navegacin, los cuales fijan los montos de indemnizacin en dicha moneda. Ley de convertibilidad 23928; aspectos jurdicos y econmicos: Fue sancionada el 27 de marzo de 1991, en un marco de grave crisis poltica, econmica y social, con el objeto de estabilizar la moneda y erradicar la inflacin que haba degradado la economa nacional. En su art 1 declara la convertibilidad del austral con el dlar de los Estados Unidos de Norteamrica, a partir del 1 de abril de 1991, a una relacin de paridad de 10000 australes por cada dlar, para la venta. Se consagra, de tal modo, un cambio legal fijo en base a una moneda extranjera. En el art 12, se considera al austral convertible como una nueva moneda respecto de la existente antes de la ley 23928 y, para facilitar dicha diferenciacin, faculta al Poder Ejecutivo nacional para reemplazar en el futuro la denominacin y expresin numrica del austral. Fruto de ese cambio, dispuesto por el decreto ley 2128/91, es el actual peso, que representa 10000 australes convertibles. Nuestra moneda queda anclada al dlar estadounidense, con todo el riesgo de variaciones que esa moneda pueda experimentar en su valor. El Banco Central de la Repblica Argentina se compromete a vender las divisas que le sean requeridas para operaciones de conversin a la relacin de paridad 1 peso=1 dlar estadounidense. El Estado asegura (y est obligado a ello) que entregar a quien lo solicite dlares al precio legal predeterminado. Y que esos pesos que ingresen a sus arcas como consecuencia de la conversin sern retirados de circulacin.
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Del mismo modo, el Banco Central puede comprar divisas a precios de mercado, con sus propios recursos, por cuenta y orden del Gobierno Nacional o emitiendo los pesos necesarios a tales fines. El Estado Nacional est obligado a vender dlares a un cambio fijo, no a comprarlos; puede hacer esto pero no est obligado. Se garantiza que en todo momento las reservas de libre disponibilidad del Banco Central en oro y divisas extranjeras, sern equivalentes a, por lo menos, el ciento por ciento de la base monetaria. Para el caso de que las reservas se inviertan en depsitos, en otras operaciones a inters o en ttulos pblicos nacionales o extranjeros, su cmputo a los fines de esta ley se realizar por valores de mercado (art 4). Los bienes que integran las reservas son inembargables. Desde una perspectiva estrictamente econmica, la convertibilidad implica tomar de hecho al dlar estadounidense, indirectamente, como moneda. Los pesos se presentan, desde esa perspectiva como vales a los que el Banco Central se compromete a cambiar por dlares, que para algunos economistas, sera la moneda verdadera. Esto da sustento a la idea de que la economa argentina, aun teniendo formalmente su moneda, estaba en los hechos virtualmente derogada. Desde una perspectiva econmica y tambin jurdica, la ley de convertibilidad tiene dos notas salientes: La consagracin rgida del principio nominalista; La prohibicin de los mecanismos de actualizacin monetaria o repotenciacin de deudas, legales, convencionales y judiciales a partir del 1 de abril de 1991 (art 9 y 10). La inflacin y el papel moneda: la inflacin es el aumento sostenido del nivel general de precios. Se entiende por nivel general de precios, la medida ponderada de los bienes y servicios de una economa, que se traduce en ndices de precios elaborados en funcin de ciertos parmetros especficos. La inflacin se caracteriza por la abundancia general y excesiva del circulante monetario. Las cusas mas importantes que contribuyen a generarla son, por ejemplo la emisin de moneda por parte del Estado; el aumento excesivo de la demanda de bienes y servicios; el incremento de costes de produccin en ciertas actividades; las expectativas inflacionarias, componente psicolgico social de gran importancia en pases asolados por este tipo de fenmeno, que actan como un motor que alimenta la escalada de precios. Clases de inflacin: teniendo en cuenta sus posibles grados de intensidad, con cierta abstraccin y generalidad, la inflacin puede ser moderada, galopante o alcanzar niveles de hiperinflacin. La inflacin es moderada cuando los aumentos son lentos y predecibles en los precios, cuyas tasas anuales no superan un dgito. Se confa en el valor de la moneda. Es galopante cuando trepa a niveles cuantitativos ms significativos, de dos dgitos por ao. Se arraiga estructuralmente en la economa y produce graves distorsiones, ante la literal claudicacin de la moneda respecto de sus funciones ms relevantes. La gente no
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cree en el dinero y acude a clusulas de indexacin en los contratos o a las obligaciones en moneda extranjera. Por ltimo hay hiperinflacin, cuando los ndices de precios alcanzan los tres dgitos por ao o mas y llegan, a veces, a extremos inimaginables, en algunos casos al milln por ciento, provocando consecuencias desastrosas econmica y socialmente. La extensin de las obligaciones de dar dinero cuando sobreviene alteracin en el poder adquisitivo de la moneda. Nominalismo y valorismo: se controvierte cual debe ser la extensin de una deuda de dinero, cuando se altera el valor adquisitivo de la moneda en el intervalo que transcurre entre el momento en que la obligacin es exigible y la fecha prevista para el pago. Hay dos concepciones que dan respuestas no coincidentes: el valorismo (se debe entregar una suma con el mismo poder adquisitivo que tena la suma adeudada en el momento de contraer la obligacin); y el nominalismo (el dinero que emite el Estado tiene el valor nominal que ste le fija, con total prescindencia de su mayor o menor poder adquisitivo; el deudor debe una suma nominal de dinero y se libera entregando dicha suma, cualquiera sea la fluctuacin del poder adquisitivo de la misma) La cuestin en el Cdigo Civil con anterioridad a la ley 23928: antes de la sancin de la ley de convertibilidad se discuti en nuestra doctrina si el Cdigo Civil se haba inclinado por alguna de stas doctrinas. Para la doctrina mayoritaria, el Cdigo consagraba el principio nominalista, el que era inferido fundamentalmente del texto del art 619: el deudor cumple dando la especie designada. Para otros en cambio, el Cdigo Civil adoptaba el sistema valorista, el cual era inferido tambin del art 619 ltima parte, en cuanto hablaba de que el deudor cumpla dando la especie designada u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el da del vencimiento de la obligacin. Por otra parte estaban los que como Pizarro, pensaban que el Cdigo haba regulado esta cuestin teniendo en cuenta una moneda de contenido intrnseco, muy distinta de la de las dcadas de los 70 y 80, donde surgi esta polmica. Nuestro Cdigo no era nominalista; el codificador no se haba planteado, por la propia naturaleza del tipo de moneda adoptada, la posible fluctuacin en su valor; y en caso de operar sta, sus textos daban pie para sostener una revaluacin amplia. Ley de convertibilidad: recepcin normativa del principio nominalista: la solucin normativa no deja margen para la duda: el art 7 de la ley dispone que: El deudor de una obligacin de dar una suma determinada de australes, cumple su obligacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. Y agrega: En ningn caso se admitir la actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1 del mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral. Los art 8 y 10 contienen disposiciones que afirman esta regla.

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Al mismo tiempo, la ley 23928 modific el art 619 del CC en estos trminos: Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie designada, el da de su vencimiento. El mensaje de elevacin de la ley al Congreso Nacional afirma que se procura 2asegurar el poder cancelatorio de la moneda nacional o extranjera, debilitado y perturbado en el pasado por la desaparicin del nominalismo. Se trata de una vuelta a las fuentes, a la sensatez jurdica y econmica. Como se advierte, un nominalismo absoluto que no contiene ambigedades en cuanto a su orientacin. Obligaciones dinerarias y obligaciones de valor: Son obligaciones dinerarias (o pecuniarias) aquellas cuyo objeto es la entrega de una suma de dinero. Se debe dinero y se paga con dinero porque es lo debido. El dinero est in obligatione (porque es lo que se debe) e in solutione (porque con l paga la deuda). Por ejemplo, la deuda por el precio en la compra venta, las relativas a seguros, rentas vitalicias, la restitucin de pagos indebidos de sumas de dinero, la proveniente de ttulos valores como el pagar, el cheque o la letra de cambio; la instrumentada en obligaciones negociables, etc. La deuda de valor es aquella que tiene por objeto un valor abstracto o una utilidad, constituido por bienes, que habr de medirse necesariamente en dinero en el momento del pago. Lo adeudado no es una suma de dinero sino un valor, que necesariamente habr de medirse en dinero, en el momento del pago, dicen algunos, o cuando se practique la liquidacin (convencional o judicial) de la deuda y se la traduzca en una sume de dinero, segn otros. Como ejemplo de las obligaciones de valor se mencionan la indemnizacin de daos y perjuicios, tanto en la responsabilidad por incumplimiento obligacional (contractual) como en la que deriva de hechos ilcitos en sentido estricto (extracontractual); la obligacin proveniente del enriquecimiento sin causa; la indemnizacin por expropiacin; la deuda de medianera; la obligacin de alimentos; las recompensas en la sociedad conyugal; la obligacin de colacionar; etc. El dinero no aparece en estas deudas in obligatione (lo debido no es dinero sino un valor) sino in solutione (dicho valor debe traducirse en dinero y pagarse en dinero). Se debe un valor pero se paga en dinero. Represe en las proyecciones que tiene la mentada distincin: dentro de un contexto nominalista, la deuda dineraria debe ser insensible a las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda, pues el deudor se libera satisfaciendo la suma nominalmente adeudada, con prescindencia de toda fluctuacin en el valor de cambio de la moneda. Dicho de otra manera: la deuda dineraria est alcanzada por el principio nominalista y es insusceptible de reajuste alguno. En cambio, siempre dentro de este contexto, la obligacin de valor permanece al margen del nominalismo, por cuanto lo que se debe no es dinero, permitir siempre la actualizacin que sea pertinente hasta alcanzarlo y representarlo por medio de una suma de dinero.
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Segn una corriente (POSTURA DE LA CATEDRA), una vez que el importe de la obligacin de valor es determinado en una sentencia, o liquidado convencionalmente, la obligacin de valor se convertira en dineraria y, a partir de ese momento, quedara alcanzada por el principio nominalista, devengando slo intereses, sin posibilidad alguna de actualizacin. PIZARRO disiente con esta interpretacin, rechaza de plano que opere tal mutacin objetiva. Dice que la deuda de valor nace como tal y mantiene su condicin hasta el momento mismo del pago. La liquidacin judicial o convencional que pueda efectuarse nada agrega o quita a esta conclusin: siempre subsistir como deuda de valor, con todo lo que ello significa, hasta el momento en que opere el pago. Rgimen normativo de las obligaciones dinerarias: El rgimen legal de las deudas dinerarias est establecido en los art 616 a 624 del CC y en las disposiciones de la ley 23928 que han modificado varias de aquellas normas (arts. 617, 619 y 623 del CC). Vigencia plena del principio nominalista: el deudor debe la suma nominalmente adeudada y se libera entregando la misma cantidad nominal el da del vencimiento, cualquiera sea la eventual fluctuacin que pueda haber experimentado el poder adquisitivo de la moneda entre el momento de nacimiento de la obligacin el del pago. El art 7 de la ley 23928 es categrico: el deudor de una obligacin de dar una suma determinada de australes, cumple su obligacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. Esta norma concuerda con el nuevo texto del art 619 del CC, reformado por la ley 23928: Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie designada, el da de su vencimiento. Prohibicin de las clusulas de ajuste o de otros mecanismos indexatorios en materia de deudas dinerarias: la ley prohbe, a partir del 1 de abril de 1991, la adopcin de mecanismos de actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor. (art 7 y consc. 8, 9 y 10 ley 23928). La tasa de inters como mecanismo que posibilita indirectamente la actualizacin de la deuda: la ley prohbe expresamente los mecanismos de ajuste directos. Sin embargo, la ley no prohbe (ms todava, las acepta implcitamente) vas indirectas de actualizacin del capital, que no operan para producir la repotenciacin de una suma determinada histrica, sino que concretan cierta expresin en moneda actual. Tal lo que sucede con los intereses de la deuda dineraria que, suelen presentar un componente o resaca, llamado prima por prdida del poder adquisitivo de la moneda, que por va indirecta termina actuando como factor de actualizacin indirecta. Inaplicabilidad de la figura de la imposibilidad objetiva sobrevenida de la prestacin: en las deudas de dinero, como en todas las obligaciones genricas, nadie puede alegar su extincin por imposibilidad sobrevenida; el deudor siempre tendr la posibilidad objetiva de proporcionar al acreedor una suma de dinero. Y dado que el dinero siempre
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existir, si el deudor no se encuentra en condiciones de cumplir, estaremos frene a una mera imposibilidad subjetiva, que no alcanzar para liberarlo. Rgimen normativo de las obligaciones de valor: Aplicacin de los principios generales: las obligaciones de valor no tienen un rgimen especial previsto en nuestro Cdigo, por lo que les son aplicables los principios generales que rigen el cumplimiento e incumplimiento obligacional (arts. 505, 519 a 522, CC). La ley 23928 no hizo referencia expresa a estas obligaciones; pero la doctrina extiende el rgimen, y le aplica el principio nominalista, dado que las deudas de valor se convierten en deudas dinerarias una vez determinado su importe (POSTURA DE LA CTEDRA). PIZARRO, en cambio, opina que el principio nominalista que consagra la ley 23928 en el art 7 se refiere especficamente a la obligacin de dar una suma determinada de australes, expresin que pone de relieve que se trata de deudas dinerarias y no de valor. Por esto, las obligaciones de valor estn al margen de la ley de convertibilidad. Ley de Desindexacin 24283: La ley 23928 cre un sistema de transicin para salir de la inflacin que permita la actualizacin de las deudas hasta el primero de abril de 1991, fecha a partir de la cual comenzaba a regir la convertibilidad. De esta manera, todas las obligaciones pendientes de cumplimiento, hasta esa fecha se actualizan, para luego dejar de ser actualizadas a partir de ese mismo momento. Posteriormente esto fue morigerado por la ley 24283, denominada Ley de Desindexacin, sancionada en el ao 1993. El sistema de aplicacin de ndices de actualizacin monetaria, muchas veces produce distorsiones en situaciones especiales. Esto se debe a que se toman en consideracin ndices generales y no precisamente el del producto que se deba, haciendo que muchas veces se pagaran precios superiores a los valores reales de ese momento. Por ello, la ley de desindexacin estableci que el monto a abonar no poda ser superior al valor real de la cosa al momento del pago. Estableci en el valor real de la cosa al momento del pago el tope para la indexacin. Esta ley es nicamente aplicable a obligaciones sujetas a mecanismos de actualizacin, y por ende deban ser obligaciones nacidas antes del 1 de abril de 1991, con el consiguiente requisito de que dichas obligaciones estuvieran an pendientes de pago. Obligaciones en moneda extranjera: Cuando se contrata en moneda extrajera se tiene una expectativa, a veces aparente, de contratar en una moneda mas fuerte y confiable que la nuestra. Se acta con la conviccin de que esa moneda extranjera no sufrir alteraciones y que, en caso de prdida del poder adquisitivo de nuestra moneda, permitir mantener un equilibrio mas razonable entre los valores intercambiados.
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Sin embargo, las monedas extranjeras, incluso las ms fuertes, sufren mutaciones en su valor. Adems de las fluctuaciones de esa naturaleza, la moneda extranjera no est exenta de perder poder adquisitivo por actos legislativos (desvalorizacin monetaria) o por circunstancias econmicas estrictas a causas de la inflacin (depreciacin monetaria). Las obligaciones en moneda extranjera en el Cdigo de Vlez: el rgimen normativo de las obligaciones en moneda extranjera ha sufrido un profundo cambio luego de la sancin de la ley de convertibilidad. La obligacin en moneda extranjera como obligacin de dar cantidades de cosas: la deuda en moneda extranjera fue considerada por nuestro codificador como una obligacin de dar cantidades de cosas (y no como una obligacin de dar dinero). El derogado art 617 del CC dispona: Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar cantidades de cosas. Luego de algunas cavitaciones, surgidas a la luz de una antigua prohibicin de contratar en moneda extranjera, supuestamente contenida en el art 7 de la ley 1130 de creacin de moneda nacional, la doctrina y jurisprudencia nacional se pronunciaron a favor de tales clusulas, considerndolas legtimas. El principio general antes de la ley 23928: facultad del deudor de pagar en moneda especfica pactada o mediante la entrega del equivalente a dicho valor en moneda nacional: Antes de la sancin de la ley 23928, se admita como principio general que el deudor pudiera liberare de una obligacin en moneda extranjera mediante la entrega de la moneda especfica o a travs de su equivalente en moneda nacional al tiempo del vencimiento de la obligacin o del pago. Esta regla es de estricta aplicacin en materia de contratos internos. La insercin de la clusula de pago en moneda extranjera procuraba asegurar un valor estable. Por tal motivo se entendi pacficamente que el deudor poda liberarse abonando en la moneda especfica pactada o mediante la entrega del equivalente a dicho valor en moneda nacional. El fundamento de dicha conversin surga de un plexo normativo integrado por el art 5 de la ley monetaria 1130 las monedas de oro y plata, acuadas en las condiciones de esta ley, tendrn curso forzoso en la nacin, servirn para cancelar todo contrato u obligacin, contrado dentro o fuera del pas y que deba ejecutarse en el territorio de la Repblica, a no ser que se hubiera estipulado expresamente el pago en una clase de moneda nacional, en concordancia con lo dispuesto por los arts. 607, 608 y 619 del CC. Este es el criterio que tambin consagra el decreto 5965/63 en materia de letras de cambio y pagars, cuando el ttulo valor fuese pagable en moneda que no tiene curso legal en el lugar de pago, y siempre que no se haya dispuesto que el pago deba efectuarse en una moneda determinada (clusula de pago efectivo en moneda extranjera). La norma dispone, a los fines de la conversin de la moneda extranjera en
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dinero nacional, que se compute el tipo de cambio vigente al da del vencimiento de la obligacin. Sin embargo, si el deudor no cumpliere en trmino, el portador (acreedor) estar legitimado para optar entre exigir el cambio al da del vencimiento o al da del pago. Esta solucin funcion sin inconvenientes durante largos aos, sobre todo cuando el mercado de divisas oper sin restricciones por parte del Estado. Hubo perodos, sien embargo, donde la intervencin de ste en el mercado cambiario, imponiendo determinados tipos de cambio o, mas an, restringiendo o prohibiendo la comercializacin de divisas entre particulares, produjo graves distorsiones, ya que la cotizacin oficial estaba alejada de los valores reales de la moneda extranjera. Ello determin que esa conversin de la moneda extranjera oficial a la nacional pudiera realizarse en base a las pautas oficiales, en desmedro del derecho del acreedor. Las excepciones al principio general antes de la ley 23928: supuestos en donde slo se admita el pago en moneda extranjera: este principio reconoca excepciones antes de la ley 23928: En primer lugar, los contratos que producan sus efectos fuera de los lmites del territorio nacional, mbito en el cual el deudor slo se liberaba entregando la especie pactada de moneda extranjera, sin posibilidad alguna de efectuar el pago en moneda nacional por equivalente. Tambin en los contratos internos se lleg a admitir que el pago slo pudiera efectuarse en moneda extranjera cuando sta actuaba como cosa u objeto especficamente debido, nico e insustituible, o sea, como una moneda-mercanca. En caso de incumplimiento, el acreedor estaba legitimado para ejercitar las vas legales pertinentes que le permitieran la entrega de las especies monetarias adeudadas, con mas los daos y perjuicios moratorios y, en caso de incumplimiento definitivo imputable al deudor, reclamar los daos y perjuicios que tal inconducta le generaba. Las obligaciones en moneda extranjera en la ley 23928: La ley de convertibilidad 23928 derog el texto originario del art 617 del CC y lo reemplaz por el siguiente: Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero. La obligacin de dar moneda extranjera es tratada como una obligacin de dar dinero y no como de dar cantidades de cosas como lo haca el Cdigo originariamente. La moneda extranjera no es tcnicamente dinero en nuestro pas y carece, por ende, de curso legal. El curso legal, es otorgado por el Estado, legislacin mediante, a la moneda que l emite y a la que le atribuye poder cancelatorio irrecusable para toda obligacin que tenga por objeto una suma de dinero. La moneda extranjera carece de esa aptitud cancelatoria generalizada y no puede ser impuesta al acreedor sino en aquellos casos de obligaciones que la tengan por objeto. Dicho de otra manera: ella no permite cancelar (salvo que el acreedor la acepte voluntariamente) deudas contradas en moneda nacional. S, en cambio, es apta para extinguir una deuda en esa especie de moneda extranjera, lo cual guarda plena armona con el principio de identidad del pago.
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Derogacin de la regla del pago por equivalente: la reforma introducida por la ley 23928 ha importado la derogacin definitiva del principio que admita el pago por equivalente en moneda nacional de las obligaciones contradas en moneda extranjera. El deudor de moneda extranjera, como regla, slo puede liberarse entregando la moneda extranjera prometida, sin que le sea dado hacerlo mediante la entrega de un equivalente en moneda nacional. Lo que antes era excepcin se convierte en regla. El deudor de una obligacin en moneda extranjera debe la especie designada (art 619 CC) y, en principio, se libera entregando la misma. Se reafirma, de tal modo, el principio de identidad del pago. Este principio reconoce excepciones, en las que, por mandato legal, opera la conversin de la deuda en moneda extranjera en moneda de curso legal en nuestro pas. Tal lo que sucede en materia de procesos concursales. (art 19 y 127 de la ley 24522). Ley 25561 y Decretos de Necesidad y Urgencia: La ley 25561 de Emergencia Econmico-Financiera Cambiaria, que modifica la ley de convertibilidad, dispone en su art 2 facultar al Poder Ejecutivo a establecer el sistema que determinar la relacin de cambio entre el peso y el dlar. Y, en su artculo siguiente, deroga el art 1 de la ley de convertibilidad que dispona que un peso era convertible al promedio de un dlar. Deroga tambin el art 2 de esa misma ley, que establec la obligacin del Estado nacional de vender, a cualquier particular, la divisa al valor establecido en su art 1 (1peso=1dolar). Al mismo tiempo deroga el art 13 de la lay 23928 que estableca su carcter de orden pblico y que, en consecuencia, cualquier disposicin en contrario quedaba derogado. En el art 4 de la ley 25561, en este nuevo esquema, faculta al Banco Central a emitir moneda sin respaldo, y, a la vez, modifica el art 7 de la ley de convertibilidad, que constitua el punto neurlgico del principio nominalista (reafirmaba la vigencia de este principio en nuestro pas, sentndolo contundentemente y prohibiendo todo tipo de actualizacin). Esta modificacin se basa en un agregado que deja a salvo las excepciones previstas en la ley 25561. De esta manera, el mencionado principio sigue vigente para las obligaciones futuras, es decir, para las nacidas despus de la ley 25561 (7/1/2002), razn por la cual estas obligaciones debern mantenerse en el mismo esquema de la convertibilidad anterior (rige el principio nominalista, no se pueden actualizar ni pactar clusulas de actualizacin). Todo el sistema de actualizacin que prev esta nueva ley, slo ser aplicable a aquellas obligaciones existentes a la fecha de su entrada en vigencia. As como la ley 23928 efectu un corte con las obligaciones nacidas antes del 1 de abril de 1991, en lo referido a la actualizacin, esta ley lo hace al limitar su aplicabilidad a aquellas obligaciones nacidas al 7 de enero del 2002. De esta forma el principio nominalista sigue vigente en el texto legal (art 619 CC) como tambin el art 617 que establece la aplicabilidad del rgimen de obligaciones dinerarias a las obligaciones de dar moneda extranjera.
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Por otra parte, en el art 2 se facultaba al Poder Ejecutivo a modificar la relacin de cambio entre el peso y el dlar; como la ley 23928 haba fomentado las inversiones en moneda extranjera, esto deba hacerse con medidas que disminuyeran el impacto que tendra en la poblacin la alteracin en la relacin de cambio entre el dlar y el peso. De esta forma, le indica al PE que para las relaciones vigentes deba establecer una relacin de cambio 1 a 1 para todas las deudas que se tenan con el sector financiero (sin atender la nueva relacin de cambio). No se incluyen las deudas entre particulares. La ley, originariamente, estableci lmites, admitiendo solamente la pasificacin 1 a 1 hasta el valor de u$s 100.000 (art 6 ley 25561). Posteriormente, ese tope fue eliminado por el art 3 del Decreto de Necesidad y Urgencia 214/02, que directamente pesific todas las deudas con el sector financiero al valor de cambio 1 a 1. Al mismo tiempo, ese art 3 agreg un nuevo ingrediente a esa pesificacin, estableciendo a los deudores que adems de pagar un peso por cada dlar que debieran, tendran que reconocerle al acreedor una actualizacin de la depreciacin del peso, a travs de la aplicacin de un coeficiente que se llam CER (coeficiente de estabilizacin de referencia), que se determina en base al ndice de precios generales (Resol. 47 del ministerio de Economa de la Nacin). Este artculo introdujo por primera vez en nuestro derecho, despus de once aos de convertibilidad y del principio nominalista, la aplicacin de un ndice de actualizacin. No obstante ello, el mismo decreto, en su art 5, aclar que la aplicacin de este ndice no implica derogar la prohibicin establecida en el art 7 de la ley de convertibilidad, lo que indica entonces la continuidad de su aplicacin para las obligaciones nacidas con posterioridad a la ley 25561 (7/1/2002). Las obligaciones ajenas al sector financiero tambin resultaron pesificadas 1 a 1, con aplicacin del CER, pero adems se establece un mtodo adicional de reajuste que consiste en el valor actual de la prestacin al momento del pago (el mismo parmetro que consider la ley de desindexacin en el ao 1993). Con esto, si el valor de la prestacin al momento del pago resulta inferior o superior a lo que surja de pesificar 1 a 1 mas la aplicacin del CER, ese valor se ajustar al valor real de la prestacin. Servira entonces como un mecanismo de indexacin o desindexacin (actualizacin o depreciacin) segn sea el valor actual de la cosa. Si estas obligaciones entre particulares son de tracto sucesivo, el ndice de actualizacin se aplicar una vez al ao. Con respecto a los acreedores del sistema financiero, es decir los ahorristas, y en el esquema legal vigente hasta la sancin de la ley 25561, slo exista una nica restriccin, la establecida por los decretos 1570 y 1606 para los retiros en efectivo por sumas superiores a $250 (sea en pesos o en moneda extranjera), que posteriormente fue ampliada a 300 por la resol. 43 del Ministerio de Economa. Ninguna de estas disposiciones legales hace referencia alguna a la retencin de los depsitos, ni sobre la reprogramacin de la devolucin, por lo que, en consecuencia, se poda disponer libremente de esos fondos, slo que a travs de transferencias, cheques y tarjetas de dbito.
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La ley 25561 no agrega nada en este sentido. Slo en su art 6 ordena al PE que adopte las medidas necesarias para preservar el capital de los ahorristas, reestructurando las obligaciones de modo compatible con la evolucin de la solvencia del sistema financiero. En consecuencia, el PE emiti el decreto 71/02 donde delega en el Ministerio de Economa la reglamentacin de la oportunidad y el modo en que los ahorristas podran disponer de sus depsitos en pesos o en divisas extranjeras (art 5). Y expresamente declara este decreto (reglamentario, no de necesidad y urgencia) que los bancos debern respetar la moneda de origen. Das mas tarde, por el decreto 141/02, se le agrega un prrafo al art 5 del decreto antes mencionado, facultando al Ministerio de Economa a establecer que la devolucin de esos depsitos en moneda extranjera sea efectuada en pesos al tipo de cambio del valor oficial creado. Por aquel mismo decreto, la relacin de cambio era 1,40 por cada dlar, y en funcin de esta delegacin de facultades que hizo el PE al Ministerio de Economa, ste emiti sucesivas resoluciones hasta llegar a la Resol. 46/2002, que altera las reglas contractuales entre cada ahorrista con su Banco, ya que es la nica norma que impeda a los primeros ejercer el derecho de propiedad. Reglament separadamente la devolucin de los depsitos efectuados en moneda nacional de aquellos impuestos en moneda extranjera. Respecto de las imposiciones en pesos: Cajas de ahorro, Cuentas corrientes: mantienen el rgimen del decreto 1570/01 (retiro de 300 por semana y disposicin electrnica). Plazos fijos: no seran devueltos a la fecha de su vencimiento sino conforme a un programa que parte de un primer segmento que va desde $400 hasta $10000, programado en cuatro cuotas mensuales a partir de marzo de 2002. Luego de determinar toda una escala progresiva, en cuanto a los montos y la cantidad de cuotas en que se planifica la devolucin, finaliza estableciendo el ltimo rango con los superiores a 30000 a cancelar en 24 cuotas a partir de diciembre de 2002. Esta reglamentacin no slo altera lo establecido entre las partes, en lo referido a la fecha de devolucin de los depsitos, sino tambin a lo convenido con relacin a la tasa de inters, fijando una tasa del 7% anual sobre el depsito. Conjuntamente otorga, a los titulares de plazos fijos, la posibilidad de optar por transferir hasta $7000 a las Cuentas Corrientes a fin de desafectarlos y poder disponer libremente de ellos, aunque no sea en efectivo. El saldo quedar entonces reprogramado segn el monto original del certificado. Quienes tenan sus depsitos en moneda extranjera se encuentran en peor situacin. Se les pesifican los depsitos al tipo de cambio oficial ($1,40) a partir de la facultad que el PE oportunamente le otorgar al Ministerio de Economa a travs del decreto 71/02 art 5 (con la modificacin del art 141). Una vez pesificados estos depsitos deben transformarse en plazos fijos, an cuando estuvieren en cajas de ahorro o cuentas corrientes, reprogramndose tambin, por

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consiguiente, su devolucin en cuotas y a partir de enero de 2003 segn los montos, pero con algunas excepciones: 1- Los saldos de las cuentas corrientes en dlares, cuyos titulares fueren personas jurdicas (empresas en general), podan ser transferidos a las cuentas corrientes en pesos, luego de ser pesificados a valor 1,40 (monto sin lmites) 2- Las personas fsicas, titulares de cuentas corrientes en dlares, que demostrasen desarrollar una explotacin unipersonal (nicos dueos de empresas que no constituan una persona jurdica), tambin podan sumarse a la misma excepcin. Todas las dems personas fsicas titulares de cuentas corrientes en dlares, podrn optar por pesificar y transferir a cuentas corrientes en pesos un monto hasta $14000. A lo que supere esa suma se reprogramar su devolucin en cuotas, como si fuese un plazo fijo, a partir de enero de 2003. Si no se opta por pesificar hasta $14000, o si la persona jurdica no opta por pasar sus saldos a cuentas corrientes en pesos, se reprograma todo para ser devuelto, como si fuera un certificado de plazo fijo en dlares, a partir de enero de 2003. Esta devolucin tambin ser en pesos a valor de cambio $1,40. Respecto de imposiciones en dlares: Cajas de ahorro en dlares: tienen por titular, en general, al ahorrista comn (persona fsica individual que no tiene giro comercial). Tienen la posibilidad de pesificar sus saldos a valor de $1,40, con la opcin para el titular de pesificar hasta $7000 (u$s 5000) y transferirlos a cajas de ahorro o cuentas corrientes en pesos para poder disponer. Todo lo dems se reprograma, comenzando su devolucin en enero de 2003. Plazos fijos en dlares: tambin se pesifican los saldos a valor $1,40, reprogramndose su devolucin, en 12 cuotas, a partir de enero de 2003 para aquellos cuyos montos no superen los $7000. El ltimo segmento de esa reprogramacin era para aquellos plazos fijos superiores a $42000, que se devolveran en 24 cuotas a partir de septiembre de 2003. Frente a este panorama, se plantean un sinnmero de demandas judiciales que colmaron los distintos tribunales del pas. Estas demandas son planteadas con distintas finalidades, ya que algunas estn dirigidas no a la restitucin de los depsitos sino a la no pesificacin de ellos, o bien para exigir que se cumplan todas o algunas de las condiciones originales pactadas. Porque existi una intervencin del Estado alterando las reglas de contratos entre particulares (entre banco y ahorrista). Esta intervencin se realiz en funcin de salvar el sistema financiero, por la posible cada en cadena de los bancos, ante la falta de liquidez para responder al retiro de los fondos de todos los clientes. Esta ley y todas las reglamentaciones le son impuestas obligatoriamente a todas las entidades financieras por el Banco Central. Tanto es as que hubieron bancos que quisieron cumplir sus compromisos con los ahorristas, pero el Estado no lo permiti debido a las siguientes razones:
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1- Los bancos que no podan pagar son, bsicamente, los oficiales (lo que podra agudizar la crisis respecto del Estado) 2- La clara posibilidad de la cada de aquellos bancos privados que estaban sostenindose en el sistema con el corralito (los ahorristas transferiran sus ahorros a los bancos que estuviesen pagando). En otro orden de cosas, la Resol. 46 del Ministerio de Economa, permite a los titulares de los ahorros que en vez de esperar la devolucin reprogramada, alternativamente opten porque se les entreguen bonos de la deuda pblica nacional por el valor de los depsitos que tienen (opcin difcil de considerar debido a la escasa posibilidad que tienen estos bonos de ser rescatados, es decir, de ser cobrados) Lo ms importante en el marco de las Obligaciones y del Derecho Civil es: Salimos del rgimen de convertibilidad; La moneda dej de ser moneda-papel para pasar a ser papel-moneda (ya no es mas convertible porque no tiene respaldo) La ley 25561establece que se mantiene el principio nominalista para todas aquellas obligaciones nacidas despus del 7/1/2002. Las obligaciones nacidas hasta el 7/1/2002 van a ser sometidas a ndices de actualizacin (CER) habindose modificado en este sentido la prohibicin establecida en la ley de convertibilidad. Sigue vigente la aplicacin del principio nominalista para las obligaciones en moneda extranjera (todas las obligaciones en dlares, posteriores a la ley 25561, debern ser cumplidas en la moneda pactada y sin la posibilidad de alterar la moneda de pago). Se modific la relacin de cambio entre el peso y el dlar. Se fija un inters del 7% sobre los depsitos en moneda nacional, pero nada se establece para las operaciones en dlares (slo se hace referencia a una tasa mnima, pero sin establecerse cual). Clusulas de estabilizacin: Son aquellas que insertan las partes en los actos jurdicos (sobre todo en los contratos) con la finalidad de preservar, en forma progresiva y real, el valor de las prestaciones de dar dinero que se proyectan en el tiempo y de sustraerlas del rigor del principio nominalista. Este tipo de clusulas son aceptables dentro de un nominalismo relativo, que permite su apartamiento mediante la insercin convencional, o legal, de mecanismos de ajuste. Tal lo que suceda antes de la ley 23928. Son, en cambio, rechazadas en los sistemas que consagran un nominalismo absoluto, rgido, inderogable por la voluntad de las partes, que cierra las puertas a todo apartamiento por va legislativa, judicial y convencional. Es, para Pizarro, nuestro sistema luego de la ley 23928. La cuestin antes de la ley 23928, principales clusulas de estabilizacin:
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Antes de que fuera sancionada la ley de convertibilidad, este tipo de clusulas de ajuste o estabilizacin gozaba de gran aceptacin en el derecho argentino. Dentro del amplio marco de la autonoma de la voluntad, era posible concebir las clusulas de estabilizacin mas variadas: 1- Las clusulas de ajuste en funcin de la evolucin de la cotizacin con una moneda extranjera (clusulas monetaristas), como el dlar estadounidense. 2- Las clusulas de escala mvil, estructuradas en base a ndices estadsticos, elaborados por reparticiones estatales o por entidades privadas (ndice del costo de vida, ndice de productos mayoristas no agropecuarios, ndice de la construccin, etc.) 3- Las clusulas que tomaban en cuenta la evolucin en el precio de determinados productos o mercaderas (trigo, cemento, hierro). 4- Las clusulas de pago en oro o en valor oro. La cuestin despus de la ley 23928: La ley de convertibilidad 23928 ha modificado sustancialmente ese panorama, prohibiendo en forma expresa ese tipo de mecanismos de ajuste o repotenciacin de deudas dinerarias. Dice el art 7: En ningn caso se admitir la actualizacin monetaria, la indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuera la causa de dicha repotenciacin. En sentido coincidente, dispone el art 10 que quedan derogadas todas las normas legales que autoricen la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Ninguna de las clusulas de estabilizacin antes sealadas es vlida en el contexto actual. El sistema vigente rechaza categricamente todo mecanismo de ajuste, provengan de la voluntad de las partes (clusulas de estabilizacin), de la ley o de una decisin judicial (art 8, ley 23928).

La deuda de intereses: Inters, concepto: es la ganancia o beneficio que produce un capital dinerario. O, con mayor precisin, los aumentos paulatinos que experimentan las deudas de dinero en razn de su importe y del tiempo transcurrido, prorrata temporis. Se acumulan continuadamente a travs del tiempo. Dichos incrementos son debidos, ya como contraprestacin por el uso del dinero ajeno (intereses lucrativos o compensatorios), o como indemnizacin por el retardo en el cumplimiento (inters moratorio o indemnizatorio).

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El inters es, de tal modo, el fruto civil que produce un capital y se traduce en el rdito, rendimiento o provecho financiero que aqul genera. Los intereses se generan en forma gradual y paulatina a travs del tiempo, en funcin de un capital, de una tasa, y de otros parmetros que, computados debidamente, pueden tener fuerte incidencia en la determinacin del precio por la liquidez ajena. La tasa de inters: constituye un elemento de fundamental importancia para la determinacin de la deuda de intereses, pues el monto de stos se mide habitualmente por una tasa. Puede ser definida como el rendimiento de la unidad de capital en una determinada unidad de tiempo. Suele expresarse en trminos de porcentuales y medirse anualmente. La tasa de inters presenta distintos componentes: 1) El rendimiento, ganancia o rdito que produce el capital: es la tasa de inters pura, entendida como rentabilidad razonable de un capital en trminos econmicos, ha sido concebida entre un 6 y un 8 % anual. Dentro de esos valores, se estima que el rendimiento o utilidad del capital se ajusta a parmetros aceptables, que pueden, ciertamente, variar mnimamente en funcin de circunstancias coyunturales, internas o internacionales. 2) Las escorias o resacas. La tasa de inters aparente: adems del inters puro, tambin hay una serie de componentes, que se denominan escorias, y la tasa de inters que incluye estas escorias se denomina tasa de inters aparente o bruta. Son: La prima por desvalorizacin de la moneda durante el tiempo que transcurra hasta el recupero del capital. La tasa de inters como parmetro de ajuste por depreciacin de la moneda: se incluye en la tasa de inters una prima por la posible prdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo que pueda operar hasta el momento del recupero del dinero. Esta estimacin obedece a un acto especulativo, que se efecta en funcin de circunstancias de tiempo y lugar. La tasa de inters acta como mecanismo indirecto de reconocimiento de la posible depreciacin monetaria futura, con lo que el rigor nominalista de la ley 23928 queda soslayado por va de la tasa de inters, en cuanto ste contiene como uno de sus componentes el nivel de depreciacin de la moneda. El riesgo cambiario: a mayor riesgo cambiario, mayor tasa de inters e inversamente. La tasa de seguridad por el riesgo de restitucin del capital (prima por seguro de insolvencia): Cargas tributarias y costos operativos: son trasladadas a la tasa de inters las cargas impositivas que genera la imposicin, los costos operativos que requiere el otorgamiento de ese tipo de crditos y las comisiones que el prestamista deba abonar a terceros para lograr la inversin del capital. El costo financiero en la tasa bancaria: el prstamo de dinero que los bancos realizan en operaciones de crdito se canaliza mediante la previa captacin de recursos de terceros (depsitos, prstamos, etc.), por los que aquellos pagan un
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inters. Ese costo financiero para la obtencin del dinero marca el piso a partir del cual se calcula la tasa activa. La tasa de inters que cobran los bancos est constituida, de tal modo, por el costo financiero+ el costo operativo+ la prima por seguridad+ el costo tributario+ la prima por depreciacin monetaria futura+ la ganancia o lucro que espera obtener el prestamista. Caracteres de los intereses: Pecuniariedad: son pecuniarios, en correspondencia estricta con la obligacin de dar dinero a la que acceden. Porcentualidad: son debidos en trminos de proporcionalidad a la obligacin principal (capital) y al tiempo; constituyen la medida standard que el capital debe producir con el transcurso del tiempo. La relacin de porcentualidad puede, sin embargo, tornarse bastante relativa en ciertos intereses, como los punitorios y sancionatorios, en donde prevalece una funcin marcadamente punitiva. Periodicidad: en cuanto acusan una marcada dependencia funcional del tiempo. Los intereses maduran temporalmente. A mayor tiempo, mayor inters. Accesoriedad: los intereses compensatorios son accesorios de la deuda principal que consiste en la entrega del capital adeudado (art 523, CC). Rigen en esta materia los principios generales. Como consecuencia de ello, la extincin del crdito por capital detiene el curso de los intereses; el pago del crdito no se considera ntegro hasta tanto no se hayan pagado los intereses (art 624 CC); el acreedor puede negarse a recibir un pago que no incluya los intereses (arts. 744 y 766 CC); el recibo de capital sin reservas hace presumir la extincin de los intereses (art 624 CC); el pago de intereses importa el reconocimiento de la deuda de capital e interrumpe el curso de la prescripcin (arts. 721 y 2989 CC), etc. El carcter accesorio no impide que, una vez devengado el inters compensatorio, pueda ser exigido independientemente del capital. Clases de intereses: 1) Segn su origen: voluntarios o legales. Los primeros son aquellos que surgen de la voluntad de las partes en un acto jurdico; por eso tambin se los denomina convencionales. Igualmente, tambin pueden ser establecidos en actos jurdicos unilaterales, como en el caso de un legado sometido a plazo que, por decisin del testador, devenga intereses a partir de cierto tiempo (art. 3766, 3771, 3799 CC) Son intereses legales aquellos que reconocen su gnesis directa en la propia ley, por ejemplo, los intereses compensatorios o lucrativos legales que la ley reconoce a favor del mandatario contra el mandante, por sumas anticipadas para el cumplimiento del mismo genera un inters compensatorio legal (art. 1950 CC). 2) Segn quien practica la determinacin de la tasa de inters aplicable: pueden ser convencionales, legales y judiciales.

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En el primer supuesto, son las propias partes quienes precisan no slo la procedencia del inters sino tambin la tasa pertinente. La fijacin de la tasa de inters puede tambin ser efectuada de manera directa por la propia ley, en ciertos y determinados supuestos ej. arts. 565 C Com., 52 inc 2 dec. Ley 5965, ratificado por ley 16478 en materia cambiaria; 622 in fine CC. Finalmente, en ausencia de determinacin convencional o legal, pueden los jueces fijarla, tal lo que sucede en materia de intereses moratorios (art 622 CC). 3) Segn su funcin econmica: son lucrativos (retributivos o compensatorios); moratorios (resarcitorios o indemnizatorios); y punitorios. Intereses lucrativos, retributivos o compensatorios: son aquellos que se adeudan como contraprestacin o precio por la utilizacin de un capital ajeno. Intereses moratorios, resarcitorios o indemnizatorios: son aquellos que se deben en caso de mora del deudor en el cumplimiento de su obligacin. Requieren para su procedencia que el incumplimiento sea imputable al deudor, objetiva o subjetivamente. Cuando los intereses moratorios se aplican para la reparacin de consecuencias de un hecho ilcito, suelen recibir el nombre de indemnizatorios o resarcitorios. Pizarro piensa que los llamados intereses indemnizatorios o resarcitorios son tambin moratorios, pues al responsable se le impone la obligacin de reparar el dao causado a partir del momento mismo de su produccin, operando la mora automticamente desde ese momento. Intereses punitorios: se ha debatido en la doctrina el concepto de estos intereses. Para Pizarro la idea de inters punitorio se asocia a la existencia de una pena privada, o de una sancin a travs de la imposicin de intereses agravados, con virtualidad suficiente para compeler al deudor a cumplir la obligacin y para escarmentarlo en caso de que no ajuste su conducta a lo debido. Los intereses punitorios pueden tener origen convencional o legal. En el primer supuesto, actan como una verdadera clusula penal. O los fija la propia ley de manera directa, tal lo que sucede en materia tributaria y previsional, donde se admiten recargos generalmente elevados, cuando un impuesto o una tasa o un aporte no es abonado en trmino. La aplicacin de estos intereses punitorios no requiere, como regla, de un factor de atribucin especfico: proceden mediando dolo o culpa y, en los casos de mora objetiva, con un factor objetivo de atribucin. Tambin tienen carcter punitorio legal los llamados intereses sancionatorios, que castigan la inconducta procesal maliciosa, slo que en ellos se exige para su aplicacin que el deudor dilate el procedimiento judicial mediante una inconducta procesal maliciosa. Se requiere, de tal modo, un particular elemento subjetivo, quedando la graduacin en manos de los jueces, dentro de las pautas que indica la normativa aplicable (art 622 in fine CC).

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Rgimen legal de los intereses lucrativos, retributivos o compensatorios: Principio general: ausencia de intereses lucrativos: tanto en materia civil como en derecho comercial, las obligaciones de dar dinero no llevan intereses lucrativos, salvo previsin convencional o legal en contrario. El art 621 del CC dispone que: La obligacin puede llevar intereses y son vlidos los que se hubiesen convenido entre deudor y acreedor. Esta norma concuerda con el art 2248 del CC, en materia de mutuo, cuando dispone que: No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se presume gratuito La solucin es la misma en el derecho comercial. Primera excepcin: intereses lucrativos establecidos libremente por las partes: proceden cuando son establecidos por las partes, con el slo lmite de no ser excesivos o exorbitantes. Las partes tienen plena libertad para fijar la procedencia de estos intereses y tambin para determinar la tasa aplicable y dems modalidades. Segunda excepcin: intereses compensatorios o legales: proceden cuando la propia ley lo dispone expresamente, ej. lo que sucede con el crdito por adelanto de fondos que tiene el tutor contra su pupilo (art 466), o el mandatario contra su mandante (art 1950), o el gestor contra el dueo del negocio (art 2298), o el fiador contra el deudor principal cuya deuda ha pagado (art 2030). Los intereses se computan desde que el gasto, el anticipo de fondos o la inversin fue realizada. No es menester para su procedencia que el deudor incurra en mora, basta con el simple retardo. Rgimen legal de los intereses moratorios: En caso de mora o incumplimiento de una obligacin dineraria, el deudor debe resarcir al acreedor del perjuicio causado mediante el pago de los intereses moratorios (convencionales o legales). Estos intereses constituyen la sancin resarcitoria que se impone a quien incumple una obligacin de dar dinero (art 622 CC). Opera de tal modo, una suerte de tarifacin legal del dao que deriva de su incumplimiento, que se materializara en los intereses, con abstraccin del perjuicio real sufrido a raz del incumplimiento. Se debati en doctrina si el acreedor puede reclamar un dao mayor que los intereses moratorios. Hay varias posturas, Pizarro concuerda con la mas flexible, que opina que cabra siempre la posibilidad de reclamar todo dao que se invoque y pruebe derivado del incumplimiento dinerario, por encima de los intereses, cualquiera sea el factor de atribucin. Esta solucin fue la consagrada por la CSJN en el caso Vieytes de Fernndez c. Provincia de Buenos Aires. Cuando el incumplimiento del deudor configura un delito del derecho criminal, es de aplicacin el art 1107 del CC. Si el acreedor, en tal caso, opta por la va aquiliana, su pretensin resarcitoria queda encuadrada por el rgimen previsto por los art 901 y ss. Y al margen del art 622. Tasa de inters moratorio aplicable: Tasa de inters voluntaria o convencional: la determinacin de la tasa a tenor de la cual deben liquidarse los intereses moratorios depende de su origen (art 622 CC).
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Existiendo tasa de inters voluntaria o convencional (art 1197), debe estarse a ella siempre que no atente contra el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Tasa de inters legal: no habiendo tasa de inters voluntaria, el deudor moroso debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar (art 622 CC). Tasa de inters judicial: en el caso de no haberse fijado una tasa de inters voluntario y de no existir una tasa de inters legal aplicable, es a los jueces a quienes corresponde fijar la tasa de inters que debe pagar el deudor moroso. Se debati si los jueces deban aplicar la tasa activa o pasiva. Pizarro opina que se debe aplicar la tasa del art 565 del Cdigo de Comercio, que es una tasa activa. Tasa activa es la que cobra una entidad financiera a los clientes que requieren de financiamiento a travs de operaciones de crdito de distinta naturaleza). Los intereses y las deudas ilquidas: Una deuda es lquida cuando su existencia es cierta y su entidad se encuentra determinada (nota al art 819 CC). Cierta jurisprudencia, hoy ya superada, entendi que la liquidez era requisito indispensable para la procedencia de intereses moratorios. En apoyo a estas ideas, se afirmaba que, o habiendo liquidacin de la deuda, el obligado estara imposibilitado de saber a ciencia cierta la cuanta de su deuda, y el acreedor; inversamente, de precisar el alcance de su crdito. Tales circunstancias obstaran a la existencia de mora debitoris y a la procedencia de intereses moratorios, que son siempre una consecuencia de aquella. Sin embargo, ha terminado por prevalecer en doctrina y jurisprudencia una concepcin muy distinta, que no exige el requisito de la liquidez como condicin necesaria para que opere la mora del deudor y la procedencia de los intereses moratorios. En apoyo de esta concepcin, se aduce que la ley no exige dicho requisito y que la falta de liquidez de una obligacin no puede ser obstculo para que un deudor diligente y de buena fe ofrezca el pago de lo que el razonablemente considera que debe, y, en caso contrario, lo consigne judicialmente. En suma: para que procedan los intereses moratorios, es suficiente con que la deuda sea cierta. En el derecho comercial, la solucin es todava mas categrica, pues el art 561 del Cd. de Comercio as lo establece expresamente. Rgimen legal de los intereses punitorios: Tratndose de intereses punitorios convencionales, resulta aplicable el rgimen previsto en materia de clusula penal. En materia de intereses punitorios legales, debe aplicarse por analoga el rgimen previsto para los intereses moratorios. El juez no puede conceder intereses punitorios de oficio si no ha mediado instancia del acreedor. Intereses sancionatorios:
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Como una especie cualificada de intereses punitorios, de carcter legal, encontramos a los intereses sancionatorios, que son los que se deben en caso de inconducta procesal maliciosa. No cualquier inconducta del deudor es apta para generar stos intereses: es menester que la misma sea desplegada procesalmente, en sede judicial, y que se materialice en maniobras que tengan por finalidad dilatar el cumplimiento de una obligacin de dar dinero o de valor. Se requiere, adems, un requisito subjetivo especfico para su procedencia: la inconducta procesal debe ser maliciosa, o sea, articulada con la finalidad o propsito de dilatar sin razn valedera el proceso judicial. Rgimen legal: (arts. 622 ltimo prrafo CC y 565 Cd. Comercio) El art 622 del CC dispone: Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios. El art 565, prr. 2 del Cd. de Comercio prescribe en forma coincidente: El deudor perseguido judicialmente y que litigue sin razn valedera, ser condenado a pagar un inters de hasta dos veces y media del que cobren los bancos pblicos, debiendo los jueces graduar en la sentencia al acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o menor malicia con el que haya litigado el deudor. La condicitio iuris para la aplicacin de los intereses sancionatorios: segn la interpretacin dominante, en materia civil la aplicacin de los intereses sancionatorios slo procedera cuando las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa. Pizarro cree que esta interpretacin no es la correcta, para l el sentido que debe aplicarse a la norma es que no pueden aplicarse, por un mismo hecho, las sanciones procesales y los intereses sancionatorios que prev el derecho de fondo. Existiendo inconducta procesal maliciosa y previendo los cdigos de procedimiento sanciones para tal inconducta, deber optarse entre los intereses sancionatorios y las sanciones que prevean la ley procesal. Lo que no podr hacerse es imponer ambos tipos de sanciones. La solucin en cuanto al art 565 del cd. de comercio debe ser la misma que en materia civil. Las facultades del juez: en materia civil, la norma autoriza a los jueces facultativamente a imponer la sancin por ella prevista, la que se materializa en el pago de intereses que, unidos a los compensatorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuento. La discrecionalidad del juzgador es amplia, y opera tanto para determinar su procedencia o improcedencia, cuanto para determinar el inters sancionatorio aplicable, con el slo lmite que le fija la ley.
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El art 565 del cd. de comercio, en cambio, utiliza una frmula mas imperativa e impone al juzgador la aplicacin de intereses sancionatorios frente a inconducta procesal maliciosa. El juez grada la sancin en funcin de la mayor o menor malicia del litigante. La tasa de inters sancionatorios, lmites: los que prev el art 622 del CC no pueden superar, unidos a los compensatorios y moratorios, dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios. La norma del art 565 del cd. de comercio es ms amplia y determina que la tasa podr llegar, como mximo, a dos veces y media la tasa que cobren los bancos pblicos, sin ninguna referencia a los intereses moratorios y compensatorios. Curso de los intereses: Cabe distinguir segn se trate de intereses compensatorios, moratorios, punitorios y sancionatorios. Intereses compensatorios: en el nacimiento de la deuda de intereses compensatorios deben distinguirse dos momentos: el de su devengamiento y el de su vencimiento. Los intereses compensatorios voluntarios se devengan desde la fecha pactada y pueden ser exigidos y percibidos por el acreedor de acuerdo con los trminos fijados en el acto jurdico que los gener El devengamiento, por lo general, no opera en forma ntegra en un momento determinado, sino que los intereses van germinando a travs del tiempo en forma gradual y sucesiva. Sin embargo, dado que el inters es un fruto civil, nada impide que pueda acordarse su percepcin antes de que opere su produccin o devengamiento, tal lo que ocurre en materia de descuentos. El descuento es un prstamo de dinero en donde los intereses compensatorios son detrados del capital y percibidos anticipadamente, por adelantado. El vencimiento de la deuda de inters est dado por el momento a partir del cual ste es exigible, lo cual vara segn se trate de intereses adelantados o vencidos. Los intereses compensatorios legales, se devengan desde el momento mismo en que la erogacin que genera el crdito accesorio es efectuada (doctr. Arts. 466 y concs, 1950, 2298 CC), y su exigibilidad se produce de pleno derecho, por el slo retardo, con prescindencia de toda idea de mora. Intereses moratorios y punitorios: sean de origen convencional o legal, se devengan y son exigibles a partir de la mora del deudor. Tratndose de la obligacin de pagar sumas de dinero en concepto de indemnizacin de actos ilcitos, corren automticamente desde el momento en que el dao se produce. Intereses sancionatorios: para Pizarro, los intereses sancionatorios que prevn los arts. 622 del CC y 565 del Cd. de Comercio se devengan, en principio, desde el momento que fija el juez en la sentencia. El mismo debera, razonablemente, coincidir con el de comisin de los actos de inconducta procesal maliciosa que motivan la sancin.
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Intereses excesivos: la usura: Admitida la libertad para acordar intereses lucrativos, moratorios y punitorios, puede ocurrir que stos sean establecidos en trminos y condiciones que arrojen, finalmente, resultados exorbitantes (por su elevado monto), en relacin con el capital que los produce. Tal situacin, absolutamente reida con el ordenamiento jurdico, la moral y las buenas costumbres, se denomina usura. El carcter excesivo del inters no debe ser buscado solamente en la tasa aplicada, que es slo uno de los datos a tener en cuenta. Para ello es menester considerar a la operacin econmica en su totalidad. La cuestin en el Cdigo Civil: Una prestigiosa doctrina ha entendido que los intereses excesivos son alcanzados por la regla de los arts. 502 y 953 del CC, relativos a la causa fin y al objeto de los actos jurdicos, determinando la nulidad del pacto que los genera. Otros autores sostienen que el remedio especfico que brinda nuestro Cdigo frente al negocio usurario (sobre todo despus de la sancin de la ley 17711) debe emplazarse en torno a la lesin subjetiva que consagra el art 954 del CC. En materia de intereses moratorios y punitorios pactados, sera de aplicacin el art 656 bis, prr. 2 del CC, que guarda estrecha armona con el art 954. Pizarro se inclina por la solucin que brinda el art 954, con una interpretacin flexible. La cuestin en la ley de Defensa al Consumidor: Esta ley posibilita una solucin mucho mas flexible, pues a tenor de lo dispuesto por el art 37 inc. a in fine, podr tenerse por no convenida a la clusulas que, a travs de la fijacin de intereses compensatorios, moratorios o punitorios excesivos, puedan importar una desnaturalizacin de las obligaciones del consumidor. La misma norma, en su ltimo prrafo, autoriza al consumidor a demandar la nulidad del contrato o de la clusula cuando el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la de celebracin del contrato o al tiempo de concluirlo. La solucin normativa de la ley 24240 es evidentemente ms dctil que la que surge de los arts. 954 y 656 bis in fine del CC, pero guarda armona con ella, ya que presume la situacin de debilidad (por necesidad e ignorancia) del consumidor y su aprovechamiento por parte del profesional. Tambin se puede demandar la nulidad de los pactos de intereses en las relaciones de consumo por falta de informacin. Los alcances de la sancin de intereses excesivos: Doctrina y jurisprudencia admiten unnimemente que el pacto que estipula intereses exorbitantes es nulo. La nulidad, empero, no es total, pues no aniquila el pacto de intereses ni el derecho del acreedor a percibirlos, sino meramente parcial. Importa, de
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tal modo, la nulidad de los intereses en cuanto tienen de exorbitante, quedando facultado el tribunal a reducirlos equitativamente en funcin de las circunstancias del caso y de su funcin econmica. Nulidad absoluta o relativa? La mayora de los autores que encuadran la cuestin en el art 953 del CC sostienen que por estar comprometido el inters general y el orden pblico, la nulidad es absoluta, por ende, susceptible de ser declarada de oficio por los jueces e inconfirmable. Para Pizarro, la nulidad sera relativa por cuanto la invalidez ha sido establecida a favor del deudor, en razn de lo cual no procede la declaracin de oficio en sede judicial y resultara confirmable. El pago de los intereses excesivos constituye un pago sin causa, por lo que los importes pagados indebidamente deben ser imputados a reducir el capital y, cuando ste quede extinguido, procede su restitucin al deudor. Represin civil y penal de la usura: civilmente, la usura se configura cuando el acreedor, aprovechando la situacin de necesidad, ligereza e inexperiencia del deudor, obtiene para s o para un tercero un beneficio desproporcionado y sin justificacin por va de la imposicin de una tasa de inters excesiva. (art 954 CC). E nuestro pas, la usura tambin constituye un delito penalmente tipificado, el art 175 bis del cd. penal sanciona a quien aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para s o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestacin, u otorgar recaudos o garantas de carcter extorsivo. Castiga tambin a quien a sabiendas adquiere, transfiere o hiciere valer un crdito usurario, potenciando la sancin si el autor fuera prestamista o comisionista usurario profesional o habitual. El anatocismo: Es la capitalizacin de los intereses que se acumulan al capital, constituyendo una unidad productiva de nuevos intereses. Tambin se lo denomina inters compuesto. El anatocismo importa una va de acrecentamiento mas rpido de las deudas de dar dinero, lo que ha determinado que se lo asocie con las manifestaciones mas frecuentes de la usura. El anatocismo antes de la ley 23928: el derecho civil presentaba una solucin adversa a la capitalizacin anticipada de intereses, el originario art 623 del CC deca: No se deben intereses de los intereses, sino por obligacin posterior, convenida entre acreedor y deudor, que autorice la acumulacin a ellos al capital, o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase a pagar la suma que resultare, y el deudor fuese moroso en hacerlo.

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Esta norma contena un principio y dos excepciones. La regla estaba dada por la prohibicin de capitalizar anticipadamente los intereses, bajo pena de nulidad. Excepcionalmente, se admita la capitalizacin de intereses, 1) por acuerdo efectuado entre acreedor y deudor posterior al vencimiento, y 2) cuando liquidada la deuda judicialmente, el juez mandaba a pagar la suma resultante y el deudor era moroso en hacerlo. A estas dos excepciones se les adicionaba una tercera: cuando la ley expresamente autorizaba dicha capitalizacin anticipada, lo que suceda, por ejemplo, en algunos supuestos especficos del derecho comercial y bancario (mutuo comercial, cuenta corriente comercial, cuenta corriente bancaria) El anatocismo despus de la ley 23928: esta ley ha introducido una reforma sustancial en esta materia, al derogar el viejo art 623 y reemplazarlo por el siguiente: No se deben intereses de los intereses, sino por convencin expresa que autorice su acumulacin al capital con la periodicidad que acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase a pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Sern vlidos los acuerdos de capitalizacin de intereses que se basen en la evolucin peridica de la tasa de inters de plaza. (inters de plaza: el que cobra el Banco de la Nacin Argentina) Conforme a la nueva norma, en principio, no procede la capitalizacin anticipada de intereses, salvo en los siguientes supuestos: Convencin expresa, anterior o posterior a su devengamiento, que as lo autorice. (esta es la diferencia entre el sistema actual y el anterior) Liquidacin de una deuda en un proceso judicial; La admisin del anatocismo por va convencional no debe entenderse como una autorizacin lisa y llana de cualquier pacto, pues siempre est vigente la limitacin que emerge del precepto vlvula del art 953, en cuanto impone la nulidad de los actos que contraren la moral y las buenas costumbres. Extincin de los intereses: La obligacin de intereses se extingue por cualquiera de las vas previstas por el ordenamiento jurdico (art 724 y concs. CC). Dado que, tratndose de intereses compensatorios, dicha obligacin tiene carcter accesorio, tratndose de intereses futuros, todava no devengados, tambin puede operar su extincin por va de consecuencia: extinguida por cualquier causa la obligacin principal (capital), la accesoria sigue igual suerte. Es una aplicacin de los principios generales. El recibo de pago total del capital sin reserva de intereses: dispone el art 624 del CC: El recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligacin del deudor respecto de ellos. La norma comprende aparentemente a los intereses compensatorios, moratorios y punitorios. Por lo tanto, si el acreedor otorga recibo por capital, sin formular reserva alguna sobre los intereses, la ley presume la extincin de los mismos.
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Qu carcter tiene dicha presuncin? El tema ha sido debatido en doctrina. Para una postura, se trata de una presuncin iure et de iure. Pizarro, en cambio, considera que la presuncin es iuris tantum, admitiendo la prueba en contrario por parte del acreedor de que los intereses nunca le fueron pagados y que no ha estado dentro de su nimo liberar al deudor renunciando a los mismos. La intencin de renunciar gratuitamente nunca se presume. La prueba en contrario pesa sobre el acreedor, es en extremo difcil y debe ser rigurosamente apreciada por los tribunales. La regla del art 624 es tambin aplicable en derecho comercial. Efectos que produce el recibo de pago parcial del capital sobre los intereses devengados hasta ese momento: cuando no media reserva del acreedor: Para una postura, el recibo del pago parcial de capital, sin reserva alguna sobre los intereses, sera cancelatorio de los intereses correspondientes a la porcin de capital motivo de entrega, sin afectar los intereses impagos correspondientes al resto del capital. Para Pizarro, el pago parcial provocara la presuncin iuris tantum de extincin de todos los intereses, del mismo modo en que si se hubiera otorgado recibo por pago total. Efectos que produce el recibo de intereses vencidos sobre los anteriores impagos: en materia comercial, el recibo de intereses posteriores, otorgado sin reserva alguna de los anteriores ya vencidos, hace presumir el pago de estos ltimos. Es la solucin que consagra el art 567 del Cd. de Comercio. 11) Obligaciones de hacer y de no hacer: Nocin. Cumplimiento especfico: tiempo y modo de ejecucin. Sancin por mal cumplimiento. Ejecucin forzada. Ejecucin por otro. Pago efectuado por un tercero. Ejecucin por equivalente: daos y perjuicios. Imposibilidad de cumplimiento. Obligacin de escriturar. Concepto: obligacin de hacer es aquella cuyo programa de prestacin consiste en la realizacin de un hecho o de un servicio. Ella se traduce en un compromiso positivo de energas de trabajo, sean fsicas o morales, orientado a satisfacer el inters del acreedor. Lleva implcita una idea de actividad, que genera una modificacin en el estado de las cosas existentes, a travs de una conducta positiva del deudor. El CC las regula junto con las obligaciones de no hacer, (arts. 625 a 634), ambas se rigen por los mismos principios y estn alcanzadas por lmites similares. Diferentes especies de prestaciones de hacer: Prestaciones de hacer fungibles y no fungibles: La prestacin es fungible, cuando el inters del acreedor se satisface con la realizacin de la actividad debida, con total independencia de quien sea el sujeto que la realiza. El inters del acreedor est orientado a la actividad en s misma, quedando en plano secundario quin la ejecuta. As, por ejemplo, la obligacin que asume un pen de
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desmalezar una determinada fraccin de campo. Al acreedor le es indiferente que dicha actividad sea realizada por el pen A o B. El deudor puede, por lo tanto, ser sustituido por un tercero, sin que ello afecte el inters del acreedor. La prestacin de hacer es infungible cuando el inters del acreedor slo se satisface si el propio deudor realiza la conducta debida. Tambin se las denomina prestaciones intuitu personae porque, a la hora de constituirse esta obligacin, se ha tenido en cuenta como factor relevante la persona que ejecutar la prestacin. En esta situacin, al acreedor no le es indiferente quin cumple; todo lo contrario, pues slo habr efectivo y trascendente cumplimiento si el hecho es ejecutado por el deudor. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando se contratan los servicios de un reconocido oftalmlogo para que efecte una delicada intervencin quirrgica. Nuestro Cdigo admite expresamente esta distincin en el art 626, cuando dispone que: El hecho podr ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales. Igualmente, si bien la fungibilidad o infungibilidad depende de las posibilidades reales de sustitucin del deudor por un tercero, tal reemplazo debe tener en cuenta lo acordado por las partes. La infungibilidad puede ser expresa o presunta. La primera es aquella que surge inequvocamente de la voluntad de las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad. Por esa va, ellas pueden libremente determinar que la prestacin sea o no fungible. Una convencin en tal sentido patentiza el inters efectivo del acreedor en que la prestacin slo sea ejecutada por el deudor. La infungibilidad es presunta cuando, de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, es posible inferir su carcter intuitu personae y la violacin al derecho del acreedor que supondra la subrogacin del deudor por otra persona al tiempo de cumplir. Cmo se determina si la prestacin es o no fungible? Debe ser enfocado el inters del acreedor. Es fungible si se satisface con la recepcin de una actividad de caractersticas semejantes a la debida, llevada a cabo por cualquier persona. Si, en cambio, slo alcanza plena realizacin a travs de la ejecucin efectuada por la propia persona por quin se vincul, de suerte que si se forzar el pago por un tercero se lo obligara a recibir algo distinto, la prestacin es no fungible o intuitu personae. El margen de discrecionalidad del acreedor en esta materia es bastante amplio, pero en modo alguno absoluto, por lo que, en ltima instancia, en caso de conflicto, corresponder al Tribunal valorar si la prestacin asume uno u otro carcter. La fungibilidad o infungibilidad de la prestacin tiene importancia para decidir res cuestiones fundamentales: Si la obligacin admite o no el cumplimiento por terceros que pretenda compulsivamente realizar el deudor para liberarse; (art 626 CC) Si puede o no ser ejecutada por otro a costa del deudor; (art 630 CC) Si la obligacin se extingue o no con la muerte del deudor.
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Prestaciones de servicio y de obra: la prestacin de servicios se traduce en un compromiso de energa de trabajo fsico o moral independiente de la obtencin de un resultado determinado. La prestacin de obra, traduce una actividad orientada a la obtencin de un resultado (opus), material o intelectual, sin el cual la obligacin no se tiene por cumplida. Prestaciones de medios y de resultado: en las primeras, su cumplimiento se satisface con una actividad diligente e idnea para alcanzar el objetivo perseguido por las partes, aun cuando ste no se obtenga. Obligaciones de resultado son aquellas cuyo objeto consiste en la obtencin de un resultado, que es asegurado por el deudor y cuya no consecucin frustra el inters del acreedor. Convencionales o legales: las primeras resultan fruto del convenio celebrado por los particulares en ejercicio de la autonoma privada, ej. la obligacin que asume un mdico de operar a su paciente. Las segundas surgen de la ley, ej. la obligacin que pesa sobre el locador de un inmueble de asegurar el uso y goce pacfico de la cosa al locatario y la de sta de no variar la forma de la cosa arrendada; la obligacin de reparar in natura el dao causado; etc. Cumplimiento especfico: Tiempo y modo de ejecucin. El art 625 del CC dispone que:El obligado a hacer o a prestar algn servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara. Por tiempo propio, debe entenderse el plazo fijado. Si nada se hubiera dispuesto al respecto y el plazo no surgiere tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin corresponde su fijacin en sede judicial. En lo que hace al modo del cumplimiento de las obligaciones de hacer, esta expresin debe ser entendida como comprensiva de todas las particularidades sustanciales y circunstanciales de la ejecucin, salvo las relativas al tiempo. La intencin de las parte constituye el primer dato a tener en cuenta. Los usos y costumbres desempean un papel protagnico para precisar la manera en que el hecho debe ser ejecutado. Los trabajos deben realizarse conforme a las reglas que rigen la actividad en cuestin, el arte o el oficio, aspectos para los cuales habr que ponderar, entre otros datos, los antecedentes del deudor, el precio convenido, las circunstancias de tiempo y lugar, etc. En materia de servicios profesionales, por ejemplo, puede resultar de suma utilidad la referencia a los parmetros de tica que adoptan los colegios u organizaciones que los nuclean. En suma, la prestacin de hacer debe ejecutarse de buena fe, de la manera en que las partes lo entendieron o verosmilmente pudieron entenderlo, obrando diligentemente y con lealtad (art 1198, prr. 1, CC).
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Sancin por mal cumplimiento de la obligacin de hacer: Las sanciones establecidas en la parte final del art 625 del CC: Si de otra manera lo hiciere, se tendr por no hecho, o podr destruirse lo que fuese mal hecho. Ellas no obstan, por cierto, a otros remedios que por aplicacin de los principios generales que puedan corresponder, segn los casos: excepcin de incumplimiento (art 1201 CC), resolucin contractual por incumplimiento (arts. 1204 CC y 216 Cd. Comercio), aplicacin de astreintes (art 666 bis CC), ejecucin de la prestacin por tercero a cargo del deudor (art 630 CC), indemnizacin de daos y perjuicios. 1) Derecho a tener por no realizada la prestacin: la ley faculta al acreedor a tener por no realizada la prestacin. Ello importa considerar irrelevante al hecho deficientemente realizado, esto es, como no sucedido, con todo lo que ello implica. 2) Derecho a la destruccin de lo mal hecho: en casos de gravedad, el acreedor puede pedir que se desmantele la obra irregularmente realizada. Se controvierte si el acreedor debe obtener autorizacin judicial para ello. Segn una opinin, el acreedor puede resolver por s solo la destruccin de la obra que juzga defectuosa, sin necesidad de recabar venia judicial. Quienes sostienen este criterio reconocen, sin embargo, que ese procedimiento lo expone a perder la mejor prueba de que dispone ante la justicia, cual es, precisamente, la obra defectuosa. Tiende a prevalecer, sin embargo, un criterio mas estricto que, como regla, juzga que el acreedor no puede obrar por su propia autoridad, por lo que, mediando oposicin del deudor, debe recabar la pertinente autorizacin judicial. De esta principio solamente cabe apartamiento cuando exista urgencia en efectuar dicha destruccin, incompatible con las dilaciones que impone un trmite judicial. Los lmites de los derechos del acreedor: 1)Deficiencias temporales: la regla establecida por el art 625 del CC no debe ser interpretada con la rigidez aparente que presenta, es preciso armonizarla con los principios de la buena fe y con el de ejercicio regular de los derechos que actan determinando lmites razonables y equitativos. As, frente al cumplimiento tardo, el acreedor no tiene derecho de rechazar el hecho ejecutado por el deudor, en tanto y en cuanto el plazo sealado como propio no sea esencial y el deudor ofrezca el resarcimiento del dao y perjuicio causado por su mora. 2) Deficiencias de la prestacin cumplida por no ajustarse a otras modalidades: cuando el cumplimiento es defectuoso por no ajustarse a las restantes modalidades de carcter o temporal, para que el acreedor pueda tener la prestacin por no ejecutada, o mas todava, hacerla destruir, es preciso que la deficiencia sea de cierta importancia y gravedad y, adems, que no haya sido consentida por el acreedor. 3) El acreedor no debe haber consentido el mal cumplimiento: es preciso, adems que el acreedor no haya consentido, expresa o tcitamente, la ejecucin del hecho de un modo distinto al convenido. Obra de mala fe quin, advirtiendo que el deudor est cumpliendo
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la prestacin de un modo inapropiado, tolera esta circunstancia y recin la pone en evidencia al momento de recibir el pago. 4) Carga de la prueba: si el deudor no ejecuta el hecho, al acreedor le basta con acreditar la existencia de la obligacin y alegar el incumplimiento. Pesa, en tal caso, sobre el deudor la prueba de haberlo ejecutado. Si el deudor hubiere ejecutado el hecho, pero de manera defectuosa, corresponder al acreedor demostrar la falla en la ejecucin y su entidad. Facultades del acreedor frente a la negativa del deudor a cumplir con la obligacin de hacer: El CC le reconoce al acreedor distintas vas para satisfacer su inters: Puede procurar la ejecucin forzada de lo adeudado en los trminos del art 629 del CC; Puede promover la ejecucin por otro, por cuenta y cargo del deudor (art 505 inc. 2 y 630 CC). Puede solicitar la aplicacin de astreintes (art 666 bis CC); Tratndose de contratos bilaterales, puede negarse a cumplir con su prestacin invocando la excepcin de incumplimiento (art 1201 CC) En los contratos con prestaciones recprocas estar legitimado para resolverlo (arts. 1204 CC y 216 Cd. de Comercio) Demandar los daos y perjuicios que deriven del incumplimiento. La ejecucin forzada: Dispone el art 629 del CC que: Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecucin forzada, a no ser que fuera necesaria la violencia contra la persona del deudor. La norma concuerda con lo dispuesto en el art 505 inc. 1 del CC, en cuanto, frente al incumplimiento del deudor, legitima al acreedor a la ejecucin forzada especfica de lo adeudado, con la limitacin contenida en su ultima parte, que veda el empleo de violencia sobre la persona del deudor. El acreedor puede, antes que todo, reclamar el cumplimiento especfico de la prestacin, a cuyos efectos estar legitimado para ejercitar todas las vas de compulsin que el sistema permite, salvo que ellas transiten por el terreno de la violencia sobre la persona del deudor. No puede demandar directamente la indemnizacin de daos y perjuicios por el incumplimiento pues, a l se le adeuda un hecho y no una suma de dinero. Correlativamente, tampoco el deudor puede liberarse ofreciendo satisfacer la indemnizacin de los perjuicios que el incumplimiento le genere. Slo cuando la ejecucin forzada deviene imposible se abren las vas indemnizatorias por daos y perjuicios.

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La solucin del CC llega a distinguir aquellos supuestos en los cuales el objeto de la prestacin puede ser escindido de la persona del deudor de otros en donde esto es imposible. En el primer supuesto, procede la ejecucin forzosa y el empleo de la fuerza pblica para compeler al deudor a que cumpla. Cuando el hacho adeudado no es escindible de la persona del deudor, por constituir una emanacin de su personalidad, la ejecucin forzosa directa tiene un lmite categrico: no puede haber violencia sobre la persona del deudor. En tal caso, el acreedor tendr que contentarse con demandar los daos y perjuicios, a menos que sea procedente la ejecucin por un tercero y l as lo prefiera. De ser esto ltimo posible, el deudor no est obligado a intentarla. Es facultativo de su parte decidir si acude a ella o si reclama la indemnizacin de los daos y perjuicios compensatorios que derivan del incumplimiento definitivo. Si opta por la ejecucin por un tercero, nada impide que pueda reclamar, adems, la indemnizacin de los daos y perjuicios moratorios que derivan del retraso en que ha incurrido el deudor. Lo expresado es sin perjuicio, por cierto, de otras medidas indirectas que tambin dispone el acreedor orientadas a compeler al deudor a que cumpla, tales como las astreintes, la excepcin de incumplimiento, la resolucin contractual, la aplicacin de clusulas penales, etc. La ejecucin por otro: Dispone el art 630 del CC: Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o por un tercero, o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecucin de la obligacin. Frente a la mora del deudor, la ley permite al acreedor hacer cumplir coactivamente la prestacin por l mismo o por un tercero, a cargo y costo del deudor. La solucin constituye una aplicacin especfica de lo dispuesto en la norma general del art 505 inc. 2 del CC, que resulta proyectable al campo de las obligaciones de dar y de hacer. El acreedor queda legitimado para ejecutar el hecho incumplido por cuenta del deudor, lo cual importa reconocerle el derecho a obtener el reembolso de los gastos que hubiere efectuado. Ello, por cierto, sin perjuicio de las indemnizaciones por el dao moratorio que puedan corresponderle. Condiciones para la ejecucin por otro: en principio, se requieren tres condicitio iuris para que proceda: 1) Mora del deudor: la ejecucin por s o por un tercero a cargo y costo del deudor slo procede mediando mora en sentido estricto, esto es, un retardo imputable a dicho sujeto que no quita la posibilidad de cumplimiento tardo.

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Producida la mora del deudor, el acreedor tiene la ms amplia libertad para acudir a esta va o, en su defecto, para ejercitar la pretensin indemnizatoria de los daos y perjuicios que el incumplimiento de la prestacin le genera. Tampoco procede la ejecucin por otro en caso de incumplimiento definitivo, pues la prestacin ya no admite posibilidad alguna de cumplimiento tardo. La ejecucin por otro no obsta a la procedencia de los daos y perjuicios moratorios. 2) Inters del acreedor: se ha controvertido en doctrina si la fungibilidad de la prestacin es requisito necesario para la procedencia dela ejecucin por otro. Segn una calificada doctrina tal exigencia sera improcedente. Conforme a otra opinin, la de Pizarro, la fungibilidad de la prestacin constituye un requisito indispensable para a procedencia de la ejecucin por otro. No obstante ello, se admite que el acreedor pueda renunciar sin dificultades a la fungibilidad de la prestacin y recibirla por un tercero, pues dicho carcter se asienta en el propio inters del acreedor y el derecho correspondiente resulta renunciable, con lo que en los hechos se llega a una situacin similar a la que propicia la corriente anteriormente analizada. 3) autorizacin judicial: para que proceda la ejecucin por otro se exige, en principio, que el acreedor obtenga la pertinente autorizacin judicial. Tal interpretacin surge del art 630 del CC, en cuanto seala que el acreedor podr ser autorizado. Sin embargo, en los hechos, esta exigencia se ha ido poco a poco desvirtuando. Merced a una interpretacin muy flexible del art 630 del CC, la doctrina dominante ha relativizado su importancia, reconociendo que, en casos de urgencia, el acreedor puede prescindir de la autorizacin judicial. Cuando existe autorizacin judicial, el acreedor puede pretender que el deudor incumpliente le reembolse de lo invertido, pues el juez lo ha autorizado a efectuar una determinada inversin que constituye el lmite o tope de su pretensin. Cuando no media autorizacin judicial, el acreedor slo puede pretender el reintegro de lo pagado a ttulo de resarcimiento de daos y perjuicios, dentro de los lmites de lo estrictamente necesario y siempre que ello resultara conforme a derecho. En tales supuestos, el acreedor deber acreditar las erogaciones practicadas y estar expuesto a que los distintos recibos y contratos que exhiba puedan ser objetados por el deudor. Pago por un tercero: Dispone el art 626 del CC que: El hecho podr ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales. La norma contempla un supuesto diametralmente opuesto al anterior, pues la iniciativa del pago por un tercero no proviene del acreedor sino de una exigencia que efecta el propio deudor o de un acto espontneo de un tercero que paga la deuda ajena. La solucin normativa concuerda con lo dispuesto por los arts. 729 y 730 del CC.
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Prestaciones fungibles e infungibles: debe distinguirse segn se trate de prestaciones fungibles e infungibles, pues el pago por terceros est asociado indisolublemente a las primeras y es incompatible con las ltimas. Tratndose de prestaciones fungibles, el deudor est legitimado para imponer al acreedor el pago por otro. La negativa del acreedor a recibir el pago por un tercero es injustificada e idnea para constituirlo en mora creditoris. La misma conclusin es vlida si quien toma la iniciativa de pagar la deuda fungible de otro es un tercero, ejerciendo de tal modo los derechos que la ley le confiere (arts. 726 a 730 CC). Si, en cambio, la prestacin fuese infungible, el acreedor puede oponerse a la ejecucin por otro, provenga tal iniciativa del deudor o de un tercero. Es una consecuencia lgica del carcter intuitu personae que tiene el hecho prometido, que slo admite adecuada realizacin en cabeza del deudor. Tratndose de prestaciones infungibles toda ejecucin por un tercero importa una alteracin cualitativa entre lo debido y lo pagado, que legitima el rechazo del acreedor (art 741 CC). Nada impide, por cierto, que frente al ofrecimiento de pago por un tercero de la prestacin infungible debida, el acreedor pueda entonces renunciar a dicha infungibilidad y aceptarla. Apreciacin de la fungibilidad e infungibilidad, caso de duda: el caso de controversia, la apreciacin del carcter fungible o infungible de la prestacin queda librada al arbitrio en sede judicial. En principio, puede considerarse que la prestacin es fungible, por lo que pesa sobre el acreedor que se opone al pago por un tercero alegar y probar lo contrario. En suma, como regla cabe la posibilidad de delegar el cumplimiento de la prestacin en un tercero. Ello, sin embargo, no es posible cuando de lo estipulado o de la propia ndole de la obligacin resulte que el deudor fue elegido por sus cualidades personales para realizar entonces la prestacin de modo exclusivo. Esta situacin debe ser presumida en aquellos contratos que por su naturaleza presuponen una relacin de confianza especial entre las partes. Se trata, en definitiva, de penetrar en la estructura de la obligacin y de desentraar la intencin de las partes, principalmente el acreedor, para decidir cundo hay o no una obligacin intuitu personae, es decir, cuando hay un hecho considerado en s mismo solamente y cuando hay un hecho conceptuado en s, pero con la relacin que sobre l proyecte la personalidad del deudor. Ejecucin por equivalente. Indemnizacin de daos y perjuicios: Fracasado el cumplimiento especfico de la prestacin, procede la reparacin de los daos y perjuicios que el incumplimiento del deudor ha causado al acreedor. En este caso, se aplica la normativa general de la teora de la responsabilidad civil y en particular las disposiciones de los art 520 y 521 del CC, para medir la extensin del resarcimiento.
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Incumplimiento no imputable al deudor: Tambin en esta cuestin rigen los principios generales. Si la inejecucin del hecho obedece a cuestiones no imputables al deudor, la obligacin se extingue sin responsabilidad alguna de su parte en razn de mediar imposibilidad de pago (arts. 888y 895 CC). Tal lo que sucede en caso de muerte, incapacidad, enfermedad, ausencia con presuncin de fallecimiento en supuestos de obligaciones intuitu personae, o por causa de impedimento legal. La referencia que realiza el art 627 del CC a que la obligacin se extingue para ambas partes quiere significar que, en realidad, opera la disolucin del contrato sinalagmtico que gener la obligacin, desvanecindose las prestaciones de l emergentes por falta de causa. En tal caso, procede la restitucin de todo lo que se hubiera recibido con motivo del mismo (art 895 CC). Sin embargo, si a la poca de la disolucin del contrato, el hecho se hubiese cumplido en parte y esa ejecucin resultare de utilidad para el acreedor, el deudor puede retener lo percibido en forma proporcional a la parte de la actividad por l desplegada (art 1640 CC). La imposibilidad no imputable al deudor debe ser sobreviniente al nacimiento de la obligacin. Es importante asimismo, que el deudor no se encuentre en mora. La obligacin de escriturar: Uno de los supuestos ms importantes de obligaciones de hacer es aqul en el que las partes de un boleto de compraventa asumen la obligacin de escriturar el inmueble comprometido en venta. Dispone el art 1185 del CC que aquellos contratos (como la compraventa) que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen realizados por instrumento privado firmado por las partes o que fueses hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica (boleto de compraventa), no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. En sentido concordante, dispone el art 1187 que dicha obligacin ser juzgada como una obligacin de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podr ser demandada por la otra para que otorgue la escritura, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses. Incumplimiento del deudor: En una primera etapa, el criterio jurisprudencial dominante se inclin por aplicar estrictamente la regla del art 1187 del CC, por lo que, en caso de incumplimiento del deudor, slo podr demandarse la resolucin contractual y los daos y perjuicios. En la dcada del 50 el panorama cambi radicalmente. En 1951 un recordado fallo plenario de la cmara nacional en lo civil (3/10/51, LL, 64-476, JA, 1951-IV-155) decidi que en el
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supuesto de que, el juicio ordinario de compraventa voluntaria de un bien, proceda la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado. Se admite, sin discusin alguna, que ante el incumplimiento de la obligacin de escriturar, el acreedor puede obtener la condena a escriturar y que, ante la negativa del deudor, sea el propio juez quien ejecute la prestacin por el deudor y a su costa, y suscriba la escritura pertinente. En tal sentido, el Cdigo Procesal civil y comercial de la nacin dispone en su art 512 que: La sentencia que condene al otorgamiento de la escritura pblica contendr el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribir por l y a su costa. Tambin puede suceder que por distintas causas sea el acreedor quien resulte remiso a prestar su cooperacin y que, a raz de dicha actitud, la ejecucin de la prestacin de hacer escritura pblica no pueda llevarse a cabo. En estos casos la voluntad del acreedor renuente puede ser suplida por el juez, ya que el deber de cooperacin a su cargo es perfectamente fungible. El vendedor puede, de tal modo, recurrir al juez para que, frente a la injustificada negativa del comprador, suscriba la escritura pblica como en la situacin legal prevista para la reticencia del vendedor. Responsabilidad por incumplimiento: puede suceder, empero, que la condena resulte de cumplimiento imposible, en razn, por ejemplo, de no ser el vendedor condenado a escriturar propietario del inmueble en cuestin. En tal caso el acreedor puede optar por resolver el contrato y reclamar los daos y perjuicios compensatorios. Por otro lado, aun en caso de cumplimiento de la sentencia por el juez, el acreedor tiene derecho a demandar los daos y perjuicios moratorios. Obligaciones de no hacer. Concepto: es aquella que tiene como deber objeto una conducta negativa, que se traduce en una abstencin o en un tolerar. La particularidad de esta categora reside entonces en la actividad omisiva del deudor frente a determinados actos que normalmente tiene la facultad de ejecutar. Estas obligaciones, tambin llamadas negativas son reguladas por nuestro Cdigo civil en los arts. 632, 633 y 634. Son aplicables a ellas las disposiciones generales relativas a las obligaciones de hacer. Clases: a) Segn su proyeccin y duracin temporal, las obligaciones de no hacer son: instantneas o de tracto nico; duraderas, continuadas o de tracto continuado; o peridicas o de tracto sucesivo.
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En las primeras, la prestacin negativa se lleva a cabo mediante un solo acto o momento, ej. la obligacin de no participar de la licitacin que se realizar el da 6 de abril. En las segundas, el cumplimiento de la prestacin negativa se proyecta en el tiempo, de forma definida o indefinida sin fraccionarse; suponen de tal modo una situacin de permanente pasividad, ej. la obligacin de no hacer competencia durante determinado tiempo. Finalmente, en las obligaciones de no hacer de tracto sucesivo la prestacin negativa debe ser cumplida de manera fraccionada, en determinados lapsos de tiempo, ej. la obligacin de tolerar que determinada persona pueda ingresar una vez al mes durante 3 aos a una playa privada de mi propiedad. b)Teniendo en cuenta la entidad del hecho negativo comprometido, suele distinguirse entre obligaciones de abstencin (non facere) y de tolerar (pati). Las primeras importan lisa y llanamente una conducta negativa que se manifiesta a travs de una pura abstencin o la no realizacin de determinados actos materiales o jurdicos que el deudor podra realizar en caso de no mediar el vnculo obligacional, ej. la obligacin de no pintar un edificio de determinado color. Las segundas consisten en soportar o tolerar que otro realice un hecho que, de no existir la obligacin, hubiera podido repeler o impedir, por ejemplo, la obligacin que asume el deudor de no impedir a un vecino que atraviese un inmueble de su propiedad durante cinco aos; la obligacin que pesa sobre el dueo del predio sirviente de tolerar o abstenerse, que deriva de la servidumbre (art 3039 CC). c) Atendiendo a su fuente, las obligaciones de no hacer son legales o convencionales. Las primeras provienen de la propia normativa vigente (ej. arts. 2912 y 2913 CC); las segundas son fruto de la autonoma privada (art 1197 CC), as la obligacin de no hacer competencia; de no revelar un secreto industrial; de no participar en un remate pblico, etc. d)La ley de Defensa al Consumidor ha establecido ciertos deberes de no hacer para quienes efecten ventas domiciliarias. Dice al respecto el art 35 de la ley 24240: Queda prohibida al realizacin de propuestas al consumidor por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automtico en cualquier sistema de dbito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Cumplimiento especfico: El cumplimiento especfico de las obligaciones de no hacer est regido por las disposiciones generales del cumplimiento obligacional y, en particular, por la directiva trazada en el art 625del CC para las obligaciones de hacer que tambin se aplica en esta materia. En consecuencia, el deudor de una obligacin de no hacer cumple cuando, en tiempo y modo propio, se abstiene de realizar un hecho o tolera una determinada situacin segn lo que fue intencin de las partes.

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La doctrina formula un distingo muy importante en esta materia, segn se trate de obligaciones de no hacer instantneas o de aquellas de carcter permanente que proyectan sus efectos en el tiempo. En el primer supuesto, verificada la realizacin del hecho que no se deba realizar, opera el incumplimiento absoluto y definitivo de la prestacin. En cambio, tratndose de obligaciones permanentes, la realizacin del acto puede no importar el incumplimiento absoluto y definitivo de la obligacin y solamente dar lugar a un supuesto de mora. En este ltimo caso, el acreedor puede demandar el cumplimiento tardo de la obligacin y los daos y perjuicios que deriven de la mora. Sancin por incumplimiento de la obligacin de no hacer: Dispone el art 633 del CC: Si el hecho fuere ejecutado por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho, o que se le autorice a destruirlo a costa del deudor. Son tambin aplicables otros remedios que por aplicacin de los principios generales podran corresponder, segn los casos: excepcin de incumplimiento (art 1201 CC), resolucin por incumplimiento (art 1204 CC y 216 Cd. Comercio), aplicacin de astreintes (art 666 bis CC), ejecucin por un tercero a cargo del deudor (art 630 CC), indemnizacin de daos y perjuicios. L art 633 del CC autoriza al acreedor a exigir la destruccin de lo que se hubiese hecho o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor. Esta facultad guarda armona con lo dispuesto por los arts. 505 inc. 1, 625y 629 del CC y procura el cumplimiento especfico de la obligacin, por ejemplo, si el deudor se ha obligado a no obstaculizar el acceso del acreedor a una playa privada, ste puede acudir a la justicia y lograr que se destruyan los obstculos materiales construidos por aqul para impedirle el paso. El acreedor no se encuentra habilitado para hacer justicia por mano propia. Debe, por lo tanto, requerir autorizacin judicial para obtener la destruccin de lo realizado, por s o por un tercero (art 630 CC). Sin esa autorizacin previa la facultad de destruccin es inconcebible e importara, en numerosos supuestos, la posible comisin de un delito. La facultad de destruccin presenta algunos lmites de importancia. En primer lugar, no es posible emplear violencia sobre la persona del deudor. Es una derivacin lgica de lo dispuesto por el art 629 del CC que encuentra aplicacin en algunos supuestos especficos, en donde la persona del obligado est ligada de tal modo a la abstencin debida e incumplida, que no sera posible neutralizar el hecho sin emplear violencia personal. Es preciso adems, que la destruccin de lo realizado no importe el sacrificio de un valor econmicamente superior al inters del acreedor comprometido en el cumplimiento obligacional.

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Ejecucin forzada: Al igual que en las obligaciones de hacer, procede la ejecucin forzosa de la obligacin de no hacer salvo cuando para ello sea menester ejercitar sobre la persona del deudor (art 629 CC). Para que proceda la ejecucin forzada, la obligacin de no hacer debe ser de aquellas de carcter permanente. Si, en cambio, se tratare de una de cumplimiento instantneo y el deudor hubiese realizado ya la conducta, la idea de cumplimiento tardo deviene imposible porque la inobservancia del deudor conduce a la situacin jurdica de incumplimiento. En las obligaciones de no hacer instantneas, por ejemplo la obligacin de no participar en un festival de rock el da 12 de diciembre de 1999, las reglas de la ejecucin forzada son inaplicables, pues ellas presuponen siempre la posibilidad de cumplimiento tardo. En tal caso, frente a la realizacin del hecho el acreedor no tiene entonces otro remedio que reclamar la pertinente indemnizacin de daos y perjuicios. Ejecucin por otro: Puede el acreedor hacer ejecutar la prestacin por otro a cargo del deudor? En obligaciones de no hacer la respuesta negativa se impone. No se comprende como puede beneficiar al acreedor que un tercero se abstenga de realizar algo en lugar del deudor. En tal caso, puede intervenir un tercero a los fines de la destruccin de lo realizado, pero ciertamente la actividad de ste ltimo no importa en sentido estricto un acto de ejecucin. Incumplimiento y mora en las obligaciones de no hacer: Segn una doctrina en las obligaciones de no hacer no cabra la posibilidad de mora en sentido estricto, ya que la realizacin de la violacin del deber de abstencin por parte del deudor determinara una situacin de incumplimiento definitivo e irreversible. Otra corriente de opinin exhibe criterios menos rgidos y estima que dicha conclusin no puede ser admitida en forma generalizada para todas las obligaciones de no hacer. Tratndose de obligaciones de no hacer instantneas, esto es, que no proyectan sus efectos en el tiempo para su cumplimiento, es evidente que la idea de mora resulta insostenible. La situacin puede ser distinta cuando se trate de obligaciones negativas de tracto duradero o continuo, o sea, de aquellas que proyectan una abstencin continuada en el tiempo. En tal caso, es posible que la mera realizacin del hecho a cuya abstencin se ha obligado el deudor no importe una situacin de incumplimiento definitivo sino de mora debitoris. El acreedor todava puede tener inters en que la prestacin se cumpla en tal supuesto y as reclamarlo. Ejecucin por equivalente. Indemnizacin de daos y perjuicios:
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En caso de incumplimiento el acreedor tiene derecho a obtener la indemnizacin de los daos y perjuicios que deriven de aqul (art. 505 inc. 3 y 634 CC). Incumplimiento no imputable al deudor: Si el incumplimiento del deudor obedeciere a causas que no le son imputables, la obligacin se extingue conforme a lo previsto en el art 627 del CC (art 632 CC). Son aplicables los mismos principios que en materia de obligaciones de hacer. 12) Obligaciones de objeto plural o compuesto: Obligaciones de objeto conjunto. Obligaciones de objeto disyunto. A) Obligaciones alternativas. Concepto. Naturaleza: distintas teoras. Caracteres. Forma, fondo y modo, tiempo y efectos de la eleccin. Teora de los riesgos: distinciones legales. Obligaciones alternativas regulares o irregulares. Aumentos y mejoras. B) Obligaciones facultativas: Concepto. Naturaleza, caracteres. Comparacin con otras obligaciones. Objeto. Fuentes. Opcin del deudor: cundo se perfecciona. Efectos. Son obligaciones de objeto plural o compuesto aquellas que presentan una pluralidad de prestaciones. Ellas se contraponen a las obligaciones de objeto simple, que slo tienen una prestacin. La multiplicidad de objeto puede ser conjunta o disyunta. En las primeras existe una diversidad de prestaciones debidas en forma acumulativa, as por ejemplo, la obligacin de entregar un cuadro de Soldi cuya denominacin es Mujer sentada, uno de Malanca, Paisaje de Cuzco y otro de Quinquela Martn, Riachuelo. Estas obligaciones slo difieren cuantitativamente de las de objeto simple o singular, por lo que, justificadamente, carecen en nuestro Cdigo civil de un rgimen jurdico especfico. El acreedor puede exigir al deudor el cumplimiento de la prestacin y, como consecuencia de ello, est legitimado para rechazar todo pago que no contemple la entrega de los tres cuadros comprados. Las obligaciones de objeto plural disyunto son aquellas que versan sobre varias prestaciones distintas, pero debidas no en forma acumulativa sino disyuntiva. El deudor se libera entregando alguna (o algunas) de esas prestaciones. Dentro de esta categora encontramos las obligaciones alternativas y las facultativas, aunque en stas ltimas existe en realidad una falsa disyuncin. Obligaciones alternativas: Dispone el art 635 del CC que: Obligacin alternativa es la que tiene por objeto una entre michas prestaciones independientes y distintas las unas de las otras en el ttulo, de modo que la eleccin que deba hacerse entre ellas, quede desde el principio determinada.
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Su objeto est constituido por varias prestaciones establecidas en el ttulo en forma disyuntiva, distintas e independientes entre s, de las cuales el deudor debe ejecutar solamente alguna (o algunas) de ellas para liberarse (art 636 CC). Existe, de tal modo, una pluralidad de prestaciones in obligatione y unidad de prestacin in solutione. As, por ejemplo, la obligacin de entregar el automvil AUDI A4, dominio AAB 456 o el departamento sito en Av. Gral. Paz 125, 8 piso, de la ciudad de Crdoba, a eleccin del deudor. Todas las prestaciones debidas alternativamente integran el objeto de la obligacin desde su nacimiento hasta el momento en que opera la eleccin de aquella que deber ser cumplida. Producida dicha concrecin, las restantes prestaciones, no elegidas, se desvanecen como una consecuencia propia y normal de la alternatividad. Las prestaciones que integran el objeto de la obligacin se encuentran en situacin de paridad y pueden ser de dar, hacer o no hacer. Cada una de ellas asume el carcter de prestaciones especficas e individualmente determinadas. Fuentes: Pueden surgir de la voluntad de las partes (contratos o actos jurdicos inter vivos o mortis causa), o de la propia ley (arts. 580, 581, 605, 1202, 2536, 2569 y 2570 del CC). Naturaleza jurdica: Dos cuestiones fundamentales se ha discutido: Si existe unidad o pluralidad de vnculos obligatorios; Si el objeto debido es nico (aunque indeterminado) o mltiple. En cuanto a la unidad o pluralidad de vnculos, existen dos posiciones bien definidas: 1-Teora de la pluralidad de vnculos: sostiene que en estas obligaciones hay tantas obligaciones (y, lgicamente, vnculos jurdicos) como prestaciones que integran su objeto, todas ellas adeudadas en forma consustanciada y condicionadas recprocamente entre s. La ejecucin de alguna determina la extincin de todas las dems. Conciben a estas obligaciones como una obligacin modal. 2-Doctrina del vnculo nico: prevalece esta posicin clsica, que dice que la obligacin alternativa constituye una nica relacin jurdica. La obligacin existe desde el momento que ha sido generada y el hecho de que se encuentren distintas prestaciones con las mismas posibilidades de constituirse definitivamente en su objeto no implica que el mismo deba disociarse, atomizndose de manera tal que cada parte de l vaya a constituirse en la prestacin de una obligacin distinta e independiente de la otra. Surge el interrogante tambin de si existe unidad o pluralidad de objeto: 1-Objeto nico indeterminado: para una primera corriente se tratara de una obligacin de objeto nico, aunque con una pluralidad de contenidos iniciales, pero indeterminado
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relativamente hasta el momento en que opere la eleccin. Los objetos no elegidos quedan al margen de la deuda. 2-Objeto plural: para otra corriente de opinin, la obligacin alternativa es un vnculo nico y perfecto entre acreedor y deudor que recae sobre varias prestaciones, cada una de las cuales es debida, bajo la condicin resolutoria de si es cumplida cualquiera de las otras. Cumplida dicha condicin, las restantes prestaciones desaparecen como si nunca hubieran existido. 3-Pizarro: cree que en la obligacin alternativa hay una pluralidad de objetos debidos (in obligatione) y unidad de objeto de pago (in solutione). Caracteres: Se trata de una sola obligacin, que tiene un vnculo nico; El objeto es plural, integrado in obligatione por diversas prestaciones que se dirigen en forma alternativa a satisfacer el inters del acreedor; El cumplimiento se alcanza a travs de una de esas prestaciones, operando el descarte de las restantes como una consecuencia propia de la alternatividad. Las prestaciones que se encuentran in obligatione son distintas e independientes las unas de las otras (art 635 CC). La eleccin de la prestacin que debe ser cumplida se realiza dentro de todas aquellas prestaciones previstas in obligatione. Producida la eleccin, la alternatividad produce su efecto normal, lo cual genera la determinacin definitiva de la prestacin debida y el descarte de las no seleccionadas. Este fenmeno suele ser denominado concentracin, quizs por una asimilacin exagerada con las obligaciones genricas. En estas obligaciones, a travs de la eleccin o del acto de individualizacin se alcanza dicho efecto quedando la obligacin genrica convertida en obligacin de dar una cosa cierta. En la obligacin alternativa, todas las prestaciones que se hallan in obligatione estn individualizadas. Pero como han sido contempladas de manera disyuntiva, solamente alguna deber ser cumplida, debiendo las restantes quedar al margen del cumplimiento que habr de exigirla. La concentracin o concrecin en las obligaciones alternativas puede producirse por dos maneras distintas: por la eleccin; o por la imposibilidad sobrevenida de una o algunas de las prestaciones que integran disyuntivamente, in obligatione, el objeto de la obligacin. Comparacin con otras obligaciones: 1-Con las obligaciones de objeto plural o conjunto: en las obligaciones de objeto plural o conjunto, el deudor debe la totalidad de las prestaciones que integran el objeto de la
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obligacin, estas obligaciones se formulan por medio de la conjuncin y. En las alternativas, en cambio, debe solamente una o varias prestaciones, pero no todas. 2-Con las obligaciones de gnero: ambas especies tienen en comn la indeterminacin relativa inicial de la prestacin. Sin embargo, las diferencias son notorias, pues en tanto la determinacin en las obligaciones de gnero se realiza por la pertenencia a un gnero, en la obligacin alternativa nicamente tiene lugar por la eleccin entre varias prestaciones especficas. Las obligaciones alternativas slo pueden tener por objeto cosas que existan al momento de gestarse la obligacin; las de gnero, en cambio, pueden recaer sobre cosas que lleguen a incorporarse ulteriormente a dicha categora despus de la constitucin de la obligacin. En las obligaciones alternativas, la eleccin puede practicarse libremente entre las distintas prestaciones que se encuentran in obligatione; en las obligaciones de gnero, en cambio, rige el principio de calidad media en la eleccin. Las obligaciones alternativas, se extinguen por imposibilidad de pago cuando, por caso fortuito, se pierdan o destruyan todas las prestaciones debidas; en cambio, en las obligaciones de gnero rige el principio el gnero nunca perece, el cual es incompatible de manera absoluta con la imposibilidad de pago. 3-Con las obligaciones condicionales: la diferencia entre las obligaciones y las alternativas son perceptibles. En las primeras, la condicin afecta la propia eficacia de la obligacin. En las obligaciones alternativas, en cambio, dicha incertidumbre no existe, pues el deudor est obligado de manera firme y slo queda por determinar cul de las prestaciones que integran in obligatione el objeto de la obligacin ser ejecutada. La eleccin de una de esas prestaciones no constituye un hecho que pueda ser asimilado al cumplimiento de una condicin, pues de ella no depende que el vnculo se consolide. 4-Con las obligaciones de gnero limitado: Pizarro cree que no existen diferencias entre ambas, y que las llamadas obligaciones de gnero limitado son, en verdad, obligaciones alternativas. La facultad de eleccin: La eleccin es la declaracin unilateral recepticia, expresa o tcita, emitida por quien est facultado para practicarla, por la que se determina cual de las prestaciones que integran alternativamente el objeto de la obligacin habr de ser cumplida y, al mismo tiempo, se descartan aquellas que queden al margen de dicha seleccin. Naturaleza jurdica: para Pizarro es una simple facultad jurdica, que se inserta en el amplio espectro de los derechos potestativos. Es accesorio del crdito o del dbito. Sin embargo, cuando la facultad de eleccin corresponde al deudor, asume un contenido ms rgido pues, obviamente, es indispensable para que se realice el deber de prestacin. En tal supuesto, asume la nota de deber jurdico, pues el deudor no es libre de ejecutar o no dicha eleccin.

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A quin corresponde la facultad de eleccin: dispone el art 637 del CC: En las obligaciones alternativas, corresponde al deudor la eleccin de la prestacin de uno de los objetos comprendidos en la obligacin. Cuando la facultad de eleccin recae sobre el deudor, la obligacin es denominada alternativa regular. Dicha normativa tiene carcter dispositivo, por lo que nada impide que las partes, en ejercicio de la autonoma privada, puedan expresa o tcitamente atribuir tal facultad al acreedor o, inclusive, a un tercero. Las posibilidades de que sea el acreedor quien elija resulta claramente de la primera parte del art 641 del CC cuando la eleccin fuere dejada al acreedor. Cuando la facultad de eleccin descansa en el acreedor o en un tercero la obligacin se denomina alternativa irregular. No existe ningn obstculo legal para que quien deba practicar la eleccin sea un tercero ajeno a los sujetos vinculados. Si bien nuestro Cdigo no se refiere especficamente a ella, nada impide a que las partes puedan acordarlo. Modo de la eleccin: el tema ha dado lugar a controversias cuando es el deudor quien realiza la eleccin; existen dos posturas: 1-La eleccin se produce recin al momento del pago: la eleccin slo se configurara con la ejecucin misma de la prestacin debida. Cualquier manifestacin de voluntad previa a ese momento sera inidnea a tal fin. 2-La eleccin se consuma mediante una declaracin de voluntad recepticia: en opinin de Pizarro, la eleccin se practica a travs de una declaracin de voluntad unilateral, emanada de quien tiene tal facultad y notificada a la contraria, en la que se expresa que prestacin ha sido seleccionada. Eleccin a cargo del acreedor o de un tercero: existe consenso en que en ambos supuestos la eleccin se practica mediante una declaracin de voluntad notificada a la otra parte, o a ambas partes en el caso del tercero, o, con mayor razn por va de una demanda judicial. Oportunidad para practicar la eleccin: la eleccin debe practicarse en tiempo propio. Si hay plazo determinado cierto o incierto fijado a tales fines, la eleccin deber realizarse dentro de ese perodo. Si el plazo estuviese indeterminado tcitamente, en funcin de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, ser menester que la parte que no tiene la facultad de eleccin requiera a la otra que practique dicho acto, mediante una interpelacin. En tal caso la eleccin deber efectuarse dentro del plazo otorgado a tales fines. Si se tratare de un supuesto de plazo indeterminado propiamente dicho, corresponde solicitar su fijacin en sede judicial (arts. 618, 751 y consc. CC). Pluralidad de sujetos facultados para elegir: esto no est regulado especficamente por nuestro CC. Pizarro dice que la cuestin debe ser solucionada con prescindencia de la atribucin subjetiva y nicamente en funcin del tipo obligacional de que se trate
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(mancomunada simple o solidaria). En materia de obligaciones mancomunadas simples, la eleccin debe ser practicada con acuerdo unnime de todos los que se hallen habilitados para tal fin. A falta de acuerdo total, el juez debe resolver. Tratndose de obligaciones solidarias, cualquiera de los acreedores en la solidaridad activa o cualquiera de los deudores en la solidaridad pasiva puede practicar individualmente la eleccin. En caso de conflicto prevalece el primero que la hubiese realizado. Es una consecuencia razonable de la particular estructura que asume el vnculo jurdico en ellas. Mora en la eleccin: 1-Negativa del acreedor: el CC regula especficamente esto en el art 766: Si la cosa fuese indeterminada y a eleccin del acreedor, el deudor debe hacerle intimacin judicial para que haga la eleccin. Si rehusare hacerla, el deudor podr ser autorizado por el juez para verificarla. 2-Negativa del deudor: la doctrina nacional se encuentra dividida, ya que no hay una norma especfica para este supuesto. Para una primera posicin, que Pizarro comparte, debe aplicarse analgicamente la solucin del art 766. Otra lnea de pensamiento opina que el acreedor debe demandar el cumplimiento de la obligacin, si el deudor no elige ni cumple con lo debido, procede la indemnizacin de daos y perjuicios. Otros sostienen que la eleccin debe ser practicada por el juez. 3-Negativa del tercero: en este caso no queda otra solucin posible que la verificacin de la eleccin por el juez. Es una solucin pacficamente aceptada por la doctrina nacional. Efectos de la eleccin: 1-Concrecin y descarte de las prestaciones: determina la concrecin de la prestacin que habr de cumplirse y el descarte correlativo de las no optadas. 2-Quid del efecto retroactivo: una vez practicada la eleccin se determina en forma precisa la prestacin que deber ser cumplida, descartndose las dems que se hallaban in obligatione. Se discute si este fenmeno, la concentracin, produce efectos retroactivos al momento en que tuvo lugar el acto de voluntad que gener la obligacin. Una calificada doctrina, partidaria de la teora de la condicionalidad de las prestaciones, se ha pronunciado por la afirmativa. Otros, como Pizarro, objetan ese pretendido efecto retroactivo por considerar que el mismo no surge de la ley ni aparece impuesto por la naturaleza de la obligacin. 3- Irrevocabilidad: una vez consumada la eleccin, es irrevocable. Luego de notificada la eleccin, es irrevocable. Hasta tanto la notificacin cursada llegue a poder de la otra parte, quin efectu la eleccin puede retractarla o dejarla sin efecto. Para ello es preciso que la segunda comunicacin llegue a poder del destinatario antes o simultneamente con la primera (art 1155 CC).
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Despus de notificada la eleccin queda firme y slo puede ser dejada sin efecto por acuerdo de ambas partes. 4-Nulidad de la eleccin: si la eleccin es declarada nula, renace la virtualidad de la obligacin alternativa en razn de lo dispuesto por los arts. 1038 y 1050 del CC. En consecuencia, la facultad de eleccin vuelve a tener vigencia en las mismas condiciones en las que exista. Resulta procedente, por ejemplo, cuando el deudor de una obligacin alternativa pagase creyendo estar frente a una obligacin de dar cosa cierta (art 730 inc. 3 CC); o cuando teniendo l la facultad de eleccin pagase creyendo que la tena su acreedor (art 790 inc. 4 CC); o, finalmente, cuando el deudor eligiese una cosa que sabe que tiene vicios ocultos (art 931, 932 y 954 CC). 5-Eviccin y vicios redhibitorios: en materia de controversias si la eleccin puede quedar sin efecto en caso de eviccin o de vicios ocultos de la cosa entregada. Se han esbozado dos criterios diferentes: conforme a una opinin, con sustento en los arts. 2152 y 3780 del CC, la otra parte podra optar por reclamar la entrega de alguna otra de las prestaciones o la indemnizacin de daos y perjuicios. Segn otro criterio, el afectado slo tendra a su favor los derechos que emergen del descubrimiento de los vicios ocultos o de la eviccin, ya que la obligacin se ha concretado no quedando posibilidad alguna de hacerla retornar a su rgimen anterior. Para Pizarro esta es la solucin correcta. A partir de la eleccin, las restantes prestaciones que se hallaban in obligatione se desvanecen, quedando concretado el objeto debido en aquella seleccionada. Mal puede, entonces, hacerse renacer un estado anterior de las cosas, con la finalidad de permitir la opcin por otras prestaciones. Los supuestos previstos en los arts. 2152 (donatario bajo forma alternativa a quien se le quitase por sentencia la cosa recibida en pago), y 3780 (eviccin en caso de legado alternativo), constituyen supuestos de excepcin y deben valorarse restrictivamente. 6-Prestaciones peridicas: dice el art 640 del CC que: Cuando la obligacin alternativa consista en prestaciones anuales, la opcin hecha para un ao no obliga para los otros. La solucin se aplica tambin a otros supuestos en los que los perodos tenidos en cuenta puedan ser mayores o menores a un ao. Por ejemplo, la obligacin de entregar 20 vacas 0 toros por ao durante 10 aos. El deudor cada ao puede elegir que entregar. El fundamento de esta solucin radica en el carcter independiente que tienen las distintas prestaciones entre s. Se trata de pagos autnomos unos de otros, y no de pagos parciales. Esto explica que en cada vencimiento exista la posibilidad de elegir que prestacin habr de ser cumplida. 7-Acerca del pretendido efecto novatorio: segn cierta corriente de opinin, la eleccin provocara la transformacin de la obligacin de la obligacin alternativa en obligacin de objeto nico (de dar, de hacer y de no hacer), lo cual supondra un supuesto de novacin.
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El mismo razonamiento ha sido propiciado por algunos de los autores que creen ver en estas obligaciones un supuesto peculiar de obligacin condicional, en donde la eleccin tendra valor de cumplimiento del hecho condicionante, deviniendo la obligacin pura y simple a partir de ese momento. Pizarro cree que esto no es as y que no se da una novacin objetiva. No hay sustitucin del objeto por uno nuevo, sino determinacin del objeto que habr de ser cumplido y correlativa eliminacin de las restantes prestaciones que se hallaban in obligatione. Imposibilidad de las prestaciones: Teora de los riesgos. Por imposibilidad de cumplimiento se entiende todo suceso que impida la realizacin del pago, como la prdida o destruccin de la cosa, sea fsica o legal, y aun la falta de requisitos habilitantes para practicar vlidamente el pago. La prestacin ser, de tal modo, imposible a los fines que nos ocupan, cuando tratndose de una obligacin de dar una cosa cierta, sta se encuentre fuera del comercio, o haya desaparecido de modo tal que no se pueda conocer su existencia (arts. 890 y 892 CC), o haya salido del patrimonio del deudor; en el mbito de las obligaciones de hacer o de no hacer, cuando stas tengan por objeto prestaciones intuitu personae y el deudor se encuentre fsica o legalmente con imposibilidad de cumplirla; o cuando se haya contemplado una actividad que resulte antijurdica, inmoral o contraria a las buenas costumbres. Se excluyen los supuestos operados despus de la eleccin, porque se regirn por las reglas relativas al tipo de obligacin que haya sido elegido (dar, hacer o no hacer). Obligaciones alternativas regulares: 1-Imposibilidad originaria de las prestaciones debidas: rige el art 638 en cuanto expresa que: Si una de las prestaciones no poda ser objeto de la obligacin, la otra es debida al acreedor. La imposibilidad originaria de cualquiera de ellas no invalida la obligacin, cuyo objeto subsiste sobre las restantes prestaciones. De all que, si alguna de ellas no pudiera constituirse originariamente en alternativa, esta cuestin no aniquila la relacin jurdica; por el contrario, el deudor no se libera y contina vinculado con el acreedor por las restantes prestaciones, precisamente porque todava no ha operado la concrecin del objeto. La norma contempla el supuesto de una obligacin alternativa con dos prestaciones, tambin se aplica para el caso de que hayan mas de dos. Si la imposibilidad originaria desaparece ulteriormente, la prestacin vuelve a integrar la pluralidad prestacional por ser nuevamente de cumplimiento posible. En tanto no se haya practicado la eleccin (u operado la concrecin por otro modo), ella debe reingresar al objeto obligacional y ser considerada en pie de igualdad con las otras como si no hubiera sucedido dicha imposibilidad. 2-Imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones debidas: si la imposibilidad de una de las prestaciones debidas proviene de un caso fortuito o de la culpa del propio deudor, el objeto de la obligacin se concreta en la que queda (art 639, primera parte
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CC). El deudor debe cumplir con esta ltima prestacin. Es una solucin lgica que no ocasiona algn perjuicio al acreedor, toda vez que el deudor tena derecho a elegir la que en definitiva le entreg. Si la imposibilidad obedece a la conducta imputable al acreedor, el deudor est legitimado para optar entre cumplir la prestacin que queda y reclamar los daos y perjuicios que derivan de la imposibilidad de la otra o, en su defecto, manifestar que cumple con la obligacin que devino imposible por culpa del acreedor (art 641 y nota). 3-Imposibilidad sobrevenida de todas las prestaciones debidas: 1)Si todas las prestaciones se tornan imposibles por caso fortuito, la obligacin se extingue en razn de mediar imposibilidad de pago (art 642 CC). Lgicamente, queda al margen de este supuesto y de otros en los que se toma en cuenta el casus, la situacin de imposibilidad producida despus de la mora del deudor en la eleccin. En tal caso, su responsabilidad queda comprometida como consecuencia del estado de mora, salvo que demostrare que la imposibilidad se habra producido igualmente en caso de haber elegido en tiempo propio y pagado con la cosa perecida (art 892 CC). 2)Puede suceder que todas las prestaciones que se hallaban in obligatione se hayan tornado imposibles por causas imputables al deudor. Se trata de un supuesto no contemplado expresamente en el CC. En tal caso la doctrina distingue: Si la imposibilidad es simultnea, el deudor conserva el derecho de elegir y debe pagar el valor de una u otra y, adems, indemnizar los daos y perjuicios. Si la imposibilidad opera en forma sucesiva, debe el valor de la ltima en razn de la concentracin operada mas los daos y perjuicios (arg. art. 639 CC). 3)Se puede dar que la primera prestacin se torne imposible por culpa del deudor y la segunda por caso fortuito. Las opiniones se encuentran divididas: segn algunos autores, la solucin del art 639 del CC resultara injusta, pues, en realidad, debera tenerse por extinguida la obligacin ya que la concentracin oper sobre el objeto referido. Otros, en cambio, sostienen que al mediar culpa del deudor el efecto excusatorio del casus pierde toda relevancia, atento a lo dispuesto por el art 513 in fine del CC. Pizarro piensa que corresponde aplicar el art 639 del CC, que expresamente regula esta cuestin, por lo que opera la concentracin en la segunda y el deudor debe el valor de sta ltima. 4)Si, inversamente, la primera fuese imposible por caso fortuito y la segunda por culpa del deudor, se debe tambin el valor equivalente de sta ltima. Es una consecuencia del principio de concentracin (art 639 CC). 5)En caso de que todas las prestaciones se hagan imposibles por culpa del acreedor, el deudor puede elegir con cual de ellas declarar cancelada la obligacin y reclamarle la reparacin de los daos y perjuicios que deriven de la imposibilidad que caus en la otra prestacin.
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6)Si una prestacin fuese imposible por culpa del acreedor y la otra por caso fortuito, el deudor se libera con la prestacin alcanzada por la inconducta de aqul, y tiene derecho a reclamar de ste la contraprestacin convenida si la hubiera. 7)Si una prestacin fuere imposible por culpa del deudor y la otra por culpa del acreedor, la solucin es la misma: el deudor se libera con la prestacin que pereci por culpa del acreedor y tiene derecho a reclamarle la contraprestacin convenida, si la hubo. Obligaciones alternativas irregulares, en las que la eleccin la tiene el acreedor: 1-Imposibilidad originaria de las prestaciones debidas: rige lo dispuesto por el art 638 del CC: Si una de las prestaciones no poda ser objeto de la obligacin, la otra es debida al acreedor. 2-Imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones debidas: a-si una de las prestaciones se torna imposible por caso fortuito, se debe la otra. Es consecuencia de la concentracin operada. b-si la imposibilidad proviene de la culpa del deudor, el acreedor tiene derecho de reclamar la prestacin que ha quedado o, a su opcin, el valor de la que se hizo imposible por culpa del deudor, con mas daos y perjuicios (art 641 CC). Es una solucin lgica que protege el derecho de eleccin del acreedor. c-en caso de provenir la imposibilidad de una causa imputable al acreedor, la obligacin se concreta en dicha prestacin, quedando liberado el deudor (art 641 y su nota). 3-Imposibilidad sobrevenida de todas las prestaciones debidas: a-si todas las prestaciones se tornan imposibles por caso fortuito, la obligacin se extingue por imposibilidad de pago (art 642 CC). b-si la imposibilidad proviene de la culpa del deudor, el acreedor est legitimado para reclamar el valor de una u otra, mas los daos y perjuicios (art 641 CC). c-si la primera prestacin resulta imposible por culpa del deudor y la restante por caso fortuito, el acreedor est legitimado para optar por el valor de la primera con daos y perjuicios o por el valor de la ltima, sin indemnizacin. d-en el supuesto inverso (primera prestacin imposible por caso fortuito y la restante por culpa del deudor), la obligacin se concentra sobre la segunda. Por tal motivo, el acreedor tiene derecho al valor de esta ltima ms los daos y perjuicios. e-si la imposibilidad de todas las prestaciones obedece a la culpa del acreedor, que tiene la eleccin, corresponde distinguir segn ella haya operado en forma simultnea o sucesiva. Si es simultnea, el acreedor puede elegir que prestacin imputa al pago, quedando el deudor liberado. El acreedor debe indemnizar el perjuicio causado al deudor por la restante prestacin imposibilitada por su culpa.

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 Si la imposibilidad se produce en forma sucesiva, opera la concentracin en la primera, debiendo el acreedor indemnizar el perjuicio causado al deudor por haber imposibilitado la segunda. f-si las prestaciones se tornaren imposibles, una por culpa del acreedor y la otra por casus, el deudor quedar liberado con la primera y conforme surge de la nota al art 641, podr reclamar de ste la contraprestacin convenida, si la hubiere. g-si una prestacin deviene imposible por culpa del deudor y la otra por culpa del acreedor, se aplicar la misma solucin indicada en el punto F.

Deterioro: El deterioro de alguna de las prestaciones debidas no est contemplado en el CC, pero se puede inferir de los principios generales: Obligacin alternativa regular: 1-Deterrioro fortuito de alguna de las prestaciones: se propicia aplicar al deterioro fortuito las mismas reglas que presiden la prdida igualmente fortuita de la prestacin debida. 2-Deterioro fortuito de todas las prestaciones alternativamente debidas: se admite que en este supuesto subsiste plenamente el derecho del acreedor de elegir entre cualquiera de las prestaciones deterioradas. Una vez practicada la opcin, no estar precisado a recibirla, pudiendo rechazar la cos deteriorada y disolver la obligacin o, en su defecto, recibirla con disminucin proporcional del precio (arg. art. 580 CC). 3-Deterioro de una prestacin imputable al deudor: el deudor no puede imponer al acreedor la cosa deteriorada por su culpa. 4-Deterioro de una prestacin imputable al deudor y de la otra por caso fortuito: en este supuesto la culpa del deudor lo inhibe para elegir entre las prestaciones deterioradas. El deudor deber pagar entregando la cosa deteriorada por su culpa, pudiendo el acreedor optar por recibirla, con disminucin proporcional del precio, o bien por disolver la obligacin, en ambos casos con indemnizacin de los daos y perjuicios causados. 5-Deterioro de todas las prestaciones por culpa del deudor: Segn una opinin, el deudor tendra siempre la posibilidad de elegir, en cuyo caso proceder la reduccin proporcional del precio o del derecho a disolver la obligacin por parte del acreedor, en ambos casos con ms la indemnizacin de los daos y perjuicios. Otros, en cambio, niegan al deudor tal posibilidad y otorgan al acreedor la posibilidad de determinar con cul de las prestaciones deterioradas habr de efectuarse el pago, siempre que no prefiera disolver la obligacin, con indemnizacin de daos y perjuicios.
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6-Deterioro de una sola prestacin por culpa del acreedor: el deudor mantiene intacta su facultad de elegir, pudiendo sta recaer sobre la prestacin deteriorada, sin que corresponda en tal caso practicarle descuento alguno sobre el valor, o bien sobre la intacta y demandar los daos y perjuicios que le ha provocado el deterioro de la otra. 7-Deterioro de una prestacin por culpa del acreedor y de la otra por caso fortuito: el deudor puede optar por entregar la cosa deteriorada en razn del obrar culpable del acreedor, sin que ste pueda pretender una disminucin proporcional del precio o, menos aun, disolver la obligacin, o por entregar la cosa deteriorada por caso fortuito, con disminucin proporcional de precio, y reclamar la indemnizacin del perjuicio que le haya provocado el deterioro de la otra. 8-Deterioro de todas las prestaciones por culpa del acreedor: el deudor puede elegir la prestacin que habr de pagar, estando obligado el acreedor a aceptarla sin derecho a disminucin de precio o a disolucin de la obligacin. El deudor puede, adems, reclamar la indemnizacin por los perjuicios que le haya causado el deterioro culpable de la restante prestacin. 9-Deterioro de una prestacin por culpa del deudor y de la otra por culpa del acreedor: dice Pizarro que el tema es muy opinable, pero para l es razonable que el deudor pueda elegir entre las distintas prestaciones deterioradas. Se elige la que sufre tal menoscabo por culpa suya, el acreedor puede optar por recibirla con disminucin proporcional del precio o bien disolver la obligacin, en ambos casos con indemnizacin de daos y perjuicios. En tal caso, el deudor puede demandar al acreedor la indemnizacin de los daos que le haya producido el deterioro por su culpa de la otra prestacin. Si, en cambio, el deudor elige la prestacin deteriorada por culpa del acreedor, el acreedor no podr invocar un defecto en el cumplimiento y, en consecuencia, carecer de todo derecho a reclamar la reduccin proporcional del precio o la disolucin de la obligacin. Obligacin alternativa irregular: 1-Deterioro fortuito de alguna de las prestaciones: el acreedor puede optar entre cualquiera de las prestaciones debidas, a su arbitrio, incluida la deteriorada. Si elige esta ltima, puede pedir la disminucin proporcional del precio (art 580 CC). Esto si el deterioro acontece antes de la eleccin. Si fuese sobreviniente, funcionara plenamente el art 580 y podra el acreedor optar por la disolucin de la obligacin. 2-Deterioro fortuito de todas las prestaciones: el acreedor tiene libertad de elegir por cualquiera de las prestaciones. Practicada la misma, rige el art 580 del CC en toda su plenitud. 3-Deterioro de una sola prestacin por culpa del deudor: el acreedor no puede verse afectado en su derecho de elegir por dicha circunstancia. En consecuencia estar legitimado para optar por: a-la entrega de la cosa no deteriorada;
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b-o por la cosa deteriorada, con disminucin proporcional del precio e indemnizacin de daos y perjuicios; c-o por la indemnizacin sustitutiva de la entrega de la cosa deteriorada; d- o bien por disolver la obligacin con ms daos y perjuicios. 4-Deterioro de una prestacin por culpa del deudor y otra por caso fortuito: subsiste plenamente la facultad de eleccin del acreedor, quien puede optar por: a- La entrega de la cosa deteriorada por casus, en el estado en que se encuentre, con disminucin proporcional del precio, si lo hubiera (art 580 CC); b- La entrega de la cosa deteriorada en razn del obrar culpable del deudor, con disminucin proporcional del precio y el pago de daos y perjuicios; c- La indemnizacin sustitutiva del valor de la cosa, con mas daos y perjuicios; d- Por disolver la obligacin, con indemnizacin de daos y perjuicios. 5-Deterioro de todas las prestaciones por culpa del deudor: subsiste el derecho de elegir del acreedor, quien puede optar por cualquiera de las posibilidades del numero anterior (b, c y d) 6-Deterioro de una sola prestacin por culpa del acreedor: las opiniones se encuentran divididas. Segn algunos, el acreedor podra elegir la prestacin deteriorada por su culpa o bien la no deteriorada, debiendo en tal caso indemnizar al deudor por el menoscabo producido en la otra. Otros, en cambio, estiman que la culpa del acreedor excluira su derecho a elegir, estando compelido a recibir la prestacin deteriorada, sin modificacin alguna en el precio, si la hubiera. 7-Deterioro de todas las prestaciones por culpa del acreedor: se aplica el mismo criterio utilizado para el supuesto de prdida de todas las prestaciones por causa imputable al acreedor. 8-Deterioro de una prestacin por culpa del acreedor y de la otra por culpa del deudor: el deterioro causado por el acreedor importa entonces una tcita eleccin por la prestacin que l ha menoscabado. Debe, en tal caso, recibir la prestacin deteriorada, sin derecho a disminucin del precio o a disolver la obligacin. Aumentos y mejoras: (antes de practicada la eleccin) Obligaciones alternativas regulares: 1.Aumento o mejora de una prestacin: el deudor mantiene su derecho de elegir cual de ellas habr de cumplir, salvo que se trate de mejoras que no tiene derecho a recuperar, como por ejemplo, las mejoras tiles o voluntarias. En este supuesto, la realizacin de las mejoras no retirables es considerada como equivalente a haber optado por la cosa no mejorada. En cambio, tratndose de aumentos o de mejoras que pueden ser recuperables (ej. mejoras necesarias), el deudor elige libremente y, si opta por la cosa aumentada o
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mejorada, el acreedor debe el valor del incremento. Si el acreedor se negare a pagarlo, el deudor podr rescindir la obligacin. 2-Aumento o mejora de ambas prestaciones: el deudor mantiene plenamente su derecho a practicar la eleccin, pero juegan a su respecto las limitaciones indicadas respecto de las mejoras no recuperables. (los mismos criterios del punto 1) Obligaciones alternativas irregulares: 1-Aumento o mejora de una prestacin: el acreedor tiene la eleccin y l puede libremente optar por cualquiera de las prestaciones que se encuentran in obligatione. Si elige aquella respecto de la cual se produjo el aumento o mejora, debe pagar el mayor valor siempre que el deudor tenga derecho a exigirlo (por tratarse de un aumento natural o de una mejora necesaria). En tal caso, carece de derecho a disolver la obligacin. 2-Aumento o mejora de ambas prestaciones: el acreedor tiene derecho a elegir la prestacin, en cuyo caso deber satisfacer el mayor valor cobrado por la cosa con motivo del aumento o de la mejora. La mayor parte de la doctrina le reconoce, sin embargo, el derecho a optar por disolver la obligacin. Pizarro piensa que ese derecho de disolucin slo procede tratndose de aumentos naturales. En cambio, si proviene de una mejora necesaria, el acreedor deber pagarlo. Es una aplicacin de los principios que regulan el cumplimiento de las obligaciones de dar cosas ciertas. Frutos: Antes de practicada la eleccin, los producidos de todas las prestaciones que integran alternativamente el objeto pertenecen al deudor (art 2513 CC) atento a su calidad de dueo, y una vez concretada aquella, la obligacin es de dar un cuerpo cierto y se aplica ese rgimen. Obligacin facultativa: Concepto: es aquella que tiene por objeto una sola prestacin, pero que permite que le deudor pueda facultativamente sustituirla por otra distinta (art 643 CC). Por ejemplo, A debe a B la suma de $100.000 pero puede liberarse de dicha obligacin entregando al acreedor el cuadro de Francisco Vidal denominado Retrato de Doa Rosa. Esta obligacin presenta una estructura particular, pues existe unidad de prestacin in obligatione, y pluralidad de prestaciones idneas para satisfacer el inters del acreedor (in solutione). Se trata, en definitiva, de una obligacin de objeto nico acompaada de una facultad sustitutiva que, si bien no incorpora un objeto distinto a la obligacin, hace posible una modificacin objetiva del vnculo en el momento del pago. Es interesante sealar la relacin que existe entre el programa de prestacin comprometido por el deudor y el inters del acreedor, pues en definitiva este ltimo se
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satisface con cualquiera de los dos programas de prestacin orientados a satisfacerlo: el que se encuentra in obligatione o el que se encuentra en facultad de pago. Naturaleza jurdica: la obligacin facultativa tiene objeto nico, por lo que su naturaleza est dada por dicha prestacin. Tal criterio surge claramente del art. 644 del CC: La naturaleza de la obligacin facultativa se determina nicamente por la prestacin principal que forma el objeto de ella. Es una solucin coherente con la estructura de esta obligacin, en la que solamente encontramos in obligatione una sola prestacin, impropiamente denominada principal. El deudor puede liberarse cumpliendo con otra que se encuentra en facultad de pago, que se denomina prestacin facultativa, tambin llamada accesoria. Solamente la prestacin adeudada o principal determina la naturaleza de la obligacin (si es de dar, hacer o no hacer, divisible o indivisible, etc.) Caracteres: a) Unidad de objeto: el deudor debe slo una prestacin in obligatione, por lo que el acreedor no tiene sino derecho a reclamar la misma. La obligacin no deja de ser de objeto nico por el hecho de haberse previsto en facultad de pago una prestacin distinta, idnea para satisfacer igualmente el inters del acreedor, cuya procedencia depende exclusivamente de la voluntad del deudor. b) Causa nica c) Unidad de vnculo jurdico d) Slo el deudor est legitimado para sustituir la prestacin debida por otra que se encuentre en facultad de pago y cuyo cumplimiento sea idneo para liberarlo. e) La prestacin debida y la que se encuentra in facultate solutionis no se hallan en el mismo plano. Existe entre ambas una clara diferencia: en tanto una es debida como objeto de la obligacin, la otra no asume ese carcter y slo puede ingresar en facultad de pago cuando el deudor ejercite esa opcin. La prestacin debida y la que se encuentra en facultad de pago se hallan en situacin de disparidad. A la primera el Cdigo la denomina prestacin principal y a la no debida prestacin accesoria (art 644 a 650). Tal disparidad se proyecta al plano de los efectos. Comparacin con otras figuras: a) Con las obligaciones alternativas: 1-en as obligaciones alternativas encontramos pluralidad de prestaciones adeudadas in obligatione y unidad de prestacin in solutione. En la obligacin facultativa la prestacin debida es nica (in obligatione) aunque admite una pluralidad de prestaciones al tiempo del pago (in facultate solutione). La prestacin en facultad de pago no forma parte del objeto de la obligacin y no pasa de ser algo accesorio. Por lo tanto, no influye en la
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naturaleza de la obligacin (art 644), en su validez (art 645 y 650), ni en el rgimen de riesgos (art 647 y consc.) 2-Las distintas prestaciones en la obligacin alternativa son distintas e independientes entre s y se encuentran en plano de paridad entre ellas. En cambio, en la obligacin facultativa hay disparidad entre las prestaciones con que puede desobligarse el deudor, pues una sola entra en el objeto debido, mientras la otra queda al margen de la deuda. 3-la naturaleza de la obligacin alternativa se determina por la prestacin elegida; en cambio, en la obligacin facultativa, se rige nicamente por la que corresponde a la prestacin principal. 4-En las alternativas la facultad de eleccin puede recaer sobre cualquiera de las partes e inclusive sobre un tercero. En cambio, en la obligacin facultativa el derecho de optar por la prestacin que se encuentra en facultad de pago recae en principio exclusivamente sobre el deudor. 5-La nulidad de una de las prestaciones alternativamente debidas no afecta la validez de la obligacin; inversamente, la nulidad de la prestacin adeudada en una obligacin facultativa provoca la nulidad de toda la obligacin. 6-En las obligaciones alternativas regulares el acreedor slo puede pedir el pago al deudor de alguna de las prestaciones que forman el objeto de la obligacin, estando el deudor en libertad para cumplir con aquella que elija; en la obligacin facultativa, en cambio, el acreedor slo puede exigir la prestacin principal que le es adeudada, sin posibilidad de reclamar la que se encuentra en facultad de pago, salvo en el supuesto anmalo del art 648 del CC. (Si el objeto de la prestacin principal hubiere perecido o se hubiese hecho imposible por culpa del deudor, el acreedor puede pedir el precio de la que ha perecido o la cosa que era el objeto de la prestacin accesoria). 7-la obligacin alternativa se extingue solamente cuando todas las prestaciones que integran su objeto hayan perecido por causas no imputables al deudor y siempre que ste no se encuentre antes constituido en mora; la obligacin facultativa, en cambio, se extingue cuando exista imposibilidad de pago de la prestacin principal, inclusive cuando pueda ser cumplida la que se encuentra en facultad de pago. b) Con la seal o arras: Algunos autores asemejan las obligaciones facultativas con el derecho que cada parte tiene en los contratos de arrepentirse cuando ellos han sido realizados mediante la entrega de una seal o arras (art 1202 CC). En este caso, quien la otorga puede arrepentirse del contrato y dejar de cumplirlo, perdiendo la seal. Del mismo modo, tambin puede ejercitar ese derecho la otra parte, debiendo devolverla doblada en su valor. Se advierte, de tal modo, que el deudor de la prestacin puede liberarse perdiendo la seal, lo que significa la facultad de sustituir una prestacin por otra. Pizarro dice que sin desconocer esta semejanza, subsiste algunas diferencias de importancia. En tanto la sea cumple el papel de una indemnizacin derivada de la disolucin de un contrato por arrepentimiento, la prestacin en facultad de pago es
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realizada para cumplir con una obligacin y, por va de consecuencia, con un contrato. Este pago no tiene un efecto disolutorio de la relacin, sino todo lo contrario: de consolidacin del negocio jurdico pertinente. Caso de duda: en caso de duda respecto de si una obligacin es alternativa o facultativa, deber estarse por la existencia de la obligacin como alternativa (art 651 CC). Se trata de una presuncin que, en realidad, favorece al acreedor, ya que las vicisitudes que puedan experimentar las distintas prestaciones dejan intacto su derecho a reclamar las restantes. En cambio, en las obligaciones facultativas la prdida no imputable de la prestacin principal provoca la liberacin del deudor. De esta manera, el principio del favor debitoris experimenta una perceptible minoracin, lo cual ha motivado la crtica de algunos autores. Pizarro cree que la solucin legal se justifica, por cuanto la obligacin facultativa establece una facultad excepcional en beneficio del deudor que, como tal, debe estar claramente estipulada; y, en todo caso, corresponde dar primaca al principio de buena fe, que impone cumplir las obligaciones, y no liberarse de ellas. Dado que la facultad de sustitucin es excepcional, en caso de duda debe tenrsela como no conferida. Fuentes: Las obligaciones facultativas pueden surgir de la voluntad o de la ley. Surgen de la voluntad particular cuando, como consecuencia de la autonoma privada, una de las partes acuerda a otra el derecho de liberarse cumpliendo una prestacin distinta de la debida. Es una situacin poco frecuente en la prctica, por cuanto confiere una ventaja importante al deudor. Puede aparecer en los testamentos cuando el testador, para favorecer al heredero, instituye un legado a favor de un tercero, con facultad de sustitucin por aqul. Tambin algunos supuestos surgen de la propia ley, tal lo que sucede en materia de donacin con cargo, en donde se admite que el donatario pueda sustraerse de dicha ejecucin abandonando la cosa donada (art. 1854 CC); tambin en materia de donacin, el donatario est obligado a prestar alimentos a favor del donante cuando ste no tuviere medios para subsistir. En tal caso, puede liberarse de esa obligacin devolviendo los bienes donados o su valor si los hubiere enajenado (art. 1837 CC). Objeto de la prestacin en facultad de pago: La prestacin en facultad de pago puede ser de dar, hacer o no hacer. Dicha facultad de sustitucin puede tambin estar referida a distintas contingencias de la ejecucin, relativas, por ejemplo, a circunstancias de modo, tiempo y lugar (ej. el deudor se obliga a pagar la suma de $20.000 de contado, pero se reserva en facultad de pago la posibilidad de desobligarse abonando dicho importe en cuatro cuotas con inters del uno por ciento mensual sobre saldos).
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Accin del acreedor: Dispone el art 646 del CC que: El acreedor de una obligacin facultativa puede, en la demanda de pago, no comprender sino la prestacin principal. El acreedor solamente puede pretender que el deudor cumpla con la prestacin principal. La que se encuentra en facultad de pago queda al margen de todo reclamo, ya que nicamente integra el objeto de la obligacin a los efectos de una eventual sustitucin de carcter facultativo, que slo puede ser ejercitada por el deudor. Por tal motivo, a los fines de la prescripcin liberatoria nicamente debe computarse la que corresponda a la prestacin principal y no a la accesoria. Esta regla reconoce slo la excepcin del art 648 del CC. La facultad de optar: Es la facultad que tiene el deudor de sustituir la prestacin adeudada por la que se encuentra en facultad de pago. A quien corresponde: corresponde slo al deudor. Modo de practicarla: De acuerdo con la doctrina mayoritaria, la opcin que puede ejercitar el deudor slo queda consumada en el momento del cumplimiento. Por lo tanto, cualquier decisin anterior a ese acto, aun notificada al acreedor, es irrelevante y no enerva el derecho de modificarla. Otros autores, en cambio, (Pizarro) adoptan una posicin menos rgida y estiman que la facultad de optar se rige por principios similares a los de la eleccin en la obligacin alternativa. Por lo tanto, la opcin quedara configurada a travs de una declaracin de voluntad emanada del deudor, debidamente comunicada al acreedor. Dice Pizarro, que el deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la facultad de optar. Nada le impide hacerlo asimismo con anterioridad a ese momento. Efectos: Los efectos de la obligacin facultativa estn alcanzados por el principio de interdependencia que existe entre la prestacin principal y la que se encuentra en facultad de pago. Rige, por lo tanto, la regla del art 523 del CC. Los arts. 645, 649 y 650 del CC constituyen una aplicacin del principio lo principal determina la suerte de lo accesorio. 1-La nulidad de la prestacin principal provoca la de la accesoria (art 645) 2-La nulidad de la prestacin accesoria no produce la nulidad de la principal (art 650) 3-La imposibilidad de pago de la prestacin accesoria no produce efecto alguno respecto de la principal (art 649 CC). Riesgos:
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Prestacin principal de cumplimiento imposible: 1-Por causas no imputables al deudor: la obligacin se extingue sin responsabilidad alguna de su parte por imposibilidad de pago. Esta regla reconoce una excepcin: cuando el deudor ya se encuentra en mora al momento del producirse el casus. En tal supuesto asume las consecuencias de ste ltimo y responde por daos y perjuicios (arts. 889 y 892 CC). Es totalmente irrelevante a los fines de este caso que la prestacin accesoria pueda ser susceptible de cumplimiento. El deudor slo debe la principal y el acreedor nicamente puede exigir esta ltima (art 646 CC). 2-Por causas imputables al deudor: el acreedor tiene derecho a optar por los daos y perjuicios que experimente a raz del incumplimiento de la prestacin principal o a solicitar el cumplimiento de la prestacin que se encuentra en facultad de pago. Esta solucin, que surge expresamente del art 648 del CC, ha sido criticada por la doctrina porque desvirta la esencia misma de esta obligacin. Pizarro piensa que la nica explicacin posible a lo dispuesto en el art 648 es asignar a dicha opcin el carcter de una verdadera pena civil que se aplica a quien imposibilita negligentemente el cumplimiento de la obligacin principal. An as, cree que el criterio es excesivo, pues una solucin semejante puede justificarse en casos de dolo, pero no en supuestos de culpa o de responsabilidad objetiva. 13) Obligaciones de sujeto mltiple: pluralidad conjunta o disyunta, acreedores o deudores. Rgimen legal. Mancomunacin. Concepto. Mtodo del Cdigo. Obligaciones simplemente mancomunadas: concepto. Rgimen del Cdigo. Fraccionamiento. Principio y excepciones. Proporcin. Efectos: exigibilidad, pago, insolvencia, prescripcin, mora, culpa, clusula penal. Obligaciones de sujeto nico y de sujeto plural: Concepto: las obligaciones pueden ser de sujeto nico o de sujeto mltiple. Las primeras tienen un solo acreedor y un solo deudor; las obligaciones de sujeto mltiple son aquellas que presentan ms de un sujeto en alguno de los polos de la relacin jurdica o en ambos. Dichas obligaciones se denominan mancomunadas. La idea de mancomunacin denota la existencia de una comunidad de intereses en torno a un nico punto de referencia, que resulta determinante para producir una variedad de relaciones obligatorias. Clasificacin: la pluralidad puede ser conjunta o disyunta. En el primer supuesto los sujetos se vinculan por intermedio de la conjuncin y, de manera que son concurrentes los unos con los otros, en relacin a sus deudas, si se trata de deudores, o sus crditos si se trata de acreedores. As, por ejemplo, Luis y Roberto adeudan a Pablo y a Marcelo 20000 pesos. En la llamada pluralidad disyunta o alternativa, en cambio, existe una diversidad originaria de acreedores o deudores excluyentes entre s, de suerte que la eleccin de
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cualquiera de ellos deja sin efecto el crdito o la deuda de los otros, por ejemplo, Marcelo o Daniel deben a Luis o a Pedro 20000 pesos. Pizarro dice que en este tipo de obligaciones la pluralidad de sujetos es aparente, pues, en realidad, se trata de obligaciones se sujeto nico indeterminado, dentro de una pluralidad de sujetos posibles. La eleccin de cualquiera de ellos provoca que cese la indeterminacin provisoria del sujeto activo o pasivo y que slo quien resulte elegido sea considerado acreedor o deudor, segn los casos. Entonces para Pizarro la nica forma de mancomunacin posible es la conjunta. Diferentes especies de mancomunacin conjunta: Las obligaciones conjuntamente mancomunadas pueden, a su vez, clasificarse en obligaciones simplemente mancomunadas y de mancomunacin solidaria o solidarias (art 690 CC). En las primeras existe una pluralidad de vnculos disociados entre cada uno de los acreedores y deudores que integran la relacin obligatoria. Ello determina, como principio, que opere el fraccionamiento del crdito o de la deuda entre los acreedores y deudores, siempre que la prestacin sea divisible, y que las partes de los diversos acreedores o deudores se consideren como si constituyeran otros tantos crditos o deudas distintos e independientes los unos de los otros (art 691 CC). En las obligaciones solidarias, en cambio, se advierte la existencia de una pluralidad de vnculos coligados entre s, en un verdadero haz, que derivan de la nica causa generadora de la obligacin. Los efectos son sensiblemente mas intensos, destacndose el derecho de cualquiera de los acreedores a exigir a cualquiera de los deudores el cumplimiento ntegro de la prestacin, con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la prestacin. Tanto las obligaciones simplemente mancomunadas como las solidarias pueden tener objeto divisible o indivisible. As la clasificacin es: Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible, por ejemplo, Juan y Pedro adeudan a Marcelo 100 pesos. Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto indivisible, por ejemplo, Juan y Pedro adeudan a Marcelo un caballo determinado. Obligaciones solidarias de objeto divisible, por ejemplo, Juan y Pedro adeudan en forma solidaria a Marcelo 100 pesos. Obligaciones solidarias de objeto indivisible, por ejemplo, Juan y Pedro adeudan en forma solidaria a Marcelo un caballo determinado. Caracteres: las obligaciones conjuntamente mancomunadas presentan los siguientes caracteres: 1-Pluralidad de sujetos en cualquiera de los polos de la obligacin o en ambos (pluralidad activa, pasiva o mixta). La misma puede ser originaria (la obligacin se gesta con pluralidad de sujetos) o sobrevenida (por ejemplo, la obligacin nace con un solo
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acreedor y un deudor, pero por fallecimiento de ste ltimo lo suceden varios herederos). 2-Unidad de objeto: la prestacin debida por todos los deudores a todos los acreedores. Por esto estamos en presencia de una sola obligacin y no varias. 3-Causa fuente nica: la causa generadora de la obligacin es la misma para todos los acreedores y deudores. Justamente, es la diversidad de causas generadoras una de las grandes diferencias que existe entre la obligacin solidaria y las obligaciones concurrentes, conexas o convergentes. 4-Pluralidad de vnculos: se trata de una relacin obligacional nica con pluralidad de vnculos disociados (en la mancomunacin simple) o coligados en un verdadero haz (en las solidarias). Mtodo del Cdigo: el CC regula separadamente las obligaciones divisibles o indivisibles de las mancomunadas simples o solidarias. Si bien el mtodo se ajusta a la diferente realidad conceptual que existe entre dichas categoras, es pasible de algunas crticas: a) Slo regula las obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible, omitiendo toda consideracin de las de objeto indivisible. b)Establece una innecesaria reiteracin de soluciones normativas en materia de obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible, cuyos preceptos coinciden de manera exacta con las normas que regulan las obligaciones divisibles. La divisibilidad e indivisibilidad en la obligacin, en principio, reviste inters en tanto y en cuanto haya mancomunacin. Habiendo un solo acreedor y un solo deudor, en principio, no se admiten pagos parciales. Obligaciones simplemente mancomunadas: Concepto: son obligaciones de sujeto plural en las que el crdito o la deuda se descompone en tantas relaciones particulares independientes entre s como acreedores y deudores haya. Como consecuencia directa de la descomposicin, se produce el fraccionamiento del vnculo jurdico. Lo verdaderamente caracterstico de estas obligaciones es la presencia de vnculos jurdicos disociados entre s, que determinan la existencia de una pluralidad de relaciones jurdicas funcionalmente independientes. Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible: aqu el fraccionamiento opera en toda su plenitud. El rgimen legal de las obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible coincide en forma prcticamente total con el previsto por nuestro Cdigo para las obligaciones divisibles.

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Obligacin simplemente mancomunada de objeto indivisible: el aludido fraccionamiento asume alcances ms reducidos, ya que slo se manifiesta en el elemento vnculo jurdico, pero no en la prestacin. La circunstancia de que el objeto debido sea indivisible no obsta a la existencia de una pluralidad de vnculos disociados entre los distintos acreedores y deudores. Sin embargo, determina una manera particular de actuar, pues en ningn caso cabe considerar que cualquier acreedor tenga derecho por entero al crdito, ni que cualquier deudor est obligado de manera ntegra a la satisfaccin de la deuda. El derecho de cualquier acreedor a reclamar la totalidad de la prestacin a cualquier deudor obedece a la imposibilidad de cumplimiento fraccionado por la ndole compacta del objeto debido. Debe reclamar (o pagar) todo, porque no puede reclamar (o pagar) una parte. El rgimen legal de las obligaciones simplemente mancomunadas indivisibles coincide con el previsto en nuestro Cdigo para las obligaciones indivisibles. El principio general del fraccionamiento: cuando existe una relacin jurdica obligatoria con pluralidad de sujetos, la ley presume la existencia de mancomunacin simple, operando el fraccionamiento del crdito y deuda en tantas partes como acreedores y deudores haya. El principio del fraccionamiento reconoce dos excepciones: la indivisibilidad, y la solidaridad. 14) Obligaciones divisibles o indivisibles: Antecedentes histricos y derecho comparado. Criterio del Cdigo argentino. Aplicaciones. Prestaciones divisibles o indivisibles. Efectos entre las partes. Efectos entre los coacreedores de los codeudores. Obligaciones divisibles: Concepto: teniendo en cuenta la amplitud del objeto para ser fraccionado, las obligaciones se clasifican en divisibles e indivisibles. Son obligaciones divisibles aquellas que tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial (art 667 CC); son indivisibles las que no pueden ser cumplidas sino por entero. La divisibilidad y los sujetos de la obligacin: si bien esta clasificacin se asienta sobre una cualidad de la prestacin (su aptitud para ser fraccionado), su mayor trascendencia opera cuando existe pluralidad subjetiva en cualquiera de los polos de la obligacin (o en ambos), toda vez que habiendo solamente un acreedor y un deudor la obligacin se juzga como indivisible, ya que el acreedor no est obligado a recibir pagos parciales (arts. 673 y 742 CC). No obstante ello, las cuestiones relativas a la divisibilidad e indivisibilidad pueden tener importancia, aun en ausencia de pluralidad de sujetos:
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1-Ella permite determinar si una prestacin es susceptible de cumplimiento parcial siempre que medie acuerdo al respecto. 2-Permite tambin precisar si ciertos actos de ejecucin fraccionada pueden o no importar un pago parcial. El efecto liberatorio de los mismos ser sensiblemente diferente, segn se trate de una obligacin divisible o indivisible. Si la obligacin tiene objeto indivisible y el acreedor recibe del deudor parte de lo adeudado opera la extincin en forma proporcional a la parte voluntariamente recibida. Dicho efecto, lgicamente, no se produce en las obligaciones de objeto indivisible, donde la idea de un pago parcial es incompatible con la estructura compacta del objeto, asuma sta tal carcter por su propia naturaleza o por acuerdo de partes. 3-La indivisibilidad de la prestacin tiene tambin importancia en materia de compensacin parcial, la cual slo es concebible tratndose de obligaciones divisibles. En suma: la clasificacin que nos ocupa se proyecta desde el objeto de la obligacin (y su aptitud para ser fraccionado) hacia el plano de los sujetos, mbito en el que adquiere su real dimensin, cuando existe pluralidad de ellos, esto es, mancomunacin. Antecedentes histricos: a) La nota al Ttulo XII. Las fuentes del CC en esta materia: All, Vlez Sarsfield seala las razones por las cuales se apart en esta materia de prcticamente todos los Cdigos europeos y americanos de la poca, que seguan los lineamientos del Cdigo de Francia y, en particular, las ideas de Dumoulin. En lugar de ellos, tom como fuentes directas a las Leyes de Las Partidas y al derecho romano, donde se encuentran los verdaderos principios de esta materia. b)La divisibilidad e indivisibilidad en el Cdigo de Francia: Dumoulin sostuvo en el siglo XVI que en materia de obligaciones la regla era la divisibilidad. Reconoca, asimismo, tres supuestos de excepcin: 1-La indivisibilidad fsica o natural, que toma en cuenta la naturaleza de la prestacin, y que puede ser absoluta o relativa. En el primer supuesto, a prestacin no admite ser cumplida fraccionadamente por las partes; es relativa, en cambio, cuando el cumplimiento es exigible en su totalidad, aun pudiendo ser dividido por las partes. 2-La indivisibilidad in obligatione, que es aquella que proviene de la voluntad de las partes, quienes en ejercicio de la autonoma privada pueden convertir en indivisible una prestacin que por naturaleza es divisible. 3-La indivisibilidad in solutione, que emana del rgimen pactado para el pago. La diferencia con la anterior no es sencilla, pero se traduce en lo siguiente: en tanto en la indivisibilidad in obligatione, sta surge de la estructura del vnculo, en la indivisibilidad in solutione, surge del rgimen pactado para el pago. Luego Pothier refund el pensamiento de Dumoulin, sin clarificarlo, y elabor la siguiente doctrina: en principio, la obligacin es divisible. Como excepcin, reconoce tres formas posibles de indivisibilidad: 1) la indivisibilidad absoluta, que se da cuando el
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objeto de la obligacin es un hecho o la entrega de una cosa que, por naturaleza, no es susceptible de divisin material e intelectual; 2) la indivisibilidad natural, que contempla aquellos supuestos en los que, siendo la cosa objeto divisible por naturaleza, no es susceptible de ejecucin parcial por la propia ndole de la relacin; 3) indivisibilidad accidental o convencional, que se da cuando las partes expresamente pactan que la deuda no puede ser cumplida fraccionadamente. Este criterio es receptado por el art 1217 del CC francs, que descansa sobre estos postulados fundamentales: Con relacin a la divisibilidad: Esta resulta de la divisibilidad de la cosa o del hecho que constituya su objeto; Puede ser material o intelectual, entendida la divisibilidad como pactada in obligatione. Con respecto a la indivisibilidad: La indivisibilidad de la obligacin puede surgir de su propia naturaleza o de la voluntad de las partes; La indivisibilidad convencional puede estar in obligatione, o in solutione (esto es, con relacin al pago). Freitas formul una crtica demoledora al sistema francs. No tienen en cuenta que lo que interesa en esta materia no es la divisibilidad del crdito o la deuda, sino de la prestacin, del hecho mismo de la entrega. La cuestin en el cdigo civil: 1-La divisibilidad de la obligacin depende exclusivamente de la naturaleza de la prestacin y de su aptitud para ser fraccionada (tratndose la obligacin de dar un cuerpo cierto, por ejemplo, lo que est en juego es su entrega, aspecto que presupone considerar integralmente la cosa que se entrega su naturaleza) y tambin del hecho de cumplirla. En nuestro Cdigo no hay otra divisibilidad que la natural, quedando descartada toda invocacin a la divisibilidad ideal o intelectual, que es rechazada de plano (nota al art 679). 2-En materia de indivisibilidad, en cambio, la doctrina dominante entiende que sta puede surgir de la naturaleza de la prestacin, o en su defecto de la voluntad de las partes, que pueden convertir en indivisible una prestacin que materialmente admite ser fraccionada. No se admite distincin alguna entre indivisibilidad in obligatione e in solutione, como en derecho francs. La idea de indivisibilidad est asociada, de tal modo, no slo a la naturaleza de la prestacin sino tambin a la de finalidad. Si la intencin de las partes se orienta a que la prestacin se cumpla sin fraccionamiento alguno, pueden libremente as determinarlo. La relacin entre esta concepcin y la teora de la causa final es evidente. La divisibilidad en el Cdigo civil:
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La nocin de divisibilidad en nuestro Cdigo se asienta en la aptitud material de la prestacin para ser fraccionada. Para ello corresponde tener en cuenta todo el programa de conducta futura que integra el objeto de la obligacin, en el que se inserta la conducta del deudor y el inters del acreedor. Por eso es ms correcto hablar de obligaciones con prestacin divisible. Un primer dato para descubrir si la prestacin e o no divisible est dado por su propia naturaleza: si esta admite ser materialmente fraccionable, de modo que cada una de sus partes tenga la misma calidad del todo, sin afectar su valor y sin convertirla en antieconmica en su uso y goce, la prestacin es divisible. Igualmente, por aplicacin de la autonoma privada nada impide que las partes puedan convertir, expresa o tcitamente, una prestacin que materialmente admite dicho fraccionamiento en indivisible. Nuestro cdigo admite la indivisibilidad ideal o convencional. En cambio, debe descartarse en forma total el supuesto inverso: una prestacin que por naturaleza es indivisible no puede por un acuerdo de partes ser tratada como divisible. Requisitos del fraccionamiento: Aptitud material de la cosa para ser fraccionada (arts 667 y 2326 y nota al art 669); Homogeneidad: es menester que todas las partes en que se disecciona la cosa sean homogneas y anlogas respecto del todo. Inalterabilidad del objeto: el fraccionamiento no debe transformar a cada parte en una cosa distinta de la debida. Solamente si esas porciones mantienen la esencia o la sustancia originaria del todo ser posible hablar de obligacin divisible. El cumplimiento de este requisito debe ser valorado en funcin de los fines tenidos en cuenta por las partes al constituir la obligacin. (nota al art 670) Inalterabilidad econmica: el fraccionamiento tampoco debe afectar el valor econmico de la cosa debida, cuando se trate de obligaciones de dar. Por ejemplo, la divisin de un diamante: aunque luego se junten las piezas, su valor no va a ser igual al diamante entero. Utilidad: la ley dirige las conductas de los individuos procurando, entre otros fines, atender las necesidades de la familia, la evolucin favorable de las empresas y la explotacin racional y unificada de la tierra. En virtud de ello, consagra el criterio de la no divisibilidad cuando dicho fraccionamiento convierta en antieconmico el uso y aprovechamiento de la cosa (art 2326 2 prr.) La divisibilidad de las prestaciones en las obligaciones de dar, de hacer, de no hacer, alternativas y facultativas. Son divisibles: a-Las obligaciones de dar sumas de dinero (art 669 CC): es una consecuencia lgica que tiene la naturaleza eminentemente fungible y divisible del dinero.
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Sin embargo, la obligacin de dinero es indivisible cuando se prometa una determinada cantidad, unitariamente considerada, para la consecucin de un fin. b-Las obligaciones de valor: es corolario del carcter abstracto que tiene el valor adeudado y de su necesidad de traducirse en dinero al momento del pago. c-Las obligaciones de dar cantidades de cosas: todas las prestaciones que se determinan cuantitativamente son divisibles por naturaleza, en funcin de aquello que se cuenta, pesa o mide (art 669 CC). d-Las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles: son divisibles siempre que el nmero de cosas que deban ser entregadas sea igual al nmero de acreedores y deudores, o su mltiplo exacto (art 669 CC). En caso contrario, resultan indivisibles. e-Obligaciones de hacer: rige el principio de la indivisibilidad (art 680 CC). Excepcionalmente, pueden ser divisibles cuando fueran establecidas en funcin del tiempo de ejecucin o de la extensin del resultado del trabajo (art 670 y su nota). Las excepciones son, por ejemplo: Las obligaciones de hacer consistentes en das de trabajo u otras formas similares. Se tiene en cuenta, a tales fines, que el tiempo adoptado como patrn para la medida del trabajo, es cualitativamente igual a s mismo y por consiguiente sustancialmente divisible. Las que se traducen en un trabajo dado, segn determinadas medidas expresadas en el ttulo de la obligacin, como la construccin de un muro que ha sido estipulada por metros. Cuando la obligacin de hacer tiene por objeto una obra, un resultado, rige el principio de la indivisibilidad pues aquella es concebida como una unidad, no pudiendo decirse que se haya concretado hasta tanto no est enteramente lograda. f-Obligaciones de no hacer: en las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad de la prestacin depende del tipo de conducta negativa debida (abstencin o tolerar) y, fundamentalmente, de la finalidad perseguida por las partes al tiempo de contraerse la obligacin. Conforme surge del art 671, la valoracin debe hacerse en forma circunstanciada, en cada caso en particular. Es evidente que en estas obligaciones la regla es la indivisibilidad. Slo en casos muy excepcionales las obligaciones de no hacer son divisibles, supuesto que, por lo general, requieren que el inters del acreedor no se frustre en razn de una mnima infraccin o que se trate de prestaciones negativas de carcter permanente, como por ejemplo, la llamada obligacin de no hacer competencia. g-Obligaciones alternativas: la divisibilidad de la obligacin alternativa se determina en funcin de la prestacin elegida. Recin despus de practicada la eleccin y de individualizada la prestacin que deber ser cumplida, ser posible efectuar el anlisis de la divisibilidad o indivisibilidad atendiendo a la que ya haya sido determinada (art 672 CC).

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Si A y B adeudan a C de manera alternativa $10.000 o el caballo Rayo, si los deudores optan por el caballo la obligacin es indivisible, y si eligen la suma de dinero, es divisible. h-Obligaciones facultativas: la divisibilidad e indivisibilidad se determina en funcin de la prestacin principal (nica en realidad, debida in obligatione). Efectos de la divisibilidad en las relaciones entre acreedores y deudores: El principio general del fraccionamiento: la divisibilidad de las prestaciones constituye el derecho comn en materia de obligaciones conjuntas o con pluralidad de acreedores o deudores. La prestacin se divide entre tantas partes como acreedores o deudores haya, las que se consideran como si constituyesen otros tantos crditos o deudas distintos los unos de los otros (art 691 CC). Como consecuencia del fraccionamiento, cada acreedor slo tiene derecho a percibir la parte que le corresponde en el crdito; y, correlativamente, cada deudor est obligado a pagar nicamente la parte que le corresponde en el pasivo. El principio general del fraccionamiento que admite nuestro Cdigo en materia de obligaciones de sujeto plural cede frente a dos supuestos: en el plano del objeto de la obligacin, la indivisibilidad; en el del vnculo jurdico, la solidaridad. Cmo se determina en las relaciones entre acreedor o deudor la parte que cada uno tiene derecho a cobrar o deber de pagar? La solucin fluye de los arts. 674, 691 y 692 del CC. 1-Se debe estar, en primer trmino, a lo pactado en el ttulo constitutivo de la obligacin. 2-No existiendo determinacin de partes desiguales en el ttulo constitutivo de la obligacin, la ley presume que el fraccionamiento opera por partes iguales. 3-Si la pluralidad de sujetos es sobreviniente, por muerte del acreedor o del deudor, la divisin se efecta en proporcin a la parte por la cual cada uno de ellos es llamado a la herencia (arts. 3485 y 3498 CC). Exigibilidad: Cada acreedor slo tiene derecho a exigir del deudor la cuota parte que le corresponde en el crdito y cada deudor nicamente est obligado a cumplir con la cuota parte que tiene en la deuda (arts. 675 y 693 CC). Es una consecuencia lgica del principio de fraccionamiento. Pago: el deudor o cada codeudor slo est obligado a pagar la parte que le corresponde en la deuda y en la medida del crdito del acreedor o de cada coacreedor. En caso de existir pluralidad de acreedores y deudores, el criterio en materia de exigibilidad y pago es el mismo, por lo que la divisin del crdito y de la deuda debe hacerse primero en el polo activo y luego en el pasivo. Si, por ejemplo, A, B, C y D
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adeudan a X y Z la suma de $200.000, se proceder a dividir dicho monto por dos, esto es, por el nmero de acreedores, lo que da una cuota para cada acreedor de $100.000. Posteriormente se divide dicho valor por el nmero de deudores (4), lo que arroja la suma de $25.000, que es la que cada codeudor debe abonar a cada coacreedor. Si habiendo ms de un acreedor, el deudor paga la totalidad de la deuda a uno de stos, no se libera frente a los restantes y contina obligado por la parte que a stos corresponde en virtud de lo dispuesto por los arts. 731 inc. 3 y 733 a contrario sensu. Sin embargo, tiene derecho, en tal caso, a repetir lo abonado en exceso del acreedor que haya recibido el pago total (arts. 675, 693 y 790 inc. 6 CC). Excepcin al fraccionamiento del pago: lo sealado precedentemente no se aplica cuando uno de los deudores o uno de los coherederos tuviese a su cargo el pago de toda al deuda, ya en virtud del ttulo de la obligacin, o por haberse as determinado en la divisin de la herencia, en cuyo caso el deudor podr ser demandado por el todo de la obligacin, salvo sus derechos respecto a los otros codeudores o coherederos (art 676 CC). En realidad se trata de una excepcin aparente, pues el deudor designado que paga la totalidad de la deuda tiene las acciones de reintegro contra los restantes codeudores, por la parte que a cada uno le corresponde en la deuda, ya que dicho encargo en modo alguno significa solamente el compromiso de adelantar los fondos y no que deba soportar toda la deuda con su patrimonio. Este supuesto se refiere exclusivamente al aspecto pasivo de la obligacin; de all que, si existen varios acreedores, estos slo podrn exigir su parte en el crdito (art 3497 CC). El pago ntegro a cargo del deudor designado slo tiene lugar en los casos que la ley ha previsto, esto es, cuando as se haya determinado en el ttulo de la obligacin (art 1197 CC) o en la divisin de herencia (art 3497 CC). Si la designacin surge del ttulo, al no haber transformacin en obligacin indivisible, en caso de producirse el fallecimiento del designado, el compromiso de pago ntegro se divide entre sus herederos. Finalmente, esta situacin tambin puede generarse por un convenio entre los distintos herederos obligados al tiempo de efectuarse la particin hereditaria. Otros modos extintivos: como consecuencia del fraccionamiento, lo que sucede a alguno de los sujetos no afecta a los otros (art 691 CC). La extincin de cualquiera de dichas relaciones no produce efecto alguno respecto de las dems. Por lo tanto, la novacin celebrada entre uno de los codeudores con uno de los coacreedores no tiene efectos extintivos respecto de los dems (art 809 y 810). Las mismas conclusiones son aplicables a la remisin de deuda y a la renuncia (art 874, 877 y 881 CC). La compensacin operada entre alguno de los deudores con alguno de los coacreedores slo tiene virtualidad respecto de los sujetos comprendidos en ella y carece de efectos con relacin a los dems (arts. 830 CC).
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Insolvencia: la insolvencia de un codeudor es soportada por el acreedor, quien no puede reclamar a los dems codeudores la parte que corresponda al insolvente (arts. 677 y 694 CC). E principio, sin embargo, no es absoluto, pues existen algunas obligaciones mancomunadas simples, divisibles, que por disposicin legal obligan a los codeudores a soportar, proporcionalmente, la insolvencia de alguno de ellos. Tal lo que sucede en materia de sociedad (arts. 1747, 1751, 1731 CC) y condominio (arts. 2688 y 2690 CC). Interrupcin y suspensin de la prescripcin: estos efectos son personales y no se propagan a los dems coacreedores o codeudores. Es una consecuencia lgica del fraccionamiento. Cosa juzgada: la sentencia dictada en un juicio contra uno de los codeudores de una obligacin divisible o a favor de coacreedores solamente tiene consecuencia para los sujetos que intervinieron en l. Mora: en las obligaciones simplemente mancomunadas, tanto de objeto divisible cuanto indivisible, los efectos de la mora y de la culpa de cualquiera de los codeudores (o coacreedores) son personales y no se propagan. Culpa y dolo: en cuanto a las obligaciones simplemente mancomunadas, dice el art 697 del CC La mora o la culpa de uno de los deudores no tiene efecto respecto de los otros. Si bien el planteo de la ley est referido al sujeto pasivo, nada obsta a que igual rgimen se adopte cuando la mora o la culpa se refieran al sujeto activo. Igual principio debe aplicarse tambin al caso de dolo por parte de cualquiera de los sujetos intervinientes en una obligacin divisible. Por otro lado, el dolo o la culpa de varios deudores los responsabiliza a todos ellos, pero cada uno responder en proporcin a su parte, salvo que sea aplicable el art. 1081 del CC por haber mediado un delito del derecho criminal (art 1107 CC). Clusula penal: tratndose de obligaciones simplemente mancomunadas, divisibles o indivisibles, los efectos de la clusula penal son siempre personales. Slo incurre en la pena el codeudor que incurra en mora o incumplimiento y nicamente por la parte que le corresponda en la obligacin. Efectos de la divisibilidad en las relaciones internas: Pago en exceso: en materia de obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible, cada coacreedor slo puede exigir a cada codeudor el cumplimiento de su parte en la deuda. Que sucede cuando un codeudor paga en exceso al acreedor o a un coacreedor? 1-Un acreedor y varios deudores: Si un codeudor paga la totalidad de la deuda por error (creyndose deudor in totum), tiene derecho a repetir lo pagado en exceso por aplicacin de las reglas del pago por error (art 790 inc. 6CC). Si el pago en exceso se realiza en la creencia de tener el acreedor ttulo para recibirlo, ignorando que con anterioridad la deuda haba sido ya cancelada. El
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pago no tiene causa y procede la repeticin de lo pagado por aplicacin de los arts. 792 y 793 del CC. Si, en cambio, paga deliberadamente la deuda de los dems codeudores con pleno conocimiento del carcter ajeno de la obligacin, la repeticin de lo pagado en exceso no procede, debiendo, en tal caso, articularse la accin pertinente contra los dems codeudores, para obtener el reembolso de lo pagado en exceso. Si dicho pago se efectu con asentimiento de stos, se ejercita la accin que nace del mandato; si se realiz con ignorancia de los codeudores, procede la accin de gestin de negocios. Y si el pago se hizo contra la voluntad de los dems codeudores, puede ejercitar la accin de enriquecimiento sin causa. Si el codeudor que realiz la totalidad del pago ha tenido por finalidad efectuar una liberalidad a favor de los dems codeudores, no proceder repeticin alguna. Dado que las liberalidades no se presumen, la prueba de la misma corresponde a los codeudores que la invoquen (art. 1818 CC). No dispone de la accin nacida del pago con subrogacin. 2-Varios acreedores y un solo deudor: si el deudor paga a un coacreedor la totalidad de la deuda, no se libera frente a los dems, a quienes debe pagar la cuota parte correspondiente. Sin embargo, el derecho de repetir lo pagado en exceso y la deuda con los dems acreedores se extinguirn si quin recibi el pago lo hubiese repartido con los coacreedores en debida forma. Procede, en tal caso, la repeticin de lo pagado en exceso por aplicacin de las reglas del pago por error (art 790 inc. 6 CC) o del pago sin causa (art 792 CC). 3-Varios acreedores y varios deudores: si uno de los codeudores paga a uno de los coacreedores una suma mayor a la debida (la totalidad de la deuda), tal circunstancia no libera a los dems codeudores frente a los restantes coacreedores, ni tampoco al codeudor que pag en exceso frente a los restantes coacreedores (salvo, por cierto, que el acreedor que recibi dicho pago hubiese efectuado la distribucin pertinente con los dems coacreedores). Ausencia de subrogacin legal: la parte final del art 693 del CC determina que: El deudor que pagase ntegra la deuda no ser subrogado en los derechos del acreedor contra los otros deudores. La prohibicin legal carece de razonabilidad, desde el mismo momento en que en el art 768 inc. 3 se confiere la subrogacin legal a favor de todo tercero no interesado que pague la deuda con el consentimiento expreso o tcito del deudor o con ignorancia de ste. La doctrina nacional ha criticado esta solucin de Vlez. Sin embargo, la doctrina dominante y Pizarro interpretan estas normas de la siguiente manera: se considera que el art 768 inc 3 consagra una regla general (subrogacin legal siempre que pague un tercero sin oposicin del deudor) que reconoce una excepcin (absolutamente injustificada) en materia de pago en exceso efectuado por un codeudor de una obligacin simplemente mancomunada de objeto divisible. En tal caso, por expreso mandato legal, se configura una excepcin al aludido principio, quedando vedada la posibilidad de subrogacin.
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En consecuencia, el recupero de lo pagado en exceso en tales circunstancias debe efectuarse a travs de la accin de mandato (si el pago se realiz con el consentimiento de los codeudores), de la accin de gestin de negocios (si se efectu con ignorancia de stos) o de la accin de enriquecimiento sin causa (si medi oposicin a dicho pago). La doctrina es prcticamente unnime a este respecto. Medida de la contribucin o distribucin: la medida de la contribucin por parte de los codeudores y de la distribucin por parte de los coacreedores, en la relacin interna, se realiza tomando en cuenta la cuota parte que a cada uno le corresponde en la deuda o en el crdito divisible. Rige lo dispuesto por el art 689 del CC. En consecuencia, para determinar cual es dicha cuota parte a los fines de la contribucin o distribucin, debe estarse: 1-A lo pactado en forma conjunta sobre la cuota parte entre los deudores y los acreedores. 2-Si no hubiese pacto en tal sentido, a los contratos celebrados internamente, por los deudores entre s o por los acreedores entre s. 3-En su defecto, atendiendo a la causa por la cual la deuda o el crdito fue conjuntamente contrado. 4-A las dems relaciones entre los interesados entre s y a las restantes circunstancias del caso. 5-En el supuesto de no poder determinarse las cuotas parte por ninguno de dichos parmetros, stas se consideran iguales. Obligaciones indivisibles: Concepto: son aquellas cuya prestacin no puede ser cumplida sino por entero (art 667 2 parte). Lo trascendente en estas obligaciones es el carcter compacto que asume el objeto debido, que no permite fraccionamiento alguno. Indivisibilidad material e ideal: La indivisibilidad material es objetiva u ontolgica. Obedece a un criterio puramente fctico, ya que no es posible el fraccionamiento pues, en razn de su propia naturaleza, la prestacin no puede ser dividida en partes homogneas al todo y tener valor proporcional a dicho todo. La indivisibilidad ideal o voluntaria, en cambio, prescinde por completo de la naturaleza de la prestacin y centra su atencin exclusivamente en la voluntad de los sujetos obligados, que asignan dicho carcter a una prestacin que por naturaleza no lo tiene. Indivisibilidad legal: La indivisibilidad tambin puede surgir de la ley. Tal lo que ocurre en los arts. 681, 682, 683, 2017, 3007 y 3008 del CC.
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La indivisibilidad de la prestacin en las obligaciones de dar, hacer, no hacer, alternativas y facultativas. a-Obligacin de dar una cosa cierta: es indivisible, cualquiera sea la finalidad en virtud de la cual sta deba ser entregada (transferir o constituir derechos reales, transferir el uso o la tenencia o restituir las cosas a su dueo), art 679 CC. b-Pluralidad de objetos. Cosas ciertas debidas: dado que la ley nada dice al respecto, habr que estar a la voluntad de las partes. Puede que nada se haya previsto expresa o tcitamente de la forma de cumplimiento. En tal supuesto, las opiniones estn divididas: Algunos entienden que en este caso corresponde la aplicacin del rgimen de las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles: si el nmero de cosas ciertas o su mltiplo coincide con el nmero de acreedores y deudores, la obligacin ser divisible, y en caso contrario, indivisible (art 669 CC). Pizarro dice que poco importa la pluralidad de cosas ciertas debidas en tanto y en cuanto las sigan considerando como tales. La multiplicidad de objetos indivisibles debidos slo agrega un dato cuantitativo que en nada modifica el rgimen legal del art 679 del CC. Por ende, la obligacin siempre ser indivisible. c-La indivisibilidad en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles: son divisibles siempre que el nmero de cosas que deban ser entregadas sea igual al nmero de acreedores y deudores, o su mltiplo exacto (art 669 CC). En caso contrario, resultan indivisibles. d-La indivisibilidad en las obligaciones de hacer y de no hacer: rige el principio de la indivisibilidad (art 680 CC). e-La indivisibilidad en las obligaciones alternativas y facultativas: La divisibilidad de la obligacin alternativa se determina en funcin de la prestacin elegida. En las obligaciones facultativas, la divisibilidad o indivisibilidad se determina en funcin de la obligacin principal.

Obligacin de entregar: Dispone el art 681 que: La obligacin de entregar es indivisible, cuando la tradicin tenga el carcter de un mero hecho, que no fuese de los designados en el art 670, o fuese una dacin no comprendida en el art 669. Obligacin de crear una servidumbre predial: La obligacin que tiene por objeto la creacin de una servidumbre predial es indivisible (art 683 CC). Efectos de la indivisibilidad entre acreedores y deudores:
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Conviene tener en cuenta dos notas fundamentales de la obligacin indivisible que tienen gran importancia en el plano de los efectos entre acreedores y deudores: a-El principio de propagacin de efectos: en virtud del cual ciertos hechos ocurridos entre uno de los coacreedores y uno de los codeudores proyectan sus consecuencias proyectan sus consecuencias a los restantes. En materia de obligaciones indivisibles, la propagacin de efectos se asienta y estructura en torno al carcter compacto e insusceptible de fraccionamiento que tiene el objeto debido. Es importante tener en cuenta este dato, pues ello permite comprender las razones por las cuales, en principio, la extensin de efectos que es propia de la indivisibilidad difiere de aquella que resulta de la solidaridad. En esta ltima, ella obedece a la particular estructura que tiene el vnculo jurdico (y no al objeto), lo cual justifica una propagacin de efectos mucho mas intensas. La propagacin de efectos debe relacionarse con el objeto debido y, por tal motivo, asume sus principales proyecciones en el plano del cumplimiento obligacional. En cambio, no se comunican los efectos de aquellos hechos que sean independientes de la prestacin, ocurridos entre algn coacreedor, que slo producen consecuencias personales. b-El principio de prevencin: conforme la cual la facultad que tiene el deudor de elegir a cual de los acreedores efectuar el pago cesa si alguno de stos hubiera demandado su cumplimiento. Exigibilidad: dentro del derecho comparado encontramos 4 grandes sistemas a la hora de regular el tema de la exigibilidad de la prestacin indivisible cuando media pluralidad de sujetos en el polo activo de la obligacin. Conforme a uno que hunde sus races en el derecho romano, el cumplimiento de la prestacin indivisible debe ser demandado por todos los acreedores a todos los acreedores a todos los deudores. Un criterio distinto es el que sigue el Cdigo de Brasil (art 982), cuando legitima a cualquiera de los acreedores a demandar el cumplimiento ntegro de la prestacin, aunque imponindole el deber de garantizar al deudor que los dems acreedores ratificarn ese cumplimiento. Un tercer sistema, del Cdigo alemn, acuerda legitimacin activa a cualquiera de los acreedores para demandar judicialmente al deudor a fin de que consigne judicialmente lo que debe a nombre de todos los acreedores (art 432 Cd. Civil alemn). El cuarto sistema es el que legitima a cualquier acreedor a reclamar y a percibir el cumplimiento ntegro de la prestacin. Es el criterio que sigue el Cdigo de Francia, el Cdigo Suizo de las obligaciones y nuestro Cdigo. Cada uno de los acreedores puede demandar al deudor o a cada uno de los deudores el cumplimiento ntegro de la prestacin indivisible. Ello es una consecuencia lgica del carcter compacto que tiene la prestacin (art 686 CC).
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Conforme al sistema adoptado por nuestro Cdigo, cada acreedor puede demandar el cumplimiento de la obligacin al deudor, o separadamente a cada deudor, si hubieran varios. Si bien el acreedor tiene derecho a demandar el cumplimiento de la prestacin a cualquiera de los codeudores, nada impide que el demandado pueda citar a juicio a los dems obligados o a alguno de ellos si necesita de su intervencin para poder cumplir. Pago: cualquiera de los deudores debe cumplir ntegramente la prestacin. Correlativamente, cada acreedor est habilitado para recibir el pago ntegro de la prestacin por parte del deudor o de los deudores. Cuando son varios los acreedores, el deudor puede elegir a cul de ellos habr de pagar. Esa eleccin se practica pagando, por lo que ningn efecto tendr una manifestacin de voluntad cursada a los dems acreedores hacindoles saber que ha elegido efectuar el pago a alguno de ellos. El derecho del deudor de elegir libremente a quin pagarle cesa cuando hubiese sido demandado y notificado por alguno de los acreedores. En tal caso, el pago debe efectuarse a ste. Es lo que se denomina derecho o principio de prevencin (art 731 inc. 2 CC). Habiendo varios deudores, cualquiera de ellos puede efectuar el pago. No hay derecho de prevencin a favor de los deudores. Una vez efectuado el pago, la obligacin se extingue para todos los acreedores y deudores, quedando por dilucidar la cuestin de las relaciones internas de contribucin, entre el codeudor que efectu el pago y los dems, y de distribucin, entre el coacreedor que recibi el pago y los dems. Si por cualquier circunstancia (error, mala fe) se produjeran pagos sucesivos, los realizados ulteriormente al primero deben ser reputados sin causa y sujetos a repeticin (art 792 CC). Limitaciones al pago ntegro: una limitacin al pago ntegro lo constituyen las obligaciones indivisibles impropias o irregulares en las que el pago debe ser realizado de manera conjunta por todos los deudores, ej. la obligacin de una banda de msica de 4 integrantes. Tambin en ciertos casos, el principio de concentracin es parcial, ya que la deuda indivisible slo debe ser cumplida por alguno de los deudores pero no por todos los otros coobligados. Es lo que ocurre en caso de los legados de cuerpo cierto, previsto por el art 3778 del CC o en caso de la locacin de obra (art 1640 CC), de mandato (art 1969 CC). Principio de prevencin: 1-Concepto y fundamento: el deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores y dispone, en principio, de amplias facultades para elegir a cul de ellos hacerlo (art 706 CC). Ese derecho, sin embargo, cesa cuando hubiese sido demandado
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por alguno de los acreedores; en tal caso, el pago debe hacerse a ste. Es lo que se denomina principio de prevencin, que surge de los arts. 706 y 731 inc. 2 del CC. 2-Forma y modo de ejercitar el derecho de prevencin: son dos los requisitos indispensables: Promocin de demanda judicial: se necesita la promocin de una demanda judicial, resultando insuficiente el mero reclamo extrajudicial, aun practicado por medios fehacientes. La demanda debe ser promovida una vez que el crdito es exigible. Los restantes acreedores pueden solicitar la pertinente intervencin adhesiva en el proceso judicial, de acuerdo con las normas y principios procesales vigentes. Notificacin de la demanda: el deudor debe conocer el hecho de haber sido demandado. Puede hacerse por cualquier forma. 3-Demandas articuladas por varios acreedores: puede suceder que la demanda sea promovida por varios acreedores en forma conjunta. En tal caso, el pago debe hacerse a todos ellos de esa manera. Si los acreedores solidarios demandan en forma separada, esto es en causas diferentes, el pago debe hacerse al primero que notifica la demanda. Si las demandas fueran notificadas en el mismo da, algunos entienden que debe reconocerse la preferencia de acuerdo a la hora de notificacin; otros, en cambio, estiman que el pago debera hacerse de manera conjunta a todos los acreedores; finalmente, estn quienes consideran que en tal supuesto debe orse a todos los acreedores y, si media oposicin de alguno de ellos, procederse al pago por consignacin judicial. 4-Efectos del pago realizado a un acreedor distinto al que notific la demanda: el pago realizado en violacin al principio de prevencin es inoponible al acreedor que lo ejercit. El deudor, en principio, debe pagar de nuevo (aunque con deduccin de la parte del acreedor que recibi el primer pago) y repetir de ste lo abonado en exceso (art 792 CC). Otros medios extintivos: 1-Novacin: los efectos de la novacin en las obligaciones indivisibles veran segn sta se realice entre el acreedor con uno de los deudores o entre uno de los coacreedores con el deudor. Cuando la novacin tiene lugar entre el acreedor y uno de los deudores, propaga sus efectos y extingue la obligacin de los restantes codeudores (art 810 CC), pero deben reintegrar el valor de su parte en la deuda al codeudor que intervino en la novacin. Cuando la novacin es realizada por uno de los coacreedores con el deudor, ella no afecta a los restantes acreedores y slo produce efectos personales (art 687 CC que se aplica por analoga).
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Los acreedores que no han sido parte en la novacin pueden exigir al deudor el cumplimiento de la prestacin originaria. 2-Compensacin: conforme cierta doctrina, la compensacin entre un coacreedor y un codeudor produce efectos personales. Luego, stos no se extienden a los dems cointeresados, quienes solamente tienen derecho a que se descuente la parte que corresponde al deudor que ha sido liberado. 3-Confusin: la confusin operada entre uno de los deudores tiene efectos estrictamente personales. 4-Remisin de la deuda: corresponde distinguir segn la remisin de la deuda sea practicada por uno de los acreedores con el deudor comn o por el acreedor con alguno de los deudores comunes. a) Cuando la remisin de la deuda indivisible es efectuada por uno de los acreedores a favor del deudor comn, slo tiene efectos personales y no es oponible a los dems acreedores (art 687 CC). La remisin de deuda efectuada en tales condiciones es inoponible a los dems acreedores, quienes pueden demandar al deudor el cumplimiento de la prestacin. Este, a su vez, una vez pagada la misma, podr accionar contra el acreedor que le efectu la remisin de la deuda, reclamando el importe proporcional a ella. El acreedor que efecta la remisin puede, en tal caso, reclamar al acreedor que recibi la prestacin la parte que corresponde conforme a las relaciones de distribucin, ya que la remisin ningn efecto produce entre ellos. b) Cuando la remisin es efectuada a favor de uno de los codeudores, el Cdigo no dice nada al respecto, lo cual ha suscitado posturas encontradas en doctrina: Algunos propician la aplicacin analgica del art 881 del CC, que en materia de obligaciones solidarias asimila al pago la remisin efectuada a favor de uno de los deudores al pago. Otros, en cambio, interpretan que el efecto extintivo no se extiende a los restantes codeudores. Pizarro coincide con esta postura. 5-Transaccin: dispone el art 851 del CC que: La transaccin hecha por uno de los interesados, ni perjudica ni aprovecha a tercero ni a los dems interesados, aun cuando las obligaciones sean indivisibles. La transaccin tiene carcter contractual y sus efectos slo alcanzan a los acreedores que han sido parte en ella. Insolvencia: Quien debe soportar la insolvencia de uno o algunos de los codeudores? El tema ha dividido a nuestra doctrina: 1-Conforme a la opinin mayoritaria, la insolvencia de un codeudor perjudica, en principio, a los dems, por cuanto el acreedor puede reclamar la totalidad de la prestacin contra cualquiera de aqullos (art 686 CC).
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2-Algunos autores cuestionaron esta opinin, por entender que la insolvencia puede ser soportada por el acreedor, pues si se pierde el objeto debido por culpa de todos los deudores, stos deben reparar al acreedor los daos causados, lo que genera una obligacin divisible, hiptesis en la cual la insolvencia es soportada por el acreedor. 3-Pizarro, dice que se debe efectuar una distincin: Si uno de los codeudores resulta insolvente, los dems deben soportar la insolvencia del mismo. Ello como consecuencia lgica del art 686 del CC que faculta al acreedor a reclamar la totalidad de la prestacin a cualquiera de ellos. Si media imposibilidad absoluta de pago por causas imputables a todos los deudores, la insolvencia es soportada por el acreedor pues la indemnizacin de pagar daos y perjuicios que procede en tal supuesto es divisible, hiptesis en la cual slo puede reclamarse a cada codeudor su cuota parte. Prescripcin: Dispone el art 688 del CC que: Prescripta una deuda indivisible por uno de los deudores contra uno de los acreedores, aprovecha a todos los primeros, y perjudica a los segundos. La prescripcin extintiva propaga, de tal modo, sus efectos entre todos los integrantes del polo activo y pasivo de la obligacin, perjudicando a los primeros y beneficiando a stos ltimos. Interrupcin de la prescripcin: La interrupcin de la prescripcin efectuada por alguno de los coacreedores con respecto a alguno de los deudores propaga sus efectos respecto a todos. En consecuencia, ella beneficia a los primeros y perjudica a los segundos (arts. 689 y 3996 CC). Cuando la interrupcin de la prescripcin se realiza por demanda, sta propaga sus efectos hacia los restantes coacreedores, pues la facultad asignada en el art 686 del CC es de pertenencia comn. Tambin resulta justificado el efecto interruptivo respecto del deudor demandado pero no en relacin a los restantes obligados, ya que en este tipo obligacional cada deudor es independiente del resto. Esto porque el acreedor demanda el todo y en consecuencia interrumpe la prescripcin de toda la deuda ms all de quin haya sido el receptor de ese reclamo judicial. Las mismas conclusiones valen para la interrupcin de la prescripcin que emerge del reconocimiento de la deuda. La frmula amplia que utilizan los arts. 3988 y 3996 no permite extraer otra conclusin. Se exige, sin embargo, que el reconocimiento sea realizado de manera expresa, mediante un instrumento pblico o privado con fecha cierta, con el objeto de evitar el riesgo de posibles fraudes contra los restantes coobligados. En virtud de lo sealado respecto del art 3996 del CC, el sometimiento de
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las partes a juicio de rbitros es tambin idneo para provocar la propagacin de efectos de la interrupcin de la prescripcin. Suspensin de la prescripcin: La suspensin de la prescripcin operada entre uno de los acreedores y uno de los deudores propaga sus efectos a los restantes cointeresados (art 2981 y 3982 CC). Cosa juzgada: A diferencia de lo que sucede en materia de obligaciones solidarias (art 715), el CC no regula en forma expresa los efectos de la cosa juzgada en materia de indivisibilidad. La doctrina mayoritaria entiende que la cosa juzgada no propaga sus efectos en materia de indivisibilidad. Mora, culpa y dolo: En las obligaciones simplemente mancomunadas, tanto de objeto divisible cuanto indivisible, los efectos de la mora y la culpa de cualquiera de los codeudores (o coacreedores) son personales y no se propagan. Lo mismo en caso de dolo. Cada uno responde en la medida de su actuacin (arts. 520 y 521 CC). Clusula penal: Tratndose de obligaciones simplemente mancomunadas, divisibles o indivisibles, los efectos de la clusula penal son siempre personales. Muerte de un coacreedor o de un codeudor: Esto no produce ninguna alteracin en la indivisibilidad de la prestacin, que conserva plenamente ese carcter respecto de los herederos (art 686 y 3378 CC). Las llamadas obligaciones indivisibles impropias o irregulares: Son aquellas que slo pueden ser satisfechas por entero (por eso son indivisibles) a travs de una actuacin conjunta de las partes (de all su irregularidad). Lo caracterstico de estas obligaciones es que los acreedores o deudores deben actuar en forma conjunta pues el cumplimiento requiere de la colaboracin organizada de todos (arts. 686 y 731 inc. 2 CC). El acreedor, en consecuencia, no puede accionar individualmente contra uno de los coobligados en procura de obtener el cumplimiento de la prestacin, dato que marca la principal diferencia con las obligaciones indivisibles regulares. Son ejemplo de stas:
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 La obligacin de otorgar escritura traslativa de dominio que pesa sobre varios condminos o a favor de varios adquirientes, la que slo puede ser requerida por todos los adquirientes a todos los transmitentes de manera conjunta; tambin constituye una obligacin de esta especie la asumida por los integrantes de un tro de msicos que asumen el compromiso de dar un recital. La obligacin de restituir la cosa depositada a todos los depositantes en conjunto, si stos no acordasen en recibir el depsito (art 2212 del CC); La obligacin de restituir la cosa locada antes de la expiracin del plazo contractual, cuando sta deba satisfacerse a todos los copropietarios indivisos (art. 1613 CC); La obligacin de colaborar, particularmente cuando se trate de prestaciones que requieran un trabajo en equipo o que suponga una estrecha colaboracin entre varias personas (ej. dos msicos se obligan a brindar un recital en una determinada fecha; un director y un coregrafo se obligan a filmar un musical, etc.). Dentro de este supuesto puede incluirse la actuacin de un equipo mdico. Efectos: los acreedores deben actuar de manera conjunta para recibir el crdito y los deudores para cumplirlo. No rige para estas obligaciones, por lo tanto, lo previsto en los arts. 686 y 731 inc. 2. Si un acreedor pretende, en caso de pluralidad activa, el cobro del crdito en forma individual, el demandado puede oponerle una excepcin de falta de legitimacin activa. Del mismo modo, en caso de pluralidad pasiva, ningn deudor puede ser demandado individualmente y con independencia de los dems a cumplir la prestacin. 15) Obligaciones solidarias: Concepto. Antecedentes histricos: teora de la correalidad. Caracteres. Fundamento y finalidad. Fuentes. Prueba. Extincin. Solidaridad activa y pasiva. Nocin e importancia. Efectos entre las partes: necesarios y accidentales. Principio y fundamento. Aplicaciones: defensas comunes y personales. Cosa juzgada. Ley 17711. Relaciones con los coacreedores y los codeudores entre s. Paralelo en las obligaciones indivisibles: independencia, analogas y diferencias. Obligaciones concurrentes o in solidum: Concepto. Diferencia con las solidarias. Efectos. Concepto: es aquella en virtud de la cual, cualquier acreedor puede exigir a cualquier codeudor el cumplimiento ntegro de la prestacin, como consecuencia del ttulo constitutivo o de una disposicin legal, con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la prestacin (art 699 CC). La nota particularizante de este tipo de obligaciones anida en la estructura que asume el elemento vnculo jurdico, que hace surgir una suerte de frente comn de acreedores y deudores. Cada uno de los acreedores est legitimado para realizar cualquiera de los actos de conservacin y ejecucin del crdito, de la misma forma en que lo hara cualquier acreedor nico y sin otra incidencia que las relaciones internas; inversamente, cada deudor responde por la totalidad de la deuda como si fuera un deudor nico, sin
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perjuicio de las acciones recursorias o de regreso que pudieren corresponderle contra los dems codeudores. Lo tpico de esta clase de obligaciones es que cada individuo de ese frente, en principio, goza de los derechos pertenecientes a un acreedor singular, o est sujeto a los mismos deberes que pesan sobre un deudor singular, con respecto a la totalidad del objeto debido. Ello resulta impuesto por la virtualidad del ttulo de la obligacin. Antecedentes histricos: La palabra solidaridad proviene del latn solidum, que significa totalidad; cosa entera, no partida. El derecho romano conoci la divisin entre obligaciones mancomunadas (o parciarias) y solidarias o correales, segn se diera o no la distribucin de la deuda entre partes, con alcances bastante similares a los actuales. La mancomunacin era la regla y la solidaridad constitua la excepcin, cuya interpretacin deba ser siempre restrictiva. Por lo tanto, cuando en una obligacin haba varios acreedores o deudores, la deuda se divida en principio entre ellos, segn la parte que a cada uno le correspondiera. Precisamente, para evitar ese efecto, los contratantes podan voluntariamente ligarse por obligaciones correales, cuyo efecto era legitimar a cualquier coacreedor a demandar el cumplimiento ntegro de la prestacin a cualquier codeudor. En el derecho romano clsico las obligaciones correales deban originariamente derivar de la voluntad de las partes (contrato o testamento); ms tarde alcanzaron un desarrollo notable, admitindose tambin como fuentes a la ley, e inclusive, a la sentencia judicial. Estas obligaciones producan los efectos esenciales y accidentales propios de la solidaridad tal cual se la concibe en general en nuestro tiempo. Paralelamente a estas obligaciones correales o de solidaridad perfecta, los romanos admitieron la existencia de obligaciones solidarias o imperfectas o in solidum. Clases de solidaridad: la solidaridad puede ser activa, pasiva o mixta. Solidaridad activa: se da cuando existe una pluralidad de acreedores y un solo deudor, que perite a cada uno de aquellos reclamar la totalidad de la prestacin al deudor, quedando liberado ste ltimo con el pago efectuado a uno solo. Es de utilidad para facilitar el cobro del crdito por los acreedores, y tambin facilita la liberacin del deudor, ya que le puede pagar a cualquier acreedor. Solidaridad pasiva: es aquella en la cual existe pluralidad de deudores y un solo acreedor y permite al acreedor reclamar de cualquiera de los deudores el pago ntegro de la deuda. Tiene enorme importancia por lo que constituye una garanta de pago para el acreedor. Solidaridad mixta: es la que presenta pluralidad de acreedores y deudores.

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En el caso de que haya solidaridad pasiva no provoca, necesariamente, la configuracin de solidaridad activa y a la inversa. Esto porque la solidaridad tiene siempre carcter excepcional y es, por ende, materia de interpretacin restrictiva. Fuentes de la solidaridad: estn determinadas en los arts. 699 y 700 del CC. La ley menciona como fuentes posibles: la voluntad de las partes, el testamento, las sentencias que tengan fuerza de cosa juzgada y la ley misma. No obstante ello la doctrina las reduce a solamente dos: la voluntad y la ley. La voluntad como fuente de solidaridad: Puede darse en actos bilaterales como en los contratos. Por no tratarse de una cuestin en la que se encuentre comprometido el orden pblico, la solidaridad creada por la voluntad puede ser ampliada o limitada en sus efectos por quien la genera, haciendo ms ventajosa o gravosa la situacin de acreedores o deudores. La solidaridad legal: es impuesta, por lo general, en aquellas hiptesis en las que el legislador quiere proteger con el mximo rigor posible la situacin del acreedor, de manera de asegurar el cobro del crdito. En nuestro sistema normativo no existe otra solidaridad legal que la pasiva, no hay solidaridad activa de origen legal. Entre los principales supuestos de solidaridad legal se encuentran: 1-Actos ilcitos: todos los que participan de un delito como autores, consejeros o cmplices responden solidariamente ante la vctima por la reparacin del dao causado (arts. 1081, 1661, 935, 942 y concs.) 2-Mandato: la obligacin de varios mandantes con respecto a un mandatario instituido para un negocio comn es solidaria, conforme lo determina expresamente el art. 1495 del CC. 3-Comodato: los comodatarios que han tomado prestado de manera conjunta las mismas cosas, responden solidariamente por la restitucin o daos experimentados por ella (art. 2281 CC). 4-Los albaceas nombrados por el testador para actuar de comn acuerdo son solidariamente responsables por el desempeo de su cometido (art 3870 CC). 5-Fianza solidaria (art 2003 CC) 6-Los condminos estn obligados solidariamente a responder por las cargas reales que graven la cosa (art 2689 CC) 7-Los condminos de un establecimiento comercial son responsables solidariamente por las obligaciones contradas por su factor (art 140 Cd. de Comercio) 8-Es solidaria la responsabilidad de los que giran, aceptan, endosan letras de cambio, pagars y facturas conformadas (art 51 y 103 ley 16478, ley 24452). Del mismo modo quedan obligados frente al portador todas las personas que firman un cheque (art 40 ley 24452)
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9-Cuando el dao al consumidor proviene del riesgo o vicio de la cosa o de la prestacin del servicio, el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o en el servicio responden solidariamente frente al damnificado (art 40 ley 24240). 10-Art. 30 de la ley de contrato de trabajo. 11-Etc. La sentencia como fuente de solidaridad: la doctrina nacional entiende unnimemente que, ms all de lo dispuesto por el art. 700, la sentencia no es fuente de solidaridad. Es una consecuencia del carcter declarativo que tienen los decisorios judiciales en esta materia, que impide crear solidaridad donde no la hay por disposicin de la ley o por voluntad de las partes. Caracteres de las obligaciones solidarias: estas obligaciones presentan caracteres genricos y especficos: Caracteres genricos: son los propios de toda obligacin mancomunada. 1- Pluralidad de sujetos; 2-Unidad de objeto: el objeto de la obligacin debe ser nico e idntico para todos los acreedores y deudores. 3-Unidad de causa fuente: los diferentes vnculos coligados que unen a acreedores y deudores deben tener su origen en una causa fuente comn. 4-Pluralidad de vnculos. Caracteres especficos: 1-Exigibilidad de la prestacin: el acreedor o cada acreedor puede exigir a cualquier deudor el cumplimiento ntegro de la prestacin, con prescindencia de su naturaleza divisible o indivisible. El pago efectuado por un codeudor a cualquiera de los acreedores extingue totalmente la obligacin. 2-Carcter expreso de la solidaridad: el CC consagra el principio de la mancomunacin simple en materia de obligaciones de sujeto plural conjunto. La solidaridad, en consecuencia, constituye un mbito excepcional, por lo que no se presume, debiendo estar expresamente establecido por la voluntad o por la ley. As lo dispone el art 701 del CC. 3-Pluralidad de vnculos coligados: se trata de una nica obligacin con pluralidad de vnculos coligados o concentrados, que convergen en un haz que infunde a la obligacin una estructura unitaria. Esa particular estructura de los vnculos jurdicos infundira a la obligacin una estructura unitaria, de suerte que lo que acontezca a uno de los vnculos se propague, en principio, a los dems vnculos paralelos.

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Se conforma un frente de acreedores y deudores, que se encuentran vinculados por un inters comunitario. Cada uno de los integrantes del mismo acta representando recprocamente a los dems, con miras a la efectiva realizacin de ese inters comn, que vara segn se trate de solidaridad activa o pasiva. De all que, como principio, los actos realizados por cualquiera de ellos sean oponibles a los dems integrantes del frente y que por esa va se justifique la propagacin de efectos. Todo ello sin perjuicio tambin de las responsabilidades internas que competen ulteriormente a los interesados entre s. Consecuencias de la pluralidad de vnculos: a) La obligacin puede ser pura y simple para alguno de los acreedores o deudores y condicional para otros, o estar sometida a modalidades distintas (art 702 CC). En tal supuesto, el acreedor estar facultado para reclamar el cumplimiento slo a los primeros, debiendo aguardar hasta el vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin suspensiva para accionar contra los codeudores alcanzados por estas modalidades. Igualmente, las modalidades que indica el art 702 no son las nicas posibles, as por ejemplo: El otorgamiento de una clusula penal que afecte slo a alguno de los codeudores o que favorezca a alguno de los coacreedores. La estipulacin de un cargo, que deba ser cumplido solamente por alguno (o algunos) de los deudores solidarios. La implementacin de garantas reales o personales para afianzar el vnculo de alguno de los codeudores o coacreedores. b) Nulidad parcial: la nulidad del vnculo del acreedor con alguno de los deudores, por padecer ste ltimo un vicio de la voluntad, no afecta la eficacia de la obligacin solidaria respecto a los dems sujetos. c) La invalidez del vnculo derivada de la incapacidad de cualquier coacreedor o codeudor, no afecta la validez de la obligacin de los dems coacreedores y codeudores (art 703 CC). d) Lo expresado tambin es vlido para los supuestos de nulidad por mediar vicios de la voluntad (erro, dolo, violencia). En todos los casos, la nulidad (relativa y parcial) de uno de los vnculos jurdicos que integran el haz de vnculos solidarios coligados no perjudica a la validez de los dems. e) La defensa basada en la incapacidad o en la existencia de un vicio de la voluntad siempre tiene carcter personal y slo puede ser articulada por el acreedor o deudor incapaz, o que ha padecido el vicio de la voluntad que provoca la invalidez del acto. f) La renuncia parcial a la solidaridad efectuada por e acreedor en provecho de uno de los codeudores no afecta el carcter solidario de la obligacin para con los otros (art 704 CC). g) Los obligados disponen de diferentes defensas para oponer ante la pretensin del acreedor (personales y comunes).
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Prueba de la solidaridad: habida cuenta de su carcter excepcional, la solidaridad originada en la voluntad no se presume y debe ser probada por quien alega su existencia. De all que, en caso de duda, deba la obligacin ser reputada como simplemente mancomunada. La prueba de la solidaridad no est sujeta, en principio, a formalidades. Se admite cualquier medio de prueba. La solidaridad legal, en cambio, no debe probarse, por cuanto el derecho se presume conocido por todos. La doctrina es unnime. Fundamento: para la doctrina dominante, y Pizarro concuerda, el fundamento de la solidaridad radica en la idea de representacin recproca que existe entre quienes integran el frente de acreedores y deudores, derivada del inters comunitario existente entre ellos. Extincin de la solidaridad: Pueden distinguirse varios supuestos: a) Extincin de la solidaridad pasiva, la renuncia de la solidaridad: la solidaridad pasiva se extingue por la renuncia de la solidaridad efectuada por el acreedor, a favor de alguno de los deudores (renuncia relativa o parcial) o de todos ellos (renuncia absoluta o total). Dicho acto abdicativo proyecta sus efectos sobre la estructura de los vnculos obligatorios, generando una sensible mutacin del mismo. El vnculo deja de ser solidario y pasa a ser simplemente mancomunado. b) Renuncia absoluta o relativa, carcter expreso o tcito de la renuncia: la renuncia a la solidaridad pasiva es absoluta cuando el acreedor consiente en dividir la deuda entre cada uno de los deudores, art 704 ltima parte. La renuncia absoluta a la solidaridad proyecta sus efectos sobre los distintos vnculos coligados, que dejan de ser solidarios. La obligacin se convierte en mancomunada. De ordinario la renuncia es expresa, aunque nada obsta a que pueda ser realizada tcitamente. Es expresa cuando la manifestacin de voluntad extintiva se realiza en trminos positivos, verbalmente, por escrito o por otros signos inequvocos (art 917 CC). Es tcita cuando el acreedor se limita a demandar a cada codeudor la parte que le corresponde en la deuda o consiente en realizar la aludida mutacin de los vnculos jurdicos de cualquier forma. La renuncia a la solidaridad nunca se presume y debe ser probada por quin la invoca. Renuncia relativa a la solidaridad: difiere de la absoluta solamente en lo cuantitativo, ya que proyecta sus efectos sobre alguno de los deudores, manteniendo la solidaridad respecto de los restantes. El deudor beneficiado con la renuncia a la solidaridad contina obligado pero en forma simplemente mancomunada, sin que esta situacin afecte el carcter solidario de la
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obligacin de los dems deudores, que continan obligados por el todo con deduccin de la parte del deudor liberado de la solidaridad (art 705 CC). La renuncia relativa a la solidaridad tambin puede ser realizada en forma expresa o tcita. Es expresa cuando el acreedor declara liberar a alguno de los codeudores. Es tcita cuando el acreedor solamente reclama a un codeudor la parte de la deuda que le corresponde (en el supuesto de obligaciones de objeto divisible) o de cualquier otro modo consistente en dividir la deuda respecto de aqul. Tambin constituye renuncia tcita la aceptacin de un pago parcial realizado por un codeudor solidario, sin formular reservas, o la documentacin de la deuda mediante la suscripcin de distintos pagars, librados individualmente por cada codeudor por la parte que a ellos les corresponda en la deuda. Efectos de la renuncia parcial a la solidaridad: slo se proyectan a las relaciones entre el acreedor y los codeudores solidarios, sin producir ningn efecto en el mbito de las relaciones internas. En la relacin de los deudores entre s, a pesar de esta renuncia a la solidaridad, conservan stos el derecho a los reajustes que procedan de acuerdo a la situacin real que tengan internamente en la deuda. Esto explica que el deudor favorecido con la renuncia parcial a la solidaridad no se vea eximido, por esta circunstancia, de afrontar las acciones recursorias o de regreso. La renuncia parcial a la solidaridad provoca una disociacin de los vnculos obligatorios coligados. La obligacin que pesa sobre el beneficiado por la renuncia a la solidaridad pasa a ser mancomunada simple. Los restantes codeudores, no favorecidos con la renuncia parcial a la solidaridad, continan obligados de manera solidaria por el todo, con deduccin de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad (art 705 CC). Retractacin de la renuncia a la solidaridad, efectos: la renuncia a la solidaridad, absoluta o relativa, expresa o tcita, puede ser retractada por el acreedor mientras no haya sido aceptada por el deudor. Es una solucin lgica, que guarda estricta coherencia con lo dispuesto por los arts. 868 y 875 del CC. Extincin de la solidaridad activa: se admite pacficamente en doctrina que no es suficiente la mera renuncia de algn acreedor a la solidaridad activa para que opere la mutacin (absoluta o relativa) de la obligacin solidaria en simplemente mancomunada. En todos los casos ser necesario alcanzar un acuerdo con el deudor. Un coacreedor solidario a quien el deudor ofreciera el pago ntegro, no podra negarse a recibirlo, alegando que slo quiere recibir su parte. Si el acuerdo se realiza con todos los acreedores, opera la novacin por cambio de vnculo, extinguindose la obligacin solidaria, que es sustituida por otra simplemente mancomunada. Si, en cambio, el acuerdo es realizado slo con alguno de los acreedores, la deuda se divide nicamente con relacin a ese acreedor, permaneciendo solidaria con relacin a los dems.

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Distintos efectos que producen las obligaciones solidarias: son efectos esenciales principales de la solidaridad aquellos que, como su nombre lo indica, hacen a su propia naturaleza. Cuando ellos son modificados por las partes la obligacin experimenta una alteracin y pierde sus notas distintivas, as los relativos a la exigibilidad, al pago y a otros modos extintivos. Los efectos accidentales o secundarios de la solidaridad no hacen directamente a la esencia de la obligacin solidaria, aunque s a su normalidad, por lo que toda mutacin que al respecto opere por voluntad de las partes no altera su naturaleza. Son efectos accidentales los vinculados con la prdida de la cosa debida, imputable o no imputable al deudor, con el incumplimiento, la mora, las indemnizaciones por daos y perjuicios, insolvencia y la prescripcin liberatoria. Efectos esenciales de la solidaridad activa: a-Exigibilidad. Derecho al cobro total del crdito: cualquier acreedor puede exigir al deudor el cumplimiento ntegro de la prestacin. El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores y dispone, en principio, de amplias facultades para elegir a cul de ellos hacerlo (art 706 del CC). Este derecho, sin embargo, cesa cuando hubiese sido demandado por alguno de los acreedores; en tal caso, el pago debe hacerse a ste. Es lo que se denomina principio de prevencin. El pago realizado por el deudor en tales circunstancias propaga sus efectos y extingue la relacin obligatoria entre acreedores y deudores. Una vez cancelada la obligacin, slo queda por dilucidar lo atinente a las acciones de regreso, internas o recursorias, entre el codeudor que efectu el pago y los dems integrantes del frente deudor. b-Pago: el deudor est facultado para pagar la deuda a cualquiera de los acreedores, salvo que hubiera operado a su respecto el derecho de prevencin, esto surge expresamente del art 706 CC. Y la obligacin queda extinguida para todos. c-Pago parcial: el art 708 contempla la posibilidad de que uno de los acreedores reciba un pago parcial, equivalente o no a su cuota parte en la relacin interna con los dems acreedores. En tal caso, tambin debern efectuar la distribucin proporcional que por derecho corresponda, con los dems coacreedores, ya que el pago recibido debe imputarse a cuenta de lo adeudado. La aceptacin de un pago parcial por parte de uno de losa acreedores solidarios no puede significarles perjuicio a alguno de los restantes, quienes siempre podrn reclamar el saldo adeudado, salvo caso de renuncia o remisin de deuda. d-Novacin: la novacin realizada entre cualquier coacreedor con el deudor, extingue la obligacin solidaria respecto de los restantes coacreedores. El principio sentado por el art 707, reiterado en los arts. 809 y 810 del CC, encuentra sustento en la unidad de objeto debido y en la particular estructura que asumen los vnculos jurdicos en materia de solidaridad. e-Compensacin: la compensacin efectuada entre cualquier coacreedor y el deudor propaga sus efectos a los otros coacreedores (art 707 y 830 CC). Si uno de los acreedores
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satisface su inters por va de compensacin, tal circunstancia libera a los restantes deudores. f-Remisin de deuda: la remisin de deuda efectuada por cualquier coacreedor a favor del deudor tambin tiene efectos expansivos, sea la misma absoluta (comprensiva de la totalidad del crdito) o relativa (abarcativa solamente de la parte correspondiente al deudor). En tal caso, el acreedor el acreedor responde frente a los dems coacreedores de la misma manera en que si hubiese recibido el pago y en la medida de las respectivas acciones internas o de regreso. g-Dacin en pago: el art 707 del CC no menciona a la dacin en pago entre los modos extintivos que propagan sus efectos en materia de solidaridad. La doctrina nacional admite pacficamente que ella debe asimilarse en este punto a la novacin, por lo que, si uno de los coacreedores recibe en pago de la deuda una cosa distinta a la debida, extingue la obligacin con respecto a los restantes coacreedores, liberando al deudor. h-Transaccin: dispone el art 853 que la transaccin hecha por uno de los coacreedores con uno de los deudores solidarios aprovecha a los otros (coacreedores) pero no puede serles opuesta. La transaccin, como regla, no comprende a los dems coacreedores, que son terceros en dicho acto. Dicha norma, sin embargo, establece dos excepciones: Cuando los dems acreedores, ajenos a la transaccin, opten por ella, en cuyo caso la transaccin los alcanza en toda su plenitud. El deudor puede oponer la transaccin a los acreedores que no han sido parte en ella, pero nicamente por la parte que corresponda al acreedor que transigi. i-Confusin: la confusin operada entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor tiene efectos personales y, slo extingue la obligacin correspondiente a ese () acreedor y no a las partes que pertenecen a los otros (art 866 CC). Efectos accidentales o secundarios de la solidaridad activa: a-Prdida no imputable de la cosa debida: si la cosa debida se pierde por causas no imputables al deudor, la obligacin queda extinguida para todos los coacreedores (art 709 CC). b-Mora del deudor: la constitucin en mora del deudor efectuada por parte de un coacreedor propaga sus efectos a los dems coacreedores, a quienes favorece (art 714 in fine CC). c-Mora del acreedor: El cdigo no dice nada al respecto, Pizarro dice que son los mismos efectos que la mora del deudor; por lo tanto, la mora creditoris de cualquiera de los acreedores se propaga tambin a los restantes. d-Indemnizacin de daos y perjuicios: la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados de la prdida de la cosa por causas imputables a cualquiera de los deudores
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puede ser reclamada por cualquiera de los acreedores del mismo modo que el cumplimiento de la obligacin principal (art 711 CC). e-Demanda de intereses: la demanda de intereses articulada por cualquier coacreedor contra cualquiera de los codeudores solidarios, hace correr los intereses respecto de todos los dems. Puede ser en forma judicial o extrajudicial. Si la obligacin de algn deudor estuviese diferida en sus efectos por un plazo o subordinada en su eficacia por una condicin suspensiva, la propagacin de efectos no se producir sino a partir del momento del vencimiento del plazo o del cumplimiento de la condicin, sin que sea menester una nueva interpelacin. f-Prescripcin liberatoria: 1-Interrupcin de la prescripcin: los efectos de la interrupcin de la prescripcin efectuada por cualquier coacreedor respecto de cualquier codeudor, se propagan beneficiando a todos los dems integrantes del polo activo (arts. 713, 3994 y concs. CC) 2-Suspensin de la prescripcin: la suspensin de la prescripcin, en cambio, slo tiene efectos personales en la solidaridad (art 3969 del CC), salvo cuando la obligacin tiene objeto indivisible. En ese caso, por aplicacin de las reglas de la indivisibilidad, opera la propagacin de dichos efectos. 3-Dispensa de los efectos de la prescripcin cumplida: la dispensa de los efectos de una prescripcin cumplida tiene efectos personales y slo favorece a aqul coacreedor que se hubiese encontrado impedido temporalmente en el ejercicio de una accin, por razones de hecho o de derecho (art 3980 CC). Sin embargo, indirectamente, los dems coacreedores pueden verse beneficiados por cuanto, de percibir aqul su crdito, podrn participar de lo percibido en la medida de la accin interna o de regreso. Relaciones internas de los acreedores entre s. Principio de participacin: Dispone el art 708 del CC que: El acreedor que hubiese cobrado el todo o parte de la deuda, o que hubiese hecho quita o remisin de ella, queda responsable a los otros acreedores de la parte que a stos corresponda, dividido el crdito entre ellos. La norma se refiere a la solidaridad activa y prev la hiptesis en que se hubiese alcanzado la satisfaccin del inters jurdicamente protegido a favor de uno de los acreedores a travs del pago, de la quita o remisin la de deuda. En tal caso, corresponde dilucidar la situacin existente entre ese acreedor y los restantes acreedores sobre el crdito solidario. Sin atenerse a moldes rgidos, nuestro Cdigo consagra el principio de participacin en lo percibido, por lo que en el supuesto de que no se pudieran establecer las relaciones que vinculan a los coacreedores entre s, se presume iuris tantum que ellos concurren por partes iguales (art 689 3 parte, 708 y 717 del CC). Igual solucin corresponde aplicar en caso de novacin, compensacin y dacin en pago.
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La distribucin debe ser realizada entre los coacreedores de acuerdo con la parte que cada uno de ellos tenga en el crdito. Es, por lo tanto aplicable, lo dispuesto en los arts. 689 y 717 del CC. Efectos de la solidaridad pasiva: Efectos esenciales de la solidaridad pasiva: a-Exigibilidad: 1-Derecho del acreedor a exigir el pago a cualquier deudor: el acreedor o cualquier acreedor si fuesen varios, est facultado para exigir al deudor o a cualquiera de los codeudores solidarios, o a alguno de ellos, o a todos conjuntamente, el cumplimiento ntegro de la prestacin, con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la obligacin (art 705 CC). El acreedor es quien tiene la facultad de elegir a quien reclamar el cumplimiento, con la ms absoluta libertad, salvo que algn otro coacreedor haya demandado y notificado la demanda, ejercitando el derecho de prevencin. En caso de que el acreedor demande el cobro a uno de los deudores, y ste resulte insolvente, podr accionar contra los dems reclamando la totalidad de la deuda. Para esto no es necesario, ni menos an indispensable, acreditar la insolvencia del deudor contra el que se promovi la accin, para dirigir una nueva pretensin de cobro contra los dems obligados al pago. 2-Facultad de cobro parcial: la ley faculta al acreedor a reclamar a algn deudor solamente la parte que le corresponda y no el todo. Esto configura una renuncia parcial a la solidaridad respecto del demandado. b-Novacin: la novacin efectuada entre un codeudor y el acreedor produce la propagacin de efectos y extingue la obligacin de los restantes codeudores (art 707 y 810 CC). El sistema reconoce una excepcin: la novacin legal que se produce como consecuencia de la homologacin del acuerdo preventivo en un proceso concursal (art 55 ley 24522), donde aqulla no propaga sus efectos ni altera la situacin de los restantes coobligados. c-Compensacin: los deudores pueden oponer la compensacin del crdito que cualquiera de ellos tenga contra el acreedor demandante o contra cualquiera de los restantes coacreedores. d-Remisin de deuda: la remisin de deuda efectuada por el acreedor a favor de alguno de los codeudores propaga sus efectos a los restantes coobligados y extingue la obligacin solidaria. Es una consecuencia del principio de la unidad del objeto debido. e-Dacin en pago: el art 707 del CC no menciona a la dacin en pago. La doctrina estima pacficamente que tanto en la solidaridad activa cuanto pasiva, la dacin en pago efectuada por cualquier codeudor a favor de cualquier coacreedor tiene efectos expansivos y extingue la relacin obligatoria solidaria.
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f-Confusin: la confusin operada entre un codeudor solidario y el acreedor slo produce efectos personales y no propaga sus efectos. En tal caso nicamente se extingue la obligacin correspondiente a ese deudor () y no a las partes pertenecientes a los otros () codeudores (art 866 CC). g-Transaccin: la transaccin celebrada entre uno de los codeudores solidarios con el acreedor aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta. Por lo tanto, si la transaccin celebrada por un codeudor con el acreedor beneficia a los dems codeudores, stos podran invocarla totalmente, y hacerla valer frente al acreedor (art 853 CC). Efectos accidentales de la solidaridad pasiva: a-Incumplimiento y mora: la mora y el incumplimiento propagan plenamente sus efectos y obligan a todos los codeudores, aun a los que no pueda imputarse culpabilidad (u otro factor objetivo de atribucin) a responder por el valor de la prestacin y adems, a pagar los daos y perjuicios. b-Dolo en el incumplimiento de la obligacin solidaria: no se ha previsto expresamente. La doctrina en tal supuesto distingue: todos los codeudores responden por el valor de la prestacin, y por los daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (art 520 CC). El codeudor que dolosamente incumpli la obligacin deber responder, adems, por las consecuencias mediatas en los trminos del art 521 del CC. c-Insolvencia de un codeudor: la ley determina que la insolvencia de un codeudor solidario debe ser soportada entre el solvens y los restantes codeudores solidarios solventes, a prorrata del inters que cada uno tenga en la deuda. 1-Insolvencia y dispensa de la solidaridad: la dispensa de la solidaridad efectuada por el acreedor a favor de un codeudor solidario no obsta a que ste deba contribuir a soportar la insolvencia de lo otros coobligados. 2-Insolvencia y remisin parcial de la deuda: en caso de mediar remisin parcial de la deuda a favor de un codeudor solidario, y de resultar otro codeudor insolvente, el solvens podr ejercer la accin recursoria contra el beneficiado, reclamndole la parte pertinente. C-Prescripcin: 1-Interrupcin de la prescripcin: la interrupcin de la prescripcin propaga sus efectos beneficiando a todos los acreedores y perjudicando a todos los codeudores (arts. 688, 3993 y 3996 CC). Sin embargo hay limitaciones: En caso de muerte de un coacreedor o de un deudor solidario, que deja varios herederos, la interrupcin de la prescripcin que afecte a uno de ellos, solamente propaga sus efectos respecto de los restantes coacreedores o codeudores originarios, por la parte que corresponda en el crdito o deuda a
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dicho heredero, esto cuando el objeto de la obligacin solidaria es divisible. Si, en cambio, fuese indivisible, la propagacin de efectos ser plena, por aplicacin de las reglas de la indivisibilidad (art 3996 CC). En materia cambiaria, los actos interruptivos de la prescripcin tienen efecto personal contra el deudor con respecto al cual se ha cumplido los mismos, sin propagacin alguna de efectos hacia los dems. 2-Suspensin de la prescripcin: tratndose de obligaciones solidarias de objeto divisible, la suspensin de la prescripcin slo tiene efectos personales (art 3981). Si el objeto de la obligacin solidaria fuese indivisible, la suspensin de la prescripcin propaga sus efectos, por aplicacin de las reglas que rigen la indivisibilidad. Relaciones internas. Acciones recursorias, internas o de regreso: Acciones recursorias o de regreso: son aquellas que el ordenamiento jurdico reconoce al codeudor que ha pagado la totalidad de la deuda solidaria para reclamar a los restantes la parte que les corresponde en dicho pasivo. Dicho reintegro puede canalizarse por dos vas diferentes: 1-Con sustento en la relacin jurdica particular que liga a los codeudores entre s, as, por ejemplo, puede invocar la existencia de un mandato; si quien paga es garante, podr invocar las normas de la fianza; si no hubiera una relacin interna, el solvens que paga puede pretender la contribucin de los restantes codeudores invocando las reglas de la gestin de negocios. 2-Sin perjuicio de las acciones anteriores, el codeudor solidario que pag la totalidad de la deuda puede procurar el reembolso contra los dems codeudores, por aplicacin de las reglas del pago con subrogacin legal que consagra el art 768 inc. 2 del CC, con la limitacin prevista en el art 771 inc. 3: tiene accin contra los otros coobligados hasta la concurrencia de la parte, por la cual cada uno de estos ltimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda El accionante es quien dispone de la facultad de elegir la accin de regreso que mas le convenga articular. La doctrina admite pacficamente que el actor puede acumular la accin de mandato o la de gestin de negocios, con la nacida del pago con subrogacin. La medida de la accin recursoria: cmo se determina la parte que cada deudor solidario debe soportar en las relaciones internas? La cuestin aparece resuelta en el art 717 del CC, que remite expresamente a lo dispuesto por el art 689: Las relaciones de los coacreedores conjuntos entre s, o de los deudores conjuntos entre s, despus que uno de ellos hubiese cumplido una obligacin divisible o indivisible, se reglarn de la manera siguiente: 1 Cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar una cuota igual o desigual, designada en los ttulos de la obligacin, o en los contratos que entre s hubiesen celebrado. 2 Si no hubiese ttulos, o si nada se hubiese prevenido sobre la divisin del crdito o de la deuda entre los acreedores y deudores conjuntos, se atender a la causa de haberse
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contrado la obligacin conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre s, y a las circunstancias de cada uno de los casos. 3 Si no fuese posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores conjuntos entre s, se entender que son interesados por partes iguales, y que cada persona constituye un acreedor o un deudor. Insolvencia de un codeudor: Puede suceder que el codeudor solidario que paga la totalidad de la deuda viere frustrada su pretensin de reintegro en razn de la insolvencia de alguno de los restantes coobligados. En tal caso la prdida se repartir entre los codeudores solventes y el que hubiese efectuado el pago, a prorrata de su inters en la deuda (art 717 CC). Si el acreedor hubiese dispensado de la solidaridad o hubieran efectuado remisin parcial de la deuda a favor de uno de los codeudores solidarios, tal circunstancia no lo exime de la obligacin de contribuir internamente para soportar la parte que corresponda a otro codeudor solidario insolvente. La accin de regreso en los hechos ilcitos: tratndose de delitos civiles, la obligacin de reparar el dao pesa solidariamente sobre todos los que han participado en l como autores, consejeros o cmplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal (art 1081 CC). Cuando el dao es indemnizado por alguno de ellos, no tendr accin contra los otros para demandar la parte que les correspondieren (art 1082 CC). En cambio, ningn obstculo existe para la procedencia de la accin recursoria en materia de ilcitos culposos (art 1109 CC ltimo prrafo). Efectos comunes de la solidaridad activa y pasiva: La solidaridad y las defensas que pueden oponerse: El primer prrafo del art 715 regula las defensas o excepciones oponibles por quienes integran el polo pasivo de la obligacin solidaria, frente a la pretensin de cumplimiento del acreedor o de los acreedores. La ley utiliza la expresin excepciones con un sentido amplio, comprensivo de toda defensa (procesal o sustancial) que puedan invocar los deudores. Dentro del esquema del Cdigo hay tres tipos de defensas: A-Defensas comunes: (objetivas o generales) se vinculan con la obligacin en s misma y gravitan sobre todos los sujetos alcanzados por los diferentes vnculos jurdicos. Tienen carcter objetivo, aprovechan a todos lo integrantes del frente comn de deudores y pueden ser opuestas a cualquiera de los acreedores. Entre ellas estn: Las causas que determinan la extincin total de la obligacin (pago, novacin, compensacin, remisin, dacin en pago, etc.) La prescripcin cumplida,

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 Las causas de nulidad que afecten a toda la obligacin (ej. omisin de respetar las formas solemnes) La existencia de un plazo suspensivo o de una condicin suspensiva no cumplidos, que afecten a la totalidad de los vnculos obligatorios. B-Defensas estrictamente personales: (subjetivas o especficas) son aquellas de carcter eminentemente subjetivo, que slo pueden ser invocadas por alguno de los deudores, o contra alguno de los acreedores. Afectan al vnculo singular de alguno de los sujetos de la obligacin, sin proyectar sus efectos hacia los restantes vnculos coligados que la conforman. Entre ellas pueden mencionarse: La condicin suspensiva o plazo que afecta solamente al vnculo de algn codeudor o coacreedor. Las causales de nulidad que slo se relacionan con el vnculo jurdico de alguno de los deudores o acreedores (ej. nulidad por incapacidad, o mediando un vicio de la voluntad de alguno de los sujetos obligados). Las que surgen como resultado de la novacin legal que prev el art 55 de la ley 24522 en materia de concurso preventivo cuando opera la homologacin del acuerdo. C-Defensas personales con efecto expansivo: dentro de las defensas personales, cabe distinguir aquellas que slo son aprovechadas por su titular, y que en ningn supuesto pueden ser invocadas (directa o indirectamente) por los dems integrantes del frente de acreedores o deudores, de las que, sin perder el carcter personal, pueden expandir imitadamente sus efectos hacia los dems codeudores y posibilitar una reduccin del monto total de la deuda que se les reclama, hasta la concurrencia de la parte perteneciente en la deuda al codeudor que las puede invocar. Entre ellas citamos: La remisin parcial de la deuda efectuada por el acreedor a favor de uno de los codeudores solidarios. La dispensa relativa o parcial de la solidaridad. La confusin existente entre un coacreedor y un codeudor solidario slo extingue la obligacin correspondiente a ese deudor o acreedor, y no las partes que pertenecen a los otros coacreedores o codeudores (art 866 CC). La cosa juzgada: La cuestin sobre los efectos de la cosa juzgada ha sido muy debatida en doctrina, sobre todo antes de la reforma 17711. 1-Para cierta doctrina, la sentencia no debera tener efectos expansivos contra quienes no fueron parte en el proceso. 2-La postura opuesta, se pronuncia por admitir los efectos expansivos de la cosa juzgada contra todos los coacreedores y codeudores, hayan sido o no partes en el juicio. Sin embargo, se reconocen algunas excepciones: Cuando en el juicio no se ha debatido la existencia o inexistencia de solidaridad.
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 Cuando el demandado ha invocado defensas personales y no las comunes a todos. Cuando exista colusin entre el acreedor y el codeudor demandado. En ciertos casos, cuando el demandado se hubiese allanado a la demanda o confesado. 3-Una tercera posicin, intermedia, admite el efecto expansivo de la cosa juzgada segn haya sido el resultado del litigio: si el sujeto que particip en el mismo obtuvo resultado favorable, sus compaeros en la obligacin tienen el derecho de invocar la sentencia en su provecho. En cambio, si el resultado de la accin hubiera sido adverso, no podra ser opuesto a los cointeresados que no han intervenido en el juicio. Ley 17711: la reforma opt por esta ltima solucin, zanjando de manera definitiva la discusin doctrinaria. 1-Solidaridad pasiva: el segundo prrafo del art 715 determina que la cosa juzgada no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Estos pueden, sin embargo, invocarla contra el coacreedor que s fue parte en la causa. Los efectos de la cosa juzgada se expanden a los codeudores en la medida del beneficio y nicamente contra el coacreedor que intervino en el litigio. 2-Solidaridad activa: la cosa juzgada no propaga sus efectos contra los coacreedores que no fueron parte en el juicio. Ellos, sin embargo, pueden invocarla, si los beneficia, slo contra el deudor comn que fue parte en el juicio, siempre que ste no tenga una defensa personal contra ellos (ej. existencia de un plazo o una condicin suspensiva). Limitaciones a la solidaridad: la solidaridad encuentra importantes limitaciones en la muerte de un coacreedor o de un codeudor y en el pago con subrogacin. A-Por fallecimiento de un coacreedor o de un codeudor: esto provoca una mutacin en la estructura y en la cuanta del crdito. Desde el punto de vista estructural, la obligacin experimenta un desdoblamiento, pues mientras contina siendo solidaria entre los cointeresados primitivos y los herederos, se desvanece esa solidaridad entre los herederos que no son partcipes de un crdito o deuda comn sino, cada uno, acreedor o deudor de una obligacin distinta de la de su coheredero, provenientes todas del fraccionamiento de la obligacin del causante. Cada heredero debe responder solamente en proporcin a su cuota hereditaria, siempre que la prestacin fuese divisible. En caso de indivisibilidad deber responder por el todo. Lo expresado determina: 1-Que cada uno de los herederos no tenga derecho a exigir (o a recibir, en caso de solidaridad activa) sino la cuota parte que le corresponda en el crdito o la deuda, segn su haber hereditario. 2-que la interrupcin de la prescripcin operada contra alguno de los herederos propague sus efectos contra los codeudores solidarios originarios, solamente en proporcin a la parte que dicho heredero tena en la obligacin solidaria (art 3995 CC).
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3-que la interrupcin de la prescripcin operada contra alguno de los deudores originarios, propague sus efectos en forma plena contra los herederos. Las mismas reglas se aplican en materia de solidaridad activa. B-Limitacin de la solidaridad por subrogacin: tambin cesa el carcter solidario de la obligacin cuando uno de los codeudores paga a totalidad de la deuda y se subroga en los derechos del acreedor. Dicha subrogacin disuelve la solidaridad, pues no autoriza al solvens a ejercer los derechos y acciones del acreedor contra sus coobligados, sino hasta la concurrencia de la parte, por la cual cada uno de stos ltimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda (art 771 inc. 3). Quien paga slo puede reclamar a los restantes codeudores su parte conforme a la relacin interna. Comparacin de las obligaciones solidarias con otras relaciones obligatorias: Solidaridad e indivisibilidad: (obligacin simplemente mancomunada de objeto indivisible y solidaria de objeto divisible) Semejanzas: 1-En ambas debe haber pluralidad de sujetos, unidad de objeto debido, unidad de causa y pluralidad de vnculos. 2-Los efectos relativos a la exigibilidad y al pago son coincidentes: cualquier acreedor puede exigir a cualquier deudor el cumplimiento ntegro de la prestacin e, inversamente, cualquier deudor puede pagar la totalidad de la obligacin. El pago ntegro de la deuda extingue la obligacin entre acreedores y deudores, quedando por deducir las posibles acciones de regreso. 3-el objeto debido es insusceptible de fraccionamiento. 4-la interrupcin de la prescripcin propaga sus efectos en ambas categoras. 5-La novacin convenida entre el acreedor comn y alguno de los deudores extingue la obligacin de los dems. Diferencias: 1-Fundamento: en la solidaridad el fundamento de la propagacin de efectos anida en la particular estructura del vnculo jurdico, con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la prestacin. En cambio, en la indivisibilidad, los efectos derivan del carcter compacto de la prestacin, que la torna insusceptible de fraccionamiento. 2-En la obligacin solidaria cada codeudor est obligado a pagar la totalidad de la prestacin a cada coacreedor, porque recprocamente cada uno de ellos es acreedor o deudor por el todo. En la obligacin indivisible, en cambio, debe pagar el todo, no porque lo deba, sino porque no puede pagar una parte: la naturaleza de la prestacin se lo impide. 3-La novacin y la remisin efectuada entre un coacreedor y un codeudor extingue la obligacin solidaria; en cambio, no propaga sus efectos en las obligaciones indivisibles.
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4-La compensacin propaga sus efectos en las obligaciones solidarias. En las indivisibles no tiene aplicacin. 5-La transaccin no propaga sus efectos en las obligaciones indivisibles a quienes no fueron parte en ella. En las solidarias, en cambio, puede ser invocada por stos, mas no puede serles opuesta. 6-La mora y la culpa propagan sus efectos en las obligaciones solidarias, no as en las indivisibles. 7-La indemnizacin por incumplimiento obligacional es debida por todos los codeudores solidarios; en cambio, tratndose de obligaciones indivisibles, recae proporcionalmente slo sobre quienes fueron responsables del incumplimiento. 8-En las obligaciones indivisibles la cosa juzgada produce efectos personales; en las solidarias, en cambio, la cosa juzgada puede ser invocada por los acreedores o deudores ajenos al pleito, contra quien fue parte en el mismo, ms no puede serles opuesta. 9-La suspensin de la prescripcin propaga sus efectos en materia de obligaciones indivisibles; en cambio, en materia de obligaciones solidarias los efectos son personales. 10-La muerte de un acreedor o codeudor solidario extingue la solidaridad respecto de los herederos, que slo responden por su cuota parte. No tiene, en cambio, efectos en materia de indivisibilidad. Fianza y solidaridad: existen diferencias notables entre la situacin del fiador y del codeudor solidario. El fiador contrae una obligacin en inters ajeno. En cambio, en la solidaridad, se asume tal carcter obrando en inters propio. La obligacin del fiador es accesoria de una principal, cuyo cumplimiento garantiza. En cambio, la obligacin solidaria tiene carcter principal. El fiador puede oponer al progreso de la accin todas las defensas personales de deudor principal, salvo la referida a su incapacidad (arts. 2020 y 2021 CC). En cambio, el codeudor solidario nunca puede oponer defensas estrictamente personales que correspondan a los dems codeudores. Cuando la fianza civil no es solidaria, el fiador goza del beneficio de excusin de los bienes del deudor (arts. 2012 y 2013 CC). El codeudor solidario, en cambio, no goza de tal prerrogativa, la que tampoco opera en materia de fianza comercial (arts. 479, 480 y 481 Cd. de comercio) Obligaciones concurrentes: Concepto: Las obligaciones concurrentes, tambin llamadas conexas, indistintas o convergentes, son aquellas que tienen identidad de acreedor y de objeto debido pero presentan distinta causa fuente y deudor.

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A diferencia de lo que sucede en la obligacin solidaria, que es por naturaleza una relacin jurdica nica, en las obligaciones concurrentes encontramos una pluralidad de obligaciones. Dado que el objeto debido es el mismo para todas las obligaciones concurrentes, bastar con que uno de los deudores lo pague para que opere la cancelacin de todas las deudas. En consecuencia, el acreedor no podra pretender cobrar nuevamente a los otros deudores, pues al recibir el primer pago qued desinteresado. Entre los supuestos mas importantes de obligaciones concurrentes pueden citarse: 1-La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y la de ste ltimo frente a la vctima (art 1113 1 prrafo CC) 2-La responsabilidad del dueo y del guardin de la cosa que produjo el dao con su intervencin activa (art 1113 2 prrafo CC) 3-La responsabilidad del comodatario negligente y del ladrn frente al dueo de la cosa (arts. 2266, 2269, 2274 y concs. CC) 4-La responsabilidad del autor del ilcito y del asegurador de la vctima. 5-La responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos privados y estatales y la del docente autor del hecho directo del dao (art 1117 CC texto segn reforma introducida por ley 24830). 6-Responsabilidad civil indistinta del autor de un dao y de la compaa aseguradora frente a la vctima del siniestro. Diferencias con las obligaciones solidarias: 1-En las obligaciones solidarias existe una sola obligacin, con pluralidad de vnculos coligados; en las obligaciones concurrentes hay varias obligaciones, sin conexin entre los deudores. 2-En las obligaciones solidarias existe propagacin de efectos (interrupcin de la prescripcin, mora, culpa); no ocurre lo mismo en las obligaciones concurrentes, donde no rige la aludida propagacin. 3-En las obligaciones solidarias hay relaciones internas entre los coacreedores y codeudores, que se rigen por los principios de participacin y contribucin. En las obligaciones concurrentes, stos no se aplican y quien pague la deuda tendr que soportar el peso de ella si fue culpable de la constitucin de la deuda o bien, si as no lo fuere, podr volverse contra otro deudor para que ste le reintegre la totalidad de su desembolso. Igualmente, la CSJN registra una pacfica jurisprudencia, que reconoce con muy buen criterio la accin recursoria en las obligaciones concurrentes. 4-En las obligaciones solidarias, cuando un codeudor paga el total de la deuda se subroga en los derechos del acreedor con la limitacin de lo que cada deudor deba contribuir en la deuda; dicha subrogacin no se da en obligaciones concurrentes.

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Bolilla 6: TRANSMISIN Y RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. 1) Transmisin y reconocimiento de las obligaciones: Transmisin de las obligaciones. Concepto. Diversas clases. Principios generales. Limitaciones. Transmisin hereditaria. Evolucin histrica, derecho romano, reglas legales. La transmisin de crditos y deudas se inserta dentro de una temtica ms amplia, cual es la transmisin de derechos en general, que el cdigo regula en el ttulo Preliminar (De la transmisin de los derechos en general) del Libro II (De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes) La transmisin de crditos o deudas, suponen necesariamente una sucesin o transmisin de derechos. Precisamente, en nuestro Cdigo, son sucesores Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre (art. 3262). Clases: La transmisin de derechos puede ser clasificada de diferente manera: 1-Atendiendo a su origen: legal o voluntaria. La primera deriva de la ley, y opera ministerio legis por el slo acaecimiento del supuesto fctico contenido en la norma. Tal lo que ocurre en la transmisin mortis causa a favor de los herederos ab intestato del causante. La segunda tiene su fuente en la voluntad del individuo en cuyos derechos se sucede (art 3262, 2 parte in fine). Tal lo que ocurre con la cesin de crditos. 2-Segn la extensin del ttulo de la transmisin: universal o particular. La sucesin universal comprende todo o una parte alcuota del patrimonio de otra persona, razn por la cual slo es concebible por causa de muerte. La sucesin particular o a ttulo singular se refiere slo a uno o ms objetos o bienes particulares, y puede ser mortis causa (ej. legado de cosa cierta) o por acto entre vivos (ej. cesin de crditos). Ambas categoras estn receptadas en el art 3263 que dispone: El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alcuota del patrimonio de otra persona. Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona. 3-Segn la causa de la transmisin: mortis causa o por acto entre vivos. Sucesin mortis causa es la que slo produce sus efectos desde la muerte del autor de la
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sucesin (art 3282). Puede ser a ttulo universal (ej. herederos) o a ttulo particular (ej. legatario de cosa cierta). Es por acto entre vivos cuando la transmisin no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emana (art 947). Slo puede ser a ttulo particular (ej. cesin de crditos). El principio de la transmisibilidad de los derechos. Limitaciones: Como regla, todos los derechos y obligaciones son transmisibles. Este principio aparece consagrado en los arts. 3417, en materia de transmisin por causa de muerte; y 1444 para la transmisin por acto entre vivos. La regla, lgicamente, no es absoluta y presenta distintas excepciones, motivadas por la propia naturaleza del derecho, o por la ley o por la voluntad de las partes, en donde est vedada toda posibilidad de transmisin. 1-Por la naturaleza misma del derecho: ciertos derechos y obligaciones son inescindibles de las partes originarias de la obligacin, por constituir una emanacin de su personalidad, y resultan, por ende, incompatibles con toda idea de transmisibilidad: son los derechos y obligaciones inherentes a la persona, en los que su realizacin est inescindiblemente ligada a la persona de su titular, disociada de la cual ve degradada su esencia (arts. 498 y 1445). 2-Por disposicin legal: otros derechos, en cambio, resultan intransmisibles en virtud de expresas disposiciones normativas que as lo establecen. Tal lo que sucede con ciertos derechos de contenido familiar y social, en donde toda idea de traspaso est reida con la finalidad de la institucin, o con el orden pblico, la moral o las buenas costumbres. As, por ejemplo, el derecho a alimentos futuros (art 374), las remuneraciones que deba percibir el trabajador, las asignaciones familiares y cualquier otro rubro que configure crditos emergentes de la relacin laboral, incluyendo las indemnizaciones que le sean debidas con motivo del contrato o relacin de trabajo, o su extincin (art 148 ley 20744); los derechos que derivan de jubilaciones y pensiones; etc. 3-Por voluntad de las partes: la restriccin puede tambin provenir de la autonoma privada, que confiere a las partes el poder de autorregular sus relaciones, lo cual comprende, lgicamente, acordar la intransmisibilidad de los derechos y deberes que pesan sobre ellas. As, por ejemplo, es frecuente pactar la intransmisibilidad del derecho en los contratos de locacin de cosas o de locacin de obra, o en el mandato. Las limitaciones deben valorarse con prudencia, pues implican una excepcin al principio general de la libre transmisibilidad del crdito. De all que su existencia nunca se presuma y que deban ser objeto de interpretacin restrictiva. Evolucin: La obligacin fue concebida en tiempos primitivos del derecho romano como un vnculo eminentemente personal entre acreedor y deudor, lo cual obstaba a toda idea de
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sustitucin. La prestacin deba ser exigida y cumplida por los sujetos alcanzados por el vnculo, por lo que resultaba inadmisible cualquier injerencia de un tercero. Este rgido esquema no habra de subsistir los embates de la realidad, estrechamente ligados a la evolucin econmica y social de una sociedad que alcanz notable grado de desarrollo. Ello se plasm en un proceso lento de evolucin en materia de transmisin de obligaciones. 1-Transmisin mortis causa: un primer paso, fue la admisin amplia de la transmisin de crditos y deudas en la sucesin mortis causa. Dicha solucin se alcanz recurriendo a la ficcin de considerar que el heredero continuaba la personalidad jurdica del causante. 2-Transmisin por acto entre vivos: A-Transmisin de crditos: la idea de transmisin de crditos por acto entre vivos no fue fcilmente asimilada por los romanos, que debieron transitar por varias instituciones intermedias hasta admitir la abstraccin conceptual y funcional que significa un contrato de cesin de crditos, tal como hoy se concibe. En un primer momento se acudi a la idea de novacin por cambio de acreedor, tal cual trasuntaba, como toda novacin, la extincin del vnculo originario y sustitucin por otro nuevo, que presentaba un acreedor distinto. Este procedimiento revelaba, sin embargo, dos graves inconvenientes: era necesario siempre el consentimiento del deudor y, fundamentalmente, llevaba nsito el efecto extintivo de las garantas originarias. Otra institucin que cumpli un importante papel dentro de este esquema fue la procuratio in rem suam, en la que el acreedor otorgaba un mandato a quien en verdad deseaba convertir en adquiriente del crdito, facultndolo para cobrar la deuda, al tiempo que lo dispensaba de la obligacin de rendir cuentas. Este procedimiento indirecto evitaba los inconvenientes de la novacin, pero presentaba otras dificultades, pues la revocacin del mandato o el fallecimiento del otorgante impedan al mandatario continuar con el ejercicio de la accin. Recin en el siglo III se autoriz al adquiriente de un crdito a notificar al deudor la cesin operada a su favor (denuntiatio), supuesto en el cual ste no poda pagar al acreedor originario. Efectuada dicha notificacin, el cesionario tena a su favor una accin til (actio utilis) para conseguir el cobro de lo adeudado a ttulo personal. En el antiguo derecho francs la figura experimenta tambin una rica evolucin, alcanzando su definitiva consolidacin como contrato. B-Transmisin de deudas: la transmisin de deudas por acto entre vivos despert, lgicamente, mayores resistencias que la cesin de crditos, a punto tal que recin en el siglo XX aparece consolidada en el derecho moderno. E derecho romano lisa y llanamente no la conoci. Solamente poda alcanzarse el efecto econmico de la transmisin de un pasivo, mediante un acuerdo novatorio que requera, lgicamente, el consentimiento del acreedor. Recin en el derecho moderno habra de superarse el obstculo esgrimido contra la asuncin de deudas. Si bien no es concebible el traspaso de una deuda sin el consentimiento del acreedor, ningn obstculo razonable es sustentable cuando se cuente con tal asentimiento.
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La figura alcanz su primer gran desarrollo en el derecho alemn, y el criterio del cdigo alemn fue seguido por todos los cdigos del siglo XX. Los tipos de cambio de acreedor: El cambio de acreedor en la obligacin puede suceder por diferentes causas: Por el contrato de cesin de crditos; Tratndose de crditos incorporados a un ttulo valor, la misma opera por va de endoso, cuando se trata de un ttulo a la orden, o por tradicin, cuando el ttulo es al portador. Tambin opera la transmisin del crdito por pago con subrogacin; Puede producirse la transmisin del crdito por actuacin judicial, cuando el derecho del acreedor es embargado por sus propios acreedores y vendido en subasta pblica. Tambin se transmite el crdito por va hereditaria, a los herederos del acreedor (en la sucesin a ttulo universal) o bien, mediante atribucin a ttulo particular, a un legatario (sucesin a ttulo singular). 2) Cesin de crditos: Antecedentes histricos. Sistema del Cdigo: crtica. Concepto, caracteres, elementos, forma. Capacidad. Objeto. Reglas que rigen la transferencia. Paralelo con la novacin subjetiva y la subrogatoria. Concepto: el Cdigo define a la cesin de crdito en su art. 1434: Habr cesin de crdito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo del crdito, si existiese. Se trata de un contrato consensual, por el cual el acreedor transmite voluntariamente su derecho a un tercero que, como consecuencia del mismo, asume tal calidad frente al deudor. El contrato es celebrado entre quien transmite el crdito (cedente) y quien lo adquiere (cesionario). El deudor (cedido), en cambio, es un tercero respecto de dicha convencin. Mtodo del CC: El cdigo regula la cesin de crditos como un contrato tpico, en el Ttulo IV de la seccin III del Libro II, siguiendo de tal modo el criterio imperante en la poca de su sancin, que tomaba como modelo al Cdigo de Francia. Se le objeta no haber abordado la cuestin dentro de un captulo amplio, dedicado a la transmisin de los derechos en general, que comprenda todo tipo de derechos, como los sucesorios, y no slo los de carcter creditorio. De igual modo, se le reprocha haber omitido el tratamiento de la cesin de los derechos hereditarios, que el codificador reserv para su consideracin en materia de sucesiones, omitiendo luego hacerlo, con lo que qued una laguna que la doctrina cubri. Naturaleza jurdica: en nuestro derecho, la cesin de crditos tiene carcter contractual.

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Clases de cesin de crditos, reglas aplicables: conforme nuestro Cdigo, la cesin de crditos puede presentarse en tres especies diferenciables: como cesin-venta (art 1435), como cesin-permuta (art 1436), y como cesin-donacin (art 1437). Dado que la distincin radica en la causa final por la cual opera la transmisin, es dable concebir, sin mayores dificultades, por imperio de la autonoma privada, otras especies de cesin, innominadas, cuya finalidad y contenido puede ser variable (ej. cesiones fiduciarias, con finalidad de mandato, o de garanta o de administracin, etc.) A-Cesin-venta: (art 1435). En la cesin por causa de venta, el cedente asume la calidad de vendedor del crdito, y el cesionario, la de comprador que paga por el crdito un precio en dinero o signo que lo represente. Se rige por las disposiciones del contrato de compraventa, salvo en cuanto resulte modificado por las reglas especficas previstas por el Cdigo para el contrato de cesin. Quedan comprendidos dentro de la cesin-venta: Los casos en que el derecho es cedido por un precio en dinero; Cuando el crdito es rematado en subasta pblica, lo cual es perfectamente factible desde un punto de vista estrictamente terico; Cuando el crdito es dado en pago (cessio pro soluto o in solutum) Cuando el crdito es adjudicado en virtud de ejecucin de sentencia. B-Cesin-permuta: (art 1436) Esta clase de cesin se rige por las disposiciones del contrato de permuta, y las reglas especficas de la cesin. El crdito se transfiere al cesionario a cambio de otros bienes de naturaleza distinta que el dinero. Hay cesin permuta: Cuando el crdito es cedido por una cosa; Cuando es cedido a cambio de un crdito. C-Cesin-donacin: (art 1437). En este supuesto el cedente realiza una liberalidad a favor del cesionario, a quien le transmite su crdito gratuitamente, siendo aplicables las reglas del Cdigo previstas para el contrato de donacin, en cuanto no sean objeto de modificacin por las normas que regulan el contrato de cesin. Otras especies de cesin que responden a diferentes finalidades econmicas: 1-La cesin en garanta de crditos: se procura a travs de ella garantizar al cesionario el cobro de un crdito que tiene contra el cedente o contra un tercero. Para ello, el cedente le cede en garanta un crdito propio. 2-Cesin fiduciaria con fines de garanta: constituye una forma de garanta mas eficaz que la anterior, porque est dotada de mayor seguridad para el acreedor garantizado. Es un negocio complejo, integrado por dos negocios jurdicos coligados: el de cesin, y el de fiducia, por el cual el cesionario se obliga a restituir el crdito cuando se le pague la deuda garantizada o, en su defecto, a imputar el pago del crdito cedido a dicha deuda, debiendo retransmitir, en caso de haber cobrado ms, lo que excede al fiduciante. 3-Cesin fiduciaria con otras finalidades: por ejemplo, con finalidad de mandato, o para alcanzar una compensacin, etc.
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4-Prenda de crdito: arts. 3204, 3209, 3211 y 3212 del CC. Este derecho real de garanta exige, para su constitucin, que el crdito cedido conste por escrito y que el ttulo sea entregado al acreedor prendario o a un tercero, adems de la notificacin del deudor del crdito dado en prenda (art 3209). 5-Usufructo del crdito: produce efectos anlogos a la prenda. Se trata de un derecho real de goce sobre cosa ajena, previsto en el art 2838. 6-Cesin pro soluto: se configura cuando el cesionario da por cumplida la obligacin que con respecto a ste tiene el cedente, por el puro hecho de recibir en pago el crdito cedido. 7-Cesin pro solvendo: es un supuesto similar al de la cesin pro soluto, con la que difiere en un dato esencial: la extincin de la deuda, que se pretende a travs de la cesin, slo opera cuando el cesionario cobra efectivamente el crdito cedido. 8-Cesin de crdito con finalidad de obtener financiacin: el descuento; 9-Endoso: es un acto escrito, unilateral e incondicional, formalmente accesorio, que tiene por objeto la transmisin de un ttulo y la legitimacin de su poseedor para el ejercicio de los derechos cartulares. Caracteres: A-Es consensual, en cuanto se perfecciona y produce sus efectos por el slo consentimiento de las partes. B-Es formal, en cuanto requiere para su celebracin de la forma escrita (art 1454). En ciertos supuestos es menester la escritura pblica, tal lo que sucede en la cesin de derechos litigiosos que no se realice por acto judicial (art 1455), o en materia de cesin de derechos hereditarios (art 1184 inc. 6), o de derechos y acciones cuya transferencia deba ser efectuada por escritura pblica (art 1184 inc. 9) C-Puede ser unilateral o bilateral, segn la cesin sea gratuita (cesin donacin) u onerosa (cesin venta o permuta), respectivamente. Capacidad: cabe distinguir segn la cesin sea a ttulo oneroso o gratuito. En el primer supuesto no pueden ceder quienes carecen de capacidad para comprar o vender (art 1439). Cuando la cesin es a ttulo gratuito, la capacidad de hecho requerida es la de donar (art 1437). Los representantes legales de los incapaces no pueden ceder los derechos de sus representados, sin autorizacin judicial previa (arts. 1451 y 1452). Objeto: A-Principio general: como regla, todo derecho de crdito es susceptible de ser objeto del contrato de cesin. (art 1444) B-Excepciones: no son susceptibles de cesin:
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1-Los crditos cuya transmisin por dicha va sea contraria a alguna prohibicin expresa o implcita de la ley: por ejemplo: la cesin de los derechos de uso y habitacin (art 1449); el derecho a reclamar alimentos futuros (art 1453); los derechos sucesorios no deferidos (art 1449 y 1157); los derechos adquiridos por un pacto de preferencia en la compraventa inmobiliaria; los derechos emergentes de la relacin laboral a favor del trabajador, tales como remuneraciones, asignaciones familiares, indemnizaciones por despido y omisin de preaviso, indemnizaciones por infortunios laborales, etc. (art 148 ley 20744); los crditos por jubilaciones y pensiones (art 1449); los subsidios por maternidad, etc., art 2613. Quedan tambin comprendidos todos aquellos supuestos en los cuales la ley prohbe contratar sobre un determinado bien (art 953, 1167, 1444 in fine , y concordantes). 2-Los crditos cuya transmisin haya sido prohibida por voluntad de las partes en el ttulo constitutivo de la obligacin. 3-Los derechos inherentes a la persona (art 1445): quedan comprendidos dentro de esta categora los derechos personalsimos, tales como el honor, la intimidad, a la imagen, a la identidad personal, al propio cuerpo, etc.; loa atributos de la personalidad, tales como el nombre, estado, domicilio, capacidad; la mayor parte de los derechos de familia, tales como la patria potestad, la tutela, la curatela, y las potestades que de ellos derivan. Sin embargo, las derivaciones patrimoniales que surjan de la lesin de la lesin a tales derechos pueden ser motivo de cesin. Sancin que importa la cesin de un derecho prohibido por la ley: tratndose de prohibiciones legales, la cesin de crditos que en tales circunstancias se realice es nula de nulidad absoluta y no produce efectos respecto de las partes ni de terceros. En cambio, cuando la prohibicin es convencional, como regla, la cesin ser nula, pero de nulidad relativa, pues est establecida a favor del perjudicado, quien puede confirmar el acto de cesin efectuado en detrimento de sus intereses. En materia de cesin de locacin la prohibicin de ceder tiene determinadas particularidades, cuyos efectos estn previstos en los arts. 1583, 1597 y 1607. Forma: Regla general: la cesin de crditos es un contrato formal, que siempre requiere ser realizado por escrito, bajo pena de nulidad. As lo establece expresamente el art 1454: Toda cesin debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad, cualquiera sea el valor del crdito cedido, y aunque l no conste de instrumento pblico o privado. Se trata de un acto formal de solemnidad relativa, por lo que, de ser celebrado sin observarse el requisito de la formalidad, no quedar concluido como cesin, pero vale como contrato en que las partes se obligan a otorgar la forma escrita (art 1188). Situaciones particulares: existen algunos supuestos en los cuales no es necesario el cumplimiento de la forma escrita para la validez de la cesin, y otros en los que la exigencia de la forma escrita se agrava al requerirse una instrumentacin especial que, si no es observada, invalida la cesin, que no valdr ni como promesa de traspaso.
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1-Crditos documentados en escritura pblica: la cesin debe ajustarse a dicha formalidad. La misma solucin rige en materia de derechos hereditarios. Se trata de una formalidad solemne relativa, en caso de no hacerse as, vale como promesa de otorgar la forma requerida. 2-Derechos y acciones litigiosos: la ley exige, bajo pena de nulidad, que ella se instrumente por escritura pblica o por acta judicial hecha en el respectivo expediente (art 1455). Se trata de una solemnidad relativa. 3-Entrega manual: tratndose de ttulos al portador, la cesin opera por la sola tradicin de ellos (art 1455). 4-Transmisin por endoso: la transmisin del crdito opera por simple endoso, completo o en blanco. (art 1456 CC) Efectos del contrato de cesin de crditos: A-Efectos entre las partes: o sea, entre cedente y cesionario del crdito. 1-La transmisin del crdito, momento a partir del cual opera: basta el solo consentimiento de las partes para que el contrato de cesin produzca sus efectos de pleno derecho, As lo dispone el art 1457: La propiedad de un crdito pasa al cesionario por el efecto de la cesin, con la entrega del ttulo si existiere. Los efectos entre partes se producen, pues, a partir de la celebracin del contrato. De all que, si despus de acordada la cesin (y antes de notificada al deudor cedido o aceptada por ste), el cedente cobrara el crdito, estar obligado a entregar dicha utilidad al cesionario, pues frente a l se ha desprendido del ttulo de acreedor, sin poder alegar que la cesin an era incompleta por falta de notificacin al deudor, puesto que entre los contratantes la propiedad del crdito al cesionario pasa por el slo efecto de la cesin. El deudor cedido es un tercero respecto de dicho contrato, por lo que la notificacin que se le practique o la aceptacin de la cesin slo tiene efectos a los fines de la oponibilidad de una transmisin ya verificada por el contrato de cesin. Luego de la notificacin o aceptacin de la cesin, el cedido queda involucrado por la transmisin del crdito, pues debe pagarle al cesionario. 2-Contenido de la cesin: comprende el crdito principal con todos sus accesorios y garantas, reales y personales, y tambin la fuerza ejecutiva que eventualmente emane del ttulo (art 1458). El cesionario ocupa la misma posicin jurdica que el cedente. Qu sucede cuando la cesin es slo parcial? En tal caso, rige lo dispuesto por el art 1475: El cesionario parcial de un crdito no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que ste le haya acordado expresamente la prioridad, o le haya de otra manera garantizado el cobro de su crdito. De all que en caso de insolvencia del deudor cedido, cedente y cesionario parcial del crdito concurran a prorrata en lo que se perciba del crdito. 3-Medidas conservatorias del crdito: hasta tanto no opere la notificacin de la cesin o su aceptacin por el deudor cedido, ambas partes pueden adoptar las medidas
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conservatorias que sean necesarias para que el crdito no se perjudique (arts. 1472 y 1473). Una vez practicada la notificacin o la aceptacin de la cesin, slo el cesionario dispone de tal prerrogativa, cesando el derecho del cedente de solicitarlas. 4-Obligaciones del cesionario: segn se trate de una cesin-venta, de una cesinpermuta, o de una cesin-donacin, el cesionario quedar obligado en la misma manera y con alcances similares a los de un comprador, un copermutante o un donatario. 5-Obligaciones del cedente: Entregar al cesionario el ttulo del crdito, si lo hubiere; Notificar al deudor cedido; Pagar los gastos de la cesin; Responder por la garanta de eviccin si la cesin es a ttulo oneroso. 6-Garanta de eviccin y saneamiento: (Cuando es a ttulo oneroso: venta y permuta) a-Existencia y legitimidad del crdito cedido: el cedente de buena fe responde ante el cesionario por la existencia y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, salvo que se lo haya cedido como crdito dudoso (art 1476). Si el crdito cedido no existiera al tiempo de la cesin, el cesionario tiene derecho a la restitucin del precio pagado, con indemnizacin de prdidas o intereses, ms no puede exigir la diferencia entre el valor nominal del crdito cedido y el precio de la cesin (art 1477). b-Insolvencia del deudor cedido y de sus fiadores: en principio el cedente no garantiza la solvencia del deudor cedido, ni responde en caso de insolvencia de ste ltimo. Excepcionalmente, responde por dicha solvencia: Si hubiese asumido expresamente el lea de solvencia, Cuando sta fuese anterior y pblica (arts. 1476 in fine y 2106) Si el cedente fuese de mala fe, y hubiera cedido su crdito sabiendo que era incobrable (art 1480). En este ltimo caso su responsabilidad aparece agravada, pues el cesionario podr exigir la diferencia del valor nominal del crdito cedido y el precio de la cesin (art 1478) y la reparacin de todo otro perjuicio que le haya sido causado (art 1480, en concordancia con los arts. 2119, 2123 y 2125) Cuando es a ttulo de donacin: en la cesin-donacin, en cambio, la garanta de eviccin est excluida, salvo el caso excepcional previsto en el art 1437. B-Efectos respecto de terceros: 1-Son terceros en el contrato de cesin: El deudor cedido Los acreedores del cedente Otros cesionarios sucesivos del mismo crdito (art 1470) El titular de un derecho de prenda sobre ese crdito cedido, que lo adquiere despus de la cesin (art 3209) y antes que el traspaso le resulte oponible. Estos sujetos revisten el carcter de terceros interesados, en los trminos del art 1459. 2-Cuando la cesin es oponible a terceros: dispone el art 1459: Respecto de terceros que tengan un inters legtimo en contestar la cesin para conservar derechos adquiridos
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despus de ella, la propiedad del crdito no es transmisible al cesionario sino por la notificacin del traspaso al deudor cedido, o por la aceptacin de la transferencia de parte de ste. 3-La notificacin y la aceptacin de la cesin: a-Concepto: la notificacin es el acto jurdico unilateral por el cual se comunica el traspaso del crdito al deudor cedido hacindole saber sus trminos en lo sustancial (art 1460). La aceptacin consiste en la manifestacin expresa o tcita, que emana del deudor cedido o de su representante, por la cual ste toma conocimiento de la cesin realizada. b-Quien debe practicar la notificacin: puede ser realizada por cualquiera de las partes, cedente o cesionario, o por ambas conjuntamente, aunque por lo general sea este ltimo quin habitualmente la realice, por ser el ms interesado en asegurar la plena oponibilidad de la transferencia frente al deudor y a otros terceros. Nada impide que la notificacin pueda ser practicada por los acreedores del cesionario por va de accin subrogatoria (art 1196). c-A quin debe estar dirigida: debe estar dirigida al deudor o a su representante legal o convencional con facultades suficientes (arts. 1459 y 1460). Habiendo pluralidad de deudores, si la obligacin es simplemente mancomunada, divisible o indivisible, la notificacin deber hacerse a cada uno de ellos. Cuando la obligacin es solidaria, se debate en doctrina. Para una postura, debe hacerse la notificacin a cada deudor. Para Pizarro, en cambio, dada la particular estructura de estas obligaciones, basta con notificar a cualquiera de los deudores y esto hace que la cesin sea oponible a los dems. d-Oportunidad de la notificacin y de la aceptacin de la cesin: la ley no ha determinado plazo alguno para la realizacin de tales actos; no obstante, el tiempo til para cumplirlos eficazmente caduca si sobreviene la quiebra del cedente o si interfiere la traba de un embargo sobre el crdito cedido, o si otro cesionario obtiene la notificacin o aceptacin anterior, salvo el supuesto del art 1463. e-Contenido y forma de la notificacin y de la aceptacin: o se requiere ninguna formalidad especial, por lo que la comunicacin o manifestacin puede realizarse por medio de instrumento privado o pblico, o inclusive verbalmente. No es necesario que la notificacin transcriba de manera ntegra el instrumento de cesin. Es suficiente, a tal fin, con que se haga saber al deudor cedido de la convencin realizada en sus aspectos sustanciales, de suerte que pueda individualizar claramente cul es la obligacin transmitida, la identidad y domicilio del cesionario, la fecha del contrato de cesin y todas las dems referencias que puedan ser relevantes a los fines del cumplimiento. Practicada la notificacin, produce todos sus efectos sin que sea menester el consentimiento del deudor. f-Oponibilidad de la notificacin o de la aceptacin frente a otros terceros distintos del deudor cedido: para que la notificacin o la aceptacin tengan efectos respecto de otros
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terceros, distintos del deudor cedido, debe cumplirse con el recaudo formal del art 1467 in fine, por lo que tienen que ser instrumentadas por acto pblico, expresin que debe ser interpretada como equivalente a instrumento pblico u otro acto cuyo carcter fehaciente sea indudable (ej. telegrama colacionado, carta documento, etc.) g-Efectos de la notificacin o de la aceptacin de la cesin: la notificacin, as como la aceptacin del deudor de la cesin, causa el embargo del crdito a favor del cesionario (art 1467). Ello produce como efecto que el deudor cedido no pueda exonerarse pagando al acreedor originario. h-Casos en los que la notificacin y la aceptacin de la cesin resultan innecesarias: son dos supuestos: Cuando de los hechos y circunstancias surgiere una connivencia fraudulenta entre el cedente y el deudor cedido, con el fin de que aqul, aprovechando que la cesin no ha sido notificada formalmente, perciba el crdito con evidente perjuicio para el cesionario (art 1462). La misma solucin es aplicada a un segundo cesionario culpable de mala fe o de imprudencia grave, y la cesin aunque no estuviese notificada o aceptada, podra oponrsele por el solo conocimiento que de ella hubiese adquirido. i-Quiebra del cedente: hasta tanto no haya sido declarada la quiebra del cedente, la notificacin o aceptacin de la cesin es oponible a los acreedores del cedente fallido (art 1464). La cesin notificada o aceptada despus de la declaracin de quiebra carece de efectos respecto a los acreedores (art 1464). C-Efectos entre cedente y deudor cedido: varan segn medie o no notificacin o aceptacin: 1-No habiendo notificacin o aceptacin de la cesin, salvo el supuesto del art 1462, el pago efectuado por el deudor cedido al cedente es vlido y oponible al cesionario, y permite al primero liberarse del cumplimiento de la obligacin (art 1468) 2-Despus de realizada la notificacin o de aceptada la cesin por el deudor cedido, ste deber abstenerse de pagarle al cedente, ya que su acreedor es el cesionario. D-Efectos entre el cesionario y el deudor cedido: la cesin desplaza los derechos del acreedor originario hacia el cesionario, quien puede: 1-Realizar los actos conservatorios del crdito que estime pertinentes (art 1472) 2-Reclamar el pago de la deuda, con todos su accesorios (art 1458) 3-Ejercer los derechos y facultades que el crdito confiere en materia de garantas (ej. fianzas, hipoteca, prenda, privilegios, etc.) El deudor puede articular frente al cesionario todas las defensas que tuviere contra el cedente (ej. alegar la extincin de la obligacin que se reclama, por pago o cualquier otro modo extintivo; aducir la nulidad de la obligacin cedida; impugnarla por falta de causa o alegar la prescripcin liberatoria; etc.). Est tambin legitimado para oponer vlidamente todas las excepciones directas que tenga contra el propio cesionario.
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E-Conflicto entre cesionarios: La solucin est prevista en el art 1470: En el concurso de dos cesionarios sucesivos del mismo crdito, la preferencia corresponde al primero que ha notificado la cesin al deudor, o ha obtenido su aceptacin autntica, aunque su traspaso sea posterior en fecha. Puede suceder que varios cesionarios sucesivos notifiquen o acepten la cesin el mismo da. En tal caso rige lo dispuesto por el art 1466: Si se hubiesen hecho muchas notificaciones de una cesin el mismo da, los diferentes cesionarios quedan en igual lnea, aunque las cesiones se hubiesen hecho en diversas horas. En tal caso opera el fraccionamiento de la titularidad del crdito entre los distintos cesionarios, que estn legitimados para reclamar al cesionario solamente su cuota parte, siempre que la prestacin sea divisible. Respecto del cedente, pueden hacer valer individualmente la garanta de eviccin por la parte que no les ha sido transmitida, sin perjuicio de la responsabilidad por daos que pueda corresponder. F-Conflicto entre el cesionario y otros acreedores embargantes del crdito cedido: hasta tanto la cesin no haya sido notificada o aceptada fehacientemente por el deudor cedido, los acreedores del cedente estn legitimados para embargar el crdito cedido (art 1471). Puede suscitarse as un conflicto entre el cesionario, que pretende cobrar el crdito que le ha sido transferido por el cedente, y el acreedor de ste ltimo, que ha trabado un embargo sobre el mismo. Quin debe ser preferido? La solucin surge del art 1465: La notificacin o aceptacin de la cesin ser sin efecto, cuando haya un embargo hecho sobre el crdito cedido; pero la notificacin tendr efecto respecto de otros acreedores del cedente, o de otros cesionarios que no hubiesen pedido el embargo. La prioridad debe ser decidida atendiendo a la fecha del embargo o la del traspaso fehaciente del crdito, de modo que segn fuere el caso, resultar postergado el cesionario o los acreedores embargantes, posteriores al embargo o al traspaso respectivamente. 1-De tal modo, si el embargo es anterior a la notificacin o aceptacin fehaciente de la cesin, ser preferido el embargante. 2-si el embargo es posterior a la notificacin o aceptacin fehaciente de la cesin, el mismo resulta tardo y no impide ni afecta la adquisicin del derecho de crdito por el cesionario. 3) Traspaso de deudas: Utilidad. Justificacin y posibilidad dentro del Cdigo. Requisitos y caracteres. Delegacin perfecta, imperfecta y asuncin de deudas o expromisin. Relacin con la novacin. Diferencia con el pago por subrogacin. Cesin de patrimonios especiales. Ley 11.687. Diferencia con la transmisin de deudas. Asuncin de deudas: Se denomina traspaso de deudas al fenmeno por el cual se transmite a un tercero la calidad de deudor, sin extincin de la obligacin primitiva, en virtud de un convenio modificatorio.
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Importancia: los cambios de deudor vienen impuestos por necesidades econmicas indiscutibles, cuya regulacin normativa deviene imprescindible en la hora actual. La venta de empresas, fenmeno frecuente en una economa cada vez ms avanzada, pone en evidencia esta realidad. En ella, comprador y vendedor, luego de examinar la situacin econmica de la empresa, su activo y su pasivo, suelen establecer un precio, generalmente con la condicin de que el adquiriente se haga cargo del pasivo de la misma, que previamente ha sido deducido del precio que paga. Asimismo, prescindiendo del caso de las obligaciones intuitu personae, en las que es imposible concebir la figura, la asuncin de deudas permite simplificar grandemente los procesos econmicos, evitando el transporte innecesario de numerario. La cuestin en el derecho argentino: Nuestro Cdigo Civil, inspirado en la doctrina tradicional del derecho romano y del francs, no ha legislado sobre la transmisin de deudas. Sin embargo, la doctrina nacional de manera absolutamente dominante entiende que por aplicacin de la autonoma de la voluntad nada impide que los particulares transmitan las deudas, sin necesidad de recurrir a la novacin, con alcances variables segn el contenido que ellas asignen al acuerdo. El convenio de transmisin de deudas, como todo contrato, slo produce efectos entre partes y no puede ser opuesto a terceros en perjuicio de sus intereses. De all que el acreedor no resulte afectado si no ha intervenido en dicho contrato o si no lo ha consentido ulteriormente, supuestos en los que conserva su derecho de exigir al deudor originario el cumplimiento de la prestacin. Del mismo modo, un acreedor embargante del crdito estar legitimado para ejecutar al deudo primitivo, que no queda desobligado ante l por la cesin ulterior de la deuda a un tercero. Se ha observado, adems, que la idea de traslacin de deudas (sin novacin) no es ajena totalmente al CC, que regula algunos supuestos particulares, de los cuales es posible inferir, por analoga, un principio general. As, por ejemplo se admite que el contrato de locacin pueda ser cedido como consecuencia de la enajenacin del inmueble locado (art 1498), o la cesin de los derechos locativos efectuada por el locatario, la cual lleva implcita la transmisin de las obligaciones correlativas (art 1584 y ss.). Los arts. 3172 y 3173 in fine, por otra parte, rigen la transmisin de deudas hipotecarias. Fuera del CC, en materia de transmisin de fondos de comercio, la ley 11867 autoriza (bajo determinadas condiciones por ella previstas) la transmisin de las deudas que integraban el patrimonio de afectacin que constituye el fondo de comercio. Clases de transmisin de deudas: Desde una perspectiva dogmtica, se mencionan 4 grandes vas negociales para encauzar el cambio de deudor:
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A-Asuncin privativa de deudas: (o liberatoria), es la forma ms plena de modificacin de la obligacin por cambio de deudor. El deudor primitivo (cedente) queda liberado, siendo sustituido en el polo pasivo de la obligacin por el nuevo deudor (cesionario). Los efectos deben producirse con la conformidad plena del acreedor. Puede alcanzarse por dos vas: 1-Mediante un acto trilateral, en el que intervienen como partes el deudor (cedente), el nuevo deudor (cesionario) y el acreedor cuyo crdito es cedido, y conforme al cual se conviene modificar la obligacin, sustituyendo al cedente por el cesionario, quedando aqul liberado. 2-Mediante un acuerdo celebrado entre el antiguo deudor (cedente) y el nuevo deudor (cesionario), que es luego aprobado por el acreedor. Si el acreedor no lo aprueba, la cesin de deuda le resulta inoponible, mantenindose inalterado su derecho. Sin embargo, el contrato vale entre partes, por lo que el cesionario queda obligado internamente frente al cedente a cumplir lo pactado, siempre que no se haya otorgado a la aceptacin del acreedor carcter de condicin suspensiva. B-Asuncin acumulativa de deuda: (accesin de deuda o coasuncin). En este supuesto el deudor originario no queda liberado, siendo ste el dato relevante que permite distinguirlo de la asuncin de deudas en sentido estricto. Constituye de tal modo una mera coasuncin o accesin convencional de deudas, de carcter acumulativo. El tercero se incorpora a la obligacin junto al deudor originario, por lo que el acreedor dispone ahora de dos obligaciones concurrentes. Esa coasuncin puede darse por acuerdo directo entre el acreedor y el tercero, sin intervencin alguna del deudor, lo cual configura un supuesto de expromisin simple. (difiere de la expromisin novatoria) C-Asuncin interna o promesa de cumplimiento: Es un convenio celebrado entre el deudor y el tercero, por el cual ste asume el deber de liberarlo de las responsabilidades de la obligacin. Se trata de una relacin interna entre dichas partes, de la que es ajeno el acreedor. Por consiguiente, no puede ser invocada por l y tampoco serle opuesta. El tercero slo queda obligado frente al deudor, quien puede exigirle el cumplimiento de lo pactado, de modo similar a lo que sucede en cualquier contrato, y la reparacin de los perjuicios que deriven del incumplimiento. Esta asuncin interna puede, sin embargo, convertirse en una verdadera asuncin de deudas en sentido estricto, si las partes dan intervencin al acreedor y ste acepta el cambio de deudor, liberando al primitivo obligado. Capacidad: en todas las especies de suncin de deudas, es preciso que el nuevo deudor tenga capacidad para obligarse. Forma y prueba: la cesin de deudas debe ser realizada por escrito (art 1993), pudiendo ser materializada en instrumento pblico o privado. Excepcionalmente, debe ser instrumentada en escritura pblica, cuando se trate de obligaciones que consten en tales instrumentos.
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Efectos: A-De la asuncin privativa o liberatoria de deuda: 1-El deudor cedente se libera de la obligacin, quedando el nuevo deudor (cesionario) como nico obligado frente al acreedor, en la misma medida y alcances en que lo estaba su antecesor. 2-El acreedor slo puede accionar contra el cesionario. 3-El cesionario de deuda puede oponer al acreedor todas las defensas y excepciones de que dispona el acreedor primitivo. 4-el cesionario de deuda puede oponer las excepciones y defensas que l tenga, a su vez, contra el acreedor. 5-Las garantas personales y reales constituidas por terceros nicamente subsisten si los garantes otorgan su consentimiento. Dicho consentimiento debe ser expreso o surgir tcitamente de actos que de manera inequvoca revelen la conformidad de los garantes. 6-En cambio, salvo pacto en contrario, las garantas constituidas por el antiguo deudor y las obligaciones accesorias a su cargo se mantienen (ej. hipoteca o prenda constituida por el deudor originario, cedente de la deuda, clusulas penales, arras, etc.) B-Efectos de la asuncin acumulativa de deuda: dada la particular estructura que asume la relacin en este supuesto, el deudor originario no queda liberado. El tercero ingresa al vnculo obligacional en calidad de obligado concurrente con aqul, por lo que el acreedor puede reclamar el cumplimiento ntegro de la prestacin a ambos. Es una obligacin concurrente. C-Efectos de la asuncin interna: dado que el acreedor es un tercero ajeno al convenio, su situacin no vara. De all que pueda slo ejercitar las acciones de que dispone contra su deudor. El acuerdo de asuncin interna de deudas, empero, produce efectos entre quienes fueron parte en el mismo, por lo que, en caso de inejecucin, el deudor puede ejercitar las acciones pertinentes orientadas a su cumplimiento o, en su caso, resolverlo por incumplimiento, con ms los daos y perjuicios que deriven de tal situacin. Transmisin de patrimonios integrales o especiales: 1-Transmisin mortis causa; 2-transmisin de fondos de comercio. Transmisin de fondos de comercio: El fondo de comercio constituye el conjunto de bienes materiales e inmateriales organizados por el comerciante para el ejercicio de su actividad empresarial. Est constituido por cosas corporales (dinero, maquinarias, mercancas, instalaciones) y por derechos (marcas patentes, licencias, nombre comercial, etc.); por relaciones jurdicas de
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diverso orden constituidas con el personal y la clientela, as como por la especial aptitud de la hacienda para producir utilidades. A travs del giro comercial e industrial se adquieren crditos y se contraen deudas. Como regla, las deudas del cedente de un fondo de comercio no pasan al cesionario, salvo aquellas que ste hubiera tomado expresamente. De all la importancia de un adecuado rgimen de publicidad, que permite a los acreedores del cedente hacer valer eficazmente sus derechos frente a la transferencia del fondo de comercio. Este objetivo ha sido el perseguido por la ley 11687, que rige Toda transmisin por venta o cualquier otro ttulo oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenacin directa y privada o en pblico remate (art 2), ya se trate de enajenaciones efectuadas bajo formas de ventas en block o fraccionadas de las existencias en remate pblico (art 10). Quedan comprendidas no slo las operaciones de venta, sino tambin las de prenda comn o con registro de fondo de comercio, o los supuestos de transferencia en usufructo, entre otros supuestos. A tal fin, la ley declara elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo: las instalaciones, existencias en mercaderas, nombre y ensea comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invencin, las marcas de fbrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honorficas y todos los dems derechos derivados de la propiedad comercial e industrial (art 1). La ley 11687 regula un procedimiento para la transmisin de dicho patrimonio particular, a travs de la cual se procura establecer un adecuado sistema de publicidad para evitar la afectacin de los derechos de terceros. Finalidad perseguida: que una transferencia carente de publicidad pueda quitar del patrimonio del comerciante su respaldo de solvencia, dejando a los acreedores en la indefensin. En lo que hace a las relaciones entre las partes, la ley no modifica el rgimen de los cdigos civil y de comercio, que no resultan afectados por ella. En cambio, s establece exigencias en lo que respecta a la oponibilidad de la transferencia frente a terceros. Ellas son: 1-La ley se aplica a toda transmisin por venta, o cualquier otro ttulo, oneroso o gratuito, de un establecimiento industrial o comercial, sea por enajenacin directa y privada, o por remate pblico (art 2) 2-Dicha transferencia slo puede efectuarse eficazmente con relacin a terceros previo anuncio durante 5 das en el Boletn Oficial de la Capital Federal o Provincia respectiva y en uno o ms diarios o peridicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicacin del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso de que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuacin se realiza el acto (art 2). 3-El enajenante debe entregar al adquiriente una lista de los acreedores del fondo de comercio, indicando nombre y domicilio, montos de sus crditos y fechas de vencimiento (art 3)
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4-el precio de venta no puede ser nunca inferior al de las deudas del fondo de comercio, salvo que el adquiriente se haga cargo del pasivo o que se trate de un supuesto de venta en remate pblico (art 8) 4-Los acreedores del fondo de comercio que se pretende enajenar, estn o no mencionados en la lista elaborada por el enajenante, tienen derecho a formular oposicin a la venta, dentro del trmino de 10 das de vencidos los de los edictos. 5-Las omisiones o transgresiones a lo establecido por la ley 11687 hacen solidariamente responsables al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieren cometido, por el importe de los crditos que resulten en pago como consecuencia de aqullas y hasta el monto del precio de lo vendido (art 11). Etc. Ley de concursos: cuando la realizacin de los bienes del fallido se realiza mediante la enajenacin de la empresa como unidad (art 204 inc. a, ley 24522), el adquiriente no toma a su cargo ninguna de las deudas del fallido. El mismo criterio rige cuando se procede a la enajenacin de uno o ms establecimientos de aqul, contemplada por el art 205 de la ley 24522. 4) Reconocimiento de las obligaciones: Concepto. Naturaleza. Formas y especies. Requisitos. Efectos. Crtica de la metodologa del Cdigo. Legislacin comparada. Concepto: Dispone el art 718: El reconocimiento de una obligacin es la declaracin por la cual una persona reconoce que est sometida a una obligacin respecto de otra. La norma adolece de serias deficiencias tcnicas. En primer lugar, porque define a la figura empleando el mismo vocablo a definir, lo cual es impropio, pues equivale a decir que el reconocimiento es el reconocimiento. Adems, slo hace referencia al reconocimiento como declaracin, con lo cual aqul parecera quedar restringido indebidamente al reconocimiento expreso, pese a que tambin se admite el reconocimiento tcito. De all que sea ms apropiado definir al reconocimiento como el acto jurdico por el cual alguien admite la existencia de una obligacin a su cargo. El reconocimiento de la obligacin tiene gran importancia en el plano probatorio, particularmente en aquellos casos en los cuales se ha extraviado el ttulo original o cuando el mismo no existe, pues permite mitigar esa prdida y, consecuentemente, acreditar la existencia de la obligacin. Presenta trascendencia, adems, en cuanto importa un acto interruptivo del curso de la prescripcin liberatoria, emanado del deudor. Cabe sealar que el cdigo utiliza la expresin reconocimiento con dos sentidos o alcances no siempre coincidentes: Algunas normas hacen referencia al acto por el cual el deudor, de manera expresa o tcita, admite la existencia de una deuda (arts. 720 y 721).
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 Otros, en cambio, asignan a la palabra acto un sentido puramente instrumental (art 722). En tal supuesto, el acto de reconocimiento no es otra cosa que el ttulo emitido por el deudor para documentar formalmente dicho reconocimiento. Derecho comparado: en el derecho comparado encontramos dos grandes lineamientos distintos a la hora de legislar sobre reconocimiento. 1-Conforme a un primer criterio, que tiene como exponente al cdigo de Francia, el reconocimiento est legislado dentro de la prueba de las obligaciones y del pago, como un documento comprobatorio de la obligacin. Participan de esta orientacin los cdigos de Italia, Espaa y Venezuela. Nuestro codificador, inspirado en Zachariae, Duranton y Toullier, sigui estas ideas, asignando al reconocimiento el valor de acto por el cual el deudor admite la existencia de una obligacin fundada en un ttulo primordial, atribuyndole un doble efecto: como medio de comprobacin o prueba de la existencia de la obligacin y como hecho interruptivo de la prescripcin. 2-Segn otra concepcin inspirada en el Cdigo alemn, tambin seguida por el Cdigo Suizo de las obligaciones, el reconocimiento asume un sentido diferente, pues deja de ser concebido como un medio de comprobacin de relaciones jurdicas, para ser tratado directamente como un ttulo originario constitutivo de una obligacin. El reconocimiento adquiere as efectos plenamente constitutivos. Mtodo del Cdigo: el cdigo regula al reconocimiento en el Ttulo XV (Del reconocimiento de las obligaciones) de la Parte II de la Seccin I del Libro II. La mayor parte de nuestra doctrina ha criticado la metodologa seguida por Vlez Sarsfield, por entender que su efecto comprobatorio de la existencia de una relacin jurdica no es propio solamente de las obligaciones y puede extenderse a otros derechos. De all que su ubicacin ms apropiada sea la teora general de los actos y hechos jurdicos. Naturaleza jurdica: segn la doctrina mayoritaria, a la que adhiere Pizarro, se trata de un acto jurdico unilateral, por medio del cual se emite una declaracin de voluntad destinada a producir ciertos efectos jurdicos y, concretamente, a admitir la existencia de una obligacin, para estar, de tal modo, a las consecuencias que conforme a derecho correspondan. Requisitos: el reconocimiento est sujeto a todos los requisitos que son propios de los actos jurdicos (art 719) 1-En consecuencia, ser menester que exista voluntad de reconocer por parte del sujeto, libre de vicios o defectos invalidantes (dolo, error, violencia, etc.), debidamente manifestada. Tampoco debe ser simulada o fraudulenta. La voluntad de reconocer tiene que manifestarse en forma expresa o tcita (arts. 720, 721, 914, 915). Cuando el reconocimiento es expreso, deber ajustarse a las formas que puedan regir. Si es tcito,
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debe resultar de un comportamiento del deudor que revele de manera indudable y categrica la intencin de reconocer la deuda. 2-Es preciso que ste tenga capacidad para cambiar vlidamente el estado de su derecho (art 1040 in fine). La capacidad necesaria para contraer la obligacin. 3-Se requiere que el objeto del acto de reconocimiento sea lcito (art 953). El mismo est constituido por la obligacin preexistente que es reconocida. Si sta no existiera, o fuese originariamente de imposible cumplimiento o ilcita, el reconocimiento carecera de validez. 4-La causa final del acto de reconocimiento debe ser lcita (art 502) Caracteres: Es un acto unilateral, pues en su formacin slo interviene la voluntad del deudor, con abstraccin de la del acreedor. Es irrevocable, pues una vez realizado no puede ser abdicado unilateralmente por el deudor, ni privado de sus efectos. Slo puede ser revocable si se hace por testamento y es una liberalidad (legado). Si no es una liberalidad es irrevocable. Es un acto declarativo y no constitutivo o traslativo de derechos (art 723) Como regla, el reconocimiento es un acto jurdico no formal, alcanzado por el principio general de libertad de formas que consagra el art 974. Excepcionalmente, la comprobacin de la existencia de una obligacin puede estar sujeta a una formalidad solemne relativa, tal lo que sucede cuando la obligacin reconocida debe ser instrumentada por instrumento pblico. En tal caso el reconocimiento expreso debe ser efectuado de esa manera. Por ejemplo, el reconocimiento de una deuda hipotecaria debe ser practicado en escritura pblica. El no cumplimiento de la formalidad torna aplicable lo dispuesto por el art 1185 del CC. Es de interpretacin estricta, en cuanto conduce a presumir la existencia de una obligacin, o a tenerla por acreditada. De all que en caso de duda, habr que estar por la inexistencia de tal reconocimiento. Especies de reconocimiento: Dispone el art 720: El reconocimiento puede hacerse por acto entre vivos o por disposicin de ltima voluntad, por instrumentos pblicos o por instrumentos privados, y puede ser expreso o tcito. A-Reconocimiento expreso: es aquel que se practica con la intencin de hacer constar la existencia de la obligacin. En l, la voluntad se manifiesta de manera inequvoca y concreta. El art 722 determina que: El acto del reconocimiento debe contener la causa de la obligacin original, su importancia, y el tiempo en que fue contrada. B-Reconocimiento tcito: el reconocimiento tcito es aqul que surge de los hechos de conducta obrados por el deudor, si persuaden con certidumbre acerca de su voluntad de admitir la existencia de su obligacin.

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El CC hace referencia a l en su art 721: El reconocimiento tcito resultar de pagos hechos por el deudor. Sin embargo, los supuestos de reconocimiento tcito no se limitan al caso del pago, total o parcial, sino que comprenden todo otro acto del deudor del cual se desprenda la admisin de parte suya de la existencia de la obligacin (art 918). As, por ejemplo, la constitucin de garantas para asegurar el cumplimiento de la obligacin; o una solicitud de prrroga para pagar; la manifestacin de carecer de fondos para pagar efectuada al tiempo de producirse el protesto de un pagar; etc. Efectos: A-Prueba de la obligacin: el principal efecto que produce el reconocimiento es el de actuar como medio de prueba que acredita la existencia y entidad de la obligacin. El reconocimiento no modifica por s solo la situacin de la obligacin original, por lo que no agrava ni atempera la situacin del deudor. Como lgica consecuencia de lo expresado, si mediaren diferencias entre el ttulo del cual emana la obligacin, y el acto de reconocimiento, respecto del contenido y alcance de la misma, habr que otorgar primaca al primero, si no hubiese una nueva y lcita causa de deber. B-Acatamiento del vnculo obligatorio, interrupcin de la prescripcin: Significa tambin un acatamiento o sumisin al vnculo jurdico, que denota plena voluntad de mantener viva la relacin, conservndola. De all que provoque la interrupcin del curso de la prescripcin liberatoria (art 3989). Para que opere este efecto es menester que el curso de la prescripcin liberatoria se encuentre corriendo. Si se hubiere cumplido totalmente, el reconocimiento no produce efecto alguno, ya que mal puede interrumpirse una prescripcin ya operada.

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Bolilla 7: Extincin de las obligaciones. 1) Cumplimiento de la prestacin: PAGO: Diferentes acepciones. Naturaleza jurdica. Personas que pueden pagar. Personas que pueden recibir el pago. Consecuencias del pago a terceros. Capacidad. Objeto del pago: Principio de identidad; de integridad: excepciones; localizacin y temporalidad. Limitaciones establecidas por la ley 25345 y su modificatoria 25413. Obligaciones sin plazo. Efectos generales, necesarios y accidentales del pago. Extincin de la obligacin: derechos del deudor. Liberacin forzada. Est desarrollado en la pgina 29, unidad 3. 2) Consignacin: concepto. Casos. Requisitos. Consecuencias; desde cuando se producen. Retiro de la consignacin. Gastos y costas. Obligaciones de dar cosas ciertas e inciertas; forma de verificarse la consignacin. Concepto: el deudor no slo tiene el deber sino tambin el derecho de pagar y de obtener su liberacin (art 505). Es posible que el deudor vea obstaculizado el ejercicio de tal derecho, en virtud de distintas circunstancias: A-Cuando el acreedor no quiere recibir el pago, por considerar que no se ajusta a los requisitos de objeto, modo y tiempo. B-Cuando el acreedor no puede recibir el pago, en razn de ser un incapaz sin representante o por hallarse ausente. C-Cuando, aun queriendo el deudor recibir el pago, y pudiendo hacerlo, el deudor no puede efectuar un acto solutorio seguro y vlido por causas que le son ajenas. En todos estos supuestos, cuando el deudor ha actuado de manera diligente en su deber de prestacin y, no obstante ello, no ha podido cumplir, resulta injusto que contine indefinidamente vinculado. De all que la ley procure que el deudor y, en su caso, quien tiene el derecho de pagar como tercero no queden impedidos de ejercitar el ius solvendi, a cuyos efectos consagra un mecanismo judicial orientado a tal finalidad: el pago por consignacin. El CC lo define en su art 756: Pgase por consignacin, hacindose depsito judicial de la suma que se debe. La definicin no es precisa, pues slo se refiere a la consignacin de una suma de dinero, que constituye, por cierto, el caso ms frecuente. Sin embargo, ella tambin procede

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cuando se trata de otras obligaciones de dar, que tienen por objeto cosas ciertas o cosas indeterminadas, supuestos que son reglados en los arts. 764 a 766. De all que sea ms apropiado definir al pago por consignacin como aqul que satisface el deudor o quien esta legitimado para sustituirlo, con intervencin judicial. Se trata de un modo de realizacin coactiva del derecho del deudor, importa un medio de liberacin forzosa. El pago por consignacin tambin trasunta un inters social, en cuanto se considera conveniente y, ms aun, necesario que las obligaciones sean ejecutadas dinmicamente, en funcin de los intereses en juego. De esa manera se explica que la ley lo legitime con notable amplitud. Mtodo del CC: el CC regul el pago por consignacin como un modo especial de pago, cuya caracterstica principal es la de ser realizado mediante un procedimiento judicial contradictorio, que vara segn se trate de obligaciones de dar sumas de dinero o de obligaciones de dar cosas ciertas e inciertas. Caracteres: A-Es un procedimiento de realizacin forzosa de la prestacin que acta como un subrogado del pago: la consignacin es legislada por nuestro Cdigo como una forma de pago. Se pondera para ello la existencia de una obligacin previa, la realizacin por parte del deudor de la conducta debida, ajustada a los trminos del dbito y apta para satisfacer el inters del acreedor y la consiguiente liberacin que debe operar luego de efectuado el acto solutorio. La consignacin debe respetar los principios generales del pago, en cuanto a personas, objeto, modo, tiempo y lugar, sin los cuales no es vlida, pudiendo el acreedor rechazar el ofrecimiento (art 758). Pizarro lo toma como un procedimiento de realizacin compulsiva de la prestacin que, cuando es llevado a cabo por el deudor, provoca tambin su liberacin forzosa. En cambio, cuando quien consigna es un tercero, el pago por consignacin no causa la liberacin forzosa del deudor: tan slo desinteresa al acreedor y permite que el tercero se subrogue legalmente por pago en los derechos de este ltimo. B-Excepcional: ya que lo normal es que el pago se realice de manera directa, privadamente, entre el solvens y el accipiens. De all que slo proceda cuando el derecho del deudor se vea coartado, lo cual conduce a que sea ste quien deba alegar y probar dicho extremo, justificando el motivo por el cual recurre a esta forma excepcional de pago. C-Es facultativo del solvens: la consignacin es un medio opcional al que puede acudir facultativamente el solvens, no esta obligado a consignar. D-Es un proceso judicial contencioso: importa necesariamente la existencia de un proceso judicial contencioso, en el cual el solvens interviene como actor y el accipiens en
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calidad de demandado. Que sea un proceso judicial contencioso significa, entre otras cosas, que deben respetarse los principios de contradiccin y defensa. La doctrina y la jurisprudencia entienden unnimemente que, dado el carcter contencioso que presenta el pago por consignacin, el simple depsito practicado en un banco o en una escribana es inidneo para configurar una consignacin vlida. De all que resulte indispensable la promocin de la demanda y su notificacin al accipiens demandado. Juez competente: la demanda de pago por consignacin debe ser deducida ante el juez del lugar donde debe cumplirse la obligacin. Requisitos: A-Existencia de una obligacin de dar: es necesario, en primer lugar, que exista una obligacin de dar en estado de ser cumplida por el deudor o de ser ejecutada por el solvens, cuando ste es un tercero. 1-La consignacin slo procede en las obligaciones de dar: el procedimiento a seguir vara segn se trate de una suma de dinero, donde corresponde efectuar el depsito judicial que prev el art 756 del CC; o de dar cosas ciertas o inciertas, donde el cdigo sustituye el depsito por una intimacin judicial. Las obligaciones de hacer y no hacer escapan a la consignacin judicial. En cuanto a las obligaciones naturales, la doctrina mayoritaria en nuestro pas, que admite la juridicidad de la obligacin natural, no encuentra obstculos para la procedencia del pago por consignacin en dicho supuesto. B-El solvens debe hallarse en condiciones de ejecutar la prestacin: el solvens debe hallarse en estado de cumplimiento de la prestacin, lo cual requiere que sta se encuentre en condiciones de ser ejecutada por l. C-Deben concurrir todos los requisitos que hacen a la exactitud del pago: dispone el art 758: La consignacin no tendr la fuerza de pago, sino concurriendo en cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo, todos requisitos sin los cuales el pago no puede ser vlido. No concurriendo estos requisitos, el acreedor no est obligado a aceptar el ofrecimiento del pago. 1-Requisitos en cuanto a las personas: a-Legitimados activos: estn legitimados para consignar todos los que tienen derecho de pagar. Pueden hacerlo, en consecuencia, el deudor, los codeudores, los garantes, los fiadores, etc. se admite con amplitud el derecho de los terceros interesados a consignar en pago el importe de una deuda ajena (arts. 727 a 729). En cuanto a los terceros no interesados, Pizarro opina que tambin pueden consignar, salvo cuando medie oposicin al pago efectuada de manera conjunta por acreedor y deudor. Si quien consigna es un tercero, es indispensable que lo haga en tal carcter. De all que sea improcedente la consignacin efectuada por un tercero que se atribuye la calidad de
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deudor al tiempo de practicarla, quien no puede, por esta va, irrogarse un status jurdico que no le corresponde y que el acreedor habra podido rechazar. Es preciso que el consignante tenga capacidad para pagar. b-Legitimacin pasiva: la accin debe dirigirse contra el acreedor a quien se procura imponer forzadamente el pago; de haber un tercero designado para recibir el pago, la consignacin debe ser articulada contra l. Es improcedente la demanda deducida contra un tercero que no tiene calidad alguna para recibir el pago. 2-Requisitos en cuanto al objeto: Es preciso que medie total adecuacin cualitativa, cuantitativa, temporal y espacial entre lo debido y lo consignado. Cualquier desarmona entre ellos legitima el rechazo del acreedor, quien no puede ser obligado a recibir algo incompleto o indistinto de lo debido. Deben respetarse, en toda su plenitud, los principios de identidad, integridad del pago y localizacin temporal y espacial. La iliquidez de la deuda no impide la consignacin. En tal caso corresponde consignar la parte lquida y ofrecer cumplir con el saldo una vez que se haya practicado la liquidacin. Se ha observado, sin embargo, con sustento en la doctrina del abuso del derecho (art 1071), que obra antifuncionalmente el acreedor que solicita el rechazo de la consignacin por no ajustarse a lo debido, cuando las diferencias entre lo consignado y lo efectivamente debido son mnimas o carecen de virtualidad para alterar la esencia de la prestacin. 3-Requisito concerniente al modo: debe ser realizada en un modo apropiado (art 758). Para la mayor parte de nuestra doctrina la mencin es superflua, pues no traduce un concepto propio ni tiene contenido especfico. Al margen de los requisitos relativos a las personas, al objeto, al lugar, al tiempo, nada ms habra que agregar. Llambas, en cambio, relaciona este requisito con el principio de la buena fe (art 1198 1 prr.), en cuanto establece que los contratos deben cumplirse de ese modo, de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Tambin hace al modo de realizarse la consignacin la observancia de los requisitos formales y sustanciales del depsito, en las obligaciones de dar dinero, o de la intimacin judicial, en las de dar cosas ciertas y genricas. 4-tiempo de la consignacin: El pago por consignacin tiene que cumplirse en tiempo propio, lo cual significa que no debe ser prematuro ni tardo. La consignacin prematura es aquella que se realiza antes del momento oportuno previsto para el cumplimiento.

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Pizarro piensa que la consignacin es tarda solamente cuando media incumplimiento absoluto y definitivo de la prestacin, en sentido estricto, situacin irreversible que impide toda posibilidad de cumplimiento ulterior a la fecha fijada a tal fin. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando media plazo esencial para el cumplimiento o cuando ha operado la resolucin expresa o implcita del contrato, supuestos en los cuales caduca el ius solvendi. 5-Lugar de la consignacin: Para que la consignacin sea eficaz debe ser realizada en el lugar previsto para el cumplimiento; de otra manera puede ser rechazada por el acreedor, al igual que cualquier otro pago que se pretenda realizar en un lugar distinto del debido. D-Dificultades que obtn al pago directo: la consignacin es un mecanismo de pago excepcional al que el solvens slo puede recurrir cuando exista un obstculo grave que dificulte el pago directo al accipiens. Casos previstos en el CC: Dispone el art 757: La consignacin puede tener lugar: 1) Cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudor. 2) Cuando el acreedor fuese incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiere hacerlo. 3) Cuando el acreedor estuviese ausente. 4) Cuando fuese dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurrieren otras personas a exigirlo del deudor, o cuando el acreedor fuese desconocido. 5) Cuando la deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor, y ste quisiere exonerarse del depsito. 6) Cuando se hubiese perdido el ttulo de la deuda. 7) cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por l, quisiera redimir las hipotecas con las que se hallares gravados. La doctrina y jurisprudencia admiten en forma pacfica, que la enumeracin del art 757 no es taxativa, sino meramente enunciativa, por lo que cabe admitir otros supuestos. As, la consignacin procede cuando medie imposibilidad o inseguridad del pago directo. Efectos del pago por consignacin: Dispone el art 759 del CC: La consignacin hecha por depsito judicial, que no fuese impugnada por el acreedor, surte todos los efectos del verdadero pago. Si fuese impugnada, por no tener todas las condiciones debidas, surte los efectos del pago, desde el da de la sentencia que la declare legal. Produce los efectos propios del pago. De modo especfico, detiene el curso de los intereses de cualquier naturaleza que estuvieren corriendo y traslada los riesgos de la
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prestacin al acreedor (si es que ambos efectos no se hubiesen producido con anterioridad, a raz de la mora creditoris). Perfeccionamiento del pago por consignacin: Se debe distinguir, segn el art 759, segn la consignacin haya sido aceptada o no por el accipiens. 1-Consignacin aceptada por el accipiens: Momento a partir del cual produce sus efectos: surte los efectos del pago desde el momento en que se efectu el depsito judicial a la orden del juez, si lo consignado es una suma de dinero, o desde que se practic la intimacin judicial para que se recibiera la cosa, en las restantes obligaciones de dar. Deber legal de expedirse sobre la pretensin deducida judicialmente: quien es demandado por consignacin tiene el deber de expedirse sobre la pretensin deducida en contra de l por el actor (art 919), al tiempo de contestar la demanda. Su silencio o respuestas evasivas equivalen a conformidad y reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos a que se refieran. Aceptacin de la consignacin judicial con reservas: Puede el accipiens aceptar la consignacin pero formulando reservas? Conforme a una antigua jurisprudencia, hoy superada, la ley impondra al demandado aceptar o rechazar la oferta categricamente, lo cual es incompatible con una aceptacin bajo reserva. Otro es el criterio que siguen hoy la doctrina y jurisprudencia dominantes, que admiten en forma pacfica que el acreedor pueda aceptar la prestacin consignada, bajo reservas, de exigir una cantidad mayor, o de discutir la imposicin de costas del juicio. La razn es que el acreedor se encuentra facultado para recibir pagos parciales, en la medida de su inters, lo cual no importa renuncia al derecho de exigir posteriormente la mayor cantidad que le sea adeudada. Procede, de tal modo, un retiro parcial si el solvens y el accipiens estn de acuerdo en que la suma depositada ser retirada, postergando las diferencias relativas a la cuanta a la resolucin judicial. Las mismas consideraciones son aplicables cuando el acreedor acepta la consignacin efectuada, pero objeta el procedimiento, alegando, por ejemplo, que l nunca se neg a recibirla privadamente. En tal caso, lo nico que queda por discutir es la imposicin de costas, que deber ser resuelta por el juez. 2-Consignacin impugnada por el accipiens: El art 759 determina que si la consignacin fuese impugnada por el accipiens, por no tener todas las condiciones debidas, surte los efectos del pago, desde el da de la sentencia que la declare legal. Para Pizarro, hay que interpretar la norma efectuando una distincin:
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a-Cuando la consignacin es impugnada por el acreedor en forma justificada, por no reunir las condiciones debidas (art 759), y tales efectos son subsanados por el solvens, luego de trabada la Litis, ella produce sus efectos, desde el da de la sentencia que la declare legal. b-Consignacin impugnada por el acreedor de manera injustificada: este supuesto no est contemplado en el art 759, por lo que la consignacin produce efectos desde el da del depsito o de la intimacin judicial, como lgica derivacin del efecto declarativo de la sentencia que acoge la consignacin con fuerza de pago. Retiro del depsito. Embargos: Hay que distinguir diferentes supuestos: 1-Consignacin an no aceptada o declarada vlida en sede judicial: Durante el lapso que transcurre entre la consignacin en pago (por depsito judicial o por intimacin judicial, segn el tipo de obligacin de que se trate) y la aceptacin del acreedor o la sentencia que admita la validez de ese pago, la propiedad de la prestacin consignada corresponde al solvens. Retiro del depsito efectuado por el solvens: dispone el art 761: Mientras el acreedor no hubiese aceptado la consignacin, o no hubiese recado declaracin judicial tenindola por vlida, podr el deudor retirar la cantidad consignada. Efectos que produce: la obligacin renace con todos sus accesorios. El retiro de la consignacin no borra el efecto recognoscitivo de ese pago, el cual subsiste, ni tampoco la interrupcin de la prescripcin que deviene como consecuencia del mismo. Embargo de los bienes consignados: el derecho del solvens de retirar la consignacin cesa cuando se ha trabado embargo sobre dichos bienes. Dicha medida judicial, que apunta a la indisponibilidad, puede ser ordenada a peticin del actor (solvens), del demandado (accipiens), de un acreedor del actor o de un acreedor del demandado. 2-Consignacin aceptada por el demandado o declarada vlida en sede judicial: Dispone el art 762: Si ha habido sentencia declarando vlida la consignacin, el deudor no puede retirarla, ni con consentimiento del acreedor, en perjuicio de sus codeudores o fiadores. Que sucede si el solvens procede al retiro de los fondos con el consentimiento del accipiens, despus de que la consignacin ha sido aceptada o declarada vlida? En tal supuesto, rige lo dispuesto por el art 763: Si declarada vlida la consignacin, el acreedor consiente que e deudor la retire, no puede, para el pago de su crdito, aprovecharse de las garantas o seguridades que le cometan; y los codeudores y fiadores quedarn libres. Opera, de tal modo, la extincin definitiva de la prestacin adeudada y la consecuente liberacin de los deudores, codeudores, fiadores, y avalistas de la obligacin. Gastos y costas del juicio:
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Dispone el art 760: Si el acreedor no impugnare la consignacin, o si fuese vencido en la oposicin que hiciere, los gastos del depsito y las costas judiciales sern a su cargo. Sern a cargo del deudor, si retirase el depsito, o si la consignacin se juzgare ilegal. La norma consagra adecuadamente el principio de vencimiento, que hoy es ampliamente admitido en materia procesal, segn el cual, como regla, aquel que resulte vencido debe soportar las costas del juicio. Sin embargo, se debate el sentido de este artculo para aquellos supuestos dudosos: 1-Segn un criterio extremadamente rgido, el art 760 deber ser aplicado literalmente, sin ningn tipo de excepcin; frente a l no funcionaran las normas procesales que permiten al juez, fundadamente, apartarse del principio del vencimiento, eximiendo de costas en forma total o parcial, al vencido, cuando encuentre mrito para ello. Se sostiene, de tal modo, una fuerte primaca del art 760 sobre las normas procesales; de all que las costas deban cargarse inexorablemente al vencido. 2-Hoy prevalece entre nosotros una opinin ms flexible, que aplica en esta materia las normas procesales sobre la imposicin de costas. Rige, de tal modo, el principio del vencimiento en materia de imposicin de costas (art 68 CPCCN), sin perjuicio de las facultades del tribunal para adoptar fundadamente una solucin distinta, cuando haya mrito para ello o en aquellos casos en que se trate de cuestiones dudosas de derecho o, con mayor razn, cuando medien vencimientos parciales y mutuos (art 71 CPCCN). Modos de realizar la consignacin: Consignacin de sumas de dinero: En las obligaciones de dar dinero, la consignacin requiere dos pasos: a) En primer lugar, debe hacerse un depsito judicial de la suma de dinero a la orden del tribunal interviniente y a nombre del juicio de consignacin que habr de promoverse. El depsito debe efectuarse en el Banco de la Nacin Argentina en jurisdiccin federal, y en las instituciones bancarias legalmente facultadas para ello en el mbito provincial. El pago por consignacin requiere que el depsito judicial sea a iniciativa del depositante (deudor o tercero interesado). La diferencia entre este tipo de depsito y los depsitos comunes es la posibilidad de retiro de los fondos mientras la consignacin no haya sido aceptada o declarada procedente por sentencia judicial, en cambio, el depsito comn es siempre unilateralmente irrevocable. b) En segundo trmino, debe promoverse la demanda judicial de pago por consignacin ante el tribunal de turno, con competencia material y territorial para entender en la cuestin. La boleta de depsito judicial debe ser adjuntada a la demanda. La demanda debe ser notificada al accipiens demandado, lo cual constituye un requisito esencial para que se perfeccione la consignacin.

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El depsito judicial debe estar acompaado de animus solvendi, es decir, de la intencin de pagar. La exigencia de ste requisito resulta lgica si consideramos que el pago por consignacin importa precisamente un acto solutorio. Concurso o quiebra del depositante: el concurso o quiebra del depositante no altera el juicio de consignacin cuando el depsito judicial se ha realizado antes de la declaracin de falencia y media aceptacin del acreedor o resolucin judicial que la convalide. En cualquier otro supuesto, como el concurso desapodera al deudor de sus bienes, el sndico puede, previa autorizacin judicial, decidir si contina con la consignacin efectuada o si, por el contrario, solicita el retiro de los fondos depositados, siempre que no hubiesen sido revocados por el propio deudor o retirados por el acreedor. Obligacin de dar cosas ciertas: Dispone el art 764: Si la deuda fuese de un cuerpo cierto, que deba ser entregado en el lugar en que se encuentre, el deudor deber hacer intimacin judicial al acreedor para que lo reciba; y desde entonces la intimacin surte todos los efectos de la consignacin. Si el acreedor no lo recibe, la cosa debida puede ser depositada en otra parte con autorizacin judicial. En este caso tambin el procedimiento consta de dos pasos: a)La intimacin judicial: el primero est dado por la presentacin que formula el solvens ante los organismos jurisdiccionales del Estado, requiriendo que se intime judicialmente al accipiens para que reciba la cosa debida en el lugar y tiempo que se hayan determinado, bajo apercibimiento de producir los efectos propios de la consignacin judicial. A tal fin, debe acreditar sumaria y verosmilmente los extremos que hacen a su pretensin, y las razones que justifican la extraordinaria va elegida. Un requerimiento extrajudicial no sirve para estos fines. Cuando el lugar de entrega de la cosa sea uno distinto de aquel donde sta se encuentra, el solvens debe previamente trasladarla al lugar de entrega y recin entonces formular la intimacin judicial. Los gastos del traslado estn a cargo del deudor, ya que de otra manera se atentara contra el principio de la localizacin del pago. Sin embargo, un sector de la doctrina sostiene que la regla del art 765 no es absoluta, por lo que el juez podra dispensar al solvens consignante de efectuar el traslado al lugar de cumplimiento cuando ello implique una erogacin importante. El principio de buena fe y el ejercicio regular de los derechos del acreedor fundamentan tal flexibilidad en aras de lograr un equilibrio en las cargas de cumplimiento y, fundamentalmente, de buscar la justicia del caso a partir de las circunstancias que lo rodean. No es necesario que el solvens deposite la cosa o que se desprenda efectivamente de ella. Sin embargo, aunque materialmente no haya desposesin, s hay desposesin jurdica, porque el deudor deja de ser poseedor por s, para pasar a ser tenedor (conf. art. 2461),

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poseyendo la cosa por cuenta del acreedor: es la figura del constituto posesorio contemplada en el art 2462 inc. 3, y aplicable a este caso. Nada impide, sin embargo, que el solvens, constituido en depositario de la cosa, pueda depositarla en otra parte, con autorizacin judicial (art 764). Basta para ello con que tenga inters en desprenderse de su guarda, ponindola en manos de un tercero. En tal caso, el juez debe limitarse a verificar que no existen razones suficientes que impidan dicho desplazamiento, y decidir el lugar donde ser depositada. Cosas perecederas: el cdigo no contempla este supuesto. La doctrina, con muy buen criterio, entiende que el juez puede disponer la subasta de la cosa, debiendo el producido ser depositado conforme a lo establecido para la consignacin en las obligaciones de dar sumas de dinero. b) Demanda judicial: el segundo paso opera a partir del vencimiento del trmino fijado judicialmente para que el accipiens reciba la prestacin. En tal caso, si persiste la negativa, el solvens debe promover la demanda de pago por consignacin y notificarla al accipiens demandado. La intimacin judicial surte efectos equivalentes al depsito en las obligaciones de dar dinero. Una vez promovida y notificada la demanda, tienen aplicacin las mismas reglas sealadas para las obligaciones de dar dinero. Obligacin de cosas inciertas: Se aplican analgicamente aqu las reglas de las obligaciones alternativas. 1-Eleccin a cargo del deudor: cuando la eleccin corresponde al solvens debe, en primer trmino identificar la cosa que habr de entregar en pago. Una vez practicada la eleccin, la obligacin queda sujeta al rgimen de la consignacin establecido en el art 764 para las cosas ciertas. 2-Eleccin a cargo del acreedor: cuando la eleccin pertenece al acreedor, es preciso efectuar dos intimaciones judiciales: la primera, a fin de que el acreedor elija la prestacin debida, bajo apercibimiento de que, en caso de no verificarla, el deudor ser facultado para practicarla (art 766). Una vez efectuada la eleccin, la obligacin queda sometida al rgimen de consignacin en las obligaciones de dar cosas ciertas. El pago por consignacin en las obligaciones de hacer y de no hacer: el CC slo contempla el pago por consignacin de las obligaciones de dar, sin formular ninguna referencia a las obligaciones de hacer y de no hacer. Las obligaciones de no hacer son extraas a este tema, ya que el deudor paga abstenindose. En caso de obligaciones de hacer, la doctrina dominante entiende que el solvens deber intimar judicialmente al accipiens para que reciba la prestacin en el lugar y fecha adecuados. Si el intimado persistiera en su renuencia, el deudor puede hacerse autorizar
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por el juez para realizar el hecho y, una vez concluido, obtener sentencia declarativa que lo tenga por liberado. Puede que el hecho slo sea susceptible de realizacin con la cooperacin del acreedor, en tal caso no queda otra va que demandar la resolucin judicial y la indemnizacin de los daos y perjuicios que sean pertinentes. 3) Imputacin de pago: Concepto. Casos. Imputacin por el deudor, por el acreedor y por la ley. Su modificacin. Gastos del pago. Prueba del pago. Prestaciones peridicas. Concepto: Es el conjunto de reglas y principios que dan solucin a los problemas que se suscitan entre acreedor y deudor cuando existen varias obligaciones de la misma naturaleza pendientes de cumplimiento y tiene lugar un pago que no alcanza a satisfacer a todas. Cuando en tal caso se suscita la duda acerca de cual de dichas obligaciones ser extinguida, las normas que regulan la materia brindan el procedimiento para determinar y aclarar la cuestin. La teora de la imputacin del pago reconoce sus races en el derecho romano, donde fue sobradamente conocida, que la hizo descansar, de modo principal, en torno a la voluntad del deudor, como especfica aplicacin del favor debitoris. Desde all se proyect a la antigua legislacin espaola y, ms tarde, al Cdigo de Napolen. Presupuestos: Para que funcione la teora de la imputacin del pago es menester la presencia de cuatro presupuestos: Varias obligaciones, pendientes de pago (art 773) Estas obligaciones deben vincular a las mismas personas, en calidad de acreedor y deudor (art 773) Las prestaciones deben ser todas de la misma naturaleza, o sea, de la misma especie, homogneas entre s (art 773) La homogeneidad de la prestacin excluye de esta problemtica a las obligaciones especficas, en las que no hay posibilidad alguna de confusin, ya que slo puede ejecutarse la prestacin singularmente determinada en su individualidad. El pago realizado debe ser insuficiente para satisfacer a todas las prestaciones pendientes de pago ya que si alcanzara a cubrirlas a todas, esta cuestin perdera sentido y utilidad. Imputacin de pagos por el deudor: Conforme a la tradicin romanista, que se ha proyectado con todo vigor en los cdigos de nuestro tiempo, y tambin al nuestro, corresponde en primer lugar al deudor el derecho de elegir la deuda que se debe pagar.

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As lo dispone expresamente el art 773: Si las obligaciones para con un solo acreedor, tuviesen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene la facultad de declarar al tiempo de hacer el pago, por cul de ellas se debe entender que lo hace. Representa una aplicacin concreta del principio del favor debitoris, ya que si el deudor es quien debe realizar la actividad solutoria, debe ser tambin l quien determine, en principio, cul es la obligacin que cumple y la que no cumple. Es coherente tambin, con la premisa de que deben imponerse las menores limitaciones posibles a la libre actuacin del deudor, en el cumplimiento de la actividad debida. Se trata de una declaracin de voluntad recepticia, que slo produce efectos en tanto y en cuanto haya sido conocida o podido conocer el acreedor. Limites de oportunidad: el deudor puede ejercitar su derecho de determinar a cul de las prestaciones imputa el pago hasta el momento mismo en que lo realice. Es vlida, tambin, toda determinacin que realice inclusive con anterioridad al acto solutorio. Pero en tal caso no queda comprometido por ese anuncio, salvo que hubiere renunciado a la facultad de retractarse. De all que podra mudar su parecer, aunque, en tal supuesto, debera responder por el dao al inters negativo causado al acreedor con motivo del anterior anuncio. Podra tambin hacerla despus de efectuado el pago, aunque siempre con acuerdo de partes. Si el deudor no ejercita el derecho de imputar en tiempo propio, una calificada doctrina, absolutamente mayoritaria, entiende que ste desplaza al acreedor. Pizarro no concuerda con esta postura. Limitaciones de contenido: el derecho de imputar no es absoluto y reconoce lmites: 1-Deudas ilquidas: habiendo deudas lquidas e ilquidas, el deudor no puede imputar el pago a stas ltimas (art 774). La razn se funda en la imposibilidad de conocer si dicho pago es efectivamente ntegro. 2-Deudas a plazo no vencido: el deudor tampoco puede imputar pago a una deuda de plazo no vencido (art 774), pues en nuestro sistema dicha modalidad se presume establecida a favor de ambas partes, salvo pacto o disposicin legal en contrario (art 570). Por ende, el deudor no puede pretender que por esta va de la imputacin de pago, que el acreedor renuncie a un plazo que lo favorece. En cambio, s puede efectuarla cuando el plazo est establecido en su favor, en cuyo caso puede renunciar a ese beneficio y pagar la deuda que desee. Deuda de capital e intereses: dispone el art 776 que: Si el deudor debiese capital con intereses no puede, sin consentimiento del acreedor, imputar el pago al principal. Es una consecuencia lgica del principio de integridad del pago, que resultar afectado en caso de permitirse al deudor imputar el pago a los intereses, estando pendiente el pago del capital. (Pizarro tomo 2, pg. 185) La imputacin por capital puede traer aparejada la presuncin de la extincin de los intereses estando por aplicacin del art 624. Por lo tanto, cuando el pago es hecho a cuenta de capital e intereses, debe ser imputado primero a los intereses, a no ser que el acreedor diese recibo por cuenta de capital. (art 777).
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Cualquiera sea la naturaleza jurdica de los intereses (moratorios, compensatorios, punitorios) la solucin es la misma. Pago no coincidente con el importe de la deuda: la doctrina admite pacficamente que, si la suma entregada alcanza para pagar ntegramente una de las deudas y slo en parte las otras, el deudor no est legitimado para imputar el pago a estas ltimas, por cuanto ello significara imponerle al acreedor un pago parcial en abierta pugna con lo dispuesto por el art 742. Imputacin por el acreedor: Dispone el art 775: Cuando el deudor no ha escogido una de las deudas lquidas y vencidas para la imputacin del pago, y hubiese aceptado el recibo del acreedor, imputando el pago a alguna de ellas especialmente La doctrina mayoritaria en nuestro pas y en el derecho comparado entiende que si el deudor no ejercita en tiempo propio el derecho de imputar el pago, tal prerrogativa se desplaza hacia el acreedor. Es a llamada imputacin por el acreedor. Conforme a una posicin, la imputacin del pago hecha por el acreedor constituye un acto unilateral. Otros, en cambio, entienden que es bilateral, en cuanto debe ser aceptada por el deudor, quien puede impugnarla alegando los vicios de la voluntad sealados en el art 775 in fine. Pizarro cree que en realidad no existe la imputacin unilateral por el acreedor. Ante la falta de determinacin del deudor de la prestacin a la que imputa el pago, puede suceder que el acreedor ofrezca en el recibo una imputacin determinada, que el deudor puede rechazar libremente (art 775). En tal caso, no procede la imputacin por el acreedor y juegan las reglas de la imputacin legal. Tambin en este supuesto la imputacin debe ajustarse a los lmites prescriptos por los arts. 774, 776 y 777. El art 775 dispone que cuando el deudor no haya escogido una de las deudas lquidas y vencidas para la imputacin del pago, y hubiese aceptado el recibo del acreedor, imputando el pago a alguna de ellas especialmente, no puede pedir que se impute a otra, a menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa por parte del acreedor. La norma contempla los supuestos de dolo y violencia, sin hacer referencia alguna de error. Igualmente nada obsta, por la aplicacin de la normativa general, a su invocacin como causal de nulidad cuando se configuren los presupuestos generales que lo rigen. La referencia a la sorpresa que hace la norma fue tomada del Cdigo francs, inspirado a si vez en Pothier, quien la empleaba para referirse al aprovechamiento del acreedor que toma desprevenido al deudor y concreta la imputacin que perjudica a ste. Dicha sorpresa es una especie de dolo menor. Imputacin legal:
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No mediando imputacin directa por el deudor, o por el acreedor con aceptacin expresa o tcita del deudor, es la propia ley quien determina las reglas aplicables para dilucidar la cuestin. Este criterio proviene del derecho romano y ha sido mantenido por todos los cdigos de nuestro tiempo. Nuestro CC no brinda relevancia alguna a la antigedad de la obligacin. No expresndose en el recibo del acreedor a qu deuda se hubiese hecho la imputacin del pago, dice el art 778, sta debe imputarse entre las de plazo vencido, a la ms onerosa al deudor, por llevar intereses o por haberse constituido una pena por falta de cumplimiento de la obligacin, o por mediar prenda o hipoteca, o por otra razn semejante. En caso de que todas las deudas sean de la misma naturaleza, la imputacin se realiza a prorrata entre todas ellas. Se trata de un procedimiento de carcter subsidiario, que acta de pleno derecho y est dirigido a determinar la forma y modo de efectuar la imputacin de pago efectuado. La imputacin debe ser realizada a la ms onerosa al deudor, entre las obligaciones de plazo vencido. Que ocurre con las deudas todava no exigibles? Pizarro piensa que si media un pago, sin imputacin, y todas las deudas se encuentran con plazo pendiente de cumplimiento, se deber aplicar por analoga la pauta del art 778. Modificacin de la imputacin del pago: Una vez efectuada la imputacin del pago, en cualquiera de sus formas, la misma deviene definitiva, intangible e irreversible por voluntad unilateral de cualquiera de las partes. Nada impide, sin embargo, que de comn acuerdo ellas dejaren sin efecto la imputacin, o que sta fuese anulada en razn de darse el supuesto previsto en el art 775, ltima parte. En caso de modificacin de la imputacin del pago por acuerdo sobreviniente de acreedor y deudor, el mismo no puede afectar los derechos adquiridos por terceros durante el lapso transcurrido entre la formulacin de la imputacin del pago y el convenio modificatorio. As, por ejemplo, no podra hacerse renacer una fianza o una garanta real extinguida como fruto de la imputacin originariamente realizada, que pretende luego ser dejada sin efecto. Es una aplicacin de los principios generales, confirme a los cuales los contratos slo producen efectos entre partes y no con relacin a terceros (art 1195), no pudiendo tener por objeto hechos que perjudiquen a stos ltimos (art 953). 4) Pago con subrogacin: Nocin. Naturaleza jurdica, distintas especies. Subrogacin legal. Subrogacin convencional. Efectos: principios y limitaciones. Caso del pago parcial.
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Concepto: hay pago con subrogacin cuando la prestacin es satisfecha por un tercero, quien por esta va desinteresa al acreedor y toma su posicin jurdica, sustituyndolo en el ejercicio de sus derechos, acciones y garantas contra el deudor, por disposicin de la ley o por convencin, hasta el lmite de lo efectivamente desembolsado. Constituye, de tal modo, une especie dentro del gnero amplio de modificacin de la obligacin por sustitucin del acreedor. As lo dispone el art 767: El pago con subrogacin tiene lugar, cuando lo hace un tercero, a quien se transmiten todos los derechos del acreedor. Requisitos para que se produzca el pago con subrogacin: A-Que el objeto de la obligacin sea efectivamente satisfecho al acreedor (total o parcialmente). Si no media tal pago, no hay subrogacin posible. Dicho pago debe ser anterior o simultneo al momento en que opere la subrogacin. B-Que el pago sea hecho por un tercero con capacidad suficiente, que obre con conocimiento de que se trata de una deuda ajena. C-Que el solvens ejecute la prestacin con fondos que no sean del deudor, pues en tal caso habra paga efectuado por el deudor y no subrogacin. D-Que el solvens no tenga nimo de liberar al deudor de su vinculacin originaria: tal lo que sucedera, por ejemplo, si el padre pagara, con esa finalidad, una deuda de su hijo. Debe haber, de tal modo, una suerte de animus recuperandi en la conducta del tercero. E-Que el crdito que se satisface exista y sea transmisible, pues en caso contrario sera inconcebible el efecto propio de esta figura, que no es otro que el desplazamiento del mismo hacia el solvens. Un crdito inexistente o de carcter personalsimo es ajeno al pago con subrogacin. F-Que a partir del momento del pago se transmitan los derechos del acreedor primitivo al subrogado, en la medida del desembolso efectuado, de suerte que ste tome su posicin jurdica en el ejercicio de los derechos, acciones y garantas que aqul tena contra el deudor y sus fiadores. Naturaleza jurdica: Se han elaborado en doctrina diferentes teoras: Extincin del crdito principal y traspaso de sus accesorios; El pago con subrogacin constituye una cesin de crditos; Teora de la ficcin legal o jurdica; Doctrina del pago sui generis Instituto complejo y dual; Sucesin a ttulo singular fundada en una razn de justicia: (Pizarro) el pago con subrogacin constituye un supuesto especfico de sucesin a ttulo singular del derecho de crdito o, lo que es igual, de transmisin de derechos, y no un modo extintivo de obligaciones.

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No es estrictamente cumplimiento de la obligacin, toda vez que la deuda subsiste pendiente de ejecucin por el deudor y contina gravitando sobre l. No obstante ello, la ejecucin prestacional por el tercero determina la satisfaccin del inters del acreedor, quin queda desinteresado, transmitindose la calidad activa al tercero. Opera una sucesin a ttulo singular del acreedor por el tercero. Distintas especies de pago con subrogacin: Atendiendo a su fuente, en nuestro derecho la subrogacin puede ser convencional o legal. As lo dispone expresamente el art 767: La subrogacin es convencional o legal. La subrogacin convencional puede ser consentida, sea por el acreedor, sin intervencin del deudor, sea por el deudor, sin el concurso de la voluntad del acreedor. La subrogacin legal opera ministerio legis. El crdito resulta adquirido por el subrogante, sin necesidad de ninguna declaracin expresa de voluntad, una vez que aparecen los presupuestos de hecho contemplados por la norma. La subrogacin convencional se produce por acuerdo celebrado entre el acreedor y el tercero (subrogacin convencional por el acreedor) o entre ste y el deudor (subrogacin convencional por el deudor). La diferencia sustancial entre la subrogacin legal y la convencional es que sta ltima proviene de la voluntad de las partes y es siempre facultativa, mientras que la primera opera, ministerio legis, por el slo acaecimiento del presupuesto de hecho previsto en el dispositivo legal. Subrogacin legal. Es aquella que se origina en la ley, sin dependencia de la voluntad del acreedor o del deudor. Se trata de un verdadero hecho jurdico, cuyos efectos se plasman a partir de la configuracin de los presupuestos fcticos tenidos en cuenta por la norma. Es indiferente que el tercero pague a nombre propio o del deudor, ya que si se dan los requisitos, la subrogacin opera igual. Casos previstos en el CC: Dispone el art 768: La subrogacin tiene lugar sin dependencia de la cesin expresa a favor del acreedor: 1) Del que siendo acreedor paga a otro acreedor que le es preferente; 2) Del que paga una deuda al que estaba obligado con otros o por otros; 3) Del tercero no interesado que hace el pago, consintindolo tcita o expresamente el deudor, o ignorndolo: 4) Del que adquiri un inmueble, y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo inmueble; 5) Del heredero que admiti la herencia con beneficio de inventario, y paga con sus propios fondos la deuda de la misma.

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Los supuestos contemplados en los inc. 1, 2, 4 y 5 tienen una nota comn: en todos ellos se trata de un tercero interesado. En el inc. 3, se hace referencia genrica a todo tercero no interesado que paga una deuda con asentimiento o ignorancia del deudor. Segn la doctrina absolutamente dominante en nuestro pas, la enumeracin contenida en el art 768 es taxativa, por lo que, en consecuencia, requiere de interpretacin restrictiva. La expresin taxativa debe ser entendida en el sentido de que no hay otros supuestos de pago con subrogacin que aquellos que expresamente prev la ley, los cuales no se circunscriben slo al art 768, sino que tambin abarcan otros casos en los que expresamente el legislador ha reconocido tal efecto (art 80, ley 17.418). Pizarro cree que tal opinin pierde de vista la naturaleza de la figura, su funcin econmica y jurdica y su importancia, pues conduce, sin justificacin alguna, a consagrar criterios de interpretacin restrictiva que no guardan armona con el principio fundamental que rige la materia, que no es otro que el criterio amplio que la ley admite para la ejecucin de la prestacin por terceros. Casos previstos: 1-Acreedor que paga a otro que es preferente: el art 768 inc. 1 reconoce el derecho de subrogarse legalmente a quien siendo acreedor paga a otro que le es preferente. Los requisitos para que se de son dos: Que el tercero que paga sea acreedor, sin que importe que su crdito sea quirografario o privilegiado, condicional o a plazo. Que el acreedor que recibe el pago tenga preferencia frente al patrimonio del deudor sobre el solvens que lo satisface. La subrogacin procede con asentimiento del deudor y hasta ignorndolo ste. En caso de que el deudor se niegue a que el tercero efecte el pago, la subrogacin no procedera, por lo que nicamente podr ejercitar la accin de enriquecimiento sin causa, en procura de recuperar del deudor aquello que le hubiese sido til el pago (art 728 in fine). Este principio general cedera en los casos especiales previstos por los incs. 1, 2, y 4 del art 768, en donde la ley se apartara de aquellas directivas y consagrara un rgimen especfico, permitiendo la subrogacin legal aun mediando oposicin del deudor. El tercero que paga gozara, en tales supuestos, de una facultad especfica de obtener la subrogacin legal, para cuyo ejercicio sera irrelevante la conformidad u oposicin del deudor. No se menciona el inc. 5 del art 768, pues sera inconcebible que se diera dicha oposicin en el caso all contemplado. Igualmente, Pizarro opina que tratndose de terceros interesados, la oposicin del deudor no impide en ningn caso la subrogacin legal. Tratndose, en cambio, de terceros no interesados, rige lo dispuesto limitativamente por el art 768 inc. 3, por lo que la oposicin del deudor obsta a la subrogacin legal.
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2-Deudor que paga una deuda a la que estaba obligado con otros o por otros: este inciso reconoce dos supuestos: El primero es el deudor que estaba obligado con otros, se trata del coobligado que paga la totalidad de la deuda a la que estaba obligado conjuntamente con otros y se subroga contra sus codeudores, por aquello que exceda la cuota parte a su cargo. El caso del deudor que paga una deuda a la que estaba obligado por otros es el caso del fiador simple, que debe cumplir con la prestacin ante el incumplimiento de la deuda por parte del deudor principal, por quien se ha obligado. 3-Pago efectuado por un tercero no interesado con asentimiento o ignorancia del deudor: si media oposicin del deudor, la subrogacin no procede, y el tercero no interesado que pag slo puede ejercitar la accin que nace del enriquecimiento sin causa. Es indiferente que el tercero pague a nombre propio o del deudor, la ley no formula ninguna distincin, por lo que en uno u otro supuesto opera la subrogacin. Es preciso que el tercero pague la deuda ajena con conciencia de estar actuando en ese carcter. La subrogacin no procede en los casos en que la ley la veda expresamente, tal lo que sucede en caso de una obligacin simplemente mancomunada de objeto divisible (art 693) 4-Adquiriente de un inmueble que paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo inmueble: la solucin normativa est estrechamente ligada a lo dispuesto en los arts. 2151 y 3185. La ley contempla el supuesto de alguien que compra un inmueble que reconoce dos o ms hipotecas, descontando el valor de las mismas del precio de venta. 5-Heredero beneficiario que paga con dinero propio las deudas de la sucesin. Mediando aceptacin de la herencia con beneficio de inventario, si el heredero paga con dinero propio deudas de la sucesin, se subroga en los derechos del acreedor primitivo a quin l desinteres, con todos sus accesorios, privilegios y garantas. Es preciso, para que opere la subrogacin legal, que el pago se realice con fondos propios del heredero y que la deuda sea de la sucesin. Tambin procede la subrogacin legal cuando el heredero paga con bienes propios un legado. Otros supuestos de subrogacin legal: adems de los casos previstos en el art 768 del CC, hay otros supuestos en el CC, en el Cd. de comercio y en sus leyes especiales. 1-Subrogacin legal a favor del prestamista de dinero para pagar honorarios de arquitectos, empresarios y obreros que intervienen en la construccin o reparacin de un edificio (art 3932) 2-Subrogacin legal a favor de quien presta dinero para la adquisicin de un inmueble (art 3927). 3-Subrogacin legal del asegurador en los derechos del asegurado contra un tercero en el seguro de responsabilidad civil: dispone el art 80 de la ley de seguros:
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SUBROGACIN. Los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razn del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnizacin abonada. El asegurado es responsable de todo acto que perjudique este derecho del asegurador. EXCEPCIONES. El asegurador no puede valerse de la subrogacin en perjuicio del asegurado. SEGUROS DE PERSONAS. La subrogacin es inaplicable en los seguros de personas. Cuando el asegurador, en cumplimiento del contrato de seguro de responsabilidad civil, indemniza a su asegurado por los daos y perjuicios causados por un tercero, se subroga legalmente en los derechos de aqul. Como consecuencia de ello, puede reclamar al responsable el recupero de los importes efectivamente abonados. En todos los casos la subrogacin legal del asegurador en los derechos del asegurado, y la accin que dispone contra el responsable, tiene lmites bien precisos en lo que aqul efectivamente abon, en el contrato de seguro y en el valor real de los daos. De all que en caso de quedar un excedente sin reparacin, supuesto concebible cuando se trata de seguros con coberturas limitadas del dao, el mismo podr ser perseguido directamente por el asegurado. Los efectos de la subrogacin legal se producen ope legis, por lo que no resulta necesario probar el contrato de seguro, sino el pago efectuado, ya que el asegurador se subroga en la medida que indemniza. Como consecuencia de la transferencia ministerio legis de los derechos del asegurado, el asegurador pasa a ocupar formal y sustancialmente la posicin de ste ltimo. La ley consagra dos lmites fundamentales para el derecho de la subrogacin legal del asegurador: El asegurador no puede valerse de la subrogacin en perjuicio del asegurado (tal lo que sucedera si el recupero fuese intentado contra el cnyuge o familiares directos de ste, o contra dependientes). Tampoco procede la subrogacin legal en los seguros de vida (art 80), pues ellos no tienen finalidad resarcitoria. En este tipo de seguros nada impide que el damnificado acumule ambas indemnizaciones, que obedecen a causas distintas, pudiendo el beneficiario, por ende, percibir el seguro de vida por la aseguradora y, adems, la indemnizacin por daos y perjuicios, en caso de corresponder, solventada por el responsable. Subrogacin convencional: Se debe distinguir el supuesto que opera a instancias del acreedor o del deudor. 1-Subrogacin convencional por el acreedor: dispone el art 769: La subrogacin convencional tiene lugar, cuando el acreedor recibe el pago de un tercero, y le transmite expresamente todos sus derechos respecto de la deuda. En tal caso, la subrogacin ser regida por las disposiciones de la cesin de derechos. La subrogacin convencional es absolutamente facultativa para el acreedor, quien, si bien est obligado a recibir el pago efectuado por un tercero, no lo est, en cambio, a subrogarlo en sus derechos contra el deudor (art 729).
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Requisitos de procedencia: 1-que la subrogacin sea expresa, 2-que sea hecha con anterioridad al pago en forma simultnea con el mismo Forma: son aplicables las reglas que rigen la forma en el contrato de cesin de crdito. Notificacin del deudor: para que la subrogacin por el acreedor produzca efectos respecto de terceros (ej. deudor, otros acreedores) es preciso que sea notificada o aceptada por el deudor. Tratndose de terceros distintos de este ltimo, es preciso que la notificacin o la aceptacin se realice por acto autntico. Se busca con ello impedir el fraude contra terceros, mediante el simple recurso de antedatar el instrumento de subrogacin. 2-Subrogacin por el deudor: dispone el art 770: La subrogacin convencional puede hacerse tambin por el deudor, cuando paga la deuda de una suma de dinero, con otra cantidad que ha tomado prestada, y subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo. La subrogacin opera en este supuesto a instancias del deudor, que paga al acreedor con fondos que ha prestado un tercero, a quien l le transmite los derechos del antiguo acreedor. La norma requiere acuerdo de voluntades del deudor y del tercero que se subroga en los derechos del acreedor primitivo. No se exige el concurso de la voluntad del acreedor. Requisitos: Que exista una voluntad subrogatoria expresa e inequvoca por parte del deudor. Que el prstamo que otorgue el tercero est documentado en un instrumento pblico o privado con fecha cierta. La razn es obvia, ya que de otro modo el prestamista no podra hacer valer su derecho frente a otros acreedores del deudor, que son terceros respecto del referido convenio. Que en el instrumento del prstamo conste en forma expresa que el importe del mismo ser destinado al pago del crdito en el cual habr de subrogarse el acreedor. Se trata con ello de demostrar el suficiente nexo de causalidad entre el prstamo efectuado por el tercero y la afectacin del mismo al pago de la deuda anterior. Que en el recibo que emita el acreedor conste expresamente que el pago ha sido efectuado con dinero prestado a tal fin por el tercero (subrogante). Para Pizarro ese recibo debe tener fecha cierta para que pueda ser alegado por el subrogante contra otros terceros. No es preciso para esta clase de pago con subrogacin el consentimiento del acreedor (art 767). Efectos del pago con subrogacin: Principio general: dispone el art 771: La subrogacin legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores, como contra los fiadores. El pago con subrogacin, legal o convencional, provoca la transmisin del crdito, con todos sus
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accesorios y garantas, a favor del tercero subrogante. El nuevo acreedor es puesto, de tal modo, en la misma situacin en la que se hallaba el anterior acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar. Que se transmite y que no se transmite al subrogante? El acreedor subrogante alcanza adecuada tutela a su derecho, al serle plenamente reconocido el derecho de tomar la posicin jurdica del acreedor saliente, y ejercer sus derechos en plenitud, contra el deudor. Quedan comprendidos: 1- Todos los derechos del antiguo acreedor (art 771), son la totalidad de prerrogativas y facultades propias del derecho de crdito, por ej. los privilegios, la garanta de eviccin, el derecho de cobrar intereses, etc. 2- Todas las acciones del antiguo acreedor (art 771), comprende cualquier pretensin en sentido amplio, como resolver o rescindir un contrato, promover accin revocatoria o pauliana, articular la ejecucin individual o colectiva, etc. 3- Todas las garantas de que dispona el acreedor (art 771), tales como hipotecas, prendas, fianzas, etc. En cambio, quedan al margen de los efectos de la subrogacin por pago los derechos inherentes a la persona del acreedor o los que por cualquier otra causa no sean susceptibles de ser transmitidos a terceros. Situacin del deudor: la subrogacin por pago no modifica la situacin del deudor originario, que no resulta agravada por tal circunstancia. El deudor mantiene el derecho de oponer al subrogante todas las defensas y excepciones de que dispona contra el acreedor originario, sin perjuicio de las que tambin tenga contra aqul. Situacin del antiguo acreedor: el antiguo acreedor que recibe el pago no sufre perjuicio alguno a raz de la subrogacin, toda vez que resulta desinteresado total o parcialmente, segn los casos. Limitaciones al principio general: el principio establecido por el art 771, primera parte no es absoluto, y reconoce algunas limitaciones de importancia: 1-El art 771 inc. 1 dispone: El subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor, sino hasta la concurrencia de la suma que l ha desembolsado realmente para la liberacin del deudor 2-Dispone el art 771, inc. 2 que: El efecto de la subrogacin convencional puede ser limitado a ciertos derechos y acciones por el acreedor, o por el deudor que la consiente. Nada impide que en ejercicio de la autonoma privada (art 1197) puedan las partes pactar libremente que la transmisin se circunscriba a ciertos derechos o acciones, o que se excluya alguno de ellos de los efectos que ordinariamente debe producir la subrogacin por pago. 3-En el supuesto de pago de una deuda efectuado por quien estaba obligado con otros o por otros, la ley dispone que la subrogacin legal no lo autoriza a ejercer los derechos y acciones del acreedor contra los dems coobligados sino hasta la concurrencia de la

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parte, por la cual cada uno de estos ltimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda (art 771 inc. 3). Supuesto de pago parcial: El art 772 establece: Si el subrogado en lugar del acreedor hubiere hecho un pago parcial, y los bienes del deudor no alcanzaren a pagar la parte restante del acreedor y la del subrogado, stos concurrirn con igual derecho por la parte que les debiese. La norma contempla el supuesto de pago parcial efectuado por el solvens a favor del acreedor, seguido de la insuficiencia de los bienes del deudor para pagar en forma ntegra la parte restante del acreedor y la del subrogante. En tal caso, ambos concurren con igual derecho sobre la parte que le es debida a prorrata, salvo que medie pacto en contrario. FALTA EL PUNTO 5.

Unidad 8: EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES ( CONTINUACIN).

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Convenciones liberatorias: 1) Dacin en pago: Concepto. Diferencia con el pago y la novacin. Naturaleza. Requisitos. Efectos. Eviccin de lo dado en pago; consecuencias. Concepto: es todo acto de cumplimiento de una obligacin que, con el consentimiento del acreedor, se lleva a cabo mediante la realizacin de una prestacin distinta de la que inicialmente se haba establecido. El Cdigo concepta la dacin en pago en su art 779: El pago queda hecho cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar, o del hecho que se le deba prestar. Naturaleza jurdica: se han elaborado diferentes teoras: Modalidad o variante del pago; Novacin objetiva; Contrato oneroso asimilable a la compraventa; Convencin liberatoria; Para Pizarro constituye una figura compleja, en la que convergen dos ideas primordiales, estrechamente ligadas entre s, como son la novacin y el pago inmediato de la nueva obligacin. En la dacin en pago hay una novacin previa de la obligacin primitiva, seguida de un pago inmediato, sin intervalo, de la nueva obligacin. Requisitos: para que proceda la dacin en pago es menester la presencia de stos requisitos: Existencia de una obligacin vlida; Cumplimiento efectivo de una prestacin distinta de la debida; Acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor; Intencin de pagar; Capacidad: las partes deben tener capacidad para contratar, especficamente, para celebrar el contrato de compraventa.

Poderes de los representantes convencionales y legales: dispone el art 782: Los representantes del acreedor, sean necesarios o voluntarios, no estn autorizados para aceptar pagos por entrega de bienes. La norma quiere decir que tratndose de representacin voluntaria, no basta con un poder general, sino que es menester el otorgamiento de un poder especial, con facultades para efectuar dacin en pago (arts. 806 y 1881, inc. 1, 2 y 7). Tratndose de representacin legal, es preciso solicitar y obtener la pertinente autorizacin judicial. La solucin es la misma para los representantes del deudor.

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La falta de personera para los representantes determina la inoponibilidad del pago al representado, salvo que ste la ratifique expresa o tcitamente (art 1161 y 1162). Comparacin con otras figuras: Con la novacin por cambio de objeto: la novacin crea una nueva obligacin en reemplazo de la anterior; la dacin en pago, en cambio, extingue una obligacin preexistente mediante el cumplimiento de una prestacin distinta de la adeudada, aceptada por el acreedor. Con el pago: el pago es el cumplimiento de la prestacin debida y supone, por definicin, que se realice la misma actividad debida. La dacin en pago satisface la expectativa del acreedor mediante el cumplimiento de una prestacin diferente de la originariamente adeudada. El pago es un acto jurdico unilateral; la dacin en pago, en cambio, es bilateral, ya que exige necesariamente el acuerdo entre acreedor y deudor. Prueba: Pesa sobre el deudor que alega la existencia de la dacin en pago. Puede valerse de cualquier medio de prueba, con la limitacin prevista en el art. 1193. El acreedor que pretenda desvirtuar el sentido cancelatorio de la prestacin, cuando sta ha sido recibida sin salvedad o reserva alguna, debe probar la causa distinta del crdito, que pudo justificar la satisfaccin de la prestacin cumplida por el deudor. En caso de alegarse error en la realizacin o recepcin del pago por entrega de bienes practicado, la carga de la prueba pesa sobre quien la alega. Efectos: 1-Extincin de la obligacin: la dacin en pago extingue la obligacin principal con todos sus accesorios y libera al deudor. Son aplicables a ella las consecuencias normales de todo pago. 2-Reglas aplicables: los efectos de la dacin en pago varan segn cual sea la naturaleza de la prestacin que es cumplida en sustitucin de la originariamente debida. A-Transmisin de un crdito, asimilacin la cesin de crditos: dispone el art 780: Si la cosa recibida por el acreedor fuese un crdito a favor del deudor, se juzgar por las reglas de la cesin de derechos. En consecuencia, el solvens responde por la existencia y legitimidad del crdito (art 1476) y, en ciertos casos, hasta por la solvencia del deudor. Se requiere forma escrita y que la cesin sea notificada o aceptada por el deudor cedido para su oponibilidad. Cuando opera la extincin de la obligacin, en tal supuesto? En el momento de realizarse la cesin del crdito o cuando el acreedor cesionario efectivamente lo perciba?

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Parte de nuestra doctrina se inclina por considerar que slo el cobre efectivo del crdito cedido extingue la obligacin. Habra, de tal modo, una cesin pro solvendo y no pro soluto. Para Pizarro, salvo que medie pacto en contrario, la extincin de la obligacin se produce por la sola cesin del crdito, pro solvendo, con total abstraccin del efectivo cobro que ulteriormente realice el acreedor (cesionario). B-Entrega de una cosa, asimilacin de la compraventa: en la hiptesis de que la dacin en pago consista en la entrega de una cosa, se regir por las reglas de la compraventa. As lo disponen los arts. 781 (Si determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor sern juzgadas por las reglas del contrato de compraventa) y 1325 (Cuando las cosas se entregan en pago de lo que se debe, el acto tendr los mismos efectos que la compra y venta). En forma semejante a la compraventa, el deudor se comporta como vendedor, en tanto el acreedor acta como comprador que paga el precio, compensndolo con su crdito. En consecuencia, el deudor responde por eviccin y vicios redhibitorios. Eviccin de lo dado en pago: prescribe el art 783 que, si el acreedor que recibe una cosa en pago de su crdito fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendr derecho para ser indemnizado como comprador, pero no podr hacer revivir la obligacin primitiva. La eviccin no altera la extincin obligacional producida y slo da derecho a obtener las indemnizaciones pertinentes. La eviccin y las garantas originarias: la dacin en pago provoca la extincin de la obligacin y de todas sus garantas y accesorios. La cancelacin tiene carcter definitivo, por lo que, aun cuando sobreviniera la eviccin de la cosa dada en pago, la situacin permanecera inmodificable. Tratndose de fianzas, el art 2050 consagra expresamente esa solucin: Si el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa que la que le era debida, aunque despus la pierda por eviccin, queda libre el fiador. Cunado la obligacin se extingue por la dacin en pago, y con el la hipoteca, sta debe revivir si el acreedor es vencido en el dominio de la cosa recibida en pago, lo cual contrara lo dispuesto por el art 783. La doctrina dominante sostiene que debe prevalecer en este supuesto la solucin del art 783, que se aplica analgicamente a la hipoteca. De all que el criterio sea el mismo que para la fianza, por lo que la eviccin no la hace revivir. Dacin en pago e insolvencia del deudor: la dacin en pago efectuada por un deudor insolvente puede ser impugnada por sus acreedores, cuando quiebra injustificadamente el principio de la pars condictio creditorum. Deudor no concursado: cuando la insolvencia del deudor no ha originado una declaracin de concurso o quiebra, la dacin en pago puede, si se dan los recaudos pertinentes, ser impugnada por va de la accin pauliana.
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Deudor concursado: la ley 24522 ha eliminado a la dacin en pago como supuesto de acto ineficaz de pleno derecho. Ello no impide, sin embargo, que pueda ser declarada su ineficacia por la va prevista por el art 119, siempre que quien la recibi haya tenido conocimiento del estado de cesacin de pagos del deudor y de que el acto era perjudicial para los acreedores. 2) Novacin: Concepto; especies. Elementos. Delegacin: elementos. Efectos de la novacin con respecto a la obligacin a la obligacin y a los accesorios. La novacin en los Cdigos modernos. Concepto: la novacin es la extincin de una obligacin por la creacin de otra nueva, destinada a reemplazarla. El Cdigo la defina impropiamente como la transformacin de una obligacin en otra. Jurdicamente no hay transformacin, sino algo distinto: extincin de una obligacin primitiva y nacimiento simultneo de otra nueva, distinta de la anterior. Media entre ambos sucesos una interdependencia causal rigurosa: una se extingue para que nazca la otra; sta nace porque se ha extinguido la primera. La nueva obligacin difiere de la primitiva en alguno de sus elementos esenciales (sujeto, objeto, causa o vnculo). Naturaleza jurdica: En nuestro CC la novacin ha sido tradicionalmente considerada como integrante del amplio gnero de las convenciones o contratos extintivos de obligaciones, junto con la dacin en pago y la transaccin. La doctrina absolutamente dominante en nuestro pas se inclina por estas ideas, asignando a la novacin la naturaleza de un acto jurdico bilateral, que tiene por finalidad extinguir la obligacin primitiva y crear en su reemplazo otra nueva, distinta de aquella. Se debate si la novacin es un contrato o una convencin. Para Pizarro contrato y convencin en nuestro derecho son sinnimos (art 1137), y por ende la novacin es un contrato extintivo. Elementos: Para que exista novacin es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: Existencia de una obligacin primitiva (art 802 primera parte), esta obligacin primitiva debe ser vlida y efectiva. Las obligaciones que padecen una nulidad relativa pueden ser novadas, y en tal caso la novacin acta como una confirmacin tcita, las que padecen nulidad absoluta no pueden ser novadas. En cuanto a la efectividad (art 808), si se trata de obligaciones con condicin suspensiva frustrada o condicin resolutoria cumplida, no pueden ser novadas porque no son eficaces. En cuanto a las obligaciones naturales, la mayor parte de

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la doctrina admite que puedan ser novadas, Pizarro no, porque para l no son obligaciones. Creacin de una nueva obligacin distinta de la anterior: esta nueva obligacin tambin debe ser vlida efectiva. Si la segunda obligacin es nula de nulidad absoluta no hay novacin. Si es nula de nulidad relativa tampoco hay novacin, pero es posible que el titular de la accin de nulidad la confirme. Tambin es necesario que sea efectiva, es decir, que exista y sea eficaz. En el caso de obligaciones condicionales, si la nueva obligacin est sujeta a una condicin suspensiva frustrada, o a una resolutoria que no se cumple, ella no alcanza a configurarse y no hay novacin (art 807); Voluntad de sustituir una obligacin por la otra (animus novandi): esta intencin de novar nunca se presume (art 812) debe ser manifestado en forma expresa o tcita de forma clara, inequvoca; no est sujeto a formalidades. Diferencia entre una y otra obligacin: es preciso que medien diferencias, entre la obligacin primitiva y la nueva, en algunos de sus elementos esenciales. En caso contrario slo habra un mero reconocimiento de deuda y no una novacin. Capacidad para novar: art 805: Slo pueden hacer novacin en las obligaciones, los que pueden pagar y los que tienen capacidad para contratar. La doctrina dice que se requiere capacidad para contratar.

Novacin por un representante: la novacin, como la mayor parte de los actos jurdicos, puede ser efectuada por mandatario (art 806). La ley exige que el representante del acreedor tenga poderes especiales, requisito que tambin es predicable para el representante del deudor, tal como fluye del art 1181 inc. 2, que requiere poder especial para novar, sin formular distincin alguna entre deudor y acreedor. La exigencia de poder especial rige tambin para el caso de representacin legal. Tratndose de representacin de incapaces, la autorizacin debe ser dispuesta por el juez, con audiencia del ministerio de menores. Prueba: La novacin no se presume, y debe ser probada por quin alega su existencia. Rige en esta materia amplitud de medios probatorios. Sin embargo, por tratarse de un contrato extintivo, se aplica la limitacin del art 1193, por lo que, como regla, se requiere la forma escrita, no pudiendo la novacin ser probada exclusivamente por testigos. Excepcionalmente se admite la prueba testimonial, en ausencia de la prueba escrita, cuando medie imposibilidad de preconstituirla, o cuando se exhiba cualquier documento emanado de quien niega la novacin, que torne verosmil su existencia, o cuando la novacin haya tenido principio de ejecucin (art 1191). Diferentes especies de novacin: La doctrina exhibe criterios dispares a la hora de sealar las distintas clases de novacin.
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Algunos las agrupan en dos categoras: novacin subjetiva y objetiva. Otros admiten una tercera categora, la novacin por cambio de causa. Para Pizarro, hay cuatro especies de novacin: Por cambio de objeto, Por cambio de causa, Por cambio de vnculo o de naturaleza, Por cambio de sujetos. Novacin por cambio de objeto: se da cuando en la segunda obligacin se debe una prestacin distinta de la adeudada en la primitiva extinguida. El art 812 hace expresa referencia a esta categora cuando habla de las alteraciones de la obligacin primitiva que hagan a su objeto principal. Es preciso que se trate de un cambio de trascendencia; tal lo que ocurre cuando se sustituye una deuda de dinero por una de dar cosas ciertas o cantidades de cosas; o una obligacin de dar por una de hacer, o a la inversa; o cuando, aun siendo ambas obligaciones de dar o de hacer, se sustituye la cosa o el hecho que era objeto de la obligacin por otro distinto, etc. En cambio, las modificaciones que slo se refieren a circunstancias de tiempo, lugar o modo de cumplimiento, meramente accidentales, no provocan novacin. Novacin por cambio de causa: en tal caso, el deudor se obliga a cumplir una prestacin similar a la que tena la obligacin primitiva extinguida, slo que ahora en virtud de una causa distinta (art 812 in fine). As, por ejemplo, Juan debe indemnizar a Pedro por los daos y perjuicios que le ha causado a raz de un accidente de trnsito, pagndole la suma de $10.000. Las partes convienen luego que Juan habr de retener el importe que deba pagar, en calidad de prstamo productivo de intereses, debiendo devolverlo al cabo de cierto plazo. Son supuestos de novacin por cambio de causa: 1-La conversin de un prstamo en depsito o viceversa, siempre que se deba una misma prestacin en razn de una fuente jurdica distinta de la primitiva, 2-La conversin del precio de la locacin de servicio adeudado en depsito por cuenta del acreedor. 3-La conversin en prstamo de una suma de dinero recibida por el mandatario sujeta a rendicin de cuentas 4-La conversin en prstamo, de una suma de dinero debida a consecuencia de la indemnizacin de un ilcito, 5-La remesa de valores para ser acreditados en cuenta corriente mercantil, si no se hace reserva en contrario por los interesados (art 775 Cd. de comercio) Novacin por cambio de naturaleza (o de vnculo jurdico): Se produce cuando la obligacin primitiva se extingue y en su reemplazo surge otra, cuyo vnculo jurdico difiere de la anterior. Se incluyen dentro de esta especie:
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1-La obligacin pura y simple que se extingue y es reemplazada por una obligacin sujeta a condicin suspensiva o resolutoria. 2-La obligacin condicional que se convierte en pura y simple. 3-La obligacin simplemente mancomunada que se transforma en solidaria, y viceversa. 4-La incorporacin de un cargo resolutorio (art 559) a una obligacin pura y simple, en cuanto el derecho del acreedor se transforma en resoluble o revocable (arts. 1849 y 2663). 5-Segn la doctrina dominante, que Pizarro no comparte, la obligacin natural que se transforma mediante novacin en obligacin civil. Novacin por cambio de sujetos: puede operar por cambio de acreedor o de deudor. 1-Novacin por cambio de acreedor: est prevista en el art 817, que dispone: Habr novacin por sustitucin de acreedor en el nico caso de haberse hecho con consentimiento del deudor el contrato entre el acreedor precedente y el que lo sustituye. Si el contrato fuese hecho sin consentimiento del deudor, no habr novacin, sino cesin de crditos. El acreedor originario es sustituido por otro, con consentimiento del deudor; la obligacin del primero se extingue y en su reemplazo surge una nueva, que tiene un nuevo acreedor. Se trata de un acto triangular, en cuanto requiere que concurra la voluntad de los tres sujetos implicados: el acreedor primitivo, el nuevo acreedor y el deudor. No es preciso que dicho acuerdo se realice en forma simultnea, en un mismo momento. De all que nada impida que sea concretado entre slo dos de los interesados y ratificado luego por el tercero. El consentimiento del deudor es siempre indispensable, pues si faltara estaramos en presencia de una simple cesin de crditos. Las diferencias entre la novacin por cambio de acreedor y la cesin de crditos son: 1-en la cesin de crditos la obligacin primitiva mantiene se existencia y eficacia: es la misma obligacin que cambia de titular, pero conservando sus accesorios y garantas. En cambio, en la novacin por cambio de acreedor opera la extincin de la obligacin con sus accesorios y garantas, y el nacimiento de una nueva, que tiene un acreedor distinto. 2-La cesin de crditos slo requiere de la intervencin de cedente y cesionario. La novacin por cambio de acreedor, en cambio, es un acto triangular, en el que intervienen el deudor, el acreedor originario y el acreedor nuevo. 3-En la cesin de crditos se debe la garanta de eviccin, salvo cuando ella es efectuada a ttulo gratuito. Lo contrario ocurre en la novacin por cambio de acreedor. 2-Novacin por cambio de deudor: la novacin por cambio de deudor puede darse por iniciativa del deudor primitivo (delegacin), quien da al acreedor un nuevo deudor, en lugar suyo; o por iniciativa del nuevo deudor, que ofrece al acreedor tomar a su cargo la prestacin del primitivo obligado (expromisin). En ambos casos esa sustitucin opera con estricta observancia de todos los requisitos propios de la novacin.
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Hay siempre extincin de la obligacin primitiva y nacimiento de una nueva obligacin en cabeza del nuevo obligado. El animus novandi debe estar clara e inequvocamente presente en este tipo de acuerdo. Este dato es el que permite marcar las sensibles diferencias que median entre la novacin por cambio de deudor y la transmisin de deudas. 1-Delegacin: segn lo establece el art 814, La delegacin por la que un deudor da a otro que se obliga hacia el acreedor, no produce novacin, si el acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo. La delegacin pasiva, cuando acta con funcin novatoria, se materializa en una orden o prescripcin dada por el deudor a un tercero, para que se constituya como obligado, en lugar suyo, frente al acreedor. Participan los tres: el deudor originario o delegante, cuya iniciativa promueve la novacin subjetiva por cambio de deudor; el nuevo deudor o delegado, que se convierte en deudor de la nueva obligacin, y el acreedor o delegatario, cuya situacin no vara desde una perspectiva econmica, pero s jurdica, pues el crdito originario contra el delegante se extingue y nace uno nuevo, a su favor, pero en cabeza del delegado. La actividad del delegante se orienta hacia dos objetivos: obtener la conformidad del delegado (nuevo deudor) y la del acreedor (delegatario). Para que la delegacin cause novacin es preciso que el acreedor libere al deudor primitivo. La delegacin puede ser perfecta o imperfecta, slo la primera es novatoria. 1-Para que la delegacin novatoria sea perfecta es preciso, adems de todos los requisitos propios de la novacin, que el acreedor declare en forma expresa su voluntad de exonerar al deudor primitivo (art 814 in fine). Dicha manifestacin puede ser realizada en forma simultnea a la delegacin o con posterioridad a ella, mientras no haya sido revocada eficazmente. No se requiere la utilizacin de formas solemnes. Basta que la liberacin sea realizada de manera expresa y en trminos que no den lugar a la duda. 2-La delegacin imperfecta es el convenio celebrado entre el deudor y un tercero, por el cual ste acepta tomar a su cargo la obligacin de aqul, sin la conformidad expresa del acreedor. La deuda del obligado primitivo subsiste inclume, provocndose un desdoblamiento en la relacin obligacional. El acreedor mantiene su crdito intacto, por lo que est legitimado para demandar el cumplimiento al deudor primitivo, sin que ste pueda invocar el convenio de delegacin que ha celebrado con el tercero. Si el acreedor acepta en forma expresa o tcita dicho convenio, si liberar al deudor, podr tambin accionar contra el delegado o segundo obligado. En tal caso tendr dos obligados concurrentes. No hay en este supuesto novacin, sino asuncin acumulativa de deudas.
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2-Expromisin:es el acuerdo celebrado entre el acreedor y un tercero, por el cual ste se obliga a satisfacer la deuda que mantiene el deudor, quien es puesto fuera de la obligacin. Se trata de un acto bilateral que funciona con absoluta prescindencia de la voluntad del deudor. Al igual que la delegacin, la expromisin puede ser simple o novatoria: 1-Expromisin simple es aquel acuerdo entre el acreedor y el tercero, por el cual se suma a la obligacin ya existente una nueva. Esta nueva obligacin es concurrente con la primitiva y tiene como sujeto pasivo al tercero, por lo que el acreedor puede dirigir su accin tanto contra el deudor originario como contra el nuevo. Es un supuesto de asuncin convencional de deudas. 2-Para que la expromisin sea novatoria, es menester que se den todos los requisitos de la novacin, y adems: a-Que el acuerdo se realice con prescindencia del concurso de la voluntad del deudor primitivo. El art 815 impropiamente requiere que haya ignorancia del deudor, lo cual no es indispensable y debe ser entendido como indiferencia hacia la realizacin del acto, sin dar su consentimiento u oponerse. b-Que medie voluntad expresa del acreedor de desobligar al deudor primitivo (art 815). Puede ser expresa o tcita. c-Que el nuevo deudor no se subrogue en los derechos del acreedor respecto del deudor primitivo (art 815) d-La insolvencia del deudor sustituido no da derecho al acreedor para reclamar la deuda al primer deudor, salvo que el sustituido fuese incapaz de contratar por hallarse ya fallido. As lo dispone el art 816. Modificaciones que no importan novacin: dispone el art 812 Las estipulaciones y alteraciones en la primitiva obligacin que no hagan al objeto principal, o a su causa, como respecto al tiempo, lugar o modo del cumplimiento, sern consideradas como que slo modifican la obligacin, pero no que la extinguen. Son meras modificaciones ineptas para provocar novacin, entre otras: a-las alteraciones relativas al tiempo, lugar o modo de cumplimiento de la obligacin. b-La agregacin de un pacto de intereses, o la modificacin de uno ya existente; la supresin de fianzas o garantas reales, la inclusin o eliminacin de un cargo que no sea resolutorio. c-Las modificaciones referidas al monto de la deuda, sean en razn de una quita o remisin parcial. d-La sentencia judicial, desde que ella se limita a declarar y reconocer un derecho controvertido pero sin alterarlo. e-La documentacin de la deuda en pagars u otros ttulos de crdito, cuando la causa de la deuda fuese la misma en una y otra obligacin (art 813).
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Novacin legal: en ese caso, sus efectos se producen ministerio legis, con total abstraccin de la voluntad de las partes y hasta en contra. En tal caso, se prescinde del animus novandi y del requisito de la capacidad. La novacin asume el carcter de mero hecho jurdico extintivo. Entre los supuestos tradicionalmente mencionados como de novacin legal, se cita la inclusin de valores en cuenta corriente mercantil, o la transformacin de una obligacin de dar cosas inciertas no fungibles en obligacin de dar cosas ciertas, luego de la eleccin. En los ltimos tiempos se han sumado otros dos casos que tienen suma importancia, aunque ambos estn al margen del derecho civil. A-Acuerdo homologado: la ley 24522 de concursos dispone en su art 55 que el acuerdo homologado importa la novacin de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novacin no causa la extincin de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios. B-Consolidacin de las deudas del Estado: la ley 23928 de consolidacin de la deuda pblica interna dispone en su art 17: La consolidacin legal del pasivo pblico implica la novacin de la obligacin original y de cualquiera de sus accesorios, as como la extincin de todos los efectos inmediatos, mediaos o remotos que la imposibilidad de cumplir sus obligaciones por parte de cualquiera de las personas jurdicas u organismos comprendidos por el art 2 pudiera provocar o haber provocado. En lo sucesivo slo subsisten a su respecto los derechos derivados de la consolidacin. Efectos: La novacin provoca dos efectos fundamentales: extingue la obligacin primitiva con todos sus accesorios y crea una nueva obligacin. Extincin de la obligacin originaria: la novacin provoca la extincin de al obligacin originaria con todos sus accesorios y garantas, as lo dispone expresamente el art 803 La novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias. La extincin de la obligacin primitiva y de sus accesorios opera, como regla, de manera definitiva, de suerte que, una vez realizada, el acreedor no puede exigir su cumplimiento ni valerse de las garantas o accesorios que la aseguraban. Ello reconoce, sin embargo, dos excepciones: 1-Cuando la segunda obligacin estuviese subordinada a una condicin suspensiva o resolutoria. Si la primera no se realiza o si se cumple la segunda, la novacin queda sin efecto y renace inclume la primitiva. 2-En la novacin por cambio de deudor, cuando el nuevo obligado se encontrase en estado de insolvencia (art 816).

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Conservacin facultativa de las garantas primitivas: dispone el art 803 que: El acreedor sin embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extincin de los privilegios e hipotecas del antiguo crdito, que entonces pasan a la nueva. La ley faculta al acreedor a impedir la extincin de ciertos accesorios, como privilegios e hipotecas del crdito primitivo, que se extingue, y a trasladarlos al nuevo crdito. Debe tratarse de garantas que no hayan sido constituidas por terceros, ya que lo contrario importara defraudarlos. Por tal motivo, dispone el art 804 que: El acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca de la obligacin extinguida, si los bienes hipotecados o empeados pertenecieren a terceros que no hubiesen tenido parte en la novacin. La reserva, de tal modo, no opera vlidamente en estos casos, sin la conformidad del tercero. Requisitos: la reserva unilateral que autoriza el art 803 a favor del acreedor exige dos requisitos: 1-En primer lugar, debe ser realizada en el acto mismo de celebracin de la novacin. Efectuada ulteriormente, no tendra esa virtualidad, pues al extinguirse la deuda los privilegios, accesorios, y dems garantas estaran ya extinguidos como consecuencia de la novacin, y la reserva unilateral no podra hacerlos renacer. 2-Debe, adems, ser expresa, lo cual se explica pues importa una clara modificacin de los principios generales que rigen la materia. La continuacin de la garanta hipotecaria anterior no exige un nuevo asiento registral de la hipoteca. Fianza: dispone el art 811 que la novacin entre el acreedor y los fiadores extingue la obligacin principal. Otros efectos: Vale como acto de reconocimiento de la primitiva obligacin, lo cual tiene importancia, sobre todo, cuando pueda mediar la declaracin de ineficacia del acto novatorio. Sirve como acto de confirmacin de la obligacin primitiva, cuando ella estuviese afectada de una nulidad relativa. Es un acto de consolidacin del contrato que liga a las partes.

3) Transaccin: Concepto. Requisitos. Naturaleza jurdica. Caracteres. Forma y prueba. Capacidad. Objeto: derechos que pueden ser materia de transaccin. Excepciones. Efecto declarativo. Limitaciones. Eviccin. Indivisibilidad: consecuencias. Nulidad: en qu casos procede. Concepto: es el acto jurdico bilateral, por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones jurdicas litigiosas o dudosas (art 832).
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La transaccin es, de tal modo, un instrumento de composicin de controversias jurdicas. A travs de ella, las partes zanjan situaciones conflictivas, mediante recprocos actos de abdicacin de sus pretensiones originarias, en cuestiones que son dudosas o que estn sometidas a litigio (lo cual trasunta un claro efecto extintivo), al tiempo que otorgan certidumbre a sus derechos y deberes, con indudable beneficio, tanto desde la perspectiva econmica como desde la jurdica. La transaccin no slo tiene importancia desde una perspectiva de derecho de fondo. Tambin la presenta en el plano procesal, en cuanto constituye un modo anormal de terminacin del proceso. Elementos de la transaccin: la transaccin requiere de la presencia de los siguientes elementos: acuerdo de partes con finalidad extintiva; res dubia; concesiones recprocas; capacidad; objeto; forma. A-Acuerdo de partes con finalidad de extinguir relaciones jurdicas: la transaccin es una convencin extintiva de relaciones jurdicas litigiosas o dudosas, lo cual supone, por definicin, un acuerdo voluntario pleno entre dos o ms personas, con la finalidad de extinguir aquellos derechos sobre los cuales recae el consentimiento. Este ltimo debe recaer en forma plena sobre todos los aspectos que las partes han previsto, principales y secundarios, toda vez que el consentimiento en los actos bilaterales (y especficamente en los contratos) debe ser ntegro y completo respecto de todos los puntos considerados por las partes. B-Recprocas concesiones: la transaccin requiere, necesariamente, que cada una de las partes abdique parcialmente a su pretensin originaria (art 832). Las recprocas concesiones constituyen, de tal modo, su nota ms distintiva y caracterizante, a punto tal que si solamente una de ellas efectuara el sacrificio y no la otra, estaramos frente a una renuncia y no ante una transaccin. En principio, no es menester que las concesiones sean equivalentes. Esto ha llevado a decir que no procede la lesin subjetiva en materia de transaccin, lo cual es errneo porque si se dan los requisitos procede. C-Res dubia: la transaccin debe recaer sobre obligaciones litigiosas o dudosas (art 832) o, mas exactamente, sobre derechos litigiosos o dudosos, ya que, el mbito de aplicacin de la figura puede abarcar otros derechos de carcter no creditorio (ej. derechos reales, algunos derechos extrapatrimoniales). El carcter litigioso o dudoso es, a criterio de la doctrina dominante, nota esencial de la figura y goza de fuerte sustento normativo (art 832). En apoyo de tal conclusin suele remarcarse que la transaccin es un acto jurdico de fijacin o declarativo de certeza (accertamento), que requiere, lgicamente de una incertidumbre previa, que luego es despejada. Dicha incertidumbre puede ser objetiva o subjetiva.

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La primera se da cuando la cuestin est sujeta a litigio y, por ende, a pronunciamiento judicial. Todo juicio encierra objetivamente un margen de inseguridad, ya que, por ms clara que pueda parecer una cuestin, no es posible adelantar con seguridad el resultado del decisorio. La incertidumbre puede tambin ser subjetiva, para lo cual se ponderan las dudas que las partes puedan sinceramente albergar acerca de si una determinada relacin jurdica no sujeta a controversia judicial est o no regulada por el derecho, en qu forma y hasta qu limites. Poco importa que esas dudas puedan ser propias de un lego en derecho y que no fueran tales para un jurista. Para la validez de la transaccin basta que la duda est en el pensamiento de las partes que lo hacen. Igualmente, en la prctica, muchas cuestiones son transadas no porque existan dudas acerca de la razonabilidad de la pretensin, sino en el afn de evitar un pleito interminable o de asegurar un pronto cobro, aun de un monto inferior a aquel a que se tiene derecho. D-Capacidad para transar: tienen capacidad para efectuar transacciones todos aquellos que pueden contratar. Se trata de una solucin que emerge del art 833 (son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre los contratos respecto a la capacidad de contratar) y tambin del art 840 no puede transigir el que no puede disponer de los objetos que se abandonan en todo o en parte. Si la transaccin es efectuada por un incapaz de hecho, por s mismo el acto es nulo, pero de nulidad relativa. Nada impide que pueda ser realizada por medio de un representante convencional o legal. Sin embargo, para transigir por cuenta de otro es menester, como regla, que los representantes convencionales estn munidos de un poder especial para tal fin. As lo dispone el art 839: No se puede transigir a nombre de otra persona sino con su poder especial, con indicacin de los derechos u obligaciones sobre los que debe versar la transaccin, o cuando el poder facultare expresamente para todos los actos que el poderdante pudiera celebrar, incluso el de transar. La norma requiere que la mentada facultad de transar est expresamente consignada en el poder, de alguno de los siguientes modos: En un poder especial, mediante la indicacin expresa de los derechos y obligaciones respecto de los cuales el mandatario puede transigir. En un poder especial o general en el que conste la facultad del mandatario de transigir sobre todos los derechos del mandante, aunque sin determinacin particular concreta alguna respecto de stos ltimos. Estas reglas son aplicables tambin a la representacin legal. Efectos que produce la transaccin celebrada por quien no tiene facultades para transigir por otro: es inoponible al representado. Pese a ello, ste puede ratificarla, siempre que tenga capacidad suficiente para ello, en cuyo caso la deficiencia queda superada y la transaccin resulta vlida y eficaz (art 1936).
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E-Objeto de la transaccin: Principio general: conforme lo dispone el art 833 son aplicables a las transacciones las reglas previstas por el cdigo civil en materia de objeto de los contratos (art 1167), las que a su vez, remiten a las que rigen los actos jurdicos en general (art 953). El objeto de la transaccin debe ser posible material y jurdicamente, lcito, determinado o determinable. Cuando versa sobre cosas, stas debern estar en el comercio y de tratarse de hechos, debern ser adems, lcitos y conformes a la moral, las buenas costumbres y al orden pblico. Como regla, las partes pueden libremente transigir sobre toda clase de derechos, cualquiera sea su especie y naturaleza (art 849). Derechos que estn al margen de la transaccin: 1-Derechos que no son susceptibles de ser materia de una convencin: dispone el art 844 que: los derechos que no son susceptibles de ser materia de una convencin, no pueden ser objeto de las transacciones. 2-Acciones penales: conforme lo establece el art 842, la accin civil sobre indemnizacin del dao causado por un delito puede ser objeto de las transacciones; pero no la accin para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio pblico. 3-Derechos y facultades relativos a la patria potestad y al estado de las personas. Excepcionalmente, sin embargo, la ley admite transaccin sobre cuestiones de estado de una persona, cuando afecte slo intereses pecuniarios de sta, que se encuentren subordinados al estado de dicha persona aunque ste sea contestado, con tal que al mismo tiempo la transaccin no verse sobre el estado de ella (art 846). En cambio si en un mismo acto se involucran ambas cuestiones, la extrapatrimonial (relativa al estado) y la patrimonial (utilidades y ventajas derivadas de aquella), la transaccin es nula. As lo dispone expresamente el art 847: Si la transaccin fuese simultnea sobre los intereses pecuniarios y sobre el estado de la persona, ser de ningn valor, hyase dado un solo precio, o una sola cosa, o bien un precio y una cosa distinta por la renuncia del estado, y por el abandono de los derechos pecuniarios. 4-Derechos relativos a la validez o nulidad del matrimonio: dispone el art 843 que no se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad de matrimonio, a no ser que la transaccin sea a favor del matrimonio. 5-derechos eventuales a una sucesin o sobre la sucesin de una persona viva (art 848). 6-Alimentos futuros: prescribe el art 374 que la obligacin de prestar alimentos no puede ser objeto de transaccin. Deben ser alimentos legales y futuros. En caso de alimentos impagos, ya devengados, no hay motivo para impedir la transaccin. 7-Cosas fuera del comercio: las cosas que estn fuera del comercio no pueden ser objeto de transacciones (art 844, 953 y 1167). F-Forma de la transaccin:

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Principio general: en primera instancia, la transaccin no est sujeta a formalidades, por lo que las partes pueden elegir libremente aquella que mejor se adece a sus intereses. Excepciones: 1-Transaccin extrajudicial sobre inmuebles: las transacciones que recaen sobre inmuebles deben ser hechas en escritura pblica (art 1184 inc. 8) 2-Transaccin sobre derechos litigiosos: cuando la transaccin recae sobre derechos o pretensiones controvertidos en un proceso judicial, la ley exige la incorporacin al expediente judicial del instrumento en el que ella consta. As lo dispone expresamente el art 838: Si la transaccin versare sobre derechos ya litigiosos no se podr hacer vlidamente sino presentndola al juez de la causa, firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transaccin que hubiesen hecho, o antes que acompaen la escritura en que ella conste, la transaccin no se tendr por concluida, y los interesados podrn desistir de ella. La formalidad consiste en la sola incorporacin del instrumento pblico o privado en el que conste la transaccin al expediente judicial, por cualquiera de las partes. Hasta tanto no se incorpore el documento respectivo al expediente judicial la transaccin no se juzga cumplida, pudiendo, inclusive, cualquiera de las partes desistir de ella unilateralmente. Cobra eficacia entre partes a partir de la fecha que tenga el documento, y respecto de terceros, desde que adquiere fecha cierta. Otras transacciones formales: 1-La transaccin en el derecho de trabajo: el art 15 de la ley 20744, establece que los acuerdos transaccionales Slo sern vlidos cuando se realicen con intervencin de la autoridad judicial o administrativa y mediare resolucin fundada de cualquiera de stas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composicin de los derechos e intereses de las partes. La norma se aplica cuando la transaccin recae sobre crditos laborales dudosos o litigiosos. La transaccin tiene, en este mbito, carcter formal y solemne y requiere para su validez: Que sea celebrada con intervencin de la autoridad administrativa o judicial. Que medie resolucin judicial o administrativa fundada, que homologue el acuerdo y que acredite que a travs de ella se ha alcanzado una justa composicin de los derechos e intereses de las partes. La formalidad establecida por el legislador tiene una clara finalidad de proteccin de los derechos del trabajador. La omisin de tal formalidad provoca la nulidad del acuerdo. 2-La transaccin en la ley de consolidacin de pasivos del Estado: se exige a tal fin que las transacciones cuenten con la aprobacin del Tribunal de cuentas de la Nacin, la Sindicatura General de Empresas pblicas o los organismos de control que corresponda en cada caso y que sean homologados judicialmente (art 18, ley 23982).
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Naturaleza jurdica: se ha sustentado distintas opiniones en tormo a la naturaleza jurdica de la transaccin: a) Acto jurdico bilateral: conforme al criterio absolutamente dominante, la transaccin es un acto jurdico bilateral que tiene por finalidad extinguir obligaciones litigiosas o dudosas (art 944). Requiere, por ende del concurso de dos voluntades para su formacin. Dentro de esta concepcin, sin embargo, hay diferentes posturas: 1-Es un contrato: de acuerdo con la opinin mayoritaria en nuestro derecho, que comparte Pizarro, la transaccin es un contrato, en cuanto resulta encuadrable en el art 1137. Se trata, pues, de un contrato extintivo de obligaciones (y de derechos disponibles en general), mediante la fijacin o declaracin de certidumbre de la situacin existente entre las partes. Tratndose de transaccin judicial, la misma presenta connotaciones procesales relevantes, que permiten tambin configurarla, desde esa perspectiva, como acto procesal, y especficamente como un modo anormal de terminacin del proceso. 2-Es una convencin extintiva: segn otra posicin, la transaccin sera una convencin liberatoria, pero no un contrato. b) Teora de los dos negocios coligados entre s: se tratara de dos negocios distintos, coligados entre s, pero no fundidos en uno. La renuncia y el reconocimiento estaran as condicionados recprocamente: la renuncia, al reconocimiento, y ste a aqulla. En suma: una combinacin de dos negocios condicionados. c) Es un medio de tutela de derechos: otra doctrina, considera a la transaccin como un medio de tutela de los derechos, que se ubica prximo a la sentencia. Caracteres: 1-Es un contrato bilateral (art 1138) 2-Es un contrato oneroso (art 1139), en cuanto, a cambio de la ventaja que obtiene cada contratante, debe realizar un sacrificio correlativo de su parte. 3-Es un contrato consensual en cuanto se gesta por el slo consentimiento de las partes, con total abstraccin de la entrega de las cosas que de ella pueda seguir. 4-Es un acto indivisible, por lo que la nulidad parcial de una de sus clusulas, como regla, provoca la nulidad de toda la transaccin, salvo que las partes hayan expresamente previsto lo contrario. As lo dispone el art 834: Las diferentes clusulas de una transaccin son indivisibles, y cualquiera de ellas que fuese nula, o que se anulase, deja sin efecto todo el acto de transaccin. La norma consagra una expresa excepcin al principio contenido en el art 1039, segunda parte, que establece que: la nulidad parcial de una disposicin en el acto, no perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre que sean separables.
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Las distintas clusulas son, de tal modo, inseparables, por lo que la nulidad de una perjudica, como regla, a las restantes. 5-Es de interpretacin estricta: as lo determina el art 835: Las transacciones deben interpretarse estrictamente. No reglan sino las diferencias respecto de las cuales los contratantes han tenido en realidad intencin de transigir, sea que esta intencin resulte explcitamente de los trminos de que se han servido, sea que se reconozca como una consecuencia necesaria de lo que se halle expreso. 6-Es no formal: como regla, la transaccin no est sujeta entonces a otra formalidad que no sea la escrita. Sin embargo, es formal de solemnidad absoluta tratndose de transacciones judiciales (art 838) y en materia laboral (art 15, ley 20744), y formal de solemnidad relativa en materia de transacciones extrajudiciales que versan sobre inmuebles (art 1184 inc. 8 y 1185 CC). 7-La transaccin es, como regla, declarativa y no traslativa de los derechos a los que ella se refiere (art 836 primera parte). Pertenece al gnero de los contratos de fijacin, o de declaracin de certidumbre o de accertamento, cuyo objeto es precisar, fijar o hacer cierta una situacin jurdica preexistente, determinado la existencia, la preexistencia, el contenido o los lmites de una determinada relacin jurdica. Excepcionalmente, sin embargo, puede tener efectos traslativos. Clases de transaccin: 1-Transaccin extrajudicial y judicial: La transaccin es judicial cuando versa sobre derechos litigiosos y se produce en un proceso judicial. Para que la transaccin quede comprendida en esta categora es menester que haya derechos litigiosos, esto es, que estn judicialmente controvertidos, dando lugar a un pleito, lo cual supone no solamente la promocin de la demanda, sino tambin que ella haya sido notificada. Es, en cambio, extrajudicial cuando recae sobre derechos no litigiosos (dudosos, en la terminologa del CC en el art 832) y es efectuada en forma privada por las partes. Generalmente procura evitar un pleito, mediante las concesiones recprocas que ellas se formulan a fin de clarificar su situacin, dndole certidumbre. 2-Transaccin simple y compleja: es simple o pura cuando recae sobre los mismos derechos controvertidos. As, por ejemplo, dos personas que pretenden que les sea reconocida la propiedad sobre un inmueble, acuerdan por va transaccional en dividirlo por mitades entre ellas. Es compleja cuando recae sobre otros derechos, distintos de los que han sido motivo de la controversia originaria. En tal caso, para llegar a un acuerdo, se compensa a una de las partes (o a ambas) con bienes extraos a la disputa. En tanto la transaccin simple o pura tiene siempre efecto declarativo, la transaccin compleja produce un doble efecto, declarativo (en lo que refiere al recproco reconocimiento de derechos) y traslativo (en lo que atae a la atribucin de derechos de
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una parte a favor de la otra, en materia que no era objeto de controversia), con consecuencias sustancialmente diversas. Prueba: conforme surge de los art 833 y 837, la prueba de la transaccin se rige por las disposiciones sobre la prueba de los contratos. Es, por ende, aplicable la regla establecida en el art 1193, conforme a la cual los contratos no pueden ser probados exclusivamente por testigos y requieren forma escrita (instrumental). Como regla, es suficiente el simple instrumento privado, sin forma especial alguna, salvo la firma (art 1212) y el doble ejemplar (art 1021). Excepcionalmente, es posible prescindir de la prueba instrumental, suplindola por otros medios, cuando haya mediado imposibilidad de obtenerla. Cuando la transaccin est sujeta a una formalidad solemne, absoluta o relativa, su prueba slo puede realizarse mediante el instrumento de forma pertinente (art 976). Efectos de la transaccin: ellos son: fuerza obligatoria, efecto extintivo, efecto generalmente declarativo y excepcionalmente traslativo de derechos. La transaccin judicial tambin tiene autoridad de cosa juzgada. A-Fuerza obligatoria de la transaccin: como consecuencia directa de su naturaleza contractual, la transaccin produce un efecto vinculatorio entre las partes, a quienes obliga con fuerza de ley (art 1197). B-Efecto extintivo: la transaccin constituye un modo de extincin de relaciones obligatorias, lo cual resulta claramente de su ubicacin metodolgica en el CC y de lo dispuesto por los arts. 850 y 852. C-Efecto declarativo: la transaccin que recae sobre los mismos derechos controvertidos, como es usual, tiene efecto declarativo y no traslativo de derechos. En virtud de este efecto declarativo no se transmiten derechos, sino que solamente se elimina la incertidumbre existente, mediante actos de abdicacin recprocos, clarificando el contenido y la extensin de la relacin preexistente. Este carcter surge del art 836: Por la transaccin no se transmiten, sino que se declaran o reconocen derechos que hacen el objeto de las diferencias sobre que ella interviene. La declaracin o reconocimiento de esos derechos no obliga al que la hace garantirlos, ni le impone responsabilidad alguna en caso de eviccin, ni forma un ttulo propio en que fundar la prescripcin. Consecuencias del efecto declarativo: No hay transmisin de derecho alguno entre las partes. Se considera que ese derecho ha existido desde antes y directamente en cabeza de quien lo tiene luego de la transaccin. No confiere ttulo nuevo apto para fundar una prescripcin adquisitiva, toda vez que no produce innovacin alguna en la situacin preexistente. Quien transa contina en la misma situacin en la que se hallaba antes del acto (art 836).
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 La transaccin no impone la garanta de eviccin a quien reconoce el derecho de otro. De all que si la otra parte se viere afectada o despojada por la accin de un tercero, nada deber indemnizar al vencido. Es incompatible con la resolucin contractual por incumplimiento, que para Pizarro no rige en materia transaccional. No obsta a la necesidad de inscripcin registral de las transacciones que versen sobre inmuebles, para su oponibilidad frente a terceros, a tenor de la clara exigencia contenida en el art 2 de la ley 17801. D-Efecto traslativo de derechos: cuando la transaccin es compleja, esto es, cuando recae sobre derechos distintos de los que han sido motivo de la controversia originaria, tiene un claro efecto traslativo de derechos en cuanto importa la atribucin de derechos de una parte a favor de la otra, en materia que no era objeto de dicha controversia. Como consecuencia de ello, respecto del bien transmitido: La transaccin sirve como ttulo nuevo para fundar la usucapin; El transmitente responde por eviccin, sin que esta ltima pueda hacer revivir la obligacin extinguida por va transaccional (art 855). E-Efecto de cosa juzgada en la transaccin judicial: dispone el art 850 que la transaccin tiene para con las partes la autoridad de la cosa juzgada. Nulidad de la transaccin: las transacciones pueden ser anuladas por causas concernientes a los sujetos que son parte (ej. incapacidad, vicios del consentimiento), o en razn de tener objeto prohibido, o por mediar simulacin o fraude presumidos por la ley, o por no observarse las formas solemnes absolutas, tal lo que sucede en materia de transaccin judicial. Cuando la transaccin es judicial puede ella ser alcanzada por el rgimen de las nulidades procesales que prevn los cdigos de procedimiento, por fallas concernientes al sujeto, al objeto o a la forma del acto con independencia de su homologacin, que puede ser atacada mediante los recursos procesales, con prescindencia de la validez o eficacia de la transaccin, como negocio jurdico que podr ser anulado o rescindido. Otros casos de nulidad son: 1-Vicios de la voluntad: art 857: las transacciones hechas por error, dolo, miedo, violencia o falsedad de documentos, son nulas, o pueden ser anuladas en los casos en que pueden serlo los contratos que tengan estos vicios. 2-Ignorancia de elementos esenciales: art 859: La transaccin puede ser rescindida por el descubrimiento de documentos de que no se tuvo conocimiento al tiempo de hacerla, cuando resulta de ellos que una de las partes no tena ningn derecho sobre el objeto litigioso. 3-Ignorancia de sentencia firme ya dictada sobre la cuestin transigida: art 860: Es tambin rescindible la transaccin sobre un pleito que estuviese ya decidido por sentencia pasada en cosa juzgada, en el caso que la parte que pidiese la rescisin de la

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transaccin hubiese ignorado la sentencia que haba concluido el pleito. Si la sentencia admitiese algn recurso, no se podr por ella anular la transaccin. 4-Ejecucin de ttulo nulo: art 858: La transaccin es rescindible cuando ha tenido por objeto la ejecucin de un ttulo nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenan otro principio que el ttulo nulo que los haba constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del ttulo, o lo hayan supuesto vlido por error de hecho o de derecho. En tal caso la transaccin podr slo ser mantenida, cuando expresamente se hubiese tratado de la nulidad del ttulo. 5-Errores aritmticos irrelevantes. Rectificacin de la transaccin: art 861 La transaccin sobre una cuenta litigiosa no podr ser rescindida por descubrirse en sta errores aritmticos. Las partes pueden demandar su rectificacin, cuando hubiese error en lo dado, o cuando se hubiese dado la parte determinada de una suma, en la cual haba un error aritmtico de clculo. 4) Renuncia: Nocin. Derechos renunciables. Especies. Caracteres. Capacidad. Forma y prueba. Interpretacin. Retractacin: efectos. Concepto: la renuncia puede ser entendida en un sentido amplio o restringido. En un sentido amplio, constituye el acto por el cual una persona, en forma libre y espontnea, abdica de un derecho disponible, cualquiera que sea la naturaleza del mismo. En sentido restringido, en cambio, la renuncia es el acto de abdicacin voluntario y espontneo del derecho de crdito. Esa figura se denomina, remisin de deuda. Naturaleza jurdica: se admite pacficamente que la renuncia es un acto o negocio jurdico en los trminos del art 944, o sea, un acto voluntario lcito que tiene por finalidad inmediata la extincin de un derecho. Es, en cambio, cuestin controvertida si tiene carcter bilateral o unilateral. 1-La renuncia es un acto jurdico bilateral: conforme a esta posicin, sostenida por Salvat y Llambas y por el derecho francs, espaol y alemn, la renuncia es un acto jurdico bilateral que requiere de la concurrencia de las voluntades de acreedor y deudor para su perfeccionamiento. 2-La renuncia es un acto jurdico unilateral: conforme a otra opinin, de Pizarro, la renuncia es un acto jurdico unilateral, que slo requiere, para lograr su eficacia, de la voluntad del acreedor. Especies: por acto entre vivos o por disposicin de ultima voluntad. La renuncia puede ser hecha por acto entre vivos o por disposicin de ltima voluntad. En este ltimo caso se trata de una renuncia impropia, pues constituye un legado de liberacin, por cuyas disposiciones se rige (art 870, 3769, 3782 y 3783).
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Renuncia gratuita u onerosa: la renuncia por acto entre vivos puede ser a ttulo gratuito (art 868 primera parte) u oneroso (art 869). La primera se configura cuando el acto de abdicacin es realizado por el renunciante, sin recibir contraprestacin alguna. Dentro del sistema de nuestro Cdigo constituye una liberalidad. La segunda se produce cuando es efectuada por un precio o una prestacin cualquiera (art 869) y se gobierna por las reglas de los contratos a ttulo oneroso (art 871). Elementos: A-Capacidad: la capacidad para renunciar difiere segn sea gratuita u onerosa. 1-Renuncia gratuita: art 868: Toda persona capaz de dar o de recibir a ttulo gratuito, puede hacer o aceptar la renuncia gratuita de una obligacin. Por ello, se requiere capacidad para donar, siendo aplicables los arts. 1804 a 1809 y 134 inc. 2. Son incapaces para renunciar: a)-Los que carecen de capacidad de hecho para efectuar donaciones, b)-Los inhabilitados del art 152 bis, con respecto a cualquier derecho, salvo que cuenten con la conformidad del curador. c)-Ciertos incapaces de derecho, como quien no puede renunciar a su condicin de acreedor a favor de un cnyuge, sea de manera directa o indirecta (art 1807 inc. 1) 2-Renuncia onerosa: cuando la renuncia es onerosa rige lo dispuesto por el art 869. La capacidad requerida para el que hace la renuncia y para quien la acepta es la que rige en los contratos a ttulo oneroso. Si la renuncia onerosa versa sobre derechos litigiosos o dudosos, son aplicables los principios que regulan la capacidad para transigir (arts. 871, 839 a 841 y concordantes). Personera para renunciar por cuenta de otro: 1-Representacin voluntaria: los mandatarios slo pueden renunciar los derechos de sus mandantes si tienen poder especial para ello (art 1881 inc. 4). Cuando la renuncia es gratuita, se debe indicar cules son las facultades determinadas que se quiere renunciar (art 1807 inc. 6). 2-Representacin legal: los representantes legales se encuentran en situacin similar a la de los representantes voluntarios (arts. 1870 y 1881 inc. 4), con la sola diferencia de que la personera para obrar por otro la confiere la ley y no la voluntad. Los padres no estn facultados para renunciar los derechos de sus hijos sin la expresa autorizacin judicial (art 1807 inc. 3). En cambio, los tutores y curadores no pueden renunciar los derechos de sus representados ni siquiera con autorizacin judicial (art 1808 incs. 2 y 3). Efectos: la renuncia efectuada por el representante debidamente facultado es plenamente eficaz. Por el contrario, la practicada por personas que carecen de

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personera adecuada son inoponibles al representado, quien puede actuar como si nada hubiese sucedido. Sin embargo, su ratificacin convalidar lo realizado, pudiendo estimarse que media tcita ratificacin si, impuesto el representado de lo obrado por su cuenta, lo consiente con su silencio, sin formulas desaprobacin alguna de su parte (art 1935). B-Objeto: la renuncia es un acto jurdico, por lo que su objeto debe ajustarse a las pautas establecidas genricamente por los arts. 944 y 953. De all que deba ser lcito, posible, determinado o determinable, y no resultar contrario al orden pblico, a la moral y las buenas costumbres. Como regla, quien es capaz en esta materia puede renunciar a todos los derechos establecidos en su inters particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el inters particular de las personas, que en mira del orden pblico, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia (art 872). La norma guarda armona con lo dispuesto por el art 19, segunda parte, en cuanto prescribe que podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual y que no est prohibida su renuncia. Tratndose de derechos patrimoniales, la regla es se renunciabilidad, sean los mismos personales, reales o intelectuales. Puede renunciarse tanto al crdito en s mismo, cuanto a algunas facultades que emergen del mismo. La regla no es absoluta y reconoce algunas excepciones de importancia, donde rige la irrenunciabilidad. As, por ejemplo, cuando se trata de derechos patrimoniales instituidos en resguardo del orden pblico, como sucede en materia de alimentos futuros (art 374); o con los derechos que consagra la legislacin de trabajo (arts. 12, 145 y concs. Ley 20744), o en materia de derechos a una herencia futura (arts. 848, 1175, 331 y concs.); o con la indemnizacin por accidentes de trabajo; o con los derechos previsionales y de seguridad social; con la renuncia en forma indefinida a pedir la divisin de condominio; o con el derecho a prescribir para lo futuro (art 3965), etc. Los derechos extrapatrimoniales, en cambio, son por regla irrenunciables, pues trasuntan cuestiones que afectan el orden pblico y ponen en evidencia intereses que exceden al mbito puramente subjetivo de su titular. As, no pueden renunciarse los derechos de familia, a los que emergen de la patria potestad o de la condicin de cnyuge, a los atributos de la persona, a la nacionalidad argentina, etc. La renuncia de tales derechos es nula y de nulidad absoluta, por lo que cabe su declaracin de oficio. C-Forma: la renuncia es, como regla, un acto jurdico no formal (art 873, inc. 1), por lo que puede ser efectuada verbalmente o por escrito, por instrumento pblico o privado. El principio de la libertad de formas se quiebra cuando la renuncia del derecho recae sobre inmuebles (art 1184 inc. 1), o sobre derechos hereditarios (art 1184 inc. 6), ya que en ambos supuestos se exige escritura pblica. Nada impide que la renuncia pueda ser tcita, salvo cuando la ley exija que sea manifestada de manera expresa (art 873, segunda parte). Tal lo que sucede con la

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renuncia a la garanta de eviccin en materia de particin (art 3511), o a la renuncia de una herencia para que ellas sea eficaz frente a legatarios y acreedores (art 3345). Prueba: la prueba de la renuncia se rige por los principios generales de la materia. Dado que la renuncia es un acto unilateral, no est sujeta a las limitaciones probatorias que surgen del art 1193. Excepcionalmente, cuando sea instrumentada a travs de un contrato, regir dicha limitacin probatoria, por lo que deber ser hecha por escrito, no pudiendo ser probada exclusivamente por testigos. Caracteres: Acto jurdico unilateral; Es abdicativo y no traslativo de derechos. La prdida, abandono o extincin del derecho, que caracteriza a la renuncia, se opone diametralmente al concepto de transmisin o enajenacin. Se trata de un negocio dispositivo, en cuanto entraa la prdida de un derecho disponible, y de naturaleza abdicativa, porque dicha prdida se ocasiona por la separacin del derecho de su titular, por su abandono y no por su transmisin o enajenacin. No hay, de tal modo, transmisin alguna de derecho entre quien hace la renuncia y quien se beneficia con ella, esto marca una diferencia esencial con la donacin. Interpretacin estricta: la renuncia gratuita es siempre materia de interpretacin restrictiva. As lo dispone el art 874: La intencin de renunciar no se presume, y la interpretacin de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva. Por lo tanto, en caso de duda acerca de la existencia o inexistencia de la renuncia, habr que estar por la perdurabilidad del derecho. La renuncia tcita no se presume, por lo que slo puede ser admitida cuando de manera indudable ella pueda resultar de la conducta del renunciante. Cuando la renuncia es onerosa no se aplica el art 874, rigen en esta materia los principios ordinarios de interpretacin de los contratos. Es retractable mientras no haya sido aceptada: la renuncia puede ser retractada, mientras no haya sido aceptada por el deudor. Efectos: 1-Efecto extintivo: la renuncia provoca la extincin del crdito, con todos sus accesorios y garantas (art 868 y 525). Naturalmente, slo produce efectos entre acreedor y deudor, y no puede ser realizada en perjuicio de terceros. De all que los acreedores que se vean perjudicados por la misma estn legitimados para deducir la accin revocatoria o pauliana, sin perjuicio de otras medidas que puedan corresponderles.
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2-Retractacin: la renuncia puede ser retractada, lo cual significa que quien antes haba abdicado de su crdito deja tal renuncia sin efecto, recobrando plenamente su derecho. Constituye, pues, un acto jurdico unilateral, no formal. Dispone en tal sentido el art 875: La renuncia puede ser retractada mientras que no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace, salvo los derechos adquiridos por terceros, a consecuencia de la renuncia, desde el momento en que ella ha tenido lugar hasta el de su retractacin. La retractacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando quien ha renunciado comunica al deudor la revocacin de la misma. Es tcita cuando a travs de actos inequvocos, incompatibles con la intencin de renunciar, surja su voluntad en contrario. La ejecucin de los honorarios regulados importa retractacin de una manifestacin anterior de no cobrarlos, en tanto no haya sido aceptada por el deudor. Situacin de los terceros: la retractacin de la renuncia no puede afectar los derechos adquiridos por terceros a raz de ella, desde el momento en que tuvo lugar. Aun cuando el acreedor se retracte de la renuncia antes que haya operado su aceptacin por el deudor, el efecto abdicativo de la misma se mantiene frente a los terceros que han adquirido derechos a consecuencia de ella. As, por ejemplo, los fiadores, avalistas o los acreedores del deudor que han embargado, luego de efectuada la renuncia, el bien que era objeto de la prestacin. Es una prueba evidente del carcter unilateral que tiene la renuncia. La retractacin slo es posible cuando se trata de una renuncia gratuita. La denominada renuncia onerosa implica un contrato, que es ley para las partes y que no puede ser dejado sin efecto unilateralmente por alguna de ellas. Cuando la renuncia es realizada por va testamentaria, si bien es revocable, como toda disposicin de ltima voluntad hasta la muerte del testador, ella constituye una figura distinta de la retractacin. 5) Remisin: Concepto. Naturaleza. Formas. Efectos. Concepto: es el acto jurdico unilateral por el cual el acreedor abdica de su derecho de crdito, provocando la extincin de la obligacin, sin satisfaccin del inters del acreedor, y la consiguiente liberacin del deudor. Es una renuncia al derecho de crdito. Precisamente por ello, el art 876 establece que lo dispuesto por los cuatro primeros artculos del Ttulo referido a la renuncia es aplicable a la remisin de la deuda hecha por el acreedor. Naturaleza jurdica: 1-Conforme a una opinin, la remisin de la deuda es un acto jurdico bilateral, que requiere de la concurrencia de las voluntades de acreedor y deudor. 2-Pizarro opina que la remisin de la deuda, al igual que la renuncia gratuita, es un acto jurdico unilateral. Sus efectos operan, de tal modo, por la sola declaracin de voluntad
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recepticia del acreedor, que puede extinguir la obligacin de tal modo, sin necesidad de conformidad alguna por parte del obligado. Es necesario que la voluntad del acreedor sea declarada y comunicada al deudor (art 1998, pr. 1), esto tiene importancia para saber desde cuando est liberado, y adems, la aceptacin del deudor impide toda retractacin de la remisin efectuada posteriormente a ella. Excepcionalmente, la remisin puede operar por va convencional (art 1197), lo cual no afecta la esencia del acto como unilateral. 3-Tambin hay otra postura que considera que la remisin de deuda puede asumir, de manera indistinta, estructura de acto jurdico unilateral o bilateral, segn los casos. Remisin de deuda a ttulo gratuito y a ttulo oneroso: es tambin opinable si la remisin de la deuda es un acto a ttulo gratuito o si puede tambin ser onerosa. Se ha observado, desde una perspectiva terica, que comparte Pizarro, que la remisin slo tiene sentido, como institucin autnoma, si es a ttulo gratuito. Tambin se ha sealado que en nuestro derecho positivo el reenvo que formula el art 876 a las normas de la renuncia puede permitir concebir, sin dificultades, una remisin de deuda a ttulo oneroso (art 869). Pizarro dice que la renuncia, as como la remisin de deuda, en tanto forma especfica de aquella, debe ser a ttulo gratuito, pues una renuncia onerosa slo tiene de tal su nombre. Requisitos: los requisitos exigidos para la remisin de la deuda son los mismos que rigen para la renuncia. As surge del art 876. En consecuencia, todo lo dispuesto respecto de la capacidad del otorgante, objeto, forma y prueba de la renuncia es de aplicacin en este caso, con las siguientes particularidades: A-Forma: la remisin es un acto no formal, por lo que los interesados pueden acudir a la que consideren conveniente (art 974), aunque la deuda conste en instrumento pblico. Puede ser realizada de manera expresa (art 917), o tcita (art 9918). Es expresa cuando el acreedor manifiesta de manera positiva e inequvoca su voluntad de renunciar a un derecho creditorio, lo cual, puede ser realizado verbalmente o por escrito, o por otros signos inequvocos. La declaracin debe ser recepticia, para garantizar de buena fe su efectividad, y para posibilitar, al mismo tiempo, que la aceptacin de la misma por ste cierre toda posibilidad de retractacin. La remisin es tcita cuando pueda ser inducida de ciertos actos que no dejan lugar a dudas sobre la existencia de una cierta voluntad en tal sentido (art 918 CC).

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1-Remisin por entrega del documento original: dispone el art 877 que: Habr remisin de la deuda, cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento original en el que constare la deuda, si el deudor no alegare que la ha pagado. Se trata de un supuesto especficamente reglado de remisin tcita de la deuda, que opera cuando el acreedor voluntariamente hace entrega al deudor del ttulo de la deuda (pagar, letra de cambio, cheque, etc.). Son requisitos necesarios para que se configure: a-que el acreedor (o su representante legal o convencional) efecte la entrega del documento. b-que dicha entrega sea realizada voluntariamente al propio deudor o a una persona legal o convencionalmente facultada para representarlo. c-que se trata del documento original, d-que el deudor no alegue haber efectuado el pago. 2-Entrega de al copia o testimonio de un documento protocolizado: dispone el art 879: Si el documento de la deuda fuere un documento protocolizado, y su copia legalizada se hallare en poder del deudor sin anotacin del pago o remisin del crdito, y el original se hallase tambin sin anotacin del pago o remisin firmada por el acreedor, ser a cargo del deudor probar que el acreedor se lo entreg por remisin de la deuda. Es lgico que en este supuesto la ley no presuma la liberacin del deudor por el hecho de tener una copia en su poder, ya que el acreedor tiene derecho de pedir un segundo testimonio (art 1007) en caso de prdida del primero. 3-Otras formas de remisin tcita: la remisin tcita puede surgir de otras maneras, adems de la entrega voluntaria del instrumento original efectuada por el acreedor al deudor. Basta con que se exteriorice con certidumbre la existencia de una voluntad en tal sentido (art 918). As, por ejemplo, cuando el acreedor destruye el documento, o lo inutiliza de manera espontnea. B-Efectos: 1-efecto extintivo: la remisin de la deuda provoca la extincin del crdito con todos sus accesorios y garantas. Ello surge implcitamente de lo dispuesto por los arts. 525, 724, 868 in fine y 876. La doctrina es unnime. 2-pluralidad de sujetos. a-Obligaciones solidarias: cuando la obligacin es solidaria, la remisin hecha al deudor produce los mismos efectos jurdicos que el pago respecto a sus herederos, y a los codeudores solidarios (art 881). La remisin total de la deuda efectuada por el acreedor a favor de alguno de los codeudores solidarios propaga sus efectos a los restantes, provocando la extincin total de al obligacin y la liberacin de estos ltimos (art 707 y 881). La misma solucin se aplica en el caso inverso: pluralidad de acreedores y sujeto pasivo singular, o, con mayor razn, habiendo pluralidad activa y pasiva (art 707 in fine).

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Si la remisin es parcial, la liberacin slo alcanza la cuota del deudor a favor de quien se realiza. Luego, el o los acreedores conservarn sus derechos en cuanto a los restantes obligados, con deduccin de la porcin correspondiente a la parte condonada. b-Obligaciones simplemente mancomunada: el cdigo no regula este supuesto de manera expresa, por lo cual se aplican los principios generales. Si la obligacin simplemente mancomunada tiene objeto divisible, la remisin de la deuda por un coacreedor a favor de un codeudor slo provoca efectos personales y afecta las respectivas cuotas partes en crdito y deuda (arts. 674, 675, 691 y concordantes). Si la obligacin simplemente mancomunada tiene objeto indivisible, el Cdigo slo prev en el art 687 el supuesto de pluralidad de acreedores y exige el consentimiento de todos ellos para que la remisin produzca efecto extintivo integral. 3-Fianza: Principio general: dispone el art 880 que: La remisin hecha al deudor principal, libra a los fiadores; pero la que se ha hecho al fiador, no aprovecha al deudor. Pluralidad de fiadores. Establece el art 882 que: La remisin hecha a uno de los fiadores no aprovecha a los dems fiadores, sino en la medida de la parte que corresponda al fiador que hubiese obtenido la remisin. Segn algunos, la norma se refiere a la fianza solidaria. Pizarro dice que el art 882 alude a la fianza mancomunada, pues en la fianza solidaria la remisin practicada a favor de uno de los cofiadores libera a los restantes, salvo manifestacin del acreedor en contrario. Fiador que paga para liberarse: dispone el art 883 que: Si el fiador hubiese pagado al acreedor una parte de la obligacin para obtener su liberacin, tal pago debe ser imputado sobre la deuda; pero si el acreedor hubiese hecho despus remisin de la deuda, el fiador no puede repetir la parte que hubiese pagado. Devolucin de la cosa entregada en prenda: dispone el art 886: La devolucin voluntaria que hiciere el acreedor de la cosa recibida en prenda, causa slo la remisin del remisin del derecho de prenda, pero no la remisin de la deuda. El art 887 dispone que: La existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir la devolucin voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario. Se trata de una presuncin iuris tantum. HECHOS EXTINTIVOS: 1) Compensacin: Concepto. Diversas clases. Compensacin legal. Requisitos. Obligaciones no compensables: ejemplos. Decreto 1387/01 y la modificacin del art 823 del CC. Efectos de la compensacin: compensacin judicial y facultativa. Efectos.

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Concepto: es un medio de liberarse de la deuda, que se produce por una mutua neutralizacin de dos obligaciones, cuando quien tiene que cumplir es, al mismo tiempo, acreedor de quien tiene que recibir la satisfaccin. La compensacin supone que dos personas son, por derecho propio, acreedoras y deudoras entre s por causas diferentes, y que, bajo ciertas condiciones, opera una neutralizacin entre ambas, hasta el lmite de la menor, desde que ambas comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensadas. El Cdigo la define en su art 818: La compensacin de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas por derecho propio, renen la calidad de acreedor y deudor recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago, las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir. Naturaleza jurdica de la compensacin: el CC regula la compensacin dentro de los modos extintivos de las obligaciones, conclusin exacta si tenemos en cuenta que provoca el aniquilamiento total o parcial del crdito o de la deuda, segn los casos. La compensacin es un modo autnomo de extincin obligacional, que acta como un subrogado del pago. Especies de compensacin: existen cinco mecanismos de compensacin: legal, facultativa, judicial, convencional o voluntaria y automtica. Compensacin legal: es aquella que funciona ministerio legis, cuando se configuran todos los requisitos que la ley exige para ello, aunque requiere de alegacin de parte interesada y no puede ser declarada de oficio. Esta expresamente reglada en nuestro cdigo, por eso se denomina legal. Requiere, para su configuracin, de 6 requisitos: reciprocidad, homogeneidad, exigibilidad, liquidez, disponibilidad y embargabilidad. La sumatoria de todos ellos constituye el presupuesto de hecho extintivo que para ser actuado requiere alegacin de parte interesada. Constituye, de tal modo, un hecho jurdico extintivo. 1-Reciprocidad de los crditos: es preciso, en primer lugar, que ambas partes sean recprocamente acreedoras y deudoras entre s, lo cual supone que los crditos y las deudas estn ligados a un mismo sujeto, en una misma condicin o cualidad, de suerte que la compensacin recaiga sobre un mismo patrimonio. As lo exige el art 818 cuando dispone: La compensacintiene lugar cuando dos personas por derecho propio, renen la calidad de acreedor y deudor recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda 2-Homogeneidad: dispone el art 820: Para que la compensacin tenga lugar, es preciso que ambas deudas consistan en cantidades de dinero, o en prestaciones de cosas
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fungibles entre s, de la misma especie y de la misma calidad, o en cosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su especie, con tal que la eleccin pertenezca respectivamente a los deudores. Cuando se trata de deudas dinerarias, mbito natural de la figura, la compensacin procede sin dificultades. As surge claramente del art 820 pr. 1. Las deudas en moneda extranjera son consideradas como de dar sumas de dinero (art 617). De all que proceda plenamente la compensacin en ese mbito, siempre que ambas obligaciones consistan en entregar una misma especie de moneda extranjera. Obligaciones de dar cosas fungibles: tambin procede la compensacin, siempre que sean de la misma especie y calidad (art 820). No procede, sin embargo, si las cosas son de diferente especie o calidad. Obligaciones de gnero: la compensacin es factible cuando ambas deudas son de dar cosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su especie, con tal que la eleccin pertenezca respectivamente a los dos deudores (art 820) La solucin prevista por el art 820 puede tambin ser aplicada cuando la eleccin pertenezca a ambos acreedores, pues el fundamento es idntico al supuesto previsto por la ley. Obligaciones de dar cosas ciertas: el cdigo no contempla la posibilidad de compensacin tratndose de obligaciones de dar cosas ciertas, lo cual es lgico, dado el carcter infungible que caracteriza a dicha especie. Obligaciones de hacer: dispone el art 825: No son compensables las obligaciones de ejecutar algn hecho. En las obligaciones de hacer falta el requisito de la homogeneidad. Para Pizarro, tal interpretacin es correcta en las obligaciones intuitu personae, en cambio tratndose de prestaciones fungibles, en la que la ejecucin del hecho por el obligado es irrelevante, no parece haber causa razonable que impida la compensacin cuando se trate de dos prestaciones relativas al mismo hecho fungible. Las mismas consideraciones son vlidas para las obligaciones de no hacer. Obligaciones alternativas y facultativas: en las obligaciones alternativas es preciso aguardar hasta que opere la eleccin, para recin entonces establecer si la obligacin es o no susceptible de compensacin legal. En las obligaciones facultativas hay que estar a la obligacin principal para ver si es compensable. 3-Exigibilidad: para que opere la compensacin es preciso que ambas deudas sean exigibles, esto es, que sean susceptibles de inmediato reclamo por va judicial y den lugar, consiguientemente, a una accin para obtener cumplimiento. As lo dispone expresamente el art 819. Por no reunir esa calidad, no son compensables: Las obligaciones naturales, Las obligaciones sujetas a condicin suspensiva, hasta tanto no se cumpla la condicin,
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 Las obligaciones a plazo suspensivo, mientras no haya operado su vencimiento, Las obligaciones invlidas que adolecen de nulidad absoluta (cuando la nulidad es relativa puede operar la compensacin facultativa), Pueden, en cambio, ser compensadas legalmente: Las obligaciones sujetas a condicin resolutoria, pues ellas tienen existencia actual, sin que el acreedor est impedido de ejercitar su derecho. Las obligaciones sujetas a plazo extintivo, mientras se encuentre pendiente el plazo. 4-Liquidez: es preciso que ambas obligaciones sean lquidas, esto es, que se encuentren definidas en su cuanta, de suerte que se pueda saber cunto se debe. En la nota al art 819 Vlez Sarsfield cita a Pothier, explicando que se llama deuda lquida aquella cuya existencia es cierta, y cuya cantidad se encuentra determinada. No deja de ser lquida la deuda que resulte fcilmente determinable en su cuanta, mediante sencillas operaciones aritmticas, o a travs de la revisin simple de libros. Carecen de liquidez, por ejemplo, la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios derivados del incumplimiento contractual o de un hecho ilcito en sentido estricto, o los honorarios pendientes de regulacin judicial, etc. Diferencias entre las obligaciones lquidas e ilquidas: La obligacin lquida da lugar a la compensacin legal; la ilquida slo puede resultar objeto de compensacin judicial. Las obligaciones lquidas quedan extinguidas por compensacin legal desde que coexisten en condiciones de ser compensadas; las ilquidas, que son declaradas compensadas en sede judicial, desde el momento en que se notifica la demanda o reconvencin. Slo las obligaciones lquidas pueden ser opuestas como excepcin de compensacin en juicios ejecutivos (art 544 inc. 7 CPCCN). No as las ilquidas. 5-Libre disponibilidad: para que se produzca la compensacin legal es preciso, asimismo, que los crditos y las deudas que se compensen se hallen expeditos, lo cual significa que ambas partes tengan su libre disponibilidad. Obsta a ese carcter la existencia de derechos eficazmente adquiridos por terceros sobre ellos. La solucin es anloga a la que se presenta en materia de pago y puede ser sintetizada en estos trminos: los crditos que no pueden ser pagados eficazmente no pueden ser compensados legalmente. As lo dispone el art 822: Para que se verifique la compensacin es necesario que los crditos y las deudas se hallen expeditos, sin que un tercero tenga adquiridos derechos, en virtud de los cuales pueda oponerse legtimamente. a-Embargo de un crdito recproco: as como el embargo del crdito obsta a su pago, impide del mismo modo que pueda operar a su respecto la compensacin legal. Para que opere el impedimento para compensar legalmente, el embargo debe ser anterior al momento en que ambos crditos han comenzado a coexistir en condiciones de ser compensados. Un embargo posterior sera ineficaz, pues habra sido trabado sobre un crdito ya extinguido por compensacin.
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b-Prenda de crdito: la constitucin en prenda implica, de parte del constituyente de esa garanta, la afirmacin de la subsistencia de la obligacin y la consiguiente renuncia a la posibilidad de imputar ese crdito al pago de otra deuda que aqul tuviese con el tercero deudor del crdito prendado. c-Cesin de crdito: la cesin de crdito se perfecciona respecto del deudor cedido a partir del momento en que es notificada o aceptada por ste (arts. 1459 y ss.). Por tal motivo, los crditos contra el cedente posteriores a esa fecha no son compensables entre el deudor cedido y el cesionario (art 826). En cambio, el deudor cedido puede compensar contra el cesionario los crditos que tenga contra el cedente anteriores a la notificacin o aceptacin de la cesin, puesto que hasta ese momento la misma no le es oponible. d-Traspaso de deudas: el art 826 dispone: No son compensables entre eldelegado y eldelegatario, los crditos contra el delegante que sean posterioresa la delegacin aceptada. Cuando el acreedor (delegatario) acepta un nuevo deudor (delegado), desobligando expresamente al primitivo obligado (delegante), los crditos contra este ltimo que sean posteriores a la aceptacin de la delegacin no son compensables. Si bien la norma slo alude a la delegacin, Pizarro cree que la solucin es la misma en materia de expromisin novatoria. e-Endoso de ttulos a la orden: establece el art 827 que: Tratndose de ttulos pagaderos a la orden, no podr el deudor compensar con el endosatario, lo que debiesen los endosadores precedentes. f-Quiebra: dispone el art 828 que: El deudor o acreedor de un fallido slo podr alegar compensacin en cuanto a las deudas que antes de la poca legal de la falencia ya existan, y eran exigibles y lquidas, mas no en cuanto a las deudas contradas, o que se hicieren exigibles y lquidas despus de la poca legal de la quiebra. El deudor del fallido en este ltimo caso, debe pagar a la masa lo que deba, y entrar por su crdito en el concurso general del fallido. En sentido coincidente, la ley 24522 de concursos dispone en su art 130 que La compensacin slo se produce cuando se ha operado antes de la declaracin de la quiebra. 6-Embargabilidad: es preciso que el crdito que se pretende neutralizar por va de compensacin legal sea embargable. La razn es que los crditos inembargables tienen esa condicin porque la ley ha procurado preservar su destino, con la finalidad de asegurar la proteccin de ciertos intereses impostergables; dicho objetivo devendra ilusorio si se permitiera la compensacin legal. Tal lo que sucede, por ejemplo, con el crdito por alimentos legales, que no puede ser embargado por los acreedores del alimentado. Si bien la ley no establece formalmente una regla en tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia nacionales, en forma pacfica, admiten que el impedimento para compensar legalmente se extiende a todo crdito inembargable. Condiciones no requeridas para que proceda la compensacin legal: Que las obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar,
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 Que las partes sean capaces de dar y recibir pagos (si pala la convencional o facultativa), Que el crdito que se pretende compensar sea reconocido por la otra parte, o que haya sido declarado vlido por sentencia judicial, Que las obligaciones tengan igual monto, o que medie disparidad entre ellas en lo atinente a los intereses, garantas u otras prestaciones accesorias. Obligaciones no compensables: la compensacin legal no procede, pese a estar todos los requisitos, cuando se dan determinadas circunstancias que, de acuerdo con el sentido de la institucin, la impiden o la hacen desaconsejable. 1-Incompensabilidad de ciertos crditos y deudas entre el Estado y los particulares: dispone el art 823: Las deudas y crditos entre particulares y el Estado no son compensables entre s en los siguientes casos: 1) Si las deudas de los particulares proviniesen de remates de cosas del Estado, o de rentas fiscales, o si proviniesen de contribuciones directas o indirectas o de alcance de otros pagos que deban hacerse en las aduanas, como derechos de almacenaje, depsito, etc. 2) Si las deudas y los crditos no fuesen del mismo departamento o ministerio. 3) En el caso que los crditos de los particulares se hallen comprendidos en la consolidacin de los crditos contra el Estado, que hubiese ordenado la ley. 2-Daos y perjuicios provenientes del despojo: dispone el art 824 que: No es compensable la obligacin de pagar daos e intereses por no poderse restituir la cosa de que el propietario o poseedor legtimo hubiese sido despojado. 3-Obligacin de devolver en el depsito irregular: tampoco es compensable la obligacin de pagar daos e intereses por la no devolucin de la cosa dada en depsito irregular (art 824). 4-Crditos por alimentos: conforme surge de los arts. 374 y 825, la obligacin de prestar alimentos no puede ser compensada. 5-Crditos laborales: dispone el art 131 de la ley 20744 de contrato de Trabajo: No podr deducirse, retenerse o compensarse suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones. Quedan comprendidos especialmente en esta prohibicin los descuentos, retenciones o compensaciones por entrega de mercaderas, provisin de alimentos, vivienda o alojamiento, uso o empleo de herramientas o cualquier otra prestacin en dinero o en especie. No se podr imponer multas al trabajador ni deducirse, retenerse o compensarse por va de ellas el monto de las remuneraciones. La prohibicin no juega cuando el crdito que se pretende compensar corresponda a alguno de estos conceptos: Adelanto de remuneraciones hechas con las formalidades del art 130 de la ley 20744. Pago de cuotas, aportes peridicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o de seguridad social.

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 Reintegro de precio por adquisicin de viviendas o arrendamientos de las mismas o por compra de mercaderas de que sean acreedores entidades sindicales, mutualistas o cooperativistas. Pago de cuotas de primas de seguros de vida colectivos del trabajador, o de su familia, o planes de retiro y subsidios aprobados por la autoridad de aplicacin. Depsitos en cajas de ahorro de instituciones del Estado nacional, provincial o municipal, sindicales o de propiedad de asociaciones de trabajadores, y pago de cuotas por prstamos otorgados por esas institucionales al trabajador. Reintegro del precio de compra de acciones de capital o de goce adquirido por el trabajador a su empleador y que corresponda a la empresa en la que presta servicios. Reintegro del precio de compra de mercaderas adquiridas en el establecimiento de propiedad del empleador, cuando fueran exclusivamente de las que se fabrican o producen en el o de las propias del gnero que constituye el giro de su comercio y se expenden en el mismo. Reintegro del precio de compra de vivienda del que sea acreedor el empleador, segn planes aprobados por la autoridad competente. Salvo lo dispuesto por el art 130 de la ley 20744, en el caso de adelanto de remuneraciones, la compensacin no puede insumir en conjunto ms del 20% del monto total de la remuneracin en dinero que tenga que percibir el trabajador en el momento en que se practique (art 133, ley 20744). Efectos de la compensacin legal: la compensacin legal extingue de pleno derecho, con fuerza de pago, ambas obligaciones, hasta el lmite de la menor, desde que ellas comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensadas (art 818, segunda parte). El efecto extintivo opera de pleno derecho, ministerio legis. En consecuencia: La extincin de ambos crditos, en la medida que corresponda, opera en el momento en que ambos crditos coexisten en condiciones de ser compensados (art 818) La extincin comprende todas las garantas y accesorios de una y otra prestacin, tales como fianzas, clusulas penales, privilegios, los cuales se extinguen en la medida de la compensacin desde aquel momento. Sin embargo, tratndose de hipoteca y prenda, rige el principio de indivisibilidad (art 312 y 3233), por lo que, si la compensacin no es total y subsiste un saldo impago, el gravamen permanece intacto, pese a la reduccin operada del crdito. Los intereses que eventualmente devengaban los crditos compensados corren hasta el momento en que opera la compensacin. El saldo no compensado que resulta de ella no queda afectado por la compensacin y contina devengando intereses si la obligacin era productiva de tales rditos. La prescripcin extintiva operada luego de la compensacin carece de relevancia, sin que tenga influencia alguna en los efectos de aquella. Personas que pueden alegar la compensacin:
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a-Las partes: la compensacin puede facultativamente ser alegada por las partes, en funcin de su exclusivo inters y conveniencia. b-Los acreedores por va subrogatoria (art 1196) de cualquiera de las partes. c-El fiador: el fiador puede compensar la obligacin que nace de la fianza, no slo con lo que el acreedor le deba sino tambin con los crditos que el deudor principal tenga contra ste. As lo dispone el art 829: El fiador no slo puede compensar la obligacin que nace de la fianza con lo que el acreedor le deba, sino que tambin puede invocar y probar lo que el acreedor deba al deudor principal, para causar la compensacin o el pago de la obligacin. d-Obligaciones solidarias: dispone el art 830: El deudor solidario puede invocar la compensacin del crdito del acreedor con el crdito de l, o de otro de los codeudores solidarios. No procede la declaracin de oficio de la compensacin: existe consenso en doctrina en el sentido de que el juez no puede declarar de oficio la compensacin. Imputacin de la compensacin: puede suceder que quien alega la compensacin tenga varios crditos de la misma naturaleza contra la otra parte. En tal caso, surge el problema de determinar a cul de ellos se imputar la compensacin. Cabe distinguir dos supuestos: Si las deudas y crditos se han hecho exigibles en distintos momentos, la compensacin legal operar respecto de los que primero llegaron a ser compensables. Si, en cambio, las deudas y los crditos llegan a ser compensables en forma simultnea, se aplican por analoga las reglas ordinarias de la imputacin de pagos. Compensacin facultativa: Es la que acta por la voluntad de una sola de las partes cuando ella renuncia a un requisito faltante para la compensacin legal que juega a favor suyo. A diferencia de lo que sucede en la compensacin convencional, el obstculo es removible por la sola voluntad de uno de los sujetos, que puede renunciar al mismo. La otra parte no puede impedirlo, ni oponerse a ello. Supuestos en los que puede tener lugar: cuando falta alguno de los requisitos que requiere la compensacin legal, o cuando una norma jurdica la impide para resguardar el inters del acreedor. No est regulada en el CC, pero su admisibilidad est fuera de discusin. As, por ejemplo, la invocada por el acreedor de una obligacin civil y deudor de una determinada obligacin natural; o por el acreedor de un crdito civilmente vlido y deudor de una obligacin afectada de una nulidad relativa; o por quien tiene un crdito exigible y una deuda sujeta a plazo suspensivo no cumplido, etc.

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Momento a partir del cual produce sus efectos: los efectos de esta compensacin son los mismos que los de la compensacin legal, slo difieren en el momento a partir del cual ellos operan: en tanto en la compensacin legal se producen desde que ambas comienzan a coexistir en condiciones de ser compensadas, en la compensacin facultativa se generan desde el instante en que ella es articulada por quien la opone, renunciando al requisito faltante que lo favorece, porque a partir de ese momento desaparece el obstculo que la impeda. Es preciso que la declaracin por la cual se ejercita la facultad de compensar sea comunicada a la otra parte. Compensacin judicial: Es al que dictamina el juez en la sentencia cuando acoge la demanda y, al mismo tiempo, la reconvencin, lo cual determina una condena de objeto homogneo. En tal caso, el magistrado puede neutralizar ambas pretensiones hasta el monto de la menor de ellas y condenar a satisfacer el excedente. As A demanda a B la suma de $50.000 y B reconviene contra A por la suma de $40.000. Luego el juez acoge ambas pretensiones y declara compensados ambos crditos hasta el monto del menor. Como consecuencia de ello, B deber pagar a A solamente $10.000. Acta, de tal modo, casi como una necesidad tcnica de la sentencia. Histricamente, est ligada al requisito de la liquidez, cuya falta obsta a la compensacin legal. El CC no la regula expresamente, pero la doctrina considera pacficamente que es admisible, siempre que el elemento que falta para que opere la compensacin legal pueda ser suplido por la actividad judicial. Momento a partir del cual produce sus efectos: los efectos de la compensacin judicial son los mismos que los de la compensacin legal. Difieren solamente en el momento a partir del cual se producen, las opiniones estn divididas en cuanto a cul es ese momento: 1-conforme una primera tesis, el efecto extintivo de la compensacin se genera a partir de la fecha de la sentencia judicial que declara la compensacin. 2-Prevalece largamente entre nosotros un criterio distinto, que, atendiendo al carcter declarativo que tiene el decisorio judicial en estos supuestos, estima que los efectos de la compensacin judicial deben retrotraerse al momento en que se traba la Litis. Pizarro es partidario de estas ideas, pero dice que hay una excepcin: la sentencia puede extinguir por compensacin una obligacin nacida despus de haberse trabado la Litis, en cuyo caso no podr llevarse el efecto extintivo de tal obligacin a un instante anterior al de su mismo origen. Es preciso reconvenir? Otra cuestin controvertida y opinable es la de determinar si la compensacin judicial debe ser articulada por va de reconvencin o contra-demanda, o si, por el contrario, resulta suficiente su introduccin procesal bajo la forma de simple contestacin de demanda.
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Pizarro cree que, como regla, debe ser motivo de reconvencin, que implica procesalmente una pretensin que habr de ser resuelta por el juez al tiempo de dictar sentencia. Es precisamente frente a la procedencia de esa reconvencin que puede quedar patentizada la necesidad de compensar judicialmente. Que sucede cuando el demandado se limita a contestar la demanda, invocando un crdito contra el actor pero sin reconvenir? Pueden suceder dos situaciones posibles: Si el crdito invocado es ilquido, lgicamente no dar lugar a la compensacin judicial. Tal lo que sucede si A demanda a B por la suma de $40.000 y al contestar la demanda B, alega tener un crdito contra A por daos y perjuicios derivados de un hecho ilcito, por una suma que deber ser liquidada oportunamente. Cuando el crdito alegado es lquido y concurren los dems requisitos de la compensacin legal, el juez tiene facultades para declararla, pues en tal caso no hay tcnicamente compensacin judicial sino legal. As, A demanda a B por la suma de $40.000 y B contesta la demanda alegando un crdito recproco contra A, por la suma de $30.000, que rene todos los requisitos de procedencia de la compensacin legal. En tal caso, el juez debe declarar la compensacin legal de la deuda y condenar a pagar solamente la suma de $10.000. Compensacin voluntaria o convencional: Es el acto jurdico bilateral por el cual acreedor y deudor extinguen dos obligaciones recprocas, provenientes de distintas causas, cuando median obstculos para que opere la compensacin legal. Tal lo que sucede cuando las prestaciones son heterogneas entre s, por ejemplo, Juan debe a Pedro un automvil determinado y ste, a su vez, le adeuda una suma de dinero. Nada impide que las partes, en ejercicio de la autonoma privada, den por canceladas ambas obligaciones. Momento a partir del cual se producen sus efectos: el cdigo no reglamenta esta especie de compensacin, que rige por las reglas ordinarias de los contratos (art 1197). En consecuencia, produce sus efectos en la forma, modo y tiempo previstos por las partes, que gozan de plena libertad negocial, con las lgicas limitaciones que imponen las disposiciones de orden pblico. Compensacin automtica o por imperio de la ley: Existen algunos supuestos particulares donde la ley determina la compensacin, en forma imperativa o automtica, con total prescindencia de la alegacin de las partes y, ms an, de la concurrencia de los requisitos ordinarios para que proceda la compensacin legal. En tal caso, no se extingue comprobacin alguna de los montos de los crditos y deudas que se compensan, ni tampoco se admite prueba alguna sobre su distinta entidad o naturaleza: ambas deudas se extinguen ntegramente, sin entrarse a juzgar si eran o no

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del mismo valor y aunque algunos de los crditos compensados hubiese sido realmente mayor que el otro. Son supuestos de compensacin automtica o por imperio de la ley: La que opera en caso de declaracin de nulidad o anulacin de un acto jurdico, con las obligaciones de restituir la cosa fructfera y un capital que genere intereses. En tal caso, la ley declara compensados los intereses con los frutos devengados por la cosa hasta el da de la demanda (art 1053). La compensacin de los frutos de la cosa vendida con los intereses del precio de la venta, cuando el vendedor recupera la cosa vendida con pacto de retroventa (art 1383). La compensacin que se produce entre los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la conservacin de una cosa en buen estado, y los frutos percibidos (art 2430). 2) Confusin: Concepto. Naturaleza. Especies. Derechos pasibles de confusin. Efectos. Casos particulares. Concepto: constituye un modo de extincin de obligaciones. Se produce cuando las calidades de acreedor y deudor de una nica obligacin se renen en una misma persona y en un mismo y nico patrimonio. Requisitos: para que opere la extincin obligacional por confusin es menester la presencia de estos requisitos: a) Es precisa la sucesin del deudor en la posicin del acreedor o a la inversa. Para que el derecho se extinga por confusin es indispensable que una de las dos partes contrapuestas en la relacin obligatoria suceda (mortis causa o por acto entre vivos) a la otra, en la titularidad del crdito o en la deuda, pasando a ocupar ntegramente su posicin. b) Debe tratarse de una nica obligacin. Si se tratare de dos obligaciones, el hecho de que una misma persona rena las calidades de acreedor y deudor en una de ellas no provocar, lgicamente, la extincin por confusin. c) El crdito y la deuda deben corresponder a una misma persona, por derecho propio, y a un mismo patrimonio. En consecuencia, no se da la confusin si el crdito y deuda convergen en una misma persona, pero en patrimonios distintos, tal lo que sucede cuando media aceptacin de la herencia con beneficio de inventario, supuesto en el cual se mantienen separados los patrimonios del causante y del heredero. As lo dispone expresamente el art 863. Tampoco hay confusin cuando la calidad de acreedor y deudor no tiene lugar por derecho propio, ej. si el representante legal de un incapaz adquiere para s un crdito contra su representado.
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Naturaleza jurdica: se ha debatido en doctrina la naturaleza jurdica de la confusin. Existe consenso en que es un hecho jurdico. En cambio, se advierten fuertes discrepancias a la hora de precisa cuales son las consecuencias que dicho hecho jurdico provoca. En tanto algunos sostienen que la confusin constituye un modo de paralizacin o impedimento material de la accin, otros, lisa y llanamente le asignan un carcter extintivo de obligaciones. Pizarro cree que se trata de un modo extintivo de obligaciones, equiparable a cualquiera de los previstos en el art 724. Causas que pueden determinar la confusin: la confusin slo puede ser determinada por sucesin universal o singular. Sucesin universal: se produce por sucesin universal cuando el deudor es heredero del acreedor, o a la inversa; o cuando un tercero hereda a acreedor y deudor. En nuestro sistema toda aceptacin de la herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario (art 3363 y concs.), situacin que obsta a la confusin. Por lo tanto, sta slo se produce: Cuando el heredero acepta la herencia de manera pura y simple (art 3311 y 3994 y 3502). Cuando el heredero renuncia expresamente al beneficio de inventario (art 3404). Cuando el heredero pierde el beneficio de inventario, sea por no realizar el inventario en el plazo fijado por el art 3366, o por incurrir en actos que importan aquel efecto (art 3363 pr. 2, 3405, 3406 y concs.). Sucesin singular: la confusin opera por sucesin a ttulo singular cuando media cesin de crdito por parte del acreedor a favor del deudor; o por cesin de deuda de ste a favor de aqul; o en caso de que un tercero, por actos de cesin, reciba el crdito y la deuda. Especies: la confusin puede ser total o parcial. As lo dispone expresamente el art 864: La confusin puede tener efecto, o respecto de toda la deuda, o respecto de slo una parte de ella. Es total, cuando la sucesin en la calidad de acreedor o deudor comprende toda la obligacin; es parcial, en cambio, cuando slo absorbe una parte, ej. el acreedor cede su crdito al deudor y a otras dos personas, en cuyo caso se producir el fraccionamiento en los trminos del art 961. Esto ltimo presupone, necesariamente, que se trate de una prestacin divisible. Tratndose de obligaciones indivisibles, la confusin es total con respecto a la persona afectada por ella pero la obligacin subsiste intacta con relacin a los dems coacreedores o codeudores ajenos al hecho de la confusin, quienes pueden ejercitar regularmente su derecho, sin perjuicio de la incidencia que tenga la confusin en el plano de las acciones de regreso.
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Uno de lo supuestos ms frecuentes de confusin parcial es el de pluralidad de herederos. Dispone en tal caso el art 3494 que: La deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesin, lo mismo que los crditos que tuviere contra ella, no se extinguen por confusin, sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria. Derechos susceptibles de confusin: no slo los derechos creditorios son susceptibles de confusin. Tambin algunos derechos reales, como la hipoteca, la prenda, la anticresis, el usufructo, el uso y la habitacin, pueden dar lugar a ella, aunque en este mbito la figura se denomina frecuentemente consolidacin. Efectos: la confusin produce la extincin de la obligacin con todos sus accesorios (art 724 y 862 ltima parte). La extensin de dichos efectos vara segn sea total o parcial. 1-Obligaciones afianzadas: conforme lo dispone el art 865, La confusin del derecho del acreedor con la obligacin del deudor, extingue la obligacin accesoria del fiador; mas la confusin del derecho del acreedor con la obligacin del fiador, no extingue la obligacin del deudor principal. 2-La confusin y la accin de separacin de patrimonios: cuando la accin de separacin de patrimonios es articulada en aquellos casos en los que ha mediado aceptacin pura y simple de la herencia, sin beneficio de inventario (porque es donde puede operar la confusin, ya que si hay beneficio de inventario hay dos patrimonios), cabe formulas esta distincin: si el heredero es deudor del causante, debe pagar la totalidad de dicha deuda, a fin de que dicho producido sea aplicado al pago de los acreedores que ejercitaron l accin. Si, en cambio, es acreedor del causante, opera la extincin de la obligacin por confusin, lo cual le impide concurrir con los acreedores que articularon la accin de separacin de patrimonios sobre los bienes de la herencia. Extincin de la confusin: dispone el art 867 que: Si la confusin viniese a cesar por un acontecimiento posterior que restablezca la separacin de las calidades de acreedor y deudor reunidas en la misma persona, las partes interesadas sern restituidas a los derechos temporalmente extinguidos, y a todos los accesorios de la obligacin. La ley establece que, si desaparece, por nulidad, por acuerdo de partes o por cualquier otra causal, el presupuesto fctico de la confusin, ella cesa. Cabe distinguir, segn las causas que provocan esa extincin sean necesarias o voluntarias. 1-La declaracin de nulidad del acto que aparentemente produjo la confusin es una causa anterior y necesaria para su extincin, toda vez que esa declaracin vuelve las cosas a su estado anterior (art 1050). El mismo criterio cabe para todos los casos en los cuales se resuelvan los derechos adquiridos por quien, por va sucesoria, haba logrado reunir las calidades de acreedor y deudor. All la confusin tambin se tendr por no sucedida. Tal lo que ocurre si, por ejemplo, mediando aceptacin pura y simple de la herencia, el heredero fue declarado,
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luego, indigno (art 3291 y ss.). En tal caso cesa la confusin, pues la declaracin de indignidad provoca la resolucin de los derechos sucesorios adquiridos. La obligacin se restablece y ello surge de los efectos retroactivos de la nulidad o de la resolucin de los derechos adquiridos en la sucesin que provocaron la confusin. De all que la confusin pueda, sin lugar a duda, afectar os derechos de ciertos terceros, como los fiadores. 2-Distinta es la situacin cuando la confusin se extingue por voluntad de las partes; tal lo que ocurre si el acreedor que hered a su deudor cede su crdito a un tercero. Aqu se separan otra vez las calidades de acreedor y deudor. En este supuesto los efectos de la extincin de la confusin no deben afectar los derechos de terceros, pues los actos jurdicos no pueden tener por objeto perjudicar los derechos de un tercero (art 1195 y concs.) El cese de la confusin no borra, respecto del tercero, el efecto extintivo de aqulla, por lo que el fiador queda liberado de la fianza, siendo indispensable un nuevo consentimiento suyo para que pueda renovarse. 3) Imposibilidad de pago: Concepto. Comparacin con el Cdigo francs. Requisitos. Efectos. Transformacin de la obligacin en daos y perjuicios. Es posible que una prestacin genticamente posible devenga luego imposible. En tal caso la imposibilidad es sobrevenida. La obligacin nace como tal, pero deviene ms tarde de cumplimiento imposible, sea por causas imputables a alguna de las partes, o bien por circunstancias fortuitas. Mtodo del CC: nuestro cdigo regula la imposibilidad sobrevenida de la prestacin dentro de los modos extintivos de la obligacin, bajo la denominacin de la imposibilidad de pago: la obligacin se extingue cuando la prestacin que forma la materia de ella, viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor (art 888). La imposibilidad sobrevenida como hiptesis de incumplimiento objetivo definitivo de la prestacin y como extincin obligacional: la imposibilidad sobrevenida determina en forma objetiva una situacin de incumplimiento definitivo e irreversible, pues ya no es posible que la relacin llegue a su fin en la forma que fue configurada a la hora de su constitucin o nacimiento. Cuando la imposibilidad opera por causas imputables al deudor (o ste ha asumido las consecuencias del casus), la obligacin se transforma en la de pagar el contravalor econmico y los daos y perjuicios que derivan de tal situacin. Cuando aquella, en cambio, obedece a causas no imputables al deudor, nos emplaza en el terreno de la extincin obligacional. Requisitos:
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1-Imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la prestacin: es preciso que medie una imposibilidad sobrevenida (material, moral o legal), objetiva, absoluta y definitiva de la obligacin. Hay imposibilidad sobrevenida material cuando media un impedimento de orden fsico o fctico que obsta al cumplimiento de lo adeudado, as, por ejemplo, en obligaciones de dar cosas ciertas, cuando la cosa se destruye totalmente (art 2604). Hay imposibilidad legal sobrevenida cuando el impedimento deviene del propio ordenamiento jurdico, que obsta al cumplimiento de la prestacin con ulterioridad a su nacimiento, as, por ejemplo, si la cosa debida es puesta fuera del comercio o si es expropiada por el Estado. Se acepta tambin la imposibilidad moral grave, cuando por su entidad y gravedad pueda resultar vejatorio para la dignidad del deudor exigirle el cumplimiento de la prestacin (ej. el concertista que debe brindar un recital el mismo da en que ha muerto un hijo suyo. Imposibilidad absoluta y objetiva de la prestacin: Imposibilidad objetiva e imposibilidad subjetiva: la distincin toma en direccin del impedimento del cual deriva la imposibilidad. cuenta la

La imposibilidad es objetiva cuando el impedimento va referido a la prestacin en s y por s considerada, mientras que la imposibilidad es subjetiva cuando concierne a las condiciones personales o patrimoniales propias del deudor, siempre y cuando stas no estn conectadas de manera inmediata con la prestacin en s y por s considerada. Por ejemplo, es objetiva en el caso del cirujano que compromete una operacin y queda cuadripljico a raz de un accidente, sin posibilidades de atender al paciente. En todos los casos debe tratarse de un acontecer que torne irrealizable, y no meramente dificultoso o complicado, el comportamiento a ejecutar por el deudor. Concebida con esa amplitud, la nica imposibilidad que libera al deudor es la objetiva. Imposibilidad absoluta e imposibilidad relativa: la imposibilidad sobreviniente y objetiva debe, tambin, ser absoluta y no meramente relativa. La distincin atiende a la intensidad del impedimento en s mismo considerado. La imposibilidad es absoluta cuando no puede ser superada por las fuerzas humanas, en tanto que es relativa cuando resulta infranqueable para el deudor, aun cuando observe la diligencia debida. 2-Imposibilidad definitiva: la imposibilidad sobrevenida de la prestacin, debe ser, adems, definitiva. Una imposibilidad meramente transitoria no alcanza, por s misma, para liberar al deudor, aunque tenga incidencia para eximirlo de la responsabilidad por dao moratorio que pueda experimentar el acreedor, mientras ella se propague. Sin embargo, la imposibilidad temporal puede determinar un efecto extintivo asimilable al de la imposibilidad definitiva, cuando se trate de obligaciones sujetas a plazo esencial o en todos aquellos supuestos en los que sea apta para provocar la frustracin del inters del acreedor, flexiblemente ponderado. 3-Debe mediar caso fortuito: mientras la prestacin sea posible el deudor permanece obligado, por lo que el nico lmite para su responsabilidad est dado por la
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imposibilidad de pago generada por el casus. Operado ste, el deudor queda liberado de la obligacin y exonerado de toda responsabilidad civil. La cuestin no vara, sea la obligacin de medios o de resultado. En ambos casos, el lmite de la responsabilidad obligacional es la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor. Cabe, empero, advertir una particularidad: en las obligaciones de medios, el deudor de una prestacin de diligencia se libera probando que ha cumplido con la diligencia debida. Basta pues, con que se acredite la incidencia de una causa ajena (no necesariamente el casus) o la prueba de la diligencia debida, la no culpa. Pizarro disiente con esta postura y dice que mientras la prestacin sea de cumplimiento posible, la obligacin mantiene su existencia y eficacia, y el deudor permanece obligado. Si no cumple o cumple mal, slo lo libera el casus. 4-La imposibilidad no debe ser imputable al deudor: para que opere la extincin de la obligacin por imposibilidad sobrevenida de la prestacin, es preciso que sta no sea imputable a la culpa del deudor (art 888). Si la imposibilidad reconociera su causa en la conducta imputable del deudor, estaramos fuera de la figura y nos emplazaramos en el mbito de los principios generales de la responsabilidad por incumplimiento obligacional, conforme a los cuales opera la transformacin de la deuda originaria en la obligacin d satisfacer el contravalor econmico (id quod interest) y todo otro dao y perjuicio derivado de tal situacin. 5-Ausencia de responsabilidad por caso fortuito: no hay extincin obligacional por imposibilidad sobrevenida de la prestacin cuando el deudor responde legal o convencionalmente por el caso fortuito (arts. 513, 892 y concs.). La asuncin legal o convencional del casus determina que el deudor soporte sus consecuencias, operando la transformacin de la obligacin incumplida en la de pagar daos y perjuicios. Prueba de la imposibilidad sobrevenida: pesa sobre el deudor la alegacin y prueba de los extremos que configuran la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestacin. El criterio es el mismo, sea la obligacin de resultado o de medios. Son aplicables los principios generales que rigen el onus probandi. La imposibilidad sobrevenida de la prestacin en las distintas obligaciones: 1-Obligaciones de dar cosas ciertas: dispone el art 890: Cuando la prestacin consiste en la entrega de una cosa cierta, la obligacin se extingue por prdida de ella, y slo se convierte en la de satisfacer daos e intereses en los casos del art 889. 2-Obligaciones genricas: (de gnero y de cantidades de cosas) rige el principio el gnero nunca perece (art 604). Antes del acto de individualizacin, el pago nunca se juzgar imposible (art 894).
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El principio no es absoluto, pues pueden concebirse casos excepcionales, en donde todo el gnero sea puesto fuera del comercio, en cuyo caso podra presentarse un supuesto de imposibilidad de pago. Una vez practicada la individualizacin, la obligacin cambia de naturaleza y queda sujeta a las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas. 3-Obligaciones de gnero limitado: dispone el art 893: Cuando la obligacin tenga por objeto la entrega de una cosa incierta, determinada entre un nmero de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas comprendidas en ella por un caso fortuito o de fuerza mayor. 4-Obligaciones de dar sumas de dinero: tratndose de obligaciones de dar sumas de dinero, se admite pacficamente que rigen los mismos principios que regulan las obligaciones genricas, slo que no se da el pasaje al rgimen de las obligaciones de dar cosas ciertas. 5-Obligaciones de hacer y no hacer: tambin pueden ser alcanzadas por la imposibilidad sobrevenida de la prestacin. El tema asume especial importancia en las obligaciones intuitu personae, en donde la imposibilidad atae directamente a la persona del deudor, impidiendo la ejecucin del hecho. 6-Obligaciones alternativas y facultativas: tratndose de obligaciones alternativas, rige el principio de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento si todas las prestaciones debidas se hacen imposibles (art 642). Cuando la obligacin es facultativa, slo se tiene en cuenta la imposibilidad de cumplimiento que recae sobre la prestacin debida, sin que tenga relevancia alguna la que atae eventualmente a la que se encuentra en facultad de pago. Efectos que produce la imposibilidad sobrevenida de la prestacin: Imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor: la imposibilidad sobrevenida de la prestacin, no imputable al deudor, provoca la extincin de la obligacin y la disolucin del vnculo entre acreedor y deudor. Cuando la imposibilidad de cumplimiento se produce en el marco de una relacin sinalagmtica o bilateral, la extincin opera no slo sobre la obligacin sino, ms especficamente, y de manera indirecta, sobre su causa generadora, quedando disuelto el contrato para ambas partes. Como consecuencia de ello, deben operar las restituciones mutuas de todo lo percibido. As lo dispone el art 895. Cuando la imposibilidad no es total, sino meramente parcial, y slo afecta el cumplimiento de una parte de la prestacin adeudada, se genera una opcin a favor del acreedor de elegir el cumplimiento, con disminucin proporcional del precio, o disolver la obligacin. Imposibilidad por causas imputables al deudor: si la imposibilidad de cumplimiento sobrevenida es imputable al deudor, la obligacin no se extingue: tan slo modifica su

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objeto, ministerio legis, en el de pagar daos y perjuicios. As lo dispone expresamente el art 889. La misma solucin se produce cuando el deudor se hace responsable convencionalmente por la imposibilidad fortuita de la prestacin o debe asumir tal consecuencia por mandato legal (art 889). Cesacin de la imposibilidad sobrevenida: en caso de operar la cesacin de la incapacidad sobrevenida y el consecuente desvanecimiento del impedimento, se restablece la virtualidad de la obligacin. Tal situacin pone en evidencia que la imposibilidad que era considerada definitiva, en verdad, asuma el carcter de meramente temporaria. Por ende, el deudor estar obligado a cumplir, salvo que su obligacin deba al presenta considerarse definitivamente extinguida en relacin al ttulo de la obligacin o a su contenido, y siempre que el acreedor tenga inters en el cumplimiento.

BOLILLA 9: PRESCRIPCIN LIBERATORIA. Metodologa. Conceptos y elementos. Utilidad. Fundamento, naturaleza y caracteres. Quines pueden prescribir y contra quines. Derecho y acciones prescriptibles. Iniciacin, suspensin e interrupcin de la prescripcin. Quienes pueden invocar y contra quienes la suspensin e interrupcin de la prescripcin. Efectos de la suspensin y de la interrupcin. Plazo de la prescripcin: plazo ordinario. Plazos especiales. Efectos. Oportunidad de articulacin: ley 17.711. Quines pueden oponerla. Renuncia. Clusulas que amplan o abrevian el plazo. Prescripcin y caducidad. Concepto y diferencias. Principales casos. Metodologa.El cdigo civil, siguiendo el modelo francs, regula la prescripcin adquisitiva y la extintiva de manera conjunta. Vlez legisl la prescripcin adquisitiva y conjunta en el libro IV, Seccin III, bajo la denominacin De la adquisicin y perdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo, destinando el ttulo de la prescripcin de las cosas y de las acciones en general. Y el ttulo II a la prescripcin de las acciones en particular. Concepto y elementos.Tres son las normas fundamentales a partir de las cuales es posible definir a la prescripcin liberatoria e identificar sus elementos: los arts. 3947, 3949 y 4017. Entonces, podemos definir la prescripcin liberatoria como la extincin de un derecho en virtud de la inaccin de su titular durante el trmino fijado por la ley. Se trata de un modo extintivo de derechos y, en lo especfico, del derecho de crdito, pues afecta su existencia misma, provocando el aniquilamiento del vnculo jurdico, con todas las consecuencias que de ello derivan.
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El instituto requiere para su configuracin, de dos elementos: a) El transcurso del tiempo por la ley para el ejercicio del derecho de crdito; b) Inactividad de su titular. Pizarro cree que adems, tratndose de un derecho de crdito, es menester, que haya inactividad del deudor. Transcurso del tiempo: en primer lugar, es preciso el transcurso del tiempo fijado por la ley para el ejercicio de la accin. Rigen en esta materia dos reglas fundamentales: 1. Toda accin es prescriptible, salvo que la ley disponga lo contrario. 2. Toda accin prescribe a los diez aos, salvo que la ley determine un plazo menor (art. 4023). Inaccin: no basta con el solo devenir temporal para que se produzca la prescripcin liberatoria. Es menester, adems, que medie inactividad del titular del derecho. Solo a partir de ella es posible predicar la falta de inters en mantenerlo vivo. En el mbito especfico del derecho de crdito, solo suele hacerse referencia a la inactividad del acreedor, o sea, del titular del derecho. Sin embargo es preciso, en tal supuesto, que tambin haya inactividad del deudor, pues este dispone de una va idnea para mantener viva la obligacin, evitando la extincin, aun mediando inactividad del acreedor y el transcurso del tiempo: el reconocimiento de deuda, que constituye en nuestro sistema un acto interruptivo de la prescripcin que emana unilateralmente del propio obligado. Esto lleva a pensar que el requisito de inaccin debe ser entendido en sentido amplio, en funcin de ambos sujetos de la obligacin, acreedor y deudor, y no solo del primero. Fundamento.La doctrina dominante entiende que el fundamento de la prescripcin extintiva es de orden social, pues apunta a asegurar y a consolidar la estabilidad y la certidumbre de las relaciones jurdicas. El orden y la paz social requieren que los derechos sean ejercitados dentro de un lapso razonable fijado por la ley. Con ellos se evita que determinados situaciones de hecho puedan ser revisadas al cabo de un determinado tiempo, lo cual da certeza a los derechos y aclara la situacin de los patrimonios, que se ven descargados en su pasivo de las obligaciones prescriptas. Para alcanzar esa finalidad vital en una sociedad moderna, el ordenamiento jurdico a veces sacrifica el derecho del acreedor, beneficiando al deudor. Podr sin duda alguna, cuestionarse la solucin desde una perspectiva individual, pues, en definitiva, se termina premiando la omisin ms grave, la del deudor de cumplir con lo que deba. Sin embargo el orden y la paz social imponen tal solucin, ante las indudables ventajas que presenta liquidar el pasado y evitar litigios sobre contratos o hechos cuyos ttulos se han perdido y cuyo recuerdo se ha borrado.
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Naturaleza jurdica: ????????? Caracteres.Los caracteres de la prescripcin estn estrechamente ligados a su fundamento: a) Origen legal: Slo la ley regula las cuestiones atinentes a la prescripcin liberatoria, determinando sus requisitos, plazos y efectos. b) Irrenunciabilidad: todo lo atinente a la prescripcin liberatoria se rige por disposiciones de orden pblico. Por tal motivo, las partes no pueden modificar los plazos de prescripcin, amplindolos o abrevindolos, ni menos an renunciar con anticipacin al derecho de prescribir para lo futuro. Lgicamente tampoco pueden pactar la imprescriptibilidad de una accin. c) No puede ser declarada de oficio: dispone el art. 3964: el juez no puede suplir de oficio la prescripcin. El mero transcurso del tiempo no produce la prescripcin; tambin se requiere para ello la inactividad del acreedor y del deudor, que constituye un dato que el juez desconoce, en tanto no sea alegado y probado por las partes. Cabe tener en cuenta que muchas veces la conciencia puede resistir el oponer la prescripcin. El que sabe que no ha pagado una deuda, puede no querer oponer la prescripcin, y esta resultara opuesta solo por el juez. d) Interpretacin estricta: la normativa que instituye trminos de prescripcin es de interpretacin estricta. Es una consecuencia lgica de principio de conservacin de los actos y negocios jurdicos, con jerarqua de principio general del derecho. De all que no quepa efectuar aplicaciones anlogas, en desmedro de la subsistencia de las acciones que protegen los derechos. Ante la duda de si ha operado o no la prescripcin, habr que estar siempre a la subsistencia del derecho. e) Es extintiva del derecho: En nuestro sistema la prescripcin liberatoria produce efecto extintivo del derecho. Cabe observar, sin embargo, que alguna doctrina calificada ella slo producira la extincin de la accin, dejando subsistente el derecho. Conforme a este enfoque, la prescripcin slo producira la modificacin del derecho, sin aniquilarlo. Sujetos de la prescripcin liberatoria. Quien puede prescribir y contra quienes.La prescripcin es una institucin de orden pblico y se aplica sin distinciones tanto a la persona fsica como a la jurdica, de derecho pblico o privado. De all que ellas puedan invocarla libremente cuando las beneficie y deban soportar sus consecuencias cuando las perjudique. As lo dispone el art. 3951. Tratndose de obligaciones en las que el Estado es parte, la prescripcin se aplica tanto en el derecho privado como en el derecho pblico, siempre que no existan normas especiales en la legislacin de fondo que prevean una solucin distinta.
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Objeto. Acciones y derechos prescriptibles. Principio general: todas las acciones son prescriptibles, salvo que la ley declare su imprescriptibilidad o que ella surja de la propia naturaleza o carcter de la accin. Esa es la interpretacin que surge del art. 4019. Se justifica plenamente pues la prescripcin extintiva constituye una excepcin de orden pblico, destinada a poner un lmite temporal al ejercicio de los derechos, con el fin de asegurar la estabilidad y certidumbre a las relaciones jurdicas.

Excepciones. La regla mencionada precedentemente no es absoluta, reconoce algunas excepciones de importancia, que expresamente establece el art. 4019: 1. La accin de reivindicacin de la propiedad de una cosa que esta fuera del comercio: las cosas que estn fuera del comercio por haber sido incorporada al dominio pblico, no son reivindicables. Se trata de cosas que por su finalidad de inters comn, no pueden ser objeto de un derecho particular y son, por ende, insusceptibles de prescripcin adquisitiva. 2. La accin relativa a la reclamacin de estado, ejercida por el hijo mismo: se trata de las acciones inherentes al estado de familia que regulan 251 y 254 (ley 23264). Se trata de una cuestin que supera el mero inters individual, pues se proyecta sobre vnculos irrenunciables, que hacen a la esencia misma del orden jurdico. Su eventual extincin por prescripcin importara una subversin de valores intolerables. La imprescriptibilidad slo alcanza a la accin intentada por el hijo mismo. 3. La accin de divisin, mientras dura la indivisin de los comuneros. La imprescriptibilidad de la accin de particin presupone un estado de indivisin de la cosa comn. En tal supuesto los comuneros siempre dispones de la accin de particin para obtener que se les adjudique su parte a ttulo exclusivo. La imprescriptibilidad se justifica por cuanto, mientras subsiste el estado de indivisin, hay reconocimiento permanente, por parte de cada uno de los condminos o coherederos, respecto de los otros, de los derechos recprocos que los unen. 4. La accin negatoria que tenga por objeto una servidumbre, que no ha sido adquirida por prescripcin. Las nicas servidumbres que pueden ser adquiridas por prescripcin son las continuas y aparentes. No as las discontinuas o las continuas no aparentes. nicamente en estos ltimos supuestos la accin negatoria es imprescriptible, ya que tiene por objeto desconocer la existencia de servidumbres que no son susceptibles de ser adquiridas por prescripcin. En tal caso, la falta de ttulo, el inmueble est jurdicamente libre de servidumbre, debiendo su existencia ser interpretada como fruto
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de la tolerancia del propietario, que est habilitado en cualquier momento reclamar su cesacin, restableciendo el inmueble a su estado anterior. 5. La accin de separacin de patrimonios, mientras que los muebles de la sucesin se encuentren en poder del heredero. Si bien la ley no menciona a los bienes muebles, la doctrina ha extendido la solucin sin dificultad a los inmuebles, pues el art. 3443 autoriza tambin a la separacin de patrimonios sin formular distincin alguna entre muebles e inmuebles. Es indispensable que los bienes de la sucesin se encuentren en poder del heredero o en el de los herederos de este. La razn es obvia: la imprescriptibilidad de la accin es consecuencia del derecho de demandar la separacin de patrimonios, el cual desaparece cuando los bienes de la sucesin son enajenados por el heredero. 6. La accin del propietario de un fundo encerrado por las propiedades vecinas, para pedir el paso por ellas a la va pblica. Esta accin es imprescriptible (dice Vlez en la nota del art. 4019) para que una propiedad no se pierda, quedando sin comunicacin alguna con la va pblica. Existen otros supuestos fuera del artculo 4019, que tambin son acciones imprescriptibles: 1. Accin de nulidad absoluta: la nulidad absoluta es incompatible con toda idea de confirmacin ulterior, pues el tipo de deficiencia que el acto presenta compromete el inters pblico. De aceptarse que la accin para solicitar la declaracin de nulidad absoluta de un acto jurdico pudiese ser alcanzada por la prescripcin decenal, ante la ausencia de una norma expresa que determine su imprescriptibilidad, podra llegarse a una solucin absurda, reida con la propia naturaleza y esencia de la figura: la ley impedira la curacin instantnea del acto, por va de confirmacin, pero acepatara una cura de reposo, por va de prescripcin. De tal modo, aquello que es nulo por quebrantar el orden pblico, la moral y las buenas costumbres, devendra valido al cabo de un determinado nmero de aos. 2. La accin del fallecido presunto que aparece, para reclamar a los herederos la entrega de los bienes que existiesen, en el estado en que se hallasen. Este supuesto de accin imprescriptible est previsto en el art. 32 de la ley 14.394. 3. La accin de deslinde en el condominio por confusin de los lmites. La zona de confusin de lmites es juzgada comn de los propietarios linderos; de all que cada uno tenga derecho para pedir que los lmites confusos cesen y se demarquen. Se trata, de tal modo, de un supuesto asimilable a la divisin de condominio, cuya accin es imprescriptible. 4. La accin para solicitar alimentos legales. El derecho a solicitar alimentos no se pierde por el hecho de que el alimentado deje pasar un largo tiempo sin solicitarlos. Admitir lo contrario importara reconocer, de manera indirecta, la posibilidad de disponer de tal derecho, por la sola inaccin del titular, lo cual est en pugna con lo establecido por el art. 374, que dispone que el derecho a alimentos no puede ser compensado, transado, renunciado o transferido.
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5. Derecho a la construccin de acueductos. Un supuesto similar al previsto en el art. 4019, inc. 6, se advierte en materia de servidumbre de acueducto. CURSO DE LA PRESCRIPCIN. Iniciacin. El plazo de prescripcin se computa siempre por das corridos, sin dsitincin alguna entre das hbiles e inhbiles. En primer lugar vamos a tratar la iniciacin del curso de la prescripcin: Principio general: para que el curso de la prescripcin empiece a correr es suficiente con que el derecho exista y sea exigible. La prescripcin solo se computa desde el da en que nace la accin, expresin que es tonada aqu en sentido amplio o impropio. Se quiere con ello significar que aunque el derecho exista, la prescripcin no corre si no est abierta y expedita la facultad de demandarlo ante los organismos del estado. De all el adagio latino actionis nondum natae non praescribitur: la accin que aun no ha nacido no se prescribe. Nuestro Cdigo no consagra formalmente dicho principio, pero no se duda que el mismo puede ser inferido de todo un plexo normativo. La doctrina y jurisprudencia coinciden pacficamente en reconocer que la prescripcin liberatoria es inseparable de la accin, entendida en su acepcin clsica, de derecho exigible y expedito. Segn Borda la iniciacin de la prescripcin funciona de manera independiente del conocimiento que el acreedor tenga de tal circunstancia. Segn Pizarro es cierto que la prescripcin no puede sujetarse a la discrecin del acreedor, lo cual ampliara, inclusive, sus ventajas. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad de sealar que, si bien el comienzo de la prescripcin no puede sujetarse a la discrecin del acreedor, exige en cambio que haya tenido conocimiento del hecho generador de la accin, mediante una razonable posibilidad de informacin. Sin embargo existen situaciones en las que, por excepcin, el computo de la prescripcin exige un acabado conocimiento del hecho generador. As, por ejemplo, el curso de la prescripcin en la accin de nulidad de un acto jurdico por dolo, o en materia de ineficacia por fraude, solo comienza a computarse a partir del momento en que el afectado toma efectivo conocimiento del dolo o del fraude. Acciones personales por deuda inmediatamente exigible.- art. 3956: la prescripcin de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del ttulo de la obligacin. Obligaciones a plazo suspensivo.- cuando la obligacin est sujeta a plazo suspensivo, que difiere la exigibilidad del derecho, el curso de la prescripcin corre a partir de su vencimiento Obligaciones a plazo determinado, cierto e incierto.- Segn surge del art. 3957, la prescripcin de la accin de los crditos a plazo no principia sino desde el da del vencimiento del trmino.

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Plazo indeterminado tcito.- Cuando el plazo es indeterminado tcito y surge, de tal modo, de la naturaleza y circunstancias de la obligacin (art. 509 2 prr.), el curso de la prescripcin corre a partir de su vencimiento. Dicho momento no est fijado con precisin. De all que, en definitiva, corresponder al juez valorar si razonablemente, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, la obligacin a prescripto, a cuyos efectos tendr que precisar cul fue el momento a partir del cual, tcitamente, la obligacin devino exigible. Obligacin sujeta a plazo indeterminado propiamente dicho.- Cabe realizar una necesaria distincin, segn se trate de la accin de fijacin de plazo o de la accin de cumplimiento. El curso de la prescripcin para solicitar judicialmente la fijacin del trmino de cumplimiento comienza a correr desde la fecha de la celebracin del acto jurdico, por aplicacin de la regla establecida en el art. 3956. Una vez determinada en sede judicial la fecha en que debe cumplirse la obligacin, estaremos ante un supuesto de plazo determinado cierto, siendo aplicables las reglas antes mencionadas: el curso de la prescripcin se computara, en tal caso, a partir del momento en que opere el vencimiento de dicho trmino. Obligaciones sujetas a condicin.- Tratndose de obligaciones sujetas a condicin suspensiva, el curso de la prescripcin no comienza a correr sino desde el momento en que opere su cumplimiento. As lo dispone expresamente el art. 3957. Pues cuando se verifica el hecho condicionante la obligacin adquiere verdadera eficacia. Cuando la condicin es resolutoria, el curso de la prescripcin comienza a correr desde el momento de celebracin del acto jurdico, la obligacin sujeta a condicin es de exigibilidad inmediata, salvo que se haya pactado un plazo, en cuyo caso estaremos a lo antes sealado. Obligacin a mejor fortuna.- Suscita una cuestin similar a las para las obligaciones a plazo indeterminado. Por ende, el curso de la prescripcin del derecho de pedir fijacin judicial de plazo corre desde el da en que la obligacin se contrajo. Un vez determinada judicialmente esa fecha, se aplica el art. 3957. La solucin es diferente para quienes consideran que en las clusulas de pago a mejor fortuna no hay tcnicamente plazo, sino condicin suspensiva. Para ellos el curso de la prescripcin solo comenzar a correr cuando se cumpla el hecho condicionante suspensivo, esto es, a partir del momento en que opere la mejora de fortuna, si es que ello sucede. Obligaciones con intereses o rentas.- Segn dispone el art. 3958 del C.C.: la prescripcin del capital comienza desde el ltimo pago, de los intereses o de la renta. Prestaciones pagaderas fraccionadamente.- Si se trata de una prestacin nica fraccionada la prescripcin corre desde el vencimiento de la ltima cuota, pues el pago de las anteriores presupone reconocimiento de la deuda e interrupcin de la prescripcin. En cambio en los que los supuestos constituyen verdaderas obligaciones, como los alquileres, son consideradas a los fines de la prescripcin como una obligacin independiente de las dems, cuyo curso comienza a partir del vencimiento de cada periodo.
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Vicisitudes del curso de la prescripcin: suspensin e interrupcin.El curso de la prescripcin puede estar sujetos a diferentes vicisitudes, aptas para generar importantes efectos jurdicos. Ellas son la suspensin y la interrupcin de la prescripcin. Se trata de fenmenos que operan mientras se encuentra corriendo el plazo de la prescripcin, cuyo devenir normal alteran. Los actos interruptivos o suspensivos de la prescripcin deben ser cumplidos necesariamente antes de su vencimiento, ya que mal puede cumplirse o interrumpirse un plazo ya cumplido. Suspensin de la prescripcin.La suspensin es la paralizacin del curso de la prescripcin por la existencia de causas concomitantes o sobrevinientes a su inicio, establecidas por la ley. Provoca una detencin del curso de la prescripcin, a partir de la configuracin de la causal apta para generarla, mientras ella dure, sin borrar los efectos ya producidos hasta ese momento. Una vez desaparecida la situacin suspensiva, el curso de la prescripcin se reanuda hasta completar el trmino faltante. La doctrina es unnime. La suspensin de la prescripcin produce sus efectos haca el futuro, pues el tiempo anterior que ha corrido es conservado, puesto en reserva, para unirle al que seguir cuando ella cese. La suspensin de la prescripcin slo se produce por disposicin de la ley, en los casos expresa y taxativamente sealados por ella. La prescripcin corre contra todas las personas, a menos que se encuentren en algunas de las situaciones excepcionales que la ley ha contemplado. Fundamento.La prescripcin corre contra todas las personas a menos que ellas estn en alguna excepcin establecida por la ley. Esta es la regla aplicable en nuestro derecho, en donde no existen otras causales de suspensin que aquellas que fija la ley. Tal solucin surge de la propia naturaleza de la prescripcin, que es una institucin de orden pblico, y que no puede ceder sino en los casos expresamente previsto por la ley, los cuales pueden fundarse en la imposibilidad de obrar, en la inconveniencia de fomentar pleitos entre ciertas personas o en otros motivos, que a criterio del legislador, razonablemente justifiquen la suspensin de la prescripcin. Es, de tal modo, una cuestin de poltica legislativa. Efectos.- Reseamos seguidamente los efectos de la suspensin de la prescripcin. En qu consisten.- Dispone el art. 3983 que: el efecto de la suspensin es inutilizar para la prescripcin, el tiempo por el cual ella no ha durado; pero aprovecha para la prescripcin no solo el tiempo posterior a la cesacin de la suspensin, sino tambin el tiempo anterior en que aquella se produjo. La suspensin de la prescripcin no borra ni destruye el tiempo de prescripcin transcurrido hasta le advenimiento de la causal que la provoca. Slo lo adormece o lo paraliza, de suerte que, una vez desaparecida continua corriendo desde done haba quedado, hasta completar el periodo faltante. Puede que la
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situacin suspensiva se configure en el momento mismo en que debera comenzar el curso de la prescripcin, en tal caso impide que se inicie dicho cmputo. A quines alcanza.- Los efectos de la suspensin de la prescripcin son personales. As lo dispone el art. 3981. Naturalmente, la limitacin del art. 3981 no significa que el sucesor no pueda aprovechar la prescripcin que le corresponda al causante. Tratndose de obligaciones de sujeto plural, de mancomunacin simple o solidaria, cuyo objeto sea divisible, la suspensin de la prescripcin slo produce efectos respecto de quienes se encuentren alcanzados por la causal que la provoca, y no con relacin a los restantes coacreedores o codeudores. Anmalamente en nuestro sistema, la situacin es distinta cuando el objeto es indivisible. En tal caso hay propagacin de efectos, por aplicacin de las regla de indivisibilidad. En las obligaciones concurrentes la suspensin no propaga sus efectos. En tal sentido se ha dicho que siendo la responsabilidad atribuida al Estado generadora de una obligacin concurrente o indistinta, la suspensin de la prescripcin que la promocin de la querella origina con respecto al dependiente de aquel no puede abarcar o vincular al otro codemandado que no es sujeto pasivo de la querella, atento a que la suspensin de la prescripcin y, por lo tanto, el beneficio que ella produce, solo puede ser invocado respecto de las personas concretamente querelladas. El cdigo civil actualmente reconoce cinco situaciones suspensivas del curso de la prescripcin. Tres de ellas provienen de la redaccin originaria: a) la suspensin entre cnyuges (art. 3969); b) la que opera a favor del heredero beneficiario, respecto del crdito contra la sucesin (art. 3972); y c) entre los padres, tutores y curadores, y sus respectivos hijos, pupilos o curados (art. 3973). Hay otras dos que han sido incorporadas por las leyes 17.711 y 17.940. Son ellas: la interpelacin del deudor en forma autentica (art. 3986) y la deduccin de querella criminal (art. 3982 bis). Interrupcin de la prescripcin.El curso de la prescripcin se interrumpe cuando, en virtud de una causa legalmente apta para producir dicho efecto, se borra o inutiliza el lapso transcurrido hasta ese momento, volviendo a correr nuevamente el trmino de prescripcin a partir de la cesacin de la causa interruptiva. Fundamento.La interrupcin de la prescripcin se sustenta en la voluntad de las partes de mantener viva la relacin obligatoria. Efectos.La interrupcin borra todo el curso de la prescripcin transcurrido hasta entonces, con lo que se aniquila el plazo transcurrido con anterioridad. De all que una vez desaparecida la causal de interrupcin, el curso de la prescripcin comienza a computarse nuevamente en forma ntegra.

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mbito subjetivo de la interrupcin de la prescripcin.- a favor y contra quien opera la interrupcin de la prescripcin? En principio, rige en esta materia el principio de relatividad de los actos interruptivos, por lo que solo afecta a los sujetos alcanzados por ellos. Ello significa que, como regla, los efectos de la interrupcin de la prescripcin no se extienden ni activa ni pasivamente. En tal sentido dispone el art. 3993: la interrupcin de la prescripcin, causada por demanda judicial, no aprovecha sino al que la ha entablado, y a los que de l tenga su derecho. El principio antes indicado reconoce algunas excepciones que hemos tenido oportunidad de estudiar en captulos anteriores: a) Tratndose de obligaciones solidarias, rige lo dispuesto por el art. 3994, que dispone: la interrupcin de la prescripcin emanada de uno de los acreedores solidarios, aprovecha a los acreedores; y recprocamente, la que se ha causado contra uno de los deudores solidarios puede aponerse a los otros. b) Cuando la obligacin es indivisible, tambin opera propagacin de los efectos de la interrupcin de la prescripcin, activa y pasivamente. As lo dispones el art. 3996. c) Tratndose de obligaciones principales y accesorias el art. 3997 establece que: la demanda interpuesta contra el deudor principal, o el reconocimiento de su obligacin, interrumpe la prescripcin contra el fiador; pero la demanda interpuesta contra el fiador, o su reconocimiento de la deuda, no interrumpe la prescripcin de la obligacin principal. La interrupcin de la prescripcin debe ser motivo de alegacin y prueba por quien la invoca, de suerte que no puede ser aplicada de oficio por los jueces. En la opinin de Pizarro, viola el principio de congruencia el decisorio que trata la interrupcin de la prescripcin no alegada ni probada por las partes. En caso de duda acerca de la configuracin o no de la interrupcin de la prescripcin, habr que estar por la negativa. Esto no significa que su acreditacin est sujeta a formas rgidas. Basta que se demuestre inequvocamente su existencia. Si, en cambio, la interrupcin es provocada por el reconocimiento de la deuda por parte del deudor. En tal caso basta para interrumpir la prescripcin con que se acredite una voluntad suficiente para desvirtuar la presuncin de abandono del derecho que pudiera inducir el silencio del interesado o su inactividad. Las causas de interrupcin de la prescripcin liberatoria, en nuestro Cdigo Civil son tres: a) Interposicin de demanda judicial (art. 3986); b) Reconocimiento expreso o tcito de la obligacin efectuado por el deudor (art. 3989); c) Compromiso arbitral convenido por acreedor y deudor (art. 3988). A ellas cabe agregar las previstas en normas especiales: a) La comisin de nuevas infracciones y el inicio de actuaciones administrativas, dentro del mbito de la ley de Defensa del Consumidor 24-240 (art. 50).
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b) La interpelacin por actuaciones administrativas en materia de crditos laborales (art. 257, ley 20.744). Plazo de prescripcin.El plazo ordinario de prescripcin.Dispone el art. 4023 C.C.: Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez aos, salvo disposicin especial. Igual plazo regir para interponer la accin de nulidad, trtese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor. La norma tiene carcter evidentemente complementario del principio general de prescriptibilidad que rige entre nosotros. De tal modo: a) toda accin es prescriptible, salvo que la ley o la propia naturaleza de la institucin determine lo contrario; b) toda accin prescriptible prescribe a los diez aos, salvo que por ley se determine un plazo distinto. Si bien el art. 4023 hace referencia a las acciones personales por deudas exigibles, la doctrina entiende unnimemente que la prescripcin decenal es aplicable a toda accin prescriptible que no est sujeta a un plazo distinto. As por ejemplo, prescriben a los diez aos las siguientes acciones: 1. La accin de cumplimiento de contrato. 2. La obligacin de escriturar. 3. La accin de responsabilidad contractual, en cuanto no tenga fijado un trmino menor. 4. La actio iudicati. Cuando la accin deducida en juicio origina una sentencia de condena, surge de ese pronunciamiento firme una nueva pretensin, denominada actio iudicati, que prescribe a los diez aos. 5. El crdito por medianera. 6. La resolucin, rescisin o revisin contractual. 7. La acciones de nulidad en cuanto no tengan fijado en plazo de prescripcin menor. As por ejemplo, la accin de nulidad de una acto jurdico otorgado por un insano no interdicto; o por defecto de la forma; o por defecto de forma, o por omisin del asentimiento conyugal en los casos que por ley corresponde. 8. La accin de repeticin del pago por error y del pago sin causa. 9. La accin de empleo til. 10. La accin del menor, sus heredero y representantes contra el tutor por las cuentas de la tutela y las que tenga este contra aquellos. 11. La accin del usufructuario para entrar en el goce del usufructo (art. 4026). Plazos especiales de prescripcin liberatoria.Acciones que prescriben a los cinco aos. 1. La obligacin de pagar los atrasos de crditos por alimentos, adeudados en virtud de sentencia o de acuerdo extrajudicial entre el alimentante y alimentado. Se
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trata obviamente de alimentos ya devengados, pues el derecho a solicitar alimentos legales es imprescriptible. La prescripcin abreviada se fundamenta en la falta de necesidad de los alimentos que puede inferirse del transcurso de tanto tiempo, sin que el alimentado ejercite su derecho (art. 4027 inc.1) 2. La obligacin de pagar los atrasos en alquileres o arriendas, sea la locacin urbana o rural (art. 4027 inc.2). 3. La obligacin de pagar los atrasos de todo lo que debe pagarse por aos, a plazos peridicos ms cortos (art. 4027 inc.3). 4. La accin de nulidad del acto jurdico por vicio de lesin subjetiva (art. 954) 5. Honorarios de abogados en pleitos no terminados y proseguidos por el mismo letrado (art. 4032): la doctrina mayoritaria se inclina por ideas ms flexibles y entiende, con buen criterio, que la sucesiva presentacin de escritos judiciales, produce efecto interruptivo de la prescripcin, de modo que el trmino de cinco aos comienza a contarse desde el ltimo trabajo profesional. Acciones que prescriben a los cuatro aos.Cdigo civil. Accin de reduccin.- dispone el art. 4028: se prescriben por cuatros aos. La accin de los herederos para pedir la reduccin de la porcin asignada a uno de los partcipes, cuando ste, por la particin hecha por los padres, hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley permite dispones al ascendiente. Acciones que prescriben a los tres aos.a) La ley 24.240 de Defensa del Consumidor: todas las acciones que emergen de la ley de Defensa del Consumidor 24.240 prescriben en el trmino de tres aos. As lo dispone el art. 50 de la ley. Quedan incluidas la accin de incumplimiento contractual, las de integracin del contrato (art. 37) y acciones por daos (arts. 5, 6, 40 y concs.). Dado que la ley guarda silencio respecto del comienzo del curso de la prescripcin, se deber estar a los principios generales. Cabe sealar, finalmente, que el mismo plazo de la perscripcin de tres aos rige para las sanciones que emergen de la ley 24.240. Acciones que prescriben a los dos aos.a) Accin de nulidad del acto jurdico por vicios de la voluntad, falsa causa o simulacin entre partes.El art 4030 dispone: la accin de nulidad de los actos jurdicos, por violencia, intimidacin, dolo, error, o falsa causa, se prescribe por dos aos, desde que la violencia o intimidacin hubiese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causa fuese conocida. Prescribe a los dos aos la accin para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulacin absoluta o relativa. El plazo se computar desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulacin. b) Nulidad del acto jurdico por vicios de la voluntad.352

La accin de nulidad del acto jurdico por mediar error, dolo o violencia se prescribe a los dos aos, computados desde que se tom conocimiento del error, del dolo o desde que ces la violencia. La ley fija un plazo de prescripcin abreviado, pues nada justifica que, una vez destacado el vicio de error o dolo, o cesada la violencia, el afectado no ejerza la accin de nulidad. c) La accin de nulidad por simulacin.Prescribe a los dos aos. La cuestin no ofrece dudas cuando ella es ejercida por una parte contra la otra supuesto en el cual rige el art. 4030. El curso de la prescripcin corre desde que una de las partes manifiesta su voluntad de desconocer el carcter de simulado del acto. Ms controvertida es la situacin cuando la accin de simulacin ejercida por terceros prescribe a los dos aos. En este sentido se inclina la jurisprudencia dominante, entre la que se destaca un importante fallo plenario de la Cmara Nacional en lo Civil. En apoyo a esta posicin se aduce: a) No hay razn alguna que justifique un plazo mayor que el previsto para las partes cuando la accin es ejercida por terceros. b) El silencio de la ley 17.711 no ha de ser interpretado en el sentido que corresponda la prescripcin decenal cuando la accin sea deducida por terceros. La falsa causa ha sido conservada en el prrafo 1 del art. 4030 y rige en toda su plenitud, sin que pueda distinguirse segn la accin sea promovida por una parte del acto simulado o por terceros. Segn otro criterio, que mereci el responsable de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, el plazo de prescripcin de la accin de simulacin, cuando es ejercida por terceros, es de diez aos. En apoyo a tales ideas se afirma: a) El art. 4030 solo contempla la accin ejercida por las partes, dado que en esta materia no cabe analoga, pues la prescripcin es de interpretacin restrictiva, debe estarce al principio general del art. 4023. b) La expresin falsa causa ha sido tcnicamente limitada a la accin entre las partes, por el agregado al art. 4030 introducido por la ley 17.711. No faltan, tampoco, quienes quienes consideran que la falsa causa no es sinnimo de simulacin. c) Razones de orden axiolgico llevan a otorgar un plazo mayor tercero de la vctima de una simulacin ilcita. Su situacin no puede ser asimilada a las partes, particularmente por las dificultades de prueba que aqul de afrontar. Por otra parte, detectar este tipo de manobras no es sencillo, mxime cuando estn destinadas, precisamente, o perjudicar a terceros. Accin de nulidad de actos realizados por incapaces.353

Dispone el art. 4031 que la accin de nulidad de las obligaciones contradas por los menores de edad y por quienes estn bajo curatela prescribe a los dos aos. Es una lgica consecuencia del carcter relativo que tiene la nulidad en tales supuestos. Tratndose de menores de edad, la norma comprende la accin de nulidad de los actos que, al margen de su capacidad, efectan todos sus menores, incluidos los emancipados y los habilitados por edad. En lo que respecta a las personas que estn bajo la curatela, la norma contempla a los dementes declarados y a los sordomudos que han sido incapacitados en razn de no saber darse a entender por escrito. Distinta es la situacin de los insanos no interdictos y de los sordomudos no incapaces. En tales supuestos, la accin de nulidad prescribe a los diez aos. El cmputo de la prescripcin corre desde el momento en que llegaron a la mayora de edad o desde que salieron de la curatela. Esta norma contrasta con lo dispuesto por el art. 3966, pues normalmente la prescripcin corre contra los incapaces, tengan o no representantes, sin perjuicio del derecho de estos ltimos de solicitar la dispensa que prev el art. 3980. Esto lleva a pensar que, si bien la prescripcin perjudica en general los derechos de los incapaces, ello no afecta la accin de nulidad de los actos por ellos obrados, la cual permanece adormecida o solo comienza a correr a partir del da de la cesacin de la incapacidad. Honorarios profesionales.El art. 4032 determina un trmino de prescripcin de dos aos para el cobro de honorarios de diferentes profesionales: abogados, auxiliares de la justicia, escribanos, agentes de negocios, mdicos dems personas del arte de curar. Accin por responsabilidad civil extracontractual.Dispone el art. 4037 que: prescrbese por dos aos, la accin por responsabilidad civil extracontractual. Quedan comprendidos todos los supuestos de responsabilidad civil extracontractual que no tengan una regulacin especfica distinta. La prescripcin comienza a correr desde el da en que se comete el ilcito que genera la responsabilidad civil, salvo cuando el perjuicio se manifieste con posterioridad, en cuyo caso recin se computa desde la exteriorizacin de las consecuencias daosas o, en supuestos en los cuales el damnificado ignorarse la existencia del dao, desde que tuvo razonable posibilidad de tomar conocimiento del mismo, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. Lo antes expresado pone de manifiesto que, en realidad, la prescripcin de la accin resarcitoria extracontractual comienza a correr desde el momento de produccin del dao cuya reparacin se pretende, sea que el mismo fuese contemporneo o sobreviniente al hecho que lo produce. Acciones que prescriben al ao.Accin revocatoria o pauliana.-

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Segn lo dispone el art. 4033: la accin de los acreedores para pedir al revocacin de los actos celebrados por el deudor, en perjuicio o fraude de sus derechos, se prescribe por un ao El curso de esta prescripcin comienza a computarse desde el da del hecho. Sin embargo, si el acreedor demuestra que el acto fraudulento le era desconocido al tiempo en que dicho acto tuvo lugar, el plazo de la prescripcin comenzar a correr desde el momento en que el perjudicado tomo conocimiento del mismo. Como seala BORDA la aprueba del acreedor debera encaminarse a demostrar que tuvo conocimiento del acto antes de cierta fecha; pero como esta prueba negativa es imposible, su tarea es mucho ms simple: demostrar la fecha en que tuvo noticias del acto. No obsta para tener por acreditado que el acreedor conoca el acto fraudulento la circunstancia de haberse otorgado en instrumento pblico o privado con fecha cierta. En cambio, la publicidad registral del mismo hace presumir su conocimiento por toda la comunidad. Prescripcin por seis meses.1. La accin de propietarios ribereos para reivindicar los rboles y porciones de terrenos arrancados por las corrientes de los ros (art. 4039). Se trata de un supuesto de alivin, ajeno a nuestra materia. 2. La accin del comprador para rescindir el contrato o pedir indemnizacin de la carga o servidumbre oculta que afecta la cosa comprada y de la que no se hizo mencin en el contrato (art. 4040). La norma solo se aplica en el contrato de compraventa. En todo otro supuesto rige la prescripcin decenal. El curso de la prescripcin corre desde que el comprador tuvo conocimiento de la carga o servidumbre oculta Oportunidad de aplicacin. La cuestin en el cdigo de Vlez Sarsfield.- el art. 3962 C.C., dispona que: la prescripcin puede oponerse en cualquier instancia, y en todo estado del juicio, anterior al tiempo en que las sentencias hayan pasado en cosa juzgada; pero ante los tribunales superiores no puede oponerse, si no resulta probada por instrumentos presentados, o testigos recibidos en primera instancia. La justificacin fue buscada en torno al mismo fundamento de la prescripcin, reafirmando la posibilidad de hacerla valer u obtener su reconocimiento, en un marco acotado de formalidades procesales. Siendo una institucin de orden pblico, la ley sustancial no debe limitar el derecho de su invocacin. El sistema del Cdigo era francamente inconveniente, pues ocasionaba perjuicios innecesarios derivados de la inutilidad a que quedaban condenados trmites y costosas erogaciones, si la prescripcin se opona una vez adelantado el juicio, ya en estado de dictar sentencia, ya en grado de apelacin. Apareca reido adems, con elementales principios que hacen a la buena fe y a la dinmica procesal, que imponen como regla la
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introduccin oportuna de todas las pretensiones y defensas de las que han e valerse las partes, al momento de trabarse la Litis. La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 3962.La ley 17.711, con buen criterio modific el art. 3962 en estos trminos: la prescripcin debe oponerse al contestar la demanda en la primera presentacin en el juicio que haga quien intente oponerla. La norma consagra una solucin superior a la que contena el Cdigo Civil, pues establece un momento procesal especfico para la articulacin de la defensa de prescripcin, la contestacin de la demanda o la primera presentacin en juicio, ms all de los cuales resulta improcedente toda alegacin tarda. Quienes pueden oponerla.- La prescripcin tiene que ser alegada y probada por la parte interesada, en trminos claros y categricos que no dejen lugar a dudas, aunque por cierto si ataduras a frmulas sacramentales. Quin opone la defensa de prescripcin debe indicar claramente cul es el derecho que invoca y el tipo de prescripcin en el que asienta tal pretensin. Renuncia.La renuncia de la prescripcin es el acto unilateral por el cual el deudor abdica unilateralmente del poder jurdico de invocarla, dejando plenamente subsistente y eficaz la relacin respecto de la cual aquella haba corrido. La prescripcin puede ser renunciada sin dificultad alguna cuando se trata de una prescripcin ya cumplida o ganada, en cuyo caso el deudor cuenta con amplias facultades para disponer de su derecho, en la medida de su inters (art. 872). La situacin es completamente distinta cuando se pretende renunciar al derecho de prescribir para el futuro. En tal caso, el fundamento legal de orden pblico que sustenta la prescripcin liberatoria impide la validez de una clusula en tal sentido. As lo ha determinado e forma expresa el art. 3965: Todo el que puede enajenar, puede remitir la prescripcin ya ganada, pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo. Represe en que el sistema sera fcilmente desvirtuable si se otorgara validez a estas convenciones. Ello llevara a la desaparicin de la figura, pues la renuncia anticipada se transformara en una clusula de estilo y con ello ley en letra muerta. Naturaleza jurdica.- En la opinin de Pizarro, la renuncia a la prescripcin ya ganada se identifica plenamente con la renuncia de los derecho reglada por el art. 868 y los siguientes. Es, por lo tanto, un acto jurdico unilateral. Capacidad.- Para que la renuncia sea vlida se requiere que quien la efecta tenga capacidad de hecho para enajenar o, con mayor rigor, para disponer. Ello supone que la abdicacin a una prescripcin ya ganada importa un acto de disposicin, porque innova en el patrimonio del deudor al crear un elemento del pasivo del cual l haba quedado liberado por el cumplimiento de la prescripcin, ya que vuelve a gravitar sobre l por obra de la renuncia a dicha prescripcin. Corolario de lo expuesto es que no pueden renunciar a la prescripcin ya ganada: a a) Los incapaces de los arts. 54 y 55.
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b) Los inhabilitados del art. 152 bis. c) Los condenados a prisin por ms de tres aos, quienes carecen de capacidad para administrar y disponer de sus bienes por acto entre vivos. En cambio, pueden renunciar vlidamente a la prescripcin: a) Los menores emancipados. b) Los menores habilitados de edad. La renuncia a la prescripcin ganada no est sujeta a las formalidades solemnes. Puede ser expresa o tcita, verbal o escrita y, en este ltimo caso, documentado en instrumento pblico o privado, la prueba se rige por las normas del derecho comn, no siendo aplicable la limitacin prevista en el art. 1193, pues no se trata de un contrato. Es preciso que la renuncia tcita resulte inequvocamente de circunstancias comprobadas. Configura una renuncia a la prescripcin ganada la conformidad del deudor para la reinscripcin de una hipoteca; la conformidad de un heredero del causante, para se incluya la deuda prescripta en el activo de la sucesin. Derecho de los acreedores del renunciante.- Puede ocurrir que la renuncia a la prescripcin ya ganada resulte perjudicial para los acreedores del renunciante, si a raz de ella deben soportar la concurrencia de un crdito ya prescripto sobre el patrimonio del renunciante, que constituye la garanta comn. Si esa renuncia provoca o agrava la insolvencia, dichos acreedores pueden impugnarla por intermedio de la accin revocatoria o pauliana. Finalidad perseguida: que se declara si inoponibilidad respecto de ellos, en cuyo caso podrn oponer la prescripcin liberatoria al acreedor por la va oblicua (art. 1196). Tal solucin aparece implcitamente contemplada en el art. 3963, en cuanto dispone que: los acreedores y todos los interesados en hacer valer la prescripcin, pueden oponerla a pesar de la renuncia expresa o tcita del deudor. Clusulas que amplan o abrevian el plazo.Ampliacin convencional del trmino de la prescripcin.La doctrina en forma prcticamente unnime coincide en sealar que es nula toda clusula convencional que importe ampliacin del trmino de la prescripcin. Una solucin contraria supondra la derogacin voluntaria de normas de normas de orden pblico, que por estas va seran fcilmente burladas. Un plazo excesivamente prolongado llevara, en los hechos, a admitir indirectamente nuevos supuestos de imprescriptibilidad, o a consentir la renuncia anticipada del derecho de prescribir para lo futuro. En suma: provocara una completa desvaluacin del sistema. Pizarro dice que la ley no puede autorizar a cambiar los plazos de prescripcin. En materia de prescripcin no hay margen alguno para la autonoma privada, pues las razones que llevan al legislador a fijar los distintos trminos obedecen a razones de poltica legislativa, estrechamente ligadas a la tutela de determinados intereses, cuya proteccin resultara fcilmente diluida si se admitieran pactos de ampliacin de trminos. Nada agrega o quita dicha conclusin el hecho de que la mentada elongacin no vaya ms all del trmino ordinario de prescripcin. Ello por cuanto no se trata de una cuestin
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meramente cuantitativa, que impide las partes convertir un trmino excepcional en ordinario. Abreviacin convencional del trmino de la prescripcin.Ms controvertida es la cuestin si se trata de clusulas que reducen los trminos de prescripcin. Aqu las opiniones se encuentran profundamente divididas. 1. Conforme a la doctrina clsica, dicha clusulas sera validas, en cuanto coadyuvaran al objetivo de la institucin, permitiendo obtener certeza y seguridad de los derechos, en marco de tiempo muy acotado y sin perjuicio del deudor. Se registra jurisprudencia en tal sentido. Excepcionalmente, cuando la abreviacin de los plazos pueda crear una situacin verdaderamente angustiosa por extrema brevedad, correspondera que se declare nulidad por atentar contra la moral y las buenas costumbres. 2. Una posicin prxima a la anterior, aunque ms moderada, es sostenida por LLAMBAS, para quien las clusulas que abrevien los plazos legales de prescripcin son vlidas en tanto y en cuanto el acreedor no demuestra la conducta anti funcional del deudor. 3. De acuerdo a otra posicin, que comparte Pizarro, cabe negar toda legitimidad a las clusulas que reducen convencionalmente los trminos de prescripcin. Tales aspectos, en la prctica, se prestan a toda clase de abuso que desvirtan el rgimen de la prescripcin; ya que, como bien se ha dicho, no se ha visto, ni se ver jams, que en condiciones ordinarias un acreedor acepte hacer ms corto el periodo a cuya expiracin se lo tendr desinteresado, o sea, que si ello ocurre es porque la posicin del deudor resulta econmicamente predominante y le permite imponer la abreviacin de la prescripcin en su beneficio y correlativo desmedro de la contraparte. Lo dicho asume especial relevancia en el marco de la contratacin por adhesin a condiciones generales y, especficamente, en los contratos de consumo. All por lo general, la parte dbil es el acreedor, cuyos derechos pueden ser gravemente jaqueados por el predisponente, quien puede encontrar en tales clusulas un instrumento til para mitigar su responsabilidad. Por tal motivo una clusula de abreviacin de los trminos de prescripcin es nula, de nulidad absoluta. Esta es la solucin que consagra el art. 855 del Cdigo de Comercio en materia de contrato de transporte, que dispone: Sera nula toda convencin de partes que reduzca estos trminos de prescripcin. Prescripcin y caducidad.Plazos de caducidad: Pocas cuestiones han generado tantas dificultades a los juristas como la determinar el concepto de caducidad del derecho, cuya entidad ha sido frecuente e indebidamente confundida con la prescripcin liberatoria. Una posicin ve en la caducidad un modo de extincin de ciertos derechos en razn de la omisin de su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o por la voluntad de las partes [LLAMBAS].
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Existen ciertos derechos que no acuerdan a su titular la facultad de ejercitarlos cuando crea conveniente, sino que, por el contrario, le demanda dicho ejercicio dentro del trmino sealado para ellos por la ley o por la voluntad. De lo contrario se extinguen. Para PIZARRO esa conceptuacin es errnea, pues parte de la base de un derecho que existe cualitativamente y que, a raz de la falta de ejercicio en el tiempo que la ley determina, se extingue totalmente. Para PIZARRO es un fenmeno distinto: estamos aqu frente a un derecho que slo alcanza a configurarse mediante la realizacin de ciertos actos positivos o negativos. La ejecucin de dicho acto constituye un elemento que integra el supuesto previsto para que se configure el derecho o, lo que es igual, para que nazca, a punto tal que hasta tanto ello no ocurra slo hay una mera expectativa. La realizacin del hecho o del acto en cuestin no provoca la extincin de un derecho ya existente. Simplemente impide que este llegue a configurarse (TRIGO REPRESAS). En el plazo de caducidad encontramos un tener que para luego ser titular de un derecho. Ese tener que es el acto o hecho que la ley o la voluntad requieren a tal fin. De suerte que, si no se realiza, solo provoca como efecto que el derecho no nazca o, si se quiere, no se consolide. No nacer o no consolidarse es algo distinto que extinguirse. Los plazos de caducidad son frecuentemente en el campo del derecho procesal, en donde la ley fija ciertos trminos para el ejercicio de los diferentes actos procesales, oposicin de excepciones, ofrecimiento de pruebas, articulacin de recursos, cuyo vencimiento sin que ellos se hayan realizado no importa la extincin de un derecho sino algo distinto: su falta de ejercicio por inaccin del sujeto que estaba facultado para ello. Diferencia con la prescripcin.- Ambas tienen en comn que funcionan en virtud del transcurso del tiempo. Sin embargo, las diferencias son muy perceptibles: 1. La prescripcin extingue el derecho. La caducidad, en cambio, impide que ste llegue a configurarse en toda su plenitud. 2. La prescripcin solo resulta de la ley. La caducidad puede surgir de la ley o de la voluntad. 3. La prescripcin tiene sustento en el inters social de liquidar las situaciones jurdicas pendientes dentro de cierto tiempo; la caducidad, en cambio, no se fundamenta directamente en un inters social, sino que frecuentemente procura consolidar intereses individuales. 4. Los plazos de prescripcin pueden ser suspendidos o interrumpidos. Lo contrario sucede con los plazos de caducidad. 5. El instituto de la dispensa (art. 3980) slo es aplicable en materia de prescripcin. la prescripcin no puede ser dispensada en sede judicial. 6. Los plazos de prescripcin son generalmente ms prolongados que los de caducidad. 7. Los plazos de prescripcin afectan derechos sustanciales; los de caducidad pueden tambin incidir sobre derechos procesales.
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8. La caducidad puede ser aplicada de oficio. La prescripcin no. Clasificacin de los trminos de caducidad. Distintos supuestos. Los plazos de caducidad pueden ser legales o convencionales, segn estn establecidos por la ley o surjan de la voluntad de las partes en ejercicio de la autonoma privada. Los trminos de caducidad legales se dividen, a su vez, en sustanciales o procesales. Son trminos de caducidad sustanciales: el derecho de retroventa en la compraventa (art. 1381); la inscripcin retroactiva de la hipoteca (art.3137); el derecho de renunciar a la herencia en el plazo de treinta das luego de efectuado el inventario (art. 3366); el plazo de tres meses que fija el art. 1400 para hacer valer el pacto de mejor comprador en la cosa mueble; el trmino de tres meses que fija el art. 3980 para solicitar la dispensa de los efectos de una prescripcin ya cumplida; el plazo de tres meses para efectuar el inventario cuando el heredero beneficiario ha sido intimado para ello por parte interesada (art. 3366). Los trminos de caducidad legales de carcter procesal son an ms numerosas: as, los plazos para la contestacin de la demanda, articulacin de excepciones dilatorias, ofrecimiento de pruebas, deduccin de recursos, etc. Se dividen en perentorios y no perentorios. Los primeros tienen carcter esencial, por lo que su solo vencimiento impide de manera irreversible el ejercicio del derecho. Los trminos no perentorios, en cambio, requieren para producir ese efecto no slo que venza el plazo, sino que, adems, la otra parte acuse el decaimiento de ese derecho. Una vez sucedido esto ltimo, ya no podr hacerse valer el derecho dejado de ejercitar.

Teora general de la responsabilidad civil. Bolilla 10: Responsabilidad Civil. 1)- El deber de resarcir: su autonoma conceptual en el derecho de las obligaciones. Unidad sistemtica por el incumplimiento de las obligaciones y por los actos ilcitos. Justificacin de una teora general de la responsabilidad civil. Elementos. Derechos de daos: Principios. (Pgina 1 del tomo 1 de trigo represas) La primera aparicin documentada de la palabra responsable se debi al breve diccionario etimolgico de la lengua castellana de Joaqun Coraminas, en 1737, apareciendo en 1787 en una obra inglesa y recin 11 aos ms tarde en francs. Sin perjuicio de ello, cabe consignar que la voz responsabilidad proviene del latn respondere que significa merecer, prometer, pagar. As responsalis significa el que responde. Y en sentido ms restringido responsum que significa el obligado a responder de algo o de alguien.
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Pero, cuando de responsabilidad se habla, se hace referencia no a una idea autnoma, primaria, sino a un trmino complementario de una nocin previa ms profunda: la de deber u obligacin. La responsabilidad es el resultado de la accin por la cual el hombre expresa su comportamiento frente a ese deber u obligacin: si acta en la forma prescripta por los cnones, aunque el agente sea responsable strictu sensu de su proceder, el hecho no le acarrea deber alguno, traducido en sancin o reposicin como sustitutivo de la obligacin previa, precisamente porque se la cumpli; la responsabilidad aparece entonces recin en la fase de violacin de la norma u obligacin delante de la cual se encontraba el agente, y consiste en soportar las consecuencias desagradables a que se ve expuesto el autor de la transgresin, que se traduce en las medidas que imponga la autoridad encargada de velar por la observancia del precepto, que a su vez pueden o no estar previstas. Con rigurosidad se ha definido responsabilidad como un enunciado mediante el que se expresa el juicio de valor negativo (un reproche jurdico) sobre una conducta de un sujeto que ha infringido una norma de un ordenamiento dado. Esta reprobacin se pone de manifiesto mediante la consecuencia jurdica que se enlaza a la imputacin de la responsabilidad; consecuencia que conlleva, como principio, la obligacin de reparar el dao. En sntesis, la responsabilidad es un concepto secundario, que supone una relacin entre dos sujetos y que se resuelve, en ltimo anlisis, en una obligacin de reparacin. De ah que con un smil fcilmente accesible aunque no del todo exacto, se haya podido afirmar que: el trmino responsabilidad equivale, en el fondo, a lo que hemos llamado cumplimiento indirecto de la obligacin. (pgina 69 de Lopez Herrera) Respecto a la justificacin de una teora general de la responsabilidad civil podemos decir que doctrinariamente los civilistas nacionales se inclinan decididamente por la unificacin de los sistemas de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Esto como propuesta como propuesta de lege ferenda. El otro ngulo desde el cual no puede dejar de observarse la cuestin es el derecho positivo. Est claro que Vlez Sarsfield sigui un modelo dualista. Sin embargo, la misma doctrina, seguida por la jurisprudencia, se encarg de hacer notar que la responsabilidad es una sola con dos sistemas diferentes, interpretacin que cada vez cede ms terreno frente a las propuestas unificadoras. Es que es ms que comprensible que si la doctrina nacional, en consonancia con la internacional, sostiene la unidad en teora, ello se ir volcando de a poco en la praxis forense, no solo por jueces, sino tambin por los abogados, que plantearan sus demandas haciendo resaltar la incongruencia del sistema actual. Lo que debe quedar claro es que en ambos regmenes de responsabilidad los elementos son los mismos: 1) antijuridicidad; 2) dao; 3) relacin de causalidad; 4)factor de atribucin. La mejor prueba de la postura unificadora son los ltimos proyectos de reforma del cdigo civil, los cuales como propuesta central, no solo proponen la unificacin de los
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regmenes comercial y civil, sino tambin de la responsabilidad contractual y extracontractual. Los proyectos de reforma del cdigo civil. La doctrina argentina se a pronunciado en forma ampliamente mayoritaria por la unificacin de regmenes de responsabilidad: as los ltimos proyectos que podemos mencionar son: a) Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1987: llego a ser ley, lo derog el Presidente Carlos Sal, se destaca por que derog el art. 1107 del cdigo Civil. b) Comisin federal (1993): alcanz a recibir media sancin de la Cmara de Diputados, tambin derog el art. 1107. c) El proyecto de la Comisin del Poder Ejecutivo (1993): este produjo un nuevo cdigo, tambin unifica ambos regmenes de responsabilidad. d) Proyecto de unificacin de 1998: este proyecto es tambin una reforma integral, en el cual una vez ms se opta por la unificacin de ambos regmenes en el titulo IV del libro cuarto, llamado responsabilidad civil. Elementos de la responsabilidad civil. Los elementos de la responsabilidad civil son: 1) Antijuridicidad; 2) Dao; 3) Relacin de causalidad; 4) factor de atribucin. 1) Antijuridicidad: es el primer elemento que se analiza a la hora de ver la responsabilidad civil. Esto es cuando una conducta es contraria al ordenamiento jurdico en su totalidad. 2) Dao: es el elemento ms importante de la responsabilidad civil, ya que si no existe un dao, en los hechos, ni siquiera se ve si estn los dems elementos. El dao es en menoscabo patrimonial o espiritual. El dao que no caiga sobre el patrimonio ser extrapatrimonial y quedar a criterio del juez el monto de la indemnizacin de ste. 3) Relacin de causalidad: esto es la relacin que debe existir entre la conducta antijurdica del victimario y el dao sufrido por la vctima. 4) Factor de atribucin: una vez que se ha demostrado el dao, la ilicitud y la relacin de causalidad, todava no estamos en condiciones de decir que la persona responder por los perjuicios, porque si bien son condiciones necesarias, no son todava suficientes: un especfico factor de atribucin que consiste en aquel elemento valorativo o axiolgico, que determina quin pagar el dao y porque razn o ttulo lo har. La imputacin (factor de atribucin) es un avance en la conciencia jurdica, porque supone la introduccin de un concepto que permita superar la imputacin meramente material como suceda en las pocas del talin o la venganza privada, para agregarle un ingrediente valorativo o de reproche de la conducta del daador. Derechos de daos: principios.
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Desde hace algunos aos que la expresin responsabilidad civil se viene cuestionando. Se postula con razn que hablar de responsabilidad civil o de responsabilidad en general, implica poner el acento en la palabra responsable. Frente a las consecuencias daosas, mentar la responsabilidad, implica poner el acento en la persona del daador, en vez de colocar nfasis sobre la persona de la vvtima. Ello adems de que, en lo puntualmente referido a la responsabilidad por riesgo, existe an un inconveniente ms grave en cuanto a la nomenclatura tradicional. Por estas razones, se ha sostenido que en la actualidad ms que hablar de responsabilidad civil procede referirse a reparacin de daos. Modernamente ya no se habla de responsabilidad sino de reparacin, dado que el vocablo responsabilidad involucra una carga notoria de subjetivismo y, a falta de culpa, ante la objetivacin del deber de reparar, no hay subjetivismo alguno. LAMBERT-FAIVRE ha planteado hace aos una interesante postura, segn la cual la responsabilidad civil ha evolucionado desde una deuda de responsabilidad hacia un crdito de indemnizacin. Y segn la profesora Lyon el derecho moderno ha dejado de contemplar la conducta del daador, para pasar a focalizar en el daado. Este nuevo concepto de responsabilidad civil, en cuanto crdito de reparacin del dao sufrido, tiene diversas e importantes consecuencias: a) Se diluye el requisito de antijuridicidad consagrado expresamente por el art. 1066 del Cdigo Civil. b) Se desnaturaliza el elemento voluntarista de la culpa, al suprimirse la exigencia de que provenga de un obrar con discernimiento, intencin y libertad; tal el mecanismo de ilicitud objetiva, conforme a la cual basta con que exista una conducta irregular, aunque provenga de un loco o de un infante. c) Cuando todava se exige culpa se afina su concepto, siendo suficiente para su configuracin la ms mnima negligencia. d) Existen supuestos en la cual la culpa aparece presumida, lo que importa una inversin del onus probandi, que pone a cargo del demandado el deber de demostrar que obr con diligencia y cuidados requeridos por la naturaleza de su obligacin y circunstancias del caso. e) Se va ampliando el campo de la responsabilidad objetiva. f) Se conceden indemnizaciones de equidad, que comprenden a sujetos que por carecer de voluntad jurdica no han podido obrar culposamente. g) Se ampla el espectro de los obligados a la reparacin, consagrando responsabilidades plurales, solidarias o indistintas. h) Se consagra la indiferencia de la concausa, con el alcance de asignar la totalidad del dao a quin solo aporto una de las causas concurrentes.
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i) Se aumentan los daos reparables y tambin el nmero de legitimos activos con derecho a la indemnizacin j) Aparecen mecanismos alternativos, que coexisten con la responsabilidad civil, y tienden a proveer indemnizaciones a las victimas: accin directa de la victima contra el asegurador responsable, obligatoriedad del seguro en actividades de ata siniestralidad. 2) evolucin histrica: a) la cuestin en roma: ley de las XII tablas y la ley Aquilia. Los delitos privados y los cuasidelitos. Funcin de la culpa. Aparicin de la culpa aquiliana. La culpa contractual: prestacin de la culpa; b) la cuestin en Francia: el antiguo derecho. El cdigo de Napolen. La evolucin en la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin; c) la cuestin en el derecho argentino: sntesis de su evolucin. ( pgina 18 del tomo 1 de Trigo Represas; pgina 18 de Lopez Herrera) La teora general de la responsabilidad civil que hoy conocemos fue construyndose lenta, pero incansablemente, a lo largo de tres mil aos. En los primeros tiempos, las instituciones jurdicas en la generalidad de los pueblos, otorgaron a las vctimas de un dao o a sus familiares el derecho de vengarse del daador, constituyendo este modo por el que se buscaba lograr, a un mismo tiempo, dos objetivos: la reparacin del dao a travs de la expiacin del dolor y la sancin a quien lo provoc. En los primeros pueblos orientales e incluso en el derecho romano arcaico, la responsabilidad era objetiva y resultaba de la simple circunstancia de haberse producido el dao; lo cual acarreaba por si solo la imposicin de la o las penas al autor del hecho, a veces al jefe del grupo, e inclusive colectivamente a toda la tribu o familia a la que el primero pudiera pertenecer. El gran inconveniente de sta rudimentaria de punicin era que la fuerza era el nico lmite de la determinacin del ofendido de lavar la afrenta. El problema nsito en esta forma de reparacin primitiva del dao era que propenda a la generacin de espirales de violencia, que muchas veces terminaba en guerras familiares, tribales o de clan, a mrito de carcter contagioso de una rudimentaria nocin de culpabilidad del daador que se transpona a sus familiares y amigos. Recapitulando, la primera forma de reparacin por daos fue, entonces en forma privada,, consiste en devolver mal por mal, a travs de la causacin de un dao, pero en forma desproporcionada. Como en este esquema no era necesaria la proporcionalidad de ambos daos, aunque pueda parecer paradjico, la Ley del Talin, vino a significar una evolucin significativa, porque introdujo la idea de equiparacin o proporcionalidad entre dao causado y venganza infligida. La venganza comienza as a ser distinguida de la justicia, lo que constituye un avance sustancial. Otro gran paso se dio posteriormente al superarse la venganza privada, por
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medio del perdn al daador, producido por la entrega por ste de un bien al damnificado para resarcirlo de sus perjuicios. El derecho comprendi as, por primera vez, que era antieconmico e irracional causar un nuevo dao para punir uno preexistente, sentado en forma implcita, con el abandono de la ley del Talin, el principio hoy reinante de que la primera regla es evitar que el dao se produzca. La cuestin en el derecho romano: En el primitivo derecho romano se encuentran ejemplos de limitacin de la venganza por intermedio de los daos mltiplos: por ejemplo el incumplimiento de una parte de su promesa obligaba a pagar el doble; una vctima de usura poda recibir del individuo el cudruplo de la cantidad del inters usurario en la medida del exceso permitido; o en el caso del depositario infiel, deba indemnizarse el doble del valor depositado. La Ley Aquilia es la gran unificadora del dao injusto, a tal punto que en cual manual de texto se utiliza la expresin responsabilidad aquiliana como sinnimo como sinnimo de responsabilidad extracontractual. Debe su nombre al tribuno Aquilio, quien realizo el plebicito, segn cuenta Ulpiano. Era una ley que sobre toda reglamentaba la revancha o venganza, consista en reconocer un derecho a causar al responsable los mismos daos econmicos sufridos. Era como lo dice un profesor europeo, un talin econmico, lo cual tambin era un gran avance. Esta ley constaba de tres captulos, de los cuales nos interesa destacar el primero y el tercero, ya que el segundo cay en pronto desuso. El primer cpitulo dice que el quien matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos o a un cuadrpedo o a una res, sea condenado a dar al dueo el valor mximo que tuvo en aquel ao. El tercer captulo dice: respecto de las dems cosas, fuera del esclavo y res que hayan sido muertos, si alguien hiciere dao a otro porque hubiese quemado, quebrado o roto injustamente sea condenado a dar al dueo el valor que la cosa alcance en los treinta das prximos. Tanto en el primer captulo como en el tercero la palabra que se destaca es injusto o injusticia. El digesto explica que por injusticia debe entenderse no como cualquier clase de ofensa, como respecto a la accin de injurias, sino lo que se hizo en desacuerdo con el derecho, es decir si alguien hubiese matado con culpa y as concurren a veces ambas acciones, pero habr dos estimaciones, una la del dao, y otra la de la ofensa. De ah que aqu entendemos por injuria ek dao ocasionado por culpa incluso por aquel que no quiso daar. Segn Diez-Picazo, el panorama de los tipos de daos intencionales que reconoca el derecho romano puede sr resumido del siguiente modo: a) Damnum iniuria datum: comprende todos los daos ocasionados a las cosas, que deba suceder por el hecho contrario al derecho. Si bien en un principio se admita para daos intencionales, luego se ampli para hechos culposos.

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b) Lesiones corporales y muerte de una persona: en un texto de Ulpiano el Dijesto dice que se le reconoce accin a la persona libre, y no solo al esclavo como en un principio, porque nedie es dueos de sus miembros. c) Daos causados por animales: los daos que causaban los animales no estaban reconocidos nicamente por la ley aqulia. Ya que la ley de las XII tablas, que se derogaba casualmente por la ley aquilia, regulaba los daos causados por los cuadrpedos ordenando entregar al animal que caus el dao u ofreciendo la estimacin del dao. d) Dolo: como la ley aquilia solo conceda accin en los casos de daos al cuerpo, los dems perjuicios solo obligaban al autor en caso de dolo, aunque tampoco se fij con carcter general el principio de que todo dao causado con dolo debe ser reparado. e) Injuria: esta accin tena como objeto una pena privada, para un gran nmero de casos como ser algunos ataques al honor o la personalidad, pena que se meda en relacin con el perjuicio experimentado. Los casos que iban sucediendo se trataban uno a uno, decidiendo que quien hubiere sufrido tal o cual dao podra exigir esta o aquella suma. Podemos decir que sin temor a equivocarnos que se trataba de un sistema de tipicidad de daos. En lo que nos interesa destacar, los romanos tambin delinearon los conceptos de acto ilcito y reparacin integral. El surgimiento de algunos supuestos de culpa y su consolidacin en la Lex Aquilia va a significar un gran avance, al cortar la cadena de hierro que hasta all haba unido a la causalidad material con la responsabilidad. Contra esta concepcin arcaica de la responsabilidad, se pronunciaron los juristas clsicos en sus dictmenes, introduciendo paulatinamente elementos de naturaleza subjetiva, referidos a la conducta del infractor, a la que se le otorgara desde all un carcter decisivo en la relacin con la posibilidad de que de la conducta y no de la mera materialidad surja la obligacin a cargo del daador; el primer elemento subjetivo a considerarse sin dudas es el dolus malus o intencin malvada, al que se unira, posteriormente, la culpa o negligencia. La paulatina consolidacin de diversos tipos de culpa, primero, y del concepto de culpa, mucho despus, va significar tal vez el hito ms importante de la historia de la responsabilidad civil.

La cuestin en Francia: El gran mrito de Domat y Pothier, junto con otros autores de antes de la codificacin, segn Mazeaud-Tunc, fue haber separado casi por completo la responsabilidad civil de la responsabilidad penal; y por lo tanto, haber estado en condiciones de establecer un principio general de responsabilidad civil; con ayuda de los jurisconsulto romanos, consiguieron un resultado que estos ltimos n haban podido conseguir. La etapa
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decisiva estaba despejada en lo sucesivo: a partir de ese da , ha surgido la responsabilidad civil; posee una existencia propia y va comprobarse toda la fecundidad del principio tan penosamente deducido y a entreverse su campo de aplicacin casi ilimitado. A su vez, el derecho francs, otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad que no haba tenido en el derecho romano, en el que la iniuria implicaba la culpa. Este lugar preeminente que ocupa la culpa hasta nuestros das se justific en ese momento en dos hechos. En primer lugar, la culpa es la expresin jurdica del principio econmico del laissez faire , y adems cumple el mismo papel ideolgico que desempean en otros sectores del ordenamiento el dogma de la libertad contractual y de los omnmodos poderes del propietario. En segundo lugar, el acogimiento, que con especial delectacin ha dispensado a la culpa se ha debido a que ha constituido una nocin arrebatada por el derecho moral culpa significa en el mbito social lo que traduce el pecado en la moral. La culpa es por consiguiente, un acto configurado como una mancha, que justifica la sancin y crea una responsabilidad. La revolucin francesa no solo marca el fin de la monarqua, no es un mero cambio de gobierno, sino tambin el triunfo del iluminismo, que pregona el triunfo de la razn por sobre todas las cosas y la ilusin del hombre de poder dominar y conocerlo todo. Esta corriente del pensamiento tuvo en la enciclopedia su correlato cientfico y en la codificacin el jurdico, y no hace falte decirlo que entre los cdigos dictados por la revolucin francesa, el Cdigo Civil es el estrella. Someramente lo describimos a continuacin porque fue la principal fuente legislativa de inspiracin de Dalmacio Vlez Sarsfield. El Cdigo Civil francs tiene las siguientes caractersticas en cuanto a la responsabilidad extracontractual: a) Obligacin general de responder por el dao causado a otro; b) La imputabilidad del dao al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa: no hay responsabilidad sin culpa; c) La culpa tanto puede ser intencional como por imprudencia o negligencia; d) Siendo la culpa la violacin del deber genrico de no daar a otro, ella convierte en ilcito el acto ejecutado en tales condiciones; e) Sin dao no hay responsabilidad civil; f) La obligacin de responder es una obligacin resarcitoria y no represiva del dao causado. En cuanto a responsabilidad contractual los principios son: a) El deudor debe responder de los daos y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligacin; b) El incumplimiento de la obligacin importa la presuncin de culpa del deudor; c) La culpa se juzga en abstracto;

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d) No existe graduacin de la culpa en relacin al mayor o menor provecho que el contrario reporta al deudor. Si tuviramos que definir el Cdigo Civil francs en pocas palabras diramos que es un sistema de atipicidad del ilcito, o con clusula abierta, centrado en la culpa y con dualidad de regmenes contractual y extracontractual. _ Dentro de la perspectiva clsica, la nocin de responsabilidad civil constitua un corolario del principio de que los hombres, siendo libres, deben responder por sus actos. Por tanto, el presupuesto esencial de la responsabilidad civil, segn esta ptica, resida en la culpa, que puede producirse a travs de un hecho intencional, o por simple imprudencia o negligencia. El paso de la responsabilidad basada en la causalidad material al estadio siguiente, es decir, una responsabilidad basada en la culpa constituy un enorme avance en la historia del derecho. Esta concepcin de la responsabilidad civil basada casi exclusivamente en la culpa, que fue receptada en los cdigos clsicos, estaba destinada a moralizar conductas individuales ms que a asegurar la responsabilidad del dao. Pero en el mundo tecnificado e industrializado hasta el exceso del siglo XX, el desarrollo de nuevas y mejores posibilidades de actuacin humana, multiplic tambin los riesgos y los daos causados, poniendo fin exclusivo de la culpa. En un prrafo memorable JOSSERAND haba advertido este fenmeno a principios del siglo diciendo que porque la industria se mejora y se transforma, es que los accidentes ocasionados por el hecho de las cosas inanimadas se tornan ms numerosos, mucho ms terribles y tambin ms oscuros. La injusticia del sistema tradicional de responsabilidad se ve claramente. En la inmensa mayora de los casos, las victimas se encontrarn con la imposibilidad de reconstruir la gnesis del accidente, de descubrir el por qu y de demostrar la culpa del patrn de las gran industria, del conductor, etc., quienes simplemente se limitarn a aguardar a que se prube su responsabilidad, permaneciendo a la defensiva. En la actualidad la responsabilidad por daos pretende cumplir una funcin de garantas resarcitoria, sin indagar la actitud subjetiva del que caus el dao. Desde comienzos del siglo XIX toda persona es garante de sus hechos lesivos para terceros y tambin por el hecho de otros vinculados con ella, los dependientes. Y desde mediados del siglo XX, tambin por actividades de la que es titular y por las cosas o bienes bajo su control, con independencia incluso de la existencia de culpa en su actuacin. En esta nueva etapa, los factores de atribucin que predominan son los objetivos: riesgo creado, abuso de derecho, garanta, equidad, etc. El advenimiento y consolidacin de este nuevo factor de atribucin no fue sencillo ni rpido, sino que demando gran esfuerzo a sus sostenedores y mucho tiempo para imponerse. Tan es ello as, que el profesor Gilles MARTIN, en un artculo suyo expuso que el camino de la construccin del riesgo creado como fundamento de la responsabilidad ha sido una de las etapas ms notables del proceso social.
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Trigo represas no comparte tal postura; a su entendimiento, la culpa debe seguir y de hecho sigue- siendo el eje del sistema de responsabilidad civil, pero despojada del tinte moral que algunos le endilgan, convirtindose en una culpa ob causante, una culpa objetiva, por as decirlo. El requisito de culpa a impregnado tanto las prcticas sociales y la conciencia jurdica, que es poco menos que imposible poder abandonarlo; la culpa, para el comn de la gente, sigue siendo la expresin de un sentido jurdico depurado. Les parece innegable que el tan declamado proceso de objetivacin creciente de la responsabilidad ha ido de la mano de un dictado de legislacin especial cada vez ms copiosa, pero tambin de un proceso desprolijo, por falta de principios rectores consolidados e inciertos en sus alcances, por la difcil interaccin de las normas especiales con las normas generales del Cdigo Civil clsico. Cree que culpa, riesgo creado y garanta comparten el escenario actual de la responsabilidad civil y as seguir siendo en el futuro inmediato. Dado que la vaticinada desaparicin de la culpa, ni se ha producido, ni se producir en los prximos lustros. En cuanto a nuestro pas una interpretacin adecuada de las leyes de nuestro cdigo civil conduce a aceptar que nuestro sistema resarcitorio, en el terreno aquiliano, est caracterizado por una clausula general de responsabilidad cuyo eje es el art. 1109. No existe margen normativo para desplazar a la culpa como eje del sistema de responsabilidad civil, por ms que interpretativamente algunos tribunales hayan ampliado desmesuradamente el mbito de la responsabilidad objetiva, especialmente, extendiendo el mbito de aplicacin del 1113. _ El derecho clsico pona el nfasis en la conducta del daador; si no exista culpa, siquiera presumida, en dicha actuacin no caba imputarle responsabilidad. JOSSERAND reaccion contra este esquema, postulando que tenemos sed de justicia, esto es, de equilibrio jurdico y cuando sucede un desastre buscamos al responsable, queremos que haya un responsable; ya no aceptamos dcilmente los golpes del destino sino como un acto directo o indirecto de los hombres. Es innegable que el moderno derecho de daos mira indudablemente hacia el lado de la vctima. Es cierto s, que debe privilegiarse a quien sufre un dao inmerecido y que, quien lo causo, debe responder por l aunque lo haya producido por una equivocacin o de otro motivo inculpable, si concurre en su contra algn factor objetivo de atribucin. Pero desde ah, generalizar la regla a todo dao, implica tabsitar por un camino pedregoso. Cualquiera que sea el alcance del fenmeno, es innegable que se a producido la ampliacin de la esfera del dao indemnizable, hasta incluir supuestos antes no alcanzados, como el de los actos abusivos. _ En nuestros das se aprecia que los daos no derivan del obrar particular de sujetos sino de actividades grupales. Los daos causados grupalmente pueden ser fuente de responsabilidad: daos causados por un integrante no identificado de un grupo bien delimitado; tumultos en manifestaciones polticas, deportivas, etc.
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El creciente inters y atencin del derecho por los daos colectivos se correlaciona con los diferentes fenmenos sociales, concentradores de grupos de personas en grandes aglomeraciones de las que pueden devenir actividades daosas o en las variadas en la que la vctima de un dao debe enfrentarse a responsables no individualizados. En realidad, se ha abierto campo tanto en el derecho argentino como en el comparado, el reconocimiento a toda vctima a su derecho a ser indemnizada, admitindose su responsabilidad colectiva, desde la ptica del damnificado. _ El derecho clsico de matriz subjetiva pona el nfasis en la reparacin del dao causado, antes que en la funcin preventiva de evitar su produccin. Incluso ms, quien tuviera suficiente dinero poda daar a su criterio, siempre que pagara luego las indemnizaciones correspondientes. Si se admitiese la eleccin en el caso de que la explotacin de un recurso sea rentable econmicamente aun indemnizando a las vctimas del dao causado, el agente contaminante optara por seguir produciendo como hasta ahora y para las indemnizaciones y multas consiguientes. Pero el derecho de daos no debe ceirse al problema de la reparacin sino que debe adelantarse y prevenir los perjuicios y, si esto no se logra, el objetivo es la restitucin al estado anterior, rectificndose as las consecuencias daosas del hecho lesivo. La incidencia creciente en el derecho del principio de precaucin, ha llevado a algunos autores a creer que la evitacin del dao constituye una finalidad tan importante como la reparacin del mismo. _ Desde hace aos, diversos pases han quitado a la responsabilidad civil de sistema reparatorio exclusivo de los perjuicios, afrontando la daosidad tambin a travs de otras herramientas; este fenmeno ha obedecido, fundamentalmente a varias razones: a) La excesiva demora que el proceso tpico de responsabilidad civil insume, y que hace que la vctima reciba una indemnizacin que muchas veces no es adecuada a su situacin. Inidoneidad del sistema del sistema de responsabilidad para dar solucin a daos masivos; Los altos costos que generan la intervencin de abogados, peritos, jueces, el costo de los cellados y de mantenimiento de los tribunales, la saturacin del sistema tribunalicio, la inoperancia practica de los medios alternativos de solucin de conflictos, etc.

b) c)

Al quitar al sistema de responsabilidad civil su exclusividad, se ha adoptado una concepcin distinta del responder, instrumentada primordialmente a travs de la creacin de fondos de reparos. Autores como Andr TUNC, vaticinaron hace mucho la quiebra del sistema tradicional de responsabilidad y aseguraron que, hacia el futuro, este es el sistema que se impondr, instrumentando los pases serios una multitud de fondos d reparos para afrontar la principales causas del dao y quedando el sistema de responsabilidad civil
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clsico confinado a atender las causas restantes de daosidad, verdaderamente de una incidencia menor. La cuestin en el derecho argentino. (Bustamante Alsina; pgina 65) Cuando Vlez Sarsfield redact el Cdigo Civil campeaba sin disputa la culpa como nico fundamento de la responsabilidad civil. El eje sobre el cual gira nuestro sistema de responsabilidad extracontractual se halla en el artculo 1109. Solo la culpa justifica la responsabilidad. Todo el que viola el deber genrico de no daar implcito en la norma del artculo 1109 es culpable, comete un acto ilcito que ocasiona. Cuando el dao se a producido por el hecho propio debe probarse la culpa del autor; si la vctima no aporta la prueba de la culpa que imputa al demandado este no ha de responder del dao que aquella hubiera sufrido. Otra es la solucin legal cuando el dao proviene de otras personas por las cuales debe responderse, o cuando ha sido causado por cosas inanimadas o por animales mejora notablemente la condicin de la vctima mediante el juego de las presunciones legales de culpa, que invierten la carga de la prueba en algunos casos o imponen, en otros, una responsabilidad que no puede excusarse. Pero como el sistema del Cdigo radica en la culpa no se puede hablar sino de culpa in eligendo o in vigilando, cuando se trate de responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes, y esa culpa es presumida iuris et de iure (segn Bustamante Alsina, para otros autores se trata de garanta). En otros casos la culpa en el ejercicio de la autoridad que se tiene sobre otros es presumida iuri tantum, como el caso de los arts. 1114 a a1117. Haba tambin culpa cuando la cosa inanimada que una persona tiene bajo su guarda o de la que se sirve ocasiona un dao a un tercero, aunque no le sea dable probar al guardin que no incurri en culpa alguna. Hay tambin culpa presumida del dao de la cosa inanimada, que interviene la carga de la prueba permitindole a aqul liberarse probando que de su parte no hubo culpa (art. 1113). El prudente criterio de los jueces conform un jurisprudencia funcional que facilito grandemente la accin de la vctima favoreciendo la necesidad de indemnizarla sin alterar el principio de culpa. En el ordenamiento jurdico argentino anterior a 1968 iba a tener acceso la teora objetiva del riesgo profesional a travs de la ley de accidentes de trabajo 9688, y en materia de responsabilidad extracontractual la teora del riesgo creado a travs del Cdigo areonautico para los casos de daos causados en la superficie. 1016 bis. En materia de responsabilidad civil por daos nucleares, la ley de 17.048 la responsabilidad por daos nucleares los produjo o contribuy a ellos por negligencia grave o por accin u omisin dolosa, el tribunal competente podr, si as lo dispone su

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propia legislacin, exonerar total o parcialmente al explotador de su obligacin de abonar una indemnizacin por los daos sufridos por dicha persona. La reforma introducida al Cdigo Civil por la ley 17.711 incorpor ya al sistema de responsabilidad civil, la llamada responsabilidad objetiva por riesgo creados en los dueos causados por el riesgo o vicio de la cosa. (art.1113). Tambin el art. 907 (equidad) y tambin los daos por animales. 3) responsabilidad contractual y extracontractual: dualidad y unidad de culpa. Diversas doctrinas. Unidad sistemtica de la materia y doble rgimen legal. Diferencias entre ambos regmenes. La cuestin de la opcin. Responsabilidad civil extracontractual. La responsabilidad surge de una seria de elementos que tiene como resultado el dao inferido; ella tiene su origen en una de dos circunstancias: el incumplimiento contractual, que generan una responsabilidad contractual, o el incumplimiento de un deber genrico de no daar, que implica una responsabilidad extracontractual. En nuestro pas, como en muchos otros sistemas jurdicos de base legislada, rige la llamada regla aquiliana, en virtud de la cual, en caso de duda ante un dao, debe considerarse que el supuesto que se tiene delante un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana. La responsabilidad contractual se caracteriza por un hecho negativo: existe responsabilidad, en ausencia de contrato. Sin embargo, se ha dicho correctamente que la distincin entre ambas responsabilidades: contractual y extracontractual no se funda en la inexistencia de un contrato incumplido por el autor del dao, en esta ltima, sino en el caso de una concreta obligacin preexistente, cualquiera sea su fuente; a su vez, la responsabilidad es extracontractual si no media esa obligacin preexistente, sino solo la genrica de no inferir lesin de no inferir lesin en la esfera jurdica ajena. Existe responsabilidad civil extracontractual cuando se produce un dao, violando derechos ajenos y fuera de toda relacin convencional, aun cuando esta existiera. Desde hace algunas dcadas ha cobrado fuerza la idea de que el concepto mismo de responsabilidad extracontractual, que define por negativa, no aclara debidamente la esencia de ella. Por ello, se ha propuesto aquella denominacin por otra: responsabilidad por actos ilcitos; as como se propone el rtulo de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, en lugar de responsabilidad contractual. Entonces lo que estamos estudiando es responsabilidad derivada de hechos ilcitos. Responsabilidad contractual. Se entiende por responsabilidad contractual a aquella en que incurre una o ambas partes de un contrato, al incumplir ste, por negligencia, imprudencia, imprevisin, etc.
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El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor en relacin con cada contrato considerado, porque la violacin tiene en su caso su regulacin propia en el contrato y en la ley. Es as que el incumplimiento contractual est regulado normativamente en cuanto al modo, lugar y tiempo de ejecucin de la prestacin y ello con independencia de la voluntad del deudor, que supone la concurrencia de la culpa o el dolo. Pero, para que la responsabilidad se contractual resulta indispensable que el dao provenga de la inejecucin de una obligacin creada por el contrato. Pero se ha aclarado tambin que la distincin entre la responsabilidad contractual y la extracontractual no se funda necesariamente en la existencia efectiva de un contrato incumplido por el autor del dao, sino en la existencia de una obligacin preexistente, cualquiera sea su fuente. A su vez la responsabilidad es extracontractual si no media esa obligacin asumida por el agente, sino solo la genrica de no inferir lesin alguna en la esfera jurdica ajena. La necesidad de que el dao derive de la inejecucin de una obligacin preexistente seala la presencia de un elemento ms estricto en la responsabilidad contractual que en la extracontractual, pues la culpa debe referirse, en cada caso, a la naturaleza de la obligacin impuesta convencionalmente. La reparacin que tiene por objeto el resarcimiento del acreedor contractual implica una modificacin o sustitucin del contenido originario mientras que en la rbita aquiliana tiene el carcter de una obligacin nuevo cuya extensin se determina con arreglos a criterios basados en el resultado del dao producido. Si bien es cierto que, dentro de la rbita de la responsabilidad contractual, probada la inejecucin de la obligacin la culpa del deudor se presume, quedando a cargo de ste la acreditacin de que tal incumplimiento no le es atribuible, tambin es preciso que el acreedor demuestre de la prestacin a cargo del deudor. En nuestro derecho se prevn dos regmenes de responsabilidad, y existiendo una relacin jurdica previa, como la emergente de un contrato de transporte, los daos que experimente el viajero encuadra en la responsabilidad contractual del porteador; la vctima de un accidente no tiene las dos acciones contractual y extracontractual- entre las que puede elegir; a ello se la opone el artculo 1107 del cdigo civil. Dualidad y unidad de culpa. a) Sistema dualista: En Francia en el siglo pasado se dio un interesante debate acerca de la unidad o dualidad de culpa, polmica que gir en torno a dos normativas del Cdigo de Napolen con distintas implicancias: el art. 1137 que en materia contractual somete a quien tiene la obligacin de dar a tener todos los cuidados de un buen padre de familia; y el art. 1382 que en punto a hechos ilcitos hace responsable del dao causado a todo el que haya obrado con culpa e imprudencia. De tal forma, la apreciacin por los jueces de la culpa estara enmarcada dentro de los lmites del concepto del bonus pater familiae, o sea que se respondera por la culpa leve in abstracto del derecho romano, en tanto que en el campo de lo cuasidelictual los magistrados gozaran de una mayor amplitud
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de criterio para juzgar las diversas circunstacias de las cuales habra de desprender la existencia o no de culpa. Adems se sumara el hecho de que cada una de las culpas se hallara regida por reglas prcticas dispares. Para algunos autores como AUBRY y RAU, DEMOLEMBE entre los extranjeros; y DE GSPRI y BORDA entre los comentaristas de nuestro cdigo, el concepto de culpa no es unitario, sino dual, y deben considerarse dos clases de culpas: la contractual y la extracontractual. Se entiende por culpa contractual, la que se comete por las partes con motivo del incumplimiento de un contrato, por negligencia, imprudencia, imprevisin, etc. La culpa extracontractual o aquiliana, en cambio, consiste en la violacin de un derecho ajeno causando un dao cometida por negligencia del agente, fuera de toda relacin contractual y que trae como consecuencia para el mismo, la obligacin de resarcir el perjuicio ocasionado. Los argumentos de los partidarios de la postura dualista son los siguientes: 1. En la culpa contractual la conducta reprochable del obligado implica la violacin de una obligacin preexistente. En la culpa contractual, en cambio, no hay una obligacin preexistente: la culpa es la fuente de la obligacin de resarcir; La culpa contractual se presume y no necesita ser probada por el acreedor, pues el propio incumplimiento del contrato hace presumirla. La culpa extracontractual no se presume y debe ser probada por el acreedor; El carcter de la indemnizacin, en la culpa contractual, es resarcitorio, a diferencia de la culpa extracontractual, que es sancionatorio; En las obligaciones contractuales es necesaria la constitucin en mora del deudor, mientras que en la culpa extracontractual el deber de indemnizar surge por la fuerza misma del hecho culposo, sin necesidad de interpelacin alguna; La competencia de los jueces vara segn se trate del incumplimiento de un contrato o de la comisin de un ilcito. As si la demanda se funda en la primera el juez competente es el del lugar del cumplimiento de la obligacin, mientras que si la demanda se funda en un hecho ilcito el juez competente es el del lugar en que acaeci el hecho; La responsabilidad aquiliana es ms amplia que la contractual, puesto que para ser responsable de un hecho ilcito basta la edad de diez aos, en tanto que para los actos lcitos y la responsabilidad emergente de un incumplimiento contractual, el descernimiento empieza recin a los catorce aos. La extensin del resarcimiento es tambin distinta: en la culpa contractual se indemnizan nada ms que las consecuencias inmediatas y necesarias, en tanto que en la culpa extracontractual se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles; En cuanto a la prescripcin, las obligaciones contractuales es de diez aos, mientras que la prescripcin de una accin extracontractual es de dos aos.
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b) Sistema de la unidad de culpa: frente a la postura inicial de la doctrina pluralista se alz luego la de unidad de las culpas, que fuera sostenida luego por DEFVRE en 1886. Su tesitura fu combatida por LABR en una nota jurisprudencial,, y ms tarde retomada en sendas tesis doctorales por GRANDMOULIN y AUBIN, hasta que finalmente fue acogida y auspiciada por Marcel PLANIOL quien transformo en su entusiasta heraldo; lo cual influyo sobremanera entre los defensores de la dualidad, quienes fueron cambiando de parecer y adoptando criterios muchos menos radicales. Segn PLANIOL, la teora de la pluralidad de la culpa carece de base y parte de una apreciacin ilusoria. El concepto de culpa es uno y tericamente significa el incumplimiento de una obligacin preexistente, con la consiguiente responsabilidad. Ahora bien, ambas se configuran tanto en la culpa contractual como en la extracontractual; tanto en una como en otra hay incumplimiento de una obligacin preexistente, nada ms que en una se trata de una obligacin contractual y en la otra de un deber legal, y en los dos casos existe el deber de resarcir. Las diferencias que pueden darse en el rgimen jurdico de una y otra no basta para cambiar su naturaleza. Se trata simplemente de variantes en las apreciaciones prcticas, perfectamente posibles en un instituto jurdico, sin que por ello se fraccione su esencia misma. Esta tendencia constituye hoy absoluta mayora de opiniones en nuestro pas, habindose plasmado incluso en los proyectos de unificacin legislativa civil y comercial, que estructuraban un rgimen nico para ambas categoras. La doctrina que sostiene esta postura ha esgrimido diversos argumentos a favor de la tesis; los principales son los siguientes: 1. No es exacto que una culpa sea un elemento configurativo del incumplimiento imputable y la otra sea la fuente de la obligacin resarcitoria: ambas son fuente y elemento de la imputabilidad, a la vez. Adems ambas suponen la preexistencia de una obligacin anterior: contractual en un caso, legal en el otro; y ambas son elementos configurativos de la inejecucin y producen como efecto la responsabilidad por el dao causado. 2. El sistema probatorio es el mismo: en las obligaciones contractuales no es necesario probar la culpa del deudor cuando se trata de obligaciones que consisten en un hecho positivo. Basta entonces con demostrar la existencia de la obligacin y al deudor le incumbir probar su cumplimiento o justificar el incumplimiento. En cambio, cuando se trata de una obligacin contractual que consiste en un hecho negativo, en una abstencin, al acreedor le corresponde probar que el deudor ha violado la abstraccin debida. Se trata simplemente del juego de las leyes de la prueba. Lo mismo ocurre en las obligaciones extracontractuales, con la diferencia de que como la mayor parte de estas consisten en abstenciones, que debe cumplir el agente, al acreedor le incumbe probar que el obligado no a cumplido el deber legal de abstenerse de cometer el acto ilcito;
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3. En cuanto a la diferencia del carcter de la indemnizacin o sea que en un caso es resarcitoria, y en el otro sancionatoria, COLMO rechaza el argumento y sostiene enrgicamente que el derecho civil no se trata de sanciones penales, sino del resarcimiento de daos: el concepto de pena es ajeno el derecho civil hasta por definicin. 4. Respecto de la constitucin en mora, la diferencia pretendida tampoco es tal, en las obligaciones de no hacer el deudor incurre en mora desde el momento mismo en que comete el hecho del que deba abstenerse y sin necesidad de interpelacin; en los casos de responsabilidad delictual en general el deber originario es un hecho negativo, siendo por ello que , como en cualquier obligacin de no hacer, la responsabilidad nace con el incumplimiento del deber, que torna de por si innecesaria la interpelacin. 5. Tampoco es exacto que la competencia vare segn la materia contractual o extracontractual de la responsabilidad, ya que en efecto el lugar en que se comete el hecho ilcito es el hecho en el cual el deudor u obligado no cumpli el deber legal que da nacimiento a su obligacin de reparar el dao causado, o sea que tanto en este caso como en el de responsabilidad por incumplimiento de contrato, la regla general sobre competencia es la misma: debe conocer el juez del lugar en que la obligacin debi cumplirse. 6. En punto a capacidad se ha observado que cuando se habla de capacidad contractual y delictual se alude a dos supuestos diversos: la primera se refiere a la formacin o nacimiento de la norma contractual; mientras que la segunda presupone la existencia de una norma obligatoria, que impone un deber jurdico, y nada tiene que ver pues con la creacin de la norma, y la delictual sobre su violacin. 7. El distinto rigor en el resarcimiento en modo alguno basta para escindir el concepto de culpa. Hay tan solo una diferencia puramente modal. Lo mismo cabe decir en cuanto a las otras variantes accesorias que se suelen sealar. BONNECASSE crey posible conciliar ambas posiciones doctrinarias, argumentando que la teora de la unidad de culpa es exacta si se la juzga tericamente, en abstracto, en su aspecto formal, o sea como la violacin de una obligacin y su consecuente responsabilidad. En cambio, la teora de la pluralidad es acertada si se la juzga en sus aplicaciones concretas, pues es indudable que a la culpa contractual y a la extracontractual se les da diferente tratamiento legal. Esta opinin es compartida por SALVAT, LLAMBAS y ACUA ANZORENA. Este ltimo afirma que esta posicin intermedia es la de la mayora de los autores modernos: no habra cientficamente dos culpas, sino dos regmenes de responsabilidad. La cuestin en nuestro derecho. Entre nosotros la dualidad de regmenes de responsabilidad civil aparece expresamente consagrada en el art. 1107 del Cdigo Civil.

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Dicha norma dice que los hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidas en este ttulo, si no degeneran en delitos del derecho criminal. El art. 1107 del Cdigo Civil admite la compatibilidad de los dos regmenes de responsabilidad contractual y aquiliana, pero restringe sta a los casos de excepcin previstos en la segunda parte de dicha norma. Jurisprudencialmente se ha decidido que no hay en nuestra legislacin y al amparo del art. 1107 del Cdigo Civil un sistema de responsabilidad mixta que combine las normas de la responsabilidad contractual y extracontractual que autorice a extraer de cada una de ellas lo ms ventajoso para el perjudicado, ya que nuestro cdigo se enrola en la tesis de la denominada incompatibilidad atenuada; la mencionada norma marca el lmite entre los mbitos contractual y extracontractual en la que se divide la responsabilidad civil y solo autoriza a pasar de una esfera a otra no por va de acumulacin, sino por opcin en bloque y nicamente cuando el incumplimiento del contrato implica un delito. De cualquier modo salvo, la excepcin prevista en la parte final del art. 1107 del Cdigo Civil, no es posible la acumulacin ni la opcin entre la responsabilidad contractual y extracontractual, pues mediando contrato la existencia de responsabilidad de esa ndole excluye de modo imperativo la aquiliana. Diferencias entre los regmenes contractual y extracontractual. Segn Trigo Represas estn son pretendidas diferencias que en definitiva no lo son, o que pueden dejar de serlo a travs de una interpretacin superadora: a) Distinta naturaleza de la obligacin violada. En la responsabilidad contractual, la obligacin violada nace de un contrato, de una obligacin preexistente; en la responsabilidad extracontractual en cambio, es la ley, por su solo ministerio, la que regula la medida y las condiciones de la responsabilidad, deber este que, adems, surge por primera vez al producirse el dao. Pero, en realidad no existe esta pretendida diferencia de naturaleza, lo cual se advierte a poco que se toma en cuenta el proceso de creacin de las leyes. As advertimos que la creacin de las mismas estn reguladas por otras perspectivas jurdicas: por ejemplo, el establecimiento de las leyes ordinarias est regulado por la constitucin. No existiendo por lo tanto, una verdadera anttesis entre la ley, concebida como norma general, y el contrato en cuanto norma individualizada, ya que la diferencia residira en el grado de produccin y no en su naturaleza. En suma, se puede afirmar que para que exista responsabilidad extracontractual es necesaria la violacin de un deber establecido por la ley, y que para que exista responsabilidad contractual se requiere que el agente haya contravenido una obligacin resultante del contrato. b) Mora.

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Antes de la reforma introducido por la ley 17711, en las obligaciones convencionales resultaba indispensable la constitucin en mora del deudor, para que la reparacin fuese procedente; en tanto que en la responsabilidad extracontractual el deber de indemnizar surge de la fuerza misma del hecho culposo, sin necesidad de interpelacin alguna. Pero la pretendida diferencia tampoco es tal. Aparte de que existan hiptesis de en que la mora se operaba sin necesidad de interpelacin; adems, en las obligaciones de no hacer el deudor incurre en mora desde el mismo momento en que ejecuta el hecho del cual se deba abstener, sin necesidad de requerimiento alguno, lo cual es admitido aun en nuestro derecho pese a la ausencia de una norma expresa en tal sentido. Y bien, en los casos de responsabilidad extracontractual, en general el deber originario cuya violacin habr de darle nacimiento, consiste en un hecho negativo; por lo que, como en cualquier obligacin de no hacer, el deber de resarcir habr de surgir con la mera violacin del mismo, lo cual torna de por si innecesaria para la interpelacin. Y a mayor abundancian despus de la reforma de la ley 17711, entre nosotros el principio general pas a ser el de la mora automtica por el solo vencimiento del plazo (art. 509 de C.C) c) Carga probatoria. Se ha sostenido que en materia contractual al acreedor le bastara con invocar la existencia de la obligacin resultante del contrato y su incumplimiento, correspondiendo al deudor en su caso demostrar su irresponsabilidad; y que a la inversa, en la responsabilidad extracontractual el demandante debe acreditar no solo la existencia del hecho ilcito, sino tambin el dolo o la culpa del autor. PLANIOL ya haba combatido la presunta diferencia haciendo notar que, en las obligaciones de carcter negativo, fuesen convencionales o legales, el acreedor no poda reclamar nada mientras no quedase establecido el hecho de la infraccin, o sea que el onus probando pesaba siempre sobre el acreedor: la carga de la prueba se distribuira pues, en su entender, conforme a la naturaleza positiva o negativa del objeto de la obligacin y no segn que ella fuere contractual o legal. Sin embargo resulta ser mucho ms completo para aclarar el tema, el distingo entre obligaciones de medios y de resultado: si el deudor promete un resultado, la prueba del incumplimiento de la obligacin surge del hecho de no haberse logrado lo prometido; mientras que si el compromiso ha sido solo de conducirse con prudencia y diligencia en un sentido dado, para probar el incumplimiento no basta ya con la obtencin del resultado, sino que adems se deber demostrar que ello obedeci a la culpa del deudor, quien no se habra comportado con la mesura y diligencia debidas. d) Competencia. Cuando la demanda se funda en un incumplimiento contractual, el juez competente es el del lugar del cumplimiento de la obligacin; mientras que cuando la demanda los por indemnizacin de daos y perjuicios resultantes de un hecho ilcito, el juez competente es el del lugar en que acaeci el hecho, aunque con la posibilidad para el accionante de elegir entre aquel y el juez del domicilio del demandado. Sin embargo, el lugar en que se comete un hecho ilcito, es precisamente en que el obligado no cumpli o infringi el deber del lugar que da nacimiento a su deber de
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reparar el dao causado; o sea que tanto en ese caso como el de responsabilidad por incumplimiento contractual, la regla general sobre competencia judicial es siempre la misma: deber conocer el magistrado del sitio en que la obligacin se deba cumplir. e) Capacidad. Se sostuvo que la responsabilidad aquiliana es ms amplia que la contractual, en razn de que para ser responsable por un hecho ilcito basta con la edad de 10 aos, en que se adquiere el descernimiento con relacin a los mismos; mientras que con respecto a los actos lcitos y la responsabilidad consiguiente del incumplimiento contractual, el discernimiento comienza recin a los 14 aos, aunque por lo general se exige la mayora de edad. Pero se ha observado con acierto, que cuando se habla de capacidad contractual y delictual, se est aludiendo a dos supuestos diversos, ya que la primera se requiere para la formacin del contrato y el nacimiento de la obligacin contractual; en tanto que la segunda presupone la previa existencia de una preceptiva obligatorio o que impone un deber jurdico, lo que nada tiene que ver, por lo tanto, con la creacin de tal deber. Como se ha dicho en trminos muy expresivos, lo que sucede es que la capacidad contractual versa sobre la creacin de la norma y la delictual sobre su violacin. f) Posibilidad de ampliacin o reduccin de la responsabilidad. Con referencia nicamente a la responsabilidad contractual, resulta posible por ejemplo, que por convenio de partes se establezca: el tarifamiento anticipado del monto de los daos y perjuicios, por medio de una clausula penal; o que el obligado tome a su cargo t comprometa su responsabilidad aun por las consecuencias de una caso fortuito, o, a la inversa, que se contemple una reduccin o incluso una exoneracin de la responsabilidad. Pero en definitiva todo ello es factible a mrito del principio de la autonoma de la voluntad en materia contractual (art. 1197 de C.C); por lo que en rigor, no se puede pretender que ello configure una verdadera diversidad entre los regmenes de ambos tipos de responsabilidad. g) Reparacin del dao moral. Se ha dicho que, su reparacin debe ser acordada por el juez en materia de hechos ilcitos, conforme a lo dispuesto por el art. 1078; pero en materia de responsabilidad contractual es facultativo del juez hacer lugar o no al resarcimiento conforme al art. 522 reformado por la ley 17711 que dice podr (o no) concederlo, de acuerdo a la ndole del hecho generador y de las circunstancias del caso. Sin embargo hoy en da hay otra tendencia interpretativa que sostiene que a pesar, de los trminos no muy felices en que fuera redactado el art. 522, lo real es que, de estar acreditado la existencia de un dao moral causado por un incumplimiento contractual, el juez no puede estar facultado para denegar el resarcimiento, lo que sera discrecional y arbitrario, sino que debe otorgarlo.
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h) Facultad judicial de atenuacin de la responsabilidad. En materia de hechos ilcitos culposos, el art. 1069 in fine del C.C, agregado por la ley 17711, confiere al juez una facultad de atenuacin o moderacin de la responsabilidad, que no tiene correlato en el mbito de la responsabilidad contractual. Empero, una parte de nuestra doctrina y jurisprudencia ha entendido que dicha norma tambin sera aplicable por analoga a este ltimo tipo de responsabilidad; lo cual, de ser aceptado plenamente, borrara tal diferencia. i) Responsabilidad refleja por el hecho de otro. Otra diferencia consistira en que existe responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno, conforme al primer prrafo del art. 1113 del C.C; mientras que ello no ocurre en el mbito de la responsabilidad contractual, dado a la ausencia de una norma similar. Pero pese a ello, doctrina y jurisprudencia han coincidido en que corresponde extender el rgimen del art. 1113 a la responsabilidad contractual por daos causados por subordinados o auxiliares del deudor, lo que adems est expresamente previsto por determinados contratos en algunos preceptos especficos como los de los artculos: 1516 y 1563 en la locacin de cosas. j) Responsabilidad por daos causados con intervencin de cosas. El mismo art. 1113 se ocupa, en su segundo prrafo, de la responsabilidad extracontractual del dueo o guardin, por el dao causado con o por cosas de su propiedad o bajo su cuidado; lo que tampoco sucede en la relacin contractual, por ausencia de norma semejante. Sin embargo tambin se ha aceptado la existencia de un implcito sistema de la responsabilidad contractual por el hecho de las cosas, basado en un deber de seguridad o garanta a cargo de quien ha entregado una cosa o se vale de ella para el cumplimiento de la obligacin. k) Distintos factores atributivos de responsabilidad. En opinin de BUSTAMANTE ALSINA, en la responsabilidad contractual el factor de atribucin es esencialmente subjetivo, considerando la imputabilidad por la culpa del deudor en la inejecucin del contrato, aunque excepcionalmente pueda aparecer el factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo, y el deber de seguridad en el contrato de transporte. En la responsabilidad extracontractual tambin sera esencialmente subjetivo el factor de atribucin de tal responsabilidad: la culpa del autor del hecho, aunque existen muchos casos en que ella tiene otros fundamentos: riesgo, equidad, garanta etc., que integran un sistema donde la culpa cede un lugar de nmero considerable de excepciones que escapan al principio de responsabilidad subjetiva. Pero de todas maneras, de lo expuesto resulta que en ambos regmenes existe un factor bsico de atribucin que es subjetivo: la imputabilidad por culpa o dolo, y que tambin en ambos juegan factores objetivos de responsabilidad.

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Verdaderas diferencias entre ambos regmenes para TRIGO REPRESAS. Estas son las tres diferencias que considera este autor como verdaderas, que solo una tiene verdadera importancia, a saber, la ltima: a) La mancomunacin entre los corresponsables. Los distintos autores o coparticipes en un hecho ilcito son solidariamente responsables frente al damnificado, de conformidad con los arts. 1081 y 1109 del Cd. Civil; en tanto que la corresponsabilidad contractual es en principio simplemente mancomunada, por lo que cada corresponsable adeuda nicamente su respectiva cuota parte, pudiendo ser solidaria solo si as resulta sin lugar a dudas del ttulo constitutivo de la obligacin o de una disposicin legal (art. 699). Esta diferencia no rige en los casos en que exista un solo obligado, lo cual evidencia su carcter no esencial. Y adems, conceptualmente el principio siempre es el mismo para ambas responsabilidades: la responsabilidad debe ser expresa o resultar claramente del titulo de una obligacin. b) Extensin del resarcimiento. El incumplimiento contractual se encuentra legislado en el art. 519 a 522 del Cd. Civil; en tanto que para los hechos ilcitos rigen el art. 901 y siguientes del mismo Cdigo. En el primer caso si el incumplimiento es culposo, el deber de repararse se limita a los daos que sean consecuencia inmediata y necesaria de aqul (art. 520), y en el doloso o malicioso el mismo alcanza tambin a las consecuencias casuales, pero nunca se responde por las consecuencias casuales. En cambio en todos los hechos ilcitos, culposos o dolosos, se responde siempre por las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles (art. 904), y tambin la consecuencias casuales cuando el autor la tuvo en mira, esto es lo que en abstracto hubieran sido consecuencia casuales, pero en concreto fueron mediatas, porque el autor por su especial conocimiento saba que iba a ocurrir c) Plazo de prescripcin de la accin indemnizatoria. Con respecto a la prescripcin es ms notoria entre ambos regmenes, puesto que es en general diez aos para la accin resarcitoria por incumplimiento contractual (art. 4023), y solo de dos aos para la responsabilidad civil extracontractual (art. 4037). BOLILLA 11: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: ANTIJURICIDAD. 1) Campo extracontractual: acto ilcito. Concepto. Clasificacin. Actos de violacin positivos y negativos. Antijuricidad formal y material. 2) Campo contractual: a) incumplimiento relativo: mora. Concepto. Elementos. La constitucin en mora: mora ex persona y mora ex re. El sistema del codificador. La ley 17.711. efectos. Condiciones de aplicacin. 3) Dao moral: concepto. Caracteres. Fundamentos de su reparacin. Teora del resarcimiento y teora de la sancin ejemplar o represiva. Rgimen legal de su reparacin: ley 17.711 (arts. 522 y 1078 del Cd. civil). Rgimen de la prueba. Legitimacin activa: titulares de la accin. Caso de muerte de la vctima. Caso de injurias. Intransmisibilidad de la accin, excepcin.
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Antijuridicidad: jurisprudencialmente se ha definido la antijuridicidad diciendo que es una contradiccin de la conducta y el ordenamiento jurdico apreciado en un sentido unitario, agregndose que se trata de un presupuesto de la responsabilidad independiente de la voluntariedad y la culpabilidad. Concretamente no es otra cosa que causar un dao a otro sin causa de justificacin. De tal modo, para que exista no es necesario que haya una norma expresa que prohba una determinada conducta, pues es suficiente que cause un dao sin justificacin. (Segn Trigo Represas, pg. 812) 1)- La antijuridicidad en el acto ilcito. (Bustamante Alsina, pg. 109). El acto ilcito consiste en una infraccin a la ley que causa dao a otro y que obliga a la reparacin a quin resulte responsable en virtud de imputacin o atribucin del perjuicio. En nuestro ordenamiento civil no puede negarse que la ilicitud constituye un elemento del acto ilcito independiente de la culpa, salvo en el caso del art. 1109, pues el art. 1066 lo declara expresamente. Esta norma exige una expresa prohibicin legal siguiendo el principio nulla poena sine lege; bien entendido que el concepto de ley est tomado en sentido amplio y no en el estricto de ley por su forma. El art. 1066 de nuestro Cdigo particulariza el alcance del art. 1109 que, sienta un principio general de responsabilidad por el hecho propio al imponer la obligacin de indemnizar el dao que se causa cuando se ejecuta el hecho por culpa o negligencia. En la letra del 1109 se encierra una regla genrica de conducta que impone tcitamente el deber de actuar de tal manera que no se cause dao a los dems. Esta regla integra la especfica de no hacer lo que est prohibido por la ley general, edicto de polica u ordenanza municipal (art. 1066), o de hacer lo que esta ordenado en la ley (art. 1074). Clasificacin. Antijuridicidad formal y antijuridicidad material. La antijuridicidad formal es cuando un hecho es contrario a derecho en general, esto es, a un deber jurdico genrico. En cambio la antijuridicidad material es cuando un hecho es contrario a derecho en concreto, esto es, que se est violando una ley especfica. Ilicitud objetiva y subjetiva. El art. 1066, al igual que el 1074, prefigura una ilicitud objetiva como elemento distinto de la culpa, toda conducta que a su vez no sea conforme a la prescripcin legal es en s misma ilcita, independiente de la culpa. a su vez el art. 1109 subsume la ilicitud en la culpa, constituyendo as la ilicitud subjetiva, de donde la ilicitud al identificarse con la culpa no constituye un elemento diferente y autnomo. En el primer caso probada la ilicitud por la violacin de una especfica norma legal, la culpa se presume. En el segundo caso la culpa debe probarse, pues al identificarse con la ilicitud genrica que consiste en daar a otro culposamente, probar la culpa en la ejecucin del hecho por accin u omisin es demostrar la ilicitud misma. Actos ilcitos propiamente dichos y actos ilcitos potenciales. Hay actos cuya ilicitud se configura porque el hecho en s mismo es contrario a la ley y causa dao a otro, ya sea porque el agente acta con culpa, con dolo o ejerciendo antifuncionalmente sus

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derechos, o porque el uso que de la cosa se hace viola los lmites de la normal tolerancia entre vecinos. En cambio hay otros actos en que el dao es el resultado del actuar de una persona dependiente de otra por la que sta debe garanta, o del empleo de una cosa con riesgo, o de la actuacin involuntaria de un sujeto inimputable en las circunstancias fcticas que lo hacen responsable; cualquiera de esos hechos es tambin ilcito, en el sentido de que tales actos constituyen la fuente de la obligacin de resarcir el dao. Pero no son actos ilcitos porque violen la ley, sino porque al conjugarse con otros factores extrnsecos al acto mismo, la ley impone el deber de no dejar sin resarcimiento el dao que se ocaciona. Su ilicitud es potencial. Actos de violacin positivos y negativos. La ley se viola por actos positivos o de comisin, o por actos negativos o de omisin. El acto de violacin es positivo cuando la ley prohbe su ejecucin. Ej.: prohibicin especfica, contenida en la ley de Transito u ordenanza municipal que prohbe atravesar las bocacalles con la luz roja del semforo. Prohibicin genrica, contenida en la regla del art. 1109. Quedan comprendidos en los actos positivos o de comisin las omisiones en que se incurre a veces en la accin, es decir la llamada comisin por omisin. Son situaciones en las que puede hallarse una persona como consecuencia de una acto suyo que crea un riesgo y que solo puede evitarse la produccin del dao mediante otro acto que se omite. Por ejemplo el mdico que en una operacin a cortado una arteria y al no ligarla deja que el paciente se desangre y muera. El acto de ejecucin es negativo cuando la ley ordena su ejecucin. Por ejemplo, orden expresa (especfica) de cumplir el acto contenido en una ordenanza municipal que impone la obligacin de contratar carteles anunciadores de las obras que ejecutan los contratistas en la va pblica. De orden genrica de cumplir el acto omitido en la regla general de conducta que impone el deber de actuar con prudencia y diligencia para no daar a los dems. El art. 1074 a previsto expresamente que toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley impusiere la obligacin de cumplir con el hecho omitido. Esta norma es congruente con el art. 1066 del Cdigo. ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. Necesidad de un contrato valido. La responsabilidad contractual supone obviamente la existencia de un contrato, el cual impone al deudor la obligacin que resulta violada por ste y que al causar un dao obliga a aqul a repararlo. El contrato debe ser vlido. Si as no fuera no habra obligacin alguna que tuviese su fuente en el mismo. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato que despus resulta invalido por una sentencia de nulidad, restitutorias entre las partes, cuyo rgimen est fijado en la ley (arts. 1050 y siguientes, Cdigo Civil).

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La necesidad de que exista un contrato seala la presencia de un elemento ms estricto en esta responsabilidad extracontractual. Ello es as porque la culpa debe ser referida, en cada caso, a la naturaleza de la obligacin impuesta convencionalmente, y no ya al genrico e indeterminado deber legal de actuar de tal manera de no causar dao a otro. La culpa en el acto ilcito se patentiza en el dao causado a otro con negligencia o imprudencia. Ese dao y esta conducta constituyen en si mismos y por su conjuncin, el ilcito extracontractual cuando no se viola una especfica norma legal. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el dao causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia en la observancia del especfico deber jurdico establecido convencionalmente. La culpa consistir en una valoracin de tipo subjetivo referida a la conducta del deudor en relacin precisamente a la que debi cumplir segn la naturaleza de esa obligacin convencional. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor en relacin a cada contrato considerado, porque la violacin de este particular deber jurdico tiene en el contrato y en la ley su reglamentacin propia. Es as que el incumplimiento contractual est regulado normativamente en cuanto al modo, lugar y tiempo de la ejecucin de la prestacin, y ello con independencia de la imputabilidad que supone la concurrencia de otro elemento, que es la culpa o dolo. Cuando el deudor no cumple la obligacin en el tiempo debido existe un incumplimiento relativo, que jurdicamente se denomina mora. Cuando el cumplimiento se hace imposible, en el futuro existe un incumplimiento absoluto, que jurdicamente se llama inejecucin total, absoluta y definitiva. INCUMPLIMIENTO RELATIVO: MORA. Concepto: se entiende por mora del deudor el retardo en el cumplimiento de la obligacin, cuando adems concurren otros requisitos. La mora aparece as como un retardo jurdicamente calificado, que da origen a la responsabilidad del deudor por los daos moratorios. La mora constituye un incumplimiento relativo, ya que si bien el deudor no ejecuta la prestacin en tiempo oportuno, puede an hacerlo. Cuando la obligacin no es susceptible ya de ser cumplida, cesa la mora y el deudor cae en un incumplimiento absoluto. Desde el momento en que estamos hablando de mora estamos aludiendo a un caso de responsabilidad del deudor y no meramente el incumplimiento material de la obligacin. Elementos. La mora del deudor supone los siguientes elementos: a)retardo, o sea el incumplimiento material en la relacin al tiempo en que la obligacin debi cumplirse; b) imputabilidad del incumplimiento al deudor por su culpa o por su dolo; c) dao sufrido por el acreedor; d) relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao ocasionado. a) Retardo: el deudor retarda el cumplimiento de su obligacin cuando su conducta no se ajusta al comportamiento debido en relacin al tiempo en que aquella debi ejecutarse. El deudor cae en incumplimiento, pero an puede esperarse
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que ejecute la prestacin. El tiempo en que la obligacin debe cumplirse es cuestin regulada por el contrato; y a falta de estipulacin, rigen las disposiciones legales pertinentes (arts. 566 siguientes, 618, 620 y 625, Cd. Civil) b) la constitucin en mora. El incumplimiento material del deudor debe ser jurdicamente calificado por la constitucin en mora para que aquel responda de los perjuicios que pudieren habrsele causado al acreedor. La constitucin en mora se lleva a cabo travs de una interpelacin que el acreedor lleva cabo para que el deudor le pague, o se produce por el mero transcurso del tiempo. EL SISTEMA EN NUESTRO CDIGO. El codificador se inspir en la doctrina de los romanistas de los siglos XVI y XVII, asi en la nota del art. 509 ha podido afirmar que por las leyes de partida y por las del Cdigo Romano, el simple vencimiento de la obligacin a plazo equivala a una interpelacin, y esta no era, por lo tanto, necesaria. Es en virtud de ello que Vlez Sarsfield, considerando ms equitativo el sistema de mora ex persona. el Cdigo estableca en el art. 509, antes de la reforma de 1968, el siguiente principio de carcter general: para que el deudor incurra en mora, debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor. El principio sealado no era de carcter absoluto. Los supuesto excepcionales producan el efecto de la constitucin en mora por la sola fuerza de las cosas (mora ex re). Los casos de mora ex re tenan su origen en la convencin de las partes o cuando la ley misma constituye al deudor en mora de pleno derecho y sin interpelacin. MORA CONVENCIONAL. El inciso 1 del art. 509 dispona la siguiente excepcin: cuando se ha estipulado que el vencimiento el plazo la produzca. En este caso la partes convienen que la forma se produzca automticamente al vencimiento del plazo. La derogacin del principio tiene fundamento en el principio de autonoma que ampara el art. 1197 del Cd. Civil. Sin embargo el pacto deba ser expreso, pues de otro modo, en la duda, la cuestin deba resolverse a favor del deudor. EXISTENCIA DE UN PACTO ESCENCIAL. El segundo incuso estableca la segunda excepcin: cuando de la naturaleza y circunstancia de la obligacin resulte que la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor. El plazo tcito es sin duda un plazo determinado, como lo es el plazo expreso. El plazo indeterminado supone la existencia de una voluntad comn de acreedor y deudor de no exigir el pago inmediatamente a la constitucin de la obligacin, pero las partes no han establecido cuando se producir el vencimiento; en tal caso hay un plazo indeterminado que el juez debe fijar (arts. 618 y 751, Cd. Civil). El plazo tcito puede a su vez ser esencial o no, como tambin puede serlo el expreso.

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Si el plazo es esencial, como en el caso previsto en la supuesta excepcin considerada, la interpelacin est de ms porque el retardo en la ejecucin equivale a una inejecucin completa. Cuando el plazo no es esencial puede an interesar al acreedor el cumplimiento de la prestacin, y por lo tanto, la obligacin es todava susceptible de cumplimiento. MORA LEGAL. Existen numerosos casos en que la mora se produce ex re por disposicin de la ley. Por ejemplo el art. 1242, sobre promesa de dote; el art. 1322, sobre restitucin de bienes dotales; el art. 1721 dispone que el socio que no aportare a la sociedad la suma de dinero que hubiera prometido, debe los intereses de ella, desde el da en que debi hacerlo, sin que sea preciso interpelacin judicial; el art. 1722, el socio que us los fondos sociales en provecho propio, debe los intereses desde el da en que los us. CASOS ASIMILADOS. Segn las deudas el deudor se hallar en mora toda las veces que su deuda se origine en un acto ilcito o su condicin de poseedor se haya agravado por la mala fe (nota del art. 509: cuando la obligacin resulte de una posesin de mala fe). La mora del poseedor de mala fe est contemplada en el art. 2435 del Cd. Civil. La mora del deudor por un acto ilcito est expresamente prevista en el Cdigo para los supuestos de delitos en el art. 1093 con referencia a la usurpacin de dinero. Tambin se produce mora sin interpelacin cuando el deudor reconoce expresamente que se encuentra en mora, no siendo suficiente el simple reconocimiento de que la deuda existe. EL SISTEMA LEGAL DESPUS DE LA REFORMA (LEY 17.711). La ley 17.711 ha modificado el art. 509, esta es fundamental. En la actualidad la mora se produce ex re como regla general y la excepcin es la mora ex persona, en contraposicin al periodo anterior a la reforma de 1.968. Plazo y trmino. El plazo es el tiempo que transcurre desde su iniciacin hasta su finalizacin. El trmino es el da preciso en que concluye el plazo, esto es el ltimo da en que opera el vencimiento a las 24 horas de aquella fecha. Plazo determinado es aquel que tiene prefijado un trmino. Plazo indeterminado es aquel que difiere la exigibilidad sin trmino. El plazo determinado puede ser cierto e incierto. En el primer caso se conoce el da en que se produce el trmino; en el segundo caso no se sabe el da en que ocurrir el hecho fatal o necesario que pone fin al plazo. Es impropio identificar obligacin sin plazo con obligacin de plazo indeterminado, como lo hace el artculo citado. Tambin es errneo confundir plazo indeterminado con plazo incierto, el cual es un plazo determinado aunque no se sepa el momento en que se producir su trmino. La mora automtica va a imponer por la fuerza del sistema, la conciencia de que las deudas deben pagarse cuando llega el momento, y va a sanear las relaciones jurdicas de la perniciosa costumbre de dejar las cosas para maana, que debilita la confianza recproca y estimada y estimula la desidia y la mala fe. Se ha criticado la coherencia del sistema, aducindose que bajo el ngulo de la tcnica cientfica del art. 509 es harto imperfecto.
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Se dice que el precepto no enuncia un principio general en materia de constitucin en mora, sino que seala como se produce la mora en los distintos casos all contemplados: es el casuismo en accin. Pero la tcnica de los modernos cdigos parece consagrar como regla general la necesidad de la interpelacin, enumerado luego taxativamente las excepciones. Pero si estudiamos a fondo esos cuerpos legales, llegaremos a la conclusin de que las excepciones son tan numerosas e importantes que la verdadera regla la constituye la mora automtica. Principio mora ex re. Plazo expresamente convenido. Nuestra reforma, que establece en las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento, y ello significa sentar un principio general segn el cual la mora automtica (ex re) y cubre todas los casos no exceptuados absorbiendo en el mismo las hiptesis especficas de mora legal. Constituyen excepcin a la mora ex re los casos siguientes: a) interpelacin convencional: las partes pueden convenir amparadas en el art. 1197 del Cd. Civil, que para quedar constituido en mora el deudor debe ser interpelado, aunque sea una obligacin a plazo expresamente convenido. b) Existencia de un plazo tcito: la segunda parte del nuevo art. 509 expresa: si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudir para constituirlo en mora. La redaccin actual no alude a un plazo esencial sino solamente a un plazo tcito. Pues este resulta de la naturaleza y circunstancia de la obligacin. Nada dice all de que el trmino fuere motivo determinante para el acreedor. La redaccin est mejorada, pues de este modo no hay dudas de que no comprende el plazo esencial. Si el plazo es esencial o fundamental para sastifacer el inters del acreedor, no puede hablarse de mora, sino de incumplimiento total, completo, absoluto. Ahora la excepcin impone la necesidad del requerimiento al deudor cuando el plazo es tcito. Se justifica la interpelacin en este caso, dado que le plazo tcito es generalmente impreciso. Requiere interpretar la voluntad de las partes en la fijacin del plazo, atendiendo a la naturaleza de la obligacin y dems circunstancias. El deudor cumplir o no, o podr cuestionar judicialmente el vencimiento del trmino, pero no ser sorprendido por una mora automtica. c) Obligaciones puras y simples: existen obligaciones puras y simples que estn exentas de toda modalidad, y son exigibles desde su misma constitucin en la oportunidad ms prxima que su ndole consienta. No son sin duda las obligaciones de plazo indeterminado contempladas en los arts. 618 y 751 del Cd. Civil, pues en stas las partes han querido diferir el cumplimiento para un tiempo ulterior a determinarse tambin ms adelante.
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Estos supuestos de obligaciones puras y simples no estn comprendidos en los casos de mora ex re, y su rgimen est dado precisamente en las normas legales respectivas. Estos casos son de obligaciones sin plazo, en que el cumplimiento de la obligacin est diferido a la potestad de una de las partes o de ambas: el comprador, el comodante, el depositante o depositario. Pero quien tenga la potestad de exigir el cumplimiento debe manifestar su voluntad mediante una exigencia previa a la ejecucin de la obligacin. Es decir que el deudor debe ser puesto en mora, mediante un requerimiento en un requerimiento en trmino razonable. Conforme al principio de buena fe que preside la ejecucin de los contratos (art. 1198). En los casos de plazo indeterminado (art. 618, 620, 751 y 752, del Cd. Civil), el sistema legal est claramente establecido en el tercer prrafo del art. 509en caso de no haberse convenido el pacto comisorio expresamente, ser necesario interpelar al deudor que no cumpli su obligacin en el trmino fijado, acordndole un plazo no inferior a quince das para que cumpla, debiendo extinguirse el caso en el que exista plazo expreso en el supuesto en que el plazo sea tcito. Fuera de las excepciones apuntadas, no existen otras. No hay razn para excluir de la mora ex re a las obligaciones de plazo incierto. Algunos autores han considerado que este sistema solo debe aplicarse en el caso de plazo cierto, pero no cuando el plazo es incierto, como si se estipulara el pago con la muerte de una persona. El plazo incierto es un plazo determinado como lo es el plazo cierto. Si el plazo incierto est expresamente establecido queda regido por la primera parte del art. 509; la mora se produce ex re, por el solo acaecimiento del hecho que lo constituye. Si el plazo incierto resulta tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, ser necesaria la interpelacin. Si la realizacin del hecho incierto resulta ignorada por el deudor, la buena fe que debe prevalecer en las relaciones reciprocas impondr como solucin necesaria que el deudor no caer en mora, mientras el acreedor no le hubiese notificado el hecho o no la hubiere conocido por otro medio. Pero esto no es una interpelacin. El sistema de reforma resulta ser el siguiente: el deudor quedar en mora por el solo vencimiento del plazo expresamente convenido: pero ste podr demostrar que el acreedor no concurri a recibir el pago, en cuyo caso queda el deudor exento de responsabilidad por no haber incurrido en mora. En todos los casos en que el pago solo puede hacerse mediante una actividad del acreedor la prueba se invierte, y en lugar de presumirse el incumplimiento del acreedor se presume eo quod plerunque fit: es decir, lo que ordinariamente sucede, o sea que el acreedor normalmente interesado en recibir la prestacin cumpli con su parte. La regla resulta claramente expresada en la primera parte del art. 509 reformado, que en trminos categricos revierte el sistema anterior de la mora ex persona por el sistema de la mora ex re. Aun es ms clara la solucin en la ley, que presume siempre la culpa del deudor, cuando expresa al final del art. 509: para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.
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LA INTERPELACIN. Cuando la mora no se produce ex re es necesaria la interpelacin para la constitucin en mora (ex persona). La interpelacin es un hecho voluntario lcito por el cual el acreedor requiere el pago al deudor. La interpelacin como hecho jurdico rene los siguientes caracteres : a) Es un derecho potestativo del acreedor b) Es un hecho voluntario que consiste en una exigencia categrica de pago. Un mero aviso, un recordatorio, no constituyen la interpelacin necesaria para colocar en mora al deudor. c) Es unilateral. Depende de la sola voluntad del acreedor y, produce efectos independientemente de la voluntad del deudor, que no puede impedir la mora sino cumpliendo la prestacin debida. d) Es recepticia. El deudor debe tener conocimiento de la misma para que la mora se produzca. e) No es formal. Puede hacerse en este caso bajo cualquier forma expresa o positiva: verbalmente, por escrito o por signos inequvocos (art. 917, Cd. Civil). Carecera de eficacia, en cambio, una declaracin de voluntad tcita (art. 918, Cd. Civil). Por lo tanto el requerimiento puede hacerse judicial o extrajudicialmente. Puede hacerse por demanda judicial, cualquiera sea el proceso. La interpelacin extrajudicial puede hacerse por cualquier medio: verbalmente, por carta, por telegrama, por escritura pblica, etc. Sin embargo, es aconsejable la utilizacin de un medio que facilite la prueba. El requerimiento de pago debe cumplir ciertas condiciones para producir el efecto de colocar en mora al deudor. Tales son: a) Cumplimiento posible. El requerimiento debe ser realizado en condiciones tales que el deudor razonablemente pueda cumplir con la prestacin que se le exige. Si el acreedor al interpelarlo no le da oportunidad para ejecutar la obligacin, el requerimiento, no es tal, sino simplemente una frmula para patentizar la mora que el interpelado no puede evitar. b) Ofrecimiento de cooperacin. En todos los casos el acreedor no pueda ser cumplida sin un acto de cooperacin del acreedor. c) Ausencia de incumplimiento por el interpelante. Cuando el acreedor es deudor a su deudor a la vez por obligaciones que se originan en una misma fuente, con conexidad de vnculos, impide que uno de los sujetos invoque a mora del otro (art. 510) o exija el cumplimiento de la obligacin (art. 2201), si por su parte no a cumplido o no ofrece su respectiva obligacin. No es necesario que el interpelante este en mora para privar de eficacia el requerimiento, basta en que se halle de retardo de cumplimiento. EFECTOS DE LA MORA.
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La mora configura un incumplimiento relativo de la obligacin imputable al deudor por su culpa o dolo. Surge de ese estado de responsabilidad del deudor por el dao que resultare al acreedor como consecuencia el retardo en la ejecucin de la prestacin debida. Es este el principal efecto de la mora pero no el nico. La responsabilidad del deudor consiste en la obligacin de indemnizar los daos e intereses moratorios. Si el deudor termina por cumplir voluntariamente o la ejecucin le es impuesta forzadamente, aqul solo deber los daos e interese ocasionados por la mora, que se acumularn al incumplimiento. Si la obligacin se torna de imposible cumplimiento no se debern daos e interese moratorios sino solamente los compensatorios, que comprenden todo el dao sufrido por el acreedor (resarcimiento integral) y que en tal carcter absorben a los moratorios y se deben en lugar de la prestacin prometida (carcter subsidiario). Otro efecto es la traslacin de los riesgos que estaban a cargo del acreedor y que en adelante deben ser soportados por el deudor. La doctrina seala una distincin entre el riesgo de la cosa y el riesgo del contrato. El riesgo de la cosa es la eventualidad de que la cosa misma que constituye el objeto de la prestacin se pierda sin culpa del deudor. El riesgo lo soporta normalmente el dueo, sea el deudor o sea el acreedor. El riesgo del contrato es la eventualidad de que pierda la utilidad o beneficio que la obligacin de reportar al acreedor por imposibilidad de cumplimiento no imputable al deudor. Ese riesgo lo soporta normalmente el acreedor. Adems de la responsabilidad del deudor por los daos e interese moratorios y por los daos e intereses compensatorios en todos los casos en que por efecto de la traslacin de los riesgos el deudor moroso debe cargar con los mismos, existen otros efectos negativos que el deudor moroso no puede invocar en su carcter reciproco de una obligacin conexa. As el deudor moroso no puede invocar como acreedor la mora de su deudor, ni demandar el cumplimiento de la obligacin reciproca que compete a su deudor en un contrato bilateral, ni puede hacer funcionar en su favor el pacto comisorio expreso o efectuar el requerimiento previo en caso de pacto comisorio implcito (art. 1203), ni invocar la imprevisin (art. 1198, in fine, Cd. Civil). La mora del deudor atribuye a la otra parte la facultad de resolver el contrato, en razn del incumplimiento de aqul. Antes de la reforma de la ley 17.711 al art. 1204, se consideraba que para hacer valer la resolucin era requisito previo la constitucin en mora. Despus de esta reforma la cuestin admite una distincin. Cumplido el plazo, la mora se produce por el solo vencimiento, y nace la facultad de resolver el contrato El vencimiento del plazo expreso produce las consecuencias propia de la mora, pero el acreedor no est facultado para resolver sin previamente requerir el cumplimiento en un
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plazo no menor a quince das, bajo apercibimiento de resolucin. Si en el requerimiento no se hubiere incluido apercibimiento, el acreedor tendr accin para demandar la ejecucin o la resolucin judicial. Si hubiere plazo tcito,, hay que interpelar para constituir en mora y seguidamente requerir en el plazo de gracia el cumplimiento de la obligacin. Otro efecto es la suspensin del curso de la prescripcin, pero nicamente cuando el deudor es interpelado en forma autentica (art. 3986, Cd. Civil). La situacin en mora en que el deudor se puede hallar no lo priva de su derecho de pagar en cualquier momento, siendo el pago indivisible, el deudor deber ofrecer el pago ntegro de lo debido, incluyendo el monto de los daos e intereses moratorios si fuesen lquidos, u ofreciendo pagarlos una vez lquidos si no lo fueren (arts. 740, 742 y 743, Cd. Civil). CESACIN DE LA MORA. En este punto debe distinguirse la cesacin del estado de mora, de la renuncia a los efectos de la mora. En el primer caso el deudor deja de estar en mora sin que ello importe relevarlo de la responsabilidad que le incumbe por los daos y perjuicios ocasionados al acreedor mientras se hallaba en mora. En el segundo caso el acreedor abdica el derecho que tiene de reclamar los daos e intereses moratorios. La mora cesar cuando la prestacin ya no exista, sea por haberse extinguido por su cumplimiento o bien por haberse hecho imposible por culpa del deudor o por un hecho que no le sea imputable. En el primer caso el pago pone fin a la mora. Si el acreedor recibe el pago de la prestacin sin reserva alguna, cesar la mora pero cesar tambin el derecho a reclamar los daos e intereses moratorios producidos hasta el da del pago. Es un efecto de la relacin de subordinacin en que se halla la obligacin accesoria respecto de la principal (art. 525) y que opera ese resultado de la induccin de la voluntad tcitamente expresada por el acreedor a falta de una reserva expresa en contrario (art. 918). En el segundo caso la imposibilidad culpable hace cesar la mora, porque la prestacin no podr cumplirse en el futuro. Existir entonces una inejecucin absoluta, completa, total y definitiva que abre la responsabilidad del deudor por los daos e interese compensatorios que absorben en su integridad lo que hasta ese momento la mora hubiese causada al acreedor. En el ltimo caso la imposibilidad, aun sin culpa, pone fin al estado de mora porque la prestacin no podr cumplirse en el futuro, pero su falta de culpa no lo libera de los daos e intereses compensatorios por efecto precisamente del estado de mora en que se encontraba y habida cuenta de los efectos de sta. Tambin puede cesar la mora por renuncia del acreedor que concede a su deudor un nuevo plazo para el cumplimiento de la prestacin. Cesar en ese momento por acto voluntario del acreedor, pero que no implica necesariamente la renuncia a los efectos hasta ese momento producidos. En este caso el acreedor deber hacer la reserva
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expresamente, para evitar que su voluntad se interprete en el sentido de la renuncia (arts. 873 y 918, Cd. Civil) MORA DEL ACREEDOR. En el Cdigo Civil no se legisla, salvo las hiptesis particulares de los artculos 1630 y 2015. Sin embargo, en la misma medida en que este debe realizar una conducta tendiente a que el deudor cumpla a su vez la obligacin, puede incurrir en mora al omitir aquellos actos e impedir as la prestacin debida (nota del art. 509 tercer prrafo). El acreedor solo incurrir en mora cuando sea interpelado por el deudor para que reciba el pago o preste la cooperacin necesaria. Por excepcin la interpelacin no ser necesaria en los casos siguientes: 1- Cuando el acreedor hubiese manifestado con anterioridad la voluntad de no recibir el pago; 2- Cuando el requerimiento se hiciere imposible por culpa del acreedor. La mora del acreedor debe serle imputable por culpa o por dolo, pues aunque la ley nada diga al respecto no puede haber responsabilidad si el retardo en recibir la prestacin es ajeno a la voluntad del acreedor. Los efectos de la mora del acreedor se inducen analgicamente de la mora del deudor. Esos efectos son: a) Responsabilidad del acreedor por los daos que cause al deudor la no recepcin de la prestacin, como por ejemplo los gastos de la oferta y ulterior depsito y guarda de la cosa; b) El deudor se libera de los riesgos de la cosa debida que estaban a su cargo como dueo de la misma antes de la tradicin; esos riesgos se trasladan al acreedor. c) Se suspenden el curso de los interese que estaban a cargo del deudor. Si el deudor no est en mora y debe intereses compensatorios convenidos durante el plazo de la obligacin, cesa el curso de dichos intereses convenidos desde que el acreedor es puesto en mora. Si el deudor est en mora y ejecutando su derecho de pagar ofrece el pago ntegro de lo debido ms los intereses moratorios, cesa tambin el curso de esto en igual caso. Cesa la mora del acreedor en los siguientes casos: a) Si el acreedor acepta la prestacin despus de estar en mora. b) Por renuncia expresa o tcita del deudor. c) Cuando la obligacin se extingue por cualquier causa, sin perjuicio de los efectos de la mora del acreedor antes de la extincin. d) Cuando la obligacin se extingue por efecto del pago por consignacin que tiene el derecho de efectuar el deudor en todos los casos en que el acreedor resista el cumplimiento de la obligacin o por su culpa no pudiere efectuarse (art. 757 inc. 1 y 3).

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INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO. Existe inejecucin total de la obligacin con carcter de absoluta y definitiva en los siguientes casos: a) Prestacin imposible. La responsabilidad del deudor existir solamente si la inejecucin total es imputable al deudor por su culpa o dolo, o si este se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una clusula, o por haberse constituido en mora (art. 889, Cd. Civil). Si la inejecucin no se produce en las condiciones mencionadas, la obligacin se extingue sin responsabilidad para el deudor (art. 888, Cd. Civil). La prestacin resulta imposible: 1) si la obligacin es de dar cosa cierta y esta se pierde (art. 890), y solo se entender perdida en el caso de que se haya destruido completamente o que se haya puesto fuera del comercio, o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia (art. 892). 2) si la obligacin es de hacer o no hacer y se hace fsicamente imposible como si el deudor tuviese un impedimento fsico que lo inhabilite, o legalmente imposible si el impedimento es de orden legal. Lo mismo se considerar imposible el hecho o la abstencin si el deudor se resistiere a cumplir la obligacin y fuere necesaria la fuerza fsica contra su persona para lograr la ejecucin (art. 629). En todos los casos en que el deudor puede obtener el cumplimiento especfico de la obligacin por un tercero, podr aqul considerar la obligacin de ejecucin imposible y reclamar los daos e intereses compensatorios. La ejecucin de la prestacin por un tercero constituye una facultad del acreedor. b) Cumplimiento irregular o defectuoso. Por asimilacin tambin se considera que existe inejecucin total aunque exista un cumplimiento irregular o defectuoso que el acreedor no est en el deber de aceptar. El pago debe hacerse con observancia de lo estipulado en cuanto a modo, tiempo y lugar (art. 740, 747 y 750). El art. 625 fija estos principios en cuanto a las obligaciones de hacer. Cuando el deudor ejecuta mal la prestacin por no ajustarse a las circunstancias que deba tener en cuenta por haber sido convenidas o realiza una ejecucin incompleta, existe inejecucin total que debe resolverse en el pago de los daos e intereses compensatorios. Sin embargo, el derecho del acreedor a rechazar la mala ejecucin no constituye una facultad absoluta que puede ser ejercida al solo arbitrio de aqul. Si se tratara de pequeas imperfecciones juzgadas con un criterio adecuado de razonabilidad habra que rechazar la oposicin del acreedor a dar por ejecutada la prestacin, hallando ste suficiente satisfaccin con el resarcimiento del dao por aquellos defectos. As el acreedor podr negarse a pagar el dao proporcional a estas deficiencias o hacer ejecutar las reparaciones por un tercero a cuenta del deudor y demandar a este por daos y perjuicios.

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Carece de todo derecho a indemnizacin el acreedor que ha consentido sin salvedad alguna la variante en la ejecucin, y el que no ha sufrido menoscabo a causa de la variante aludida. La actitud de acreedor que pretende la destruccin de lo mal ejecutado cuando el defecto es de poca importancia constituye un ejercicio abusivo de su derecho (art. 1071). c) Cumplimiento tardo. Existe tambin inejecucin total cuando el cumplimiento tardo carece de inters para el acreedor. Esta situacin se presenta en todos los casos en que la obligacin hay un plazo esencial, o sea cuando la designacin del tiempo en que la obligacin deba cumplirse fue un motivo determinante por parte del acreedor. d) Obligacin de no hacer. En las obligaciones de no hacer, en principio y contrariamente a lo que ocurre en las de hacer, no es necesaria la interpelacin para que el deudor incurra en incumplimiento. Los autores al fundar esta opinin sealan que la constitucin en mora tiene por objeto comprobar el retardo del deudor y tal comprobacin no tiene finalidad en las deudas de abstencin, pues si el deudor hizo aquello que le estaba vedado, no ha habido propiamente retardo sino incumplimiento. INIMPUTABILIDAD DE LA INEJECUCIN. A) Caso fortuito o fuerza mayor. El caso fortuito o fuerza mayor interrumpe el nexo causal y ubica la causa del dao fuera de la actuacin del deudor. En consecuencia el deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen a acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin en el caso ( art. 513) extinguindose el vnculo (arts. 724 y 888) no solo para el deudor sino tambin para el acreedor (art. 895). B) Imprevisin. La teora de la imprevisin incorporada al ordenamiento por la reforma del art. 1198 del Cdigo Civil (ley 17.711) atribuye al deudor la facultad para demandar la extincin de la obligacin y su consiguiente liberacin sin responsabilidad. La teora fue introducida por el derecho cannico en relacin al concepto de usura que comprenda toda ventaja injusta aun en los contratos libremente celebrados. Recin los posglosadores analizaron la clusula corriente en las convenciones de los concilios. La teora se extendi despus por Alemania e Italia durante el S. XVIII. Sin embargo a fines de este siglo prevaleci a favor de las teoras liberales de la poca, el principio de la autonoma de la voluntad y el consiguiente respeto a la palabra empeada, aun sobre los principios de la buena fe. No tuvo influencia en Francia y los autores del S.XIX y los tribunales la rechazaron. No obstante, tuvo vigencia en el derecho administrativo y fue aplicado en las decisiones del Consejo de Estado durante la segunda mitad del S.XIX.

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La legislacin de emergencia dictada en Francia con motivo de la Primera Guerra Mundial contempla la aplicacin de la teora para corregir el desajuste de los contratos producido por las nuevas circunstancias. El Cdigo polaco ha incorporado la teora en el art. 269 y tambin el Cdigo italiano de 1942 en el art. 1467. Fundamentos jurdicos. Se han expuestos numerosas teoras para dar fundamento a la teora de la imprevisin. I) Presuposicin. WINSCHED seala que debe considerarse no solo todo lo que las partes ponen en el contrato, sino tambin aquello que presuponen y forma el sustrato del mismo. Existe as una base impensada que constituye el clima en que se forma la convencin y que al faltar se desintegra la voluntad contractual y deja a la obligacin sin el presupuesto que la justificaba y le serva de causa. II) Base del negocio. OERTMANN expone su teora de la base del negocio jurdico, que constituye la condicin implcita del acto jurdico que resultar sustancialmente modificado al cambiar las bases sobre las que se contrat y ello autoriza a suprimir los efectos jurdicos del negocio. III) Equilibrio de las prestaciones. En Italia esta teora es seguida por GIORGI, quien expresa que razones de equidad y de justicia distributiva exigen que la ley obligue al magistrado a restablecer el equilibrio legal, suprimiendo toda desigualdad entre las partes y buscando aquella utilidad comn que dio lugar a la celebracin y ejecucin del contrato. IV) Abuso del derecho. RIPERT considera que la teora de la imprevisin reposa sobre una idea moral segn la cual el acreedor comete una suprema injusticia usando de su derecho con extremo rigor. Abusa de su derecho si encuentra en el ejercicio de su acreencia un enriquecimiento que es injusto, puesto que es para l el resultado del azar y para el deudor una fuente de ruina. V) Buena fe. Es contrario a la buena fe que debe presidir la formacin, interpretacin y ejecucin de los contratos que se pretenda imponer a una parte el cumplimiento de su obligacin cuando han cambiado sustancialmente las condiciones en que aquel se origin. Rgimen legal. Admitida la teora de la imprevisin en el art. 1198 del Cdigo Civil (nuevo texto adoptado por la ley 17.711), debemos estudiar el rgimen vigente. Caracteres del hecho. El hecho debe reunir los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor (imprevisibilidad, inevitabilidad, hecho ajeno, hecho sobreviniente, hecho actual), excepto en el que se refiere a la virtualidad de la incidencia del mismo sobre el vnculo: no ha de imposibilitar de forma absoluta el cumplimiento de la obligacin, pero en cambio debe provocar la excesiva onerosidad de la prestacin debida. Debe quedar sujeta al libre arbitrio la determinacin de la excesiva onerosidad, siendo la regla el cumplimiento y la excepcin la revisin.
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mbito de aplicacin. Esta teora solo se aplica en los contratos a que se refiere expresamente la citada norma legal: a) Contratos bilaterales conmutativos. Son contratos bilaterales o sinalagmticos aquellos en que las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra (art. 1138). El Cdigo la define a contrario del art. 2051. As ser conmutativo el contrato que desde su formacin determina ciertamente cuales son las ventajas y las prdidas para cada una de las partes. b) Contratos unilaterales. Onerosos y conmutativos. Son contratos unilaterales los en los que una sola parte se obliga hacia otra sin que esta quede obligada. Son onerosos cuando la ventaja que procuran a una u otra de las partes no le es concedida sino por una prestacin que a ella le ha hecho o que se le obliga a hacerle. Los contratos unilaterales pueden ser onerosos o gratuitos; tienen este ltimo carcter los contratos que aseguran a una de las partes alguna ventaja, independientemente de toda prestacin por su parte (art. 1139). c) Contratos aleatorios excepcionalmente comprendidos. El principio no se aplica los contratos aleatorios, salvo cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. La solucin es justa pero no resulta fcil determinar cuando la excesiva onerosidad resulte ajena a la alea normal del contrato. Son contratos aleatorios: la renta vitalicia, el contrato de juego, el de apuesta, el de suerte, etc. d) Contratos de ejecucin diferida o continuada. La imprevisin est siempre referida a un hecho futuro en relacin al momento de la formacin del contrato. Solo en los contratos de ejecucin diferida (obligacin a plazo) o de ejecucin continuada (obligaciones de tracto sucesivo), se puede presentar el caso en que las obligaciones se tornen excesivamente onerosas por acontecimientos ordinarios e imprevisibles. Son contratos de ejecucin continuada aquellos en los cuales la exigibilidad de las obligaciones est sujeta a plazo suspensivo. No estn comprendidos en los contratos de ejecucin diferida aquellos que estn sujetos a condicin suspensiva. Requisitos de aplicabilidad. Para que el deudor no se halle obligado a cumplir una prestacin excesivamente onerosa por hecho constitutivos de la imprevisibilidad, pueda pedir la recisin y su liberacin sin responsabilidad, es necesario que no hubiere obrado con culpa o incurrido en mora (art. 1198). Pacto de garanta. En cuanto a la posibilidad de que el deudor tome a su cargo la excesiva onerosidad mediante un pacto de garanta, puede decirse que no existe ningn impedimento y que la solucin es anloga a la prevista en el art. 513 para el caso fortuito. En tal caso la clusula ser vlida e importar una renuncia del deudor a invocar a teora de la imprevisin. Puede tener carcter general o referirse en particular a ciertos hechos que agraven o hagan ms onerosa la prestacin. E este ltimo caso no se aplicar la teora precisamente porque el hecho ha sido previsto.

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Efectos. Si la parte perjudicada ejerce el derecho de demandar la recisin del contrato, puede impedirse ese resultado si la otra parte ofrece mejorar equivalentemente los efectos del contrato. Recisin. La obligacin quedar extinguida sin responsabilidad para el deudor, obrando la imprevisin como causa de inimputabilidad. La recisin solo puede ser demandada por la parte perjudicada y no por la que resulte beneficiada. Tampoco puede declararse de oficio por el juez, porque est establecida en el solo inters de la parte perjudicada. Revisin. La parte beneficiada puede impedir la recisin, ofreciendo mejorar los efectos del contrato. La revisin es, entonces, una facultad de la parte beneficiada y no una opcin de la parte perjudicada. Si las partes no se ponen de acuerdo en el ajuste de las prestaciones respectivas deber hacerlo el juez con un criterio de equidad, aumentando el valor de la contraprestacin y no disminuyendo la prestacin ms onerosa, pues violar el principio de integridad del pago en perjuicio del acreedor. Contrariamente a lo expuesto, alguna parte de la doctrina sostiene que la excesiva onerosidad sobreviniente acuerda al perjudicado tanto la posibilidad de obtener la resolucin del contrato como la de lograr su modificacin mediante el ejercicio de la accin de revisin o de reajuste. Se argumenta que quien puede pedir lo ms puede pedir lo menos, o sea que el remedio mayor encierra el remedio menor y adems que es conforme con la solucin analgica del art. 954.

BOLILLA 12: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL-DAO 1) Concepto: diversas teoras. Dao resarcible: concepto: requisitos: dao patrimonial. Definicin. Requisitos. Diferentes clases de daos. Prueba del dao. Determinacin del dao (existencia o entidad): modificaciones intrnsecas: compensacin de beneficios. Valuacin del dao: legal, convencional y judicial. 2) Valuacin convencional del dao: clausula penal. Concepto. Funciones. Finalidad prctica. Clasificacin. Caracteres. Fuente. Sujetos y objeto. Inmutabilidad de la pena en el rgimen del Cdigo. La ley 17.711. efectos. Condiciones de aplicacin.
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3) Dao moral: concepto. Caracteres. Fundamento de la reparacin: teora del resarcimiento y teora de la sancin ejemplar o represiva. Rgimen legal de su reparacin: ley 17.711 (arts. 522 y 1078 Cd. Civil). Rgimen de la prueba. Legitimacin activa: titulares de la accin. Caso de la muerte de la vctima. Caso de injurias. Intransmisibilidad de la accin: excepcin. 4) Dao autorizado que debe repararse. Dao justificado que no debe repararse: inimputabilidad; inculpabilidad; incausalidad; justificacin del hecho, estado de necesidad, legtima defensa; autoayuda; ejercicio regular de un derecho. Justificacin por el consentimiento del damnificado. Actos de abnegacin o de altruismo; competencia riesgosa; transporte benvolo. CONCEPTO. La palabra dao proviene de la voz latina damnum, que significa deterioro, menoscabo, destruccin, ofensa o dolor que se provoca en las persona, cosas, valores morales o sociales de alguien. Segn nuestra CSJN, el concepto jurdico de dao, salvo restricciones particulares queridas por el legislador, abarca la proteccin de todo inters reprobado por la ley. TRIGO REPRESAS dice que dao puede definirse como todo detrimento, mengua o menoscabo que sufre una persona, en sus bienes patrimoniales o econmicos, en ciertas condiciones dao material- (arts. 519 y 1068-1069), y en hiptesis particulares la lesin al honor o a las afecciones ntimas, o a los llamados derechos de la personalidad o personalsimos dao moral o extrapatrimonial. (arts. 522 y 1078). Pero hasta aqu nos hemos mantenido dentro del concepto objetivo del dao, que pone el nfasis sobre el menoscabo de un derecho Diversas teoras. VASQUEZ FERREIRA postula que el dao es una lesin al inters jurdico y que el inters es el ncleo de la tutela porque los derechos, los bienes en general, estn regulados en vista de la satisfaccin de intereses de la persona. Juan Carlos REZZNICO afirma que de una manera muy general el dao es un fenmeno fsico, que puede ser causa de un efecto jurdico. LARENZ lo defina como todo menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio. DAO RESARCIBLE. Requisitos para la resarcibilidad del dao. Tradicionalmente la doctrina a mencionado tres requisitos que debe reunir el dao patrimonial, para que el mismo resulte jurdicamente indemnizable: que sea cierto, personal del accionante y que resulte de a lesin de un derecho subjetivo o inters legtimo jurdicamente protegido. Trigo Represas dice que para el concepto que da el dao debe reunir los siguientes requisitos.

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a) Certeza: el dao debe ser cierto. La nocin de dao causado comprende todo perjuicio de apreciacin pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. De ello deriva que el dao debe ser cierto, lo que significa que debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma, en el caso de dao actual; o suficiente probabilidad, de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos (art. 901), de que el mismo llegue a producirse, como previsible prolongacin o agravacin de un perjuicio ya en alguna medida existente, en la hiptesis de dao futuro. En otras palabras, dao cierto equivale a dao existente, a dao no imaginado y que tiene consistencia. En definitiva, a dao que se puede probar, cuando un dao no se prueba como cierto, no es reparable. b) Personalidad: debe tratarse de un dao propio o personal de quien lo reclama. Que se trate de un dao personal significa que el dao debe haberlo sufrido el mismo, ya que nadie puede pretender para s la reparacin de un perjuicio ajeno, no pudiendo por lo tanto su pretensin resarcitoria con el reclamo de perjuicios sufridos por otros, aunque fuese derivados del mismo incumplimiento o hecho ilcito. Nadie puede pretender sino los daos propios, sean directos o indirectos, aunque provengan de un mismo hecho. c) Antijuridicidad: el dao de ser ilegtimo, antijurdico o no justificado. Ello porque si el dao fuera legtimo, o estuviera justificado, la vctima tendra el deber de soportarlo y el daador no podra ser responsabilizado. Como principio general, los particulares no responden frente a la vctima por dao justificado, aunque como excepcin pueden llegar a responder por ellos. Cabe hacer la salvedad de que no ocurre lo mismo respecto de los terceros, frente a los cuales se responde an por los daos causados lcitamente, ya que la causa de justificacin no opera a su respecto ( se ha decidido que la vctima del hecho daoso por la lcita actividad represiva estatal, que no es quien la ocasion en el caso se trata de un tercero lesionado por el disparo efectuado por un polica en la persecucin de un delincuente-, debe ser indemnizado por el Estado en virtud de la responsabilidad civil que a ste le cabe por el riesgo de la cosa el uso de arma por el personal policial-, ya que se configura una responsabilidad objetiva o de garanta sin culpa del dependiente). Cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aunque inspiradas en propsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio a particulares, cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general, esos daos deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado en su obrar lcito. La realizacin de las obras requeridas para el correcto cumplimiento de las funciones estatales atinentes al poder de polica, como el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, si bien es lcita, no impide la responsabilidad del Estado en la medida en que con aquellas obras se prive a un tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos esenciales. Esta doctrina encuentra fundamento en las normas constitucionales que son el art. 14 y el art. 17.
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d) Causalidad: el dao debe estar relacionado causalmente con el hecho generador. Segn surge expresamente de nuestra legislacin civil solo son resarcibles los daos que se hallan en una relacin de causalidad, jurdicamente relevante con el acto lesivo. Los daos que tiene una relacin de causalidad remota no son resarcibles y tampoco lo son los que tiene una relacin de casualidad con el evento daoso. e) Resarcibilidad: el dao debe tener encuadrado en una categora legalmente resarcible. El dao reclamado debe estar en una categora que, segn el caso, sea resarcible, pues de otro modo el reclamo no prosperar. Es patente que no todo dao resulta indemnizable. Y ms an, que no todo dao resulta indemnizable en todos los casos, pues nuestro Cdigo Civil contempla un doble rgimen indemnizatorio, recortando la rbita indemnizatoria en el mbito contractual. En cambio en la responsabilidad extracontractual derivada de un hecho ilcito, se responde no nicamente de las consecuencias inmediatas, sino tambin de las mediatas. En materia de responsabilidad por hechos ilcitos rige el principio de reparacin integral, existiendo una verdadera asimilacin de las normas entre el rgimen de las obligaciones derivadas de los delitos y de los cuasidelitos, en cuanto a la obligacin de reparar el perjuicio. f) Trascendencia: el dao debe ser significativo. Implica que debe negarse la accin al perjudicado por un dao insignificante. En algunos fallos judiciales se ha decidido que considerando que el derecho toma como cartabn al hombre medio, no puede atender reclamos que denoten una susceptibilidad excesiva y eminentemente individual, desde que uno de los requisitos de la resarcibilidad del dao es que sea jurdicamente significativo. Tambin por la situacin en la justicia argentina actual es desesperante en cuanto a los escasos medios, la falta de tiempo y hasta de espacio en los juzgados, el abarrotamiento de causas, la falta de prestacin de un servicio de justicia acorde al derecho de los justiciables. Sin embargo importantes doctrinarios como ORGAZ rechazan este requisito, al considerar que si el dao, aunque insignificante, puede ser apreciado econmicamente, l debe determinar la condenacin del autor a repararlo, si quiera para que la violacin de la ley no quede impune y se d al lesionado la satisfaccin que merece; y si esa apreciacin no es posible, ya se sabe que el juez puede en tales casos, fijar una suma prudencial. Pero rechazar la demanda cuando se ha comprobado la ilicitud y la existencia de un dao cierto, solo porque este es escaso o mnimo, es apartarse de los principios que rigen la responsabilidad. Trigo realiza algunas consideraciones: la primera de ellas es que quien propone una justicia sin lmites, en verdad lo que estn proponiendo desde lo terico, sin asumir el problema prctico, es profundizar el actual estado de la justicia argentina. No puede dejarse de lado al analizar el tema que la capacidad de nuestros tribunales no es infinita. En nuestro pas existe la tendencia de los justiciables de procesalizarlo todo,
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sin comprender que el proceso judicial, tal como lo conocemos, posee importantes lmites que reducen mucho su efectividad. Reconoce las buenas intenciones de la tesitura inversa; les gustara poderse adherir a la tesis de la reparacin de todos los daos, pero es mala idea hacerlo a costa de agravar o mantener el actual estado de las cosas en la rbita judicial, que finalmente provoca por va indirecta males mucho mayores a sus declamadas ventajas. g) Legitimidad: el derecho lesionado debe ser legtimo. Esto implica que el perjuicio debe afectar un inters legtimo jurdicamente protegido y no a cualquier inters de hecho del reclamante; es decir que el dao resarcible no se identifica con las meras repercusiones desfavorables que pueda tener el hecho ilcito en numerosos patrimonios distintos del de la vctima inmediata, correspondiendo solo la accin indemnizatoria a quien o quienes sufran un perjuicio propiamente jurdico, por resultar lesionados sus derechos subjetivos amparados por la ley (Trigo Represas). Esta es la postura de este autor. Pero desde hace aos que la doctrina vine aceptando el criterio ms amplio de inters legtimo, a saber, que el inters no prohibido por la ley. En este concepto basta con la existencia de un mero inters de hecho lesionado por el acto ilcito, para que el culpable deba responder; y de ah que se acepte que en el caso de muerte o incapacidad de una persona para el trabajo, este legitimada para reclamar para daos y perjuicios su concubina. DAO PATRIMONIAL. El dao patrimonial es el que sufre el perjudicado en la esfera de su patrimonio, entendido como conjunto de bienes y derechos de naturaleza patrimonial; son daos evaluables econmicamente por referencia del valor que tiene el bien daado en el mercado cuando el dao se ha causado. El trmino dao patrimonial vincula la nocin de menoscabo, lesin o agravio al concepto de patrimonio; l provoca una disminucin de utilidad que es compensable en dinero o con bienes intercambiables por dinero. Una correcta reparacin del dao, bien in natura o bien por equivalente puede restablecer la utilidad perdida. En un viejo fallo se dijo que el concepto de dao que da el Cdigo Civil es exclusivamente patrimonial: directo, cuando se destruyen cosas del patrimonio de otro o en posesin del mismo; e indirecto cuando el mal es hecho a la persona. En este ltimo caso se llama indirecto, porque la integridad de la persona no es patrimonial, pero puede resultar una prdida patrimonial indirecta por esta, por no poder trabajar. Los presupuestos de indemnizabilidad de este dao son los siguientes: 1) Que haya un sujeto que sea titular del patrimonio; 2) Que sea posible traducir el dao en dinero; y 3) Que exista un nexo causal. Tradicionalmente se han venido distinguiendo dos grandes bloques o especies de perjuicios patrimoniales: dao emergente y el lucro cesante.
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Se ha dicho que el dao patrimonial que menoscaba el patrimonio de una persona, como conjunto de valores econmicos, y que por lo tanto es susceptible de apreciacin pecuniaria, se exterioriza de dos modos: 1) Como dao emergente, o sea como perdida o disminucin de valores econmicos ya existentes, es decir como empobrecimiento del patrimonio; y 2) Como lucro cesante, por la frustracin de las ventajas econmicas esperadas, lo que implica la prdida del enriquecimiento patrimonial previsto. Dao emergente: el dao emergente se refiere al costo de la reparacin necesaria del dao causado y a los gastos en los que se ha incurrido en ocasin del perjuicio. Son los gastos ocasionados o que vallan a ocasionar, como consecuencia del evento daoso y que el perjudicado -o un tercero- tiene que asumir. Al tratarse de desembolsos efectivamente realizados, es el rubro que en mayor medida cumple con el requisito de certeza de dao resarcible. Lucro cesante: el dao patrimonial consistente en un lucro cesante se configura como la ganancia dejada de obtener o la prdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata del hecho. El lucro cesante traduce la frustracin de un enriquecimiento patrimonial: a raz del hecho lesivo se impide a la vctima que obtenga determinados beneficios econmicos, el lucro cesante es la ganancia de que fue privado el damnificado. Pautas que conviene recordar. a) el lucro cesante est constituido por las ganancias concretas que el damnificado se vio privado de percibir; b) estas ganancias deben obtenerse deduciendo los respectivos gastos efectuados para obtenerlas. c) Quedan fuera de su mbito las utilidades eventuales que aquel podra haber ganado con posterioridad al siniestro en caso de no haberse producido; d) Es un principio bsico para la determinacin del lucro cesante que este se delimita por un juicio de probabilidad; e) El lucro cesante es un dao cierto que solo puede ser reconocido cuando su existencia y cuanta se acredita mediante prueba directa, extremo que se logra demostrando la imposibilidad de realizar un determinada actividad, o la disminucin transitoria de la misma; f) Es punto de partida primordial importancia, la determinacin de la ocupacin de la vctima anterior al accidente, ya que esta ha de permitir tener de base concreta para sobre ella establecer lo que debi dejar de ganar, considerado no con un criterio matemtico, sino aproximativo; g) Se requiere prueba adecuada de la actividad desempeada, ingresos y utilidades dejadas de percibir;
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h) La procedencia del lucro cesante tiene su fundamento y su lmite en la probabilidad objetiva y cierta que emana del curso natural de las cosas y de las circunstancias generales o especiales del caso concreto, con sujecin a pautas rectoras: verosimilitud y razonabilidad; i) El lucro cesante no se presume, razn por la cual quien reclama la indemnizacin debe probar fehacientemente su existencia. Prdida de chance. El dao por prdida de chance consiste en que el perjudicado pierde la posibilidad o expectativa de conseguir u obtener un bien, material o inmaterial. Se trata de la llamada perte dun chance definida por la doctrina francesa como la desaparicin de la probabilidad de un suceso favorable o prdida de la posibilidad de obtener una ganancia la cual tiene que contemplarse de una forma restrictiva. La prdida de chance puede definirse como la desaparicin de la probabilidad de un evento favorable, cuando esa chance aparece suficientemente seria. Perdida de chance comprende todos aquellos casos en los cuales en los cuales el sujeto afectado podra haber realizado un provecho, obtenido una ganancia o beneficio o evitar una prdida, resultado que fueron impedidos por el hecho antijurdico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habra producido o no, creando una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial. Para tornarse resarcible la prdida de chance debe conformar un dao cierto. Que el dao sea cierto significa no ser meramente hipottico o conjetural, sino real y efectivo. Como expusiera Bustamante Alsina, toda chance es un inters legtimo, porque es una expectativa patrimonial del titular de un patrimonio que, como tal tiene certeza, y si aquella expectativa se realiza se obtiene la ganancia esperada. La diferencia fundamental entre la prdida de chance, el lucro cesante y el dao emergente finca en una cuestin de los grados de certidumbre. La prdida de chance constituye una zona gris o limtrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipottico y lo seguro. El dao emergente es el ms cierto de todos los daos patrimoniales, por cuanto parte de la base de un desembolso efectivo o de un menoscabo tangible. Un grado menos de certidumbre y nos encontramos con el lucro cesante, que se basa en la disminucin de ingresos. Finalmente, en cuanto a la prdida de chance existe la necesidad de realizar otro juicio de probabilidad, solo que de naturaleza ms flexible, para apreciar as, si el damnificado se ha visto privado de obtener una ganancia, o si al menos, ello es verosmil. Esa chance debe superar el carcter de eventual o hipottico y entraar una probabilidad suficiente, valorada en cada caso considerando las circunstancias que lo rodean. El ejemplo clsico de prdida de chance es el caballo de carrera que por culpa del transportista o de un tercero llego tarde y no pudo participar de una carrera; la prdida de la posibilidad de ganar el premio asignado a la carrera, configura para su dueo un dao indemnizable, a ttulo de prdida de chance. ltimamente ha ganado terreno

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como prdida de chance por ejemplo, la prdida de la posibilidad de curarse, a causa de una mala praxis mdica. En materia contractual la indemnizacin de la chance es ms limitada que en el campo aquiliano, por cuanto en el primero, la prdida de chance es una consecuencia mediata previsible y, por lo tanto solo resarcible en caso de incumplimiento malicioso. Y finalmente, en lo tocante a la indemnizacin de la chance, debe decirse que lo indemnizable es la chance misma y no en relacin al eventual beneficio o ganancia frustrada, por lo que debe ser apreciada judicialmente la mayor o menor probabilidad de convertirse en cierta tal ganancia, correspondindose el monto de la indemnizacin a concederse con el grado de posibilidad de esa ganancia. Con la prdida de chance no se indemniza el total de la ganancia frustrada, sino que lo que en realidad se indemniza es la posibilidad de obtenerla. Algunas pautas que conviene recordar: Dao cierto: perdida de una chance. a) La prdida de chance configura un dao actual, no hipottico, resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio econmico que resulta frustrado y puede valorarse en si misma prescindiendo del resultado final incierto, en su intrnseco valor econmico de probabilidad. b) La mera esperanza de lograr un beneficio o lucro, esperanza que de por si no significa un derecho a reclamar algo a alguien, puesto que an no se ha concretado la posibilidad de lograr consolidar la adquisicin de un bien jurdicamente protegido. Cuando la chance implica una probabilidad suficiente de beneficio econmico que se ve frustrada por culpa del responsable, se convierte en un dao actual resarcible; por ello, la indemnizacin debe ser de la chance misma, y no de la ganancia estimada en forma matemtica, por lo que debe ser apreciada judicialmente y de acuerdo a las circunstancias de cada caso. c) Si la posibilidad frustrada era muy vaga o dudosa, el dao sera eventual o hipottico, pero si esa posibilidad, en cambio, era bastante fundada, casi una probabilidad, el dao aparece como cierto, teniendo en cuenta que la indemnizacin es de la chance misma, que el juez apreciar en concreto. La existencia del dao, ya se actual o futuro, debe ser cierta, o sea debe ser constatada para poder condenarse al pago de la indemnizacin correspondiente. Perdida de chance: concepto y alcance. Se entiende por chance la probabilidad de una ganancia que resulta frustrada por el incumplimiento de un deudor. La chance es la probabilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar de un sujeto en cuyo favor la esperanza existe; privar de esa esperanza al sujeto conlleva un dao, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese dao, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio esperado como tal. Perdida de chance: indemnizacin.
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El monto del resarcimiento no se determina por el dao o su cuanta, o el beneficio esperado, sino por la prdida de la oportunidad, lo que naturalmente es menor. La prdida de la chance es un dao actual resarcible, cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio econmico que resulta frustrado por culpa del responsable. Prdida de chance: casustica. Respecto de los supuestos que haran procedente una reparacin por este concepto, nuestros tribunales han dejado sentado que: a) La muerte de un nio por nacer o de corta edad, origina un perjuicio patrimonial cierto y que se concreta en la prdida de las esperanzas legtimas de ayuda futura de sus progenitores. b) En el caso de incapacidad sobreviniente de un menor que todava no alcanz la mayora de edad lo que se trata de indemnizar es el opacamiento y marchitaje de las potencialidades fuerzas y aptitudes el joven; en cambio s se hubiere producido su muerte la indemnizacin a brindar sus progenitores no ira ms all a lo correspondiente a la chance frustrada de que en el futuro, de vivir el menor, se hubiera concretado la posibilidad de una ayuda econmica o sostn para ellos. c) Resulta indemnizable a ttulo de chance, la prdida de la posibilidad de progresar y consiguientemente de obtener beneficios econmicos dentro de la especialidad para la cual el actor se encontraba apto con arreglo a su ttulo habilitante. d) Si bien la prdida del juicio por omisin imputable al abogado constituye un dao cierto, la indemnizacin no puede consistir en la suma reclamada en la demanda, toda vez, que por depender en alguna medida en las circunstancias ajenas al abogado, no puede saberse a ciencia cierta si la sentencia hubiera reconocido la totalidad de lo reclamado; por lo tanto, el resarcimiento debe consistir en una prdida de chance. e) Si el proceder negligente privo al actor de obtener el tratamiento mdico que resultaba especficamente adecuado para el cuadro que presentaba, aun cuando no pueda conocerse cul hubiera sido el resultado obtenido, resulta claro que el enfermo se vio privado de la chance de ser sometido al tratamiento aconsejable. f) Existe lesin esttica con prdida de chance si, en virtud del sexo y joven edad de la vctima, se encuentra disminuido de su potencial de exhibicin, al modificarse su natural configuracin orgnica en partes visibles. Prdida de chance: determinacin del resarcimiento. La prdida de las posibilidades o chances como consecuencia de un hecho ilcito es, dentro de ciertas pautas, un dao indemnizable. A indemnizacin de la prdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente segn el menor o mayor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido.
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Para determinar el monto de la indemnizacin por la muerte de un hijo no cabe computar los ingresos presuntos del extinto en forma matemtica en funcin del clculo conjetural de aos en que eventualmente el joven podra contribuir con sus padres, sino que deben computarse todas las circunstancias del caso, en especial su ocupacin, edad, condicin social y econmica no solo de la vctima sino tambin de aquellos que reclaman la reparacin. Modificaciones intrnsecas: compensacin de beneficios. El dao que debe indemnizarse es el que subsiste en el momento de dictarse la sentencia que condena a su pago. Pero mientras tanto, el dao originariamente causado puede experimentar modificaciones que lo disminuyan o que lo aumenten. En la sentencia deben computarse las variaciones, para determinar la existencia del dao en su exacta medida y valuarlo fijndose la pertinente indemnizacin al da en que aquella se dicte. Las modificaciones computables son solamente las intrnsecas, o sea las que experimenta el proceso normal de los elementos constitutivos del dao. No deben tomarse en cuenta las modificaciones extrnsecas, que son ajenas a la normalidad de dicho proceso, que resulta as por circunstancias externas al mismo. Las alteraciones en el valor de la moneda no constituyen modificaciones del dao, sino que son un factor que incide sobre su valuacin, es decir sobre la suma de dinero que forma la indemnizacin correspondiente. Deben tomarse en cuenta para la indemnizacin. Las modificaciones intrnsecas del dao deben computarse en la sentencia, ellas deben haber sido oportunamente reclamadas por el interesado antes de dictarse el pronunciamiento. Con respecto a las modificaciones del dao despus de dictarse la sentencia, la doctrina nacional hace prevalecer la estabilidad de las decisiones judiciales, buscndose as que la cuestin de la indemnizacin quede resuelta definitivamente en un solo juicio, para lo cual el juez tiene amplia facultades para la estimacin del dao futuro o no mensurable con exactitud. Bustamante Alsina concuerda con esta opinin, pues la cosa juzgada acerca del dao producido fija definitivamente su entidad y su valor e impide su ulterior revisin, salvo que la misma sentencia reservara para un juicio posterior la determinacin de un dao eventual. Compensacin de beneficios. El acto ilcito no debe ser una fuente de lucro para la vctima: esta debe obtener el resarcimiento integral del dao causado, pero no ms. Se impone entonces la necesidad de determinar la medida del perjuicio que experimenta el patrimonio del damnificado, computando las consecuencias perjudiciales del acto, pero tambin las beneficiosas que hubieren resultado eventualmente del mismo. Esa operacin jurdicamente valiosa es lo que se llama compensacin de beneficios o compensacin del lucro con el dao, que es no es tcnicamente aquella compensacin que se legisla (art. 811, Cd. Civil) como modos extintivo de las
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obligaciones, pero que dar sin embargo como resultado el dao que el responsable debe indemnizar. Esta no requiere una norma legal especfica que la imponga, pues se trata del proceso del natural que conducir a la determinacin del dao resarcible, o sea del menoscabo que en definitiva deriva para el patrimonio de la vctima como efecto de la accin ilcita. Sin agravar la condicin del responsable, la vctima puede encontrar en el hecho de aqul la ocasin de un lucro o beneficio. Pautas que permiten la compensacin del beneficio con el dao: Debe existir una conexin causal del beneficio y el dao con el mismo acto ilcito; El acto ilcito debe ser la causa tanto de los daos como de los beneficios a compensar, y no meramente la ocasin de que stos se produzcan, esta es una ventaja para la vctima que tiene derecho a conservar por ser virtualmente extraa al hecho que causo el perjuicio; El lucro causado por el acto ilcito tanto puede consistir en la obtencin de una ganancia, como en evitar un desembolso. El lucro causado por el acto ilcito tanto puede consistir en la obtencin de una ganancia, como en evitar un desembolso.

Valuacin del dao: legal, convencional y judicial. Precedentemente nos ocupamos de la determinacin del dao. Ahora nos ocuparemos de la valuacin del dao, es decir de cmo medirlo en dinero para fijar la correspondiente indemnizacin. La valuacin puede ser legal, convencional o judicial. a) Valuacin legal: tambin es conocida como valuacin tarifada. En estos casos la ley fija la indemnizacin, en regmenes que casi siempre establecen responsabilidad objetiva, como los accidentes nucleares, accidentes aeronuticos, ruptura del contrato de trabajo, accidentes de trabajo. Este tipo de fijacin del dao tiene adems la caracterstica de ser casi siempre una responsabilidad limitada. Esta valuacin resulta de las leyes que prevn topes mximos o mnimos para supuestos en ellas contemplados. b) Valuacin convencional: cuando la ley no fija el monto del resarcimiento, las partes pueden establecerlo convencionalmente, ya sea por un acuerdo anterior a la existencia del dao o por un acuerdo posterior. En el primer caso las partes pactan la clusula penal. En el segundo, las partes convienen directamente el monto del resarcimiento del dao producido, y si ste fuese dudoso o litigioso, lo acuerdan por va transaccional. c) Valuacin judicial: si las partes no acuerdan el monto de la indemnizacin y ella tampoco es fijada por la ley, corresponder al juez en la sentencia que dicte, determinar el importe del resarcimiento, siempre que este acreditada la existencia del perjuicio, aunque no estuviere justificado su monto.
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Al tratar la prueba de los daos, las partes deben probar el monto de los daos, y si no lo hacen el juez est facultado, si le han probado los perjuicios sufridos pero no su cuanta, a fijar prudencialmente el quantum. VALUACIN CONVENCIONAL DEL DAO: clausula penal. (Pizarro t.3) Concepto. Nuestro Cdigo civil define la clusula penal como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de la obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin (art. 652). La norma reconoce como fuente directa los cdigos de Chile (art. 1535) y Francia (arts. 1226 y 1229). Se trata de una estipulacin de carcter accesorio, que tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la relacin principal, mediante la imposicin de una pena privada a la que se somete una persona en caso de operar el incumplimiento de aquella. Presenta, desde ese punto de vista, una indudable funcin compulsiva, ante la amenaza que implica la procedencia de la penalidad en caso de inejecucin absoluta o relativa de la prestacin adeudada. Sin embargo su importancia de proyecta adems al plano resarcitorio, en cuanto frecuentemente tambin importa una predeterminacin convencional y anticipada de los daos y perjuicios que habrn de pagarse en caso de incumplimiento. Con ello se alcanza una finalidad de orden prctico relevante: despejar cualquier controversia o duda futura acerca de la existencia o cuanta del dao, que ya no ser discutible. Funciones de la clusula penal. La doctrina dominante, tanto en el derecho comparado como en nuestro pas, sustenta la idea de una figura unificada, alcanzada por una normativa igualmente unitaria, que cumple con distintas funciones: compulsiva, segn algunos; resarcitoria, en la opinin de otros; polivalente, conforme al criterio dominante. Funcin compulsiva. Conforme a una primera posicin, extrema, la clusula penal cumple una funcin estrictamente compulsiva, y constituye una pena privada o civil que tiene por finalidad principal reforzar el cumplimiento de una obligacin principal y sancionar al deudor incumpliente. Funcin resarcitoria. Conforme a otra expectativa igualmente extrema, la clusula penal cumple una funcin distinta: liquidar convencional y anticipadamente la indemnizacin en caso de incumplimiento relativo o absoluto de la prestacin. Es de tal modo, una simple evaluacin convencional del dao. Excepcionalmente se admite que pueda adicionarse a la funcin resarcitoria, otra, de carcter compulsivo o punitivo, que por su carcter ocasional y contingente no hara a su esencia ni definira los perfiles de su figura. Funcin polivalente. La mayor parte de la doctrina nacional y comparada se inclina por ideas ms moderadas, por entender que la clusula penal cumple una funcin polivalente y tiene una doble finalidad: prefijar anticipada y voluntariamente una liquidacin convencional de los daos y perjuicios que le incumplimiento cause al
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acreedor y, al mismo tiempo, actuar como un modo de compulsin para constreir al deudor para que cumpla, a fin de evitar la pena. Segn algunos partidarios de esta posicin, aunque de ordinario la clusula penal llena ambas funciones, no es forzoso que as ocurra. La clusula penal presenta de tal modo una naturaleza compleja, que acumula de manera indistinta la doble funcin de pena e indemnizacin. Basta con que ste presente cualquiera de ellas. De all que excepcionalmente pueda estar ausente uno de los rasgos que le son caractersticos, sin que la clusula penal quede completamente desvirtuada. Teora dualista. En los ltimos aos ha comenzado a desarrollarse en Europa, una posicin de corte profundamente revisionista. Sus partidarios asignan la clusula penal un sentido estrictamente compulsivo, de pena privada, orientada a garantizar la ejecucin de la obligacin. Dentro de ese orden de ideas afirman que la clusula penal as concebida es algo distinto de la clusula de liquidacin anticipada de daos y perjuicios, cuya finalidad es estrictamente resarcitoria. No hay de tal modo una nica figura con diversidad de funciones, sino dos instituciones distintas, que tienen en comn su origen voluntario, pero difieren principalmente en su causa final, en su funcin econmica y jurdica, y especficamente en los parmetros en que deben computarse para su interpretacin y para su eventual revisin en caso de resultar excesivas o nfimas. La opinin de Pizarro. Para determinar la funcin de la clusula penal es fundamental no perder de vista el marco normativo dentro del cual se formula el diagnostico. 1. De lege lata, atendiendo a la actual normativa del Cdigo Civil, creemos que en el derecho argentino la clusula penal est claramente regulada como una institucin unitaria, que presenta una funcin polivalente: compulsiva y resarcitoria. Basta con que est presente cualquiera de ellas para que se configure la clusula penal. Ello explica que no sea til, ni conveniente, abrir una polmica innecesaria acerca de la preeminencia de alguna de dichas funciones sobre la otra. La clusula penal puede cumplir, de tal modo, nicamente una funcin resarcitoria, o solo una funcin compulsiva, o ambas funciones al mismo tiempo. Para que la clusula penal cumpla cualquiera de dichas funciones es menester que no sea exigua. Una clusula penal nfima es inidnea para constituir al deudo a cumplir, por cuanto no importa amenaza relevante alguna, ni menos an para resarcir el perjuicio que deriva del incumplimiento. La clusula penal exigua, en verdad, frecuentemente encubre una clusula limitativa de la responsabilidad bajo un rotulo distinto y debe ser tratado como tal. (arts. Que la regulan: 652; 656; 1153 y concordantes del Cd. Civil). 2. De lege ferenda, piensa que lo ms correcto a esta altura del desarrollo doctrinario (y de la clara diferenciacin que debe existir entre pena privada y reparacin) sera reformular los textos legales, distinguiendo claramente la clusula penal en sentido estricto, que debera tener carcter netamente
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compulsivo, de pena privada, de la clusula de liquidacin anticipada del dao, que tiene finalidad resarcitoria. FINALIDAD PRCTICA DE LA CLUSULA PENAL. La clusula penal ha sido concebida para favorecer al acreedor, en cuyo beneficio funciona las funciones compulsivas y resarcitorias, tienden a tutelar la situacin jurdica y econmica, dndole la posibilidad de optar por aquella solucin que resulte ms adecuada y conveniente a sus intereses. El deudor, en cambio, por regla, no puede optar por la pena para liberarse de cumplir la obligacin principal (art. 658). Sin embargo, frecuentemente la clusula penal tambin es til para el deudor, particularmente cuando a travs de ella se liquidan anticipadamente los daos y perjuicios que deriven del incumplimiento absoluto o relativo, ya que dicho procedimiento le permite mxima certidumbre a la hora de calibrar esas consecuencias. Desde una perspectiva econmica ello tiene real importancia, pues permite evaluar la extensin del resarcimiento y cuantificar los riesgos empresariales concretos.

CARACTERES DE LA CLUSULA PENAL. La clusula penal presenta los siguientes caracteres: es voluntaria, accesoria, condicional, preventiva, subsidiaria, definitiva, relativamente inmutable y de interpretacin estricta. a) Voluntaria: la clusula penal surge necesariamente de la voluntad de las partes. Generalmente es incluida en los contratos. Sin embargo creemos que nada impide si insercin en actos jurdicos unilaterales, como en el testamento o en las particiones de herencia hechas por los ascendientes. En uno y otro caso, la penalidad que se inserte en dichos actos generadores de obligaciones constituye una clusula penal y se rige por los principios jurdicos que aqu estudiamos. b) Accesoria: la clusula penal est ligada de manera indisoluble a la existencia y eficacia de una obligacin principal a la cual accede, que le sirve antecedente necesario y cuyo cumplimiento tiende a asegurar. Consecuencias: del carcter accesorio con relacin al objeto que tiene la clusula penal, derivan las siguientes consecuencias: 1. El acreedor tiene derecho de obtener el cumplimiento de la prestacin principal. La pena constituye para l una simple opcin (art. 659), por lo que el deudor no puede liberarse pagando sta ltima (art. 658); 2. La extincin de la obligacin principal provoca similar consecuencia respecto de la clusula penal; 3. La nulidad de la obligacin principal invalida la pena, sin que los vicios de sta afecten a la primera (arts. 663 y 665);
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4. La condicin que afecten el vnculo relativo a la obligacin principal se proyectan y alcanzan a la clusula penal; 5. La competencia judicial para entender sobre la obligacin principal se extiende a la clusula penal. Excepciones: en ciertos supuestos de excepcin, la relacin de accesoriedad entre prestacin principal y la clusula penal se desvanece, apareciendo esta ltima como un objetivo de la convencin, introducido en forma paralela a la prestacin principal. As por ejemplo: 1. Venta de la cosa ajena: puede exigirse el cumplimiento de la clusula penal establecida a favor del comprador en la venta de cosa ajena (art. 1329). En tal caso, el acreedor, cuye expectativa de adquirir la cosa se ha visto frustrada, puede exigir al deudor el pago de la pena, pese a la invalidez de la obligacin principal. 2. Contrato con objeto inexistente (art. 1172); c) Condicional: la obligacin con la clusula penal es ordinariamente pura y simple, por cuanto su existencia y eficacia no estn subordinadas a un acontecimiento futuro e incierto. No obstante a ello, su funcionamiento interno (o, ms precisamente, su ejecutabilidad) da lugar a una situacin jurdica condicional pues, segn los casos, el deudor solo incurre en la pena si no cumple de manera absoluta o relativa la obligacin principal. Cabe observar, segn Llambas, que en verdad, se trata de una condicin anmala, pues el hecho condicionante que subordina la ejecucin de la pena puede ser exigido en su cumplimiento coercitivamente por el acreedor. Esto no coincide con lo que ordinariamente sucede con la condicin, que por esencia es no coercitiva. d) Preventiva: la clusula penal es preventiva, en cuanto previene las consecuencias del incumplimiento al prefijar anticipadamente la liquidacin de los daos y perjuicios y, en su caso, al establecer una pena privada, cuya entidad determina. e) Subsidiaria: la doctrina admite pacficamente que la clusula penal compensatoria es subsidiaria. No hay en cambio, unanimidad de pareceres acerca de que debe entenderse por tal subsidiaridad. Pero segn la opinin de Pizarro, que dice que la clusula penal es subsidiaria por cuanto el objeto del negocio jurdico es siempre la obligacin principal, por lo que la clusula penal solo entra en su lugar en caso de incumplimiento del deudor y a opcin exclusiva del acreedor (art. 659). En suma, la clusula penal es subsidiaria del cumplimiento. Por lo tanto, el acreedor no tiene derecho a exigirla en pago de la prestacin debida, ni el deudor a eximirse de cumplir con la obligacin principal pagndola, salvo pacto en contrario. f) Definitiva: la clusula fijada por las partes es definitiva, y as se incorpora al patrimonio del acreedor.

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Operado el incumplimiento, el acreedor tiene derecho a optar por ella, sin que obste dicha conclusin el hecho de haberse modificado o perdido el inters tenido en cuenta al tiempo de establecerla. Este carcter contrasta con el de astreintes, que son siempre, provisorias y revisables. g) Relativamente inmutable: una vez fijada la pena, su importe no puede ser unilateralmente alterado por las partes. El acreedor carece de derecho a otra indemnizacin aunque pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente (art. 655).+ Excepcionalmente procede la revisin judicial de la clusula penal excesiva o nfima. h) De interpretacin restrictiva: la clusula penal constituye un derecho de excepcin del acreedor, y, como tal, debe ser objeto de interpretacin restrictiva. En consecuencia, no se presume y debe ser alegada y probada por quien la invoca. En caso de duda acerca de su existencia o inexistencia, habr que estar por esto ltimo; por ende, la clusula penal pactada para el caso de mora no es aplicable en materia de incumplimiento definitivo, y a la inversa. Si lo controvertido es su mayor o menor extensin, habr que estar siempre a la menor. En caso de divergencia acerca de si la pena tiene carcter acumulativo o sustitutivo, se deber optar por el ltimo. Si lo que se discute es el tipo de incumplimiento que ella alcanza, en caso de duda, se estar por el que resulte ms grave.

CLACIFICACIN DE LA CLUSULA PENAL: CLUSULA PENAL COMPENSATORIA Y MORATORIA. La clusula penal puede ser compensatoria o moratoria. Ambas cumplen funciones diferentes y actan como remedio para distintas situaciones de incumplimiento. a) Clusula penal compensatoria: es aquella que ha sido fijada para prever las consecuencias del incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin. Ingresa en situacin de contravalor econmico de la prestacin incumplida y de todo otro dao y perjuicio ocasionado por el incumplimiento. Como lgica consecuencia de ello, salvo pacto en contrario, no hay acumulacin posible entre el objeto debido y el importe de la pena. b) Clusula penal moratoria: es la que predetermina las consecuencias del incumplimiento relativo de la prestacin, comprensivo de los supuestos de simple retardo, mora, incumplimiento defectuoso o incumplimiento parcial. Como todo supuesto de incumplimiento relativo, supone la posibilidad material y jurdica del cumplimiento tardo de la prestacin. La clusula penal acta como una pena por el retraso de la ejecucin debida o por el cumplimiento defectuoso o irregular, y se acumula con la prestacin principal. En otras palabras: la pena sustituye a la indemnizacin por daos y
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perjuicios moratorios, sin que el acreedor deba probar la existencia y la cuanta de los daos (arts. 655 y 656). Trascendencia prctica de la clasificacin: 1. La acumulacin de la pena del cumplimiento de la prestacin principal, en principio, solo es concebible cuando se trata de una clusula penal moratoria. No as cuando la clusula penal es compensatoria, salvo que medie previsin en contrario (art. 659). 2. La clusula penal compensatoria generalmente se agota en una sola prestacin. La de carcter moratorio, en cambio suele plasmarse en prestaciones peridicas o duraderas, devengndose por da, mes, ao, etc. Ello conduce al delicado problema de determinar hasta qu momento se devengan. 3. La pena determinada para el caso de incumplimiento absoluto y definitivo no es susceptible de ser trasladada a los casos de mora, y a la inversa. Es una consecuencia del carcter restrictivo que preside la interpretacin de la clusula penal y de la distinta funcin que cumple una y otra. Criterios para la determinacin. Las diferencias entre las clusula penal compensatoria y moratoria, claras en teora, pueden oscurecerse en la prctica, particularmente frente a previsiones contractuales poco especficas, idneas para generar dudas acerca de su real entidad. La doctrina dominante en nuestro pas sostiene que, en principio, en caso de duda, la clusula penal debe ser presumida compensatoria y no moratoria, con fundamento en lo dispuesto en el art. 659, que prescribe que el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la prestacin y la pena, sino cualquiera de las dos cosas, a su arbitrio, a menos que surja claramente que se ha estipulado la pena por el simple retardo. Pero la distinguida profesora mendocina Kemelmajer de Carlucci seala algunos criterios para distinguirlas: 1. El hecho de ser la pena inferior a la prestacin principal. En tal caso, cabe presumir que la clusula penal es moratoria, pues de lo contrario se desvaneceran sus funciones compulsoria y resarcitoria; 2. La propia naturaleza de la obligacin, que puede incidir en la solucin de la cuestin. As por ejemplo, cuando la relacin principal comprende varias obligaciones cuyo cumplimiento total sea necesario para sastifacer el inters del acreedor, la clusula penal debe ser considerada, como regla, moratoria. 3. Cuando la obligacin principal demanda en forma necesaria su cumplimiento para permitir el desmantelamiento de los efectos de su inejecucin. En tal caso, la clusula penal prevista debe ser considerada moratoria.

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4. Generalmente en las obligaciones de no hacer, la clusula penal es compensatoria, pues como regla ellas no son susceptibles de provocar el estado de mora. Excepcionalmente, en las obligaciones de hacer que proyectan sus efectos en el tiempo es posible concebir la existencia de una clusula penal moratoria. SUJETOS Y OBJETO. LA CLUSULA PENAL COMO NEGOCIO JURDICO. La clusula penal constituye un negocio jurdico. Esto significa que no es una mera disposicin o clusula de otro negocio jurdico, sino que tiene elementos propios y estructurales que permiten proclamar su entidad de figura conceptualmente autnoma. No obsta a esa conclusin su carcter accesorio de otra relacin principal. Aunque jurdicamente dependa de esta y siga su suerte, la clusula penal presenta elementos estructurales propios que permiten configurarla como tal. Los sujetos. Pueden ser sujetos pasivos de la clusula penal: El propio deudor, cuando se somete al pago de una pena en caso de mora o incumplimiento; Un tercero (arts. 652 y 664), en cuyo caso se aplican subsidiariamente, por analoga, las reglas de la fianza. Cabe observar, empero, una diferencia importante entre ambas figuras: el fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal. El tercero que ejecuta la clusula penal tiene accin de repeticin de lo pagado contra el deudor (art. 768, inc. 2); Ordinariamente, es el propio acreedor o el titular del deber, cuando la clusula accede a simple deberes jurdicos que no configuran tcnicamente una obligacin (arts. 655, 656, 659 y concordantes); Nada obsta que el beneficiario de la clusula pueda ser un tercero (art. 653). Se ha advertido que en este caso no siempre existe una estipulacin de un tercero (art. 504).

Sujetos activos de la clusula penal: -

Cuando la clusula penal es compensatoria, no cabe presumir que la mera inclusin de un tercero, como legitimado activo de la convencin, otorgue a este la facultad de decidir si debe cumplirse la prestacin principal o la accesoria. Tal derecho corresponde, en principio, exclusivamente al acreedor, y solo cuando este opte por la clusula penal quedar configurada la estipulacin a favor de un tercero. En cambio, cuando la clusula penal es moratoria, o compensatoria pero pactada de manera acumulativa con la prestacin principal, es de aplicacin lo dispuesto por el art. 504. El objeto. Dispone el art. 653 que la clusula penal solo puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o cualquiera otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones,
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bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero. Ms all de su imperfecta redaccin, la norma es clara y no deja margen a la duda: el objeto de la clusula penal puede ser una prestacin de dar, de hacer o de no hacer. Est, por ende, alcanzado por los principios generales y requisitos oportunamente estudiados, debiendo ser posible, lcito, determinado o determinable, y susceptible de apreciacin pecuniaria. INMUTABILIDAD DE LA CLUSULA PENAL. Unos de los caracteres fundamentales de la clusula penal es la inmutabilidad relativa: como regla, una vez fijada la pena, su entidad es definitiva y no puede ser unilateralmente variada por las partes, luego el acreedor no tiene derecho a otra indemnizacin (art. 655) ni el deudor puede eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno (art. 656). Loe fundamentos de este principio. El principio de inmutabilidad de la clusula penal est asociado a la finalidad de la institucin: si ella pudiera ser fcilmente modificada, perdera gran parte de su eficacia, pues sus finalidades indemnizatoria y compulsiva estn ligadas de modo inescindible a su carcter inmutable y definitivo. La autonoma privada (art. 1137) desempea aqu un papel protagnico y rige en toda su plenitud, aunque sujeta a los confines que el propio ordenamiento jurdico le fija: lo pactado no puede transgredir los lmites del ejercicio de los derechos, la buena fe, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Hay otros argumentos prcticos, que justifican entonces plenamente el principio de la inmutabilidad de la pena: ella favorece la fuerza jurdica de la clusula penal, pues asegura y protege la estabilidad de las relaciones jurdicas. Un criterio muy laxo a este respecto, permeable en forma excesiva a revisiones inconvenientes, debilitara su fuerza jurdica y llevara en los hechos a su no utilizacin, con peligro de perjudicar a los propios deudores, por cuanto, la ineficacia eventual del remedio, los acreedores buscaran asimismo otras vas para alcanzar similar finalidad. Rapidez, automatismo e intangibilidad constituyen, de tal modo, ingredientes conminatorios y resarcitorios relevantes, que perfilan y definen la funcin jurdica y econmica de la clusula penal. Lo expresado se potencia cuando se pondera que la doctrina de la inmutabilidad (relativa) de la clusula penal no es en modo alguno incompatible con la precaucin de asegurar un sentido social a las resoluciones judiciales. Sostener la fijeza de las penas no es exigir que los jueces sean simples espectadores, cuando no cmplices, de los abusos que los acreedores quieran cometer. Precisamente por estar sujetas a los mismos lmites que la autonoma privada, la inmutabilidad de la clusula penal, concebida en otro tiempo como absoluta, ha visto crujir sus estructuras, al ser sometidas a un banco de prueba exigente: su funcionamiento en el mbito de los contratos de contenido predispuesto y, ms especficamente, en los de consumo.
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Fruto de ese proceso es el paso de un sistema extremadamente rgido en materia de inmutabilidad de la clusula penal a otro que, que sin perder esa esencia, deviene ms flexible, admitiendo mayores posibilidades de revisin, tanto cuando es arbitrariamente excesiva cuanto aquellos casos en que resulta, de manera igualmente intolerable, nfima. La intervencin del legislador ha sido necesaria, y sus frutos, largamente positivos. LEY 17.711.Lla cuestin en el Cdigo Civil Argentino. El Cdigo de Vlez Srsfield, como todos los de su poca, consagr rgidamente el principio de la inmutabilidad de la pena en su art. 656: para pedir la pena, el acreedor no est obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podr eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno. Antes de 1968, una vez fijada por las partes el importe de la pena esta se independizaba de la real entidad de los daos y era insusceptible de modificacin unilateral por las partes La ley 17.711: La ley 17.711 a sincerado el panorama normativo, incorporando el siguiente prrafo al art. 656: los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor. La reforma adopta en esta materia un criterio realista sensato, que guarda armona con los que ya imperaban en nuestro derecho antes de 1968: como regla rige el principio de la inmutabilidad penal. Excepcionalmente, en casos de particular gravedad, es posible que opere la revisin judicial de la clusula penal, facultad que debe ser empleada por los jueces con mucha prudencia y con criterio restrictivo. De all, que ante la duda, no proceda la revisin judicial. Revisin judicial de la clusula penal excesiva: la ley faculta al juez a reducir la pena cuando, por su monto desproporcionado con la gravedad de la fala que sanciona, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configure un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor. La norma guarda estrecha relacin con el art. 954, que consagra el instituto de la lesin subjetiva, ya que estn presentes en ella los tres elementos que caracterizan a dicha institucin: el elemento objetivo desproporcin entre el monto de la pena y la gravedad del incumplimiento, habida cuenta del valor de las prestaciones); el primer elemento subjetivo (la situacin de inferioridad del deudor-necesidad, ligereza, inexperiencia-) y el segundo elemento subjetivo (el aprovechamiento, por parte del legitimado activo, de la situacin de inferioridad del deudor). Elemento objetivo: para que proceda la facultad de revisin judicial es menester, en primer lugar, que medie ausencia de equilibrio razonable, en trminos objetivos, entre la pena y la falta que sanciona. 1. Para ponderar esa armona, el juez debe tener en cuenta la gravedad de la falta cometida por el deudor, lo cual lleva a ponderar su conducta de manera integral y el resultado objetivo que produce.
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El incumplimiento debe tener cierta importancia o magnitud, por lo que un cumplimiento insignificante, que ocasione un dao escaso, no podr ser objeto de una pena grave. 2. El juez debe ponderar, por otra parte, el valor de las prestaciones cuyo incumplimiento determina la aplicacin de la pena. El valor de la prestacin debe ser calibrado teniendo en cuenta el inters del acreedor en el cumplimiento de lo adeudado. Ello lleva a computar no solo los intereses econmicos, sino tambin los intereses espirituales ligados al cumplimiento de la prestacin, que puedan resultar conculcados con el incumplimiento. As , por ejemplo, el caso de haberse pactado una clusula penal para el caso de incumplimiento, por parte de una empresa de viajes, de sus obligaciones respecto de una pareja que la contrata para realizar el viaje de luna de miel. 3. La ley hace referencia finalmente, a las dems circunstancias del caso, con lo cual otorga al juez amplias facultades para apreciar ntegramente todos los antecedentes del negocio incumplido y sus repercusiones patrimoniales y espirituales. 4. Si bien la desproporcin debe ser originaria, cabe tambin la revisin de la clusula penal en aquellos casos en los que su excesividad sea sobrevenida, rigen en tal hiptesis las soluciones normativas previstas por los arts. 1071 y 1198, prr. 2. Los elementos subjetivos de la figura. La ley exige, tambin, que tal situacin configure un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor, el cual se plasma en la obtencin de una ventaja evidentemente desproporcionada y sin justificacin. En ausencia del aprovechamiento de la situacin de inferioridad del obligado, no procede la revisin, aunque medie desproporcin entre la pena y l falta que sanciona. Es menester la presencia de dos elementos subjetivos: la situacin de inferioridad del deudor, y el aprovechamiento de la misma por parte del acreedor. Probada esta desproporcin de las prestaciones solo se presume el aprovechamiento, no as la situacin de inferioridad, que debe ser alegada y probada. Las clusulas penales insuficientes. La revisin de la clusula penal insuficiente, nfima o irrisoria, mbito en que tambin la rigidez de los arts. 655 y 656 pueden llevar a soluciones injustas. Principales supuestos: 1. Incumplimiento doloso: se admite pacficamente que el incumplimiento doloso de la obligacin por el deudor habilita al acreedor a reclamar la reparacin de todo dao suplementario al previsto en la clusula penal. Es una solucin prudente que pondera que cuando las partes pactan una clusula penal sin aclarar a qu tipo de incumplimiento se refieren estn previendo, como mximo, el culposo. De all que el obrar doloso est al margen de la estipulacin y resulte alcanzado por los principios generales de la responsabilidad civil.
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2. Clusulas penales nfimas: por lo general son meras causas limitativas de la responsabilidad encubiertas y como tales deben ser tratadas. El deudor no puede prevalerse de ellas para limitar su responsabilidad, pues una solucin semejante importara legitimar el fraude a la ley: aquellos que no puede lograrse a travs de una clusula limitativa de la responsabilidad podra obtenerse mediante el subterfugio de una nfima clusula penal, que tiene de tal solo su nombre, ya que no cumple funcin compulsiva o resarcitoria alguna. Nuestro cdigo a primera vista parece negar la posibilidad de que el juez la aumente a pedido de la parte interesada, pues solo contempla la posibilidad de reducir las penas excesivas. Pero Pizarro entiende que nada impide que el juez pueda, a peticin de la parte, elevar una clusula penal nfima, preservando su entidad. Las acciones denominadas de reduccin han sido entendidas tradicionalmente como acciones de modificacin, que habilita tanto a pedir la reduccin de aquellos que es excesivo, cuanto el incremento de lo nfimo. En ambos casos se procura una recomposicin equitativa de la clusula, no disociada de su funcin econmica y jurdica. La fuerte vinculacin que existe entre el art. 656 y el art. 954 refuerza esa conclusin. 3. Clusula penal y depreciacin monetaria: antes de la ley 23.928, se discuta si las clusulas penales cuyos montos haban quedado envilecidos podan ser objeto de reajuste. Paso por tres etapas. En un primer momento se prohibi la indexacin de la clusula penal; en un segundo periodo se permiti tal actualizacin; y finalmente prevaleci la tesis valorista con slidos argumentos que permita la actualizacin. Despus de la ley de convertibilidad 23.928 la discusin ha perdido importancia ya que se prohibi la indexacin. Otra limitacin al principio de inmutabilidad de la clusula penal es la prevista por el art. 660, para el supuesto incumplimiento parcial o deficiente de la prestacin por parte del deudor y de voluntaria aceptacin del pago irregular por el acreedor: si el deudor cumple solo una parte de la obligacin, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se oblig, y el acreedor acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen. EFECTOS. Efectos con relacin al deudor.- la clusula penal constituye una facultad excepcional, conferida a favor del acreedor, quien puede a su exclusiva accin reclamar su cumplimiento. El deudor no puede, como regla, sustituir la prestacin principal por la clusula penal, salvo pacto en contrario. La inclusin de la clusula penal es una garanta a favor del acreedor que no puede menoscabar su indiscutible derecho de requerir la prestacin principal. Este criterio aparece consagrado en el art. 658: el deudor no podr eximirse de cumplir la obligacin, pagando la pena, sino en el caso en que expresamente se hubiese reservado ese derecho.
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Efectos con relacin al acreedor.- si el deudor cumple con la prestacin prometida a tiempo propio, el acreedor no puede reclamar la clusula penal. La procedencia de esta ltima est condicionada necesariamente al incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin. La situacin cambia sensiblemente cuando se produce tal incumplimiento. En tal caso rige el principio que consagra el art. 659: el acreedor no podr pedir el cumplimiento de la obligacin y la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la prestacin principal. Se advierte la existencia de un principio y dos excepciones: Como regla en razn del carcter subsidiario que tiene la clusula penal, el acreedor no puede acumular las pretensiones de cumplimiento de la prestacin adeudada y la pena, debiendo optar libremente, a su arbitrio exclusivo, entre una y otra. La solucin se justifica, pues la pena acta como un equivalente a la ejecucin en especie; de all que no proceda su acumulacin, ya que no pueda exigirse dos veces el cumplimiento de la misma deuda. La pena se incluye en la convencin como una obligacin distinta, supletoria y subordinada al incumplimiento absoluto o relativo de la principal, segn los casos. El principio anteriormente sealado sede cuando las partes han convenido la acumulacin de la prestacin adeudada y la pena compensatoria. En tal supuesto, la clusula penal asume un sentido netamente compulsivo y punitorio. La segunda excepcin se da cuando la pena ha sido para predeterminar las consecuencias del incumplimiento relativo, nada impide que al acreedor pueda reclamar la prestacin incumplida y, adems, la pena. Esta ltima entra en sustitucin de los daos y perjuicios moratorios, y se acumula sin dificultad alguna con la prestacin principal. Pueden acumularse una pena compensatoria y otra moratoria?Es frecuente que las partes convengan dos clusulas penales, una moratoria, para predeterminar las consecuencias de retardo o de la mora, y otra compensatoria, para ponerse a cubierto de los efectos del incumplimiento definitivo de la obligacin. Son acumulables ambas penas? Si se llega al incumplimiento definitivo de la obligacin sin pasar por un sin haber pasado por el de mora, en principio, no son acumulables. En cambio cuando se llega al incumplimiento definitivo, a travs de un estado previo de mora, es plenamente acumulable la clusula penal moratoria a la compensatoria. La pena no es acumulable con la indemnizacin de daos y perjuicios.La clusula penal compensatoria no es acumulable a la indemnizacin por dao y perjuicios, tal como lo dispone el art. 655.

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En cambio, la clusula penal moratoria es acumulable a la indemnizacin del dao que derive del incumplimiento absoluto y definitivo, siempre que este sea posterior a la mora. CONDICIONES DE APLICAIN. Requisitos para la exigibilidad de la clusula penal.Los requisitos para la exigibilidad de la clusula penal son similares a los que rigen para la reclamacin de daos y perjuicios en general. Ellos son: incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin principal, constitucin en mora del deudor, imputabilidad del incumplimiento y relacin causal adecuada entre la pena y el incumplimiento. No es menester, en cambio, la prueba del dao (art. 656). a) Incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin principal.- Debe mediar, en primer lugar, incumplimiento absoluto (cuando la clusula es compensatoria) o relativo (cuando es moratoria) de la prestacin principal. b) Mora del obligado a cumplir la prestacin principal.- Se controvierte si es menester que el deudor de la obligacin principal sea constituido en mora, para que proceda la pena. 1. Conforme a una opinin, sustentada entre nosotros por Lpez Cabana y Mosset Iturraspe, tal exigencia resultara innecesaria, a tenor de lo dispuesto por el art. 654: incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la obligacin en el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido verificarlo. Basta, a tal fin, con la mera inejecucin objetiva de la prestacin (art. 657), esto es con el simple retardo, aun deprovisto de un factor de atribucin subjetivo u objetivo. Quienes siguen esas ideas sostienen que el codificador ha establecido un rgimen especfico para las obligaciones con clusula penal, apartndose de las fuentes habituales. 2. De acuerdo con otra opinin, francamente mayoritaria en el derecho argentino, rigen los principios generales que regulan el incumplimiento obligacional en general, por lo que resulta plenamente aplicable el rgimen previsto por el art. 509. Dado que se aplica el rgimen general previsto por el art. 509, rigen las siguientes reglas: Tratndose entonces de obligaciones a plazo determinado cierto e incierto, la constitucin en mora se produce automticamente, por el solo transcurso del tiempo, pudindose exigir la clusula penal a partir de ese momento. La mora de la prestacin penal tambin opera automticamente, junto con la principal, sea la clusula penal compensatoria o moratoria. En las obligaciones a plazo tcito, es menester que el deudor sea constituido en mora por interpelacin, a partir de la cual este caer en mora, tanto en la prestacin principal cuanto en la prevista en la clusula penal. Finalmente, tratndose de obligaciones a plazo indeterminado, debe operar la fijacin judicial del plazo y recin vencido este operar la mora de la obligacin principal y de la prevista accesoriamente como pena.
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c) Factor de imputacin.- Es preciso que medie dolo o culpa en la conducta del deudor de la obligacin principal incumplida para que proceda la pena? Las opiniones estn divididas. 1. Para quienes sostienen que basta con el mero retardo, desprovista de toda connotacin axiolgica, subjetiva u objetiva, dicha exigencia es irrelevante. El solo retardo en el incumplimiento de la prestacin abre las puertas a la clusula penal. 2. Una posicin diametralmente opuesta es sustentada por otros autores, para quienes es indispensable la presencia de culpa, sea para configurar la nocin misma de incumplimiento absoluto o relativo o para imputar al deudor dichas consecuencias. 3. Pizarro piensa que siempre es menester la presencia de un factor de atribucin que califique el incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin principal para que proceda la clusula penal. Dicho factor de imputacin es objetivo en las obligaciones de resultado y subjetivo en las de medio. d) Relacin causal.- Debe mediar relacin de causalidad adecuada entre el incumplimiento del deudor de la prestacin principal y el dao predeterminado a travs de la clusula penal. Se quiebra dicha relacin causal cuando media causa ajena. e) No es menester la existencia y prueba del dao.- dado que la clusula penal predetermina el dao, no es necesaria su configuracin real, ni menos an su demostracin. Sin perjuicio de ello, se ha advertido, con razn que si bien el dao realmente producido por el incumplimiento o no es requisito indispensable para la exigibilidad de la clusula penal, su ponderacin puede tener real importancia en dos supuestos: 1. En primer lugar, como pauta que permita calibrar si la clusula penal es excesiva, frente a una pretensin de revisin. La comparacin entre el dao realmente producido y la clusula prefijada es til y relevante a tal fin. 2. En caso de las clusulas penales nfimas, una adecuada valoracin de la entidad del perjuicio permite detectar si, en el caso concreto, nos hallamos frente a una clusula limitativa de la responsabilidad, encubierta. DAO MORAL. CONCEPTO.- El dao moral es, en trminos generales, aquella especie de agravio implicado con la violacin de algunos de los derechos personalsimos, o sea de esos derechos subjetivos que protegen como bien jurdico las facultades o presupuestos de la personalidad: la paz, la tranquilidad de espritu, el derecho de privacidad, la libertad individual, la integridad fsica, etc., todo lo cual puede resumirse conceptualmente como seguridad personal; y el honor, la honra, los

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sagrados efectos, etc. , o sea, en una palabra, lo que se conoce como afecciones legtimas. La tutela de la persona humana comprende a todo lo que el sujeto tiene, y a todo lo que el sujeto es; la infraccin a lo primero genera el dao patrimonial, y cuando se vulnera lo segundo tenemos el moral. ZAVALA DE GONZALES y PIZARRO han precisado que el dao moral es una modificacin disvaliosa anmicamente perjudicial- del espritu, que se traduce en el modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de este. Jurisprudencialmente se ha definido al dao moral como la lesin en los sentimientos que determinan dolor o sufrimiento fsico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legtimas, y en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciacin pecuniaria. La indemnizacin del dao moral tiende a reparar la privacin o disminucin de aquellos bienes que tienen un valor destacado en la vida del hombre, como lo son la paz, la tranquilidad del espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el honor y los ms sagrados efectos. El dao moral no supone la existencia de un propsito determinado o malicia del autor del hecho ilcito, por tanto resulta indiferente que provenga de dolo o culpa toda vez que es la relacin de causalidad, y no la culpabilidad, aquello que determina la extensin del resarcimiento. CARACTERES DEL DAO MORAL.El dao moral debe cumplir todos los requisitos del dao resarcible en cuanto a la certeza, lesin a un inters, causalidad. En cuanto a las personas damnificadas el dao moral es directo y personal, lo que quiere decir que nicamente el damnificado, puede reclamarlo, con las precisiones que formularemos al tratar el rgimen jurdico. Trigo Represas considera que dao moral es el que se infiere al violarse algunos de los derechos personalsimos o de la personalidad, que protegen como bien jurdico a los presupuestos o atributos de la personalidad del hombre como tal; por una parte, la paz, la privacidad, la libertad individual, y sobre todo la salud y a la integridad psicofsica de los seres humanos, es decir todo lo que puede resumirse en el concepto de seguridad personal; y por otra el honor, la honra y pudor sexual, los sagrados efectos, etc., o sea todo lo que se conoce como afecciones legtimas. FUNDAMENTO DE LA REPARACIN: TEORA DEL RESARCIMIENTO Y TEORA DE LA SANCIN EJEMPLAR O REPRESIVA. En la doctrina argentina, desde el punto de vista jurdico, hay distintas posturas con respecto al fundamento del dao moral, aunque ninguna negatoria del dao
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moral. Dentro de las posiciones favorables hay distintos puntos de vista que van de la tesis punitiva a la resarcitoria, pasando por la teora mixta o funcional. Teora punitiva o de la sancin ejemplar: la tesis punitiva tuvo en el gran jurista Jorge Joaqun LLAMBAS a su mximo exponente. Para LLAMBAS no importa si el hecho generador es un delito, cuasidelito o contrato. No es esto lo que debe tenerse en cuenta para fijar la indemnizacin, sino la actitud de la vctima y las posibilidades del responsable, porque los daos morales no son susceptibles de ser valuados de apreciacin pecuniaria. Esta teora pretende apoyarse en la pretendida distincin que hace nuestra legislacin entre agravio moral y dao moral. La verdad es que la distincin no existe, sino que, tal como demuestra el art. 1078, son sinnimos. Entonces la nica razn para hacer pagar un dao imposible de valuar est en la sancin ejemplar: la justificacin no est por el lado de la vctima de la lesin, sino por el lado del ofensor: no constituye un resarcimiento sino una pena civil, mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor. Las consecuencias de esta teora se resumen en: a) el ofensor debe haber actuado con dolo (con la intencin de daar); b) la fortuna de este se tiene en cuenta para que la sancin sea realmente ejemplar; c) solo el primer demandante puede cobrar indemnizacin (non bis in dem); d) la accin es intransmisible y de imposible ejercicio por va de accin subrogatoria. Finalmente, la tesis punitiva, no debe ser confundida con los casos con los cuales no se concede dao moral porque se pruebe que el demandante no sufri daos, que son causados por una actitud sumamente reprobable de la supuesta vctima. Por ejemplo, en un caso resuelto por la Corte Suprema de Buenos Aires se deneg el resarcimiento por dao moral por la muerte de un hijo en un establecimiento escolar a un padre que maltrat, abus y se desentendi de su hijo. Para la denegatoria la mayora de la Corte se bas en que un progenitor as no poda estar jams protegido por la presuncin del dao moral que cualquier padre puede invocar por la muerte de su hijo. Una persona que trata de esa manera a su hijo, no puede sostener jams que tenido padecimientos espirituales por la muerte de este. Teoras resarcitorias. En la vereda opuesta la tesis resarcitoria, seguida en la actualidad por la mayora de la doctrina y la jurisprudencia argentinas, parte del supuesto de que el dao moral si es cuantificable aunque sea por aproximacin al sufrimiento real de la vctima, y que se debe precisamente por haber sta experimentado una lesin de carcter espiritual, aunque provenga de manera indirecta de un dao patrimonial. No se debe entonces el dao moral como castigo, sino como reparacin. La dificultada que puede existir para mensurar el dao moral no debe ser bice para su reparacin, ni mucho menos para explicarlo mediante la tesis punitiva, dicen sus sostenedores.

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Esta teora tiene implicancias prcticas que se diferencian de la anterior: a) para la postura resarcitoria el hecho generador no tiene ninguna importancia; b) se indemniza siempre y cuando el dao produzca una lesin espiritual, se trate de un delito, un cuasidelito o de un contrato; c) la accin indemnizatoria se transmite a los herederos, como lo permite el art. 1099; d) el pago a uno de los damnificados no extingue la obligacin de pagar a los dems damnificados porque el perjuicio es personal, si fuere una pena se extinguira con el pago a cualquiera de los damnificados; e)la gravedad de la falta no tiene incidencia, sino la gravedad del dao. REGIMEN LEGAL DE SU REPARACIN. Nuestro Cdigo Civil, a diferencia de otras legislaciones vigentes a la poca de su sancin, consagr expresamente el principio de la reparacin de los daos morales, en el art. 1078. Sobre ese punto no existan, ni podan caber, pues, discrepancias; pero en cambio nuestra doctrina y jurisprudencia se dividi en la interpretacin del mbito de aplicacin de tal principio, o dicho de otra forma, en la tarea de precisar en cuales supuestos se poda exigir jurdicamente la reparacin de un agravio moral. 1. Reparacin en los delitos civiles, que fueran al mismo tiempo delitos criminales. El primer antecedente de esta postura es una opinin de AUBRY Y RAU quienes no negaban la reparacin del dao moral, pero la admitan solo cuando haban sido causadas por un delito penal. En apoyo de esta tesis se ha dicho que la misma es congruente con el fundamento de la sancin que tiene el sentido de una pena y, consiguientemente, con naturaleza represiva de la reparacin del agravio moral: no ha de ser posible de ella sino quien con el pleno designio ha obrado el hecho que la ley reprueba, y de ah que no quepa condenar a reparar el agravio inexistente por la ausencia de la intensin de inferirlo. 2. Reparacin en todos los delitos criminales, sean delitos o cuasidelito civiles. Esta interpretacin pretenda basar sus conclusiones en lo prescripto por el art. 1078 del Cdigo Civil. no puede ser dudosa deca ORGAZ- la limitacin que nuestro Cdigo civil establece a la reparacin el agravio moral. El art. 1078 impone manifiestamente una condicin para la procedencia de la reparacin si el hecho fuese un delito del derecho criminal- , y sera necesaria la existencia de otro o de otros preceptos explcitos para que la expresin citada debiera considerarse de valor solo secundario. Y bien, no hay a nuestro juicio, ningn otro precepto en el cdigo que cambie o modifique el sentido categrico que resulta de aquella expresin Declarar, en consecuencia, que tal indemnizacin solo procede en los delitos penales, con exclusin de los delitos y los cuasidelitos puramente civiles, significa simplemente respetar el sentido que inequvocamente surge del nico
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precepto general que tiene el Cdigo en la materia que consideramos. El argumento a contrario, si puede ser peligroso en otras circunstancias, es aqu bien legtimo, porque atiende a la legitimacin que expresamente fijan los trminos de la ley. Esta postura fue muy difundida por nuestra jurisprudencia. 3. Resarcimiento pleno en toda clase de hechos ilcitos. Esta posicin se fundamenta en la interpretacin amplia del art. 1068 del Cdigo Civil, que pareca abarcar dos categoras de daos, materiales y morales, y en lo preceptuado por los arts. 1067, 1075 y 1108 del Cdigo Civil, que establecen que no habr acto ilcito punible si no hubiese dao causado (art. 1067); que todo derecho puede ser materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona (art. 1075), pues como su nota dice no pude negarse que el honor y la reputacin de una persona pueden ser la materia de un delito; y que las disposiciones contenidas en el captulo de los delitos, entre las que cuenta el art. 1075, son aplicables a los cuasidelitos 1108 (hoy derogado). EL ESTATUS DESPUS DE LA REFORMA DE LA LEY 17.711. La ley 17.711 ha puesto punto final a todas las polmicas. El nuevo art. 1078 establece ahora la indemnizacin del dao moral en todos los actos ilcitos cuando dice: la obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de las prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. El dao moral en toda clase de daos, tambin en materia contractual.El Cdigo civil en su redaccin original no tena norma alguna que regulara el difcil tpico de la procedencia o la improcedencia del resarcimiento del dao moral en materia contractual. La ley 17.711 adems de establecer la plena reparabilidad del dao moral en al mbito aquiliano (art. 1078), dio alcance ms acotado a la reparabilidad en el segmento de la responsabilidad contractual. El texto dado por la reforma de 1968 al art. 522 C.C. es el siguiente: en los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. Esta redaccin fue cidamente criticada por SALAS: el uso de la expresin el juez podr y la directiva contenida en el final de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso, motivaron a alguna doctrina y jurisprudencia a sostener que en ese sector de la teora de la responsabilidad civil, es facultativo del juez la reparacin del menoscabo extrapatrimonial experimentado por el acreedor; al
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enlazar el texto legal las circunstancias del caso y a la ndole del hecho generador, con el resarcimiento cuya concesin es facultativa del juez, se abre el espectro del anlisis de cada caso, pudiendo computar el magistrado factores extrnsecos al menoscabo extrapatrimonial experimentado por el acreedor. En los ltimos aos, cada vez ms firmemente, una postura de lege lata- y que fuera luego receptada jurisprudencialmente, viene sosteniendo que tambin en el incumplimiento obligacional el juez debe (y no solo puede) repara el dao moral cuando este existe, pues de lo contrario actuara arbitrariamente, no discrecionalmente; se agrega que el concepto unitario de dao moral determina que el perjuicio sea el mismo, sea que venga de un acto ilcito como del incumplimiento de una obligacin. De cualquier modo, nunca est de ms recordar que estas tendencias deben compatibilizarse con el principio que establece que la procedencia del deo moral en materia contractual debe analizarse con criterio restrictivo. En el mbito de la responsabilidad contractual, todo perjuicio debe ser cierto y debidamente probado, por lo que no cabe efectuar una suposicin conjetural sobre la afectacin moral que la inejecucin de las obligaciones de la demandada puede haber ocasionado en su contratante. En verdad el dao moral debe ser probado en los dos mbitos de responsabilidad, lo cual es factible inclusive por presunciones. RGIMEN DE LA PRUEBA. Con respecto a la prueba, una cosa es lo relativo a la faz extracontractual y algo distinto es lo que ocurre en materia contractual. En el mbito extracontractual, el dao moral no requiere de una prueba directa de su existencia y entidad, ya que se manifiesta in re ipsa (por la propia fuerza de las cosas), es decir, por la propia calidad de la conducta y la condicin del afectado que permiten inferir la trascendencia del agravio moral padecido. Para quienes entienden que el dao moral constituye una pena privada no es necesaria la acreditacin del dao moral, pues este resulta de la mera comisin del hecho ilcito. Sin embargo curiosamente, lo mismo sostienen quienes atribuyen una funcin resarcitoria al dao moral, por cuanto entienden que este se tiene por probado in re ipsa por el solo hecho de estar acreditada la accin antijurdica violatoria de un derecho personalsimo; esto presumen per se la existencia del dao moral, aunque solamente iuris tantum, de forma tal que el responsable podra liberarse demostrando la existencia de una situacin objetiva excluyente en el caso de dado, de la posibilidad de existencia del dao moral. El hecho de que el art. 1078 del Cd. Civil confiera a los herederos forzosos del fallecido legitimacin para entablar accin resarcitoria del dao moral provocada por el deceso, no genera un inconvertible derecho a la reparacin, pues la relacin parental slo importa una presuncin que puede ser desvirtuada cuando quede en evidencia que la muerte del familiar no pudo objetivamente causar afeccin alguna en los sentimientos del damnificado indirecto.
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En cambio, en la rbita de la responsabilidad contractual, la obligacin de reparar el dao moral no surge acreditada, como en el supuesto de la extracontractual, por el solo hecho de la accin antijurdica, sino que requiere una demostracin fehaciente de su existencia. La prueba concreta del dao moral de origen contractual corre por cuenta de quien lo reclama y para la apreciacin del perjuicio es preciso demostrar la existencia de una lesin de sentimientos, afecciones o angustias provocada por el accionar del incumplidor, que no puede equipararse a las inquietudes e inconvenientes propios y corrientes del mundo de los negocios. Se ha precisado adems que la procedencia de la indemnizacin por dao moral requiere prueba fehaciente, la cual debe ser apreciada con criterio riguroso respecto de las circunstancias que rodean la situacin de quien formula el reclamo. Reparacin del dao moral.Conforme al art. 1083 C.C. adems de la indemnizacin pecuniaria, la reparacin puede hacerse in natura por equivalencia no pecuniario. As constituye una reparacin in natura la cesacin de molestias o perturbaciones a la pena privada, dispuesta judicialmente, en tanto que lo es por equivalencia no pecuniario. Pero lo que no resulta sencillo en los hechos la determinacin del quantum indemnizatorio. PIZARRO ha sealado que en definitiva todo ha de quedar al prudente arbitrio judicial, teniendo en cuenta la gravedad objetiva del dao causado; que el dao moral se determina en funcin de la entidad que asume la modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusin que tal minoracin provoca en el modo de estar de la vctima; la ndole del hecho generador y adems circunstancias del caso. TRIGO REPRESAS dice que las lneas directrices de est tema en nuestra jurisprudencia, a su juicio son: a) El dao moral, a diferencia del fsico, no es mensurable bajo los patrones objetivos o de valor o de restitucin o reparacin concreta. Ello queda en definitiva a prudencia de los tribunales, dentro de los lmites de las pretensiones resarcitivas producidas en la causa; b) El dao moral, por su carcter afectivo y de pretium doloris, carece de parmetros o mdulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendr un componente subjetivo; c) El dao moral no tiene por qu guardar correspondencia con la entidad del dao moral provocado: el reconocimiento de la reparacin del dao moral no debe necesariamente guardar relacin con el dao material, porque no se trata de un dao accesorio a ste. MOSET ITURRASPE dio diez reglas para cuantificar el dao moral: 1. No a la indemnizacin simblica;
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2. No al enriquecimiento injusto; 3. No a las tarifas con techo o piso (rgidas, con topes); 4. No al porcentaje del dao patrimonial; 5. No a la determinacin sobre la base de la mera prudencia; 6. Si a la diferencia segn la gravedad del dao; 7. Si a las diferencias entre las particularidades del caso: vctima y victimario; 8. Si a amortizar en casos semejantes (pauta ms objetiva); 9. Si a los placeres compensatorios; 10. Si a las sumas que puedan pagarse, dentro del contexto econmico del pas y el general estndar de vida. LEGITIMACIN ACTIVA.El problema de la legitimacin.Dao moral y legitimacin para reclamarlo.A la pregunta Quines pueden reclamar por dao moral? Se ha respondido de manera diversa. Algunas legislaciones han favorecido soluciones amplias que facultan a numerosos legitimados a reclamar por dao extrapatrimonial y algunos tribunales de justicia han seguido esta tendencia. Otras han adoptado un criterio restrictivo, de modo de dotar de orden ste tipo de reclamos, profundamente inorgnicos y creadores de inseguridad jurdica de ser admitidos sin cotos ni medida. El damnificado indirecto y el dao moral.El actual art. 1078 C.C acuerda la accin indemnizatoria, en principio, solo a los damnificados directos, medida razonable, pues por esa va se procura evitar un desfile indefinido de damnificados indirectos. El art. 1078 en la segunda parte, establece una limitacin en cuanto al ejercicio de la accin indemnizatoria por dao moral, al decir que sta solo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los heredero forzosos. Se conoce por damnificado indirecto al sujeto de derecho que sufre un perjuicio jurdico susceptible de apreciacin pecuniaria, en las cosas de su dominio o posesin o en su persona, derechos y facultades (art. 1068 Cd. Civil), como consecuencia de un hecho ilcito cometido contra otra persona; en otras palabras, es quien sufre un dao de rebote, conforme a la terminologa elaborada por la doctrina francesa. La figura del damnificado indirecto exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un hecho ilcito penal o civil que afecte directamente la esfera jurdica de una persona (vctima inmediata); b) Existencia de otra persona (tercero) que sufre un dao propio como consecuencia del hecho ilcito que afecta a la vctima inmediata;
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c) Vnculo legal o contractual entre damnificado directo o indirecto; d) Una relacin de causalidad adecuada La norma del art. 1078 C.C tiene tres consecuencias directas y obvias: 1. Nadie que no sea heredero forzoso puede reclamar indemnizacin por este rubro, como ocurre por caso con los hermanos de la vctima o una concubina o concubino de ella; 2. La norma exige distinguir entre los supuestos en que el hecho ilcito causa la muerte del damnificado directo, de aquellos en que as no ocurre; en el primero de estos casos tiene que obrar el damnificado iure proprio, reclamando el dao sufrido en su persona o bienes. Esta distincin tiene suma importancia en los casos en que se reclama el resarcimiento del dao moral toda vez que el damnificado indirecto slo tendr accin cuando del hecho ilcito hubiere resultado la muerte de la vctima. 3. La legitimacin que ella reconoce para accionar por el dao moral derivado de la muerte del causante, permite presumir iuris tantum la existencia del agravio en cabeza del heredero forzoso, salvo la prueba adversa que pueda rendir el responsable. En caso de muerte del damnificado directo, la accin se acuerda a los herederos forzosos, no existiendo propiamente damnificado directo. Interpretacin del artculo 1078.En primer lugar se discute el real significado de la expresin herederos forzosos que utiliza el art. 1078 en su nuevo texto. El alcance a todos aquellos que son legitimarios potenciales, aunque, de hecho, pudieran quedar desplazados de la sucesin por concurrencia de otros herederos de mejor grado. Se discute si los herederos forzosos reclamantes de indemnizacin del dao moral se excluyen entre s, hay dos posiciones al respecto: a) La primera considera que el art. 1078, se refieren a todos los que son potencialmente herederos legitimarios, aunque de hecho queden desplazados de la sucesin por la existencia de otros heredero preferentes, de ello deriva que le pago anterior a un heredero forzoso preferente no inhabilita el pago a otro reclamante, al no existir desplazamiento de herederos sino concurrencia. El principal fundamento de esta idea es que la comprensin amplia del concepto de herederos forzosos toma en cuenta el derecho a la reparacin del agravio moral no es un derecho sucesorio, que se ejerza iure hereditatis, sino que es un bien que se demanda por derecho propio, iure proprio, y no en cuanto sucesor del muerto. Esta postura se ha visto fortalecida por la adhesin que la CSJN hiciera a ella en algunos fallos. Adems un acuerdo plenario de la Cmara Nacional Civil la ha acogido. b) Una segunda postura, expresa que por herederos forzosos con legitimacin para accionar por dao moral solamente deben entenderse los que revisten ese
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carcter en el momento de fallecimiento y no todos los que potencialmente lo sean. En este sentido se ha dicho que la condicin de heredero forzoso a que remite el art. 1078 del Cd. Civil debe determinarse al momento de la muerte del causante en el orden y modo determinado en el libro. Lgica consecuencia de esta tesitura es que se interpreta, por caso, que los descendientes o el cnyuge, como herederos forzosos del fallecido excluyen a los progenitores de la vctima que, en consecuencia, carecen de legitimacin para reclamar reparacin por dao moral. PIZARRO ha apuntado contra esta teora, que, coherentemente sostenida, debera llevar al rechazo de la demanda en caso de que no se haya acreditado la calidad de heredero del actor mediante la declaratoria de herederos, lo que considera una situacin paradojal, al no ejercitarse en tal caso derechos hereditarios. Excepciones al principio general. La norma contempla una excepcin al principio general, pues si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos. Lo que sucede, es que en el homicidio no existe damnificado directo a los efectos resarcitorios; y es por eso que la accin por el agravio moral se acuerda, a ttulo de excepcin y teniendo en cuenta esa ausencia de damnificado directo, a los damnificados directos ms inmediatos: los herederos forzosos. Lo que resulta indiscutible en cambio, es que tal derecho no se acuerda a stos a ttulo de herederos, pues ello contradira lo dispuesto en el art. 1099, ya que la indemnizacin del dao moral, precio de un sentimiento individual y primario, no puede reclamarse por va indirecta invocando la investidura de heredero de quien lo ha sufrido, pues dado el carcter personalsimo de ese derecho, no ha podido ser transmitidos a los herederos. Caso de injuria.Fuera del supuesto expresamente contemplado entendemos que tambin existe una excepcin al principio general: la del art. 1080 C.C.; ya que se trata de una norma especial que no ha sido derogada, y por la ndole de la hiptesis que prev, no parece que pueda resultar alcanzada por un precepto general. En efecto si se le asigna al art. 1080 el sentido que le atribuye la mayor parte de la doctrina y que nosotros compartimos, de contemplar un supuesto concreto de damnificado indirecto, forzoso resultar admitir igualmente, que el derecho de reparacin involucra tambin la indemnizacin del dao moral; ya que el agravio que muy especialmente provoca el delito de injurias, es, precisamente, de ndole moral, como incluso lo reconoce el propio artculo 1099 del Cdigo Civil al establecer que: Si se tratare de delitos que no hubieren cometido sino agravio moral, con las injurias o la damnificacin. Resta ver si despus de hacha efectiva la reparacin del agravio moral a un heredero, podra renovar la cuestin otro heredero forzoso de quien sufri la muerte por el hecho del responsable. LLAMBAS, sostiene que una sancin ya que impuesta, el autor del hecho expa su falta y queda agotada su responsabilidad, frente a todos.
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Salvo esa hiptesis por cierto excepcional, no podr bastar una cantidad mayor de lesionados si no se trata una calidad distinta de lesin, no es procedente la condena primitiva; no obstante la cual admite LLAMBAS que esa improcedencia no surge de la letra de los nuevos textos en materia de agravio moral. Pero TRGO REPRESAS prefiere atenerse a la letra de la ley, y pensamos que a falta de una disposicin normativa en tal sentido, no es procedente una limitacin como la propiciada por LLAMBAS, pues no puede introducirse por va de interpretacin, una restriccin al derecho de accionar por agravio moral, acordado con amplitud por el proceso legal, a todos los herederos forzosos del muerto; ello sin prejuicio de que, como alguna vez lo resolviera nuestra jurisprudencia, cuando la accin sea entablada solo por alguno de los herederos forzosos, se tenga en cuenta por los jueces la existencia de otros parientes con derecho a indemnizacin de otra sentencia condenatoria anterior , para guardar el monto del resarcimiento. DAO AUTORIZADO QUE DEBE REPARARSE.DAO JUSTIFICADO QUE NO DEBE REPARARSE: hay hiptesis de daos a terceros que no engendran responsabilidad civil cuando el dao esta legtimamente justificado, que son los casos siguientes: Inimputabilidad.- Cuando causa el dao un sujeto inimputable por carecer de discernimiento, salvo la solucin de equidad contenida en el art. 907 del Cdigo Civil reformado por la ley 17.711. son inimputables el menor de 10 aos, el demente que no acta en intervalo lucido, y cualquiera que ejecute el acto accidentalmente privado de razn (art. 921 C.C.), siempre que no haya llegado voluntariamente al estado de inconciencia, como en el caso de ebriedad (art. 1070). Inculpabilidad.- Cuando el autor acta con la voluntad viciada por el error o por la violencia que excluyen radicalmente toda culpa. Incausalidad.- Se interrumpe el nexo causal cuando sobreviene en la relacin de causalidad un hecho ajeno a la rbita de actuacin del presunto autor, como un caso fortuito o fuerza mayor, un hecho de un tercero por el cual aqul no debe responder, o resulta de la exclusiva culpa de la propia vctima JUSTIFICACIN DEL HECHO.- Cuando el dao es causado por un hecho justificado por la ley o por el consentimiento de la vctima. a) Por la ley.1. Estado de necesidad: la cuestin se plantea cuando una persona para salvarse a s misma o a otro, o sus propios bienes o los ajenos, daa a un tercero. Para algunos autores quien acta as comete un acto ilcito y debe reparar el dao causado. Para otros, que son mayora, la accin necesaria no tiene por mvil inferir un agravio, ni ste se realiza por culpa o imprudencia, sino en razn de una causa extraa a su autor, cerrndole todo camino para salvar su persona o bienes o los de un tercero; por ello no puede ser considerado un acto ilcito
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sino el ejercicio de una facultad legtima sometida a ciertas condiciones necesarias. Esas condiciones son las siguientes: que se haya llegado al estado de necesidad sin culpa del autor del hecho; que el riesgo no se puede evitar de otra manera que ocasionando el dao a tercero; el peligro debe ser inminente y actual, no bastando la eventualidad del dao; el dao causado debe ser menor cualitativa y cuantitativamente qu el que se pretende impedir. Reunidas estas condiciones queda legitimado el dao causado en estado de necesidad. Ahora bien, la circunstancia sealada no debe ser motivo suficiente para que quien caus el dao ajeno para impedir el propio, no deba contribuir en alguna medida a soportarlo: sera contrario a la equidad y al siempre buen sentido que aquel salve todo lo suyo a expensas de la vctima de su acto de necesidad. Distinto sera si pudiera determinarse quien cre el estado de necesidad por su culpa, o si el bien salvado perteneciese a un tercero. En el primer caso toda la responsabilidad incumbe al culpable; en el segundo quien se benefici con el acto debe contribuir en la medida de su enriquecimiento. 2. Legtima defensa.- El Cdigo Civil no tiene no tiene ninguna norma que justifique el dao causado en legtima defensa. Sin embargo ella est expresamente autorizada por la ley como medio de defensa privada de la posesin (art. 2470, Cd. Civil) y constituye adems suficiente justificacin por aplicacin de la norma contenida en el art. 34, inciso 6 del Cdigo Penal. Esta nocin, aunque es vecina del estado de necesidad, difiere de este en que el que se defiende causa dao a quien lo ataca, y en cambio el que acta en estado de necesidad produce un perjuicio a una persona ajena al hecho. Los condiciones que debe reunir la legtima de defensa para ser tal, debe ser los siguientes: agresin ilegtima, o sea injusta; el ataque debe ser presente, o sea comenzado y no terminado; debe haber necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin, es decir proporcional a la gravedad de esta; y no debe haber provocacin por parte de quien se defiende 3. Autoayuda.- Tiene en comn con los institutos anteriores la fuerza de la circunstancia externa que autoriza actuar aunque se dae a otro. Es la expresin jurdicamente controlada de hacerse justicia por mano propia. En ciertas circunstancias no es sino el ejercicio del derecho de proteger una pretensin legtima que puede verse frustrada irreparablemente o dificultada menifiestamente su efectividad, por la imposibilidad de requerir y esperar el auxilio o la intervencin del Estado. Si bien el Cdigo Civil no contiene ninguna norma expresa que establezca esta causa de justificacin, constituye sin duda la aplicacin del principio lo dispuesto en al art. 2517 del Cdigo Civil, en cuanto faculta al propietario de
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un predio para remover sin previo aviso las cosas que hubieren puesto en el mismo, sin su consentimiento, y ms claramente la ltima parte del art. 2470 del Cdigo Civil que, faculta al desposedo para recobrar la posesin de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal de que no exceda los lmites de la propia defensa en los casos en que los auxilios de justicia llegara demasiado tarde. Se encuentra as legitimado el dao que se causa al ejercitar por mano propia la justicia privada. Las condiciones que legitiman esta conducta son las siguientes: que se procure proteger una pretensin o derecho reconocido por la ley; que exista peligro de que sin la autoayuda ese derecho se frustre irreparablemente o se dificulte de manera manifiesta su efectividad; que no haya tiempo para acudir a las autoridades pblicas. 4. Ejercicio de un derecho.- el art. 1071 despus de la reforma de la ley 17.711: el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Si el titular de un derecho lo ejerce regularmente dentro de las pautas que seala la ley y sin contrariar los fines y lmites sealados en la norma citada, y a causa de ello causa un perjuicio, no existe deber alguno de repararlo. Si el derecho se ejerce dentro de sus fines formales pero contrario a sus fines que justifican su reconocimiento o excediendo los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, se comete un acto abusivo ejercindose antifuncionalmente el derecho y, por ello, el dao que se causa es ilcito y su autor debe responder del mismo. El art. 2618 establece que la actividad que no exceda la normal tolerancia entre vecinos, constituye el ejercicio legtimo de un derecho de realizarla en el inmueble, aunque de ello resulte perjuicio a otro. b) Por el consentimiento del damnificado.1. Consentimiento tcito: aceptacin de riesgos. Se habla en general de aceptacin de riesgos, aludiendo el consentimiento tcito que la vctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno conocimiento, asume el riesgo de sufrir un dao. Ello tendra el valor de una convencin sobreentendida con otra persona, por la cual aqulla renuncia por anticipado a reclamar eventualmente una indemnizacin. Actos de abnegacin o altruismo.- es el que ejecuta una persona que, en ausencia de toda obligacin jurdica, acepta deliberadamente el sacrificar espontneamente su vida, para prestar auxilio a otro.

El acto aparece caracterizado por las circunstancias siguientes: necesidad en que otro se encuentra de ser auxiliado; intervencin voluntaria del salvador; inexistencia de obligacin legal de auxiliar; riesgo grave para su vida e integridad.
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La omisin del auxilio no expone al delito de abandono de persona del art. 108 del Cd. Penal, porque la obligacin de prestar el auxilio necesario a toda persona herida o invalida o amenazada de un peligro cualquiera se impone cuando ello pudiese hacerse sin riesgo personal para el salvador. El acto de abnegacin es espontaneo. Siendo as el dao que sufre el salvador es la consecuencia de su propio hecho, por lo cual carecera de accin indemnizatoria conforme a la regla volenti non fit iniuria, cuya traduccin est en el art. 1111 del Cdigo Civil. El acto para no ser reputado culpable debe cumplir determinada condiciones: no importar culpa para su autor, aunque fuese temerario, siempre y cuando hubiese cierta proporcin entre el valor del bien amenazado y el arriesgado en su salvacin, y concordancia entre el resultado tenido en vista y los medios de que se dispona. En cuanto a la reparacin del perjuicio, cabe hacer una distincin segn exista un responsable de la situacin de peligro, o no. En el primer caso, la accin de la vctima deber dirigirse contra ste; en el segundo, el salvador puede hacerse indemnizar por la persona socorrida. Participacin en una competencia riesgosa.- hay que hacer una distincin entre los riesgos que son propios de la actividad que la vctima comparte, de aquellos otros extraordinarios, y que no se producen normalmente en la actividad de que trata.

En el primer caso, se podr decir que la vctima acept tales riesgos y, por lo tanto, ninguna responsabilidad existe a cargo de otro: aquella soportar todo el dao. Si el riesgo ha sido extraordinario porque le autor del dao excedi los lmites de lo que constituye la ley del juego. En tal caso, probada la culpa del autor, la vctima tendr derecho a ser indemnizada. No hay responsabilidad para el boxeador que lesiona a su contrincante con un golpe rudo y efectivo, pero lcito dentro de la reglamentacin respectiva. En cambio deber responder si intencionalmente o con reiterada torpeza aplica golpes bajos prohibidos y determina una grave lesin interna a su rival. Caso de transporte benvolo (Bustamante Alsina). El transporte benvolo, gracioso o de complacencia, aquellos casos en que el conductor, dueo o guardin del vehculo invita o consiente a otra persona a llevarla, por acto de mira de mera cortesa o con la intensin de hacer un favor, sin que el viajero se encuentre obligado a efectuar retribucin alguna por el transporte. Son necesarias las siguientes condiciones: una manifestacin de voluntad del conductor en el sentido de admitir en el vehculo a un tercero; el beneficiario del transporte debe ser una persona que no est unida al transportador por una relacin jurdica que determine de una manera ms o menos directa la necesidad de realizar el viaje; la aceptacin a compartir el viaje por el conductor debe ser hecha como acto de cortesa o por hacer un favor al extrao; y finalmente, el viajero no debe estar obligado a retribuir el transporte.
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Si el viajero transportado en las condiciones que estamos considerando, sufre un perjuicio originado en un accidente, tendr que colocarse en el terreno de la responsabilidad extracontractual para obtener la reparacin del dao. Esta interpretacin favorece la situacin del conductor benvolo, cuya culpa no se presumir por aplicacin del art. 184 del Cdigo de Comercio, sino que deber ser probada (art. 1109, Cd. Civil) sin que pueda invocarse por la vctima el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, Cd. Civil), ya que aquel no se hallaba fuera del vehculo, sino que era desplazado dentro de este por la accin del conductor. (falta la visin de responsabilidad por el 1113 de Lopez Herrera) Segn Lpez Herrera.Notas diferenciadoras del transporte benvolo: 1) Voluntad del conductor de llevar a otro sea por pedido o por invitacin; 2) Traslado independiente de toda relacin jurdica; 3) Animus beneficiendi, por parte del conductor; 4) Ausencia de contraprestacin por parte del transportado. Daos sufridos por el transportado.El transporte benvolo plantea problemas jurdicos cuando la persona transportada, que no pag por el viaje, ni quiso celebrar un contrato de transporte, pero pide o acepta ser llevado de favor, sufre daos y demanda a su benefactor. Los juristas han mostrado una resistencia a aplicar los principios comunes porque pareciera que se mira con desfavor el que reclama daos a quien tuvo una actitud encomiable. Tesis extracontractualista.En la doctrina argentina prima la posicin de considerar que no hay contrato en este tipo de relaciones jurdicas, lo que implica que la vctima tiene que probar la culpa del conductor. Pero dentro de esta postura hay matices. Para algunos, el que acepta a subir al automvil asume los riesgos que ello implica, pero la verdad que esto es totalmente ficticio, porque nadie en sus sanos cabales acepta que otro lo lleve si sabe que no desplegar toda la diligencia. Por otro lado, si hay ausencia de riesgos, esta solo es posible si se pacta en forma expresa, pero qu no es que no haba contrato? Esta regla tambin veda reclamar la aplicacin del art. 1113, 2 parte, desoyendo claro texto del artculo que no formula distinciones segn quien utilice la cosa riesgosa o para que propsito. Tesis contractualista.Lpez Herrera piensa que el transporte benvolo engendra una relacin contractual, que hace treinta aos la sostuvo Lpez de Zavala cuando deca: no veo porque razn en el transporte de cortesa no ha de emerger de un contrato, pues jams ha sido de la esencia del contrato el que las prestaciones se efecten por un precio, y el derecho como tambin los contratos gratuitos y la prestacin gratuita de servicios (arts. 791 inc.7 y 1628) y no vemos por qu ha de ser forzado ver un consentimiento en la actitud de
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quien pide ser llevado, y en la del que acepta llevar. No ser aplicable el mismo rgimen del contrato oneroso, comercial de transporte de personas, sino que el contrato ser civil o atpico. Esta tesis tiene un argumento, que deriva del Cd. Aeronutico en el art. 163, que declara aplicables al transporte gratuito las mismas normas que la responsabilidad contractual, y el convenio de Varsovia se aplica tambin a los transportes gratuitos efectuados en aeronaves. Podr pensarse que ello agrava la situacin del transportista deudor, pero ello no ser as si aplican por analoga normas que regulan con menor severidad el incumplimiento cuando el contrato es gratuito como, por ejemplo, el mandato (art. 1904), la gestin de negocios, etc. Por otro lado, responder slo de las consecuencias inmediatas y el dao moral ser restrictivo. Tiene la desventaja de una prescripcin ms larga, razn de ms para consagrar una reforma legislativa sobre el tema. Sin embargo, no debe perderse de vista que el seguro de responsabilidad es obligatorio en la Argentina y que ninguna razn hay para que no cubra al transportado benvolamente. Muchas veces las previsiones de las plizas excluyen a los terceros transportados por transporte benvolo, lo que nos parece un error. Las aseguradoras no pueden decirnos a quien llevar y a quien no. Se trata de un conducta abusiva que no debe ser reconocida, porque pone en peor situacin al transportado que al peatn. BOLILLA 13: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL RELACIN DE CAUSALIDAD 1) RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAO Y EL HECHO ANTIJURDICO: CONCEPTO. CAUSALIDAD MATERIAL Y CAUSALIDAD JURDICA. DIVERSAS TEORAS. LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CIVIL: CONSECUENCIAS INMEDIATAS, MEDIATAS, CASUALES Y REMOTAS. 2) EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. LA REPARACIN INTEGRAL: CONCEPTO. EXCEPCIONES: REPARACIN LIMITADA, TARIFADA Y ATENUADA. LOS ARTCULOS 907 Y 1069 DEL CDIGO CIVIL (LEY 17.711). AGRAVACIN EN CASO DE DOLO. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: OBLIGACIONES QUE NO TIENE POR OBJETO SUMAS DE DINERO. OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO. INTERS MORATORIO: CONCEPTO. TASA. CURSO. INDEMNIZACIN SUPLEMENTARIA: CRITERIO FRANCS Y ALEMAN. DISCUCIN EN EL DERECHO ARGENTINO. INTERESES REPRESIVOS. EXTEMCIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: INTERPRETACIN DE LOS ARTS. 905 Y 906 (LEY 17.711). CASOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA. 3) INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL. CULPA DE LA VCTIMA. CULPA DE TERCERO. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR: CONCEPTO. CARECTERES GENERALES. CARACTERES PARTICULARES EN RELACIN A LA INEJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES. EFECTOS GEERALES. EXCEPCIONES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. DIVERSAS HIPTESIS DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. JURISPRUDENCIA.
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Relacin de causalidad entre el dao y el hecho jurdico. Concepto.- Jurdicamente la relacin de causalidad puede definirse como la vinculacin externa, material, que enlaza el evento daoso y el hecho de la persona o de la cosa. La relacin de causalidad y los factores atributivos de responsabilidad constituyen dos presupuestos diferentes, aunque ambos aparezcan ntimamente vinculados: por el primero se inquiere si alguien debe ser considerado como autor de un dao; el segundo, en cambio responde a otro interrogante: si el autor del dao debe, igualmente ser tenido como responsable del mismo. El ligamen causal es el elemento que vincula el dao directamente con el hecho e indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o de atribucin objetiva del dao; constituye un factor aglutinante que hace que el dao y la culpa, o en su caso, el riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligacin de indemnizar. Es un elemento objetivo porque alude a un vnculo externo entre el dao y el hecho de la persona o de la cosa. Al derecho en cuanto ordenamiento de la conducta del hombre en sociedad, le interesa concretamente el acto humano como fuente productora de daos, y slo tiene en cuenta las condiciones de orden fsico o natural, en tanto y en cuanto puedan modificar o excluir la atribucin jurdica de un suceso a una persona determinada. La consideracin de la serie causal de hechos no es ilimitada en su ilimitado encadenamiento, sino que el jurista la corta, y es el quien toma la serie causal de hechos hasta aqu o hasta all, cortndola cuando la ha comprendido en su sentido, y se alarga en la consideracin de ella mientras no obtenga una comprensin que lo satisfaga. Causalidad material y jurdica.Cabe advertir liminarmente, que el principio de causalidad, desde la ptica jurdica, no se identifica con la causalidad material, por cuanto la causalidad jurdica va unida a la imputabilidad, es decir la conexin de cierta conducta injusta con una consecuencia ilcita; de ello se deriva que, demostrada la relacin causal material, corresponde al derecho establecer si el agente del hecho le cabe o no, en trminos de justicia, una responsabilidad. En un importante fallo se expuso que la causalidad fsica o material encadenamiento de sucesos naturales provenientes del hombre conectados en sucesin infinita- exige una depuracin a efectuarse con un enfoque humano. Se obtiene, mediante dicha apreciacin, la causalidad jurdica (algunos prefieren hablar de tope de imputacin), la cual, en virtud de esa impronta humanista, descansa en la previsibilidad: vale decir, que el acontecer causal procede del hombre en conexin con su esfera volitiva. La ley solo puede disponer que el sujeto responda hasta donde alcanza el poder de su voluntad; esto es, hasta donde puede afirmarse que tal dominacin se concreta cuando el curso causal resulta previsible; previsibilidad que es abstracta, se refiere al hombre normal, corriente, comn y que a veces se denomin pronostico objetivo. Es cierto que el concepto filosfico de causa (filosficamente hablando es la suma de condiciones positivas y negativas tomadas juntas, el total de las contingencias de toda
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naturaleza que, siendo realizadas, hacen que siga el consiguiente, de toda necesidad) es imposible de eliminar totalmente de cualquier concepcin particular de la causalidad, la causa siempre habr de ser, necesariamente, una de las condiciones sine qua non; es decir algunas de esas que suprimidas, determinarn irreversiblemente la desaparicin del efecto en cuestin. Pero se trata sin dudas, segn los sostuviera LLAMBAS, de una causalidad jurdica y no puramente material, ya que el derecho no es una fsica de acciones humanas; razn por la cual bien puede afirmarse que: segn la ndole del hecho originario del dao y, especialmente, conforme al reproche o censura que merezca la conducta en cuestin, ser menester dilatar o restringir aquella relacin de causalidad material, para que resulten o no comprendidas en ella o tales o cuales consecuencias del hecho originario. De ese ajuste o correccin bajo el prisma de la justicia del nexo de causalidad material, surge la causalidad jurdica, es decir, la que le derecho computa a los fines pertinentes de la responsabilidad. es esa causalidad jurdica la que definir la extensin del resarcimiento a cargo del responsable, que ser diferente segn que el hecho determinante de la responsabilidad sea el incumplimiento de una obligacin o la comisin de un hecho ilcito, y segn que el agente, en una u otra situacin, haya obrado con dolo, o con mera culpa. En suma, la causalidad jurdica resulta claramente distinguible de la causalidad fsica o natural, propia de las ciencias naturales; ello, al punto de que, en determinados supuestos, se comprueba una ligazn causal fsica y, sin embargo, no puede afirmarse que exista causalidad jurdica. Diversas teoras sobre la relacin de causalidad.La determinacin de cul condicin de varias posibles se transforma en causa de un dao, ha hecho correr ros de tinta de la doctrina, tanto civilista como penalista. Surgieron infinidad de teoras para explicar el fenmeno causal ms adecuadamente, no ponindose los autores de acuerdo ni siquiera en como clasificarlas. Las principales teoras esbozadas en estas temticas, son las siguientes: a) Teora de la equivalencia de condiciones: Adems de ese nombre, dicha doctrina es conocida por la expresin conditio sine qua non y ofrece una vinculacin esencial con la nocin de causa que expusiera el famoso filosofo ingls John Stuart Mill. Cabe recordar que deca al respecto el pensador citado: la causa, pues, filosficamente hablando es la suma de las condiciones positivas y negativas tomadas juntas, el total de las contingencias de toda naturaleza que, siendo realizadas, hacen que siga consciente Es esta la primera teora que surgi para explicar el fenmeno causal, desvinculndolo de connotaciones metafsicas o teleolgicas. Como la mayora de la doctrina (salvo MAURACH) adjudica la paternidad de la teora a Maximiliano Von Buri, y no hace a la esencia de este estudio no nos dedicaremos a tratar especialmente ese punto.
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Esta teora imper en Alemania durante mucho tiempo, teniendo gran influencia en su jurisprudencia, cuyo mximo tribunal integraba Von Buri, teniendo tambin incidencia en el derecho francs y en el belga y habiendo sido consagrada expresamente en los Cdigos penales brasileo, noruego e italiano. Esta teora considera que la causa de un determinado suceso es la suma de las condiciones necesarias para producirlo; estas condiciones resultan equivalentes, ya que si hubieran faltado cualquiera de ellas el suceso no producido. En otras palabras, debe considerarse causa a cualquier condicin que, sumadas a las ya existentes, produzca un resultado; o, lo que es igual, causa es toda circunstancia sin la cual el resultado no se habra producido. Echa de verse que esta teora produce una especie de parificacin causal, al no distinguir entre las diversas condiciones, al considerarlas a todas de igual valor y efecto en la produccin del dao. El razonamiento es simple: cada una de las condiciones por si sola es ineficaz, y la falta de una sola hace ineficaz al resto. En esta teora no se da la diferenciacin entre causa y condicin, que si se da por caso, en la causalidad adecuada; en la idea que aqu analizamos, toda condicin es causa. Ello, porque cada condicin es causa de todas las subsiguientes y se apoya en todas las anteriores, por la que toda coactividad genera toda la consecuencia, siendo suficiente que una condicin haya integrado la serie de causas desencadenantes del dao para que pueda suponerse que lo caus dado que, si hipotticamente se la eliminase, no habra existido el efecto daoso. Esto posee diversas consecuencias: 1. En la prctica, esta teora lleva a considerar que una conducta ha causado el resultado si ha contribuido a producirlo, aunque sea en mnima medida; 2. Confunde causalidad con culpabilidad; 3. Con un sistema as, queda eliminada totalmente la concausa; conforme a la doctrina de la equivalencia la concausa es una condicin como cualquier otra y no predomina sobre las otras, por lo que no excluye ni corta el nexo causal; 4. En el marco de esta doctrina, la causalidad subsiste mientras la condicin ms prxima siga dependiendo de la ms remota. 5. Esta doctrina proporciona un concepto que se encuentra manifiestamente basado en el molde de las ciencias naturales, muy al gusto de la vieja escuela positivista, pero ajeno al derecho contemporneo y al instituto de la responsabilidad civil. LE TOURNEAU y CADIET recuerdan que: el inconveniente de esta doctrina es que los eventos que concurren a la realizacin de un dao son numerosos, de suerte que todo dao tendra numeroso nmero de causa. Kant observo que la cadena de efectos empricos de nuestros actos no tiene virtualmente fin. Es el tipo mismo de proceso al infinito. Ms la cadena se extiende y ms la causalidad cede a la aleatoriedad, y su determinacin aparente se parece a la adivinacin.
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Pero el peligro ms grande de la teora es que ella no permite fijar cmodamente un lmite a la extensin de la responsabilidad, favoreciendo la discrecionalidad judicial en la determinacin causal y en la cadena de resarcir. Dice Beling que si se aplicara consecuentemente esta tesis, desembocara en la afirmacin de que todos son culpable de todo y ejemplifica acidamente que: en este esquema, en los casos de adulterio habra que castigar como coautores, no solamente a la mujer adltera y su codelincuente, sino tambin al carpintero que construy la cama donde se consum el delito. b) Teora de la causa prxima.Los seguidores de esta doctrina, de entre las diversas condiciones necesarias para un resultado, llaman causa solamente a la que, con criterio temporal, se halla ms prxima a ese resultado, denominando condiciones a todas las anteriores; es decir que segn esta teora, causa es la condicin que se ha asociado ltima a las restantes y que temporalmente se halla ms prxima al resultado. Esta teora merece diversas objeciones: 1. Un primer bice es que se trata de una doctrina simplista que convierte en una norma simple la observacin de la realidad; 2. La observacin ms seria es que no siempre la condicin ltima es la verdadera causante del dao en sentido jurdico- sino que perfectamente puede serlo alguna anterior. ORGAZ da un brillante ejemplo de ello, diciendo que si una persona, dolosa o culposamente, cambia el remedio que debe suministrarse a un enfermo y ste muere, causante o autor de la muerte no es, por cierto, la enfermera que puso la condicin ms prxima- sino aquella otra persona que realizo el cambio.. 3. En muchos casos no es posible establecer cul es la condicin ltima, puesto que las distintas condiciones se presentan en forma simultanea o confusa; 4. Como dicen LE TOURNEAUT Y CADIET, respecto de esta idea, este razonamiento parece aventurado. El oden cronolgico, no es necesariamente el orden causal la causa prxima en ocasiones no ser el elemento determinante: l puede jugar un rol nfimo: la gota que desborda el vaso, el voto que hace volcar una mayora; 5. El concepto de inmediatez debe tener, por lo tanto, un sentido ms lgico que cronolgico. Esta teora ha sido abandonada en todos los pases y la ha rechazado enfticamente. c) Teora de la causa eficiente.El concepto de eficiencia en la produccin del dao es el eje en cuyo derredor giran algunas teoras que se cubren con la denominacin. Esta postura tiene dos vertientes distintas:

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1. Diversos autores buscan la eficiencia en la condicin que sea ms activa e eficaz, siguiendo un criterio de tipo cuantitativo; en esta lnea Karl von BIRKMEYER afirma que, si bien es cierto que todas las condiciones son necesarias desde el momento en que todas contribuyeron para la produccin del dao, existe una clara diferencia de eficacia entre ellas. Segn esta posicin, en un conflicto de fuerzas antagnicas la verdadera causa es la que mayor cantidad ha contribuido al dao. Esta postura ha sido criticada por muchos autores: 1. SOLER cuestiona que el error fundamental de la doctrina de la causa eficiente est en que el derecho puede no exigir que la culpabilidad se base en una relacin tan ntima o estrecha; 2. FONTAN BALESTRA acertadamente ha expuesto que esta teora no consulta ni los principios fsicos ni jurdicos y que para dar a la proposicin una eficacia prctica, sera necesario conocer cualitativa y cuantitativamente todas las condiciones para fijar la contribucin que cada una de ellas ha prestado para la produccin del efecto, con lo cual resulta prcticamente ineficaz; 3. Otros autores como ORGAZ han sostenido que hay gran dificultad en distinguir la ms eficiente de las mltiples condiciones, dividiendo materialmente el resultado por si mismo indivisible; 4. A esa crtica respondi LLAMBAS (por entonces seguidor de la postura) diciendo que comnmente no ser difcil aislar mentalmente a la condicin que tena por s virtualidad bastante para producir el dao, de las otras. La primera sera la causa eficiente y las otras las causas ocasionales o instrumentales, etctera. Excepcionalmente habr imposibilidad de hacer la discriminacin y entonces se considerar equiparables a todos los factores. 2. Otros adoptan un criterio cualitativo para desentraar la causa eficiente. J. KOHLER busca la causa dotada de eficiencia con expresiones tan grficas que invitan a la transcripcin: si planto una semilla, deben concurrir sin dudas diversas condiciones, como la humedad y el calor, para que la planta germine. Sin embargo, el sembrar es la nica causa, y todos los otros antecedentes representan las condiciones. Estas condiciones son las decisivas para la existencia de la planta, pero su naturaleza esta nica y exclusivamente determinada por la semilla, de la que depende de que surja una flor, una palma o un abeto. La teora en examen se basa en diferenciar entre la causa y las condiciones restantes. Se le ha criticado que no siempre es posible determinar cul es el hecho de eficacia predominante y, adems, que aplicada con todo rigor, a pesar de que se demuestra de que el dao es consecuencia de una serie de antecedentes (causalidad acumulativa) habra que imputar a uno solo de
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ellos el carcter de predominante y cargarlo con toda la responsabilidad, lo que parece injusto. Tambin se ha criticado la propia terminologa, entendindose que la expresin causa eficiente es, en realidad, tautolgica. d) Teora del equilibrio o de la condicin preponderante.BINDING ha elaborado esta doctrina a travs de muy distintos periodos, advirtindose en l una tendencia a examinar ms el problema de la autora que el de la causacin en s misma. La esencia de su pensamiento es la siguiente: hay condiciones positivas y negativas, siendo causa la condicin o condiciones de mayor peso que rompe el equilibrio entre ambos sectores. Para esta teora causa sera la condicin que rompe el equilibrio entre los factores favorables y adversos a la produccin del dao, es decir, aquel acto por su mayor peso o gravitacin imprime la direccin decisiva para el efecto operado. c) Teora de la causa humana.Para ANTOLISEI la causalidad humana es la que interesa al derecho, desde que el ser humano se encuentra provisto de conciencia y de voluntad, elementos con los cuales contribuye decisivamente en sus relaciones con el mundo exterior. Hay un conjuntos de fuerzas que el hombre puede dominar como para que los resultados puedan considerarse causados por l. Le escapa el hecho excepcional. Hay en la relacin causal un hecho positivo y otro negativo. El primero consiste en que el ser humano haya puesto con su actividad una condicin del resultado; y el segundo radica en que ese resultado no sea debido a la actuacin de factores excepcionales con eficacia decisiva sobre su esencia dice expresamente ANTOLISEI: la exclusin de la relacin jurdica existe cuando en el proceso causal ha habido intervencin de un acontecimiento excepcional, concurriendo con la accin del hombre, ha tenido una influencia decisiva en la realizacin con el resultado. Tiene influencia decisiva el hecho sin el cual se habra producido un resultado distinto desde el punto de vista del derecho. d) Teora del seguimiento o de la impronta continua de la manifestacin daosa.Esta teora divulgada en un trabajo de los profesores Philipe CONTE y Patrick MAISTRE DU CHAMBON, pero fue expuesta originalmente por el profesor Nol DEJEAN DE LA BTIE. Segn la opinin de BUSTAMANTE ALSINA, difundidor de ella en nuestro medio, esta teora realiza una interesante contribucin al anlisis de la relacin de causalidad, como un complemento til para llegar a la determinacin de la causa idnea o adecuada que es la teora predominante en la doctrina y que mejor se adecua a la clasificacin e imputabilidad de las consecuencias de los hechos voluntarios en nuestro Cdigo Civil. Esta teora no sustituye a la teora de la causalidad adecuada sino que la complementa, al permitir investigar los hechos en una cadena causal natural, hasta el punto que resulta razonable analizar la previsibilidad abstracta de la consecuencia del hecho en que intervino por accin u omisin el presunto responsable.
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Esta construccin resulta til para ser aplicada al caso en que el dao se pretende, es resultado final de hechos antecedentes que se producen sucesivamente, derivado un mal de otro mal, que es a su vez su causa, lo que origina daos en cascada, como en el clsico ejemplo de POTHIER donde a la venta de un animal atacado de una enfermedad que determina su muerte, se sigue el contagio de los otros animales con su igual suerte, impidindole al comprador cultivar su campo por lo cual no puede pagar a sus acreedores y termina suicidndose. Intentaremos resear nuevamente esta nueva teora: Dice DEJEAN DE LA BTIE que debe seguirse sin discontinuidad la marcha del mal y, partiendo del dao final, es necesario remontar la cadena de las causas, explicando cada hecho defectuoso por la defectuosidad del hecho precedente hasta la aparicin eventual de una ruptura en la cadena causal; Segn esta teora, en el ejemplo del accidentado que muere en el hospital, debe partirse del hecho de la muerte del paciente intervenido quirrgicamente pues este hecho defectuoso no haya su causa en las condiciones del acto quirrgico; La defectuosidad de este hecho o sea el mal ocasionado (la muerte) se explica por la defectuosidad del hecho anterior, esto es el accidente automovilstico que padeci la vctima como peatn; En dicho ejemplo, resulta inaceptable atribuir la muerte de la vctima a los mdicos que no incurrieron en falta o defecto alguno prestndose como razonable la adjudicacin de la responsabilidad por la muerte al conductor o al dueo o guardin del automotor que ocasion las heridas al peatn, las que resultaron ser fatales y terminaron con su vida en un hospital. La investigacin causal para atribuir la responsabilidad se centra entonces en ese episodio anterior para establecer, segn la teora de la causalidad adecuada a quien se le puede atribuir jurdicamente el dao e imponerle as el deber de reparar; El seguimiento del resultado daoso de cuyo resarcimiento se trata, debe continuarse a travs de los diferentes hechos defectuosos de los cuales se derivan otros, hasta hallar en uno de ellos una culpa o un factor objetivo como el riesgo que, al aparecer en el proceso causal, lo interrumpe para atribuir responsabilidad a un sujeto indirectamente involucrada con el dao el cual aunque no sea consecuencia inmediata de su hecho, se halla en una relacin adecuada de causalidad; Segn esta teora, si la muerte de la vctima se hubiera debido a la mala prctica mdica, no se podra atribuir este desenlace fatal al accidente que sufriera con anterioridad, pues remontando la cadena causal a partir de este dao, ella resulta interrumpida inmediatamente por la culpa profesional del mdico que la atendi y cuya responsabilidad es excluyente de hechos anteriores, los cuales no son sino condiciones no causales del resultado final;

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Finalmente, no ha de admitirse como previsible para quien gener el accidente automovilstico que produjo lesiones a la vctima, que ella fuera a perder la vida en manos de un mdico negligente o inexperto, pero lo que si poda preverse en abstracto como una alternativa de aquel hecho, era que las heridas causadas, a pesar de su aparente levedad, fuesen sin embargo tan graves como para producir ulteriormente la muerte; Echa de verse de lo expuesto que nuevamente la eficiencia causal es lo que se pone en juego el investigar la relacin de causalidad, realizando esta teora un aporte interesante en ese sentido.

f) Teora de la causalidad virtual.Adems de las anteriores algunos autores crearon en Francia una nueva teora denominada teora de la causalidad virtual, con arreglo a la cual habr que conceder una indemnizacin con fundamento en la equidad aunque no se demuestre la relacin causa-efecto entre el hecho del mdico y la muerte del paciente. Prestigiosa doctrina la desplazado del plano, afirmando BUSTAMANTE ALSINA que no puede invocarse la equidad para modificar el sistema de la responsabilidad civil que tiene en la ley una regulacin especfica dentro del preciso esquema del responder por daos. g) Teora de la causalidad adecuada.Es esta teora la que prevalece en nuestra jurisprudencia y doctrina civilista. La enunci por primera vez VON BAR en 1871, aunque fue fundamentada recin en 1888 por VON KRIES, un fisilogo, y es la que generalmente sigue la jurisprudencia francesa en cuanto al hecho de las cosas. Ella parte de un criterio de previsibilidad, aquilatndose sta no slo dentro de la serie causal de las teoras individualizadoras y generalizadoras, sino recurriendo a la vida misma y buscando en esta lo que de ordinario acontece. A diferencia de la teora de la equivalencia de las condiciones, se considera aqu que no todas las condiciones concurrentes se pueden equiparar, debiendo distinguirse entre la causa y la mera condicin. Si debiera condensarse en una breve frase la idea-fuerza de esta posicin, podra sintetizrsela diciendo que no basta que una hecho haya sido, en el caso concreto, condicin sine qua non del dao, sino que se requiere adems que, en virtud de un juicio de probabilidad, resulte la causa adecuada de ese dao. Es as que, que segn esta postura, causa es solamente la condicin que segn el curso ordinario y natural de las cosas, es idnea para producir un resultado; es ms, debe ser una condicin que regularmente acarre dicho resultado. Para determinar pues la causa de un dao, se debe hacer, ex post facto, un juicio o clculo de probabilidad: prescindiendo de la realidad del suceso ya acontecido, habr que preguntarse si la accin u omisin del presunto agente, era por si misma apta para ocasionar el dao segn el curso ordinario de las cosas. Si se contesta afirmativamente de acuerdo con la experiencia diaria de la vida, se declarar que la accin u omisin era adecuada para producir el dao, el que ser entonces imputable objetivamente al
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agente. Si contesta que no, faltar la relacin causal, aunque considerado el caso en concreto tenga que admitirse que dicha conducta fue tambin una conditio sine qua non del dao, pues de haber faltado este ltimo no se habra producido o al menos no en esa manera. De lo dicho resulta, adems, que no puede hablarse de causalidad tratndose de un caso nico, que carece de antecedentes similares acaecidos con anterioridad, ya que si se trata de juzgar si el proceder en cuestin era apto o idneo para provocar normalmente un resultado, va de suyo que deben haber existido precedentemente otros varios supuestos parecidos, en los cuales siempre sucedera lo mismo; el concepto de causalidad lleva implcito el de regularidad, y no puede haber regularidad en pluralidad de casos. VASQUEZ FERREYRA, ha advertido agudamente que en muchos casos, relacionados con sectores de actividades estrechamente vinculados con el desarrollo tecnolgico o cientfico, no se puede recurrir a la regla de la causalidad adecuada por cuanto tratndose de nuevos fenmenos dainos, no existe experiencia previa como para juzgar que es lo que acostumbra a suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas. Cundo puede decirse en el campo del derecho que un sujeto es autor de un cierto dao? No se trata aqu de una atribucin puramente fsica, puesto que el hombre como el causante de un dao no es equiparable a una cosa o a una fuerza mecnica; a diferencia de esta, el hambre puede en cierta medida dirigir o gobernar el proceso causal, sea desvindolo, sea acelerndolo o agravndolo; y en tanto y en cuanto haya intervenido de tal modo, bien puede decirse que el resultado de ese proceso, en que han participado otros factores, es sin embargo su resultado. Y a la inversa, aunque haya participado en el proceso causal, el hombre no es considerado jurdicamente autor de un suceso, cuando dicha intervencin no lo ha sido propiamente como persona, sino como otra cosa cualquiera de la naturaleza. El mayor mrito de esta teora es que brinda slo una pauta general, a la que debe ajustar su labor el juez, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, pues en definitiva son los jueces los que habran de resolver las cuestiones derivadas del nexo causal, guindose ms que por teoras abstractas, por el criterio que en cada caso concreto pueda conducir a la solucin ms justa. Esta doctrina de la causalidad adecuada ha sido receptada por el reformador de 1968, en el art. 906 C.C. El texto introducido por la ley 17.711 en el art. 906 del Cdigo Civil sienta que En ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho nexo adecuado de causalidad. La teora de causalidad adecuada haba sido acogida por nuestra doctrina y jurisprudencia mucho antes de la reforma de 1968; en verdad la teora de la causalidad adecuada emanaba por induccin, sin esfuerzo alguno, de los artculos 901, 902, 903 y 904 del Cdigo Civil. Como bien dice BUSTAMANTE ALSINA, la contribucin de la reforma de 1968 en este punto, se limit a dos aspectos
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1. Quitar del Cdigo una norma ininteligible y ocupar su lugar con una ocasional referencia a las consecuencias remotas que no tienen con el hecho nexo adecuado de causalidad, disposicin que resulta intrascendente e inoperante, dado que las consecuencias remotas son siempre mediatas y ellas estn ms cercas o ms alejadas del hecho causal, pero nunca son imputables si no son previsibles; y 2. La referencia al nexo adecuado de causalidad signific adoptar expresamente una teora que, para entonces, era aceptada por la casi totalidad de los jueces y juristas. Esta doctrina tambin ha sido objeto de crticas sagaces. LE TOURNEAU Y CADIET, han expuesto a su respecto que esta teora es compleja, en vez de simple, que ella posee una carcter totalmente artificial, que el pronstico objetivoretrospectivo en que ella se basa constituye un procedimiento abstracto, que debe mirarse con desconfianza y que si ha ganado el favor de alguna doctrina es por su aspecto seudocientfico. Aun quienes la adoptan y consideran superior a otras teoras, han reconocido que esta teora tiene el inconveniente derivado de su propia abstraccin. TRIGO REPRESAS comparte el pensamiento de YZQUIERDO TOLSADA, aunque ampla un poco el fundamento de la tesitura. La teora de la causalidad adecuada, requiere de manos maestras para rendir sus mejores frutos; colocada en las de un simpln o de alguien que no quiera hacer el esfuerzo que requiere la prognosis pstuma, se convierte en un artificio intil y hasta peligroso. Pero el problema no est en la teora, que es la ms satisfactoria de todas las que se han desarrollado, sino en la aplicacin misma y, es sabido, que contra el mal uso de las herramientas jurdicas no existen vacunas, y a veces ni siquiera antdotos.

LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CIVIL: CONSECUENCIAS INMEDIATAS, MEDIATAS, CASUALES Y REMOTAS.Nuestro Cdigo Civil, siguiendo al de Prusia, estructur un sistema que concuerda con la teora de la causalidad adecuada, tal como lo formulara su primer expositor, VON KRIES. De lo expuesto se desprende que, a los fines de la causalidad jurdica, nuestro Cdigo Civil parte de la base de la previsibilidad del resultado. En rigor, en nuestro derecho la relacin causal y la culpabilidad descansan sobre un elemento comn: la previsibilidad. Solo que la primera presupone la previsibilidad en abstracto, segn la normalidad de las consecuencias en si mismas conforme el curso natural y ordinario de los acontecimientos, ya que siendo as resultan previsibles para cualquier hombre corriente; mientras que la culpabilidad pondera la previsibilidad en
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concreto de acuerdo con la especial situacin del autor en el caso dado, es decir, como lo establece el art. 512 del C.C., teniendo en cuenta la naturaleza o deber infringido y con ajuste a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar Por lo dems, ambos requisitos no se superpones ni se pueden confundir, puesto que, como bien lo destaca ORGAZ, establecido que el autor de una acto ilcito previ o pudo prever un resultado daoso (culpabilidad), responde de todos los dems resultados normales de su acto (causalidad), aunque l no los hubiese previsto, ni pudiera preverlos, y aunque el nico resultado previsto o previsible para l no se hubiese concretado. Teniendo as en cuenta la menor o mayor probabilidad de las consecuencias derivables de un acto, nuestro Cdigo Civil distingue entre: consecuencias inmediatas, que son las que acostumbran a suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas; consecuencias mediatas, que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, lo que empero poda preverse por ser probable que ello sucediese; y finalmente las consecuencias casuales , que son las mediatas que no puedan preverse (art. 901). El juicio de probabilidad se hace, como surge del propio artculo 901 citado, en abstracto: esto es, atendiendo a lo que era o no previsible segn el curso natural y ordinario de las cosas; salvo si la previsibilidad del agente en concreto era superior a la corriente, por sus aptitudes sobresalientes o sus conocimientos especiales, en cuyo supuesto se debe tener en cuenta esa previsibilidad mayor (art. 902). Entre los distintos tipos de consecuencias, segn su mayor o menor normalidad, el Cdigo Civil establece las siguientes reglas de imputacin: las consecuencias inmediatas son siempre imputables al autor del acto (art. 903), y la razn de ello es que, por tratarse de efectos normales, que deban ocurrir con un alto grado de probabilidad, eran, precisamente, previsibles, y las mediatas se imputan as mismo se eran previsibles (art. 904). De tal forma, tratndose de cuasidelitos, y a fortiori, con mayor razn, de delitos, nuestro Cdigo Civil comprende en el nexo de causalidad a los daos que sean consecuencia inmediata o mediata de aquellos, los que por lo tanto son imputados fcticamente a su autor; o sea que se consideran causadas por el agente de cualquier hecho ilcito: las consecuencias inmediatas resultan previsibles en general, hubiesen o no sido previstas en realidad en el caso concreto; y tambin las consecuencias mediatas previsibles resultantes de la conexin del hecho con otro suceso distinto, pero que sin embargo constitua una contingencia probable por acostumbrar a suceder, bien porque realmente fueron tenidas en cuenta por el agente, o por que pudo haberlas calculado empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa (art. 902). Puede sealarse en si mismo, que en rigor la ltima hiptesis contemplada en el artculo 904 del Cdigo Civil, absorbe y al mismo tiempo descarta a la primera; ya que si se responsabiliza al agente an por aquellas consecuencias mediatas que hubiera podido prever empleando la debida atencin o conocimiento de la cosa, va de suyo que carece

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entonces de toso inters la indagacin de, s en el caso concreto, el mismo la haba o no previsto. Por el contrario, en principio no son atribuibles al autor del acto las consecuencias casuales, desde que lo causal es lo que ocurre a consecuencia de la conexin de un hecho originario con otro acontecimiento distinto o disociado del primero, que torna imposible de prever el evento por el agente activo. Y, sabido es que, donde no existe previsibilidad en abstracto del resultado, no puede generarse responsabilidad. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. Reparacin integral del dao. Los artculos 907 y 1069 del Cdigo civil (ley 17.711).- El principio general de la responsabilidad civil es el de la reparacin integral del dao, o sea que el deudor debe reparar todo el dao que ha causado. Solo debe responder dentro de los lmites fijados por la ley de aquellos daos que son consecuencia adecuada del acto o de la inejecucin. Pero no es absoluto, porque existen situaciones excepcionales en que se restringe la obligacin de resarcir. Tales son los casos en que se ha estipulado una clusula penal (art. 655) o se han dado arras (art. 1202) o se trata del deudor moroso de una suma de dinero (art. 622). Lo mismo sucede e n los casos de indemnizaciones tarifadas, como la Ley de Accidente de Trabajo, o limitadas por topes mximos, como la ley de despidos. Tambin se atena el deber de resarcir excepcionalmente en el supuesto del art. 1069 o en el art. 907, ambos del Cdigo civil. En algunos casos puede admitirse una limitacin de la reparacin integral por razones extraas al fundamento de la responsabilidad. As, consideraciones de ndole financiera pueden hacer necesario un lmite a los riesgos asegurados, facilitndose de ese modo la garanta que comporta la reparacin de los riesgos a travs del contrato de seguro. Si el origen contractual o extracontractual puede influir sobre la extensin del resarcimiento, parece en cambio imposible hacer variar esa extensin en funcin de la naturaleza subjetiva u objetiva de la responsabilidad. El art. 1069 dispone que El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilcito, y que en este Cdigo se designa por las palabras perdidas e intereses. Los jueces al fijar las indemnizaciones por daos, podrn considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo; pero no ser aplicable si el dao fuere imputable a dolo del responsable. En el segundo prrafo hay una excepcin del principio de reparacin integral, por razones de equidad. El Art. 907 dispone que: Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su personas y bienes, solo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.

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Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. En el caso del art. 907 la extensin del resarcimiento queda a al arbitrio judicial, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. O sea que el resarcimiento no sera integral. La relacin de causalidad tiene una doble funcin. Por un lado, tiene utilidad para saber a quin se imputa un dao, pero adems sirve para determinar que daos se hacen cargar una persona, para lo que estn descriptas en los hechos ilcitos, pero las consecuencias por las que se responde nos son las mismas si se trata de un delito o un cuasidelito, o un incumplimiento obligacional, pese a que todos son objetivamente ilcitos. Como rasgos generales de la extensin del resarcimiento en el derecho argentino se destaca que la obligacin de pagar el dao no es la misma en caso de dolo o culpa. Incumplimiento contractual.- Hay que distinguir segn se trate de un deuda de dinero o de otra situaciones. Si no se trata de una deuda de dinero, se aplican las disposiciones contenidas en los arts. 519 a 522, los que nos permiten distinguir dos situaciones claramente definidas: Incumplimiento culposo: Si el deudor no ha podido cumplir, ya sea en forma definitiva o morosa, y lo ha hecho en manera culpable, responde segn el art. 520, de los daos que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin. Incumplimiento doloso: el actual art. 520 dispone que cuando el incumplimiento es doloso la indemnizacin comprender las consecuencias mediatas previsibles. En realidad el Cdigo dice: si la inejecucin de la obligacin fuese dolosa, lo que hace surgir la duda si este dolo requiere, como el art. 1072, la intencin de daar, o para que se configure el dolo obligacional si basta que el deudor, pudiendo cumplir, no cumpla, pero sin que tenga intencin de daar. La diferencia con el incumplimiento culposo es patente, en sta el deudor no cumple por negligencia, descuido o cualquier otra circunstancia imputable pero no querida; en el incumplimiento doloso no paga porque no quiere, elige voluntariamente no pagar. Las consecuencias casuales no se indemnizan en ningn caso, pero debemos aclarar que el caso fortuito, es decir, la consecuencia casual que no guarda relacin de causalidad, si se indemniza cuando el deudor estuviere en mora (art. 508) o en los casos de posesin viciosa o hurto. Obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero.El art. 622 dispone El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinaran los intereses que debe abonar.
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Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrn poner como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses que, que unidos a la accesoria y compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios. Intereses moratorios.- Son los que se pagan en concepto de indemnizacin por el perjuicio que experimenta el acreedor por el retardo en obtener la restitucin del capital o el pago de las sumas adecuadas. Las deudas sujetas a intereses moratorios son todas aquellas que tienen por objeto una suma de dinero y tambin se resuelven en el pago de una suma de dinero. Devengan intereses tanto las deudas lquidas como las que no los son. Se llama deuda liquida aquella cuya existencia es cierta, y cuya cantidad se encuentra determinada. La doctrina dice que no deja de ser lquida la deuda fcilmente liquidable. La liquidez no es requisito para que para que corran intereses moratorios, siempre que la deuda sea cierta. En relacin a los daos y perjuicios originados en la comisin de un delito, los intereses corren desde el da del hecho, y posteriormente se resolvi que en las indemnizaciones provenientes de delitos o cuasidelitos los intereses deben liquidarse desde el da en que se produce cada perjuicio objeto de la reparacin. Con anterioridad a la reforma de la introducida por la ley 17.711 al art. 509, se discuta en la doctrina si el art. 622 del Cdigo Civil constitua una excepcin al sistema de la mora ex persona . Despus de la reforma del art. 509 pensamos que el art. 622 armoniza perfectamente con el sistema general establecido para toda clase de obligaciones, sean estas ordinarias o no. De all que la constitucin en mora del deudor de una suma de dinero se produce por el solo vencimiento del plazo fijado, es decir, sea este convencional o legal. Si el plazo fuese tcitamente establecido, se requerir la interpelacin para la constitucin en mora. Si no hubiese plazo determinado se proceder de acuerdo a lo establecido en la penltima parte de aquel artculo. Si los intereses moratorios se debiesen por el resarcimiento de un acto ilcito, ellos comienzan a correr desde que se produce cada dao. Si las partes han estipulado clusula penal moratoria fijando convencionalmente el monto del inters que por tal concepto deba pagar el deudor, corresponde aplicar la rasa establecida (art. 621, 1197, 652). La tasa de inters punitorio pactada es inmueble y no es necesario probar la existencia y monto de los daos e intereses moratorios para reclamarlos (art. 656), sin perjuicio de la facultad judicial de reducirlos de acuerdo al ltimo prrafo agregado al art. 656 por la ley 17.711, que prev el caso de una clusula penal abusiva. Si no se ha estipulado la tasa del inters moratorio, ni tampoco intereses compensatorios, se deben los intereses legales que las leyes hubiesen determinado. Si

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no hubiere fijado inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar (art. 622). En nuestro pas no se ha fijado tasa alguna de inters legal y, por ello, los jueces aplican por analoga lo dispuesto en el art. 565 del Cdigo de Comercio, que se refiere a los interese de la plaza e intereses corrientes como aquellos que cobra el banco nacional. En consecuencia se fija la tasa de inters que tiene establecida el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones de descuento ordinarias, que es variable de acuerdo a las circunstancias econmicas y al mercado crediticio. En las provincias se toman en cuenta los intereses que para las mismas operaciones cobran los bancos oficiales respectivos. Si las partes han convenido un inters compensatorio, y nada ha establecido sobre el inters moratorio, se entiende que aquel continuar debindose en adelante como inters moratorio, salvo que el inters legal se superior que aquel, en cuyo caso prevalecer este ltimo. Indemnizacin suplementaria.- Los intereses moratorios cumplen una funcin indemnizatoria especfica que corresponde al retardo en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias. Constituyen por lo tanto el resarcimiento que se debe por los daos e intereses moratorios. No se debera eventuales daos e intereses de carcter compensatorio, pues en las obligaciones pecuniarias el objeto se haya expuesto desde su origen en dinero, y por lo tanto el pago no puede ser nunca imposible por circunstancias que se refieren a la prestacin misma. Esta forma particular de resarcir los daos e intereses moratorios se diferencia del rgimen general que corresponde a prestaciones de otra naturaleza. As : a) En general los daos e intereses moratorios se determinan sobre la base de una estimacin de los perjuicios reales y efectivos sufridos por el acreedor. En las obligaciones pecuniarias se deben intereses aunque no se haya causado perjuicio. Considerando que el dinero es esencialmente fructfero, el acreedor vera en cualquier caso frustrada la renta que habra obtenido si el pago hubiese sido oportuno. b) La indemnizacin consiste, en principio, una suma fija con prescindencia del monto real de los perjuicios experimentados. Se adopta una base arbitraria. Procede aunque el dao experimentado hubiese sido menor, y no se acrecienta por haber sido mayor. Es una liquidacin a prdidas y ganancias. Se asimila a una clusula penal moratoria, pero hay algunas diferencias: en la clusula penal moratoria la suma que se adeuda es fija: en la moratoria se acrecienta a prorrata temporis. En los intereses moratorios la suma debida en concepto de intereses esta en relacin al capital adeudado, y en funcin del tiempo que dura el retardo. Hay una fuerte tendencia en nuestra doctrina nacional a considerar que efectivamente nuestro Cdigo limita, en principio, la extensin del resarcimiento al monto de los intereses convenidos en los casos de mora del deudor.

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Los autores que as piensan siguen el criterio francs, del art. 1153 del Cdigo de Napolen, que dispone en las obligaciones que consisten en el pago de cierta cantidad los daos y perjuicios que resulten del retraso en el cumplimiento, no consistirn nunca sino en la condenacin al pago de los intereses sealados por la ley, salvadas las reglas particulares aplicables en el comercio y en las fianzas. Posteriormente la ley del 7 de abril de 1900 agreg a dicho artculo un inciso redactado as: el acreedor al que su deudor en atraso ha causado por su mala fe un perjuicio independiente de ese atraso puede obtener daos y perjuicios moratorios aparte de los intereses de crdito. Conforme a este artculo agregado el acreedor de una suma de dinero puede obtener daos y perjuicios suplementarios con una doble condicin: 1) que justifique haber recibido un perjuicio independiente del retardo; 2) que establezca la mala fe del deudor. A favor de la limitacin que el art. 622 no prev otro posible dao que el moratorio, y que, no habiendo otro texto legal, no corresponde aplicar lo arts. 520 y 521, que se refieren precisamente al resarcimiento de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero. Este principio tiene algunas excepciones: a) las sealadas en los arts. 1722 y 2030; b) la existencia de una estipulacin convencional que fije el resarcimiento del mayor dao no cubierto por los intereses moratorios, por tratarse de una convencin perfectamente vlida (art. 1197) que no afecta al orden pblico; c) los casos en que el deudor ha incumplido dolosamente. En cuanto a la mayor extensin del resarcimiento en los supuestos en que el deudor incurra en dolo en la inejecucin, creemos que tiene suficiente fundamento dentro del sistema general de la responsabilidad civil adoptado por nuestro Cdigo, que agrava la situacin del deudor doloso, y que parece tener aplicacin en el art. 2248. Otra importante corriente de opinin considera que si el acreedor demuestra la existencia de otros daos y perjuicios puede reclamarlos adems de los intereses moratorios, conforme a lo dispuesto en el art. 519 y siguientes. Dicen que el art. 622 se aparta en su redaccin y su sentido del modelo francs; as no enuncia un principio limitativo de los derechos del acreedor, sino un principio afirmativo de las obligaciones del deudor. BORDA considera que solo corresponde hacer excepcin en el caso de que el contrato haya estipulado expresamente intereses moratorios; en ese supuesto dicha estipulacin funciona como clusula penal e impide pretender una indemnizacin mayor. Intereses represivos.- En el agregado al art. 622 por la ley 17.711preve en su forma subsidiaria, para el caso que las leyes procesales no hubiesen previsto sanciones por inconducta procesal maliciosa del deudor, la aplicacin de un inters adicional al compensatorio, que llena una funcin represiva a aquella conducta. Contempla una agravacin de la responsabilidad para el deudor doloso, pero referido expresamente a la mala fe procesal.

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Responsabilidad por hechos ilcitos.- En materia de hechos ilcitos la divisoria de aguas est dada por la existencia o no de dolo y ltimamente por la presencia de casos de responsabilidad objetiva. Por eso se impone la siguiente clasificacin: Hechos culposos: Si el hecho ilcito ha sido cometido con culpa, se responde de las consecuencias inmediatas y de las mediatas previsibles, esto es, aquellas que el sujeto haya podido prever empleando la debida atencin y pleno conocimiento de las cosas. Por ejemplo, un banco que demand errneamente a una persona como titular de un crdito, y luego de perder la demanda no inform a los bancos de datos responde por el dao moral y patrimonial, consecuencias inmediatas, pero no por el despido del actor, pero no por el despido del actor, consecuencia casual. Hechos dolosos: si el hecho ilcito ha sido como cometido con dolo, se trate de un delito criminal o civil, el sujeto responde por las consecuencias inmediatas, las mediatas previstas (art. 904 inc. 1) y las causales previstas (cuando debieron resultar segn las mira que tuvo al ejecutar el hecho). Las consecuencias remotas que guardan nexo de causalidad con el hecho no se indemnizan, salvo supuestos taxativos y excepcionales como por ejemplo en el caso del hurto (1091) o del poseedor vicioso (2436). Se requiere el conocimiento y la voluntad del acto daoso, por lo que prcticamente la unanimidad de la doctrina nacional entiende que estn incluidos el dolo directo, el indirecto y el general, pero excluye el dolo eventual, porque en este ltimo tipo de dolo no hay intencin de daar sino que el sujeto obra aunque se le represente la posibilidad de causar el resultado daoso. Riesgo o vicio de la cosa: en estos casos no se exige la demostracin de la culpa, ya que es el caso ms notorio de responsabilidad objetiva, pero si se exige la demostracin de la causa, que no se presume por la intervencin de cosa riesgosa; la conexin material entre la cosa riesgosa y el dao debe ser probada por la vctima. Interpretacin de los artculos 905 y 906.Art. 905: las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho. Cuando el autor del acto ilcito acta dolosamente y entra en sus miras la produccin del resultado daoso que el delito caus a la vctima, debe responder tambin de esa consecuencia aunque fuese imprevisible, es decir meramente causal. Segn alguna doctrina, en el caso del art. 905 se da una hiptesis de una consecuencia mediata y no casual, desde que ella resulta subjetivamente previsible para el agente que obr slo en vista de la contingencia de que ocurriera dicha consecuencia. Bustamante Alsina cree que no por ser prevista en concreto y subjetivamente una consecuencia casual deja por ello de serlo. Considerada objetivamente y en abstracto, como debe ser, esa consecuencia ser siempre casual. Se tratara de una consecuencia prevista pero no previsible. Art. 906: En ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad.
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No se responder nunca de aquellas consecuencias que en la relacin de causalidad se encuentran tan alejadas del hecho, por la interaccin de otros acontecimientos distintos, que de modo alguno puede hallarse en aquel la causa adecuada del dao. Casos en que la responsabilidad es objetiva.- En algunos casos puede admitirse la limitacin de la reparacin por razones extraas al fundamente de la responsabilidad. as, consideraciones de ndole financiera pueden hacer necesario un lmite a los riesgos asegurados, facilitndose de ese modo la garanta que comporta la reparticin de los riesgos la garanta que comporta la reparticin de los riesgos a travs del contrato de seguro. Tal es lo que ocurre en materia de accidentes de trabajo y en la responsabilidad por los riesgos de la aeronavegacin. Colocndose del lado de la vctima y considerando el carcter resarcitorio de la reparacin del dao moral, la responsabilidad objetiva no excluira tampoco ese captulo del dao resarcible. En resumen, si el origen contractual o extracontractual puede influir sobre la extensin de la reparacin, parece en cambio imposible hacer variar esa extensin en funcin de la naturaleza subjetiva u objetiva de la responsabilidad. en consecuencia dado que el cdigo civil no contiene ninguna norma que regle especficamente los efectos de la responsabilidad objetiva, y no existiendo fundamento alguno que justifique una limitacin del resarcimiento, la reparacin del dao en tal caso se rige por las reglas propias de los cuasidelitos en cuanto a la extensin del resarcimiento. Por las mismas razones es aplicable a la responsabilidad por riesgos, la atenuacin de la obligacin resarcitoria que legisla con criterio de equidad en caso de cuasidelitos en cuanto a la extensin del resarcimiento. Los casos de los artculos 907 y 1113 del Cdigo Civil, as como los supuestos especficamente regulados en las leyes especiales, quedan excluidos del rgimen de los cuasidelitos. En la sptima Jornadas de Derecho Civil se aprob la siguiente recomendacin: De lege lata: 1- La extensin de la reparacin en la responsabilidad objetiva se rige por las mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las consecuencias mediatas e inmediatas. 2- No son reparables las consecuencias casuales emergentes del hecho de la cosa. 3- La atenuacin de la responsabilidad prevista en el art. 1069 del Cdigo Civil es aplicable a la responsabilidad objetiva. 4- Son reparables los daos morales originadas en el riesgo de la cosa. INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL.El vnculo de causalidad falta, o sea que se interrumpe el nexo causal, todas las veces que el dao es el resultado de una causa ajena. Es decir cuando la causa del resultado es un acontecimiento extrao al hecho del demandado.
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Ese acontecimiento puede ser por culpa de la vctima o del acreedor: sucede con frecuencia que quien demanda haya causado por s mismo el dao de que se queja. Ese dao puede ser causado tambin por el hecho de un tercero; es decir de una persona que no se el demandado, ni la vctima. Por ltimo, puede ser la causa del dao un acontecimiento que no quepa imputarle a nadie, como la tempestad o la guerra; el dao resulta entonces de la fuerza mayor o del caso fortuito. La invocacin y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado para excusar su responsabilidad por falta de relacin de causalidad entre su hecho propio, el de sus subordinados, o las cosas de que es dueo o guardin y el dao sufrido por la vctima. Culpa de la vctima.- Cuando la vctima acta culposamente es negligente, descuida o imprudente respecto de su persona, exponindose por ello al peligro de sufrir un dao. En cambio cuando la vctima acepta un riesgo conocido expone su persona al peligro de sufrir un dao para alcanzar un fin propuesto. Puede decirse entonces que el acto voluntario de asumir el riesgo constituye, al igual que la culpa, un hecho ajeno que interrumpe el nexo causal y excusa la responsabilidad del autor del hecho, o del dueo o guardin del animal o de la cosa peligrosa. En efecto, aunque exista una culpa del autor del hecho o un riesgo creado por una cosa peligrosa, el dao no hubiera sobrevenido a la vctima si ella no se hubiera expuesto voluntariamente al dao potencial, infiriendo con su hecho en el proceso causal y determinando su propio dao. Sin embargo, la verdadera cuestin reside no en afirmar que el nexo causal no existe, lo que resulta evidente, sino en determinar si esta justificado que solamente por ello la vctima soporte el dao. a) Culpa exclusiva de la vctima.- Si el dao se ha producido por la culpa exclusiva de la vctima, no existe responsabilidad alguna. El art. 1111 dispone: el hecho que no cause dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna. No todo hecho de la vctima constituye causa ajena. El hecho debe ser culposo. Solo puede hablarse de culpa de la vctima en sentido impropio, pues esta no viola ningn deber de conducta impuesto e inters de otros, sino que infringe el mandato de atender a su propio inters. Por lo tanto el damnificado debe ser imputable. El hecho de un inimputable no excusa la responsabilidad del demandado. Si aquel se halla en las condiciones de la ltima parte del art. 907 puede tomarse en consideracin el hecho como si hubiese un dao a s mismo, aplicando por analoga la solucin de equidad a favor del demandado. Si el hecho del inimputable fuese imprevisible o inevitable, se estara en presencia de un caso fortuito o de fuerza mayor que excluye tambin de la responsabilidad al demandado. b) Culpa de la vctima concurrente con la culpa o riesgo del demandado.- No basta con establecer la participacin de distintos hechos o cosas en la produccin del
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dao; es preciso determinar la idoneidad de la culpa o del riesgo, segn los casos, para producir normalmente el resultado daoso. Es por ello que aunque existan varias causas posibles del dao, es necesario determinar cual es la causa jurdicamente relevante para imponer responsabilidad. Ocurre frecuentemente que un dao se produce por la concurrencia de diferentes factores: la culpa del demandado y la culpa de la vctima; el riesgo de la cosa del demandado y tambin la culpa de la vctima. Culpa de la vctima y del demandado: Nuestro Cdigo no contiene solucin expresa para este supuesto. Pueden darse tres soluciones: 1) la culpa del demandado absorbe la de la vctima e indemniza todo el dao (art. 1109). Esta solucin no ha tenido xito alguno en la legislacin; 2) la culpa de la vctima absorbe la del demandado y soporta toso el dao (art. 1111). Este ha sido el sistema del derecho romano. No procede distinguir segn su culpa o no la nica causa del perjuicio; 3) es la comnmente llamado compensacin de culpas. Se sigue actualmente en la legislacin de casi todos los pases, y es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia universales. En nuestro pas tambin se adopta este sistema: si existe culpa concurrente corresponde disminuir el monto del resarcimiento a cargo del responsable. Existen diversos criterios para la determinacin de las proporciones en que debe hacerse la divisin y atenuar consiguientemente el resarcimiento: 1. Una primera regla se enrola en la teora de la equivalencia de las condiciones: si cualquiera de las culpas no hubiera existido, no se habra producido el dao. Luego, la distribucin del dao debe hacerse por mitades, participando ambos culpables en la misma proporcin. Esta solucin esta desechada universalmente. 2. Otra regla distribuye el dao en consideracin a la gravedad de las respectivas culpas. Esta solucin aparece en la mayora de los fallos de nuestros tribunales, y conforme a ella el autor de la culpa ms grave debe responder en mayor proporcin al resarcimiento del dao. Ha sido criticada por ORGAZ, en primer lugar, porque no est de acuerdo con el sistema general de nuestra ley, que no admite ni autoriza la distincin en grados de la culpa a los fines de la responsabilidad; y en segundo trmino, es perfectamente posible que la culpa ms grave haya sido la de menos influencia en la produccin del perjuicio y que este, al contrario, se haya debido a la culpa menor. 3. La regla que parece ajustarse mejor a la idea de causalidad que preside la atribucin del dao es aquella que establece que cada cual debe soportar el dao en la medida en que lo haya causado. Ha sido aceptada por algunas legislaciones y cuenta con la adhesin general de la doctrina. Puede suceder que el autor de cada una de las culpas sufra un dao (daos recprocos), en el caso se aplicarn los mismos principios analizados para establecer la causalidad de las respectivas culpas en la produccin del dao de cada uno.
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c) Culpa de la vctima y riesgo de la cosa del demandado.- La reforma introducida al artculo 1113 por la ley 17.711 ha incorporado la teora del riesgo creado en el sistema de la responsabilidad. En casos de daos ocasionados por los autores ser siempre de aplicacin la teora del riesgo, sea por el vicio de la cosa (defecto de fabricacin o conservacin) o por el riesgo o peligrosidad de aquellos cuando estn en movimiento bajo la conduccin de alguien. Si existiese culpa exclusiva de la vctima, ello ser suficiente para excusar la responsabilidad del dueo o guardin de la cosa, pues aquella circunstancia corta el nexo causal del dao con el vicio o riesgo de la cosa. Ni el riesgo ni el vicio han sido la causa adecuada del dao sufrido por la vctima, sino que su propia culpa ha determinado normalmente ese resultado (art. 1111). Distinto sera el caso si la culpa de la vctima no fuera la nica por sta. En este supuesto la cuestin tendra que resolverse como en el de culpa concurrente del demandado y de la vctima. El art. 1113 en la parte reformada ha previsto la exencin parcial de la responsabilidad para el dueo o guardin acreditando la culpa de la vctima. Esta exencin parcial supone una divisin del dao, la cual se har en la proporcin correspondiente a la influencia respectiva del riesgo y de la culpa de la vctima en la produccin del mismo. d) Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la vctima.- Las Cortes de Apelacin se haban mostrado al principio favorables a la neutralizacin de las responsabilidades; ninguno de los guardianes estaba, a menos de probarse la culpa, obligado a reparar los daos causados por el otro. Este sistema no tena la aprobacin de la Corte de Casacin. La Corte de Casacin reconoce una doble responsabilidad a cargo de cada uno de los guardianes, de tal manera uno podr demandar del otro, recprocamente, todo el dao sufrido por l mismo, sin ninguna culpa puede probarse. Este criterio ha sido razonablemente criticado, pues como los daos recprocos son normalmente desiguales, no parece justo atribuir obligaciones desiguales, por la sola circunstancia de que le dao de unoi sea menor que el del otro. Incorporndose el principio del riesgo a nuestro ordenamiento jurdico en virtud de la reforma al art. 1113, aquella primera jurisprudencia de las Cortes de Apelacin francesas: las responsabilidades reciprocas se neutralizan cuando los riesgos son equivalentes. El damnificado que pretende el resarcimiento de su dao deber probar la culpa del otro conforme al rgimen general de la responsabilidad por el hecho propio (art. 1109). Si ninguna culpa puede probarse, cada uno cargar su dao. (esta es la postura de Bustamante, las dems la vamos a ver ms adelante). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin adopt un criterio distinto al declarar que el riesgo recproco no excluye la aplicacin del art. 1113, al crear presunciones concurrentes de causalidad, salvo que se prueben circunstancia eximentes que la destruyan por la existencia de culpa de cada una de las vctimas recprocas. La Cmara Nacional Civil, en pleno, en autos Valdez, Estanislao c/El Puente S.A.T y otro, de 1994, establece como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cd. Proc.) lo siguiente: la
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responsabilidad del dueo o guardin emergente de accidentes de trnsito producidos como consecuencia de una colisin plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la rbita del art. 1109 del Cdigo Civil. Culpa de un tercero.Si en el proceso causal sobreviene el hecho culposo de un tercero que determina normalmente el dao que otro experimenta, ese hecho constituye una causa ajena al presunto responsable demandado por la vctima. Queda as interrumpido el nexo causal y la responsabilidad se proyecta fuera de la rbita de actuacin de este, sealado como nico responsable ese tercero. Tercero es quien no tiene vnculo jurdico alguno de subordinacin ni con la vctima ni con el presunto responsable. La culpa del tercero puede haber sido a nica causa del dao, o bien pudo haber concurrido con la culpa del presunto responsable. En el primer caso, es necesario que se trate de un sujeto imputable susceptible de incurrir en culpa. si as no fuere, el hecho del tercero solo puede constituir una causa de excusin si rene los caracteres del caso fortuito. En el segundo caso, estamos en presencia de un acto ilcito cometido por varios sujetos, que pudieron actuar como coautores o simplemente como participes, en tanto de un delito o cuasidelito en el primer supuesto, como de cuasidelito de este ltimo por la pluralidad de culpas concurrentes. La responsabilidad es en cualquier hiptesis solidaria entre todos los autores o participes (arts. 1081 y 1109). La responsabilidad compartida en trminos de solidaridad existir, tanto en el caso de que exista culpa del presunto responsable en concurrencia con riesgo de la cosa de otro, como en el riesgo de la cosa del presunto responsable con la culpa de un tercero. Es decir: tanto si un ciclista arrolla a un peatn tratando de adelantarse a un automvil que avanza velozmente, como en el caso de un automovilista que arrolla a un peatn por esquivar a un ciclista que realizaba una torpe evolucin. Si en el hecho generador del dao interviene un automvil y una bicicleta en movimiento la cuestin se rige por el art. 1113 del Cdigo Civil. En consecuencia, para excusar o disminuir la responsabilidad del dueo o guardin de uno u otro vehiculo, es necesaria la demostracin de la culpa de la vctima o de una tercero por quien no sabe debe responder. Si la vctima resulta ser menor de edad, no constituye ser un eximente de responsabilidad para la otro parte la prueba de la culpa de los padres de aquel por haberlo autorizado a circular en bicicleta en condiciones riesgosas. La culpa debe ser propia de la vctima. Caso fortuito.El vnculo de causalidad tambin se rompe cuando el prejuicio no se debe al hecho de nadie; existe entonces una causa ajena al demandado que es tambin ajena a quien quiera que sea. Caso fortuito a lo que entonces inesperadamente, o sea a lo imprevisible; la fuerza mayor alude a lo irresistible, es decir a lo inevitable. Desde el punto de vista de los
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efectos jurdicos ninguna distincin hay que hacer, pues ambos conceptos se hallan asimilados legalmente. El cdigo civil lo define en el art. 514. Este artculo ubica el tema en al mbito de la responsabilidad contractual, pues el anterior art. 513 se refiere a la irresponsabilidad del deudor por los daos e intereses que se origen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando estos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo desde que el caso fortuito interrumpe el nexo causal determinando por s mismo la produccin del resultado daoso, constituye una circunstancia que excusa la responsabilidad de un presunto responsable del perjuicio que se le atribuye por su acto o por el hecho de la cosa con riesgo que le pertenece o cuya guarda ejerce. El art. 1113 no menciona el caso fortuito en el agregado hecho por la ley 17.711, entre las causas que pueden eximir de responsabilidad por el dao causado por el riesgo o vicio de la cosa. La omisin no puede impedir que el presunto responsable alegue y pruebe la existencia de un hecho con las caractersticas del caso fortuito, para eximirse de la responsabilidad toda vez que sta slo podra derivar del vicio o el riesgo de la cosa: luego, si puede demostrarse que el dao tiene su causa normal en una acontecimiento distinto y ajeno al vicio y al riesgo, falla por su base la pretendida responsabilidad. Se ha criticado este silencio de la reforma, sobre todo porque no haba razn para que no quepa la eliminacin parcial de responsabilidad, cuando el dao ha sido incrementado por la influencia de un caso fortuito. Evidentemente que al no mencionarse en la norma el caso fortuito, si bien no dejar de ser relevante para excusar la responsabilidad total, no se podr, en cambio, alegarlo para una exencin parcial. Caracteres generales: 1) Imprevisibilidad: El hecho debe ser imposible de prever. Esta imposibilidad de prever debe ser apreciada objetivamente en relacin a un deber normal de prever, exigible, conforme con lo que dispone el art. 902 del Cdigo Civil y atendiendo a las circunstancias del art. 512. 2) Inevitabilidad: El hecho debe ser posible de evitar aplicando la atencin, cuidados y esfuerzos normales en relacin al hecho de que se trata, considerando las circunstancias concretas del lugar, tiempo y personas. No habr culpa, y si caso fortuito, cuando no obstante aplicar esa conducta el hecho resulta imprevisible o inevitable. Que el hecho sea extraordinario o anormal no es un carcter distinto de la imprevisibilidad e inevitabilidad, sino que seala precisamente las circunstancias en que el hecho no puede preverse o evitarse. Lo que sale de lo normal y del curso ordinario de las cosas, no es dable prever. 3) Hecho ajeno: El hecho debe ser ajeno al presunto responsable, o exterior al riesgo o vicio de la cosa. El hecho debe ser ajeno a la responsabilidad del presunto responsable, porque si as no fuera podra imputrsele, y dejara de ser caso fortuito. Por ejemplo, si el deudor se ve impedido de cumplir su obligacin
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en razn de hallarse enfermo, se la enfermedad ha sido contrada inculpablemente. En esta hiptesis hay fuerza mayor aunque el hecho de la enfermedad no es ajeno al deudor que la padece, pero si a su voluntad. Caracteres particulares: A los caracteres que acabamos de mencionar hay que agregar otros particulares referidos a la inimputabilidad del incumplimiento de las obligaciones contractuales. 1) Hecho sobreviniente: es decir que el casus que determina la posibilidad de ejecutar la obligacin debe aparecer con posterioridad a la formacin de la obligacin contractual. (art. 953). 2) Hecho actual: Si bien el casus debe ser posterior al acto constitutivo, debe ser posterior al acto constitutivo, debe presentarse en el momento mismo en que la obligacin deb cumplirse, pues a l debe atribursele el impedimento absoluto de ejecutar la prestacin. Si hubiese ocurrido un tiempo antes, de nada sirve invocarlo pues no impide la ejecucin; y si va a suceder en un tiempo futuro, tampoco es una facultad que obstaculice absolutamente el cumplimiento: constituye solo un peligro, una amenaza que el deudor no puede alegar. 3) Obstculo invencible: El casus, para ser tal, debe obstar en forma absoluta a la ejecucin de la obligacin: el deudor no debe poder vencer el obstculo. Efectos.El principal efecto del caso fortuito es eximir de responsabilidad al imputado de culpa o dolo en la ejecucin de un acto ilcito o al dueo o guardin de una cosa con vicios o riesgos, o al deudor en la inejecucin de una obligacin contractual. Con relacin a esta ltima situacin el art. 513 dispone las siguientes excepciones al principio de irresponsabilidad: 1) Pueden las partes convenir que el deudor asuma la responsabilidad por el caso fortuito, mediante la estipulacin de una clusula de responsabilidad que ponga a cargo de aquel algunos de los hechos que, con lo caracteres del casus, obsten a la ejecucin de la obligacin. No existe prohibicin legal alguna, y la convencin tiene asegurada su validez por el principio consagrado en el art. 1197 del Cdigo Civil. Tambin puede la clusula asumir directamente el carcter de un pacto de garanta, que asegure al acreedor el resarcimiento de los daos en cualquier caso. 2) La segunda excepcin legal no es tal. En efecto, si el caso fortuito ocurre por culpa del deudor, faltar precisamente uno de los caracteres que definen el casus como hecho ajeno al deudor. Tal es el caso de concurrencia de culpa con el caso fortuito. 3) La tercera excepcin est dada por el supuesto en que el deudor hubiese sido constituido en mora con anterioridad al acaecimiento del casus (art. 513) pero queda exonerado de pagar los daos e intereses, si la cosa que est en imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito hubiese igualmente
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perecido en poder del deudor (art. 892). Esta excepcin est expresamente prevista en el art. 2435. Distintos casos.a. Fuerzas naturales. Existen fenmenos de la naturaleza que salen del orden comn y que son, por lo tanto, extraordinarios. En estos casos puede considerarse que existe un caso fortuito eximente de responsabilidad. Por ejemplo: las lluvias, los vientos y tempestades, las inundaciones, aluviones y terremotos. , no son necesariamente acontecimientos extraordinarios, y por lo tanto, imprevisibles e inevitables. Lo sern segn los lugares en que se manifiestan, y las circunstancias en que se producen, la magnitud e intensidad que adquieren fuera del orden comn y normal. b. Acto de autoridad pblica. Tradicionalmente llamado hecho del prncipe, consiste en actos provenientes de las autoridades pblicas, cualquiera sea su clase, y sea el acto legtimo o no, cuando obsta la ejecucin de la obligacin. Por ejemplo una disposicin que impide el despacho a plaza de mercaderas que se encuentran en la aduana, si tiene carcter general y no est referida en particular a la situacin especial de un determinado importador que ha violado normas vigentes se considera que no constituye caso fortuito una resolucin judicial que impide la ejecucin de la obligacin del deudor, salvo el caso de que ste sea ajeno a la medida decretada como si se hubiese ordenado una inhibicin general de bienes a un homnimo, o se hubiere anotado en un embargo preventivo inaudita parte y sin causa justificada. c. Huelga. La huelga no es en s mismo un caso fortuito o de fuerza mayor. En este caso, debe demostrarse que se hallan reunidos los caracteres que definen el casus. En la hiptesis particular que consideramos, sera necesario acreditar que el empleador ni ha dado motivo a la medida de fuerza que paraliza su fbrica o su comercio por la inactividad de sus empleados u operarios. Por ejemplo tendra ese carcter una huelga general del gremio tendiente a adoptar reclamos de mejores salariales o condiciones de trabajo, como as tambin una medida de fuerza acreditada en solidaridad con otros gremios o fines polticos. La calificacin de ilegal que pueda hacer la autoridad administrativa no constituye de por s elemento suficiente para juzgar que existe caso fortuito o fuerza mayor. d. Guerra. La guerra, as como la subversin interna o la revolucin, deben considerar el caso por la existencia de los caracteres generales sealados anteriormente, y fundamentalmente debe demostrarse por el deudor que pretende eximirse de responsabilidad, la incidencia que le hecho as caracterizado ha tenido en la inejecucin de la obligacin, creando un obstculo insalvable al cumplimiento. e. Incendio. Tampoco puede ser invocado como causa excusante de la responsabilidad del deudor si no reviste los caracteres generales del casus, y particularmente que ha sido ajeno al hecho del mismo. Existe, en materia de locacin, una norma especfica que comporta una inversin del rgimen de la
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prueba de los caracteres del casus (art. 1572). Es decir que al locatario obligado a restituir la cosa le bastar probar que ha sido destruida o deteriorada por un incendio para excusar su responsabilidad, mientras el locador no pruebe la culpa del locatario y dems personas mencionadas, excluyendo por ello el carcter de causus atribuido legalmente al incendio en la hiptesis excepcionalmente contemplada en la ley. f. Hecho de tercero. Supone el hecho de quien es extrao al vnculo obligacional e interfiere con el mismo en la ejecucin de la obligacin, creando un obstculo invencible al deudor. Tal por ejemplo, si la cosa que deba ser entregada por el deudor es robada o daada por un tercero. Se excluye la hiptesis de hurto porque esta figura delictiva, que se produce sin violencia, supone, por definicin, la existencia de un descuido del deudor que compromete su culpa; el hecho del tercero ya no sera ajeno a aqul. g. Enfermedad. Si la enfermedad es inculpable y por su caracteres impide absolutamente al deudor cumplir su obligacin, tambin es considerada caso fortuito; en relacin a aquellas obligaciones que solamente poda ser cumplida por el mismo deudor. BOLILLA 14: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL- FACTORES DE ATRIBUCIN SUBJETIVOS. 1) Concepto. Evolucin histrica. Sistema legal. Culpa y dolo. Nocin. Imputabilidad y atribucin legal de la responsabilidad: distincin. Personas imputables. Dolo: acepciones. Dolo contractual y dolo delictual: concepto, prueba, efectos, dispensa. Culpa: concepto. Culpa civil y culpa penal. Apreciacin de la culpa. dispensa: culpa contractual y culpa extracontractual. Prueba de la culpa. falta de culpa. sectores de aplicacin de los factores subjetivos. 2) Aplicacin de los factores subjetivos: responsabilidad extracontractual: hecho propio; delito: nocin, delito civil y delito criminal. Efectos: solidaridad. Delitos contra las personas. Homicidio. Violacin a la intimidad. Ataques al honor: distintos supuestos. Delitos contra la propiedad. Cuasidelito: nocin. Elementos. Efectos: solidaridad. 3) Hecho ajeno: responsabilidad de los padres. Condiciones de ejercicio. Desplazamiento y cesacin de la responsabilidad. responsabilidad de los tutores y curadores: condiciones de esta responsabilidad. asimilacin legal. 4) Responsabilidad contractual. Principios aplicables a la responsabilidad por incumplimiento por dolo y por culpa. supuesto a la ejecucin delegada: culpa o dolo del dependiente representante. Responsabilidad del deudor en estos casos: fundamentos. FACTORES DE ATRIBUCIN. FACTORES SUBJETIVOS.

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Una vez que se ha demostrado que existe dao, ilicitud y relacin causal, todava no estamos en condiciones de decir que la persona responder por los perjuicios, porque si bien son condiciones necesarias, no son todava suficientes, sino que falta algo ms: un especfico factor de atribucin que consiste en aquel elemento valorativo o axiolgico, que determina quin pagar el dao y por qu razn o ttulo lo har. La cuestin de imputar o atribuir un dao a una persona es netamente jurdica, y no son una sino varias la razones que orientan en una u otro sentido. La imputacin es una avance en la ciencia jurdica, porque supone la introsuccin de un concepto que permita superar la imputacin meramente material como suceda en la poca del talin o la venganza privada, para agregarle un ingrediente valorativo o de reproche de la conducta del daador. Los jurisconsultos del derecho romano y ms claramente los juristas franceses que inspiraron al code fueron quienes consagraron el principio pas de responsabilite sans faute, al mismo tiempo que en la comon law se deca no liability without fault. Se responasbiliza a autor porque no hizo aquello que era necesario, pues si lo hubiera hecho, el dao no hubiera ocurrido. Existe un juicio de valor sobre lo que podra llamarse la conducta adecuada ante una situacin de riesgo o peligro y la comparacin entre esa conducta de la que est ltima no sale favorecida. En el siglo XIX era bastante comn distinguir dos tipos de imputacin: imputatio facti o imputacin de hecho para referirse a la relacin de causalidad, e imputatio iuris o imputacin de derecho, ltimo eslabn en el anlisis de la actuacin nociva. La imputacin es de derecho porque en algunos casos, por ms que le sujeto haya causado los daos, no responde, por eso tambin puede decirse que es la nica imputacin propiamente decha. Este criterio es propio del primer modelo de responsabilidad civil, encaja perfectamente con la ideologa liberal de ese momento en el que se consideraba que se deba responder nicamente si libremente haba decidido hacer un dao, como derivacin del principio de libertad de actuacin. Se le reprocha al sujeto haber querido dolosa o culposamente el dao. Serva este concepto al capitalismo naciente. Es la poca de reinado exclusivo de la imputacin propiamente dicha. Pero luego se hizo evidente que los tremendos cambios producidos por el progreso que trajo la Revolucin Industrial con las nuevas invenciones como mquinas, automotores, aviones, etc., traan aparejados nuevas formas de daar que ponan a la vctima en una situacin desventajosa, porque la exigencia de la prueba de la culpa era a veces imposible de cumplir. La imputacin subjetiva era insuficiente, e injusta, nuevas ideas de solidaridad y de justicia haban modificado la manera de pensar y la respuesta jurdica fueron los factores objetivos de atribucin, en los cuales, si interviene una cosa riesgosa o viciosa, no es necesaria la prueba de la culpa. Estamos hablando del segundo modelo. La imputacin ya no se basa en reproches a la voluntariedad, sino a la introduccin de riesgos en la sociedad. Los nuevos factores objetivos, sin embargo, no desplazaron, sino que hasta nuestros das conviven con la imputacin tradicional basada en la culpa. La coexistencia de ambos factores, subjetivos y objetivos, despierta una gran polmica en torno a si existe preeminencia de unos y otros. LOPEZ HERRERA sostiene
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que el principio es que el factor de atribucin genrico, residual, es la culpa ( subjetivo) y que lo factores onbjetivos tienen un carcter excepcional. Tambin dice que la responsabilidad objetiva debe ser reservada para el anlisis de actividades que son peligrosas incluso si se observa el debido cuidado, y la responsabilidad subjetiva debe ser reservada para las que, al contrario, sean seguras tomando todas las precauciones debidas. Concepto.Segn el diccionario, imputar es atribuir a otro una culpa, un delito o una accin. Atribuir, a su vez tiene dos acepciones: 1- aplicar, a veces sin conocimiento seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosa, 2- sealar o asignar una cosa a alguien como de su competencia. Es claro que atribuir es ms amplio que imputar, porque incluso se define a imputar como atribuir. En derecho sucede lo mismo Lo tradicional fue hablar siempre de imputacin cuando no existan otros factores ms que los subjetivos. En ese entonces la imputacin se relacionaba con la autora moral, relacionada con el comportamiento voluntario juzgado en forma desfavorable en un tono de autora moral. Sin embargo, con el proceso jurdico comenzaron a aparecer otros factores objetivos, por lo que hubo que cambiar la nocin de imputacin por el de factor de atribucin, para dar cabida a factores tales como el riesgo, la equidad, la garanta. Tal como hemos visto, atribuir es ms amplio que imputar. Por eso si bien son conceptos ms o menos sinnimos, es ms propio hablar de factor de atribucin porque es ms abarcativo.los factores de atribucin pueden ser: 1) Subjetivos: culpa y dolo; y 2) Objetivos: riesgo, garanta, equidad, exceso en la normal tolerancia entre vecinos y abuso del derecho. Causa de inimputabilidad.El principio en nuestro derecho es que los actos ilcitos son siempre actos voluntarios, realizados con intencin, discernimiento y libertad. Pero tiene las siguientes excepciones: 1. Minoridad: el menor de diez aos no tiene discernimiento para los actos ilcitos (no pueden distinguir el bien del mal), por lo que responden a partir de esa edad segn los arts. 921 y 1076. Para los actos lcitos (contratos) la edad es mayor porque ya no se trata de saber que est mal, que se considera ms fcil, sino lo que esta bien. El menor ya no debe distinguir lo que no debe, sino lo que puede hacer. Este discernimiento se adquiere a los 14 aos, segn los arts. 921 y 127. Debemos precisar que el menor de diez o de 14 aos, segn sea la responsabilidad de que se trate responde con su patrimonio si lo tiene- a partir de esa edad (art. 1114), salvo que se trate de un demente. La vctima puede demandar despus de los diez o catorce aos al padre (indirectamente) y al menor (directamente) conjuntamente y antes de esa edad nicamente a los

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padres (accin directa) y solicitar la reparacin de equidad del art. 907, segundo prrafo si el menor tuviere bienes propios. 2. Demencia.- Segn el art. 1076, El demente y el menos de diez aos no son responsables a los perjuicios que causaren. Los dementes son aquellas personas que por alguna enfermedad o tienen aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (art. 141), por eso sus actos se juzgan efectuados sin intencin, discernimiento y libertad (art. 900). La demencia debe existir al momento de cometer el acto. 3. Perturbacin accidental.- El art. 921 tambin habla de los actos practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn. La situacin difiere del uso de la demencia, porque algunas veces el sujeto pierde la razn momentneamente por causa de enfermedades, ebriedad, toxicomana, hipnosis, fiebres elevadas, sonambulismo. En esos casos no puede hablarse de voluntariedad tampoco, por lo que no hay voluntariedad tampoco, por lo que no hay responsabilidad, salvo que la privacin de la razn no sea accidental, como ejemplifica el art. 1070 para los casos de embriaguezEL DOLO.El dolo es la expresin mxima de un factor subjetivo, porque despus ya no hay nada. Por eso, cuando duda sobre la existencia sobre la existencia de dolo en materia civil solo podemos buscar factores subjetivos menos agravados. As si un hecho no alcanza para constituir dolo, si puede constituir culpa, o quiz algn factor objetivo Concepto y acepciones.El dolo o tiene una significacin univoca, sino que tiene varias acepciones lingsticas y jurdicas. De esta ltima podemos destacar tres conceptos en nuestro derecho: 1. El dolo como vicio de la voluntad de los actos jurdicos, tal como lo define el art. 931: toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. Este dolo no tiene mayor importancia en la responsabilidad civil, porque la sancin es la nulidad y no la responsabilidad civil (art. 931). 2. El dolo obligacional o contractual, diferencia del anterior, no est definido en la ley. La mayora de la doctrina considera que existe dolo cuando el deudor, pudiendo cumplir, no lo hace voluntariamente, aunque no tenga el especfico propsito de daar al acreedor. La inejecucin es querida, intencional, como por ejemplo, si el deudor tiene tres deudas y elige pagar una. La confusin surge en nuestro derecho con la reforma de la ley 17.711 al art. 521 que habla de inejecucin maliciosa, porque pareciera que si no hay malicia, entendida como voluntad de perjudicar, no hay dolo. No es esta la interpretacin mayoritaria, a la que adherimos, lo nico que se requiere es un dolo comn y no agravado. Si existe intencin de daar, estamos frente a un delito, y le asiste al acreedor la opcin del art. 1107.

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3. El dolo delictual tiene nicamente lugar nicamente en la responsabilidad extraconractual. La definicin que da la ley de delito equivale a la de dolo: art. 1072: el acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro Dos son entonces los elementos del dolo delictual: uno intelectual y otro volitivo. El dolo contractual.El concepto est dado ya est dado. En materia de incumplimiento contractual hay culpa o dolo, y que en este ltimo caso lo que cuenta es la intencin deliberada de no cumplir, sin que sea requisito querer daar. De lo contrario, que no es malicioso estara en la misma condicin que el culposo, lo que es completamente inaceptable. Efectos.En cuanto al dolo, el art. 506 seala el primer efecto cuando dice: el deudor es responsable al acreedor de los daos e intereses que ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin. Pero el efecto principal que tiene el dolo no es solo hacer responsable a su autor, sino ms responsable que quien incurre en culpa. la ley agrava la obligacin del doloso de la siguiente manera: En los actos ilcitos el daador doloso: 1) Responde de las consecuencias casuales porque las ha previsto o las tuvo en mira; 2) No existe accin de contribucin o regreso entre los responsables dolosos solidarios (art. 1082). En los cuasidelitos si existe esta responsabilidad; 3) El juez no puede hacer uso de la facultad del art. 1069, segundo prrafo, y morigerar la indemnizacin; 4) En algunos casos quien incurre en dolo carga hasta con el caso fortuito inculpable, como por ejemplo el poseedor vicioso (art. 2436) o el que comete hurto (art. 1081); 5) El dolo hace inaplicables las limitaciones introducidas por la reforma de la ley 24.432 a los art. 505 ltimo prrafo, y art. 521. Dicha reforma limita el pago de las costas judiciales de primera o nica instancia al 25 % del monto de la sentencia, laudo, transaccin o instrumento que ponga fin a la diferencia. El tope del 25 % no es aplicable si el incumplimiento de la obligacin es doloso. En la rbita contractual el deudor doloso tambin responde adems de las consecuencias inmediatas de las mediatas (art. 521) mientras que el deudor culposo no. Tambin hemos sentado posicin respecto al deudor doloso de dar sumas de dinero. Entendemos que su responsabilidad es mayor que la del culposo. El motivo, no es slo la funcin sancionatoria de la responsabilidad civil, sino la preventiva, la que da razn de ser a la mayor obligacin de resarcir. Esto es exactamente lo que la ley argentina hace con los daos intencionales contractuales o aquilianos. Hay un claro objetivo de afirmacin normativa, por lo que no
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es lo mismo una conducta que la otra. Pero lo que es objetivo principal es precisamente desincentivar la ocurrencia de conductas claramente perjudiciales para la sociedad. Dispensa del dolo.El art. 507 sienta el principio de que el dolo no se puede dispensar al contraerse la obligacin. Se relaciona el artculo con la prohibicin de obligaciones puramente potestativas del art. 542. Si se permite al deudor cumplir si quiere, falta uno de los elementos de la obligacin, que es el vnculo, porque la obligacin no es exigible nunca si el deudor no quiere. La dispensa del dolo no es a nuestro juicio, causal de anulacin parcial del contrato, salvo que de las negociaciones previas surja que se vuelva demasiado oneroso. La ley de Defensa al Consumidor consagra este tipo de nulidad parcial en el art. 37 inc. A) se tiene por no escrita a la dispensa del dolo porque desnaturaliza la obligacin transformndola en potestativa y limita los daos, aunque en esta caso ms bien los elimina. Prueba del dolo.El dolo es un hecho y, como tal, puede probarse por cualquier medio, aunque salvo que el responsable confiese su intencin daina o incumplidora, se tratar siempre de prueba indirecta. Los testigos, las presunciones y los propios actos tienen fundamental importancia para determinar cundo hay intencin de causar dao. Tratndose de un factor agravado, el dolo no se presume y la prueba incumbe a la vctima o al deudor, segn el tipo de responsabilidad de que se trate. LA CULPA.El codificador argentino se bas principalmente en lo que para esos tiempos era la mayor obra de codificacin occidental, el Cdigo de Napolen. En materia de responsabilidad civil nuestro Cdigo sigui claramente el art. 1382 del code, cuando en el art. 1109, 1 parte, dice. todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativa a los delitos del derecho civil. Concepto y definicin legal.Nuestro Cdigo contiene una definicin legal en el art. 512: La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin en la omisin de aquellas diligencias que exigiere su naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y lugar. Es una de las creaciones ms logradas de Vlez Sarsfield. La nocin de culpa se aplica tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual pese a no estar incluida en el captulo sobre los hechos ilcitos. Segn Alterini, los elementos de la culpa en el derecho argentino son dos: omisin de la diligencia debida y carencia de mala fe. El concepto econmico de culpa: el anlisis econmico del derecho ha analizado la nocin de culpa desde el punto de vista econmico, y brinda un concepto que si es mirado sin prejuicios, puede ser de suma utilidad para la solucin de casos dudosos. Simplemente se considera que la diligencia exigible debe ser econmicamente eficiente.
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Hay culpa, segn la frmula, cuando el costo de la diligencia o precaucin exigible es ms barato que los daos causados multiplicados por la posibilidad de que ocurran. Culpa civil y culpa penal.El concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil. En ambos casos la culpa se define por una omisin de la conducta debida para prever y evitar el dao, bien que la culpa civil aparezca definida en si misma (art. 512), y la culpa penal expresada por los medios en que ella se manifiesta: imprudencia negligencia, impericia o inobservancia de reglamento o deberes (arts. 84 y 94 del Cd. Penal). Sin embargo, en la apreciacin de la culpa a los fines del resarcimiento del dao, en un caso, y de la represin del delito, en el otro, existen pautas diversas: en el primer caso la culpa se aprecia con un criterio muy afinado para no dejar a la vctima sin reparacin; en el segundo, existe mayor rigor para valorar las circunstancias constitutivas de la culpa con el propsito de no condenar a un inocente. De all que: la ms leve culpa impone responsabilidad civil al autor de un dao y, por consiguiente, una absolucin penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en lo civil (art.1103). Puede fundarse la responsabilidad civil en una simple culpa en la vigilancia y que an esta se presuma (arts. 1116 y 1117), lo que no se admite, en principio, en materia penal. Apreciacin de la culpa.Dos sistemas existen para apreciar la culpa: In abstracto: significa que la diligencia desplegada por el sujeto demandado se juzga en compensacin con lo que en las mismas circunstancias hara una persona que se comportara correctamente, aunque no sea en forma ideal. In concreto: en este sistema no se producen comparaciones ideales, sino que la actuacin del sujeto se juzga sin recurrir a ningn modelo perfecto de conducta, sino lo que sucedi en esta particular situacin. En el derecho argentino, la mayora de los autores sostiene, que la culpa se aprecia atendindose al texto del art. 512 que la culpa se aprecia inicialmente en concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligacin y de las circunstancias de tiempo y lugar, y que con estos elementos concretos el juez conformar un tipo abstracto de comparacin, flexible, circunstancial, especfico, que represente la conducta que debi obrar el agente en la emergencia. Por eso Pizarro dice que nuestro sistema es, a la vez, abstracto y concreto. Negligencia, impericia e imprudencia.- Negligencia es cuando el sujeto omite los cuidados debidos, o no prev lo que es previsible objetivamente, como el que se distrae cuando conduce un automvil. La imprudencia esta tambin relacionada con los cuidados debidos, pero en el sentido de conducta precipitada, irreflexiva, o de asuncin de riesgos innecesarios como el mdico que realiza varias operaciones seguidas sin descansar pese a que sera lo aconsejable. Como grficamente ensea cierta doctrina, en la negligencia se hace menos de lo que debe; en la imprudencia, por el contrario el sujeto hace ms.
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Hay impericia cuando el responsable no sabe o hace lo que debera saber o hacer en razn de oficio o profesin. Es la ausencia del saber o habilidad exigible a cualquier persona del mismo oficio o profesin en la misma situacin, como, por ejemplo, el abogado que desconoce la sancin de una nueva ley que favorece a su cliente y no la invoca; el conductor de un transporte de pasajeros que no conoce las seales de trnsito. La dualidad de culpa (contractual y extracontractual).No hay diferencias ontolgicas entre culpa contractual y la extracontractual, al punto que la definicin del Cdigo es aplicable en la esfera contractual. Eso no quiere decir que no existan, en nuestro rgimen legal, algunas diferencias entre la prueba y la dispensa de culpa, por ejemplo. La prueba.La lnea divisoria fundamental entre ambos sistemas es que la culpa contractual en las obligaciones de resultado implica la existencia de un factor objetivo, porque no se permite la prueba de la falta de culpa. la vctima tiene que probar la obligacin y el incumplimiento. Solo la culpa de la vctima, de un tercero y del casus eximen, por eso sostenemos que se trata de un factor objetivo. La nica diferencia es que se admite la existencia de obligaciones de resultado o de fines, y de medios o actividad. En las primeras, nos parece inexacto que se afirme que se presume la culpa, sin admitir prueba en contrario. Ms correcto nos parece decir que el factor es objetivo. En las segundas, la prueba de la culpa est a cargo del acreedor, quien si no tiene xito, pierde el juicio. Se admite, asimismo, la prueba de la no culpa o falta de culpa del deudor. En el campo extracontractual, en cambio, el principio es que la culpa debe ser probada por la vctima. No sucede as cuando se trata de daos causados con las cosas (art. 1113, 2 prrafo, primer parte), situacin en la que se opera una presuncin de culpa e contra del causante del dao, pero con la particularidad de que puede desligarse alegando la falta de culpa o la no culpa, que consiste en probar el comportamiento diligente, o la toma de cuidados exigidos por las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Si el dao se produjo por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, 2 prrafo, 2 parte), no es necesaria la prueba de al culpa, sino solo la de la relacin de causalidad. La diferencia entre dao con la cosa y dao por el riesgo o vicio de la cosa en cuanto a la prueba, es que en la primera se admite la prueba de la no culpa. Prueba de la no culpa.La falta de culpa no debe ser confundida con la culpa de la vctima o de un tercero, pese a que en un sentido amplio demuestra que el agente no ha sido culpable, los dominios de la no culpa son otros. Son aquellos caso en los que se a demostrado la diligencia, la oportuna intervencin, la toma de medidas necesarias y pese a ello el dao se produjo, sin que sea necesario demostrar los extremos del caso fortuito, porque un hecho daoso puede tener otra explicacin que no sea culpa del deudor ni caso fortuito. Son los casos de dudas sobre lo que realmente sucedi, pero certeza en cuanto a la diligencia y pericia por parte del deudor, y a la existencias de circunstancias fortuitas o imprevisibles.
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Dispensa de la culpa.La dispensa o exoneracin, se lleva cabo entre la partes un acuerdo en que una de las partes no responder o lo har hasta cierto lmite e caso de incurrir en culpa. tambin la dispensa de la culpa debe distinguirse de aquellos casos en los que no hay tal dispensa sino falta de ilicitud, como el caso del boxeador que consiente en ser lesionado dolosamente por el adversario o el futbolista que sabe que una infraccin de su rival puede ser culposamente daado. La pregunta es si es posible de antemano pactar que el deudor no responder en caso de comportamiento no diligente. Este tipo de interrogante solo surge en los casos de responsabilidad contractual porque existe una relacin previa. En la responsabilidad aquiliana es imposible hablar de la dispensa de la culpa porque el deudor no sabe quien ser su acreedor, las ms de las veces las advertencias o carteles en donde se anuncia que no ser responde por daos, por ejemplo en ascensores, playas de estacionamiento, supermercados, no son propiamente clusulas sino actos unilaterales. En la responsabilidad contractual es el mbito natural donde surgen las clusulas de dispensa de la culpa. la primera distincin que debemos hacer es si se trata de contratos en donde interviene un consumidor, porque en este tipo de relaciones estn prohibidas. La razn es que el contratante fuerte puede abusar del contratante dbil o poco infirmado. Otros casos de prohibicin legal son el art. 2232. Que prohbe al posadero poner avisos que no responde por los efectos personales introducidos por los viajeros y que cualquier expresin limitativa ser de ningn valor, y el art. 2102, que no permite la renuncia de la eviccin cuando el hecho provenga del hecho enajenante, sea anterior o posterior. Si estamos fuera del mbito de la proteccin al consumidor, hay que formular una nueva distincin. Cuando est comprometido el orden pblico no hay dispensa vlida, como sera el caso de un abogado que pretendiere eximirse de responsabilidad si pierde el pleito por su culpa, o el mdico, si por su culpa un paciente fallece en una operacin quirrgica, ya que ambas profesiones estn reglamentadas en cuanto a sus incumbencias por la ley. Sin embargo, creemos que puede hacerse la salvedad de la dispensa cuando se trata de mtodos experimentales o novedosos. Si no est comprendido el orden pblico y no se trata de consumidores, la dispensa ser vlida en relacin a los daos patrimoniales, pero no en cuanto a los daos corporales. En cuanto a estos ltimos, es necesario el consentimiento informado cuando se trata de operaciones quirrgica para que no haya culpa por ese solo hecho, pero una vez obtenido no puede dispensarse la culpa de la operacin o intervencin propiamente dicha. Tambin hay que distinguir entre la culpa propia que puede no ser dispensada y la culpa del dependiente o de los animales o cosas, casos en el que se la admite. Cuando no son vlidas las clusulas de dispensa, tienen la sancin de nulidad, pero esta nulidad es parcial y absoluta, en principio. Se limita a la clusula y deja inclume el resto del contrato, salvo que la obligacin sea indivisible o se afecten elementos esenciales del contrato. Sectores de aplicacin de los factores subjetivos.
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El dolo y la culpa pueden estar presentes en la responsabilidad contractual y extracontractual. Existir dolo siempre que se realice una accin con la intencin de daar en la responsabilidad aquiliana, y cuando no se cumpla voluntariamente un contrato pudindolo hacer en la responsabilidad contractual. El mbito donde surge el dolo es cuando se cometen delitos civiles. El gran factor atribucin subjetivo es la culpa. su mbito de aplicacin es amplsimo. As, MAYO, en una enumeracin enunciativa, menciona: a) accidentes deportivos; b) concurrencia desleal; c) pretensiones judiciales sin derecho; d) algunos casos de responsabilidad de entidades bancarias; e) responsabilidades profesionales fuera del mbito contractual, etc. APLICACIN DE LOS FACTORES SUBJETIVOS: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. La culpa es el factor de atribucin residual en la responsabilidad contractual. Es lo que surge claramente del art. 1109: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. La culpa civil, extracontractual o aquiliana, puede de dos maneras principales: por el hecho propio o ajeno. El hecho propio.No slo se responde por el hecho propio a ttulo de culpa, sino que tambin puede intervenir factores objetivos. As por ejemplo, se responde por el hecho propio sin culpa, en los casos de responsabilidad del dueo o guardin de la cosa riesgosa, la obligacin de seguridad, la garanta, la responsabilidad por riesgo, abuso del derecho, exceso en la normal tolerancia entre vecinos. Lo mismo sucede con la responsabilidad por el hecho ajeno. El hecho propio como factor de atribucin subjetivo, puede cometerse con culpa, lo que llamamos cuasidelito; o bien puede cometerse con dolo, dando lugar a lo que se llama delito. Finalmente debemos precisar que el hecho propio culpable puede ser cometido con cosas o sin ellas. El mbito normal de surgimiento de este tipo de responsabilidad se dar n cuando no se utilicen cosas. Cuando, por el contrario, el dao sea causado por riesgo o vicio de la cosa estamos frente a un factor objetivo que ser estudiado ms adelante. Pero si se trata de un dao causado con la cosa, seguimos en el campo de los factores subjetivos de atribucin, con la nica diferencia de que existe en cabeza del que causa un dao con la cosa una presuncin de culpa que puede ser desvirtuada con la demostracin de la falta de culpa. Concepto: El hecho propio, como factor de atribucin subjetivo, es aquel que se imputa a ttulo de culpa o dolo directamente a su autor por un dao cometido por sus propios actos. Carga de la prueba: ni la culpa ni el dolo se presumen. El factor de atribucin subjetivo debe ser demostrado en estos casos, como regla, por la vctima. El victimario demandado no debe siquiera aportar la prueba de falta de culpa, porque este es el correlato de que la culpa no se presuma. Como toda regla tiene su excepcin en los
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daos causados con las cosas, en los que s hay una presuncin de culpa que puede ser dejada de lado por la aportacin de la prueba de la falta de culpa. El delito.El delito es la mxima expresin mxima de la responsabilidad subjetiva. Nada ms claro que imputar a un sujeto lo que conscientemente ha querido. El delito est definido en el art. 1072 como el acto ilcito ejecutando a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro el delito civil no se corresponde con el delito penal, por varios motivos. El primero de ellos, es que para que haya delito civil necesario que exista un dao resarcible, lo que no siempre sucede en el delito penal, que puede existir en una simple infraccin formal o delito de peligro. Para que exista un delito civil es necesario que exista dolo, en el delito penal, puede ser culposo. Efectos: solidaridad. El delito torna improcedente la accin contribucin de los deudores solidarios, cuando uno solo de ellos haya pagado el total de la deuda o ms de lo que corresponde. Homicidio: El cdigo lo regula en dos artculos, el art. 1084 y el art. 1085. El homicidio consiste en matar a otro. Existe coincidencia doctrinaria en que el art. 1084 no se refiere nicamente al homicidio doloso, sino tambin al culposo, porque dice homicidio sin calificarlo de doloso o culposo. Es el delito ms grave que se puede cometer, porque atenta contra el bien jurdico ms valioso de una persona y es de imposible remedio. Respecto de la naturaleza de la accin para reclamar los daos causados por el homicidio, se ejerce por iure proprio y no por iure hereditatis. No se reclaman los salarios o ganancias que el muerto hubiera obtenido hasta morir y que el heredero hubiera podido heredar, sino los perjuicios sufridos por la muerte, sino los perjuicios sufridos por la muerte. La vida es un derecho personalsimo y no es, por lo tanto, transmisible a los herederos. De la misma manera, no se reclama el dao moral padecido por el muerto (salvo que no hubiese muerto inmediatamente y hubiese iniciado la accin en vida), sino el dao moral propio. La vida no tiene valor en s mismo, sino en funcin de la utilidad o provecho que brinda al familiar. Los dos artculos citados en conjunto legislan tres aspectos distintos: 1) requisitos de procedencia; 2) daos comprendidos; 3) legitimados activos. Requisitos de procedencia: El art. 1085, ltima parte, supedita la accin indemnizatoria a la concurrencia de dos requisitos no respecto no slo del cnyuge o descendientes, sino que todo damnificado que tenga accin por el art. 1079. El primero de ellos es que el culpable sea responsable como autor o cmplice del homicidio y condenado por ello, porque rige la presuncin de inocencia. La indignidad para suceder no obsta el reclamo, porque se trata de un dao propio. El segundo se relaciona la omisin de impedir el homicidio pudiendo hacerlo. La autora aqu no es por comisin del asesinato sino por la falta de actuacin, siempre y cuando se puede impedir la muerte. El damnificado pierde su accin si no impidi la muerte pudiendo hacerlo, como el hijo que deja morir de hambre a su padre invalido.
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Recordemos que nadie est obligado al acto de altruismo o abnegacin. Por ejemplo, si en una casa entran ladrones, ninguno de los hijos perder el derecho a indemnizacin por no haber arriesgado su vida para detener el delincuente que termina matando al padre. Para LOPEZ HERRERA, la razn de la existencia de estos requisitos es una expresin del carcter preventivo del derecho de daos. Es cierto que conceder la indemnizacin en estos casos es una inmoralidad, pero la explicacin puede ser complementada diciendo que la denegatoria de la accin tiende a desincentivar este tipo de conductas. Daos comprendidos: el art. 1084 menciona tres tipos de distintos daos: 1) gastos hechos en asistencia del muerto; 2) gastos de funeral; 3) lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto. Al final del artculo otorga al juez la facultad de fijar la manera de satisfacer la indemnizacin, lo que interpretamos que habilita a salirse de lo comn que es el pago de una suma nica y sustituirla por una prestacin peridica, como puede ser una renta o el pago en cuotas de la indemnizacin. 1. Gastos de funeral: se trata de un tpico supuesto de dao emergente. La ley lo ha catalogado como un dao resarcible y ordena su reparacin. 2. Gastos de asistencia: estos perjuicios, tambin daos emergentes, son aquellos que tienen lugar cuando la persona genera gastos entre el hecho y la muerte, sobre todo cuando el deseo no es instantneo. Respecto este tipo de gastos la jurisprudencia no exige una prueba adecuada y exacta de su desembolso, u se los puede presumir de acuerdo a la ndole de las lesiones sufridas. La razn es que no siempre los parientes guardan o exigen todos los recibos, porque por el hecho trgico de la muerte inesperada no es extrao que no observen todos los cuidados de una persona normal. 3. Lo que fuere necesario para la subsistencia: El Cdigo menciona que el homicida deber hacerse cargo de lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto. El precepto merece algunos comentarios ya que su fra letra provoca algunos problemas. En primer lugar Vlez se apart del Esboo de Freitas que consagro una tpica accin iure hereditatis. Nuestro codificador opt por el criterio iure proprio y quiso ejemplificarlo con la mencin de lo necesario para la subsistencia. Pero esto no debe ser interpretado en sentido literal porque llegaramos a la conclusin absurda de que la indemnizacin comprende nicamente lo necesario y nada ms, contrariando la reparacin integral del art. 1069, los concordantes arts. 1068, 1077, 1079. Por eso la mejor doctrina interpreta al art. 1084 como un llamado a la prudencia de los jueces, quienes si pueden mandar a indemnizar a la viuda las ganancias y lucros del muerto, pero moderados y corregidos por la equidad. Es decir que las ganancias tienen incidencia en la indemnizacin. Pero el problema interpretativo no termina ah, ya que el art. 1084 consagra una presuncin a favor de la viuda e hijos. Esta presuncin no consagra solo a la esposa, sino por la igualdad jurdica de los sexos, tambin al cnyuge varn.
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Para valuar el resarcimiento a favor de los deudos habr que tomar en cuenta las circunstancias concretas del muerto, en especial la profesin, salud, edad, habilidades, oficio, educacin, etc. esta especialmente comprendida en la indemnizacin por la muerte la prdida de chance en aquellos casos en que haca suponer que la persona, de no ser por la muerte la prdida de chance en aquellos en que todo haca suponer que la persona, de no ser por la muerte intempestiva iba a tener mayores ingresos, como ser si el esposo tena una carrera ascendente o el hijo era un buen estudiante que se encontraba prximo a graduarse. Otras cuestiones: cuando una persona fallece, puede ser que no todo sea prdidas para las vctimas. La viuda o los hijos menores pueden recibir una pensin otorgada por el sistema jubilatorio o cobrar un seguro de vida del cual sean beneficiarios, incluso pueden recibir una cuantiosa herencia del fallecido. El responsable de la muerte podra alegar esas situaciones para reducir la cuanta de la indemnizacin? No hay aqu la posibilidad de invocar la compensatio lucri cum damno, porque las causas son distintas. Distribucin de la indemnizacin: es comn que como consecuencia de la muerte del padre inicien juicio sus hijos y el cnyuge que sobrevive, y que el juez conceda una suma nica sin discutir cuando corresponde a cada uno, porque muchas veces los mismos abogados no han detallado cuanto peticionan para cada damnificado. Qu sucede con esa suma global, se reparte como herencia o en relacin del dao sufrido? Se reparte en relacin al dao sufrido por el carcter propio y no hereditario de la compensacin. Esto quiere decir que algunos hijos pueden recibir ms que otros en razn su edad, convivencia, necesidades o particular relacin, lo que vale tanto para el dao patrimonial como moral. Violacin de la intimidad: el respeto de la vida es un derecho que consiste en que los dems no intervengan en la vida de uno, dandolo, incomodndolo o afligindolo; es el derecho de permanecer aislado, solo, y a no ser arrastrado a la publicidad. O sea que lo que est en juego es la debida proteccin de aquella parte de la existencia del hombre que se excluye de la actividad pblica y la cual los terceros no tienen en principio acceso; a fin de asegurarle al individuo el secreto y la tranquilidad que merece como ser humano. El mismo aparece amparado por el art. 19 de la Constitucin Nacional, y por el art. 18 tambin, en cuanto protege la inviolabilidad del domicilio, correspondencia y papeles privados. Y desde el punto de vista civil el derecho a la intimidad ha sido consagrado por la ley 21.173 que incorpor al Cdigo Civil el art. 1071 bis, que prev el cese de toda actividad que implique entrometerse arbitrariamente en la vida ajena, perturbando su intimidad, amn del derecho del damnificado a una indemnizacin pecuniaria. Y agregamos que tambin algo similar estaba ya contemplado en el art. 31 de la ley 11.723 con relacin al retrato fotogrfico de una persona, el que no puede ser puesto en un comercio sin consentimiento del interesado. Al respecto tambin se ha expedido la Corte Suprema Nacional en su fallo del 11 de diciembre de 1984, con motivo de la publicacin de la revista Gente de una fotografa
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del lder de la UCR, el Dr. Ricardo de BALBN, mientras se hallaba agonizando en la sala de terapia intensiva del Sanatorio Ipensa de la ciudad de La Plata, decidiendo que el derecho a la privacidad de los individuos se fundamenta en el art. 19 de la Constitucin Nacional y comprende no slo la esfera domstica, sino tambin la esfera de la familia y de amistad, y otros aspectos de la personalidad espiritual o fsicas de las personas; siendo obvio que en dicho caso el ataque se produjo al derecho de la intimidad familiar de la esposa e hijos del nombrado, que result vulnerado por la indebida utilizacin de la imagen del Dr. BALBN en tan penosas circunstancias. El respeto de la vida privada es un derecho de la personalidad, cuya jerarqua no es menor que la del derecho a la vida, a la integridad, a la libertad, al honor, a la preservacin moral de la creacin intelectual, etc., pues todos ellos no son sino los atributos esenciales de la persona, inseparables de su condicin humana y cuyo desconocimiento implicara aniquilar su existencia fsica y moral como individuo y como ser social. Pero no cualquier noticia implica una intromisin indebida. Por caso, en un fallo tucumano se indic que una publicacin no puede ser reputada como un acto o hecho ilcito si se la hizo en ejercicio del derecho de informar, sin abuso manifiesto o propsito de perjudicar y si no se inform sobre algo que exista prohibicin legal, no pudiendo imputarse responsabilidad civil a la prensa, con la sola argumentacin de que la noticia sobre la detencin policial de una persona le caus agravio moral, ya que no tratndose de acciones estrictamente privadas de los hombres, el hecho o accin de informar no es una ilicitud. Ataques al honor: el art. 1089 est destinado a la proteccin del honor: Si el delito fuere de calumnia o de injuria o de cualquier especie, el ofendido solo tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le result algn dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputacin. El honor puede ser definido como la dignidad personal reflejada en la consideracin de los terceros y en el sentimiento de la persona misma. El principio es que todas las personas pueden ser vctimas de los delitos contra el honor. No solo estn protegida las personas mayores y capaces, sino tambin los capaces y los menores porque llegaran a ser adultos algn da, e incluso los parientes de personajes polmicos o funcionarios pblicos. La ofensa a una persona muerta es reparable en tanto repercuta sobre el honor de sus descendientes (dao propio). Algunos autores mencionan a las personas jurdicas como sujetos pasivos de ataques al honor objetivo. As, un fallo orden a indemnizar a una persona jurdica por un embargo mal trabado sobre dos cuentas, sobre todo teniendo en cuenta que los perjuicios seran patrimoniales, como perdidas de clientes, disminucin de contrataciones, necesidad de bajar precios. El cdigo civil habla de injurias de cualquier especie, por lo que no es necesario que constituyan tipos penales. Las injurias incluso pueden tener lugar cuando se manifiestan en una publicacin humorstica. La prueba de la verdad.475

La distincin de los dos delitos tiene suma importancia para determinar una causal de liberacin de responsabilidad: l aprueba de la verdad o la exceptio veritatis. Si prueba la verdad de lo afirmado no se responde. Esto es cierto como regla para la calumnia, porque no hay tal delito si la imputacin es falsa. Pero con respecto a la injuria la causa se invierte, la verdad no exime de responder, salvo los casos del art. 111 del Cd. Penal, en los que procede la excepcin: 1) si el hecho hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual; 2)cuando el acusado pide la prueba de la verdad; y 3) cuando el hecho da lugar a un proceso penal. La normativa penal se aplica porque el Cdigo Civil no define los delitos, sino que parte por las tipificaciones hechos por el Cdigo Penal y sobre las bases de ellas dispone las reparaciones, de manera que mal podra aquel liberar al imputado de los efectos jurdicos normales del delito del derecho criminal admitiendo en forma amplia la exceptio veritatis. La razn de la restriccin de la exceptio veritatis es que sera intolerable que facultara al insultante para ventilar, a su instancia y sin cortapisas, el tema del insulto. Tipos de injuria.- para que se configure es necesario que la accin tenga idoneidad para poner en peligro la reputacin de una persona, sin que sea necesario que efectivamente la produzca. La injuria puede ser directa cuando hace referencia inmediata a la persona ofendida o indirecta cuando hace alusin a otra persona cuyo menoscabo del honor repercute en el actor, como cuando se ofende a la madre de la vctima, o los casos del art. 1080 que permite reclamar los daos a la mujer e hijos. La injuria tambin puede ser explicita cuando sea manifiesta, clara, inequvoca, o implcita en aquellos casos en que derive del sentido dudoso que bajo ciertas circunstancias se asigne a determinadas expresiones o actitudes. Los daos que se deben indemnizar pueden consistir en daos patrimoniales o morales. Si bien una primera lectura del art. Pareciera circunscribir la reparacin nicamente al lucro cesante, el mismo Cdigo en el art. 1099 dice que Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las calumnias e ijurias. Acusacin calumniosa.- el art. 1090 dice que Si el delito fuese de acusacin calumniosa, el delincuente, adems de la indemnizacin del artculo anterior, pagar al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que deje de tener con motivo de acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artculo como los dems de este captulo. La acusacin calumniosa o falsa denuncia no es un delito en la actualidad. Para el mbito civil existe acusacin calumniosa cuando alguien, no solo en forma dolosa sino tambin culposa, denuncia a un inocente o simula prueba materiales. Va ms all de la calumnia porque pone en marcha el rgano jurisdiccional. Para que proceda la accin debe existir: a) una denuncia o acusacin ante la autoridad, la que debe ser falsa o inexacta; b) relacin de causalidad entre la denuncia y el dao; c) al menos culpa o negligencia, lo que no existe si por alguna razn el denunciante se crey con derecho a formular la denuncia.
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Muy importante es que la falsedad de la denuncia debe ser demostrada con una resolucin judicial desestimatoria, aunque como lo ha dicho la jurisprudencia, el hecho de que se sobresea al demandado no quiere decir que automticamente se deba indemnizar si los motivos de la denuncia fueron serios, o si se dict auto de procesamiento y la Fiscala de Investigaciones Administrativas hizo suya la denuncia, y recin despus se dict el sobreseimiento por falta de pruebas. A partir de este pronunciamiento la accin esta expedita y comienza la prescripcin. No es necesario que la resolucin judicial califique como calumniosa a la denuncia, basta con que afirme su falsedad. Respecto de los daos que pueden originarse, el artculo remite a la calumnia e injuria, pero agrega de los gastos de defensa y lucro cesante, en enumeracin a nuestro juicio enncesaria ya que se trata de consecuencias inmediatas del hecho, adems de estar previstas en el art. 1069. Delitos contra la propiedad.El Cdigo en los artculos 1091, 1092, 1093 y 1094, engloba el captulo III los llamados delitos contra la propiedad, a saber, el hurto la usurpacin de dinero y destruccin de cosa ajena como dao. Si bien los delitos contra la propiedad no producen in re ipsa dao moral, ello no quiere decir que si prueba ese tipo de perjuicio por la particular relacin que puede existir entre la cosa y su dueo o poseedor, el dao moral no deba ser indemnizado. Hurto.- La referencia al hurto comprende tambin a la del robo, por lo que toso apoderamiento ilegtimo de cosa mueble total o parcialmente ajena, con o sin violencia, est comprendido. Pueden darse tres situaciones que hacen variar la indemnizacin: 1) Si la cosa existe y puede ser restituida y n se ha deteriorado, el art. 1091 prev la posibilidad de hacerlo y, en principio, ser reparacin suficiente, a menos que el propietario pruebe haber sufrido otros daos. La cosa debe ser entregada con todos sus accesorios. Es un caso de restitucin in natura. 2) Si la cosa existe pero esta deteriorada. El ladrn puede devolverla pagando la diferencia de valor y todos los otros daos causados, pero tambin el propietario puede hacer abandono de la cosa y exigir el valor primitivo, por aplicacin analgica del art. 587, pues el ladrn no puede estar en mejor situacin que el deudor contractual que por culpa o negligencia daa o destruye la cosa que tiene obligacin de restituir. En ambos casos debemos recordar que al ladrn se le aplican las disposiciones del poseedor vicioso, por lo que debe devolver la cosa con ms los frutos percibidos, los que por su culpa hubiese dejado de percibir (art. 2439); y finalmente de restituir los productos que hubiere obtenido de la cosa que no entran en la clase de frutos propiamente dichos. 3) Si la cosa se ha destruido totalmente, lo que debe pagarse es el valor de la cosa ms todo el lucro cesante y el dao moral si lo hubiere. Al considerrselo poseedor vicioso debe respnder aun por el caso fortuito (arts. 1091 y 2436)
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Usurpacin de dinero.Respecto de la usurpacin de dinero el art. 1093 causa cierta perplejidad porque ordena devolver el dinero con los ms intereses de la plaza desde el da del delito. Este principio, devolver el capital con intereses, puede estar bien para una obligacin de dar dinero, pero no cuando estamos ante un delito, porque no contempla el pago de otros daos. Creemos (LOPEZ HERRERA) que el ladrn no puede estar en mejor situacin que el socio que toma dinero de la sociedad que toma dinero parra uso propio (art. 1722), por dar un ejemplo, quien no solo debe pagar los intereses sino tambin las prdidas que por ese acto viniesen a la sociedad. Si el socio que toma dinero propio debe pagar todos los daos, el ladrn de dinero, tambin por aplicacin de los arts. 1069, 1078, 1083, deber devolver el dinero con intereses y pagar adems todo el dao emergente, lucro cesante y dao moral que hubiere causado. Destruccin de la cosa ajena.El delito de destruccin de la cosa ajena, paralelo a la figura penal de dao, es un poco ms amplio, porque comprende no solo los casos de destruir, arruinar, inutilizar para su destino, sino tambin aquellas conductas que no alteren la sustancia o forma, como ser manchar un cristal o una parede con pinturas o afiches, lo que provoca gastos de limpieza. Respecto de los daos que se manda a indemnizar, estn comprendidos el valor de reposicin si la cosa se a destruido totalmente, o la diferencia entre el valor actual o el preventivo a la fecha de la sentencia. Entendemos que aqu tambin tiene el propietario la opcin de requerir el pago de la totalidad del valor de la cosa haciendo abandono de ella tal como ya dijimos al tratar el hurto. La mencin del Cdigo del valor de reposicin no es bice para que se indemnicen adems los otros daos que se prueben como lucro cesante, o el dao moral y otros aspectos del dao emergente como puede ser la privacin del uso de la cosa destruida. Legitimacin activa en los delitos contra la propiedad.El art. 1095 una enumeracin de los legitimados para reclamar los daos por delitos contra la propiedad, en una enumeracin que tiene un carcter meramente ejemplifijativo. En primer lugar el damnificado por excelencia ser siempre el dueo. El poseedor tambin esta legitimado, lo que reviste cierta importancia porque en los casos de daos a cosas muebles no registrables la posesin vale ttulo (art. 2412) y el poseedor se presume propietario. Otros legitimados activos son aquellos que detentan la simple posesin, que en realidad tcnicamente alude a la tenencia, como ser el locatario, el comodatario, y el depositario, porque pesa sobre ambos la obligacin de devolver la cosa en el mismo estado a su dueo. Tambin tiene legitimacin el acreedor hipotecario y el prendario en contra del dueo de la cosa cuando es autor del dao, lo que sucede a veces cuando ante la inminencia del secuestro o del remate, el deudor daa la cosa o se apropia, por ejemplo, de puertas, sanitarios, cables de una inmueble o las ruedas de un automotor prendado.
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CUASIDELITO.El gran mbito de la responsabilidad por el hecho propio, pese a lo que acabamos de describir, no es el delito, sino el cuasidelito, aquel hecho que causa dao a otro por culpa o negligencia. Lo que distingue al delito del cuasidelito es la presencia de culpa, sin que sea necesaria la intencin de daar. Hay cuasidelito normalmente por negligencia, desidia descuido, dejadez, inadvertencia, imprevisin, impericia. Sin embargo en materia de hecho propio hay casos en que no es necesaria la presencia de culpa para que se configure un cuasidelito. El cuasidelito puede ser producido sin intervencin de cosas, caso en el cual hay que probar indefectiblemente la culpa; con intervencin de cosas, caso en el cual existe una presuncin de culpa que puede ser desvirtuada probando el responsable que de su parte no hubo culpa; y finalmente los daos causado por el riesgo o vicio de la cosa, en los cuales hay cuasidelitos, hay hecho propio, pero no es necesaria la prueba de la culpa. Legitimacin en los distintos casos.El principio de la legitimacin activa y pasiva es el mismo tanto en los delitos como los cuasidelitos. Se indemniza el dao moral y el patrimonial. As como existen damnificados directos. Todos los requisitos estudiados al tratar el dao se aplican tambin aqu. HECHO AJENO.Si bien no es la situacin ms corriente o numrica ms vista, existen diversos casos en que le hecho generador de la responsabilidad no ha sido realizado por la persona obligada a resarcirlo, sino por otro individuo. Esta responsabilidad indirecta, refleja o de rebote, surge cuando alguien debe responder por un hecho ajeno, debido a que existe una relacin de segundo grado con la vctima; en estos casos la relacin bsica de la vctima con e daador se ve extendida a un tercero ajeno a la relacin primaria. Nuestro Cdigo Civil sienta en el art. 1109 la regla general de que est obligado a reparar el perjuicio quien, por su culpa e imprudencia, cause un dao a otro; pero aade luego, en el art. 1113 primera parte, que La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia. Regla general y excepcin, conforman as un sistema que debe interpretarse globalmente y explicarse diciendo que lo ordinario o normal es que cada quien responda por sus hechos propios o personales; es ms, la doctrina prcticamente mayoritaria y ms prestigiosa ha entendido que la responsabilidad por el hecho de otro constituye una responsabilidad extraordinaria excepcional. Debe aclararse que la excepcionalidad de esta clase de responsabilidad no constituye una abstraccin o una disquisicin balda, sino que la designacin de tal carcter lleva implcitas importantes consecuencias prcticas. Por caso, de su carcter excepcional, se sigue que la responsabilidad por el hecho ajeno se reduce a los casos previstos en la ley, pues no puede interpretarse extensivamente o por analoga un supuesto de excepcin.
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Este tipo de responsabilidad aparece, a primera vista, como un quebrantamiento del principio general de que nadie debe cargar con la culpa de otro; pero, a poco que se indague sobre el particular, se advertir que la excepcin es ms aparente que real, y que no implica de manera alguna la anulacin del referido principio. Ciertamente que, en ocasiones, la ley obliga a una persona a reparar un perjuicio, aun cuando haya permanecido ajena a su realizacin; pero la mayora de las veces, las personas declaradas responsables tienen normalmente algo que ver con la realizacin del perjuicio y aunque su hecho no haya constituido la causa del dao, no por ello deja de ser una de las condiciones que, de faltar, habra obstado la materializacin del evento daoso. Para caracterizar este supuesto, diremos que por no ser l un caso arquetpico de la responsabilidad, la relacin causal aparece como borroneada o, al menos, no se aprecian con nitidez algunos de los presupuestos de la responsabilidad civil, como si ocurre en la responsabilidad por el hecho propio. Pero lo cierto es que ellos estn presentes en este supuesto, como en cualquier otro caso de responsabilidad; si as no fuera, no existira obligacin indemnizatoria, precisamente por faltar alguno de los presupuestos esenciales generadoras del deber de resarcir. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES.La responsabilidad civil de los padres por los hechos ilcitos de sus hijos menores es un supuesto de responsabilidad refleja. Aqu, quien asume la carga de la obligacin reparatoria no ha sido el autor del hecho daoso. Si se recuerdan las ancdotas de nuestros abuelos sobre la severidad del trato de los progenitores hacia los nios, y ello se le suma el dato de la rgida estructuracin social imperante en el pasado, fcil es comprender que, dcadas atrs, difcilmente los daos causados por nios fuesen ms alla de una ventana rota o de un pelotazo, algn pequeo accidente en la calle con la bicicleta u otros daos que, casi siempre, eran de magnitudes y alcances por dems reducidos. Tres episodios que tuvieron por protagonistas a jvenes: a) En las primeras dcadas del siglo XX, un precoz delincuente que alcanzara la popularidad bajo el alias de el petiso orejudo asesino a varios nio, teniendo en vilo al pas durante meses hasta ser condenado a reclusin perpetua en Ushuaia y morir aos despus en manos de los mismos presos all alojados, por haber asesinado un gato, la mascota del penal; b) En la dcada de 1960, una asesino serial de 17 aos, de apellido Robledo Puch, con sus andanzas, tambin constern a la opinin pblica, pidindose popularmente la aplicacin de la pena de muerte para l, pero siendo condenado a cadena perpetua, que todava cumple. c) En los primeros aos de 1970 se produjo una gran agitacin poltica con su correlato de violencia guerrillera, motorizada por organizaciones terroristas como ERP o Montoneros, que reclutaban mayormente jvenes de 17 a 21 aos, los que ponan bombas, secuestraban, asesinaban, etc.
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Pero en los ltimos aos de la dcada de 1980 y especialmente de 1987 se revirti progresivamente la situacin de tranquilidad social en nuestro pas y se fueron incrementando, cada vez ms, las dificultades econmicas. Ellos provoco que en los ltimos aos haya cambiado drsticamente el panorama social en Argentina, evidencindose un notorio y alarmante aumento de los daos producidos por jvenes, al punto que, de la impresionante cantidad de delitos que se cometen diariamente en nuestro pas, un gran porcentaje son cometidos por menores. La recepcin por Vlez.El art. 1384 del Cdigo Civil francs, a travs de la obra de AUBRY Y RAU y del proyecto de GARCIA GOYENA, sirvi de modelo a VLEZ SARSFIELD para redactar el art. 1114 a 1116 de nuestro Cdigo Civil. La regulacin de la responsabilidad de los padres, que hiciera Vlez en su Cdigo Civil, rigi sin modificaciones hasta 1985 e que se sancion la ley 23.264 de patria potestad compartida, la que modific el art. 1114 y derog el art. 273, lo que implic en los hecho una sustancial modificacin a la sistemtica de la regulacin de este tpico que haba hecho el codificador Fundamento de esta responsabilidad.En este tema no existen unidad de pareceres. Fundamentos con base subjetiva: Las diversas fundamentaciones basadas en aspectos subjetivos cargan sobre las espaldas de los padres una presuncin de culpabilidad, que normalmente se edifica a partir de una falta de vigilancia y cuidado de los hijos. El razonamiento implcito en ellas es simple: la ley obliga a los padres a prevenir cualquier posible ilcito que pudieran cometer sus hijos, adoptando las medidas proporcionadas a los acontecimientos que se quera evitar, adems de obrar con la prudencia y el pleno conocimiento de las cosas que resultaren necesarios para la correccin y consejo a sus hijos. La patria potestad impone deberes y da facultades a los padres sobre sus hijos menores. Los padres tienen el deber de educar, alimentar y vigilar a sus hijos, para que estos se comporten civilizadamente y no causen daos a terceros. Es indudable que el hijo menor se encuentra sometido a la autoridad paterna sea que el progenitor la ejercite o la abandone, la realice con eficacia o sin ella, es el padre quien tiene derechos y deberes respecto del hijo, por lo que no pueden fcilmente librarse estos de responsabilidad, a menos que la justificacin del dao causado por el menor sea verdaderamente de peso y se encuadre dentro de las restrictivas causales de exoneracin previstas normativamente. Existen varias fundamentaciones subjetivas de esta responsabilidad paterna, la que abordaremos seguidamente por separado. Teora de la culpa in vigilando.-

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Esta fundamentacin carga sobre las espaldas de los padres una presuncin de culpabilidad, la que normalmente se edifica a partir de presumir una falta de vigilancia y cuidado de los hijos. Para los autores y tribunales que la adoptaron, el fundamento de la ley radica aqu en una presuncin de faltas de cuidados: el legislador ha supuesto que los padres, valindose de los poderes de direccin que la ley le confiere, han podido encausar la conducta de sus hijos en condiciones regulares, de suerte que los hechos ilcitos cometidos por estos, son el resultado de la omisin de esos cuidados; ha habido pues, falta de vigilancia Teora del defecto en la educacin y en la vigilancia.Otra tendencia sostiene que la responsabilidad refleja prevista en el art. 1114 del Cdigo Civil reposa en una presuncin de culpa in vigilando o de una falla de educacin del menor; por haberse omitido las diligencias enderezadas a ejercer debidamente la patria potestad es que se hace efectiva la responsabilidad de los padres. El fundamento que nos ocupa residira en los deberes de buena educacin y vigilancia que corresponde a los padres ministerio legis, a mrito de la patria potestad que ejercen sobre los hijos menores; puesto que, en efecto, en virtud de esta institucin los padres tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos conforme a educacin y fortuna, asegurndole la ley, las facultades y medios suficientes a tal fin. Teora de la presuncin de culpa.Algunos autores afirman que esta responsabilidad encuentra fundamento en una presuncin de culpa y que tal presuncin iuris tantum puede ser desvirtuada con la prueba paterna que la destruya. En un fallo se sostuvo el criterio de que en la mayora de los casos, los daos de los menores suelen ser consecuencia de un comportamiento negligente en su guarda; de ah que el ordenamiento cree una presuncin de culpa en su contra, siempre que los hijos bajo la patria potestad causen daos, y las consecuencias de esos daos deben ser sufridas por los padres y no por los terceros ajenos a su vigilancia y educacin. En esta lnea se dijo tambin que Los deberes y derechos emergentes de la patria potestad son los que colocan al progenitor en la posibilidad jurdica de dirigir con eficacia los actos de sus hijos y orientar su educacin. La regla es pues, por ello, que el deber de responder pesa sobre los titulares de la misma. Esta presuncin de culpa, es solo juris tanum; para librarse de ella, los padres deben demostrar que han vigilado a su hijo y le han proporcionado una buena educacin. La sola circunstancia de que le hecho haya ocurrido en su ausencia, no basta para exonerarlos de responsabilidad, si no prueba que la vigilancia inmediata sobre aquel era innecesaria. En algunos decisorios han considerado que cuando los hijos producen perjuicios se genera la presuncin de la culpa in vigilando, segn las circunstancias del caso. La patria potestad.Para otra postura el fundamento de la responsabilidad de los padres debe buscarse en la patria potestad en s.
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TRIGO REPRESAS adhiere a esta postura y considera menester efectuar una aclaracin sobre una circunstancia en general no claramente advertida: el fundamento de esta responsabilidad no reside propiamente en los deberes de buena educacin y vigilancia emanados de la patria potestad, sino en la patria potestad en si misma, la cual impone por cierto obligaciones a los padres, no solo con respecto a sus hijos, sino tambin frente a terceros. Los padres deben procurar impedir, impartiendo una buena educacin y vigilando con atencin a sus hijos, que stos causen perjuicios. De tal forma, la sola comisin de un hecho ilcito daoso por el hijo menor, hace presumir una desatencin o falta de cuidado del padre, en el cumplimiento de sus deberes de educacin y vigilancia con respecto a aqul; sin perjuicio de ello, puede probar que de su parte no existi la referida culpa o negligencia. El razonamiento es simple: la ley obliga a los padres a prevenir cualquier posible ilcito que pudieran cometer sus hijos, adoptando las medidas proporcionadas a los acontecimientos que se quieren evitar, adems de obrar con la prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902) que resultaren necesarios para la correccin y consejo a sus hijos. La causacin de un dao por los menores revela el incumplimiento de este deber. Las premisas implcitas de este razonamiento son los siguientes: a) La patria potestad impone deberes y da facultades a los padres sobre sus hijos menores; b) Los padres tienen el deber de educar, alimentar y vigilar a sus hijos, para que stos se comporten civilizadamente y no causen daos a terceros. La conclusin es clara: si pese a dicha obligacin de los padres, el menor cometi un ilcito, se presume que los padres no han previsto todo lo que podan y deban prever, motivo por le cual, la ley invierte la carga de la prueba, obligndoles para librarse de responsabilidad a revertir la presuncin de desidia en la vigilancia de sus hijos. De lo anteriormente expuesto, puede advertirse que el verdadero fundamento reside en la patria potestad, y no en los deberes de buena educacin y vigilancia involucrados en ella, se desvanece en consecuencia el argumento Acdeel E. SALAS que transcribiramos supra en apoyo de la tesis de la culpa in vigilando; pues, poco importa entonces, que los efectos de la deficiente educacin puedan proyectarse igualmente sobre la conducta del hijo posterior a su mayora de edad, si, alcanzada sta cesa la patria potestad (art. 306, inc. 3), que es fundamento y requisito de la responsabilidad paterna. Tambin algunos tribunales han fundado la responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos menores en la culpa en que incurrieron stos por haber violado los deberes legales de vigilancia impuestos en relacin a quienes hallan sujetos a su patria potestad, criterio que se encuentra bastante cercano al que aqu analizamos. Fundamento econmico.483

Por ltimo se seala tambin, aunque aunando generalmente este fundamento a alguno de los expuestos precedentemente, que la razn de la responsabilidad de los padres estriba igualmente en una preocupacin de carcter econmico: la de encontrar un responsable solvente, frente a quien ha sufrido un dao injusto, ya que los menores, en la generalidad de los casos carecen de bienes, con los que puedan responder por los perjuicios que causen. Fundamentaciones objetivas.En alguna doctrina francesa algunos autores sostienen el al carcter objetivo de la responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos, considerando que ello resuelve el problema de la indemnizacin de las desgracias vctimas de los actos causados por un menor. En esta lnea ha expuesto Patrice JOURDAIN que la responsabilidad objetiva presenta un doble inters. De una parte, ella incita a los responsables potenciales a tomar todas las medidas tiles para evitar los accidentes; por ello puede decirse que tiene una virtud profilctica. De otra parte, ella ofrece a la vctima otro deudor, generalmente ms solvente que el autor directo del dao, sin tener que demostrar la culpa de los responsables. Se ha adoptado por una lado la tesis del riesgo, y en segundo lugar, otros deudores ha acudido a la obligacin de garanta como fundamento de este deber de resarcir. El profesor LPEZ MESA no coincide con ninguna de estas ideas objetivas, y considera claro que el nico fundamento plauisible para la responsabilidad de los padres, en el derecho argentino, es el que funda tal deber de responder en alguna fundamentacin subjetiva, puntualmente, sea la culpa en que pudieran haber incurrido ellos en la educacin del hijo, bien directamente en la patria potestad y en las obligaciones que engendra, pero no cabe recurrir a una fundamentacin objetiva en este caso. Sujetos responsables.Hasta 1985 era claro que el sujeto responsable por los hechos de los hijos era normalmente el padre; ello, pues, si el padre estaba vivo ejerca la patria potestad sobre el menor. Esta predominancia paterna era absoluta, aunque no tan acentuada como a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, periodo en el que ambos sexos ni siquiera se hallaban en igualdad de condiciones, hasta la sancin de la ley 11.357. El art, original del Cdigo Civil estableca que El padre, y por su muerte, ausencia o incapacidad, la madre, son responsables de los daos causados por sus hijos menores que estn bajo su poder, y que habiten con ellos, sean hijos legtimos o naturalesLuego de la sancin de la ley 23.264, dada la instauracin de un rgimen de patria potestad compartida, ambos padres son solidariamente responsables por los hechos ilcitos cometidos por sus hijos menores. En lnea con esta modificacin, el art. 1114, despus de su reforma, dice: el padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos
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menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez aos. En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor Con la norma actualmente vigente, si ambos padres conviven son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos; si los padres no conviven es responsable quien ejerza la tenencia del menor; pero si el dao se produjese mientras est al cuidado del padre que no ejerza dicha tenencia, es l el responsable. Por ello, el nico modo de eximirse de responsabilidad el padre o la madre que ejerce la guarda es demostrar que al producirse el evento daoso el hijo estaba la cuidado del otro progenitor. Requisitos para el nacimiento de la responsabilidad paterna.Para que quede comprometida la responsabilidad indirecta de los padres y estos deban indemnizar los daos causados por sus hijos, deben cumplirse los requisitos previstos en el art. 1114 del Cd. Civil. Conforme a ese precepto y a lo establecido por nuestra doctrina y jurisprudencia, para que el padre y o la madre deban responder por el dao causado por su hijo, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) que el hijo sea menor de edad; 2)que se encuentre bajo la patria potestad de su padre; 3)que habite con l; 4) que el hecho realizado por el hijo menor sea ilcito; y 5) que se produzca dao a un tercero. 1) Que el hecho del menor sea ilcito. Siendo este un supuesto de responsabilidad refleja el primero de los requisitos para generar la responsabilidad del padre es que el hecho daoso causado por el menor sea ilcito. En trminos generales se admite que el hecho del menor debe ser ilcito, pese a que el art. 1114 de nuestro Cd. Civil dice que los padres responden de los daos causados por sus hijo menores; y ello es as en cuanto como esta disposicin se encuentra en el ttulo de los cuasidelitos, el alcance de ella de ser referido necesariamente a tales hechos ilcitos; o bien porque con criterio ms amplio, cabe afirmar que a los padres no se les puede reprochar el no haber impedido un acto normal, ya que su culpa consiste precisamente en no evitar que el hijo incurra en culpas. No sucede lo mismo cuando el menor no alcanza los diez aos, en cuyo caso el mism resulta inimputable por carecer de discernimiento; por cuanto la minoridad no supone por s misma la imposibilidad de prever y evitar el acto, ni constituye por tanto una causa de irresponsabilidad, aun para el impber. La ilicitud debe apreciarse en tales casos, con relacin al progenitor nicamente, a cuya culpa exclusiva por no haber tomado las precauciones aconsejadas por la edad del menor, deber imputarse el dao. De todas formas el hecho deber ser ilcito, aunque la falta de discernimiento impida que lo sea por lo que a su autor respecta; pues aunque el menor sea
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irresponsable, no lo es el padre, cuya responsabilidad se establece precisamente, con la finalidad de suplir la irresponsabilidad de los hijos. 2) Minoridad del menor.Los padres responden por los hechos de sus hijos mientras no hayan alcanzado la mayora de edad. El art. 1114 en su actual redaccin establece que cuando el hijo es menor de diez aos sus padres son los nicos responsables; pero , cuando quien cause un dao sea un menor de ms de diez aos, existe una doble responsabilidad, la responsabilidad personal del hijo y la indirecta de los padres. Es as entonces que la vctima del dao dispone de una duplicidad de acciones resarcitorias. Cuando el hijo es menor de diez aos la responsabilidad es directa; cuando el hijo es mayor de diez aos y menor de diez y ocho dicha responsabilidad es personal del menor y refleja de los padres. La situacin cronolgica de minoridad como presupuesto de responsabilidad de los padres por los hechos del hijo, implica que los padres se liberan de toda responsabilidad cuando sus hijos dejan de ser menores por adquirir la mayora de edad. En cambio, existiendo minoridad al tiempo de la comisin del hecho ilcito, carece por completo de importancia, en cuanto a la responsabilidad del padre, que el menor pueda alcanzar la mayora de edad durante el proceso judicial. Pero existen otros supuestos en que los padres se liberan de responsabilidad por sus hijos: a) Emancipacin de los menores por el matrimonio (arts. 131 y 306) b) Emancipacin de los menores por habilitacin de edad art. 131) 3) Que el menor se encuentre bajo la patria potestad de su padre.Pese a que en el nuevo art. 1114 del Cd. Civil ya no se menciona la patria potestad como requisito de la responsabilidad paterna por daos causados pos sus hijos, el subsiste como tal; lo cual es as, atento a que si concluye este ejercicio conjunto de la autoridad paterna por separacin del hecho, divorcio o nulidad del matrimonio de los padres, tambin cesa la responsabilidad solidaria de ambos, quedando como exclusivo obligado, en principio, el que ejerza la tenencia del menor. Fuera de dicha hiptesis no se contempla otra causal de cesacin de responsabilidad solidaria de los padres en el nuevo art. 1114; pero si se atiende al fundamento de esta responsabilidad que se vincula con el ejercicio conjunto de la patria potestad, va de suyo que la misma ha de producirse tambin en cualquier supuesto en que solo uno de aquellos ejercite la autoridad paterna sobre sus hijos, lo que ocurre cuando no conviven, y tambin en los casos de muerte, incapacidad o ausencia de uno de los progenitores, a que se refera el antiguo texto de esta norma. En cuanto a la apreciacin del cumplimiento de las obligaciones derivadas de esa patria potestad, jurisprudencialmente se ha expuesto que la valoracin de los deberes que incumben a los padres en materia de educacin y vigilancia de sus hijos menores,
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inherente al instituto de la patria potestad, en orden al juzgamiento del cumplimiento de tales deberes de manera de excluir o atenuar la responsabilidad que surge ante un hecho ilcito, no podra prescindir de las circunstancias concretas del caso, relacionadas con la situacin social y familiar del grupo humano al que se refiere, debiendo aadrsele las propias del hecho ilcito juzgado, a fin de no confundir ese reproche abstracto con la real incidencia causal que la conducta reprochada pudiera haber tenido en la concurrencia del hecho del que derivaron lesiones al menor. La ausencia accidental de unos de los padres, como las motivadas por viajes, son insuficientes para desplazar la responsabilidad refleja sobre la madre. 4) Que el menor habite con su padre o madre.La responsabilidad del padre queda comprometida normalmente por infringir sus obligaciones de guarda de los menores. El derecho de guarda, derivado de la nocin misma del cuidado y proteccin del incapaz (art. 265), consiste en esencia en la facultad de contener a los hijos en convivencia con sus padres en el hogar familiar. Se dice incluso que la guarda es el presupuesto del ejercicio de los restantes deberes-derechos constitutivos de la patria potestad, especialmente la vigilancia, correccin y educacin. Guardar a los hijos es un deber ms amplio que la mera convivencia, como dijera NAVARRO MICHEL, en sentido coloquial, guardar a los menores es hacerse cargo de ellos, atenderles, lo cual implica cuidar y asistir al menor, tanto moral como materialmente. Podra pensarse linealmente que si los menores no conviven con sus padres, stos no responden de sus hechos ilcitos. Pero no es esta la interpretacin adecuada de la norma. La doctrina nacional, sostuvo atinadamente que el concepto de habitacin del art. 1114 tiene un sentido amplio por lo que, aun si los menores raras veces fueren a casa de sus padres, seran estos igualmente responsables por el incumplimiento de los deberes que les impone la patria potestad, paradigmticamente, el educarlos debidamente. No sera admisible que el padre, para desligarse de toda responsabilidad, fijase al hijo una habitacin distinta a la suya; como tampoco se eximira, si por negligencia o sin ningn inters razonable para el hijo, le permite tener una habitacin separada, o lo deja vagabundear, o le concede una independencia desproporcionada para su edad. La patria potestad y los deberes de vigilancia y educacin emanados de esta, constituyen el fundamento de esta responsabilidad; y por lo tanto una infraccin, mxima, a los mismos, no puede erigirse en eximente de ella. Pero en cambio el debate se abre, cuando se trata de establecer si la falta de cohabitacin del menor en casa de su padre, hace cesar la responsabilidad de este, siempre que el alejamiento obedezca a un motivo legtimo; o si es necesario adems, que se haya transferido la guarda del menor a otra persona, con respecto de la cual asuma las calidades de dependiente, alumno o aprendiz. El grueso de los doctrinarios han sostenido que la responsabilidad de los padres cesa en este caso porque se esfuma el requisito de la cohabitacin.
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El principio de esta tesitura es que si el menor no vive ya con sus padres, esa falta de convivencia tiene una carcter de perdurabilidad en el tiempo y un fin razonable, no pueden ser responsabilizados sus padres por hechos sobre los cuales no pudieron tener control alguno. Una segunda tesis a la que adhiere el profesor TRIGO REPRESAS, sostiene por el contrario, que la llamada habitacin, solo cesa cuando la guarda del menor se transfiere a algunas de las personas legalmente responsables, que mencionan los arts. 1113 y 1117 del Cd. Civil. Sostienen que esta solucin se ve robustecida por lo dispuesto en el art. 1115; conforme a los cuales la responsabilidad de los padres nicamente cesa cuando el hijo ha sido colocado en servidumbre, aprendizaje o en establecimiento de enseanza, de forma que se encuentre de una manera permanente bajo la influencia y autoridad de otra persona. Para esta tesis resulta evidente que cuando el menor no habita con el padre, pero sin haberse transferido legalmente la guarda, la persona mayor con quien habita el menor obra en realidad en representacin de su progenitor, por lo que el poder jurdico de direccin sobre la conducta del menor prosigue en manos de este ltimo, y las facultades de aquellos terceros se encuentran limitadas por las instrucciones impartidas, o que puede impartirles el padre. Postulan adems que, en cambio, cuando un menor se encuentra bajo la direccin de un principal, director de colegio o maestro artesano, la autoridad de estos es por completo independiente y excluyente de la del padre. 5) Que existe un dao a un tercero.A nuestro entender la aplicabilidad del art. 1114 exige un quinto requisito, que el dao sea ocasionado a un tercero. De tal forma el dao irrogado por el menor a s mismo no tiene cabida en el art. 1114, ya que este presume culpa de los padres solamente cuando un menor ha causado un dao y no cuando l ha sido vctima del mismo. La responsabilidad refleja calificada estatuida en el art. 1114 Cd. Civil alcanza a los padres por los daos causados por el hecho de sus hijos, mas no por los daos sufridos por estos ltimos de resultas del hecho de un tercero. Y que la responsabilidad refleja que esta norma del art. 1114 califica, alcanza a los padres por los daos causados por el hecho de sus hijos, mas no los daos por estos ltimos o que se producen a s mismos. 6) Relacin de causalidad.En un caso se dijo que si no media culpa ni relacin causal justificada entre los daos y la conducta del menor, su madre tambin demandada, no se encuentra obligada a responder. Ello es de toda evidencia, ya que en este supuesto de responsabilidad se exige la concurrencia de los presupuestos clsicos de la responsabilidad civil. Probado el hecho ilcito del menor, se presume la relacin de causalidad entre el mismo el defecto de educacin y vigilancia de los padres? Para TRIGO REPRESAS la respuesta debe ser afirmativa.

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Es que para la ley, la negligencia del padre en la educacin y vigilancia del hijo, ha originado el acto ilcito de este ltimo, causa inmediata del dao; vale decir que aquella a sido la causa de la causa del perjuicio. El examen del nexo causal debe determinar pues, en primer trmino, si el dao de que se queja el perjudicado fue realmente ocasionado por el menor y no obedece, por el contrario, a otra causa (caso fortuito, hecho de un tercero); pero resuelta afirmativa esa primera cuestin, se presume la relacin causal entre la accin u omisin culpable del progenitor y el acto ilcito de su hijo. Esta presuncin admite prueba en contrario, pero no producida dicha prueba puede concluirse que hay vinculacin causal entre la negligencia culpable del padre y el dao, a travs del hecho del hijo menor de edad. Carcter de esta responsabilidad. Los padres de un menor responden por el ilcito cometido por este, a mrito de las presunciones iuris tantum de falta de vigilancia, o defectos de educacin. El sistema fijado en nuestra legislacin positiva es un sistema de responsabilidad subjetiva en la que se presume iuris tantum la culpa de los padres y que estos pueden eximirse de responsabilidad demostrando la vigilancia activa, debindose apreciar su prueba con un criterio mut restrictivo conforme el carcter excepcional y excluyente de la misma. Finalmente es dable consignar que el art. 1114 del Cdigo civil, ha estatuido que ambos progenitores son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores. Exencin de la responsabilidad. La presuncin de culpa en contra del padre de un menor que ha causado un dao es solo iuris tantum y admite en consecuencia prueba en contrario. Por regla general, los padres son responsables por los hechos daosos que causen sus hijos menores bajo patria potestad; la ley presume que son culpables por no haber proporcionado una correcta educacin o porque omitieron una vigilancia activa; esta responsabilidad cesa, entre otras razones, si los padres prueban que les ha sido imposible impedir el hecho daoso. Las posibilidades de exencin no son por lo dems amplias, sino que la propia ley prev y circunscribe taxativamente los supuestos en que cesa la misma. Dichos supuestos son: a) Transferencia de la guarda del menor: La transmisin de la guarda est prevista en el art. 1115 C.C., el que dispone La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia o autoridad de otra persona. Jurisprudencialmente se ha decidido que en virtud de los dispuesto en los arts. 1114 y 1115, los padres slo se exoneran de responsabilidad cuando el menor se encuentra
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bajo vigilancia y autoridad de otra persona, es decir, cuando hay una efectiva traslacin de la tenencia. Pero adems para que opere la causal de exoneracin de responsabilidad paterna, deben llenarse otros requisitos; entre ellos se encuentran, que la entrega de la guarda sea circunstanciada; ello es as en virtud del carcter indelegable de la patria potestad que hace que el padre que transmiti, de hecho, la guarda de su hijo a otra persona, slo pudo hacerlo por un cometido especfico. Finalmente, tambin se ha dicho que es requisito condicionante de responsabilidad que el dao haya ocurrido mientras el menor se encontraba sometido a la autoridad del establecimiento escolar, sea en el recinto escolar, sea en el curso de visitas educativas o paseos, organizados por dicha institucin; si bien esta excepcin no est expresamente contemplada en el texto legal, ella tiene sustento, puesto que no es dable exigir una responsabilidad a quien no est en condiciones externas de afrontarla. En el caso previsto por la norma, la exencin de responsabilidad tiene por motivo de poltica legislativa, el hecho de que los padres no se hallan durante la transferencia de la guarda, en condiciones de vigilar y orientar al menor, por lo que no puede hacrselos responsables a ellos, cuando tal funcin se encuentra en cabeza de otra persona. La ley pone una condicin a la exencin de responsabilidad, ella es que el hijo debe encontrarse fuera de la influencia de los padres en forma permanente b) Vigilancia activa e imposibilidad de evitar el dao.El art. 1116 del Cd. Civil establece que Los padres no sers responsables de los dao por los hechos de los hijos, si probaran que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciere que ellos no haban tenido una vigilancia activa sobre sus hijos. Por vigilancia activa se ha entendido el conjunto de medidas y cuidados que reclaman los menores, de acuerdo con su edad y educacin recibida; debiendo apreciarse en cada caso el comportamiento de padres e hijos, en relacin con el medio al que pertenecen, con sus hbitos y costumbres, y con la edad y el estado fsico y mental del menor. Para liberarse de su responsabilidad, el padre deber demostrar que ha tenido una vigilancia atenta, a fin de impedir que, con la imprudencia propia de sus pocos aos, pueda daar a terceros, prohibindole el uso de armas e instrumentos susceptibles de daar a otros; y siempre que no se le pueda imputar al progenitor algn descuido vinculado al hecho perjudicial, como sucede si deja un arma de fuego de fcil manejo cargada al alcance de su mano. De igual manera debe acreditar que a impartido al menor una educacin cuidadosa, corrigiendo sus malas inclinaciones y ofrecindole una vida de hogar sin malos ejemplos. La falta de presencia de los padres no es una causal autnoma de exclusin de la responsabilidad y la prueba de descargo debe versar siempre sobre la conducta asumida por ellos en la observancia de sus deberes de vigilancia y educacin.
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De todas formas, en la apreciacin de la culpa del padre entendemos que no debe perderse de vista lo que, con buen criterio, sealaran algunos autores: la vigilancia de los padres, aunque continua, general y permanente, est sujeta a las posibilidades humanas. De modo que la presuncin contra ellos no puede desconocer el hecho de que, justamente por ser tan ampliamente exigida, se hace cada vez ms difcil. No debe pues, subordinarse a un criterio absoluto y abstracto, que signifique, por ejemplo, la vigilancia de todos los instantes con descuidos de las actividades y deberes del jefe de familia, como no se puede dejar de atender a las circunstancias sociales y econmicas de la familia. Una vigilancia tal que importase la prohibicin de cualquier otra actividad, sera contradictoria contra el deber de sustentar a la prole, principal obligacin del padre. Aunque, como contrapartida, tampoco puede desconocerse que los tiempos que corren, caracterizados por el progreso de la tcnica, la influencia de medios de comunicacin, etc., imponen a los padres la obligacin de asumir ciertos cuidados que las sociedades de principio de siglo no requeran, por lo que puede concluirse que las vctimas no tienen por qu soportar las consecuencias de la desorganizacin familiar, las que deben ser asumidas por quienes tienen la condicin de familia. Falta de presencia.La segunda parte del art. 1116 del Cd. Civil dispone: esta imposibilidad no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia si apareciese que ellos no haban tenido una vigilancia activa sobre sus hijos. La falta de vigilancia obrar en muchos casos como una causa inmediata del dao y la falta de educacin conveniente como una causa mediata; pero realmente el deber de mayor importancia consistir siempre en dar al menor la adecuada educacin, y frente a l la obligacin de vigilancia aparece como algo accesorio o complementario.. De todo ello concluye que, si el padre es culpable de haber dado una mala educacin a su hijo, extremo presumido por la ley, no puede liberarse de responsabilidad escudndose en la circunstancia de no haber estado presente, cuando el menor cometi el hecho ilcito, por justificada que fuese su ausencia; de manera tal que la padre le corresponder probar que tuvo vigilancia activa sobre su hijo menor. Culpa de la vctima o de un tercero.Resulta de la aplicacin a este caso, como a todo caso de responsabilidad la regla general del art. 1111, por lo que si el padre del menor consiguiese demostrar que la culpa de la vctima fue la causa del dao, obviamente no estara obligado a responder por tal perjuicio. Lo propio en caso de demostrar la culpa de una tercero por quien no debe responder el padre del menor. As se resolvi en un caso fallado por la justicia cordobesa, donde se dijo que si se condena en virtud del art. 1113 del Cd. Civil, al empleador del menor que caus el accidente cesa el deber de vigilancia del padre, motivo por el cual no corresponde que este sea responsabilizado. Prueba requerida para la exoneracin de la responsabilidad paterna.491

Quien debe probar la exoneracin es quien pretende exonerarse. La comisin de un delito por el menor lleva de por si a presumir que la vigilancia paterna ha sido defectuosa, por lo que pesa sobre el progenitor la prueba de que esa vigilancia ha sido imposible sin culpa de su parte. Como la sola comisin del hecho ilcito por el menor hace presumir que la vigilancia no ha sido suficiente, en definitiva, para la liberarse de su responsabilidad los padres deben demostrar que han tenido sobre su hijo una vigilancia atenta a fin de evitar que, con la imprudencia propia de sus pocos aos, pueda causar daos a terceros, prohibindole el ejercicio de actividades peligrosas y adoptando las medidas necesarias para evitar desobediencias. En general hay coincidencia en reconocer que los padres se liberan de responsabilidad acreditando que no actuaron con culpa alguna, sea en la vigilancia, sea en la educacin moral del hijo, extremos stos que nuestros legislador ha resumido en la expresin vigilancia activa. Si los padres producen esta prueba y el juez, aprecindola crticamente, entiende que efectivamente as ha sido que los padres no han puesto nada de su parte en la causacin del dao, al no haber favorecido con una educacin descuidada, o un trato violento al menor, que el menor sea una persona agresiva, violenta, etc., el ordenamiento los libera de responsabilidad. Apreciacin de las causales de exoneracin.Jurisprudencialmente se han sentado varias pautas sobre la forma de apreciar las causales de exoneracin de responsabilidad. As se ha dicho que: 1) La eximente de responsabilidad del art. 1116 del C.C., debe ser interpretada restrictivamente; 2) Por ello, no basta con acreditar que se dio al menor una buena educacin, sino que en ese caso se hizo todo lo posible por evitar concretamente el dao producido; e igualmente, tambin la prueba debe apreciarse con anlogo criterio, conforme al carcter excepcional y excluyente de la responsabilidad de que se trata; 3) Los hechos y circunstancias en que los padres pretenden ampararse para eludir su responsabilidad indirecta, con respecto a sus hijos, deben ser entendidos por el juzgador con sentido estricto; 4) Ello, pues se ha dicho que si bien es cierto que la responsabilidad que establece el art. 1114 C.C es presuntiva y no taxativa, no lo es menos que, para desvirtuarla, el padre debe probar acabadamente su ausencia de culpa, de acuerdo con lo establecido por el art. 1116 del Cdigo Civil; pero la apreciacin de la alegada inocencia del padre debe efectuarse con toda estrictez, volvindose contra l cualquier duda al respecto. Esta estrictez en la forma de apreciar la prueba fundante de la causales de eximicin de responsabilidad ha producido un resultado paradjico, como la objetivacin indirecta, por va interpretativa, del factor de atribucin aplicable a este supuesto.
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El excesivamente criterio judicial que nos referimos, ha provocado una alteracin prctica del sistema establecido por nuestro Cdigo y modificatorias, al punto de que si es cierto que las leyes dicen lo que los jueces que ellas dicen, deberamos afirmar sin hesitacin que el nuestro es un sistema objetivista, apoyado sobre la presuncin irrefragable de culpa. TRIGO REPRESAS dice que deben compatibilizarse dos situaciones: por un lado, es procedente apreciar con detenimiento la prueba rendida por los padres y sopesarla correctamente, de modo de analizar si efectivamente corresponde eximirlos de responsabilidad, dadas la circunstancias concretas de ese caso; pero, por otro lado, tampoco cabe extremar el nivel de exigencia al punto de transformar la apreciacin de la prueba en una cedazo tan prieto que no deja pasar ninguna situacin, siendo casi automticamente responsables los padres de todo hecho de los menores. Es esta una de esas situaciones en que la apreciacin judicial de un hecho debe ser puesta en juego con especial tino y mesura, revirtindose el excesivamente estricto criterio actual. RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES.L tutela esencialmente es una institucin de amparo que procura, dentro de lo humanamente posible, que alguien llene le vaco dejado por la falta de los padres: que cuide al menor, velando por su saludo moral, atendiendo a su educacin, administrando sus bienes; que supla su incapacidad llevando a cobo los actos que el menor no puede realizar por falta de aptitud natural. Esta especie de suplencia est prevista en los arts. 1114 in fine y 415 C.C., que dispone que el menor debe a su tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres. La tutela puede ser general o especial. La tutela general es la normal, que se ejerce sobre la persona y sobre los bienes del menor; puede tener origen en una disposicin paterna de ltima voluntad, en la ley o en la decisin del juez. La tutela especial slo se refiere a asuntos determinados de carcter exclusivamente patrimonial en los cuales la representacin del menor no podra, por distintos motivos, ser ejercida por sus padres o tutores generales. La tutela especial reviste carcter excepcional y es de alcance restringido. Una de las tutelas especiales es la llamada tutela ad litem, que se torna procedente de discernir, cuando existe un conflicto o colisin de intereses entre el menor y su tutor progenitor. Jurisprudencialmente se ha dispuesto que la tutela especial coexiste con la patria potestad y se aplica para los supuestos en los cuales los intereses del menor y los de su representante legal aparecen contrapuestos. Ello implica que cuando se est en presencia de la tutela en cualquiera de sus tipos, como institucin protectora de la minoridad, los actos u omisiones que produzcan el efecto de frustrar legtimos intereses enlazan inevitablemente la responsabilidad civil del tutor.

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En el Cdigo Civil, la situacin de los tutores esta asimilada a la de los padres en el art. 1114, ltima parte: los establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo.

Es as que, los tutores estn equiparados a los padres en cuanto a la existencia de una presuncin de culpa, cuando alguno de los menores o incapaces bajo su guarda cometiera un ilcito. Los legisladores que han extendido la regulacin del caso de los padres a tutores, como el legislador argentino, han tenido en cuenta, al proyectar el texto legal la existencia de parecidas razones a las del caso de los padres: los tutores, en efecto, ejercen derechos anlogos a los que derivan de la patria potestad y sus deberes son similares; ocupan el lugar del padre y la madre. (arts. 377, 412 y 415). Requisitos para el nacimiento de responsabilidad del tutor.a) Minoridad: este requisito est previsto en el art. 433: el tutor responde de los daos causados por los pupilos menores de diez aos que habiten con l; la mencin de una edad determinada, volvi a reeditar en este punto el debate de que ya diramos cuenta al tratar de la responsabilidad de los padres. Normativamente hoy no se discute que la responsabilidad del tutor no cesa al llegar el menor a los diez aos de edad, sino que dicha responsabilidad prosigue hasta la mayora de edad, si no se produce antes alguna de las causales de cesacin de ella. b) Que el menor este bajo tutela: una mera situacin de hecho no puede dar nacimiento a este tipo de responsabilidad indirecta; siendo entonces indispensable que se haya discernido judicialmente la tutela, puesto que nadie puede ejercer las funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin que el cargo sea discernido judicialmente la tutela, puesto que nadie puede ejercer las funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces, sin que el cargo sea discernido por el juez competente, que autorice al tutor nombrado o confirmado para ejercer las funciones de los tutores. Que habiten con el tutor: el requisito rige para todos los menores, de cualquier edad que sean y que debe ser entendido en idntica forma que lo es respecto de la responsabilidad de los padres: la llamada habitacin solo casa cuando se efecta la transferencia de la guarda del menor, en algunos de los supuestos contemplados por el Cdigo Civil. No obstante debe reconocerse que este requisito limita en forma considerable, el campo de aplicacin de la responsabilidad de los tutores; por cuanto, con frecuencia, los pupilos no habitan strictu sensu con sus representantes legales. d) Que el acto del menor sea objetivamente ilcito: En trminos generales se admite que el hecho del menor debe ser ilcito, pese a que el art. 1114 de nuestro Cd. Civil dice que los padres responden de los daos causados por sus hijo menores; y ello es as en cuanto como esta disposicin se encuentra en el ttulo de los cuasidelitos, el alcance de ella de ser referido necesariamente a tales hechos
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ilcitos; o bien porque con criterio ms amplio, cabe afirmar que a los padres no se les puede reprochar el no haber impedido un acto normal, ya que su culpa consiste precisamente en no evitar que el hijo incurra en culpas. Responsabilidad del tutor frente al pupilo.El art. 413 C.C. dispone que El tutor de administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes. Conforme al art. 411 C.C., las facultades del tutor se limitan a los actos de administracin ardinaria, para los cuales no requiere autorizacin judicial. Los actos de disposicin, y aquellos que excedan la mera conservacin de los bienes del menor, tienen como requisito ineludible la previa autorizacin judicial, adems de la intervencin del Ministerio de Menores establecida en el art. 59 C.C. Sin embargo existen actos que aun siendo indebidamente autorizados por el juez, se hallan absolutamente prohibidos al tutor (art. 450 C.C.) El juego de los arts. 458 y 460 del C.C., impone como obligacin ineludible para el tutor la rendicin de cuentas y gastos que la administracin y la persona del menor hubiesen hecho necesarios El art. 459 establece que ante dudas sobre la administracin llevada a cabo por el tutor y por motivos que el juez estime suficientes, puede serle exigida la exhibicin de cuentas, sin que esto implique una rendicin final. En cuanto al plazo para iniciar accin judicial por cuestiones emanadas de la administracin que puede realizar el menor, sus herederos y representantes, en contra del tutor recprocamente. La del tutor contra el menor y sus herederos, se prescriben por diez aos, contados desde el da de la mayora de edad o desde el da de la muerte del menor (art. 4025 C.C). Responsabilidad de los curadores. Todo lo dicho precedentemente en cuanto al fundamento y requisitos de la responsabilidad de los tutores, puede en principio extenderse al tratamiento de la responsabilidad de los curadores, atento adems a que conforme al art. 475 in fine C.C.: Las leyes sobre las tutelas de los menores se aplicarn a la curadura de los incapaces. Solo habra que adaptar nominalmente, la denominaciones antes estudiadas: a) Que el autor del dao sea incapaz declarado judicialmente; b) Que la curatela haya sido discernida en legal forma; c) Que el incapaz habite strictu sensu, con el curador; y d) Que el acto daoso del incapaz sea objetivamente ilcito. Pero debe diferenciarse la situacin de los curadores de dementes declarados, de la quienes lo son de sordomudos que no saben darse a entender por escrito, y aun tambin de otras categoras distintas de curadores: los de penados; los ausentes declarados en juicio; y los inhabilitados judicialmente.
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Deberes del curador y responsabilidad civil.La misin fundamental del curador es velar por la recuperacin del insano. Por ello, su principal misin consiste en proveer al insano la asistencia adecuada para recuperar su capacidad y a ese objeto debe aplicar las rentas de sus bienes; por ello su principal misin consiste en proveer al insano de la asistencia adecuada para que recupere su capacidad o, al menos, mitigue su condicin. Las funciones del curador son la asistencia moral y material, con una obligacin prioritaria que surge del art. 481, que es el cuidar que recobre su capacidad En otro orden, cabe consignar que es el curador quien se encuentra a cargo de un insano o debe velar porque el insano est internado en una establecimiento adecuado a su enfermedad. Si ese insano fuese violento, el curador tiene la obligacin de tomar los recaudos para evitar que le insano se dae a s mismo o a terceros. se trata de una obligacin de medios, porque si el emplea los medios razonablemente proporcionados a evitar daos, pero pese a ello el insano lesiona, mata o se mata, no existe responsabilidad del curador. Si, en cambio, el curador actuara en forma indolente, se generara responsabilidad suya, por omisin de los deberes que las circunstancias de tiempo, lugar y persona hacan exigibles. En los dems se asimila en lo aplicable a la responsabilidad de los padres, solo que el deber de previsin es ms intenso y su incumplimiento genera una responsabilidad todava mayor, a mrito de lo dispuesto en el art. 902 C.C. Cuando se habla de la responsabilidad del curador, se habla del curador designado judicialmente y no curador de hecho. Clases de curadores: 1) Curadores dementes (art. 140); 2) Curadores de sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 153); 3) Curadores de penados (art. 12 del Cd. Penal); 4) Curadores inabilitados judicialmente (art. 152 C.C); 5) Curadores a los bienes, en los supuestos de personas por nacer, herencias vacantes, ausentes durante el proceso de declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento (art. 115, ley 14.394); 6) Curadores ad litem, los que tutelan en juicio los intereses del insano. Todos estos tipos de curadores cumplen a menudo, funciones diferentes, de donde no son siempre equiparables su situacin y la de los padres. En rigor, el nico supuesto de curador que encuadra en lo dispuesto por el art. 1114 in fine es el curador del demente, al cual se aplican en plenitud las reglas sobre la responsabilidad de los padres (arts. 433, 475 y 1114 C.C). Eximicin de responsabilidad de los tutores y curadores.

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La modificacin introducida por la ley 24.830 al Cdigo Civil tiene especiales repercusiones sobre este punto. Antes de la sancin de esa ley, el art. 1117 dispona: Lo establecido para los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo. Rige igualmente respecto de los directores de colegios, maestros artesanos, por el dao causado por sus alumnos o aprendices, mayores de diez aos, y sern exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner. A tenor de esta norma exista una presuncin legal de culpa que inverta la carga de la prueba del factor de atribucin, pudiendo tutores y curadores eximirse de responsabilidad demostrando que de su parte no haba existido culpa. Dentro de dicho esquema, es considerable que el criterio de apreciacin de la falta de culpa de los tutores y curadores deba ser marcadamente diferente del aplicable a la responsabilidad de los padres. La doctrina ha exigido que la responsabilidad de los tutores y curadores se evalue con mayor flexibilidad a la de los padres. Contrariando toda idea razonable y la direccin poltica legislativa sensata, el legislador de la ley 24.830, derog el texto el art. 1117 del Cd. Civil y agregando el prrafo que establece la responsabilidad de los tutores y curadores al final del art. 1114, pero guardando silencio respecto de las eximentes. Ello genera hesitaciones ms que razonables, obligando interpretar este silencio del legislador, como si hubiera sido a designio, y que es regla interpretativa que no cabe presuponer su inconsecuencia u olvido. Evidentemente la responsabilidad de los tutores nos es inexcusable, ya que sino se hallaran en una situacin ms gravosa que los padres. En virtud del prrafo final del art. 1114 C.C., las causales de eximicin que rigen respecto de los padres, rigen tambin para los tutores y curadores. Ello tiene varias derivaciones: la primera es que la presuncin que pesa sobre tutores y curadores, constituye solo una presuncin iuris tantum que admite prueba en contrario; la segunda, que no deba variarse el criterio hermenutico sostenido antes de la reforma del art 1117. La autoridad moral que los tutores pueden ejercer sobre los pupilos es bien diferente de la que los padres tienen sobre sus hijos. Mientras los padres educan al menor desde los primeros das de su vida, los tutores corrientemente se hacen cargo de su educacin cuando sta ya est en camino, con todos los inconvenientes que ello puede acarrear. Estas diferencias sustanciales entre ambas situaciones, hacen que no puedan ser idntica la interpretacin que se haga del rgimen jurdico aplicable a ellas, so pena de consagrar una manifiesta inequidad.

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Por ello tenemos por cierto que los curadores y tutores pueden librarse de responsabilidad demostrando que han actuado con una diligencia razonable y que, pese a ello, no han podido evitar la causacin del dao. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: PRINCIPIOS APLICABLES A LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO POR DOLO Y POR CULPA. El factor de atribucin en la responsabilidad contractual: 1. La culpa es el fundamento de la responsabilidad contractual nicamente en las obligaciones de medios; 2. El incumplimiento contractual hace surgir una responsabilidad objetiva en todas las obligaciones, salvo la de medios; 3. No aceptamos la tesis que sostiene que la prueba del incumplimiento equivalga a la prueba de la culpa. Ello porque en la obligaciones de medios hay que probar la culpa del deudor. En las obligaciones de resultado la culpa queda fuera de la cuestin, por lo que el factor es objetivo; 4. Ante el hecho del incumplimiento en una obligacin de resultado el deudor no puede probar la falta de culpa. no porque se presume la culpa, sino porque esa presuncin es una ficcin que no se corresponde con la realidad. La eximente es la ruptura del nexo causal, la culpa de la vctima, de un tercero por quien no se debe responder o el caso fortuito. Las obligaciones de medios y de medios y de resultado: la prueba de la culpa en las llamadas obligaciones de medios. No todas las obligaciones contractuales son iguales, no en todas el mero incumplimiento hace posponer la culpa y no en todas es inadmisible la prueba de la falta de la culpa. el criterio predominante de responsabilidad ante el solo incumplimiento prob no ser idneo para dar una solucin justa a los casos de responsabilidad civil de ciertos profesionales, principalmente mdicos, pero tambin abogados. La discusin se plante delimitada nicamente a las obligaciones de hacer. Se distingui entonces entre obligaciones de resultado o de fines y obligaciones de medios o de actividad. Las diferencias fundamentales entre ambos tipos de obligaciones son tres: a) el objeto debido. b) El rgimen de la prueba. c) El factor de atribucin. a) El objeto debido: En cuanto al objeto debido en las obligaciones de resultado, el deudor compromete a alcanzar un resultado concreto, garantizando su consecucin, no siendo suficiente todo el empeo o la pericia que se ponga. Si el resultado no se logra hay incumplimiento imputable. En las obligaciones de medios, por el contrario, el deudor debe realizar una actividad concreta dirigida a la obencin de un resultado esperado, pero que no puede ser exigido. Si el resultado no se consigue pero el deudor puso todo su saber, su experiencia, si observ las reglas de su profesin, pero el xito no se logra por circunstancias que les son ajenas, hay cumplimiento.

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La doctrina que admite la distincin seala como ejemplo de obligaciones de medios a las obligaciones de prestar servicios, en particular la que provienen de los contratos de la locacin de servicios (sobre todo las profesiones de mdico y de abogado), del contrato de trabajo y del mandato. A su vez, ejemplos de obligaciones de resultado son las obligaciones de dar, pues cumplimiento solo se obtiene cuando se hace efectiva la entrega de lo debido; en las obligaciones de dar se considera obligacin de resultado a la de ejecutar una obra material o intelectual; la obligacin del transportista de llevar la carga a su destino; la obligacin de custodia de las cajas de seguridad que asumen los bancos. El deudor paga con la obtencin del resultado prometido en las obligaciones de resultado o de fines; en las obligaciones de medios o de actividad el deudor, en cambio, paga con la realizacin de la actividad diligente, aunque no alcance el resultado prometido. La cuestin del objeto debe ser ponderado en su justa medida. No hay diferencias ontolgicas entre ambas obligaciones: en las dos el objeto es una conducta debida por el deudor, el acreedor espera un resultado (si el paciente cree que el mdico no lo va a curar o que el abogado no va a ganar el pelito, directamente no contrata por falta de inters) pero ste es exigible slo e las obligaciones de resultado; en las de medios no porque es potencial, aleatorio (la medicina no es ciencia exacta, el paciente puede no curarse por cuestiones ajenas a la perfecta aplicacin de todos los conocimientos mdicos existentes hasta ese momento). b) Carga de la prueba: La otra gran diferencia es en cuanto al rgimen de la prueba de la culpa. En las obligaciones de resultado, probando el incumplimiento el deudor prueba la culpa. En las obligaciones de medios la culpa no se presume, sino que, por el contrario, el acreedor debe probarla. El deudor puede probar la falta de diligencia, aunque en rigor no esta obligado. Sin embargo, lo aconsejable es que haga su aporte probatorio, sobre todo en los casos en que es indudable que est en mejores condiciones de hacerlo. Para finalizar de precisar el alcance y utilidad de la distincin. Respecto del objeto debido debe tenerse en cuenta que la consecucin del resultado puede estar prohibida como en la mayora de las especialidades mdicas (la excepcin suele ser la ciruga esttica) o en el ejercico de la profesin de abogado, por lo que convenido no puede ser otra cosa que los medios para llegar a ese resultado final, pero sin que este pueda ser jurdicamente exigido. Pero si no resulta claro lo pactado, esta prohibido asegurar el resultado o es imposible por su aleatoriedad de garantizar, o directamente nos encontramos fuera de lo contractual la utilidad tiene importancia para determinar en caso de conflicto, y luego de las pruebas aportadas cual fue el objeto prometido. c) Factor de atribucin: En las de medios es subjetivo, en las de resultado es objetivo, la garanta o riesgo. En la obligacin de resultado la culpa es siempre objetiva?

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No nos parece que el fundamento deba ser la culpa presumida iuris et de iure, por varias razones. La realidad indica que tanto en nuestro derecho como en el sentido popular tener culpa implica un reproche, una marcha. Pero mucho ms implica en el quehacer profesional. No es posible que a un profesional se le endilgue el rotulo de culpable sin que se le permita defenderse de esa imputacin. No es que la presuncin iuris et de iure no deba existir, pero al menos no debera no deberan existir, pero al menos no deberan existir presunciones iuris et de iure de culpa. y si no se permite la prueba del factor subjetivo es porque el factor es objetivo. Es siempre objetiva en nuestro derecho? Sucede que pese a lo sostenido, existen textos legales en el Cdigo Civil de Vlez que no pueden ser ignorados. Por ejemplo el art. 511 dice que El deudor de la obligacin es tambin responsable de los daos e intereses, cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla; ms claro an es el art. 889 que dice que si la prestacin se hace imposible sin culpa del deudor *+ la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar de daos e intereses; o el art. 509 ltimo prrafo, cuando dice que para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora. El deudor de probar que no le es imputable. Es una insinceridad jurdica decir que probando el incumplimiento se demuestra la culpa sin admitir prueba en contrario; ms bien eso significa que la culpa nada tiene que ver, que queda fuera de la cuestin, que no es el fundamento y que la prueba de la diligencia no exime. El tema central de la posibilidad de compatibilizar ambas posturas, hasta ahora irreconciliables, hasta ahora irreconciliables es distinguir entre la stimatio rei y el id quod interest. As el reclamo de la stimatio rei deriva del mismo contrato y su fundamento es la perpetuatio obligationis, al igual que en la mora el deudor carga con el caso fortuito, salvo que la mora sea irrelevante (art. 892). La perpetutio obligationis que da sustento a algunos remedios del acreedor insatisfecho es un mecanismo de imputacin de daos por incumplimiento, la responsabilidad civil, en cambio, es un mecanismo de imputacin de daos por incumplimiento que no es exactamente lo mismo, aunque a veces puede llegar a un resultado casi idntico. En la perpetuatio que da sustento a la stimatio rei estamos ante la misma obligacin incumplida; en la accin de daos que se basa en el id quod interest, el hecho ilcito del incumplimiento hace nacer una nueva obligacin (art. 889, C.Civ.), para la cual el ordenamiento si exige la prueba de la culpa. El acreedor que no ve satisfecho su inters tiene varios remedios. Uno es la ejecucin directa de la presencia para procurarse el objeto, siempre que ese bien todava exista en el patrimonio del deudor remiso a cumplir. Por ejemplo si un empresario compra un caballo de carrera, la ejecucin directa consistir en el secuestro con orden judicial del animal y su entrega al acreedor. Esta accin es contractual. Pero si el mismo caballo comprado y no entregado hubiese sido vendido a otro comprador de buena fe, el acreedor podr exigir el cumplimiento por equivalente y pedir que el deudor le pague el
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valor del caballo. Esta accin es contractual y no quiere prueba de culpa. pero si la falta de entrega le produjo al comprador frustrado un dao, como ser una eventual diferencia de reventa o la prdida de chance de una carrera, nada impide compatibilizar los remedios y exigir el equivalente de la prestacin incumplida ms los daos y perjuicios. Para finalizar debemos sealar que no debe pensarse que la stimatio rei implica un piso mnimo de daos a reclamar y que siempre el id quod interest es superior. a) Hecho propio. El deudor es responsable al acreedor de los daos e intereses que este resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin (art. 506) El deudor de la obligacin es tambin responsable de los daos e intereses cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla (art. 512) b) Hecho ajeno. El deudor puede en algunos casos a otras personas como dependientes o representantes suyos, en la ejecucin de la obligacin. En tales casos se presenta la custin de si el deudor es o no responsables del hecho de aquellos en las ejecucin de la obligacin, cuando la culpa o el dolo de esos subordinados ha sido la causa del dao producido al acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o tardo de la prestacin. La delegacin de cumplimiento que lleva en s la intervencin voluntaria y a la vez lcita de otras personas que ejecuten la obligacin por cuenta del deudor, compromete una obligacin de garanta, que es por ello mismo inexcusable, est referida a los daos que pueda sufrir el acreedor. Esta obligacin de garanta, que es por ello mismo inexcusable, est referida a los daos que pueda sufrir el acreedor por el hecho de las personas que emplee el deudor en la ejecucin de la obligacin. Dado que el fundamento de esta responsabilidad es ajeno a la culpa, la cuestin es tratada ms adelante.

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BOLILLA 15: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: FACTORES DE ATRIBUCIN OBJETIVOS 1) Concepto:1Cuando la atribucin de la consecuencia del hecho daoso no est referida a la culpa, o sea no es imputable moralmente al sujeto autor del hecho, el factor de responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona. La aplicacin de los factores objetivos, al contrario de lo que ocurre con la culpa, debe ser expresamente prevista en la ley, dado su carcter excepcional en el sistema de la responsabilidad civil. En la hiptesis en que el dao concurre con algunos de los factores objetivos de atribucin de responsabilidad, existe la misma obligacin de reparar el dao que en los casos en que el perjuicio es imputable por aplicacin del factor subjetivo de la culpa. En este ltimo caso, como en el supuesto de atribucin de responsabilidad por abuso del derecho, la ilicitud est nsita en la conducta misma del autor, En las dems hiptesis de atribucin objetiva de responsabilidad la ilicitud no est en la conducta misma del autor. En las dems hiptesis de atribucin objetiva de responsabilidad la ilicitud no est en el acto, que resulta ajeno a toda conducta consciente (riesgo de la cosa, garanta del principal, acto involuntario), sino que la ilicitud se halla aqu potencialmente y se manifiesta en el hecho de no indemnizar el dao causado. La garanta y el riesgo y otros factores objetivos: Los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la ley como fundamento del deber de indemnizar, tanto en el mbito contractual como extracontractual son: la garanta, el riesgo, la equidad, el abuso de derecho y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos. Trataremos en captulos separados los sectores de aplicacin de estos diversos factores de responsabilidad, destacando desde ya que la equidad y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos funcionan solamente en el campo extracontractual, y los dems, en ambos mbitos: contractual y extracontractual. Sectores de aplicacin del factor garanta: En el mbito de la responsabilidad extracontractual funciona este factor objetivo en el supuesto de la responsabilidad indirecta del principal por el dao causado por sus dependientes. Hecho de los dependientes: El artculo 1113 del Cdigo Civil dispone en su primera parte: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia... Fundamento: El artculo 1113 del Cdigo Civil tiene su fuente en el artculo 1384 del Cdigo francs que se cita en la nota de aquel artculo, juntamente con los artculos 2299 del Cdigo de Luisiana y 1901 del Proyecto de Goyena. La primera cuestin que suscita esta norma es la relativa a la excusabilidad o inexcusabilidad de la responsabilidad del principal; esto es, lo referente al fundamento mismo de la disposicin legal. Se han expuesto tres teoras al respecto: 1) Por una parte se afirma que la norma contiene una norma preceptiva referida exclusivamente a la carga de la prueba. De all que al establecer una presuncin de culpa in eligendo e in
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BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:383,Artes grficas Candil, 1997

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vigilando del principal, ste puede excusar su responsabilidad demostrando su falta de culpa. Seala Bibiloni que los autores del Cdigo alemn consideraron excesivo imponer al patrn responsabilidades por hechos ajenos que no ha estado en situacin de impedir, cuando no hay nada que imputarle, y rechazaron la exencin en un principio general de la imputabilidad como base del sistema de responsabilidad. Se consider que las necesidades de la industria moderna deban ser previstas en la legislacin especial referida a las diferentes ramas de este tipo de actividades. As fue que se estim suficiente la inversin de la prueba en la norma general. En la doctrina nacional la autoridad e Lafaille se ha inclinado por la excusabilidad de la responsabilidad del principal, considerando que la solucin contraria afecta el sentimiento de justicia. En igual sentido se ha pronunciado Acua Anzorena. 2) La teora contraria es prevaleciente en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. De acuerdo con este criterio, el artculo 1113 del Cdigo Civil ha adoptado el sistema de la inexcusabilidad seguido por el artculo 1384 del Cdigo francs, creando una presuncin absoluta que no admite prueba en contrario; es decir, erige en la norma una presuncin iuris et de iure. Este sistema es tambin seguido por los cdigos italiano de 1942, peruano de 1936 y venezolano. En la doctrina ms moderna Llambas comparte esta teora, expresando que es dable sostener que siempre el fundamento radica en la culpa del principal, que la ley presume sin admitir prueba en contrario por razones de poltica jurdica que han llevado al legislador a adoptar esa solucin. 3) Sin embargo, una tercera teora, tambin contraria a la excusabilidad de la responsabilidad del principal, pero con distinto fundamento que la anterior, es la que Bustamante acepta como ms conforme con el verdadero carcter de esta responsabilidad. A la luz de las nuevas concepciones sobre responsabilidad parece indudable que el fundamento de esta norma no puede hallarse en la culpa, sino en la necesidad de garantizar a los terceros por la accin eventualmente daosa de las personas que actan en el inters de otros. El subordinado aparece as a los ojos de los dems actuando como si fuese el principal mismo, la prolongacin de su persona o su longa mani, como dice alguna doctrina usando esa expresiva imagen. Algunos creen ver en esta responsabilidad una aplicacin de la teora del riesgo creado. Sin embargo, el riesgo supone que la actividad ejercida o la cosa empleada tienen en s mismas un riesgo, o sea la eventualidad de un ddao; y adems supone que quien ejecuta el hecho o emplea la cosa obtiene con ello un lucro. Es por ello que parece ms ajustado llamar a este factor de responsabilidad deber de garanta. Como expresa Orgaz, la ley, por razones prcticas y de justicia, constituye al principal en garante ante la vctima de la culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. Condiciones para el funcionamiento de este factor: Para que funcione la garanta, es decir para que se considere acreditado este factor de responsabilidad, deben reunirse las siguientes condiciones: 1) Relacin de dependencia, 2) Ejercicio de la funcin. 3) Acto ilcito del subordinado. 1) Relacin de dependencia: Para que surja esta responsabilidad debe existir un vnculo de dependencia o subordinacin entre el principal y el autor del acto ilcito. Los trminos de la ley no admiten duda sobre la existencia de este requisito y, por lo dems, el fundamento mismo de esta responsabilidad carecera de justificacin si fuere a imponerse a una persona responsabilidad por el dao que cause quien no se halla en modo alguno vinculado con aqulla. El problema reside en la determinacin del
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carcter de dependiente o subordinado. El concepto de dependencia no supone necesariamente un vnculo contractual, pues puede existir subordinacin que no tenga fuente en un contrato y se origine, en cambio, en una relacin circunstancial y gratuita. Lo importante es, entonces, que el autor del dao haya dependido para obrar de una autorizacin del principal, es decir que la subordinacin resultar aunque sea ocasionalmente de una eleccin para actuar y un virtual poder de control sobre el hecho del otro, sin que importe que tal actividad sea gratuita o remunerada. 2) Ejercicio de la funcin: Desde luego que el principal no responder de cualquier dao que cause su subordinado, sino solamente aquellos que tengan relacin con la funcin encomendada. El deber de garanta no puede extenderse sino a aquellos daos que pudieren ocasionarse cuando el dependiente est cumpliendo una actividad en el inters del principal. Sin embargo, de lo expuesto no es fcil determinar cules son los lmites de la funcin encomendada por el principal, o sea hasta dnde llega el razonable inters de ste, de modo de atribuirle responsabilidad por los actos que ejecuta el dependiente. Acerca de esta cuestin existen dos posiciones doctrinarias. La una, restrictiva, slo admite la responsabilidad del principal cuando los hechos ilcitos del dependiente lo han sido en el ejercicio de la funcin encomendada, aun cuando ella fuere ejercida irregular o abusivamente. La otra doctrina se aproxima bastante a la teora objetiva del riesgo creado, y propicia esta responsabilidad cuando el acto ilcito del dependiente ha sido causado con motivo o en ocasin de la funcin. Criticando dice Borda que limitar la responsabilidad al supuesto estricto del dao ocasionado en ejercicio de las funciones, dejara sin reparacin mltiples daos en que la responsabilidad del principio de imponerse. Tal, por ejemplo, el supuesto del guarda de mnibus que a raz de un incidente circunstancial con un pasajero, lo lesiona. En este ejemplo se advierte que el guarda no acta en el ejercicio de sus funciones; pero si la violencia se ha originado en una discusin sobre cuestiones del transporte, es razonable que el principal responda. Dice el mismo autor que tambin resultara inadecuado el concepto demasiado amplio y vago del dao realizado con ocasin del trabajo. As, por ejemplo, si el guarda de mnibus que ha jurado matar a su enemigo, lo encuentra en el vehculo y cumple su amenaza , parece justo eximir de responsabilidad al principal, no obstante que el dao ocurri con ocasin del trabajo. En conclusin, considera Borda que la responsabilidad del principal debe admitirse siempre que haya una razonable relacin entre la funcin y el dao. Bustamante considera que es fundamental que el hecho se haya ejecutado en el ejercicio de la funcin encomendada, no bastando que ella hubiese sido mera ocasin para cometer el dao. Si esta responsabilidad se funda en un deber de garanta, como lo hemos expuesto, el principal debe asumir el dao ocasionado por su dependiente actuando en vista del fin fijado por aqul, o utilizando los medios puestos a su disposicin, aunque hubiese actuado contra la prohibicin del principal o con abuso de las funciones. La responsabilidad del principal cesa, sin embargo, cuando el tercero vctima del dao saba o deba saber que el dependiente actuaba en su nombre personal, y no en el ejercicio de sus funciones. 3) Acto ilcito del subordinado: Es necesario que el subordinado sea l mismo resposnable, es decir que haya obrado con culpa o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilcito del dependiente, pero si el hecho no es imputable a este ltimo, la base de la accin de indemnizacin
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desaparece. Legitimacin pasiva: El damnificado a consecuencia del acto ilcito del dependiente puede ejercer la accin resarcitoria contra el autor del hecho (1109) y contra el principal indistintamente, o solamente contra este (1113). Aunque ambos son responsables por el total del dao causado, esa responsabilidad no es solidaria, pues aunque el hecho que ocasion el dao es el mismo, la responsabilidad se origina en fuentes distintas: la del dependiente, en el hecho propio; la del principal, en el deber de garanta. Accin recursoria: El principal responde solamente frente a la vctima por el deber legal de garanta; pero tiene el derecho de ejercer una accin recursoria contra el dependiente autor del acto ilcito y responsable en ltima instancia del perjuicio que con su acto ocasion. 2) Responsabilidad contractual: a) Obligacin de seguridad: La jurisprudencia de los tribunales franceses ha establecido una obligacin de seguridad como incluida tcitamente con carcter de general y accesoria en ciertos contratos para preservar a las personas o las cosas de los contratantes, contar los daos que pueden originarse en la ejecucin del contrato. a) Daos a las personas: El movimiento jurisprudencial en este sentido ha comenzado por el anlisis del contrato de transporte de personas. Una sentencia de la Corte de Casacin francesa estableci en 1911 que el transportador de personas no se obliga solamente a cuidados materiales; l promete conducir al pasajero sano y salvo a destino; l est obligado a garantizar su seguridad personal. Por una presuncin obtenida de la estipulacin por otro, la jurisprudencia ha extendido tambin el beneficio de esta promesa contractual a los parientes del pasajero que resultase vctima de un accidente mortal Esta iniciativa ha conducido a los tribunales a admitir igualmente en otros contratos la existencia de un crdito a la seguridad. La cuestin se ha considerado particularmente en relacin a los contratos de enseanza, de espectculo, de juegos de feria, de organizacin de deportes. A partir de 1936 se ha establecido en Francia tambin una obligacin de seguridad en relacin al mdico que atiende a un paciente, y se la ha admitido finalmente con respecto a los sanatorios y clnicas. En nuestro pas el tema no ha sido mayormente considerado por la doctrina ni por la jurisprudencia, aunque en algunos fallos se ha hecho aplicacin del principio. La existencia de la obligacin general de seguridad impuesta en forma tcita como accesoria de otras obligaciones contradas contractualmente, puede hallar fundamento bastante en el artculo 1198, primera parte, del Cdigo Civil, segn el texto de la ley 17711. En efecto, la solucin parece conforme con el principio de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Es as que puede entenderse como verosmil que cada parte ha confiado en que el cuidado y la previsin de la otra, la pondra al resguardo de daos que pudiera causar a su persona o a sus bienes la ejecucin del contrato en lo que concierne a la actividad de sus dependientes o la intervencin de cosas de su propiedad o de su guarda. Ello quiere decir necesariamente que esta obligacin de seguridad constituya siempre una responsabilidad objetiva, pues en casos en que la obligacin principal consista en un deber de diligencia y prudencia, el deudor se podr liberar de la obligacin de seguridad si demuestra que el dao se produjo no obstante su falta de
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culpa. Tal por ejemplo en el supuesto de la responsabilidad en el contrato de asistencia profesional del mdico, como en otros casos en que participe tambin activamente el propio acreedor en la ejecucin del contrato; as, por ejemplo, en los juegos de feria accionados por el cliente. Daos a los bienes: La obligacin de seguridad en cuanto a los bienes tiene otro carcter distinto de aquella que hemos considerado en relacin a las personas de los contratantes. En un gran nmero de contratos (depsito, prstamo de uso, arrendamiento, etc.) una de las partes asume una obligacin de conservar una cosa perteneciente al que con l ha contratado y la de devolvrsela en buen estado. Existe en ello una obligacin de seguridad en cuanto a la cosa, pero se trata de una obligacin principal, cuyo carcter contractual no es, pues, dudoso. En estos casos la obligacin de seguridad constituye una de las obligaciones propias del contrato y tiene la importancia fundamental de que en ella consiste la esencia de la convencin. Distinto es el caso de la obligacin accesoria de seguridad que comporta para el deudor la intervencin de otras personas que, como representantes o dependientes suyos, causan dao a los bienes del acreedor con motivo de la ejecucin del contrato. A esta obligacin de seguridad al que se denominar especficamente obligacin de garanta. Obligacin de seguridad: Responsabilidad de los propietarios de los establecimientos educativos: daos sufridos y causados por los alumnos:2 Los padres, en ejercicio de la patria potestad, tienen el deber de educar a sus hijos, para lo cual deben recurrir a establecimientos expresamente habilitados para impartir educacin, a los que confan sus hijos. Si bien el inters principal de los padres es que sus vstagos sean educados, pesa sobre la institucin educativa una obligacin accesoria o tcita de seguridad, que quiere decir que se garantiza que mientras el alumno est bajo la autoridad escolar no sufrir daos, asi no est pactado o incluso si no existe contrato escrito de enseanza. Adems, los daos que sufra deber absorberlos la entidad educativa. El rgimen argentino previsto en el artculo 1117 fue reformado por la ley 24830, que ahora dice: Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales sern responsables por los daos causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos debern contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrn las medidas para el cumplimiento de la obligacin precedente. La presente ley no se aplicar a los establecimientos de nivel terciario o universitario. Condiciones de aplicacin de esta responsabilidad. Cesacin: 1) Establecimientos comprendidos: Bajo la norma encuentran cabida las escuelas pblicas y las privadas, gratuitas o pagas, subsidiadas o no, sin distincin alguna. Estn comprendidos todos los niveles, estando slo exceptuada la educacin terciaria y la universitaria. La razn de la excepcin es que la vigilancia es ms difcil en este tipo de instituciones y normalmente la concurrencia es de alumnos que se encuentra muy
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LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pg.: 280, Lexis Nexis, 2006

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cercanos a la mayora de edad, o que la han sobrepasado.2) Sujetos pasivos comprendidos: El principal responsable es ahora el propietario del establecimiento educativo. Esto es, el dueo, o quien figurare inscripto como tal ante ante la autoridad respectiva, o sea la persona que organiza y gestiona el desarrollo de la actividad educativa en su propio inters. No quiere decir dueo del inmueble o de las instalaciones, sino del colegio o escuela en s. La responsabilidad del propietario es objetiva, ya que nicamente puede eximirse probando el caso fortuito. En la redaccin anterior se mencionaba como responsables a los directores de colegio y a los maestros, quienes siguen siendo responsables, pero a cuyo respecto ser necesaria la demostracin de culpa. La culpa de los directores y maestros ahora tendr lugar cuando sean demandados en forma concurrente con el propietario, cuando el propietario repita el dao contra su dependiente y cuando los padres decidan demandarlos por insuficiente o falta de seguro por parte del establecimiento. 3)Tipo de responsabilidad y factor de atribucin: El propietario del establecimiento tiene responsabilidad objetiva y el factor de atribucin no es otro que el riesgo creado. Es quin recoge los beneficios por lo tanto soporta el riesgo. Respecto de los beneficiados, debe entenderse no slo a los econmicos sino a los altruistas, como sera el caso de los colegios confesionales, en el cual la motivacin econmica pasa a segundo plano, porque lo principal es la educacin en la fe o en determinadas creencias. Esta ltima circunstancia lleva a que algunos sostengan que no puede predicarse que el factor es el riesgo sin la garanta. Respecto del director y del maestro, la responsabilidad es ahora subjetiva, por lo que deber probarse al menos la culpa (en el sistema anterior respondan objetivamente). Daos sufridos y causados por los alumnos: Los daos comprendidos son todos los que sea causados o sufridos por sus alumnos en su integridad fsica o psquica. Comprende entonces los daos que cause un alumno a otro, los que se cause a s mismo, los que sufra por hecho de las cosas de propiedad de la escuela (escaleras, ventanas, juegos, mquinas) y los que sufra por hecho de terceros dentro del establecimiento, aun de aquellos por los que no se debe responder, siempre que el hecho no sea inevitable o imprevisible, como sera el caso de daos que sufra el alumno a manos de hermanos mayores o familiares de otro alumno, o de un cantinero. Actividades comprendidas: El establecimiento es responsable de todos los daos que sufra el alumno mientras est bajo la autoridad educativa incluido el recreo el cual suele ser uno de los momentos donde ms daos pueden suceder. EL mbito escolar debe ser entendido con criterio amplio, comprendiendo todas las actividades organizadas y controladas por la entidad educativa. Entonces, no slo es responsable el establecimiento por los daos que sufra el alumno dentro del establecimiento, sino tambin en salidas programadas como campamentos, visitas a monumentos, teatros, ceremonias religiosas. Incluso es responsable cuando permite al alumno salir del establecimiento en forma temporaria por hora libre, siempre que sea dentro del horario escolar. No tendra a su cargo los daos si el alumno falta al colegio sin avisar a sus padres (rabona o yuta) El establecimiento educativo responde incluso si los daos fueron causados por un alumno de otro colegio durante un partido intercolegial de hockey sobre csped. Causal de eximicin: La ley es muy rigurosa respecto al propietario, quien slo se excusa de responder por caso fortuito. Como contrapartida, el
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Cdigo le impone la obligacin de asegurarse, lo que suele estar incluido en la cuota de algunos colegios, siendo trasladado a los padres, pues la ley no prohbe. No podr invocar la culpa de la vctima, ni de un tercero, salvo que el hecho asuma caractersticas de inevitabilidad o imprevisibilidad. Ya no es causal de irresponsabilidad, no haber podido impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera y con el cuidado que era de su deber poner, si no hay, repetimos, caso fortuito. b) Obligacin de garanta:3 En el supuesto de los daos que pueda experimentar el acreedor en sus bienes, como consecuencia de la intervencin de dependientes o subordinados del deudor en la ejecucin de la prestacin, la obligacin de seguridad se convierte en una obligacin de garanta. La llamamos as porque la culpa o dolo del dependiente puede comprometer su responsabilidad personal por el hecho propio en la rbita extracontractual, pero desde que ese hecho ha sido ejecutado en el cumplimiento del contrato del deudor a quien el dependiente representa, ese deudor es tambin responsable contractualmente por una obligacin de garanta. La obligacin de garanta a cargo del deudor est implcita por el solo hecho de haber implicado a otro en la ejecucin de la obligacin. Trataremos el principio general de la responsabilidad de garanta por el hecho ajeno como obligacin de garanta impuestos especficamente en algunos contratos. Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno: En ciertos supuestos el deudor y, en su caso, el acreedor responden tambin en igual medida que por su propia conducta, de la conducta de sus representantes y auxiliares. En esta materia no existen en nuestro derecho reglas generales, como tampoco en el derecho francs, donde la doctrina unnime de los autores ha considerado inaplicable el artculo 1384 del Cdigo Civil Francs (correspondiente a nuestro art. 1113, Cd. Civ.) a la responsabilidad contractual por el hecho ajeno, la cual se hallara gobernada por principios propios. La cuestin ha sido contemplada en el Cdigo en situaciones particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118 y 2230), de los transportistas (art. 1119, 1 parte,) del locatario (art. 1561) y del empresario en la locacin de obra (art. 1631). Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben, ser generalizados, establecindose un sistema de responsabilidad contractual por el hecho ajeno, segn la intervencin que el tercero ha tenido en la ejecucin del contrato. 1) Intervencin por s mismo: Cuando un tercero interviene por s mismo en el cumplimiento de un contrato e impide con ello que el deudor cumpla con su obligacin, este ltimo se libera de la responsabilidad siempre que el hecho del tercero constituya un caso fortuito o de fuerza mayor. Sin embargo, el deudor sera responsable si hubiese podido o debido evitar esa intervencin; en tal caso la ley le impone el deber de garantizar al acreedor contra la accin de esos terceros. Por ejemplo, en el supuesto del artculo 1561, en que el locatario responde tambin del dao que causen sus huspedes;
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y lo mismo en el artculo 2230, en cuanto impone la responsabilidad del posadero por los daos que causen los viajeros que se alojan en la casa. 2) Tercero encargado por la ley o el deudor. Representantes legales: El representante legal del deudor compromete la responsabilidad de ste en la ejecucin del contrato. Esta solucin corresponde por la identificacin de las personas del representante y representado frente a terceros, en relacin a los actos ilcitos. Representantes convencionales: El representante convencional interviene por encargo del deudor o con su consentimiento. En estos supuestos no es necesario que el tercero que ejecuta la obligacin sea o no dependiente del deudor. As puede ser un mandatario o un empresario independiente, a quien el deudor encarga la ejecucin de la obligacin. Se advierte que el mbito personal de la responsabilidad contractual por terceros es ms amplio que el de la correspondiente responsabilidad delictual: sta solo refiere a los dependientes o subordinados. En cuanto a las condiciones para que funcione esta responsabilidad, se requiere: a) Encargado del deudor; b) Que el representante o auxiliar acte en el cumplimiento de la obligacin del deudor; si no fuera as, slo puede comprometer la responsabilidad del deudor como principal si existe relacin de dependencia, y el auxiliar ha cometido un acto ilcito en el ejercicio de la funcin. 3) empleo ilcito de representantes y auxiliares: SI un deudor que est obligado a cumplir personalmente emplea ilcitamente a otras personas como auxiliares en la ejecucin, este solo hecho constituye una violacin culposa de la obligacin, y por consiguiente el deudor responde de todos los daos causados. En este supuesto no se trata de la responsabilidad por el hecho de terceros, sino de que incumbe el propio hecho. Casos legales: Hay casos en que la obligacin de garanta est impuesta especficamente por la ley en referencia a determinados contratos. Esa obligacin de garanta no pierde por ello el carcter de obligacin accesoria de aquellas otras obligaciones que son esenciales de acuerdo a la naturaleza del contrato respectivo. Responsabilidad de los dueos de hoteles y casas pblicas de hospedaje: En el caso de los dueos de hoteles, casa pblicas de hospedaje y establecimientos pblicos de todo gnero, su responsabilidad nace precisamente del hecho de que tienen los deberes que se originan en el depsito necesario. Por ello solo son responsables de todo dao o prdida que sufran los efectos de toda clase introducidos en las posadas, sea por culpa de sus dependientes o de las mismas personas que se alojan en casa. El artculo 1118 no hace sino reiterar esta responsabilidad en relacin a los dependientes ( agentes o empleados) de los dueos. En este caso los dependientes actan por los dueos en la ejecucin del contrato. Sin embargo, por el artculo 2230 esta responsabilidad se extiende tambin a los daos que causaren terceros, sean otras personas que se alojan en casa (art.2230) o extraos que se introducen para robar (art. 2237). La responsabilidad est impuesta en relacin a las cosas introducidas en los establecimientos, con respecto a las causales existe el depsito necesario. Esta responsabilidad que incumbe al dueo de hotel no se puede dispensar (art. 2232) y es inexcusable (art. 1118): ...son responsables del dao ocasionado... aunque prueben que les ha sido imposible impedir el dao. Los artculos 2230 u 2236 excusan la responsabilidad solamente cuando el dao o la prdida provengan de caso fortuito o fuerza mayor, se deba a culpa del viajero, o de terceros por los cuales no debe responder, como son los familiares o visitantes de los viajeros. Responsabilidad de
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capitanes de buques y agentes de trasportes terrestres: Tambin es de carcter contractual la responsabilidad de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones respecto del dao causado por la gente de la tripulacin en los efectos embarcados, o cuando se extravan; e igualmente la responsabilidad de los agentes de transportes terrestres, respecto del dao o extravo de los efectos que reciben para ser transportados (art. 1119, Cdigo Civil). Le son aplicables los mismos principios que hemos visto respecto de los dueos de hoteles. Crtica metodolgica: Estas normas estn desubicadas en el Ttulo IX de la Seccin II del Libro II del Cdigo Civil, entre las normas relativas a obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos. Solamente una tradicin histrica ubica esta responsabilidad entre los cuasidelitos, como aquella responsabilidad que deriva de las cosas arrojadas o suspendidas. As es como los enumeran entre los cuasidelitos romanos las Instituciones de Justiniano y las Leyes de Partidas citadas en la nota del artculo 1119 del Cdigo Civil. Tales normas pueden ser directamente suprimidas.

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BOLILLA 16: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: FACTORES DE ATRIBUCIN OBJETIVOS 1) Sectores de aplicacin del factor riesgo: Responsabilidad extracontractual: Introduccin4 : Podemos decir que existen dos grandes sistemas en el mundo que reconocen factores objetivos, los que se basan en el hecho de la cosa y los que lo hacen en la actividad riesgosa. Hecho de la cosa: Este sistema surge en Francia a partir del 1384, prrafo primero, que dice que se debe responder no slo por el dao causado por el hecho propio sino hecho tambin de aquel que han causado las personas por las que se debe responder o de las cosas que se tiene bajo la guarda. Actividad Riesgosa: En el Common law la regla surge del famossimo caso Rylands v. Fletcher. Ese caso se estableci la regla de que una persona es responsable si en el uso no natural de su tierra acumula cualquier cosa factible de causar dao si se produce un escape. Cosas inanimadas:5 El CC regula los daos causados por cosas inanimadas en los arts. 1132 a 1136. las cosas inanimadas o inertes, por regla no son riesgosas, por lo que slo a veces estn comprendidas en el riesgo creado. Nos interesa ahora detenernos en el concepto de aquellas cosas que por su naturaleza estn destinadas a permanecer quietas, como el piso o una pared. Al ser inertes no puede en principio decirse que sean riesgosas o peligrosas, pero la experiencia indica que aveces estas cosas si causan daos. Indica Mayo que la solucin es no tener a la cosa inanimada por causante del accidente, si inerte o en movimiento, ha ocupado su lugar normal y ha funcionado normalmente. En las cosas inertes, como normalmente no son riesgosas, es a la vctima a quien le toca la prueba de la posicin o comportamiento anormal de las cosas, ya que no puede presumirse la intervencin activa. El sistema legal antes de la reforma de la ley 17.711: El Cdigo Civil s legislo sobre los daos causados con las cosas. El art. 1123 dispona (dispone mas bien porque no ha sido derogado) que la obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas que se sirve, o que tiene a su cuidado. La norma se completaba con los arts. 1132 a 1136. Especialmente el art. 1133 que deca: Cuando de cualquier cosa inanimada resultare dao a alguno, su dueo responder de la indemnizacin, si no prueba que de su parte no hubo culpa, como en los casos siguientes: 1) Cadas de edificios o de construcciones en general, en el todo o

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parte; 2) Cadas de rboles expuestos a caer por casos ordinarios; 3) Humareda excesiva de horno, fragua, etc., sobre las casas vecinas; 4)Exhalaciones de cloacas o depsitos infestantes, causadas por la construccin de stas sin las precauciones necesarias; 5) Humedad en las paredes contiguas, por causas evitables; 6) atajos de ros, para servicio de las heredades propias, 7) Obras nuevas de cualquier especie, aunque sea en lugar pblico y con licencia, si causaren perjuicio. Si bien la enunciacin no era taxativa sino enunciativa, no deja de llamar la atencin que no se mencione a ninguna mquina en particular. *+ La interpretacin mayoritaria que haca esta distincin deca que el hecho del hombre valindose de una cosa, en la cual sta no fuera ms que una prolongacin de la actividad humana, se rega por el 1109 y haba que demostrar la culpa; en cambio, el hecho de la cosa, es decir cuando el dao resultara de la misma actividad que sta le imprimen las leyes de la naturaleza, o sus impulsos o vicios orgnicos o instintivos o tendencias adquiridas, tornaba aplicable el art. 1113 y la presuncin de culpa. El Rgimen impuesto por la ley:6 La Reforma de la 17.711 derog los art. 1133 y 1134, Cciv., y los sustituy por el segundo prrafo del art. 1113, que dice: En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin , para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable. El gran objetivo de la nueva ley en este particular artculo, era brindar una solucin a los problemas que se suscitaban con la intervencin de cosas Los hechos puros del hombre sin intervencin de cosas ni activa ni pasivamente son una rara avis en la praxis tribunalicia. El sistema actual despus de la reforma ha quedado ampliado a tres grandes grupos: 1)Daos causados por el hecho humano (art. 1109) 2) Daos causados con cosas (art. 1113, segundo prrafo, primera parte) 3) Daos causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, segundo prrafo, 2da parte) Daos causados con las cosas y por las cosas (Vicio o riesgo): distincin: La tarea de determinar cundo existe un dao causado con la cosa es un poco complicada como apunta Pizarro, pero podemos decir que para que se d este supuesto la cosa debe tener un papel o intervencin activa en la produccin del dao respecto al hecho del hombre. En estos casos la cosa tiene que haber causado el dao, sin haber sido un mero instrumento que respondiera exactamente a la voluntad del agente, como un golpe con una cachiporra (que es de aplicacin el art. 1109). es decir, se requiere que se haya
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sujetado la cosa a fuerza o factores que se agregan a la fuerza originaria y propia del hombre, y que la independizan en cierta medida de su control absoluto. La gran novedad de la reforma fue la introduccin de una nueva categora o especie de daos causados por el riesgo o vicio de la cosa. La diferencia con los daos con las cosas, es que en ellas la accin humana tiene mayor relacin con el acontecimiento; en el dao causado por el riesgo o vicio de la cosa la accin humana es mediata, el riesgo como causa fsica es lo que sobresale. Vicio y Riesgo, nocin7: Para un sector mayoritario se trata de dos conceptos distintos. As se dice que crea el riesgo quien con sus cosas, sus animales o sus empresas, multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de daosidad. El vicio, en cambio, sera todo defecto de fabricacin o de funcionamiento que la hace impropia para su destino normal. Sin embargo, el vicio hace surgir la responsabilidad objetiva del art. 1113 nicamente en la medida en que sea la causa del dao. Actividad Riesgosa: El art. 1113, tal como ya hemos dicho, regula la responsabilidad civil por el uso de cosas, pero no la actividad riesgosa en s misma. Para Zavala de Gonzlez la diferencia entre riesgo y actividad riesgosa estara dado en que el riesgo es independiente del cuidado que se ponga; en cambio, la actividad es riesgosa aunque las cosas utilizadas sean en s mismas inofensivas, pues el riesgo es aqu atribuible al impulso del agente y no a un atributo del objeto. Personas responsables: dueo y guardin: concepto:8 El art. 1113 menciona a dos sujetos como responsables: el dueo y guardin. Debemos aclarar que la mencin abarca tanto a todos los daos producidos con intervencin de las cosas. Dueo: La nocin de dueo no parece suscitar dificultades a simple vista: es dueo quien detenta el derecho real de dominio de la cosa. En materia de inmuebles, dueo es quien figura inscripto como titular de la cosa, sobre todo despus de la reforma del art. 2505. las ventas si la realizacin de la inscripcin necesaria no sern oponibles a terceros. Tratndose de muebles la regla es que la posesin vale ttulo (art. 2412), salvo que la cosa fuere robada o perdida. Si el mueble es registrable, responde quien est inscripto en el registro. El mayor problema se presenta cuando se trata de automotores, que son una de las cosas riesgosas ms comunes de la vida diaria. Respecto de los automviles, la inscripcin no es declarativo como en los inmuebles, sino constitutiva. El rgimen del
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LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 242, Lexis Nexis, 2006

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dec. 6528/1958 tiene un rgimen muy severo: hasta tanto no se inscriba la transferencia el transmitente ser civilmente responsable por los daos y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carcter de dueo de la cosa. La ley 22.977 crea el formulario conocido como denuncia de venta. El propietario que vendi su automvil puede ahora eximirse de responder si comunica al Registro del Automotor que hizo tradicin del vehculo. La jurisprudencia, a pesar del texto de esta ley, ha interpretado que aun cuando no se hubiere realizado la denuncia de venta el dueo no responde si prueba fehaciente que se desprendi de la guarda. Si hay condominio, todos los condminos, sean dueos o guardianes, responden solidariamente a tenor del art. 1109 y porque es la interpretacin que mas favorece a la vctima. Guardin: El otro sujeto responsable mencionado por el art. 1113, 2 parte, es el guardin, concepto sobre el cual los autores discrepan. Para Bustamante Alsina, guardin es quien ejerce de hecho o de derecho un poder de mando, gobierno, direccin o control sobre la cosa. Lpez Herrera prefiere un concepto ms amplio de guardin. El art. 1113 la ley menciona que la obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren.. las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado, del que pueden extraerse los datos relevantes. Servirse de la cosa es obtener un beneficio econmico, aprovecharla. Tener bajo cuidado es tener el control, la direccin, la facultad de usar de la cosa. Por guardin Pizarro entiende, en concepto que compartimos, tanto quien se sirve de ella como aquel que, de manera autnoma, ejercita sobre dicha cosa un poder de control y gobierno, aunque no pueda llegar a servirse de ella. Segn Kemelmajer de Carlucci, para que podamos hablar de guardin deben darse tres condiciones: 1) tenencia material de la cosa, ya sea por s o por un tercero, como sera un dependiente; 2) poder fctico de vigilancia, gobierno, control o aprovechamiento econmico de la cosa; y 3) Ejercicio autnomo e independiente de la cosa, por lo que no seria guardin el empleado que sigue instrucciones de su patrn. Carcter de la responsabilidad: Una cuestin sobre la que existen varias posturas doctrinales es relativa al carcter de la obligacin del dueo y del guardin. Para una primera postura se tratra de una obligacin alternativa, porque el art. 1113 dice que responde indistintamente el dueo o guardin. Como son sujetos distintos, el actor debe demandar a uno u otro, pero no a los dos. La misma opinin expresa Bustamante Alsina, para quien la responsabilidad es del dueo o del guardin, de uno u otro alternativamente, pero no en forma subsidiaria o excluyente. Para la mayora de la doctrina nacional se trata de obligaciones concurrentes o indstintas, lo que implica que el actor puede demandar conjuntamente al dueo o guardin, para que uno u otro le paguen la totalidad de la deuda. Lo que no puede, esta claro, es cobrar a los dos. La postura tomada implica que existirn acciones recursorias entre dueo y guardin. Eximentes: Si la falta de culpa no es eximente, Cules son?. Algunas estn mencionadas en el art. 1113: la culpa de la vctima, la culpa de un tercero por quien no se debe responder y el uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin. El caso fortuito o furza mayor no ha sido mencionado como eximente, pero es claro que excusa de indemnizar. (remisin a la bolilla interrupcin de nexo causal).

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Uso contra la voluntad presunta del dueo o guardin: La norma requiere el uso contrario a la voluntad, lo que se da en los casos de robo, hurto o abuso de confianza. La falta de autorizacin no es suficiente. Sin embargo, no hay uso contrario cuando el dependiente utiliza la cosa para diligencias personales. La eximente, tal como lo dice la ley, alcanza al dueo o al guardin. No hay uso contrario, o desplazamiento de la guarda, cuando el uso del tercero ha sido posbible gracias a lo que se llama culpa en la guarda, como sera dejar estacionado el automvil con als llaves puestas, o al alcance de menores. Tampoco lo hay cuando el uso lo realiza una persona que se suponen autorizadas aunque sea tcitamente. 2) Responsabilidad por los daos causados por los animales: Fundamento: Nos hallamos ante una responsabilidad objetiva (Herrera9 y Bustamante Alsina10), y mas concretamente por el riesgo creado. La razn es que es muy difcil encontrar culpa. Por otro lado, las causales de exoneracin ataen todas a la ruptura del nexo causal, como ser la culpa de la vctima, el caso fortuito o el hecho de un tercero, pero no se admite la prueba de la falta de culpa. La nica excepcin que para los que pregonaban que la responsabilidad subjetiva era la regla es el art. 1127, que exime de responsabilidad al dueo si el animal que caus el dao, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo.... Rgimen legal: El artculo 1124, primera parte, dispone: El propietario de un animal, domstico o feroz, es responsable del dao que causare...11 El Cdigo Civil regula con precisin en los arts. 1124 a 1131 los daos causados por animales. Las normas estn dentro de la responsabilidad por cosas, porque los animales son cosas semovientes12. Responsables: a)En primer lugar es responsable el propietario del animal. La calidad de dueo se exige en el momento del dao. Normalmente la calidad de propietario se acreditar con la posesin salvo que se trate
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LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 258, Lexis Nexis, 2006

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BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:441,Artes grficas Candil, 1997

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de un animal registrable, cuyo propietario es el que figura inscripto en el registro. b)El guardian que es definido por el cdigo como la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de l. En nuestra opinin, el concepto es el mismo que el de guardin de la cosa inanimada, que comprende tanto al que se sirve como al que la tiene a su cuidado. c) El que excit al animal tambin es considerado responsable. Si el animal que hubiere causado el dao, fue excitado por un tercero, la responsabilidad es de ste, y no del dueo del animal Carcter de esta responsabilidad: Bustamante Alsina dice que la responsabilidad es alternativa entre dueo y guardin, Herrera dice que es concurrente. Cesacin de esta responsabilidad: a) Si el animal es excitado por un tercero. En este caso habr culpa de ese tercero, que ser el unico responsable como causante del hecho que indirectamente determin el dao. La excitacin debe ser por imprudencia o Dolo. b) Si existe culpa de la vctima c) caso fortuito o fuerza mayor. d) Si el animal que se suelta o extrava sin culpa de la persona de cuidarlo o guardarlo. La ley presume que si el animal causa un dao por haberse soltado o extraviado, existe culpa del dueo o guardin por falta de cuidados en la vigilancia del mismo. Esta presuncin iuris tantum invierte la carga de la prueba y pone a cargo del dueo o guardin la demostracin de su falta de culpa.13 Daos Recprocos:14 El art. 1130 dice El dao causado por un animal a otro, ser indemnizado por el dueo del animal ofensor si ste provoco al animal ofendido. Si el animal ofendido provoc al ofensor, el dueo de aqul no tendr derecho a indemnizacin alguna Determinar que tiene por animal ofensor es una cuestin de hecho, pero normalmente surge del tipo de animales involucrados. Abandono: El art. 1131 prohbe lo que se conoce como abandono noxal, es decir, la entrega del animal a favor de la vctima, para que se cobre los perjuicios. La razn es que esta facultad no repara normalmente el dao, porque el valor de venta del animal rara vez ser equivalente a los perjuicios sufridos. 3) Casos Particulares: Automotores: marco normativo aplicable: La legislacin aplicable en forma principal en materia de accidentes de trnsito es la ley de trnsito 24449, a la cual se han adherido prcticamente la totalidad de las provincias argentinas. Esta es una ley regulatoria del trnsito en la republica argentina, que contiene la reglamentacin de las normas de circulacin, requisitos para obtener licencia de conductor, condiciones mnimas a requerir a los vehculos, reglas de circulacin, de velocidad, normativa especial a cumplir por los vehculos de transporte. EL rgimen de nuestro pas se complementa con el Cdigo Civil en especial los arts. 1113, 2 parte y 1109, y el Cdigo

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BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:442,Artes grficas Candil, 1997

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LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 261, Lexis Nexis, 2006

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de Comercio en su art. 184. Para caracterizar al modelo argentino diremos que es un sistema objetivo, en el que el factor de atribucin es el riesgo creado, con reparacin integral del dao causado y con seguro obligatorio. Neutralizacin de riesgos: 15Existe un punto que amerita nos detengamos un momento. Es el problema que tiene lugar cuando dos automviles participan en un accidente. Siendo ambos cosas riesgosas, son dos los caminos a tomar. Se los puede considerar cosas riesgosas y entonces el conductor del automvil As es responsable de los daos del automvil B y viceversa, es decir que cada uno paga los daos del otro; o bien que al tratarse de dos cosas igualmente peligrosas, ambos riesgos se neutralizan y se aplica el art. 1109, es decir, cada parte soporta sus daos a menos que pruebe la culpa del otro vehculo involucrado. Riesgos recprocos: En un principio la teora de la neutralizacin o compensacin, que ya tenia sus seguidores en Francia y en el pas, tuvo acogida en la jurisprudencia argentina, aunque a principios de los 80 los sostenedores de la teora de los riesgos recprocos, en especial Kemelmajer de Carlucci, Pizarro y mosset Iturraspe, comenzaron a sumar adeptos a una postura que termin por imponerse. Las razones fueron que Si la presuncin de responsabilidad que pesa sobre el dueo y el guardin juega cuando es un automvil en movimiento el que causa el dao a un peatn o a bienes de un tercero, no puede ser diferente la solucin cuando el detrimento se produce como consecuencia de haberse producido una colisin con otro vehculo similar. La Corte Suprema de la Nacin hasta 1984 sostena la teora de la neutralizacin de risgos (empresa nacional de telecomunicaciones V. Provincia de Neuqun). En 1987 efecta un viraje jurisprudencial, aceptando la teora de los riesgos recprocos (Empresa nacional de telecomunicaciones V. Provincia de Buenos Aires). La nueva doctrina sentada por la Corte fue luego reafirmada en un fallo plenario del as salas de la Cmara Civil de la Capital Federal. Areonaves:16 Rgimen de responsabilidad civil del cdigo aeronutico: La aeronave es un aparato apto para circular en el espacio areo y transportar personas o cosas. Conforme a esta definicin, cualquier ente que pueda desplazarse a travs de la atmsfera, pero en el que no puedan ubicarse personas o cosas, no es una aeronave. Es una cosa mueble registrable, generalmente accionada por motores a hlice o turbinas. Sus particulares caractersticas para la navegacin area le atribuyen un rgimen legal autnomo que se halla regulado en el Cdigo Aeronutico (ley 17285). Los daos causados a terceros en la superficie estn previstos en el Ttulo VII, Captulo II. La persona que sufre daos en la superficie tiene derecho a reparacin con slo probar que los daos provienen de una aeronave en vuelo o de una persona o una cosa cada o
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arrojada de la misma o del ruido anormal de aqulla. La responsabilidad le incumbe al explotador de la aeronave (art. 157), que es la persona que la utiliza por cuenta propia, aun sin fines de lucro. El propietario es el explotador de la aeronave, salvo cuando hubiese transferido ese carcter por contrato debidamente inscripto en el registro nacional de Aeronaves. La inscripcin de la transferencia libera al propietario del as responsabilidades inherentes al explotador, las cuales quedarn a cargo exclusivo de la otra parte contratante. En el caso de no haberse inscripto el contrato, el propietario y el explotador sern responsables solidariamente de cualquier infraccin o daos que se produjesen por causa de la aeronave. Naturaleza del factor de atribucin: El fundamento de esta responsabilidad est en el riesgo creado por la utilizacin de la aeronave y, por consiguiente, el sistema es extrao a la culpa, bastndole a la vctima la demostracin de la existencia del nexo causal directo entre el dao y el acontecimiento que lo ha originado. La reparacin no es integral sino que se ha adoptado el sistema de limitar la indemnizacin, dentro de los topes mximos determinados en relacin al peso de la aeronave y a razn de tantos argentinos oro por kilogramo de peso, que se traducirn en su equivalente en pesos. La limitacin de la responsabilidad establecida no puede ser invocada en el caso de dolo del explotador o de sus dependientes. En este supuesto, el resarcimiento debe ser pleno. Eximentes: Solamente puede haber exoneracin de responsabilidad mediante la prueba de la culpa del damnificado si ha sido exclusiva, y si ha contribuido a causar el dao, la responsabilidad puede ser atenuada (art. 159). El caso fortuito y fuerza mayor es tambin eximente de responsabilidad desde que interrumpe la relacin de causalidad y ubica en un acontecimiento extrao la causa del perjuicio. Energa nuclear:17 Rgimen Legal: Ley 17048. Esta ley aprob la Convencin de Viena sobre responsabilidad Civil por accidentes nucleares. Consagra la responsabilidad del explotador por daos nucleares en el art. II si se prueba que esos daos han sido ocasionados por un accidente nuclear y siempre que: 1) Ocurran en su instalacin nuclear; 2) Intervengan sustancias nucleares procedentes de su instalacin o que se originen en ella, cuando el accidente acaezca antes de que el explotador traslade su responsabilidad a otra persona; 3) Intervengan sustancias nucleares enviadas a su instalacin nuclear y la responsabilidad incumba al explotador en las circunstancias all previstas. El art. IV textualmente dice que la responsabilidad ser objetiva, pero existe la posibilidad de exonerar total o parcialmente por culpa de la vctima. Existe tambin la causal de exoneracin total cuando el accidente se deba a conflicto armado, guerra civil o insurreccin..., pero ser responsable si el accidente fue causado por una catstrofe natural de carcter excepcional, que para el rgimen general vendra a ser caso fortuito. Extensin de la responsabilidad:18 En este caso hay limitacin de la indemnizacin a un mximo de u$s
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5.000.000 (que deben ser equivalentes al valor oro del dlar del 29 de abril de 1963), lo que acarrea la obligacin de cotnratar un seguro u otra garanta financiera. Adems se establece la garanta del Estado por la insuficiencia o inexistencia del seguro. Edificios:19 El art. 2616, Cciv., dispone que todo propietario debe mantener sus edificios de manera que la cada, o los materiales que de ellos se desprendan no puedan daar a los vecinos o transentes, bajo la pena de satisfacer los daos e intereses que por negligencia les causares Por edificio debe entenderse toda clase de construcciones o elementos de una construccin: madera, materiales de piedra o ladrillo, cemento armado, construcciones de hierro. El concepto del Cdigo civil abarca tanto edificios de varios pisos como as tambin, por ejemplo, a una pared o tinglado. El dao por ruina, esto es, por destruccin o cada de materiales -como, por ejemplo-, por derrumbe o desprendimiento, es un dao que debe ser indemnizado. Vlez Prohibi en el art. 1132 la accin de dao temido o cautio damni infecti. El art. 2499 en el segundo prrafo incorporado por la 17711 entra en abierta contradiccin con el 1132, pues dispone que quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares, Participamos de esta opinin de que el art. 1132 ha sido derogado, pues las medidas cautelares que se permiten engloban tambin a las preventivas incluso autosatisfactivas. Al derogarse el artculo, los daos producidos por ruinas deben encuadrarse dentro de la categora de cosa Viciosa por el mal estado de conservacin. Al aplicarse el art. 1113 tambin se aplican las mismas causas de exoneracin. La legitimacin activa por ruina de edificios debe distinguirse segn que estemos hablando de medidas cautelares o daos ya padecidos. En el primer caso la legitimacin activa vara. Para pedir medidas cautelares el Cdigo seala a quien tema un dao en sus bienes, es decir que basta demostrar la probabilidad verosmil de dao a cualquier tipo de bien, incluso inmaterial. Si el dao se ha producido ya, la legitimacin activa se rige por los principios generales: cualquiera que haya sufrido un dao patrimonial o moral, cierto, actual, como damnificado directo o indirecto tiene accin para reclamar los daos. Respecto de los legitimados pasivos se aplican los principios del art. 1113, por lo que responde el dueo o guardin. La excepcin al art. 1113 est dada por el 1135, que dice: Si la construccin arruinada estaba arrendada o dada en usufructo el perjudicado slo tendr derecho contra el dueo de ella. Si perteneciese a varios condminos indivisos, la indemnizacin debe hacerla cada uno de ellos, segn la parte que tuviese en la propiedad Productos elaborados: concepto:20 Los productos elaborados son las

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cosas fabricadas o elaboradas, o sea aquellas que son el resultado de la transformacin de otras cosas por la actividad del hombre aplicando las mismas. El estudio de esta materia tiene por objeto establecer quin ser el responsable del perjuicio que sufre un usuario o consumidor por utilizar o consumir productos fabricados defectuosamente, o de otro modo nocivos a causa de su elaboracin. Alcances de la ley de Defensa del Consumidor:21 La ley 24240 define al comsumidor o usuario en el art. 1 como las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisicin o locacin de cosas muebles; b) la prestacin de servicios; c) la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sera pblica y dirigida a persona indeterminada El decreto 1798/1994 agrega que se considera consumidores a quienes en funcin a una eventual contratacin a ttulo oneroso, reciban a ttulo gratuito cosas o servicios. Por producto se entienden todos los bienes y servicios que la industria y la tecnologa han lanzado al mercado de consumo (alimentos, medicamentos, productos, qumicos, servicios) y que son adquiridos por el sujeto a quien estn destinados: el consumidor o el usuario inicialmente no identificado. Naturaleza de la responsabilidad: La tendencia mundial (y con ella la ley 24240) es la unificacin de los regmenes de responsabilidad. No es contractual ni extracontractual, sino una responsabilidad unitaria, que puede denominarse por consumo o como dice Farina, negocial. (opinin de Lopez Herrera). Fabricante vendedor: Es quien, utilizando materia prima, la transforma, mediante un proceso de produccin masivo, en un producto distinto, con valor agregado. Aunque no siempre realiza el producto final, como por ejemplo aquel que construye una autoparte de un automvil, pero igualmente puede ser demandado. Vendedor final: Es normalmente el ltimo eslabn de la cadena antes de que el producto llegue al consumidor, pero tambin se puede incluir al vendedor mayorista cuando vende al pblico comn. ste es uno de los puntos que mayores controversias despierta, pues para algunos autores el vendedor puede exonerarse demostrando la falta de culpa. Por nuestra parte, pensamos que el texto de la ley argentina es demasiado claro en cuanto a cosnagrar una responsabilidad objetiva del vendedor, pero, no obstante ello, su responsabilidad debera morigerarse siempre que se demuestre su buena fe. Responsabilidad objetiva: Cabe preguntarse, prescindiendo de los textos legales, si esta responsabilidad es subjetiva u objetiva, y si la adopcin de cualquiera de las dos reglas debe ser monoltica o permitir algunas excepciones. Criterio legal o positivo: La responsabilidad por daos causados por

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productos defectuosos es objetiva cuando resulta del vicio o riesgo de la cosa, dice el art. 40. Si el dao resulta de la prestacin del servicio, el factor tambin es objetivo y es la garanta. Tiene, adems, el carcter de solidaria entre todos los miembros de la cadena de comercializacin mencionados segn la ley. Es decir que la cuestin en argentina es clara: la responsabilidad por daos al consumidor es objetiva porque as lo dice la ley. Criterio econmico: Sin embargo, Lpez Herrera cree que el carcter objetivo de la responsabilidad tiene adems una clara explicacin econmica, en la que la ley debe sustentarse. *+ La regla debe ser de responsabilidad objetiva con responsabilidad integral porque en la gran mayora de los casos el consumidor no tiene toda la informacin sobre los riesgos que conlleva el producto que compra. Por otro lado, con las modernas formas de publicidad, muchas veces es inducido a consumir. El fabricante, y los que les siguen en la cadena de comercializacin, son quienes estn en mejores condiciones de saber cundo suceder un dao, cmo evitarlo y a qu costo. Son quienes estn en condiciones ms econmicas de asegurarse. Solidaridad: Existe una responsabilidad solidaria entre todos los integrantes de la cadena de produccin. Lpez Herrera prefiere una responsabilidad unitaria, de consumo, que tiene su fuente en la conexidad contractual. En el caso de servicios, la solidaridad surge entre todas las personas que han intervenido en el proceso que va desde la concepcin del servicio hasta su puesta en el mercado y su efectiva prestacin al consumidor. Esta solidaridad es una excepcin al principio efecto relativo de contratos. Los estadounidenses hablan en estos casos de una garanta saltarina o que corre con la cosa. Sin embargo, la responsabilidad ms que solidaria parece ser concurrente, pues a pesar del texto del art. 40, primer prrafo, el segundo prrafo admite acciones de repeticin, lo que no existe en las obligaciones solidarias en que hay accin de contribucin, que no es lo mismo. Legitimacin pasiva: Este es el punto ms revolucionario de la ley 24240. Se introduce una solidaridad entre todos los miembros de la denominada cadena de produccin o comercializacin del bien. En estos casos, todos; la interpretacin mayoritaria dice que excepto el vendedor los dems responden en forma extracontractual. As son responsables las personas fsicas o jurdicas, de naturaleza pblica o privada, que en forma profesional, o aun ocasional (art. 2) puedan ser incluidas en alguna de las siguientes categoras: El productor; El fabricante; el importador; EL distribuidor; El vendedor; El que haya puesto su marca en la cosa o servicio; el transportista. Rgimen legal, ley 24240, ley 24999 y 26361: Los riesgos del desarrollo: Los riesgos de desarrollo significan la vuelta a un sistema de culpa o de algo muy parecido; pueden ser definidos como aquellos daos que son causados por un defecto de un producto que no era reconocible a la luz del estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de la comercializacin del producto de que se trate. Pueden existir tanto en los defectos de fabricacin, comercializacin y diseo. La ley argentina aparentemente no brinda resquicio para que este tipo de retorno subjetivo tenga lugar. Sin embargo, observamos en el art. 6, cuando habla de la comercializacin de productos riesgosos, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. Es decir que, por un lado, el proveedor debe cumplir con la normativa administrativa para no tener que responder. Por supuesto que el cumplimiento de la normativa es insuficiente para la
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prevencin del dao, el proveedor responde, porque igualmente debe observar las precauciones razonables, como sigue diciendo la ley. Para Lpez Herrera la excepcin de riesgo de desarrollo procede. 4) Responsabilidad Contractual: Accidentes de trabajo. Fundamento:22 Dentro del contrato de trabajo el patrn est sometido a un deber de previsin, que consiste en la obligacin de ste de conducirse en la configuracin y ejecucin concretas de la relacin de trabajo, en cuanto de l dependan, segn la debida consideracin a los intereses legtimos del trabajador. Este deber de previsin est basado en la esencia misma del contrato y consiste en que el patrn ha de tomar medidas adecuadas, conforme a las condiciones especiales del trabajo, para evitar que el trabajador sufra daos en su persona o en sus bienes por el riesgo propio de las tareas que cumple. Indemnizacin: La teora del riesgo profesional no adopta el sistema de la indemnizacin integral, es decir equivalente al dao causado. Se ha aceptado un sistema tarifado o forfatario. La tarifa legal expresa una proporcin relacionada al monto del salario que percibe el obrero y a su incapacidad laboral. Opcin: El empleado estaba autorizado a optar entre la accin de indemnizacin especial que les confiere la misma, o las que pudieren corresponderles segn el derecho comn, por causa de dolo o negligencia del patrn. Ambas acciones eran excluyentes. Para el caso de enfermedad profesional no se poda optar y se rega por la ley de accidentes de trabajo. Influencia de la reforma 17711 (art. 1113 Cd. Civil):23 Cuando se sanciona la ley 17711, la jurisprudencia admite que el art. 1113 puede aplicarse tambin a la accin civil del trabajador por lo que la reparacin integral se facilit mucho, ya que la gran mayora de los accidentes ocurra por riesgo o vicio de la cosa. Esta situacin sigui igual con las reformas de las leyes 23.634 y 24.028. Ley 24.557: Rgimen de Responsabilidad:24 El panorama cambia drsticamente con la sancin de la actual Ley de Riesgos del Trabajo, 24.557 que conjuga el seguro obligatorio con la limitacin de la responsabilidad por accidentes o enfermedades del trabajo. La indemnizacin sigue siendo tarifada y fijada de antemano, pero lo que ahora prohbe es la opcin por va civil. Se pasa de un sistema tarifado con libertad de opcin civil integral, a un sistema de responsabilidad civil tambin tarifada, pero con seguro obligatorio e
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imposibilidad de opcin por la va civil. Prestaciones que prev:25 Los objetivos de esta ley son: a) reducir la siniestralidad laboral a travs de la prevencin de los riesgos derivados del trabajo; b) reparar los daos derivados de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitacin del trabajador damnificado; c) promover la recalificacin y la recolocacin de los trabajadores damnificados; d) promover la negociacin colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevencin y de las prestaciones reparadoras. Aseguramiento de riesgos de trabajo: Los empleadores podrn autoasegurar los riesgos del trabajo, siempre y cuando acrediten solvencia financiera y garanticen los servicios necesarios para otorgar las prestaciones de asistencia mdica. Quienes no acrediten ambos extremos debern asegurarse obligatoriamente en una aseguradora de riesgos del trabajo (ART) de su libre eleccin. Limitacin prevista por su art. 39: Constitucionalidad, Criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacion en Gorosito (LL-18/02/02).:26 La otra novedad que introduce esta ley es que la opcin de la accin civil contra el empleador est prohibida en el art. 39.1 que dice: Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de stos con la sola excepcin de la derivada del art. 1072 del Cdigo Civil. El art. 1072 es el que define al dolo como el acto ejecutado a sabiendas y con la intencin de daar Algunos autores y cierta jurisprudencia cuestionaron la imposibilidad de optar por la va civil, lo que no tuvo xito en un primer momento, pues la constitucionalidad del artculo que prohbe la opcin fue declarada en el caso Gorosito Juan v. Riva, fallado por la Corte Sup. De la Nacin el 01/02/2002, que en uno de sus prrafos dijo que las limitaciones a la reparacin integral son propias de la discrecin del cuerpo legislativo, y por tanto, no son susceptibles de cuestionamiento con base constitucional salvo que se compruebe la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garanta que invoca el interesado En septiembre de 2004, el resultado, con la Corte renovada por las renuncias y juicios polticos de algunos de sus integrantes, fue distinto. Esta vez s se declar la inconstitucionalidad del art. 39.1, que impide al trabajador la opcin por la va civil, con la aprobacin generalizada de los autores nacionales. En el caso concreto la indemnizacin comn que percibira el trabajador era tres veces menor que la de la ley 24.557.27.

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5) Responsabilidad Contractual: Transporte:28 El transporte de personas es un contrato mediante el cual una persona, llamada porteador o transportista, asume la obligacin de trasladar a otra llamada transportado, pasajero o viajero por medio de un vehculo de un lugar a otro, mediante el pago de una suma de dinero. El transporte puede ser de cargas. La definicin que hemos dado puede ser aplicada a cualquier tipo de medio de transporte que se utilice. As el transporte puede ser: Areo, Martimo o fluvial, o terrestre. Sobre la naturaleza jurdica de este contrato la mayora de la doctrina considera que se trata de una locacin de obra, aunque en algn caso la relacin jurdica se aproxime ms a la locacin de servicios propiamente dicha. Transporte terrestre: Rgimen legal aplicable: art. 184 Cdigo de Comercio:29 Tratndose del transporte comercial, de mercaderas o de personas, sea por ferrocarril o por cualquier otro medio de transporte terrestre o por pequeas embarcaciones (art. 206), se rige por las disposiciones del Captulo V del Ttulo IV del Libro I del Cdigo de Comercio (arts. 162 a 206). En relacin a los daos que pueden sufrir los pasajeros con motivo del transporte, dispone el artculo 184 del Cdigo de Comercio: En caso de muerte o lesin de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estar obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable. Fundamentos: La responsabilidad tiene su razn de ser en el deber de seguridad que el contrato impone a aqul, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la persona transportada sana y salva al lugar convenido. Esta responsabilidad es objetiva y existe independientemente de la culpa del empresario transportador. Tiene fundamento en el riesgo creado por el transporte y pone a cargo de quien ejerce esa actividad el deber de
La corte consider que la ley 24.557, al excluir la reparacin civil y no reemplazarla con dispositivos legales de anlogos alcances, ha negado, a la hora de proteger la integridad psquica, fsica y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideracin plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparacin, seguidos por nuestra Constitucin Nacional y, por consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse slo en apariencia.

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seguridad que se traduce en la obligacin de indemnizar los daos que resultan de la misma. mbito de aplicacin: Jurisprudencia: Esta responsabilidad se aplica a toda clase de transporte terrestre y por agua cuando se trata de daos sufridos por las personas durante el mismo. As se ha resuelto que el artculo 184 del Cdigo de Comercio, relativo al transporte ferroviario, ha sido extendido a los dems medios de conduccin, cualesquiera sean los vehculos empleados, verbigracia taxmetros, en zonas urbanas, etctera. Con respecto al transportador martimo, los tribunales han declarado :al transportador martimo, deudor de seguridad y garante del pasajero y de sus bienes, le incumbe probar la fuerza mayor que lo eximira de responsabilidad. La responsabilidad del transportador por muerte sufrida por los pasajeros durante el transporte por agua, no est legislada en el Libro III del Cdigo de Comercio, pero la doctrina y la jurisprudencia estn contestes en hacer extensivo el principio del artculo 184 del cdigo de comercio. Causas de exoneracin: Slo se exonera si prueba que el nexo causal entre el dao y el riesgo del transporte fue interrumpido por una causa ajena al mismo, como ser culpa de la vctima, o de un tercero por quien el transportador no deba responder, o por caso fortuito o fuerza mayor. Dispensa: El artculo 184 del Cdigo de Comercio impone esta responsabilidad de modo que no puede dispensarse convencionalmente por un pacto en contrario. Toda clusula que tienda a suprimir la responsabilidad del transportador con respecto al supuesto enunciado por el art. 184, es nula. Exencin del resarcimiento:30 Tal como lo dice el art. 184, el porteador est obligado al pleno resarcimiento, lo que quiere decir que la responsabilidad es integral, a diferencia de otros tipos de transporte como el aeronutico o el martimo, en los que aqulla tiene topes. Se aplican entonces los principios generales, lo que significa que se indemniza tanto el dao emergente como el lucro cesante y el dao moral. Asimismo, tienen accin no slo la vctima sino tambin los damnificados indirectos. En cuanto a los efectos transportado por los pasajeros, la responsabilidad es tarifada. En cuanto a la prescripcin, la ley 22.096, modificatoria del cdigo de comercio, ha dejado redactado as el art. 855: Las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas y que no tengan fijado en este Cdigo un plazo menor de prescripcin, se prescriben: 1) por un ao, en los transportes realizados en el interior de la Repblica, 2) Por dos aos, en los transportes dirigidos a cualquier otro lugar. Transporte benvolo y gratuito: El transporte benvolo es aquel que tiene lugar por cortesa o complacencia. Se caracteriza el transporte benvolo porque no existe ningn tipo de contraprestacin o inters econmico. Por eso es que la nota distintiva no es el no pago del boleto o pasaje, sino el desinters econmico. Esto nos permite distinguir dos tipos de transporte a los cuales se les aplican las reglas del transporte oneroso. El primer tipo es el denominado gratuito, que consiste en aquellos en los cuales el transportado no paga en virtud de la ley o del contrato de concesin, como los policas en servicio. Se justifica la aplicacin de las
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reglas del transporte oneroso porque este tipo no es enteramente gratuito, sino que el porteador lo efecta sabiendo previamente sus obligaciones, o calculando los costos al presentarse en la licitacin de la concesin. El segundo tipo de transporte en el que no se paga boleto, pero que no por eso es benvolo o de complacencia, es el que se denomina interesado, que tiene lugar en aquellos casos en los que el transportista o un tercero tienen un claro inters econmico en que ese transporte se realice. Son los casos en os cuales un negocio, por ejemplo un supermercado o un boliche bailable, contrata un mnibus para que lleve clientes al establecimiento. El transporte benvolo, porque se hace de buena voluntad, por altruismo, plantea problemas jurdicos cuando la persona transportada, que no pag por el viaje, ni quiso celebrar un contrato de transporte, pero pide o acepta ser llevada de favor, sufre daos y demanda a su benefactor. Los juristas han mostrado una resistencia a aplicar los principios comunes porque pareciera que se mira con desfavor al que reclama daos a quien tuvo una actitud encomiable. No slo en nuestro sistema sino tambin en common low se dio la discusin sobre si deba castigarse al buen samaritano. Hay tesis contractualista y extracontractualista, predominando esta ultima. Lpez Herrera concuerda con la primera. Transporte Areo31: El transporte areo se halla regido por el Cdigo Aeronutico (ley 17.285), y en lo que respecta a los daos causado a pasajeros, equipajes o mercaderas transportadas su regulacin est particularmente contemplada en el Ttulo VII, Captulo I, artculos 139 a 154. El transportador es responsable de los daos y perjuicios causados por muerte o lesin corporal sufrida por un pasajero, cuando el accidente que ocasion el dao se haya producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarco o desembarco. Tambin es responsable de los daos y perjuicios sobrevenidos en caso de destruccin, prdida o avera de equipajes registrados y mercaderas , cuando el hecho causante del dao se haya producido durante el transporte areo. Sin embargo, conforme a lo que dispone el artculo 142, el transportador no ser responsable si prueba que l y sus dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el dao o que les fue imposible tomarlas. En el transporte areo la responsabilidad se funda en una presuncin iuris tantum de culpa del transportador y sus subordinados que invierte el cargo de la prueba y pone a cargo del transportador la demostracin de que no existi culpa de aqullos. La responsabilidad es limitada dentro de ciertos topes, que consiste en el equivalente en pesos a mil argentinos oro, para el supuesto de daos a las personas, y en el equivalente de dos argentinos oro por Kg de peso bruto para el supuesto de mercaderas y equipajes, salvo de declaracin jurada del valor. Si el dao proviene del dolo del transportador o de sus dependientes el resarcimiento es integral, no pudiendo invocarse las normas limitativas.

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BOLILLA 17: ELEMENTOS DE LA RESPOSNABILIDAD CIVIL FACTORES DE ATRIBUCIN OBJETIVOS 1)Responsabilidad por el dao causado por los hechos involuntarios: Principio de Irresponsabilidad32: La regla del cdigo civil es la responsabilidad por culpa. El acto ilcito stricto sensu es aquel producido con culpa, y para que sta exista el causante debe tener voluntad, por principio, no responde. Las soluciones en el derecho comparado: En el common law se crearon, al margen de los tribunales ordinarios los tribunales de equidad que precisamente tenan por misin juzgar el caso teniendo en cuenta lo que fuera ms justo par alas partes de acuerdo a la buena conciencia. Algunos cdigos consagran la responsabilidad por el total del inimputable (no reparacin de equidad) como el Cdigo civil francs que en el art. 468-2 establece el principio de que nadie est menos obligado a reparar; otros cdigos consagran la responsabilidad subsidiaria de equidad, es decir slo ante el fracaso o inexistencia de responsables (padres, tutores), como ser el Cdigo Alemn (art 829), el italiano (art. 2047, 2 parte) y el portugus (art. 489); finalmente, otros cdigos admiten la reparacin de equidad de manera directa aun en caso de existencia de responsables, como el Cdigo suizo de las Obligaciones y el Cdigo argentino. La solucin de equidad en el art. 907 del Cdigo Civil (ley 17.711). La reparacin en funcin del patrimonio del autor del hecho. El desvalimiento de la vctima.: Art. 907: Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con al indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. Primer prrafo del artculo: Sigue tal cual lo redact Vlez Sarsfield y no es tcnicamente una accin de responsabilidad civil sino de enriquecimiento sin causa. Se funda en la equidad porque el mismo enriquecimiento sin causa o actio in rem verso se basa en que es equitativo que nadie se enriquezca a costa ajena sin causa o razn que lo justifique. Para que esta accin proceda se requiere a) empobrecimiento del actor; b) enriquecimiento del demandado; c) relacin de causa a efecto entre el actuar involuntario y el empobrecimiento; d) falta de causa. La reparacin por enriquecimiento injusto es limitada porque tiene como
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medida o lmite nicamente la suma por la cual se enriqueci el inimputable. No es, por lo tanto, integral. Segundo prrafo del artculo: Esta reparacin s tiene en cuenta nicamente a la equidad. Est prevista para aquellos casos en los que exista un acto involuntario, objetivamente ilcito y no justificado y sea equitativo, teniendo en cuenta el patrimonio del responsable y la situacin de la vctima, otorgar un resarcimiento de equidad. Esta reparacin tiene las siguientes caractersticas: 1) No es una indemnizacin por daos sino una reparacin de equidad. Es decir que no tiene porqu corresponder a todos los daos sufridos, a menos que el causante tenga un patrimonio tan importante que la equidad as lo aconseje y permita. De todos modos, la mayora de las veces la reparacin consistir en una suma parcial del os daos, por lo que la reparacin puede decirse que generalmente ser limitada al buen criterio del juez. 2) La concesin de la reparacin es facultativa. El Cdigo dice que los jueces podrn, sin utilizar trminos imperativos. No obstante, la equidad siempre debe guiar las decisiones de los magistrados, lo que debera hacer que la aplicacin del artculo sea frecuente. 3) El juez debe tener en cuenta dos circunstancias. La primera es el patrimonio del responsable, porque sera muy injusto que un menor o un incapaz heredero de una gran fortuna causen daos sin responder. Es adems un incentivo para que sea vigilado por las personas a su cargo. La segunda es la situacin personal de la vctima. Si la vctima queda incapacitada para trabajar, pierde su casa porque un demente la incendia, o directamente muere dejando a su familia sin sustento, ofende al buen sentido de justicia que el responsable, si tiene patrimonio, nada aporte a mitigar los daos. 4) La reparacin, al igual que la accin por enriquecimiento injusto, no es subsidiaria sino directa. Esto quiere decir que el damnificado puede demandar, por ejemplo, al padre en forma directa para que responda en forma integral y reclamar el resarcimiento de equidad, tambin en forma directa contra el patrimonio del hijo. 5) Se trata de una responsabilidad objetiva porque no hay necesidad de demostrar la culpa. 2) El abuso de derecho:33 Concepto: Josserand sealaba: As como existe un espritu de las leyes, y con ms generalidad un espritu del derecho, entendido objetivamente, y en su conjunto, debe admitirse tambin la existencia de un espritu de los derechos, inherente a toda prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada y que as como la ley no puede aplicarse contra su espritu *+ nuestros derechos no pueden realizarse en contravencin o desapreciando su misin social, a diestra y siniestra; se concibe que el fin pueda justificar los medios, al menos, cuando stos son legtimos por s mismos; pero sera intolerable que medios, aun intrnsecamente irreprochables, pudieran justificar todo fin, hasta odioso e inconcebible. Antecedentes Histricos: En Roma no era legtimo ejercer abusivamente un derecho, por lo menos con el solo fin de daar a otro. As resulta de las mximas de aplicacin general en el derecho romano. En El antiguo
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derecho francs los parlamentos repriman todo abuso malicioso. Aunque los redactores del Cdigo Civil no consideraron la cuestin del abuso del derecho, y ningn artculo contiene una norma al respecto, la jurisprudencia hizo aplicacin del principio en numerosos casos. A principios del siglo XX algunos autores, especialemnte Josserand y Saleilles estudiaron esa jurisprudencia, la analizaron y sistematizaron, construyendo una teora del abuso del derecho. Criterios doctrinarios: La cuestin consiste entonces en saber cul es el criterio que permitira afirmar que un derecho ha sido ejercido con abuso y, por consiguiente, ha constituido en ilcito su acto, debiendo repararse el perjuicio ocasionado. Los distintos criterios que orientan las diferentes soluciones pueden agruparse en cinco categoras: a) Criterio intencional (la intencin de daar y sus sucedneos: dolo o fraude) La intencin de daar representa, tradicionalmente, la forma tpica, el alimento normal del abuso de los derechos. b) Criterio tcnico (culpa en la ejecucin) Se renunci a limitar la teora del abuso en el dominio intencional, para reconocer que el ejercicio de un derecho puede revestir un carcter abusivo independientemente del animus nocendi. No basta que se haya ejercido de buena fe; es necesario que se realice correctamente, segn las reglas del arte. c) Criterio econmico (falta de inters legtimo) Cuando el titular utiliza sus derechos fuera de todo inters o para la satisfaccin de un inters legitimo, usa mal de el, abusa de su derecho y, por lo tanto, no puede pretender la proteccin de la ley. d) Criterio funcional o finalista (Desvo del derecho en su funcin social) Los criterios que anteceden tienen todos un punto de partida comn: el sujeto titular del derecho. As, atendiendo a la intencin de daar, a la impericia o negligencia con que ejerce el derecho o a la carencia de inters legtimo, se podr juzgar que una prerrogativa puesta en accin dentro de los lmites formales establecidos en la ley constituye un ejercicio abusivo del derecho. Ya Porcherot, desde comienzos de siglo XX, caracteriz el abuso del derecho con un criterio objetivo, diciendo que se abusa del derecho cuando, permaneciendo en sus lmites, se persigue un fin diferente al tomado en consideracin por el legislador e) Criterio tico (Ejercicio contrario a la buena fe y a la moral)Sin embargo, si bien puede destacarse el mrito de esta posicin teolgica que persigue la adecuacin del derecho a los fines de su institucin, tal vez parezca limitada y desaprovechada si hubiera de aludir solamente a la funcin social del derecho. Savatier, en una posicin objetiva considera que el abuso del derecho existe all donde se lo ejercita contra la moral y las buenas costumbres. mbito de aplicacin: Una abundante y reiterada jurisprudencia haba admitido la teora del abuso del derecho, cuando la reforma introducida por la ley 17711 la incorpor legislativamente en el nuevo texto del artculo 1071 del cdigo civil. La doctrina nacional se hallaba dividida sobre este punto. Conforme al enunciado del artculo 1071 que pareca proscribir la teora del abuso del derecho, algunos autores, adoptando una posicin francamente individualista, eran contrarios a su aplicacin. Sin embargo, la mayora de los autores nacionales y entre ellos Salvat, Lafaille, Colmo, Busso, Fleitas, Borda y llambas, estaban a favor de la palicacin de la teora. El nuevo artculo 1071 del Cdigo Civil dispone: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena
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fe, la moral y las buenas costumbres. Este factor, por funicionar independientemente de toda culpa de quien ejerce su derecho en forma abusiva, constituye un factor objetivo de atribucin de responsabilidad que convierte en ilcito el acto, desde que le juez lo valora a la luz de una concepcin abstracta de lo que es contrario a los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo que ataca a la moral y a las buenas costumbres o excede los lmites de la buena fe. Criterio adoptado: El criterio adoptado es el funcional o finalista y el tico. 3) El exceso en la normal tolerancia entre vecinos: art. 2618 del Cdigo Civil (ley 17711): El artculo 2618 del Cdigo Civil, despus de la reforma de la ley 17711 dice: las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de tales molestias. En la aplicacin de esa disposicin el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitar sumariamente. Fundamento de esta responsabilidad: Muchas teoras se han expuesto para dar fundamentos a las restricciones a la propiedad impuestas en el inters de los vecinos. Algunos autores han visto en la responsabilidad que emerge de tales actos una aplicacin pura y simple de la culpa. El propietario tiene el derecho de usar libremente de su propiedad, pero si en el uso de ella causa un perjuicio, debe indemnizar el que resulta de su culpa. Otras teoras fundan esta responsabilidad en el abuso de derecho. Sin embargo, es evidente que tal responsabilidad no puede fundarse en la culpa, pues el deber de resarcir el dao causado por un establecimiento a un propietario vecino, originado en los hechos a que se refiere nuestra norma legal, es independiente de que el propietario de aqul haya cometido o no una culpa, sea por negligencia, sea por defecto de construccin o explotacin. Tampoco puede fundarse en el ejercicio abusivo del derecho pues la cuestin que estamos considerando es ajena a toda valoracin de tipo finalista en el reconocimiento del derecho del propietario a producir esas molestias dentro de ciertas limitaciones, ni de tipo tico en cuanto a una eventual adecuacin a normas de moral o buenas costumbres. Tal vez parezca ms apropiada la teora de la intromisin. Hay un principio en las fuentes romanas que constituye su fundamento, y que es que a cada uno le es lcito hacer en el propio fundo cuanto le plazca, con tal de que no se verifique intrusin en el fundo ajeno.34 Para una primera opinon de Pothier habra un cuasicontrato de vecindad, mediante el cual los vecinos acuerdan utilizar la propiedad mientras no se cause dao al otro. No es compatible porque la responsabilidad deriva de la ley, independientemente de lo que los vecinos quieran. Esta teora ha tenido cierta
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BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:473,Artes grficas Candil, 1997

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acogida en la jurisprudencia y en la doctrina nacional, que aplican a la accin de daos por exceso en la normal tolerancia el plazo de prescripcin ordinario del art. 4023. La equiparacin se debe a que se trata del incumplimiento de una obligacin de no hacer, de abstenerse de no molestar ms all de lo que exceda la normal tolerancia entre vecinos (art. 2618). As lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia de nuestro pas. La accin de cesacin del dao ha sido considerada imprescriptible. El cmputo de la prescripcin se inicia a partir de que las molestias pasaron de ser tolerables a intolerables, cuestin de hecho sumamente difcil de probar, en la que debe primar la prudencia judicial. En la opinin de Lpez Herrera, el fundamento no debe buscarse en ninguna de las teoras conocidas. Es s una responsabilidad objetiva porque no es necesaria la culpa, ni se permite al damnificado acreditar la falta de culpa. Cree, siguiendo la mejor doctrina y jurisprudencia francesa, que se trata de una responsabilidad objetiva, autnoma, subordinada a la sola constatacin de un problema de vecindad35. Casos de aplicacin:36 Relacin de vecindad: La ley se aplica a las relaciones entre vecinos, lo que no implica necesariamente compartir el muro medianero sino una razonable cercana o contigidad. No es necesario tampoco que se trate de una vivienda familiar, por lo que las molestias pueden provenir incluso de una obra en construccin o de un sitio baldo que no es desmalezado. a) Molestias o daos que excedan la normal tolerancia: Lo que la ley prohbe es el exceso, no la molestia normal normal. La enunciacin de la ley comprende al humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o sea, inmisiones tanto materiales como inmateriales. Es meramente enunciativa porque luego agrega daos similares, con lo que otorga un margen de discrecionalidad muy amplio al juzgador. La molestia, por otro lado, tiene que asumir ciertas caractersticas de permanencia y repetitividad, por lo que las molestias se oponen al dao accidental, o instantneo, como ser explosiones, incendios, derrumbes. b) No se requiere dolo o culpa: El nivel de diligencia desplegado por el vecino es irrelevante si causa molestias, por lo que la responsabilidad es objetiva. c) Acciones:La ley confiere dos tipos de acciones. El damnificado puede obviamente reclamar por los daos ya producidos y los futuros, de acuerdo a los principios generales. Pero adems el juez puede ordenar el cese de la actividad daosa. Es cierto que el artculo habla de indemnizacin o cesacin, pero creemos que ello debe ser interpretado nicamente en relacin al dao futuro. d) Criterios Determinantes: La ley contiene tres directivas de aplicacin que el juez debe tener en cuenta al momento de fallar. La primera de ellas es el respeto al uso regular de la propiedad. La segunda es la de contemporizar las exigencias de la produccin, requisito que tiene su razonabilidad si se la entiende como
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LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 302, Lexis Nexis, 2006

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LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 300, Lexis Nexis, 2006

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que los derechos de lso vecinos no deben paralizar las actividades econmicas, que traen beneficios a la sociedad. El tercer consejo dirigido al juez es tener en cuenta la prioridad en el uso. Esto puede ser entendido como la situacin de ventaja en que se encuentra quien estaba primero en el lugar.

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BOLILLA 18: RESPONSABILIDADES ESPECIALES 1) Responsabilidad de las personas jurdicas: Sujetos pasivos:37 La responsabilidad de las personas jurdicas comprende, como sujetos pasivos, a todas las personas de existencia ideal o personas jurdicas enumeradas en el artculo 33 del cdigo civil, las cuales se hallan equiparadas, en principio, en sus relaciones con los terceros, a las personas de existencia visible (art. 41). El artculo 33, reformado por la ley 17711, menciona a las personas jurdicas, que pueden ser clasificadas segn su carcter pblico o privado. Tienen carcter pblico: 1) el estado nacional, las provincias y los municipios; 2) las entidades autrquicas; 3) la iglesia Catlica. Tienen carcter privado: 1) las asociaciones y fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del estado, y obtengan autorizacin para funcionar; 2) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar. Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su institucin. Son sujetos de derecho siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico. Responsabilidad contractual: En este mbito la cuestin de responsabilidad no ha suscitado problemas. El artculo 42 sienta el principio general disponiendo: las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bienes. De all que las personas jurdicas son siempre responsables contractualmente y pueden ejecutar sus bienes con el mismo alcance que el de las personas de existencia visible. Responsabilidad extracontractual: Contrariamente a lo que sucede con la responsabildiad contractual, tratndose de la responsabilidad de las personas jurdicas por actos ilcitos, el tema ha sido largamente debatido, constituyendo un problema tradicional sobre el que desde hace ms de un siglo se han expuesto diversas teoras. La cuestion en la doctrina: Diversas doctrinas sobre la naturaleza de las personas jurdicas, han dado tambin distintas soluciones al problema de la responsabilidad extracontractual. a)Teora de la ficcin: El representante ms conspicuo de esta teora es Savigny. De acuerdo con esta concepcin, las personas no responden de los actos ilcitos cometidos por sus rganos o agentes, por las siguientes razones: 1) la persona jurdica carece de voluntad; 2) no tiene por fin cometer delitos; 3) los actos ilcitos de sus administradores no pueden alcanzarla, porque exceden el lmite del mandato ejercido. Sin embargo, admite la teora de la ficcin de la responsabilidad contractual, que supone un incumplimiento doloso o culposo de los representantes o agentes de la persona jurdica. Tambin considera que puede darse contra ella una accin de in rem verso a favor del damnificado por un acto ilcito, si ste
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BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:477,Artes grficas Candil, 1997

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se hubiere enriquecido con el acto. b) teoras negatorias: Un grupo de doctrinarios niega la personalidad jurdica de estos entes ideales. La teora que niega la subjetividad admite la responsabilidad fundada en la idea del riesgo y desecha, naturalmente, la culpa como fundamento. Negando la responsabilidad civil y penal de las personas jurdicas, se sostiene la responsabilidad de la asociacin personificada, que importa declarar responsables a los miembros de la misma por las culpas de sus representantes. Por ltimo, tambin se afirma que las llamadas personas jurdicas no son sino patrimonios colectivos, que quedan comprometidos por los administradores cuando cometen actos ilcitos en esa calidad. c) teoras realistas: Las doctrinas que afirman la realidad de las personas jurdicas, consagran de forma amplia su responsabilidad civil por actos ilcitos, al igual que las personas de existencia visible. La responsabilidad de las personas jurdicas resulta comprometida desde que concurren los requisitos siguientes: 1) La culpa del rgano, salvo cuando el fundamento de la responsabilidad es objetivo; b) el rgano debe obrar en calidad e tal y en la rbita de la actividad de la persona jurdica, y si es un agent3e o dependiente, en el ejercicio del as funciones. Los artculos 43 y 1720 del Cdigo Civil reformados pro la ley 17711: EL artculo 43 dispone en su nueva redaccin: las personas jurdicas responden por los daos que causasen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas por el ttulo De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos El artculo 1720 a su vez, dispone ahora: En el caso de los daos causados por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del ttulo De las personas jurdicas. Actualmente se distinguen en la nueva norma del artculo 43 los daos que causen los directores o administradores, es decir, sus rganos, y los daos que causen los directores o administradores, es decir, sus rganos, y los daos que causen los dependientes de los mismos o las cosas de su propiedad o que tengan bajo su guarda. La distincin que tambin ha hecho la jurisprudencia de lso tribunales franceses, carecera de significacin si no fuere por la desafortunada referencia que se hace con respecto a los daos que causaren quienes las dirijan o administren en ejercicio o con ocacin de sus funciones. En efecto, aunque puede admitirse que la condicin legal de los administradores o directores como rganos de la persona jurdica no es la misma que la de sus subordinados o dependientes, no es razonable ampliar la responsabilidad de sta al punto de hacer recaer en su patrimonio las consecuencias de actos absolutamente ajenos a ella, como seran aqullos en que la funcin del director o administrador es mera ocasin para que el dao se produzca. 2) Responsabilidad del estado: La responsabilidad del Estado en nuestro pas constituye un tpico desconcertante. Es difcil hacer dogma o racionalismo ya que no existe una norma nacional que la dote de un rgimen jurdico claro e indiscutible ni una doctrina conteste, pacfica, que redondee este tema. Toda la construccin jurdica elaborada en Argentina -al igual que en la mayora de los pases- en torno a la responsabilidad estatal procede en el fondo de una elaboracin jurisprudencial. Dicho proceso es imprevisible, cambiante. La jurisprudencia resuelve el problema concreto por lo que se sedimentan soluciones que pudieron ser oportunas pero que posiblemente no
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se enmarquen adecuadamente en le sistema jurdico integral. En ocasiones el Estado Argentino ha causado daos impunemente pero ha pagado resarcimientos que no deba. La responsabilidad del Estado ha pecado por exceso y defecto. Puede citarse la doctrina y jurisprudencia para todos los gustos. Evolucin de la responsabilidad del Estado a lo largo de la historia: pueden dividirse en 4 etapas: 1. Absoluta irresponsabilidad del Estado -Teissier- los daos sufridos como consecuencia de la actividad estatal deba ser soportado por el ciudadano. No poda reclamar u obtener indemnizacin contra el agente del cual emanaba el acto ni contra el soberano. No haba integridad ni goce de derechos. El derecho Griego dispona de los bienes de cualquier ciudadano libremente, siendo frecuentes destierros, confiscaciones, esclavitud y ejecuciones, no era responsable quien lo ordenaba sino ante la divinidad de la cual se lo consideraba una emanacin o ante su asesino. En Roma el principio general fue el de la irresponsabilidad del Estado, no otorgando indemnizacin, se hace 2 salvedades: 1) en ciertos casos un emperador voluntario reparaba monetariamente el dao de un antecesor o propio 2) en tiempos de la Repblica, se admita la accin por indemnizacin de daos contra los funcionarios, quienes tenan doble responsabilidad: ante el fisco y respecto de los miembros de la colectividad. Arias Ramos y Arias Bonet no puede hablarse de una completa sumisin del fiscus a las normas del Derecho privado, son numeroso los privilegios que se le otorgan. El feudalismo, los estados nacionales absolutistas, dieron un sustento racionalista a la idea subyacente que era ilusorio pretender responsabilizar a quien declara tener un poder surgido de Dios y ser su representante en la tierra. Afirmar la responsabilidad del Estado en Europa de los despotismos ilustrados era un acto de candidez y hereja. Se consideraba sacrilegio de dudar que el prncipe no hubiera elegido dignamente a sus representantes y menos que hubiera dado mandato con el fin de daar. Los prejuicios eventuales causados por el Estado eran vistos como los riesgos a sufrir por los ciudadanos. La irresponsabilidad absoluta del Estado dur casi hasta fines del SXIX. El Estado se vuelve crecientemente intervencionista, introducindose en la economa, en la gestin de empresas, generando mayores riesgos y daos efectivos. Hubo un cambio de la conciencia popular y jurdica acerca del rol del Estado. 2. Influencia de la jurisprudencia del consejo del Estado Francs: a travs del arrt Blanco -08/02/1873- dio un vuelco, desarroll el principio de sumisin de la Administracin al derecho; lo que entraa una fuerte aggionarmiento de la puesta en escena de la responsabilidad administrativa: a partir de esto, una irregularidad conlleva una sancin y un dao, una reparacin. Luego, por un secuestro de un diario por orden de 2 funcionarios se origin el arrt Pelletier (consejo de estado Francs, 30/07/1873) donde los actos de un funcionario pblico en ejercicio no pueden ser examinados judicialmente.
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Luego se logr con la resolucin del consejo de Estado (05/02/1911) emitida en re anguet , la doctrina de acumulacin de faltas que admita que el dao pudiera ser causado por una falta personal y de servicio a la vez. Se lograron avances hasta constituir un mecanismo majestuoso de responsabilidad estatal. 3. La responsabilidad del Estado en la jurisprudencia Argentina: Se destaca el aporte de la jurisprudencia de la CSJN, considerndose el aporte de 2 precedentes: 1- En el caso de Bates Stokes y Cia la Corte Suprema admite que el Estado Nacional poda ser sometido a juicio, en una causa donde se persegua su responsabilidad por las averas sufridas en algunos efectos depositados en almacenes de Aduana que se inundaron el 20/08/1860. 2- El caso de Vicente Seste y Antonio Seguich, la Corte Suprema decidi que es uno de los atributos de la soberana que quien la inviste no pueda ser arrestado ante tribunales de otro fuero sin su expreso consentimiento, por particulares, a responder de sus actos, y a ser apremiado al cumplimiento de las obligaciones que de ellos puedan resultarle, cuyo cumplimiento se sujeta a reglas especiales y tiene su garanta su buena fe. La postura de la Corte Suprema de considerar demandable al Estado sujeto a reglas especiales, constitua un gran avance, desde est sancin del Cdigo Civil siempre hubo un mbito dentro del cual el Estado debi indemnizar. En la 2 mitad del SXIX Vlez Srsfield incorpora al art.1112 CC, aludiendo a la responsabilidad de los funcionarios del Estado. El estado debe responder en el plano de la responsabilidad extracontractual cuando su comportamiento -o el de sus agentes- es ilcito sino tambin por sus actos lcitos -inclusive del legislador-, En nuestra jurisprudencia sobre la responsabilidad del Estado se advierten 3 etapas; - Primera etapa: Va desde la sancin del Cdigo Civil hasta el fallo de la Corte Suprema 23/12/1933 en el caso devoto, se consagran los siguientes principios: 1) Debe distinguirse entre actos de gestin y los iure imperii del Estado, que sera irresponsable en relacin a los ltimos, no pudiendo demandarse por actos daosos ni funcionarios. 2) S responde por sus actos iure gestionis en los casos de responsabilidad contractual. 3) No responde por hechos ilcitos de sus dependientes, por aplicacin gramatical del art.43 del CC primitivo. 4) Extracontractualmente y como persona jurdica era posible en su contra la actio de in rem verso, que posibilitaba recuperar el monto del provecho que hubiese podido obtener como consecuencia del acto ilcito, no se trataba de indemnizacin de perjuicios sino de enriquecimiento sin causa -Velez S. art.43-. 5) El estado era extracontractualmente responsable si una ley especial lo estableca. - Segunda etapa:Arranca con el caso Devoto, para Aguiar y Spota no sera as, sino que se habra producido el cambio con el fallo de la Corte Suprema del 03/10/1938 en los
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autos F.C Oeste c.Pcia. De Bs.As. El devoto, la CSJN consagr la responsabilidad aquiliana del Estado provenientes de daos. En este perodo el Superior Tribunal aplic el art.1113 del CC considerando que: a) el Cdigo Civil se considera supletorio del Derecho Administrativo si ste no contiene normas especficas, siendo inconcebible pese sobre el principio que no puede causar dao a otro sin repararlo y que el Estado, que sent esta norma, no deba responder en idnticas condiciones. b) El art.1113 del CC es una regla aplicable a todo tipo de relaciones an cuando en ellas participe el Estado. Dado a que esta norma es un derecho comn y la Constitucin Nacional declara al CC ley bsica de la Nacin, por ende si en ella nada se dice sobre la responsabilidad estatal, esta es una cuestin que se regir por la ley reconocida como bsica y comn, c) La nota al art.1112 del CC -responsabilidad de los funcionarios pblicos- menciona a Aubry y Rau, quienes sostienen que el Estado acta como comitente de sus respectivos funcionarios y empleados. d) La correlacin entre el art. 1112 y el 33 del CC, menciona el estado como persona jurdica, existe un doble orden de responsabilidad: la del funcionario (art.1112) h la del Estado (art.33), al igual que la responsabilidad por acto propio del art. 1109 no excluye la responsabilidad del comitente por los daos que causaren los que estn bajo su dependencia (art,1113). e) La corte tuvo por acreditada la culpa o negligencia de los empleados por el incendio del campo, el Estado era responsable ya que bajo su dependencia se encontraban los autores del dao, lo que hacan aplicable a los arts.1109 y 1113 del CC. f) la indagacin si fue o no la intencin de legislador extender la responsabilidad prevista en el art.1113 a los supuestos regidos por el Derecho Pblico, resulta irrelevante, ya que sancionada la ley se desprende la intencin del legislador. Hasta entonces el art.43 del CC vedaba toda accin civil por indemnizacin de daos contra las personas jurdicas, nuestra jurisprudencia acept la responsabilidad indirecta de los entes ideales, en su condicin de principales o comitentes por los hechos ilcitos de sus dependientes o subordinados y por aplicacin de lo dispuesto en el art.1113 del CC, que fue aceptado por la Corte Suprema en el ao 1921 con relacin a las personas jurdicas de existencia posible, extendido luego en 1933 en el caso devoto a la responsabilidad estatal, luego sostenido por la doctrina civilista. -Tercera etapa: Actualmente existe plena responsabilidad estatal. Nuestra doctrina se pronuncia por la total independencia de los principios del Derecho civil -con los que se regula la responsabilidad estatal-. La jurisprudencia que es la de nuestra corte Suprema Nac. Acepta los principios de derecho pblico pero recurre permanentemente al articulado civil. 4. Estado actual de la cuestin: no hay vacos de responsabilidad en el campo de derecho administrativo. El estado es responsable. Dupuis, Gudon y Chrtien aportan que en el inicio del SXX la responsabilidad del Estado se extendi, hoy todas las personas pblicas y sus actividades son tocadas por el aura de la responsabilidad. Acto legislativos: Marienhoff nos dice que el dao que el Estado ocasione en ejercicio de su funcin legislativa, puede resultar de una ley 'vlida' o 'invlida'... el comportamiento daoso o lesivo del Estado es posible que derive del ejercicio 'invlido' -vgr.ley inconstitucional- o del ejercicio 'normal' de sus potestades legales -vgr.ley que monopoliza una actividad, lcita, que hasta entonces era libre
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ejercicio por los administrados-. La importancia de esta postura es evidente: lo que antecede repercute en los medios de fiscalizar jurisdiccionalmente la actividad legislativa, control que puede realizarse a travs de 2 vas: 1)Simple declaracin de inconstitucionalidad de la norma, si esta an no hubiese causado 'perjuicio' material por no haber sido puesta efectivamente en ejercicio. 2) Condenada al pago de daos y perjuicios causados por leyes constitucionales que causan dao patrimonial o por leyes inconstitucionales que al ser aplicadas causan dao. Dromi aduce que si el acto legislativo se ajusta a la constitucin, aunque su aplicacin ocasione daos a los particulares, no implica responsabilidad para el Estado. Tal es el principio general, aunque admite excepciones, en el caso de perjuicio especial En suma, no existe en principio y en el estado actual de la jurisprudencia argentina, responsabilidad del Estado por leyes legtimas, aunque ocasionen daos. Sin embargo, se sealan las pautas interpretativas para los casos de excepcin en que la viabilidad de la responsabilidad legislativa para ser indiscutible, cuando el perjuicio sea especial, la ley inconstitucional o el Estado se enriquezca sin causa. Resta por ltimo zanjar el ltimo interrogante, atinente a la exigencia o no de culpa en el actuar estatal para configurar responsabilidad legislativa. Sobre la exigencia o no de culpa seala Marienhoff que si bien un sector doctrinal estima que la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos excluye la culpa, es evidente que en los casos de leyes 'inconstitucionales' tal culpa existe, ya que la ley inconstitucional puede implicar un comportamiento culposo. Claro que esto ocurrir as en los pases de constitucin rgida, donde es fcil concebir la existencia de leyes inconstitucionales, que pueden ser anuladas por la autoridad judicial. De modo que la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos tambin pueden derivar de una conducta culposa de aqul. Para que el Estado sea extracontractualmente responsabilizado por el dao resultante de la aplicacin de una ley, tal dao debe individualizares con relacin a una persona o grupo especial, particular o singular y no universal o general la doctrina del sacrificio especial se refiere a que para justificar la procedencia de la reparacin del dao sufrido como consecuencia de un acto legislativo del Estado, el mismo debe producir en el afectado un sacrificio calificado, en el sentido de singular y apreciable, que en aras al beneficio comunitario que conlleva la disposicin legal que la determina, conlleve una lesin patrimonial que puedan conectarse con el resguardo del derecho de igualdad tutelado por el art.16 de la Constitucin Nacional, criterio que coincide la mayor parte de la doctrina nacional con la solitaria pero calificada excepcin de Marienhoff. El mismo sostiene que Resulta inconcebible que para aceptar la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos, la lesin patrimonial deba ser 'especial', 'individual' o 'particular' y no 'general' o 'universal'. Tal lesin puede ser general. Si se recuerda la irracional e irregular actuacin del Estado argentino al establecer la confiscacin de depsitos, que imaginativamente se llam Corralito y Corraln, que afect a varios millones de personas. No queda ms remedio que coincidir con el maestro Marienhoff sobre que la especialidad del sacrificio o dao no puede ser un lmite al resarcimiento a que se condena el Estado. Para un sector de la doctrina y jurisprudencia, el alcance de la responsabilidad estatal por actos legislativos lcitos slo debe circunscribirse a la indemnizacin del dao emergente, sin que quepa incluir en ella lo atinente al lucro cesante, aun cuando ste pudiera en el caso ser
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puntualmente probado. En nuestro concepto, la reparacin integral resulta procedente cuando el Estado acta ilcitamente, pero no cuando actuando lcita y regularmente afecta un inters particular en aras de satisfacer un inters pblico; porque no procede a trazar un paralelo entre situaciones fcticamente distintas y dado que actuar de otro modo implicara poner trabas al logro del bien comn y a la facultad de legislar, mediante la imposicin de erogaciones que podran dificultar la obra de gobierno, pudiendo con ello determinarse el desaliento a la inversin privada en obra pblica y creando inseguridad jurdica. Es as que nos resulta indeminzable en esta materia ni el lucro cesante ni el dao moral. Si la fuente de la obligacin resarcitoria es contractual, por haber afectado el acto normativo ilegtimo una situacin contractual, por haber afectado el acto normativo ilegtimo una situacin contractual en curso de ejecucin, el plazo prescriptivo ser de diez aos -art.4023 CC-; si la fuente de la obligacin es aquiliana, es decir que no se produce dao por incumplimiento de un contrato, el plazo de prescripcin sera de 2 aos -art.4937 CC-. Actos judiciales: Carcter de la responsabilidad de los miembros de un tribunal colegiado: En un caso ya citado se dispuso que la responsabilidad emergente del dao acusado por un pronunciamiento judicial emanado de un tribunal colegiado, posee carcter solidario, ya sea que el agente haya obrado con dolo o culpa en la comisin del hecho ilcito. Ello, siempre que no hayan existido disidencias, puesto que en ese caso, el magistrado que vot en contra de la tesitura sustentada por la mayora carece, obviamente, de toda responsabilidad. Si se acredita la existencia de un dao emergente, ese dao debe ser indemnizado; de otro modo, solamente quedar la posibilidad de resarcir el dao moral, supuesto que normalmente es el que se ordena reparar. En todos los casos de error judicial, salvo que se trate de bienes materiales, donde por lo comn el valor del bien, constituyen el lmite del resarcimiento, en los casos donde el pronunciamiento revocado implicaba objetivamente un deshonor para el afectado, debe repararse primordialmente el dao moral, excepcin hecha del caso en que el reclamante vea afectada su fuente de ingresos, supuesto en que tambin este rubro, podra ser indemnizado, al menos como prdida de chance. Exoneracin de responsabilidad: En esta como en otras materias, poseen vigencia los supuestos clsicos de liberacin de responsabilidad: caso fortuito, fuerza mayor, culpa de la vctima y culpa o dolo de un tercero. 3) Responsabilidad de los sindicatos por huelga:38 El caso ms comn de responsabilidad de los sindicatos es por huelgas y es del cual se ha ocupado ms extensamente la doctrina nacional. La huelga, en principio, es un derecho reconocido en la propia constitucin. Por lo tanto, el dao que cause su ejercicio regular es un dao justificado. Como todo derecho, el de huelga no es absoluto, pues puede afectar derechos a transitar libremente, de propiedad, a la defensa en juicio, de ejercer industrias lcitas. En
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LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 535, Lexis Nexis, 2006

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los casos de huelgas deben darse todos los presupuestos de responsabilidad civil, pues los sindicatos, pese al propsito altruista que tienen, no son privilegiados a la hora de responder.. a) antijuricidad: la huelga, la cual en principio es un derecho, lo que hace presumir su licitud, tambin puede ser antijurdica, como cuando no es decretada por un sindicato con personara gremial; o no responde a los intereses de los trabajadores sino a una interna de poder; o cuando la metodologa empleada es violenta y la torna ilegal; cuando el rgano administrativo la declara ilegal y, no obstante, la huelga persiste; cuando no se respeta la conciliacin obligatoria decretada y se mantiene la medida; cuando es ejercida abusivamente. La huelga cuando es antijurdica, obliga a responder al sindicato por los principios generales. b) Dao: El dao causado a la patronal o a terceros es extracontractual, por lo que el sindicato debe responder por los daos inmediatos y mediatos. El perjuicio consistir en el dao emergente, como ser la prdida de materias primas por vencimiento o falta de conservacin. El lucro cesante tambin es muy frecuente, pues la empresa no puede vender los productos o brindar los servicios. El dao tambin lo puede sufrir un trabajador individual por el hecho de huelga de otro, como cuando no puede llegar a su trabajo por una huelga de transporte, puede consistir en sanciones, prdida de remuneracin (presentismo, por ejemplo), descuento de das no trabajados. Se trata tambin de un caso de responsabilidad extracontractual. c) Relacin de causalidad: Muy relacionado con lo anterior, el sindicato asume las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles o previstas de sus actos, y en no pocos casos responder de las consecuencias inmediatas y mediatas previstas por o previsibles por sus actos, y en no pocos casos responder por las consecuencias causales pues a veces la huelga se declara con manifiesto propsito de causar un grave dao y obligar as a la patronal a negociar bajo presin. d) Factor de atribucin: Ser en principio, subjetivo, concretamente la culpa (art. 1109), pero ella no impide que sea objetivo si para la huelga ilegal se utilizan cosas riesgosas o se incurre en abuso de derecho. Creemos que no obstante la alta probabilidad de causar daos, la actividad sindical no puede encuadrarse en la categora de cosa riesgosa. La entidad gremial responde como principal por los hechos de sus directivos siempre que stos hubieren declarado la huelga. ste es un caso de responsabilidad directa. Si la huelga, en cambio, es decretada por un sector autoconvocado de trabajadores y no es ratificada o consentida por el gremio, ste se exonera y la responsabilidad es personal de quienes participaron. Pero la asociacin tambin responde en forma indirecta como principal por sus dependientes, por los daos que causen los afiliados en cumplimiento de una declaracin de huelga. Legitimacin activa tienen todos aquellos que fueron perjudicados por la huelga, siendo la parte patronal el supuesto ms claro. 4) Responsabilidad de los funcionarios pblicos: Concepto: El estado como cualquier ente o persona jurdica pblica que es, necesita servirse de personas fsicas para alcanzar sus metas. Estas personas son los funcionarios, empleados o agentes pblicos que, debido a que se ocupan de la cosa pblica; estn sujetos a variados responsabilidades: Responsabilidad penal; Responsabilidad responsabilidad administrativa; Responsabilidad patrimonial; Responsabilidad tica; Responsabilidad Poltica y Resposnabilidad Civil: Esta responsabilidad esta legislada en el art. 1112, inspirado en la obra de Aubry y Rau, que
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dice as Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en la disposiciones de este ttulo Artculos 1112 y 1109 del cdigo civil: interpretacin:39 Esta responsabilidad est especialmente contemplada en el artculo 1112 del CC. El primer problema de interpretacin que plantea este artculo es el de establecer si se justifica esta norma particular, en presencia de la disposicin general que contiene el artculo 1109. La cuestin ha sido largamente debatida en nuestra doctrina. Machado justifica la existencia del artculo 1112 por la sola razn de que en l se contempla a individuos no comprendidos en el artculo 1109. La fuente directa del artculo 1112 han sido Aubry et Rau, citados en la nota de dicho artculo, quienes a su vez habran tomado el concepto del derecho alemn de aquella poca, pues el artculo 839 del BGB es reproduccin de ese derecho vigente en alemania antes de 1900, en relacin a la cuestin que tratamos. Si la responsabilidad de los funcionarios pblicos se halla comprendida dentro de la disposicin genrica que contiene el artculo 1109, Qu explicacin puede darse a la circunstancia de que Vlez Sarsfield lo hubiese incluido en el articulado del cdigo poco despus de este ltimo artculo e inmediatamente antes del 1113, que legisla sobre la responsabilidad indirecta por el hecho de otro. Quedan solo dos explicaciones posibles: o afirmar el mismo principio de responsabilidad del artculo 1109 referido tambin a los funcionarios pblicos, o atribuirle un significado especial, convirtindolo en un nuevo artculo dotado de contenido y efectos propios. Se ha decidido elegir este ltimo camino y ver en la ilicitud del artculo 1112 un hecho distinto a un cuasidelito. Bustamante piensa que el artculo 1112 tiene un sentido y alcance propios en cuanto a la responsabilidad de los funcionarios pblicos, por los cuasidelitos que solamente ellos pueden cometer, precisamente por el carcter de la tarea que realizan. Como personas que son en el derecho, tienen aptitud genrica para ser imputados, dentro del rgimen legal de imputabilidad, por los daos que causan culposamente (art. 1109). Como funcionarios, tienen una responsabilidad especial pro los cuasidelitos que cometan como tales. Este rgimen es el que est previsto en el artculo 1112, y la particularidad de su responsabilidad radica en su dependencia del Estado, as como la de los profesionales liberales se apoya en su autonoma, reconocida a causa de su ciencia y de su arte que deben aplicar segn los dictados de su conciencia. El funcionario pblico tiene una rbita de actuacin propia del cargo que desempea, y dentro de ella puede actuar con poder de decisin, con facultad de revisin, o como mero ejecutor de una orden superior. De all entonces que la dependencia en que se halla en relacin al Estado, que le traza los lmites de sus funciones, sea decisiva para juzgar su responsabilidad cuando se trata de los daos que culposamente (cuasidelito) cause a otros, precisamente como funcionario pblico. Condiciones de esta responsabilidad: a) Debe tratarse de un
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BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:487,Artes grficas Candil, 1997

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funcionario pblico. Estn sometidos a esta responsabilidad especial todos los que en forma permanente o accidental, gratuita o remunerada, ejercen una funcin o un empleo estatal; es decir que por funcionario pblico, en el sentido de esta disposicin legal, debe entenderse toda persona que desempea una funcin pblica, cualquiera sea su jerarqua. b) En el ejercicio de sus funciones: La responsabilidad del funcionario surge solamente cuando acta como rgano de estado, es decir cuando lo ahce en el ejercicio de sus funciones. Para establecer cundo el funcionario pblico ha actuado en el ejercicio de sus funciones, no basta una mera relacin de tiempo y lugar; existen para ello dos criterios: 1) un criterio subjetivo, de acuerdo al cual habra que analizar la voluntad o la intencin del agente, a fin de averiguar si ste actu como motivo de la funcin o con la finalidad de cumplir la funcin. 2) Un criterio objetivo, de acuerdo al cual lo que hay que analizar es la reconocibilidad externa; la apariencia, los caracteres con que se presenta objetivamente el acto o hecho. Este ltimo criterio permite determinar con mayor certidumbre la naturaleza del hecho; por ello es generalmente el que se sigue, aunque a falta de elementos objetivamente determinantes se recurre a la intencin del agente. Deben distinguirse los actos cumplidos en el ejercicio de la funcin, de aquellos ejecutados con ocasin de o durante el servicio, pero que son extraos al mismo. En este ltimo caso, la responsabilidad sale de la bita del artculo 1112, y cae en la regulacin del artculo 1109. En el primer caso puede comprometer adems la responsabilidad indirecta del estado; no as el segundo. 3) Cumplimiento irregular de las obligaciones legales. La funcin de que se trata debe estar reglada o reglamentada; de lo contrario, no podra hablarse de incumplimiento irregular de las obligaciones que le estn impuestas (art. 1112) Sin embargo, puede afirmarse que , con mayor o menor estrictez, todas las funciones pblicas se hallan reguladas por disposiciones administrativas que sealan los deberes a cargo de los respectivos funcionarios o empleados. Este requisito del cumplimiento irregular de las funciones es el verdaderamente relevante en la responsabilidad especial que estamos tratando. En efecto, si el funcionario cumple de una manera regular sus funciones no existe responsabilidad alguna para el, aunque cause dao a otro. Es decir que una falta del funcionario en el ejercicio de sus funciones no basta para comprometer su responsabilidad, como lo sera por aplicacin del artculo 1109; es necesario que esta falta, que ese hecho, importe el cumplimiento irregular de sus obligaciones legales. 4) Culpa del funcionario: El hecho del funcionario en el ejercicio de sus funciones, que consista en el cumplimiento irregular de las obligaciones legales y que ocasiona un dao a otro, debe haber sido cometido con culpa, pues, de otro modo no existira un cuasidelito, y aqul no sera responsable. No es indispensable que haya existido dolo del funcionario, es decir intencin de causar dao. Basta que el irregular cumplimiento se hubiese realizado con negligencia o culpa. La obediencia debida es eximente de responsabilidad para el funcionario, siempre que se trate de la ejecucin de una orden invlida que el funcionario no tiene derecho de examinar, o de una orden vlida en su origen pero dada culposa o negligentemente si el funcionario no puede discutirla El funcionario no incurre en irregular cumplimiento de su obligacin si se ha ajustado a las leyes y reglamentos vigentes, aunque ms tarde se hayan declarado inconstitucionales. El error de derecho no excusa la responsabilidad del funcionario, pero podra encambio
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invocar el error de hecho referido, desde luego, al irregular cumplimiento de sus obligaciones legales, siempre que sea excusable, es decir que no se deba a su culpa el desconocimiento de los hechos. Legitimacin pasiva: Tienen derecho a reclamar indemnizacin de daos y perjuicios contra el funcionario pblico todos los que hubiesen sufrido un dao por la comisin u omisin de un acto de ste, en las condiciones que determinan su responsabilidad. En este sentido, puede decirse que estn legitimados pasivamente. Se ha sostenido que el artculo 1112 no se aplica a las relaciones de los funcionarios entre si. Sin embargo la ley no hace en esa norma distincin alguna y no parece haber motivos para hacerla. En cuanto a si corresponde tambin esta responsabilidad del funcionario pblico impuesta en el artculo 1112, frente al estado, nos parece que dicha norma no regula la relacin de tipo contractual que existe entre el estado y sus funcionarios o empleados. Responsabilidad indirecta del os agentes pblicos: Cabe an preguntarse si existe respecto de esos hechos una responsabilidad indirecta, tanto del estado como del superior jerrquico al cual el funcionario est subordinado. En lo que respecta a la responsabilidad del estado por los hechos de los funcionarios pblicos, la cuestin se halla actualmente regida por el artculo 43, reformada por la ley 17711. En cuanto a la segunda cuestin, parece que no existe razn alguna para no encuadrarla en los trminos generales del artculo 1113, que dispone: la obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia.... Hemos visto la elasticidad con que ha sido interpretado el sentido de dependencia, aludindose con ello a cualquier situacin, aun meramente accidental u ocasional, bastando con que el que ejecuta el hecho haya recibido rdenes o solamente autorizacin de otro par a actuar. Desde luego que para que pueda tomar origen la responsabilidad directa del superior jerrquico, deben haberse reunido respecto del funcionario dependiente todas las condiciones que determinan su responsabilidad directa. Coordinacin de las responsabilidades del funcionario pblico y del estado: Cuando un funcionario pblico comete un dao en el ejercicio de sus funciones, pueden surgir distintas responsabilidades segn los casos. 1) El caso en que el funcionario acta en el regular cumplimiento de sus obligaciones legales: si ello causa un dao, slo el Estado responde 2) en el caso en que el funcionario acta irregularmente, pero ya fuera del ejercicio objetivo de la funcin: en el caso, al no ejercer la funcin, no acta como rgano del Estado, y slo el funcionario ser responsable. 3) El caso en que el funcionario acta irregularmente, y todava dentro del ejercicio objetivo de su funcin: en tal caso ambos son responsables concurrentes; el primero, por haber actuado irregularmente, y el segundo, porque un rgano suyo cometi un dao ejerciendo la funcin a l encomendada. Error judicial: Responsabilidad del estado o del funcionario judicial? El error judicial es entendido como todo acto judicial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o con el derecho y la equidad, desviando la solucin del resultado justo al que naturalmente debi llegar. Es as que el error judicial es un verdadero acto ilcito o contrario a la ley, cometido por el juez, sea por accin u omisin en el curso del proceso sometido a su jurisdiccin. Responsabilidad del estado por acto ilcito del magistrado: Si el juez ejerce irregularmente su funcin, como rgano del estado, y comete un acto ilcito, compromete a la vez la responsabilidad directa del
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Estado por la ilegitimidad del acto que causa daos a las partes, o a terceros. El cumplimiento irregular de la obligacin legal de administrar justicia, que incumbe a los jueces, puede ser motivado por culpa o negligencia (error judicial), pero tambin por dolo o malicia. En estos ltimos casos el juez habr cometido el delito de cohecho o prevaricato o denegacin o retardo de justicia siendo entonces penal y civilmente responsable. La responsabilidad del estado es directa porque el hecho daoso fue ejecutado por uno de los rganos que son parte del cuerpo poltico del estado. Es tambin objetiva esa responsabilidad desde que a las personas jurdicas no se les puede imputar culpa o dolo y el dao resulta patentizado por la falta de servicio que constituye la irregular administracin de justicia. El fundamento genrico y mediato de la responsabilidad extracontractual del estado, ya se trate de actos ilcitos o legtimos, debe hallarse en la concepcin del estado de derecho, que implica la necesaria sujecin de aquel al orden jurdico instituido. Esta responsabilidad del estado por acto ilcito del funcionario es concurrente o conexa con la responsabilidad personal de este ltimo, pero no siendo mancomunada dentro de la tcnica de las obligaciones, no puede existir solidaridad. Requisitos para que proceda la indemnizacin: Para hacer efectiva la responsabilidad del estado en el error judicial, es necesario tener en cuenta: 1) La cuestin prejudicial, que consiste en la previa determinacin de que el error judicial no ha sido consentido por la parte a quien perjudica y que no ha pasado en autoridad de cosa juzgada, pues en tal caso goza de la presuncin de verdad. 2) La existencia del error judicial debe ser verificada en el mismo proceso en que se habra cometido, debindose agotar para tratar de llegar a esa declaracin, todos los recursos y las instancias que hacen posible la reposicin, la apelacin y, excepcionalmente, la nulidad y la revisin. 3) La accin de daos y perjuicios contra el estado slo ser posible despus de declarado el error judicial, deduciendo la accin ante el juez competente, que no ser el que cometi el error judicial, probando el dao y la relacin de causalidad. 5) Responsabilidad de los concesionarios viales: 1. Se ha consolidado la responsabilidad civil del concesionario de una ruta, por el accidente de trnsito sufrido por una automovilista por la presencia de animales sueltos en la misma. Creemos que los fallos son valiosos y representan un cambio trascendental que obligar a los concesionarios a brindar un mejor servicio asumiendo los riesgos sufridos por los usuarios. La C.S. de Justicia en recientes fallos ha considerado que el concesionario de rutas, es responsable de los daos y perjuicios causados como consecuencia de los accidentes producidos por animales sueltos cuyos dueos no han podido individualizarse. Ha exonerado de responsabilidad por omisin a la Provincia, por el ejercicio del poder de polica de vigilancia y control, responsabilizando al concesionado, echando manos a la relacin de consumo, a la tesis contractualista, afirmando que existe relacin contractual y que el concesionario asume la explotacin por cuenta y riesgo, lo que impone un deber de seguridad. La responsabilidad del concesionario nace de la omisin y no se ve alterada de la que pudiera caberle al propietario del equino que invadi la ruta segn el art. 1245 del C.C. Considera adems que el fundamento de la obligacin de responder contractualmente se encuentra en que el peaje debe considerarse como precio que paga el usuario por el uso de la ruta.
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En realidad el cambio ha sido progresivo hasta el ltimo de los fallos Bianchi donde se ha hecho cargo de todos y cada uno de los argumentos utilizados por la doctrina y jurisprudencia que negaban la responsabilidad [2] abrazando ahora los factores de atribucin objetivos de la relacin de consumo[3], la obligacin de seguridad de la relacin contractual[4], el deber de previsin etc. Los nuevos fallos son: C.S.J.N. Ferreyra, Vctor Daniel y Ferreyra, Ramn c/ V.I.C.O.V. S.A. s/ daos y perjuicios.*5+ C.S.J.N. 21/3/2006. Caja de Seguros S.A. c. Caminos del Atlntico S.A.V.C., L.L. 22/5/2006[6] C.S.J.N. 21/3/2006. Basualdo, Argentino c V.I.C.O.V. S.A. s/ daos y perjuicios, L.L. 23/10/2006[7].

2. Reafirmacin de la exoneracin de responsabilidad del estado provincial Ha reafirmado la tesis de la exoneracin del Estado provincial, por la insuficiencia del ejercicio del poder de polica por hechos extraos a su intervencin, confirmando la irresponsabilidad pues sus rganos no estn involucrados en forma directa. Este argumento es utilizado incluso por accidentes ocurridos como consecuencia de actividades deportivas riesgosas concesionadas.[9] La Corte ha eximido al Estado Provincial de la atribucin del deber de seguridad porque no se ha identificado mnimamente cual es el deber incumplido y la atribucin de extrema generalidad impide imputar responsabilidad. El ejercicio del Poder de Polica no resulta suficiente para imputar responsabilidad al Estado cuando ninguno de sus rganos o dependencias estuvo involucrado o intervino en forma directa. Ha rechazado la responsabilidad por omisin de control de Poder de Polica, pues "...el ejercicio del poder de polica de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus rganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevencin de delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias daosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraos a su intervencin directa..." (Fallos: 312:2138; 313:1636; 323:3599; 325: 1265). El ejercicio del Poder de Polica de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuir responsabilidad cuando las consecuencias daosas se produzcan por hechos extraos a su intervencin. La omisin que se imputa no puede hacer responsable a la provincia por un animal que no era de su propiedad ni guardadora. (del voto de Highton de Nolasco).

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3. Caja de Seguros S.A., la doctrina, Colavita y la responsabilidad. Los votos de Petracchi y Fayt en el fallo Caja de Seguros S.A., en Basualdo aconsejan el rechazo del recurso recordando el procedente Colavita, posicin que modifica luego en Bianchi con disidencia parcial de Petracchi que refiere a la falta de previsin falta de carteles de sealizacin. Los magistrados, siguiendo al Procurador, han sostenido que corresponde hacer lugar al recurso pues la Cmara se ha apartado del precedente Colavita Salvador[10] en orden al encuadramiento de la relacin jurdica. a. Alguna doctrina nacional a partir de Colavita La Corte sostuvo que el poder de polica de seguridad que corresponde al Estado, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus rganos o dependencias tuvo parte, toda que no resulta razonable pretender que la responsabilidad en general Tampoco cabe atribuirle responsabilidad a la concesionaria vial, pues no es su deber asumir frente al usuario, por la delegacin de funciones propias de la concesin, derechos o deberes mayores a los que correspondan al ente concedente ya que las funciones de polica de seguridad y polica de trnsito deban ser ejercidas por la autoridad pblica. As lo expreso tambin en Bertinat Pablo J c. Provincia de Buenos Aires*11+, Rodrguez, Eduardo c. Prov. de Buenos Aires*12+, Expreso Hada S.R.L. c. Prov.de San Luis*13+ . Mertehikian*14+ comentaba el fallo Colavita*15+ sealando que se encontraba en juego la responsabilidad del Estado por omisin y para mayor complejidad se encuentra involucrada la responsabilidad del concesionario. Respecto de la Responsabilidad del Estado, la Corte, sigue los fallos Ruiz*16+ y Sarro *17+ donde se exoner al mismo por noparticipar en forma directa ninguno de sus rganos y la eventual responsabilidad que genera la presencia de animales sueltos en la ruta debe atribuirse al propietario del animal conforme lo determinado por el art. 1124 del C.C. Respecto a la responsabilidad del concesionario de obras pblicas la Corte desestima la demanda porque la obligacin de prestar condiciones de seguridad con semejante alcance no le han sido impuestas por el contrato de concesin ni por el plexo de disposiciones que la rigen. En sntesis, y an cuanto la sentencia no lo diga expresamente cabe concluir que no se encontraba verificado el requisito que la ley exige para generar responsabilidad por omisin de acuerdo al art. 1074 C.C. Dice el autor que la Corte resolvi dos cuestiones trascendentes. Una de ellas referida a la responsabilidad civil extracontractual por la existencia de animales sueltos en la ruta y otra respecto al concesionario de obra pblica a quien se le encomienda el mejoramiento, conservacin, administracin y explotacin del camino. En ambos casos la demanda de daos y perjuicios se promueve por la omisin de tomar medidas de seguridad que evitan la presencia de animales sueltos y de los cuales se produjeron daos[18]. Gambier[19] seala que hay responsabilidad del Estado por los accidentes en las rutas, pues se ha incumplido el ejercicio del Poder de Polica de seguridad, que constituye un
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deber insoslayable. El ejercicio regular no genera responsabilidad estatal, pero si la genera el ejercicio irregular del servicio. Se pegunta, respecto a la responsabilidad por omisin? Qu ocurre si en una ruta se omite colocar el cartel que indica la existencia de animales sueltos (Ruiz)? Menciona los fallos Torres[20] (no corresponde responsabilidad por la omisin de grandes obras hidrulicas), Sykes*21+ ( se rechaz la demanda contra el B.C.R.A imputando falta de control en materia de solvencia de entidades financieras), Menndez (irresponsabilidad del B.C.R.A. ante el ejercicio regular de competencia otorgadas por ley 21.526 y 22.529), Franck*22+ ( por el naufragio de una lancha en un arroyo del dominio provincial) y Ruiz Marta *23+, (exencin de responsabilidad de la provincia como consecuencia de un accidente ocurrido con un caballo en una ruta provincial). Analiza la omisin de obrar que genera responsabilidad, cuando la Administracin no cumple de sino de una manera irregular los deberes y obligaciones impuestos a los rganos del Estado por la Constitucin, la ley o reglamento, o simplemente por el funcionamiento irregular del servicio. En el caso Ruiz la provincia no era duea ni guardadora del animal y el ejercicio del poder de polica no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad. En realidad esta se fundara en la omisin de ese ejercicio en forma adecuada. En todo caso lo que corresponde indagar el cuales son los alcances de la obligacin de la provincia en velar por la seguridad en la rutas y el grado de exigencia para prevenir delitos. Cita a Bustamente Alsina, quien dice que el ejercicio del poder de polica constituye un atributo irrenunciable del Estado, poder que consiste en la vigilancia y custodia de ella imponiendo sus reglamentos. El incumplimiento del deber, omitiendo hacer aquello que es indispensable para presentar la seguridad pblica, convierte en ilcita esa abstenciones (art. 1074C.C.) El dao que resulte para terceros de aquellas omisiones, responsabiliza al agente u rgano del estado que no cumpli su deber abstenindose de ejercer la vigilancia y custodia de las rutas para que se observen los reglamentos de trnsito. Ymaz Videla, Ymaz Cossio[24] sealan que el vnculo entre el concesionario y el usuario es de naturaleza reglamentaria y no contractual, lo que no significa atenuar el grado de responsabilidad de los concesionarios viales argentinos por accidentes de los usuarios. En la medida que el concesionario de la ruta no sea el propietario o guardin del animal que provoca el dao y cumpla debidamente con sus obligaciones, es decir, que no incurra en culpa u omisin, no responder por daos y perjuicios. Lpez del Carril[25], imputa responsabilidad al Estado Nacional, Provincial o Municipal, cuando su competencia es primaria es decir cuando adems de titular del domino pblico desempea el ejercicio del poder de polica sobre la ruta y debe mantener la calzada, en cuyo caso la responsabilidad es directa. Tambin en el caso que actuare como autoridad concedente, exonerando de responsabilidad al concesionarios vial. Es el principal expositor de la exoneracin de responsabilidad del concesionario vial, al analizar los factores de atribucin objetiva refiere al art. 1113 y sealan la incorrecta aplicacin de carcter de cosa riesgosa al corredor vial. Sostiene adems que el concesionario no es dueo o guardin, que el peaje es una recaudacin tributaria y que los modos de concesin pueden ir desde la onerosidad hasta la subvencin, no existiendo relacin contractual entre el usuario y el concesionario.
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A su vez Cassagne[26] sostiene que el Estado provincial es responsable por la presencia de animales resueltos en la ruta por la omisin del deber de custodia. El art. 1124 impone al dueo o guardin el deber de evitar que causen dao. Cuando se trate de un animal descuidado sin que medie vigilancia efectiva el deber de custodia al no poder individualizar al dueo, debe ser imputado al Estado. Ese deber nace de la Ley de Trnsito, y debe imputarse por irregular cumplimiento de un servicio (Arts. 1112 y 1074). La falta de servicio har imputable de los daos producidos por esa causa al Estado involucrado en la omisin. Se funda en el fallo Vadell con base objetiva. La Corte no ha responsabilizado al Estado pues no era su obligacin impedir que el caballo accediera a la carretera.[27] b. La pretendida distincin entre concesin de servicio pblico y obra pblica Se ha pretendido excusar la responsabilidad del concesionario aduciendo que la explotacin de las rutas o carretera no constituye un servicio pblico sino una obra pblica. En realidad se trata de una falacia de conclusin inantiente. Un argumento que aparenta ser correcto pero que en realidad no lo es. Los concesionarios de rutas no son concesionarios de obras pblicas sino concesionarios de servicios pblicos y la ejecucin del servicio se efecta a su costa y riego.[28] Salomoni[29]al comentar la naturaleza jurdica de los contratos de concesin de obras y servicios pblicos, sostiene que le son aplicables iguales principios, pues se transfiere el servicio, mediante un acto de concesin, en el que se delega el ejercicio de competencia atribuidas al Estado dentro de los lmites fijados determinndose las condiciones de tiempo, forma y elementos para la prestacin. Al concedente le son imputables slo los resultados o tambin los actos realizados por el concesionario. En cambio los ilcitos civiles, contractuales o extracontractuales, al ser propios del rea de lo privado son imputables al concesionario. Sarmiento Garca distingue entre las concesiones de obras pblicas de las de servicio pblico, pero seala que hay que tener en consideracin el objeto de la prestacin. Ser concesin de obras pblicas aquella donde el objeto esencial es la construccin de una obra pblica y ser de servicios pblicos, cuando el objeto sea el servicio mismo, no obstante que deban hacerse construcciones diversas para el funcionamiento de dichos servicios.[30] Ninguna de las concesiones, de caminos de la R.A., ha sido de obra pblica pues no se ha construido esencialmente obra alguna. Por el contrario, la autoridad administrativa interpret y modific la ley de concesiones para hacer posible el mantenimiento de los caminos mediante la concesin de obra pblica. La ley 17.520 que estableci la realizacin de obras pblicas mediante concesin a particulares, sociedades mixtas o entes pblicos por el sistema de tarifa o peaje, fue modificada por la ley de Reforma del Estado 23.696 que permiti la concesin de las rutas, las mejoras, ampliacin, remodelacin, conservacin, mantenimiento, explotacin y administracin de la red vial nacional. En realidad sin construir obra alguna, se otorgaron en concesin las rutas
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nacionales ms importantes (Rutas 7, 8 y otras) sin invertir en obra pblica nueva alguna[31].No se construy ni un kilmetro de ruta. La ruta 7, por ejemplo, desde hace ms de diez aos se encuentra inundada el la laguna La Picaza sin que se haya invertido dinero alguno para solucionar el problema. Dicha concesin no puede calificarse entonces de obra pblica. Gaspar Ario[32] entiende que la responsabilidad extracontractual del Estado, por daos a terceros producidos por la gestin del servicio, es del concesionario pues as estaba establecido en los pliegos, por el principio de riego y ventura. Pero en el derecho administrativo espaol como el servicio es una actividad pblica, la responsabilidad del concesionario tambin es responsabilidad de la Administracin, titular del servicio, que compartir con el concesionario los daos, de acuerdo al siguiente esquema: no hay responsabilidad del concesionario y s de la Administracin cuando aqul obr en cumplimiento de las rdenes recibidas de sta o de alteraciones del clausulado concesional impuestas a posteriori. En los dems casos el concesionario y la Administracin sern responsables solidarios. En cambio Sarmiento Garca[33] seala que toda la responsabilidad que derive de hechos que concreten el ejercicio de a concesin corresponden al concesionario El usuario debe ser considerado como dbil jurdico frente al concesionario. Esto impone aplicar un orden pblico econmico de proteccin, como es la ley de Defensa de Consumidor, N 24.240. En igual sentido Cicero.[34] Prez Hualde[35]entiende que el Estado no responde por el accionar del concesionario en ningn caso, ni siquiera en los casos que las doctrinas civilistas pretenden hacerlo responsable. Afirma entendemos que esta defensa que hacemos no tiene como objetivo constituirse en una defensa del Estado, sino que pretendemos defender la institucin jurdica de la concesin del servicio pblico, tal como ha sido concebida porque la consideramos sumamente valiosa, a la vez que un formidable instrumento de desarrollo futuro. Por eso es necesario defenderla de sus componentes esenciales como es el del por cuenta y riesgo. Gordillo[36]se ha preguntado si el Estado Nacional sera responsable directa o subsidiariamente, por los hechos u omisiones de los concesionarios. Al menos el principio de la culpa in vigilando e in eligiendo, sustentaran la responsabilidad indirecta. Sin embargo esa responsabilidad aparece trasladada al concesionario por los propios contratos de concesin. En igual sentido se ha pronunciado Sarmiento Garca[37] entiende que si el Estado ha desembarazado de la responsabilidad de sus entidades descentralizadas, no parece ello presagiar en el futuro un desarrollo del principio de responsabilidad subsidiaria por entidades que ni siquiera ha creado, sino que las que solamente ha dado la concesin o licencia. 4. Fundamento de la responsabilidad en la relacin de consumo. Al comentar Ferreira*38+ sostuvimos el cambio de la jurisprudencia de la S.C., dentro de la relacin de consumo, de naturaleza contractual por el pago del peaje, con responsabilidad de la concesionaria como prestataria de un servicio pblico, con
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obligacin de seguridad objetiva de mantener indemne al usuario por los daos causados por el mal estado de las rutas y por los animales sueltos que no enerva la responsabilidad del propietario. Esta postura fundada en la relacin de consumo y la de Pizarro[39]que comentara el fallo fueron criticadas y lamentadas por Cassagne [40]. La C.S. por mayora sostuvo que los concesionarios y los usuarios tienen una relacin de consumo. De esa manera surge del voto de Highton de Nolasco quien afirma que la relacin entre usuario y concesionario es una relacin de consumo, pues el pago del peaje genera los principios pro consumidor y el deber de informacin de la Ley de Defensa Consumidor. La naturaleza de la relacin sustancial es de consumo pues se paga un precio en concepto de peaje y de ello nacen las obligaciones para el concesionario. El usuario que abona una suma de dinero para ingresar al corredor paga una prestacin, hace un pago.Se conforma una relacin de consumo establecida en la Ley 24.240 sancionada con posterioridad al accidente, lo cual no obsta la vinculacin. (voto de Zaffaroni). Lorenzetti dispone desestimar la queja pues no se ha aportado ninguna prueba que de cuenta de un acabado cumplimiento al deber de seguridad y menos de haber brindado informacin preventiva al usuario, ni de que en la zona hubiese seales indicativa de la presencia de animales, como tampoco haber encausado gestiones o reclamo ante la autoridad pblica tendiente a evitar la presencia de semovientes.Tratndose de accidentes ocurridos en ocasin del paso de animales por rutas concesionadas, la previsibilidad exigible al concesionario debe juzgarse teniendo en cuenta la carga de autoinformacin que pesa sobre l respecto de la existencia de aquellos, y el deber de transmitir la correspondiente informacin al usuario. (Caja de Seguros S.A. voto de Lorenzetti). Galds*41+pasaba revista a la jurisprudencia y llegaba a la conclusin por nuestra parte adherimos a la tesis contractualista y a la relacin de consumo. Creemos que la aplicacin de la ley de Defensa del Consumidor, norma tuitiva del dbil jurdico, autoabastece el rgimen de la responsabilidad civil de los concesionarios viales en ordena a la obligacin de seguridad que consagra la norma en el art. 5 y el principio general de que la responsabilidad slo puede surgir de la adecuada valoracin del reproche de las conductas en ordena la previsibilidad de sus consecuencias. De igual manera lo sostena Lorenzetti[42]quien sostena que la relacin entre el concesionario y el usuario puede ser calificada como una relacin de consumo, pues la ley de Defensa del Consumidor comprende la prestacin de servicios pblicos, aplicando el art. 40 de la ley 24.999, modificatoria de la ley 24.240. Surge de la misma la responsabilidad o objetiva derivada del vicio o defecto de la cosa, con culpa del concesionario al no solucionar o incumplir los deberes a su cargo, por no advertir los riegos, remover los obstculos, naciendo un de ver de seguridad. De igual manera [43] lo hicimos nosotros, elogiando el cambio de la jurisprudencia, dentro de la relacin de consumo. Galds[44] propugna la postura de la relacin de consumo, emplazando los hechos dentro de la ley 24.240 que consagra la obligacin de seguridad al referirse a los daos derivados de las consecuencias previsibles de la prestacin del servicio. Recuerda las tres
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posturas vertebrales que categorizar a la obligacin resarcitoria de las empresas prestatarias del servicio: 1) tesis restrictiva o del vnculo extracontractual; 2) tesis amplia o contractualitas de derecho privado y 3) tesis de la relacin de consumo. El autor[45]afirma que ha concluido el debate que comenzara en Colavita y Bertinat[46]sealando que el voto de la Dra. Highton de Nolasco se inscribe en la postura de la relacin de consumo: Los votos de Zaffaroni y Lorenzetti, sostienen la relacin contractualista de derecho privo y de consumo, coincidiendo en que el rgimen de los concesionarios viales por peaje es un servicio pblico enmarcado en la relacin de consumo, con jerarqua constitucional. La cuestin corresponde al derecho privado y rigen las normas que regulan la responsabilidad civil. El vnculo jurdico entre usuario y concesionario se encuentra en los principios de conducta que fluyen del art. 1198, de buena fe, confianza del usuario que el concesionario asumir la conducta razonable, exigible y esperable y la legtima expectativa de que asegurar su indemnidad fsica. El peaje que paga el usuario es el precio del servicio, la obligacin esencial resulta de los pliegos generales y particulares y del Reglamento de Explotacin. Las obligacin nace con del ingreso a la carretera independientemente del pago del peaje. La explotacin conlleva beneficios econmicos y riegos empresariales. El concesionario debe responder de los daos causados por los animales sueltos y no enerva la responsabilidad del dueo del animal fijada por el art. 1124. Lpez del Carril y Cassagne [47] niegan la misma, sobre todo cuanto la Corte la impone como consecuencia del peaje, haciendo nacer un deber de seguridad, fundado en el principio de buena fe, lo que obliga al prestador a la adopcin de medidas de prevencin. En definitiva con esta relacin de consumo se conduce a un suerte de seguro obligatorio que obliga al concesionario a indemnizar a la vctima de un accidente ms all de lo que puede prevenir o evita lo que resulta injusto adems de constituir un riego adicional y sobreviviente no contemplado en la ecuacin econmica financiera de la concesin. Es justo que se reparen los perjuicios padecidos por la vctima pero no es justo que deba hacerlo quien no tiene responsabilidad. Lorenzetti[48]. y Vzquez, en el voto de disidencia, entre muchos otros adhieren a una relacin de consumo que se genera entre la concesionaria y el usuario, con un vnculo mucho ms amplio que el contrato, en los trminos de la ley 24.240 que incluye los prestadores de servicios pblicos como sujetos pasivos 5. Relacin contractual: peaje es precio La relacin entre el concesionario y usuario es de naturaleza contractual, asumiendo el concesionario la explotacin por cuenta y riesgo, por lo que cabe atribuirle responsabilidad directa y contractual derivada del cumplimiento del contrato del que obtiene el beneficio econmico de explotacin. El peaje debe considerarse precio, pues se encuentra gravado con IVA. Como consecuencia del contrato de prestacin de servicio, el concesionario y tiene obligacin de prestar un servicio encaminado a mantener el deber de seguridad y las
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medidas de prevencin. La responsabilidad contractual surge del pago del precio. El usuario paga una suma de dinero como contraprestacin de un servicio que percibe el concesionario por el uso del corredor vial y recibe como contraprestacin un servicio que consiste en facilitar el trnsito por la carretera, asegurndole una circulacin normal, libre de peligros y obstculos, de forma que pueda arribar al final del trayecto en similares condiciones a las de su ingreso. (Caja de Seguros S.A. voto de Zaffaroni). Sagarna[49]en cometario crtico del fallo Colavita sostena que estaba de acuerdo con el voto en disidencia de Vzquez, y que el concesionario era responsable. Es inoponible al usuario de la carretera el contrato de concesin entre concedente y concesionario. El usuario paga un precio, (peaje) al concesionario. La relacin entre usuario y concesionario es de derecho privado de base contractual. El vnculo que se establece se trata de una relacin de consumo. La responsabilidad de la empresa concesionaria de peaje es contractual, es de naturaleza objetiva, el concesionario carga con una obligacin de seguridad frente al usuario, dicha obligacin es de resultado y consiste en proveerle al usuario de todo aquello que le asegure que lo ruta estar libre de peligros y obstculos y que transitar con normalidad. El Estado no puede desligarse de las funciones bsicas como la prestacin de seguridad, del servicio de salud, justicia, educacin. Las funciones primordiales den ser respetadas y aseguradas a los habitantes. Responde el concesionario y el Estado todas vez que se prueba la omisin en el cumplimiento de sus deberes (art. 1074 y 1109). Weingarten-Ghersi[50] sostiene que el contrato de peaje, empresa, usuario, es consensual ya que en virtud de l el concesionario presta un servicio a cambio de un precio, que se inicia con la aceptacin del usuario por el solo hecho de ingresar a la ruta. El pago del precio debe hacerse en efectivo, solo atae el cumplimiento de la obligacin por el usuario y no es constitutivo del contrato, sino que es un efecto de la obligacin emergente de aquel. Las partes del contrato son la concesionaria y el usuario. El Estado solo ejerce la funcin de control pero no es parte en el contrato. Las principales obligaciones de la empresa son: informacin, constante y clara y circulacin por el corredor vial eficiente y seguro. Constituyen clusulas abusiva aquellas que deriven de la utilizacin del poder dominante de la empresa y que apune a eludir su responsabilidad o a limitarla o que invierta la carga de la prueba (art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, lo que presumen cualquier manifestacin e voluntad del usuario. La empresa debe brindar un servicio organizado, eficiente y seguro Uno de los problemas suscitados en doctrina y jurisprudencia a raz del fallo Colavita, ha sido establecer el vnculo que se genera entre el damnificado por daos en las rutas y la concesionaria. Esto es si es contractual o si carece de dicho ligamen. Para los contractualistas el peaje sera el precio que se abona por el uso del autopistas y el automovilista que lo abona celebra en ese momento el contrato con la concesionaria de tal suerte que deber responder por los daos que cause en el cumplimiento del contrato.[51] Para los extracontractualistas el peaje no es ms que una contribucin de naturaleza tributaria y nunca puede constituir el precio; la delegacin el Estado al concesionario
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comprende los derechos y deberes transferido en el pliego respectivo y sistema legal que lo regula. Barra*52+comenta el fallo de la C.S.J.N. Bertinat Pablo J c. Provincia de Buenos Aires*53+ al que califica diciendo que el voto de la mayora es lacnico, pues debi ser ms terminante, afirmando que no corresponde atribuir responsabilidad por omisin al concesionario. Es absurdo pretender responsabilizar al concesionario. Adhiere a la tesis de exoneracin de responsabilidad del concesionario aduciendo que el peaje es una contribucin completamente alejada del precio, para lo cual recuerda el fallo Arenera Libertador (fallos 314:605). La responsabilidad podr ser imputada cuando el concesionario hubiese adoptado una conducta desaprensiva frente a denuncias o informaciones que revelasen la presencia de animales sueltos en la ruta, o la existencia de un actuar negligente frente al peligro que tales animales representan. Cita a Marienhoff[54] y sostiene que resulta irracional, por lo tanto ajeno a cualquier deber implcito del Estado o del concesionario pretender responsabilizar al estado por los animales en nuestros medios rurales con distancias enormes entre pueblos o casillas de peaje. Abrevaya[55] menciona a Muoz Machado quien sostiene que una obra pblica es un servicio pblico en el amplio sentido de empresa u organizacin pblica cuyo normal o anormal funcionamiento es susceptible de acarrear la responsabilidad del titular. Barra[56] en postura que favorece a los concesionarios dice que la relacin contractual es de derecho pblico y que el peaje es el medio por el cual el concesionario recupera su inversin. El pago del peaje no genera una relacin contractual sino que constituye una contribucin completamente alejada del concepto de precio por el uso de la instalacin y beneficios conexos. No se advierte como es posible que se califique de contractual la relacin entre la concesionaria y el Estado que otorga la concesin, siendo que ste resulta ser la comunidad toda a travs de sus representantes, y al mismo tiempo se deniegue tal carcter cuando de los usuarios se trata, que son esa misma comunidad que estara delegando, en definitiva determinadas actividades al concesionario[57]. Para la Corte[58], Barra y gran cantidad de la doctrina el peaje no es el precio que se pagar por el contrato, sino es una contribucin completamente alejada del concepto de pecio. Para Marienhoff[59] el paje no es otra cosa que la contribucin o pago que el concesionario de la obra pblica tiene el derecho a exigir a los administrados que utilizan la obra. Sin artilugio y ropajes que encubran su naturaleza no es otra cosa que el precio que se le paga al concesionario. Abrevaya luego de resear las posturas respecto del peaje, llega a la conclusin que no puede existir frente a los terceros usuarios de las rutas un plexo contractual que limite la responsabilidad de los concesionarios en la forma que pueden pretender quienes refieren al peaje como una contribucin no importa quien lo cobre, porque otros muy distintos son los fundamentos que abonan la actividad cuando no se trata del Estado que la cumple. Parto de la base que para el concesionario es una actividad rentada,
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delegada y en la medida en que la comunidad toda contribuye al intercambio, traspasando la actividad del Estado a los terceros concesionarios, stos para poder afrontar las obras de mantenimiento a cambio de un lucro, deben asumir como sucede en cualquier actividad no solamente mantener los caminos en buen estado, sino tambin velar por la seguridad que es necesaria en los corredores.[60] Bustamante Alsina[61]sostiene la tesis contractualista, y responsabiliza al concesionario por los daos sufridos por un vehculo que patinara sobre una mancha de aceite existente en una ruta cohesionada e impactara contra el guarda rail. La responsabilidad que se deriva del incumplimiento de la obligacin de mantener en debida forma de conservacin la va frente al automovilista es de naturaleza contractual porque el actor accedi a la autopista mediante el pago de una suma en concepto de peaje, como contraprestacin por hacer posible la circulacin en los trminos del contrato de concesin. Poclava Lafuente[62]sealaba que nunca puede el concesionario ser responsable pues no tiene relacin contractual con el usuario. El peaje se fija imperativamente y no como contraprestacin, por lo que la relacin se rige por el derecho pblico, el peaje es una contribucin especial y hay tributaristas que lo consideran tasa. Son coincidentes Venegas y Compiani[63]si consideramos el peaje como contribucin de naturaleza tributaria y no el pago del precio por la utilizacin del corredor debemos concluir que no existe relacin contractual entre le concesionario y el usuario. Los usuarios de servicios pblicos no son clientes sino administrados.[64] 6. Obligacin de seguridad. Buena fe y de carcter objetivo. Corredor vial: cosa riesgosa En realidad la obligacin de seguridad nace de la relacin contractual con el usuario al que el concesionario le debe deber de seguridad de carcter objetivo, siendo adems el corredor vial una cosa riesgosa o peligrosa. El concesionario en la relacin contractual tiene la obligacin de seguridad para prestar un servicio de carcter continuado sin que pueda modificar los trminos de la prestacin. Opera el principio de buena fe del art .1198 que debe reflejarse en la eficiencia y seguridad del servicio. La responsabilidad del concesionario es de carcter objetivo y tiene una obligacin de seguridad por resultado, consistente en que el usuario debe llegar sano y salvo al final del recorrido. El concesionario debe vigilar permanente, remover obstculos, elementos peligrosos y alejar animales, pues dentro de sus obligaciones de control est prevista la sealizacin entre ellos colocar carteles para ser previsible el desarrollo del trnsito. El concesionario debe responder ante el usuario de los daos provocados por animales que invaden la carretera, salvo que demuestren la existencia de una eximente de responsabilidad que haya roto el nexo causal acreditando el acaecimiento del caso fortuito, culpa de la vctima o de un tercero por quien no se debe responder. Asume frente al usuario una obligacin de seguridad de resultado, consistente en que ste debe llegar sano y salvo al final del recorrido, en consonancia con el principio de buena fe, art.
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1198 C.C. y el deber de custodia a cargo del concesionario que le impone la obligacin permanente de remover obstculos elementos peligrosos y alejamiento de animales debiendo avisar de inmediato a la autoridad pblica. La responsabilidad del concesionario no resulta enervada por la que recaer sobre el dueo o guardin del animal, art. 1124 del C.C. pues la existencia de esta ltima no excluye la primera, en tanto se trata de un supuesto de concurrencia que obedece a factores de imputacin distintos.(Caja de Seguros S.A. voto de Zaffaroni). Cassagne sostiene que el concesionario no es responsable pues su contrato no es de servicios pblicos sino de obra pblica. El concesionario no tiene exigencia legal de ejercer funciones de polica. Carece de facultades para secuestrar, retirar, sacrificar, guarda custodiar animales. Lpez del Carril[65], principal expositor de la exoneracin de responsabilidad del concesionario vial, al analizar los factores de atribucin objetiva refiere al art. 1113 y sealan la incorrecta aplicacin de carcter de cosa riesgosa al corredor vial. Sostiene adems que el concesionario no es dueo o guardin, que el peaje es una recaudacin tributaria y que los modos de concesin pueden ir desde la onerosidad hasta la subvencin, no existiendo relacin contractual entre el usuario y el concesionario. 7. Obligaciones que nacen del contrato: deber de previsin La falta del cartel indicador para advertir a los usuarios, la omisin de colocarlo genera incumplimiento al deber de previsin. La existencia de un caballo en la ruta exige un deber de previsin en atencin al art. 902 del Cdigo Civil, pues el paso de animales es un hecho claramente previsible para el prestador de los servicios, debiendo adoptar medidas concretas. La falta adecuada del ejercicio del deber de previsin, para evitar accidentes hace responsable a la concesionaria. 8. Imputacin de culpa a la vctima Cassagne siguiendo a Lpez Olacireghi[66]ha imputado responsabilidad al conductor del automvil que produce el dao. En realidad juega el art. 1111 que no alcanza a para exonera por responsabilidad objetiva. El concesionario tiene la obligacin del deber de seguridad y no es previsible que en una ruta concesionada se crucen animales. 9. En resumen 1. La responsabilidad por los incumplimientos del concesionario debe ser imputada exclusivamente a ste y adems de las sanciones debe asumir los riesgos por los daos y perjuicios que se causen por la utilizacin de las rutas. La falta de control sobre los animales o estado de la ruta lo hace responsable de los perjuicios.

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La mayora de los pliegos establecen que el Concesionario asumir la Concesin a su propio riesgo tcnico, econmico y financiero y ser responsable por las obligaciones y requisitos para prestar el Servicio, as como por las consecuencias de tal prestacin, desde el momento de la Toma de Posesin. 2. El cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema es obligatorio para los tribunales inferiores. 3. Nos parece correcta la postura de la Corte que se enrola en la relacin de consumo, calificando como relacin contractual la derivada con el usuario. 4. Corresponde exonerar de responsabilidad del estado provincial, pues ninguno de sus rganos ha intervenido en forma directa en la causacin del dao. 5. Es correcta la postura que adems de la responsabilidad en la relacin de consumo, sostiene que existe relacin contractual, cuyo precio es el peaje. 6. Como relacin contractual nace la obligacin de seguridad, fundada en la buena fe y de carcter objetiva. 7. El corredor vial debe ser considerado una cosa riesgosa estando obligado el concesionario a garantizar la indemnidad de los usuarios.8. La existencia de animales u la falta de sealizacin configuran una falta al deber de previsin, sin que pueda imputarse culpa a la vctima [1] Las sentencias de la Corte de la Nacin no son obligatorias para los tribunales inferiores fuera de las causas en que se dicte pero la autoridad de tales pronunciamientos unidos a razones de economa procesal impone acatarlos evitndose con ello el dispendio que implica la reiteracin insustancial de las mismas cuestiones (J. M. Repertorio General 1992-316). La Corte ha recordado en sucesivas causas la necesidad de acatamiento mostrando el valor que reviste la doctrina en funcin de representante de la soberana nacional y de su independencia respecto a los restantes poderes polticos (Fisco Nacional c/ Manuel Ocampo). Adems el principio mencionado fue expuesto por la Corte en Cermica San Lorenzo, (L.L. 1986-A-179), y ha sido reiterado en el caso Sampi. Con mayor razn cuando la jurisprudencia es reiterada y la Corte de la Nacin fuerza su propia competencia para dar acogida a los problemas planteados. Resolver aisladamente en sentido contrario significa asumir temerariamente el riesgo de revocacin de la sentencia (Pellegrini c/ Boff, L.L. 1992-C-451).La Corte de la Nacin a su vez sostiene que los tribunales inferiores tienen un acatamiento simple por el carcter imperativo. As lo hizo en la causa Doa Magdalena Videla c/ Don Vicente Garca Aguilera sobre entrega de bienes, incidente s/ competencia del 9 de abril de 1870 donde sostuvo que los Juzgados Seccionales deben ajustar su procedimiento y resoluciones a las decisin de la Suprema Corte que en casos anlogos dicte haciendo jurisprudencia. La causa Paulino Vzquez c/ Norberto Hctor Casablanca del 3 de agosto de 1956 sostuvo la obligatoriedad de los jueces de distinta jurisdiccin a los fallos de la Corte. Tambin existe un sometimiento condicionado como deber moral que ha culminado con el fallo Cermica San Lorenzo S.A. del 4 de julio de 1985 donde sostuvo
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que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la decisin asentada por el Tribunal en su carcter ltimo de interprete de la Constitucin Nacional y de las Leyes de la Nacin. Tambin ha recordado la obligatoriedad como deber institucional que deben acatar lo dispuesto por la Constitucin y lo ha hecho en los fallos Santn Jacinto del 16 de setiembre de 1948 y Sara Pereyra Iraola c/ pcia de Crdoba sosteniendo la necesidad de leal acatamiento como indispensable para la tranquilidad pblica, la paz social y la estabilidad de las instituciones ( Acuerdos Plenarios Causas de inconstitucionalidad Adolfo Brunotto Laborde, Suplemento de Derecho Penal y Poltica Criminal, E.D. 7 de diciembre de 2.000, pg. 6 pargrafo 8.) y Atilio C. Gonzlez Doctrina Plenaria Obligatoria Versus Pronunciamiento Descalificatorio de la Corte, Derogacin Virtual del Plenario Uzal?. (L.L. 8 de setiembre de 2.000). *2+ Criterio tributarista, citado por GALDS., Jorge Mario, Peaje y Animales sueltos La clausura de un debate? L Ley T 2000-E-494., seala que la responsabilidad es extracontractual, criterio arraigado en la jurisprudencia de la Corte. El peaje es de naturaleza tributaria porque no hay contrato entre el usuario y el concesionario; no constituye el precio del uso del camino sino que es una prestacin de naturaleza tributaria. El concesionario solo es delegado de la funcin encomendada: mantenimiento, conservacin, mejora y ampliacin de la ruta. La relacin entre usuario y concesionario no pertenece a la rbita contractual, sino que resulta alcanzada por el derecho administrativo. La concesionaria no es duea del camino y la red vial no es una cosa de riesgo, de modo que responde nicamente en caso de incumplimiento por accin u omisin de las cargas o deberes impuestos por el marco regulatorio, como defectos de sealizacin, baches. El poder de polica sobre la ruta pertenece al Estado, es irrenunciable y no fue transferido al concesionario. En el caso de animales sueltos el obligado a responder es exclusivamente el dueo o guardin (art. 1124 a 1131 CC.) La empresa prestataria de la ruta no es duea o guardiana del animal suelto. Si bien se recurra a la responsabilidad por vicio de la red con sustento en el art. 1113 prrafo 2 del C.C., ello no excluye la responsabilidad por culpa especialmente como dficit de conducta por el adecuado sealamiento o por omisin de adoptar las medidas diligentes o de custodia y conservacin. Esta postura fue aceptada por la Corte de la Nacin que decidi la constitucionalidad del peaje, calificndolo como una contribucin, excluyendo el vnculo contractual de derecho privado. Pronto logr adhesin autoral de Venegas, Compiani, Gemes Poclava Lafuente, Muzi, Pirota, Lpez del Carril, Cassagne. *3+ Criterio referido a la relacin de consumo, citado por GALDS., Jorge Mario, Peaje y Animales sueltos La clausura de un debate? L Ley T 2000-E-494, seguido por nosotros y por Lorenzetti, Rinessi, Prez Hualde y Bustelo, Goldemberg y Cafferata al igual que el autor entiende que la concesin vial encuadra dentro de la relacin de consumo regida por la ley 24.240. El usuario experimenta un dao a raz de a defectuosa o irregular prestacin de un servicio pblico, que genera la obligacin resarcitoria en cabeza del concesionario.
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*4+ Criterio contractualista citado por GALDS., Jorge Mario, Peaje y Animales sueltos La clausura de un debate? L Ley T 2000-E-494, genera dos obligaciones: 1) la principal o tpica que es habilitar el trnsito en el corredor vial y 2) una obligacin de seguridad por los daos que pueda sufrir durante la circulacin, apoyada por nosotros, Galds, Vzquez Ferreira, Boragina, Sagarna, Padilla, Bustamente Alsina, Florian, Mosset Iturraspe, Zavala de Gonzlez, entre otros. Establecen que el peaje es el precio que abona el usuario porque dentro del monto total esta incluido el IVA lo que revela que no puede tratarse de un tributo. De ello deriva la obligacin de seguridad. Siendo una obligacin de seguridad un tinte objetivo, como principio genera la responsabilidad no solo se extiende a los animales sino toda causa de dao. La obligacin de seguridad fluye del art. 1198 del C.C. y favorece a la vctima en atencin del concesionario demandado. . *5+ C.S.J.N. Ferreyra, Vctor Daniel y Ferreyra, Ramn c/ V.I.C.O.V. S.A. s/ daos y perjuicios L.L. 25/4/2006. Suplemento Mensual del Repertorio General La Ley, Abril 2006, pg. 38, fallos 344/351. 416/,423.Comentado por CORREA., Jos Luis, Responsabilidad del concesionario de las rutas concesionadas: adhesin a la tesis contractualista y al derecho del consumidor, La Ley 19 de mayo de 2006, PIZARRO., Ramn Daniel, Responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje en un reciente fallo de la Corte Suprema, L.L. 30 de marzo de 2006. RINESSI., Antonio J, RCyS 2006-III35. *6+ C.S.J.N. Caja de Seguros S.A. c. Caminos del Atlntico S.A.V.C. L.L. 22/5/2006. Suplemento Mensual del Repertorio General La Ley, Mayo 2006, pg. 41 fallos 416/,423. *7+ C.S.J.N. 21/3/2006. Basualdo, Argentino c V.I.C.O.V. S.A. s/ daos y perjuicios, L.L. 23/10/2006. Suplemento Mensual del Repertorio General La Ley de Octubre de 2006, fallos 435/439, pg. 47. En este fallo la mayora declar inadmisible el recurso extraordinario dejado confirmada la sentencia de Cmara que haba condenado al concesionario por la presencia de un animal suelto en la va. *8+ C.S.J.N. Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y /u otros - 2006-11-07 Suplemento Mensual del Repertorio General La Ley, Noviembre de 2006. pg. 40, fallos 356/371..J.2006-3-950. El voto de la mayora ha eximido de condena al estado provincial ya que el caballo que intervino en la colisin tena una marca que no se encontraba registrada en la provincia de Buenos Aires. Se trataba de un animal domesticado abandonado por sus dueos (arts. 2605 y 2607). Suplemento Mensual del Repertorio General La Ley, febrero y marzo de 2007. con notas de Carlos GHERSI y Celia WEINGARTEN, L.L. 13/3/2007, con nota GALDS., Jorge Mario, RCYS 2007-III-48 con nota y PIZARRO., Ramn Daniel.

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*9+ C.S.J.N.30/5/2006 Cohen, Eleazar c. Ro Negro E.D. 11 de mayo de 2007. Se trataba de un accidente sufrido por un usuario durante un vuelo de parapentes. La Corte ha seguido sosteniendo que no cabe considerar configurada, en el caso, la responsabilidad del Estado Provincial por falta de servicio pues no se ha demostrado ni la ilegitimidad de la conducta estatal ni la idoneidad de sta para producir perjuicios cuyo resarcimiento se reclama. No se advierte como la falta de supervisin o control respecto a la empresa organizadora de vuelos en parapentes haya influido en la produccin del accidente sufrido por el actor, *10+ C.S.J.N. Colavita, Salvador 7/3/2000, La Ley 2000-E-498. *11+ C.S.J.N. Bertinat Pablo J c. Provincia de Buenos Aires, con nota de LORENZETTI., Ricardo Luis, en RCyS 2000-II-39 con nota de GALDOS., Jorge Mario, La Ley 2000-E-495 con nota crtica de SAGARNA, Fernando Alfredo, L.L. 2000-B-766 y con nota de BARRA., Rodolfo C, en ED 187-936. La sentencia tambin en DJ 2000-376 y fallos 323:305 en esta sentencia el camino no estaba dado en concesin. *12+ C.S.J.N. Rodrguez, Eduardo J c. Prov. de Buenos Aires y otros, La Ley 27 de junio de 2001. *13+ C.S.J.N. Expreso Hada S.R.L. c. Prov.de San Luis, La Ley 2/12/2002, con el comentario de Gonzalo LOPEZ DEL CARRIL. Suplemento Mensual del Repertorio General La Ley, Diciembre de 2002, fallo 382, pg. 43. *14+ MERTEHIKIAN Breve comentario acerca de la responsabilidad extracontractual por la omisin del Estado y de los Concesionarios de Obras Pblicas (animales sueltos en camino).L.L. 2000-D-553. *15+ C.S.J.N. Colavita, Salvador y otro c. Pcia de Buenos Aires 07/3/2000.L.L. 2000-D-553. *16+ C.S.J.N.Ruiz, Mirta E. c. Prov. De Buenos Aires, La Ley 1990-C-429, demanda promovida por la colisin con un caballo suelto en la ruta provincial, fundndose la responsabilidad en la omisin del deber de custodia de las rutas. La Corte consider que la omisin que se alegaba no era atribuible a la provincia pues no se pueden imputar los daos causados por un animal que no era de su propiedad. Adems ele ejercicio del poder de polica que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de su rganos o dependencia tuvo parte, puesto que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevencin de delitos pueda llega a involucrarla a tal extremo en las consecuencias por hechos extraos a su intervencin directa. Resulta procedente la falta de legitimacin sustancial pasiva. BUSTAMANTE ALSINA., Jorge, La Ley 1990-C-429 La
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responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de polica, critica la decisin adoptada sealando que el incumplimiento al deber de hacer aquello que es indispensable para preservar la seguridad pblica, convierte en ilcita dicha abstencin. GAMBIER., Beltrn, Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad el Estado por omisin, a la luz de la jurisprudencia, La Ley 1990-E-617, puntualiza la necesidad de verificar si en el caso concreto existi ejercicio irregular de la potestad administrativo. No se advierte irregularidad pues entiende que resulta imposible que las indicaciones viales que advierten sobre los animales sueltos se encuentre en forma permanente e ininterrumpida durante el trayecto. MARIENHOFF., Miguel S. Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el mbito del derecho pblico Abeledo Perrot, Buenos Aires 1996. *17+ C.S.J.N. Sarro Antonio c. Oca. El estado provincial no es responsable por el accidente causado por animales sueltos en caminos y que el ejercicio del poder de polica de seguridad que corresponde al Estado no es suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en donde ninguno de sus rganos o dependencias tuvo parte. No parecer razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevencin de los delitos pueda llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias daosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraos a su intervencin directa. *18+ MERTEHIKIAN., Eduardo, La responsabilidad pblica. Anlisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, Editorial baco de Rodolfo Depalma, pg. 270. *19+ GAMBIER., Beltrn, Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisin, a la luz de la jurisprudencia, L.L. 1990-E-617. *20+ S.C.J.Mza., Torres Francisco c. Prov. de Mendoza, La Ley 1989-C-511. complementado por la S.C.J.Mza, Sala I, 18/10/96 Norton Mara teresa c. Municipalidad de Godoy Cruz s. Ordinario voces Jurdicas I-1997 pg. 136 y ss. La omisin antijurdica requiere: a-Que el no actuar incumpla una obligacin legal expresa o implcita que puede provenir de la ley, o de otra fuente jurgena, como la costumbre y los principios generales del derecho. b-Que se trate de una obligacin y un deber concreto; no puede ser un deber genrico o difuso. c-El lmite de la responsabilidad est dado por la exclusin del caso fortuito o fuerza mayor.Comentados por CORREA., Jos Luis, Responsabilidad del Estado por omisin en la Jurisprudencia de la Suprema Corte mendocina, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, La Ley marzo de 2.004. *21+ Sykes, Violeta c. B.C.R.A., por cobro de dlares (2 de julio de 1985) Se demand al Estado por el ejercicio del poder de polica financieras, al no revocar oportunamente la autorizacin que gozaba el Bco. Intercambio Regional para funcionar a pesar de conocer el estado de insolvencia que tena

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*22+ Franck, Roberto A c. Pcia de Buenos Aires, del 14/11/69, fallos: 275:353, se demand y se atribuy responsabilidad a la Pcia, por la muerte del cnyuge y tres hijos por el naufragio de la lancha Espera VI, al chocar con un rbol mientras maniobraba en los muelles del arroyo Espera. Se hizo lugar afirmando que como corresponde a la demandada el dominio del ro y del cauce resulta responsable por aplicacin del art. 1113. *23+ Ruiz Mirtha E c. Pcia de Buenos Aires, fallos 312:2138, del 7/11/89, como consecuencia de un accidente de trnsito por la colisin con un caballo, se demand a la provincia de Buenos Aires por supuesta omisin de custodia de las rutas provinciales. La Corte sostuvo que el ejercicio de la polica de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad por un evento en el cual ninguno de sus rganos tuvo parte toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevencin de delitos pueda llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias daosas que ellos produzcan con motivos de hechos extraos a su intervencin directa. [24] YMAZ VIDELA., Martn Rafael, YMAZ COSSIO., Esteban Ramn, Responsabilidad de los concesionarios frente a accidentes de usuarios en las concesiones viales argentinas,L.L. 1997-F-1013 *25+ LPEZ DEL CARRIL., Gustavo, Responsabilidad civil en Rutas, Autopistas y Vas del circulacin. El rol de los concesionarios viales, pg. 12, 70 Ed. La Ley, Buenos Aires 1999, pg.140. y Peaje, animales sueltos en rutas y empresas concesionarias viales, La Ley 27 de noviembre de 1998. *26+ CASSAGNE., Juan Carlos, La responsabilidad de los concesionarios viales, La Ley 1/11/2006. Para ello se debe acreditar la existencia de una omisin antijurdica, que requiere que el Estado incumpla una obligacin legal implcita, omisin a un deber concreto. Los requisitos son: que el dao sea resarcible, que exista imputabilidad material del hecho u omisin a un rgano del Estado, traduce la naturaleza objetiva de la responsabilidad administrativa y rige para el funcionamiento normal o anormal o irregular de los servicios. Que exista relacin de causalidad, afirmando que la Corte no ha seguido un criterio uniforme pues a veces a exigido causalidad adecuada, otra causalidad directa o inmediata. Lo que se exige es demostrar lo que debe haberse realizado correctamente es la tarea de vigilancia que hubiera evitado el dao. Seala que salvo alguna excepcin, en la generalidad de los casos se ha desestimado la responsabilidad de los entes de control. 6)Responsabilidad profesional del abogado:40mbito de esta aplicacin: El abogado en el ejercicio de su profesin desempea una actividad extrajudicial que se exterioriza en
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BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:501,Artes grficas Candil, 1997

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el consejo legal o asesoramiento jurdico, en la intervencin directa en la formulacin jurdica de un negocio o en los arreglos y transacciones que ponen fin a cuestiones litigiosas o dudosas. La violacin de los deberes que el ejercicio profesional impone al abogado implica generalmente el desafuero de la tica que rigurosamente gobierna su conducta profesional. Eventualmente la inconducta profesional de los abogados puede ser sancionada disciplinariamente por los jueces, a quienes la ley les atribuye potestad para ello. SI el abogado causa adems culpablemente o por dolo un daos a su cliente o a terceros en el ejercicio de su profesin, incurre en responsabilidad civil y debe reparar el perjuicio ocasionado. La responsabilidad del abogado en relacin a su cliente es siempre contractual. En esta hiptesis del contrato tiene el carcter de una locacin de servicios o de obra. El contrato tiene carcter de mandado cuando el cliente confiere representacin al abogado o procurador para cumplir determinados actos o representarlo en un proceso judicial. En cuanto a los daos que pueden resultar de la actuacin del abogado con respecto a terceros, su responsabilidad tiene carcter extracontractual. Naturaleza de la obligacin: Para determinar la naturaleza de la obligacin que asume el abogado en relacin a su cliente, es necesario distinguir la doble actuacin que puede cumplir como letrado apoderado (procurador) y como abogado consultor, asesor o patrocinante o defensor en un proceso. Apoderado letrado: En este caso su actuacin es de representante judicial de su cliente y est sujeto a las reglas del mandato y, en particular, a las obligaciones impuestas por la ley 10.996 de Ejercicio de la Procuracin ante los Tribunales Nacionales, si se trata de la intervencin en procesos de jurisdiccin nacional. Como mandatario judicial el abogado est obligado a una prestacin de resultado en cuanto a los actos procesales que debe cumplir especficamente. De donde la omisin de los deberes a cargo del profesional en estos casos compromete su responsabilidad, sin que sea necesario demostrar su culpa. El resultado que se frustra consiste en los actos procesales que caducan por el no ejercicio en trmino e los mismos, debilitando la postura del cliente en el proceso y determinando eventualmente la perdida del derecho que motiva la actuacin judicial. As el mandatario judicial responde por los daos que causa por el incumplimiento de sus deberes legales en relacin a la marcha del proceso y a la intervencin que le corresponde en el mismo. Es deber del procurador interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulacin de honorarios que corresponda abonar a la misma, salvo el caso de tener instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente. Letrado patrocinante, defensor y asesor legal: En estos casos el abogado no tiene la representacin directa del cliente, ni est sujeto a las reglas del mandato, sino que debe ejercitar solamente el patrocino o la defensa de los intereses de ste, ya sea conduciendo el pleito bajo su direccin o aconsejando las soluciones legales que considere pertinentes. Esta obligacin del abogado no es de resultado, sino solamente de medio; l debe poner toda su diligencia, su ciencia y su prudencia para tratar de que su cliente obtenga un resultado favorable en la cuestin o proceso de que se trate. No garantiza el resultado; ms an, viola la tica profesional el abogado que asegura al cliente el xito del pleito. Debe limitarse a signifacarle si su

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derecho est o no amparado por la ley y cules son, en su caso, las probabilidades de xito judicial; pero no debe darle una certeza que l mismo no puede tener. Error de fundamentacin: El abogado puede incurrir en error de fundamentacin en su consejo legal o dictamen, o en la demanda o actuacin judicial que patrocina. La responsabilidad profesional no existe cuando median errores de carcter cientfico, aun cuando las teoras sean controvertidas; pero subsiste en los casos de impericia, o sea olvido de las precauciones que la prudencia ordinaria prescribe, de las reglas admitidas por todos como ciertas. En las hiptesis de error grave o inexcusable, el abogado deber responder de un consejo legal notoriamente perjudicial para su cliente. Sin embargo, tratndose del patrocinio judicial, el error de derecho tiene menores consecuencias que en el caso de seguirse un dictamen extrajudicial equivocado. En efecto, en estos casos, el error de derecho en cuanto al fundamento de la accin puede quedar subsanado por aplicacin del principio iuria curia novit. Sin embargo, el error de derecho puede tener significativa trascendencia, comprometiendo la responsabilidad del abogado, si en la eleccin entre varias vas elige equivocadamente una, dejando entretanto prescribir la otra accin. Deber de lealtad: El deber de lealtad hacia el cliente constituye una norma de tica profesional. Despus de aceptado un asunto, y aunque no haya sido an iniciado el juicio, el abogado no puede revocar su determinacin para asumir la defensa del adversario de su cliente. Ese deber de lealtad le impone al profesional la necesidad de no abandonar el patrocinio intempestivamente y sin causa que lo justifique, como tambin a ceirse a las instrucciones recibidas de su cliente, siempre y cuando no limiten la autonoma cientfica del abogado y no sean contrarias a los deberes de la profesin. La violacin de este deber, culposa o dolosamente cometida por el abogado, determina su responsabilidad por los daos que cause a su cliente. Secreto profesional: El abogado est obligado a guardar el secreto profesional. El secreto profesional constituye a la vez un deber y un derecho del abogado. EN hacia sus clientes un deber de cuyo cumplimiento ni ellos mismos pueden eximirle: es un derecho del abogado hacia los jueces, pues no podra escuchar expresiones confidenciales si supiese que podra ser obligado a revelarlas. Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la citacin; pero en la audiencia y procediendo con absoluta independencia de criterio, puede negarse a contestar aquellas preguntas cuya respuesta sea susceptible, a su juicio, de violar el secreto profesional. La obligacin del secreto profesional cede a las necesidades de la defensa personal del abogado, cando es objeto de persecuciones por parte de su cliente. Puede revelar entonces lo que sea indispensable para su defensa y exhibir, al mismo objeto, los documentos que aqul le haya confiado. Indemnizacin del dao: Constituye un problema peculiar de esta responsabilidad de la determinacin del dao indemnizable. La frustracin de un negocio jurdico por defecto del asesoramiento legal imputable al abogado, como as tambin la prdida de un juicio por omisiones atribuibles a errores, o negligencia del profesional, con configura un dao eventual, sino un dao cierto: la prdida de una posibilidad. La dificultad reside fundamentalmente en determinar la cuanta del dao a reparar cuando lo que se ha perdido es una chance, una probabilidad de conseguir una ganancia o de evitar una prdida. Ello ocurre porque no resulta posible determinar si el perjuicio existira o no. La realizacin del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La Situacin es definitiva, nada la
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modificar ya. EN nuestro caso, el abogado ha detenido por su culpa el desarrollo de una serie de hechos que podan ser fuentes de ganancias o de prdidas. Si el acto no hubiera resultado frustrado por el errneo consejo legal, tal vez hubiese dado un beneficio al cliente ala ejecucin del negocio fracasado; quizs la apelacin hubiese dado lugar a la revocacin de la sentencia que rechaz en primera instancia la demanda, o de no haberse producido la perencin de la instancia y la consecuente prescripcin de la accin, tal vez hubiese sido admitida la demanda. Nuestros tribunales se han pronunciado en distintas oportunidades sobre esta cuestin, fijando un criterio general que se aplica uniformemente. La indemnizacin debida por los profesionales que actuaron negligentemente en la conduccin de una causa por daos y perjuicios no puede consistir en la suma reclamada en el juicio perdido, ya que dependa de la apreciacin judicial, sino en la que presumiblemente su hubiere acordado en ella, adems de las costas. La frustracin del a posibilidad de xito en el reclamo judicial con motivo de la actuacin impropia del profesional debe medirse a los efectos del quantum del resarcimiento de acuerdo con la chance perdida, ya que cuando se da esa situacin queda en ignorancia total el resultado que habra tenido el pleito y no se dispone de otra manera para fijar el monto de la indemnizacin. El distingo entre dao cierto indemnizable y dao hipottico no reparable, tericamente fcil, resulta a veces muy difcil de realizar en la prctica. La frustracin del derecho a obtener la repeticin de lo indebidamente pagado por impuesto a las ganancias eventuales debida a la perencin del juicio por culpa de los profesionales intervinientes debe ser computada a ttulo de chance o grado de probabilidad. La mayor o menor probabilidad de xito en el juicio deber determinarse en relacin a las constancias del proceso, a la existencia de jurisprudencia y doctrina uniformes y pacficas a favor de la pretensin frustrada o en contra de la misma, y a la mayor o menor novedad u originalidad de la cuestin promovida. 7) Responsabilidad profesional del mdico:mbito de responsabilidad: La determinacin del mbito de la responsabilidad del mdico carece de importancia, como veremos en cuanto al rgimen de la prueba; en cambio tiene significacin en cuanto a la extensin del resarcimiento y la prescripcin. Si la responsabilidad es contractual, slo se responde de las consecuencias inmediatas y necesarias, y si es extracontractual se extiende a las consecuencias mediatas. En cuanto a la prescripcin de la accin resarcitoria, tiene un trmino de diez aos en el primer caso y de dos aos en el segundo. La jurisprudencia de los tribunales franceses, que haba sostenido durante mucho tiempo el carcter extracontractual de la responsabilidad mdica, cambi este criterio despus del fallo de la corte de casacin que fij el principio de la responsabilidad contractual de mdico, declarando que la obligacin que contrae ante el cliente no es la obligacin determinada de curar al enfermo, sino solamente una obligacin general de prudencia y diligencia, de tal manera que el cliente tiene a su cargo la prueba de la imprudencia o negligencia del mdico. En la doctrina nacional prevalece el concepto de que la responsabilidad es contractual. Se sostiene sin embargo por algunos autores que la responsabilidad del mdico es una responsabilidad profesional extracontractual. Fundando esta conclusin, dice Borda que la responsabilidad que pesa sobre el mdico que atiende a un enfermo
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en su consultorio o lo opera con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene el profesional que atiende al obrero de una compaa o que opera de urgencia a un accidentado que se encuentra en estado de inconsciencia. EN estos casos, dice ese autor, la responsabilidad del mdico es y debe ser la misma. No surge ella de la celebracin de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato. Bustamante considera totalmente equivocado este criterio de considerar que la responsabilidad del mdico es siempre extracontractual. Ello importa confundir la fuente de la obligacin con el contenido de la prestacin misma en cuanto a los deberes a que est sometido el mdico. Desde luego que, como profesional, debe aplicar en el cumplimiento de su obligacin de atender al paciente sus conocimientos especializados y las reglas del arte propias de su profesin. EN este sentido estamos de acuerdo en que no hay diferencia alguna que hacer entre los deberes profesionales a que est comprometido el mdico como tal, sea su obligacin contractual o extracontractual. La responsabilidad del mdico es contractual en relacin al enfermo (cliente) que atiende en virtud de un contrato. Cuando la atencin se presta en ausencia de todo contrato y se incurre en culpa la responsabilidad es extracontractual, lo que no quiere decir que la culpa se aprecie de distinta manera; los usos de la profesin obliga siempre al mdico a los mismos deberes que aquellos a que es compromete normalmente. En virtud de ello es que si bien la culpa es siempre la misma en cuanto a inobservancia de los deberes propios de la profesin del mdico, en algunos casos pueden ser que, excepcionalmente, la responsabilidad sea extracontractual, pues el mdico puede causar dao si obra imprudentemente o con negligencia (art. 1109) en relacin a la atencin de un paciente prestada fuera de todo contrato. Asi la responsabilidad sera extracontractual en los casos siguientes: a) cuando los servicios del mdico son requeridos por otra persona distinta del paciente. En relacin a ste la responsabilidad no nace de un contrato. b) cuando son prestados espontneamente, sin consentimiento del paciente; como ocurre en caso de accidente callejero y un mdico auxilia a la vctima. c) cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del paciente, como en el supuesto del suicida que recibe auxilio mdico. d) Cuando el mdico ha cometido un delito del derecho criminal en relacin a una persona, sea o no cliente. Por ejemplo, si cometiera un homicidio prescribindole una supuesta medicacin que determinase la muerte del enfermo.- Entre el hospital y el mdico que presta sus servicios en el mismo se establece un verdadero contrato en favor de tercero: el eventual hospitalizado; y la responsabilidad del mdico es contractual tanto en relacin al hospital como con respecto al paciente. Naturaleza de la obligacin: Como se ha dicho cualquiera sea la fuente de la obligacin, la prestacin de hacer a cargo del mdico es la misma, considerando los deberes profesionales en el arte de curar y la categora del servicio mdico que se debe prestar en cada caso. La obligacin que asume el mdico no es una obligacin de resultado o determinada de curar al enfermo, sino solamente una obligacin de medios, es decir que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. Deberes del mdico: advertencia al enfermo: El mdico tiene el deber de advertir al enfermo los riesgos por el tratamiento recomendado o por la intervencin quirrgica aconsejable aconsejable. Este deber sin embargo, no alcanza a las intervenciones y operaciones sin mayor trascendencia;
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mxime cuando la teraputica de que se trata no comporta poner en peligro la vida del paciente. Si la operacin presenta riesgos poco frecuentes, ello justifica una advertencia especial al paciente, y tanto ms si se trata de una operacin de ciruga esttica. El deber de advertir al enfermo los riesgos de una operacin o tratamiento aconsejado, determina para el mdico dos dificultades: la ignorancia tcnica del enfermo y la segunda, su estado moral. En cuanto a la primera no esta obligado a informar si resultara intil, con respecto a la segunda es necesario adoptar precauciones con respecto al estado psquico del paciente. Consentimiento: En principio, el mdico no debe emprender ningn tratamiento ni ninguna intervencin sin haber obtenido el consentimiento del enfermo. El decreto ley 6216/44 (ley 12.912) sobre ejercicio de la medicina obliga a los mdicos a solicitar la autorizacin del enfermo, que podr ser exigida por escrito cuando deba efectuar una operacin mutilante, con la sola excepcin de los casos en que la gravedad del estado requiera la inmediata intervencin para salvar la vida. En estos casos se consultar con el miembro de la familia ms allegado, o en su defecto con el representante legal del enfermo, pudiendo en ltima instancia actuar bajo su responsabilidad exclusiva. Si el paciente niega su consentimiento el mdico no puede intervenir, bien entendido que se trate de un enfermo que conserva el dominio de su voluntad y que ha sido cabalmente informado de la ndole de al operacin y sus secuelas. El mdico debe intentar persuadir al enfermo sobre el tratamiento o la intervencin aconsejables. EN caso de fracasar en sus esfuerzos persuasivos, no puede hacer otra cosa que negar su ministerio, salvo que por ello el enfermo quede abandonado. Diagnstico: El error de diagnstico responsabiliza el mdico por los daos que sufre el paciente como consecuencia de haber seguido por ello un tratamiento inadecuado, o haberse sometido a una intervencin quirrgica innecesaria, o no haberse atendido debidamente. Desde luego que el error debe ser grave e inexcusable. No responde el mdico por un error de diagnstico cuando se trata de una materia ajena a su especialidad, y ha actuado fuera del terreno al que ha podido limitar sin negligencia sus investigaciones. Tratamiento: Igualmente el mdico es responsable en el caso de haber aconsejado un tratamiento equivocado por error grave e inexcusable. En cambio, no responde el mdico en cuanto al mtodo de curacin prescripto si se trata de uno de los sistemas aceptables, pues el criterio dominante en esta materia es que el profesional slo debe poner en juego el caudal de preparacin que el ttulo acredita, salvo casos de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta grosera. Siempre que estn divididas las opiniones cientficas respecto de cierto problema de medicina, el juez no puede tomar partido en esas controversias, y por lo tanto debe ser rechazada la responsabilidad profesional. En cambio, incurre en responsabilidad el mdico que aplic un tratamiento de radioterapia para curar una afeccin en el rostro que dej ciega a la paciente, por no tomar las precauciones indicadas. El hecho de que el paciente abandone la atencin mdica, consultando a otros profesionales, exime de responsabilidad al mdico. Pero el mdico no debe abandonar al enfermo en el curso del tratamiento. Intervencin Quirrgica: La actividad profesional del cirujano presenta aspectos particulares cuando se trata de intervenciones quirrgicas. En principio el cirujano que se equivoca no es responsable, si no incurre en algn grave error no tolerable o en alguna falta inexcusable en las personas que se dedican al mismo oficio. En la jurisprudencia francesa se han
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considerado casos de responsabilidad mdica los supuestos en que un cirujano abandona una compresa o un instrumento quirrgico en el cuerpo de un paciente, o que pierde en la zona operatoria una punta de aguja rota en el curso de una operacin. En todo caso el cirujano incurre en culpa al no adoptar las medidas susceptibles de permitirle advertir que no ha sido retirado algn cuerpo extrao, o al operar el lado derecho del enfermo cuando es izquierdo el que requiere operacin. Tambin es responsable por los daos que causa el cirujano por su culpa en la ejecucin de actos anexos a la intervencin misma. Se ha declarado que el cirujano tiene a su cargo, en relacin a dichos actos, una obligacin de medios o de prudencia y diligencia como en el acto quirrgico mismo. Transplante de rganos: Esta materia da lugar a cuestiones particulares en orden a la responsabilidad civil de los mdicos, lo cual trataremos separadamente: a) Respeto a la integridad del cuerpo humano: Una teora simplista, que remota al derecho romano y a las antiguas costumbres brbaras, afirma que el individuo tiene un derecho de propiedad sobre su cuerpo. Esta idea tiene el defecto de considerar al cuerpo humano como una cosa, mientras que l constituye a la persona misma. La opinin ms generalizada hoy da, ve ms bien en el derecho sobre su propio cuerpo un derecho de la personalidad, uno de los derechos primordiales que corresponden al hombre, y as hay in derecho a la vida y a la integridad corporal. En cuanto a los contratos que tienen por objeto el cuerpo humano en s mismo, o partes del mismo, la cuestin es sumamente compleja y requiere la consideracin de los ms diversos aspectos para validarlos. Se considera en general que es nulo todo contrato por el que una persona se obligue a hacer entrega de una parte de su cuerpo, aunque sta sea renovable. En cambio se considera lcita la convencin por la que una persona se obliga a la entrega de partes renovables una vez separadas del cuerpo, como la sangre y la leche de madre, que por respeto a la persona humana no se considera como venta. En lo concerniente a las partes no separadas del cuerpo humano, se considera que la conclusin contraria a la validez de los llamados contratos corporales no debe ser absoluta, pues debe dejarse la posibilidad de que se produzcan negocios jurdicos eficaces siempre que respondan a una causa lcita o adecuada a la moral y buenas costumbres y no haya un dao permanente a la integridad fsica del sujeto pasivo. b) Experimentacin mdica hecha sobre el cuerpo humano: El respeto de la integridad del cuerpo humano es para el mdico una regla de orden pblico, que no debe ceder sino ante la necesidad de salvaguardar la salud del paciente. Por ello el mdico no tiene el derecho de intentar sobre el cuerpo de un individuo experiencias peligrosas, cuando la salud del mismo no halle un beneficio que, al menos, las justifique. El solo hecho de querer hacer sobre el paciente una experiencia cientfica no es justificacin suficiente. c) El consentimiento del dador: El principio de la inviolabilidad del cuerpo humano lleva a afirmar la necesidad del consentimiento del paciente para que el mdico intervenga en l. Pero el consentimiento es exigido en relacin a una operacin que tiene por fin mejorar la salud del paciente; puede afirmarse en cambio que es suficiente para que el mdico acte sin responsabilidad, la conformidad de una persona para ser privada de un rgano vital cuya extirpacin terminar fatalmente su muerte? Tal vez pueda decirse en este sentido que una persona puede disponer de un rgano suyo para despus de su muerte, y tanto ms si lo es con fines humanitarios y de solidaridad, pero se trata de
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saber en el caso de ablacin de un rgano para ser injertado en el cuerpo de otro, si lo es con fines humanitarios y de solidaridad, pero se trata de saber en el caso de ablacin de un rgano para ser injertado en el cuerpo del otro, si el dador est vivo o si est muerto al tiempo de efectuarse la operacin. Si est vivo, no valdr ese consentimiento como disposicin de ltima voluntad, pues requiere de la muerte para su eficacia, pero tampoco es seguro que pueda admitirse como vlido un consentimiento prestado para que otro lo prive de la vida. d) El consentimiento del receptor: Constituye tambin un problema de responsabilidad mdica el consentimiento del receptor que debe ser sometido a la intervencin quirrgica, que tendr por efecto la extirpacin del rgano enfermo del paciente para injertarle el rgano sano del dador. Bien es verdad que en este caso la ciruga se aplicar en relacin a quien recibe el trasplante, con fines teraputicos de recuperacin. Sin embargo, siempre quedar en pie la cuestin de saber si la extirpacin era absolutamente necesaria y si el injerto realizado le asegurar una supervivencia normal. De no ser as, la intervencin quirrgica puede haberle privado siqueira de una posibilidad de seguir viviendo, aunque el pronstico de su enfermedad hubiese sido fatal. Rgimen legal: Leyes 21541, 23464, 23885 y 24193: El 2 de marzo de 1977 se dict la ley 21541 sobre trasplante de rganos y material anatmico humanos, que fue derogada conjuntamente con sus modificatorias 23.464 y 23.885, por la nueva ley 24193, sancionada el 24 de marzo de 1993, que se halla en vigencia. Las operaciones de ablacin e implante de rganos humanos han sido legitimadas desde la primera ley dictada sobre la materia, siendo pues perfectament4e lcita toda la actividad mdica vinculada con ese tipo de intervenciones quirrgicas, siempre que la actuacin de los profesionales de la medicina se adecue a las respectivas normas legales. Requisitos comunes a todo trasplante: Subsidiaridad, adecuada informacin, libre decisin del dador y receptor (entre los trasplantes entre personas vivas), gratuidad, capacitacin del equipo mdico, idoneidad de los establecimientos. Requisitos de los trasplantes entre vivos: 1) Que razonablemente no se provoque un grave perjuicio a la persona del dador. 2) Existencia de perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. 3) Parentesco entre dador y receptor. 4) Tener el dador 18 aos cumplidos. 5) Libre decisin esencialmente revocable del dador. Requisitos del trasplante desde cadveres a seres vivos: En el trasplante de rganos y materiales anatmicos provenientes de personas fallecidas existen dos aspectos que son fundamentales, dada la peculiaridad de la operacin de trasplante, en la cual exresis del rgano debe practicarse despus de la muerte del donante y dems que no puede prescindirse de la voluntad de ste sobre el destino final de sus despojos mortales. Consideraremos por separado ambas cuestiones que son tratadas por las respectivas disposiciones de la ley vigente. a) Determinacin del momento de la muerte: Si la ablacin del rgano que ha de ser implantado en un ser vivo solamente puede practicarse despus de haber cesado la vida del donante, es obvio que el problema de determinar el momento de la muerte de ste es fundamental. La muerte real o biolgica ha sido definida como el cese de todas las funciones vitales del individuo: celular, textural y visceral, lo cual sucede cuando la circulacin, la respiracin y el sistema nervioso dejan de funcionar definitivamente. Todo ello resultaba durante mucho tiempo verificable mediante la comprobacin por un electrocardiograma demostrativo de la paralizacin de la actividad
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cardaca. Hoy la cuestin resulta ms compleja por la aparicin de las mas diversas tcnicas de reanimacin como la respiracin artificial, el masaje cardaco y los inductores electrosistlicos, que revierten el cuando de una muerte aparente. Actualmente se considera de forma unnime que un deterioro sustancial del cerebro, ms concretamente del encfalo como conjunto de los rganos nerviosos contenidos en el crneo, es totalmente irrecuperable; es decir que cuando se produzca la muerte cerebral, puede considerarse a la persona clnicamente fallecida. La ley anterior adoptada ya el criterio ms evolucionado de la muerte cerebral, desechndose el concepto tradicional de la muerte aparente que se comprobada, como hemos dicho, por la cesacin de la actividad cardaca. Es decir que aunque el cadver se halle en estado de sobrevivencia artificial, la muerte se ha producido desde el momento en que se comprueban las alteraciones necrticas del cerebro que denotan la destruccin irreversible de la clula nerviosa acusada por un electroencefalograma plano o liso. La ley 24193 establece, en el artculo 23, cules son los requisitos indispensables para tener por producido el fallecimiento de una persona. Para ello ser necesario que se verifiquen acumulativamente los siguientes signos, los cuales debern persistir ininterrumpidamente seis horas despus de su constatacin conjunta: a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de conciencia; b) ausencia de respiracin espontnea; c) ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clnicas, cuya nmina ser peridicamente actualizada por el ministerio de salud y accion social con el asesoramiento del instituto nacional central nico coordinador de ablacin e implante (incucai), pero esto ltimo no resulta necesario en caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible b) el concentimiento del dador:El artculo 19 de la nueva ley establece que toda persona mayor de 18 aos puede prestar su consentimiento en vida para la dacin post mortem de rganos o material anatmico de su propio cuerpo. La norma no alude a la capacidad de la persona para la realizacin de actos jurdicos, sino al a edad de 18 aos referida a la fecha de nacimiento, reputndose que a partir de ese momento la persona tiene suficiente discernimiento para adoptar la trascendente decisin de disponer de su cuerpo para despus de la muerte. Es manifestacin de la voluntad del donante est exenta de toda formalidad, es decir que su eficacia no depende de la observancia de ninguna forma especial exclusivamente admitida como expresin de la voluntad, tal como lo enuncia el artculo 916 del Cdigo Civil. Lo ms relevante de la nueva ley es el sentido que debe atribuirse al silencio de la persona en punto al destino final de sus despojos mortales. En efecto, toda persona est obligada por la ley de trasplantes a consentir en la donacin de sus rganos o material anatmico para despus de su muerte o, alternativamente, manifestar su voluntad en forma negativa en los trminos del artculo 20. Su silencio al respecto tiene a partir del 1 de enero de 1996 el significado de una voluntad tcita afirmativa conforme el acto de la ablacin e implante por aplicacin del artculo 919 del Cdigo Civil, en razn de que la ley impone la obligacin de explicarse. Como hemos expresado antes, la autorizacin dada en vida puede ser revocada en cualquier momento por el dador, y a su vez los familiares del difunto enumerados en el artculo 21 podrn oponerse a la ablacin consentida por
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presuncin legal. EN caso de muerte natural y ante la ausencia de voluntad expresa del fallecido, el artculo 21 de la ley establece que la autorizacin podr ser otorgada por familiares o personas muy allegadas al difunto, presentes en el lugar del deceso y siguiendo un orden prioritario y excluyente que la misma ley establece. Ciruga esttica: Ciruga esttica es aquella ciruga que, sin proponerse aliviar un sufrimiento, remediar un estado patolgico, corregir una monstruosidad fsica o una verdadera deformidad, tiene por fin exclusivo embellecer la persona, corrigiendo una imperfeccin fsica cualquiera. Alcance de la responsabilidad: Todo lo dicho acerca de los deberes del mdico en relacin al paciente, en orden a advertencia, consentimiento, tratamiento, prohibicin de experimentar, etctera, es de aplicacin al caso de las intervenciones profesionales del mdico con fines puramente estticos. Segn las circunstancias y cuando se trate de correcciones simples, como la lnea de la nariz, que constituye una hiptesis muy frecuente, puede estimarse que la obligacin del mdico es de resultado y no necesariamente de prudencia y diligencia, de donde no sera necesario probar la culpa de ste, y slo podra exonerarse de responsabilidad demostrando un caso fortuito o de fuerza mayor.. Equipo medico: La prestacin profesional en equipo se advierte particularmente en las intervenciones quirrgicas. Generalmente intervienen, adems del cirujano, un anestesista, un bilogo, un radilogo, un anatomopatlogo y otros auxiliares del acto quirrgico. La primera cuestin a considerar a los efectos de establecer responsabilidades por resultados daosos para el paciente, es si ste ha contratado individualmente con cada especialista o lo ha hecho con el jefe del equipo, quien a su vez ha elegido sus colaboradores. En este ltimo supuesto tambin la responsabilidad es contractual, pues el mdico ha estipulado con sus auxiliares la prestacin del servicio a favor de un tercero, o sea el paciente. En el primer caso la responsabilidad es individual de cada miembro del equipo por las culpas en que incurrieren ellos mismos, salvo la responsabilidad personal concurrente del jefe del equipo en cuanto a error o impericia en las instrucciones dadas o a falta de vigilancia. En el segundo caso tambin existira responsabilidad individual de cada miembro del equipo teniendo en cuenta que cada uno de ellos acta con autonoma cientfica y profesional segn sus conocimientos, experiencia y habilidad en el mbito de la intervencin en que le toca actuar. Esto ltimo sin perjuicio tambin de la responsabilidad refleja del jefe de equipo solamente si se prueba culpa en la eleccin de los colaboradores o por instrucciones equivocadas o ineficientes o falta de vigilancia por parte del cirujano. Si no pudiese individualizare dentro del equipo a quien por su culpa o negligencia caus el dao, debe considerarse la responsabilidad del grupo que contrat separadamente, presumindose la culpa de todos salvo prueba en contrario. Si el paciente hubiese contratado con el cirujano jefe, la responsabilidad en igual caso es de ste por la obligacin contractual asumida con motivo del acto quirrgico, sin perjuicio de la accin recursoria contra quien en definitiva resultare responsable. Prestaciones separadas pero simultneas: Si hubiese intervencin de mdicos que no forman equipo pero atienden en comn aunque separadamente cada uno en su especialidad a un mismo paciente, la responsabilidad ser individual si puede probarse la causa del dao. Si no fuere posible determinar el origen de la atencin mdica perjudicial la responsabilidad es colectiva, o sea de todos, a menos que se pruebe quin ha sido el
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causante o se excluya a quien pruebe que no lo ha sido, destruyndose de tal modo la presuncin de culpa comn. Responsabilidad de las Clnicas: Cuando un paciente es atendido en establecimientos asistenciales pblicos o privados hay una coexistencia de actos de carcter hospitalario o paramedicales y de actos medicales propiamente dichos. Los primeros consistirn en alojamiento, alimentacin, transporte en el interior del a clnica, que se regirn por el contrato de hotelera u hospedaje, o bien un contrato innominado de prestacin de cuidados de enfermera, provisin de medicamentos e instrumental mdico. Ellos no suscitan problemas de responsabilidad mdica. En cambio no sucede lo mismo en los actos medicales propiamente dichos. En este caso el contrato que existe entre el profesional que intrega el cuerpo mdico de la clnica y esta ltima constituye una estipulacin en favor de terceros, o sea del paciente que requiere asistencia y/o internacin en el establecimiento sanatorial. Si bien el paciente tiene una accin directa contra el mdico en caso de incumplimiento de su obligacin nacida de aquella estipulacin a su favor, tiene tambin una accin directa en el mismo caso contra la entidad estipulante en razn del contrato de asistencia pasado entre ellos. Esta responsabilidad del establecimiento asistencial no se rige por los principios de la responsabilidad por el hecho de sus dependientes, pues la dependencia se configura por las rdenes o instrucciones que aqul imparte a stos en la funcin que les delega o encomienda. SI bien puede existir un contrato con relacin de dependencia entre el mdico y el sanatorio, no puede juzgarse al mdico dependiente de ste en cuanto al ejercicio de su actividad profesional cuya independencia cientfica y tcnica es incompatible con la idea de que pueda subordinarse a rdenes de las autoridades del establecimiento en el acto del mdico. Es que independientemente de la responsabilidad directa del mdico, existe la obligacin de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar asistencia mdica, la cual lelva implcita una obligacin tcita de seguridad de carcter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservacin de las personas de los contratantes contra los daos que puedan originarse en la ejecucin del contrato. Cuando la entidad se obliga a la prestacin de servicio mdico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste sino tambin de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra dao por deficiencia de la prestacin prometida. 8) Responsabilidad profesional del escribano: Naturaleza jurdica de la actividad notarial:41 La ley define al escribano de registro como el funcionario pblico instituido para recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en los casos que ellas autorizan, los actos y contratos que le fueron encomendados. Pese a ello, la opinin dominante es que el notariado es una funcin pblica de ejercicio privado. Esto quiere decir que el escribano no es funcionario pblico y que responde por los daos que cause
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LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 411, Lexis Nexis, 2006

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como cualquier profesional y no por el rgimen especial que contiene el Cdigo Civil para funcionarios. Las razones para sostener esta postura son que el escribano cuando acta lo hace en nombre propio y no del Estado; tiene independencia profesional en cuanto a horarios, ubicacin, contratacin de empleados; quien remunera sus honorarios no es el Estado sino los particulares; existen libertad de eleccin de profesionales por parte de los clientes. El mismo cdigo civil, el el art. 979 seala Bustamante Alsina, menciona en el inciso primero a los escribanos y en el inciso segundo a los funcionarios distinguindolos como categoras separadas. No obstante, los actos que suceden en presencia del escribano, as como las escrituras y certificaciones que realizan, gozan de la misma fe que los instrumentos pblicos, por lo que el interrogante que surge es qu sucede cuando los particulares sufren daos por incumplimiento de los deberes de los notarios. mbito de la actuacin notarial: La profesin de escribano puede desenvolverse de tres formas: a) Notario profesional: el notario es un profesional pero que no est investido de la fe pblica, su funcin es certificante ms que legitimadora. No existe en estos casos limitacin de profesionales ni zonas delimitadas. b) Notario funcionario: es un sistema que ya casi no se utiliza. El escribano o notario es un funcionario pagado por el estado, y la fe que da es absoluta. c) Notario profesional investido de una funcin pblica: es el sistema que se aplica en Francia, Espaa, Italia y la argentina. El escribano es un profesional privado, pero que ejerce funciones pblicas por delegacin del Estado. Su labor es esencialmente legitimadora. En la Argentina el sistema se caracteriza, adems, porque el nmero de escribanos es limitado y su actuacin delimitadas por zonas. Casos de responsabilidad: Responsabilidad contractual: La responsabilidad por incumplimiento de los deberes notariales ser contractual en aquellos casos en que las partes acudan a la escribana, o requieran los servicios del notario para celebrar un acto. Algunos autores distinguen quin requiere el servicio de aquel que es cocontratante. Por ejemplo, el comprador de un inmueble tendra accin contractual y el vendedor, extracontractual. Para Bueres, en opinin que comparte Lpez Herrera, el cocontratante o beneficiario tiene accin contractual porque queda incorporado al negocio y adems porque el escribano no es un representante del comprador, en este caso, sino que acta a nombre propio. Responsabilidad extracontractual: Ser, en cambio, extracontractual la responsabilidad cuando el notario cometa un delito penal, o respecto de terceros extraos al acto. La responsabilidad del escribano tambin surge por los actos de su escribano adscripto. En estos casos responde como principal en forma objetiva, salvo que se trate de actos que no pueda apreciar o controlar. El art. 23 de la ley 12990 dice expresamente que el escribano responder de los actos de sus adscriptos en cuanto sean susceptibles de su apreciacin y cuidado. No es, por lo tanto, una responsabilidad solidaria sino concurrente, objetiva y fundada en la garanta. Para otros autores hay que distinguir aquellos casos en que el adscripto acta fuera del registro, como depositario de dinero o cobro de impuestos, en los que no habra responsabilidad por imposibilidad de control por parte del escribano titular. La responsabilidad no es exclusiva del escribano, sino que, en algunas jurisdicciones, el colegio de escribanos tiene un Fondo de Garanta para responder por los daos que ste cause. Para que se haga efectiva la responsabilidad del Fondo, previamente el actor debe excutir los bienes del escribano y adems, debe citar
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al colegio como tercero. Ley 17801 del registro de la propiedad inmueble: La labor del escribano no se agota en la redaccin de las escrituras sino tambin debe inscribirlas dentro del plazo de los certificados previstos en la ley 17801 (que confieren un plazo de quince, veinticinco o treinta das) para que el acto tenga prioridad. Estos certificados conocidos como bloqueos significan que durante ese tiempo el registro de la propiedad no asentar ningn embargo, o anotacin preventiva de litis, por ejemplo, sobre el inmueble en cuestin. Si el escribano deja vencer ese plazo, no es que no pueda inscribir la escritura, sino que, si entraron embargos en el intern del vencimiento del certificado y la inscripcin extempornea, el gravamen le ser oponible a su cliente. Asimismo para las escrituras traslativas el plazo es de 45 das y para hipotecas es de seis das. Se ha juzgado que incluso cuando terceros no hubieran adquirido derechos sobre el inmueble igualmente procede la responsabilidad del escribano por la tarda inscripcin de una escritura de compraventa, si tal demora provoc en el adquiriente zozobra y ansiedad con motivo de un negocio en gestin, para el cual se requiri un informe, que result infructuoso respecto de la real titularidad del inmueble. Secreto profesional:42 El escribano est obligado a guardar el secreto profesional sobre los actos en que intervenga en ejercicio de su funcin. Incurre en responsabilidad penal, y consiguiente civil, si tiene noticia por razn de su profesin de un secreto cuya divulgacin puede causar dao y lo revelase sin justa causa (art. 156 Cd. Pen.) Extensin de la responsabilidad:Existen hiptesis de actos que el escribano no est obligado a cumplir como especficos y propios de su profesin, aunque puede ejecutarlos por encargo del cliente. En estos casos asume una responsabilidad contractual, pero solamente si ha incurrido en alguna culpa o negligencia, que debe ser probada, habida cuenta que tales prestaciones son de medio y no de resultado. Por ejemplo, en el caso de estudios de ttulos que el escribano puede realizar, no compromete su responsabilidad sino solamente si el informe ha sido errneo por una culpa inexcusable del profesional en cuanto a error de derecho en la apreciacin del os antecedentes, o por negligencia en la compulsa de los mismos. Tampoco es responsable el escribano por los perjuicios causados como consecuencia de la falta o demora de la inscripcin de una inhibicin voluntaria. La inscripcin de una inhibicin voluntaria no est impuesta legalmente al escribano, como lo est en el caso de actos que se relacionan con la constitucin de derechos reales sobre inmuebles para cuyo perfeccionamiento la ley exige la inscripcin registral. 9) Responsabilidad profesional del ingeniero, arquitecto y constructor:43 mbito de actuacin profesional: Los profesionales de la construccin pueden desarrollar su

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BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:555,Artes grficas Candil, 1997

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actividad profesional en el estudio y proyecto de la obra, en la direccin de su ejecucin y en la construccin misma como empresarios de obra. Naturaleza jurdica de la responsabilidad. Normas aplicables: En todos los casos en que el profesional de la construccin celebra un contrato con su cliente, sea para el proyecto, la direccin o la construccin de una obra, contrae la responsabilidad que le corresponde dentro del respectivo contrato y en funcin de las obligaciones que el mismo le impone. Las obligaciones contradas son de resultado en lo que respecta a la preparacin del proyecto y a la ejecucin de la obra, no as cuando al deber de seguridad que el contrato comporta, pues en tal caso el profesional est obligado solamente a poner en su tarea todos los conocimientos tcnicos y actuar con la prudencia y la diligencia normalmente requeridas en la cuestin de que se trate. Lo mismo puede decirse de la responsabilidad del profesional que se obliga a dirigir y vigilar la ejecucin de una obra: tal obligacin es solamente de medios, es decir que el profesional se obliga a vigilar la ejecucin de la obra por parte del constructor aplicando en tal sentido su diligencia, sus conocimientos y prudencia. No responde si el dueo de la obra no prueba la culpa del profesional y la relacin de causalidad entre el dao sufrido y la culpa probada de ste. En relacin a la actuacin del profesional como empresario de obra, la responsabilidad contractual se halla particularmente regida por los artculos 1629 a 1647 del Cdigo Civil. Respecto del os terceros que sufran daos por la actuacin profesional de los ingenieros, arquitectos y constructores, esa responsabilidad es contractual y se rige por los artculos 1109 y 1113 del Cdigo Civil. Como se ha sealado antes el propietario de la obra no responde de los daos que cause el empresario a terceros (1109) si no se dan los supuestos del artculo 1113, en cuanto a la responsabilidad del principal por los hechos de los dependientes. En consecuencia se puede extender esa responsabilidad al dueo de la obra. Si ste se reserva en el contrato facultades de direccin o una intervencin directa, de donde resulte que el empresario no acta independientemente, por su sola cuenta y sin subordinacin respecto de aqul. Tambin responder el dueo de los daos que se causen a terceros durante la ejecucin de la obra por ruina total o parcial de la misma, por aplicacin del artculo 1113 (ley 17711), aunque ello ocurra por culpa del constructor. Pero slo responder ste cuando el dao sea causado por elementos de su propiedad y que no hacen parte del edificio, salvo que exista relacin de dependencia con el dueo de la obra, en cuyo caso tambin responder este ltimo. Si se produjera la ruina de un edificio terminado y entregado a su dueo, el constructor ser responsable si hubiese sucedido la cada de ste, ya sea por vicio de construccin, mala calidad del os materiales empleados o vicio del suelo donde se asent el edificio. La responsabilidad del profesional en relacin a terceros es siempre extracontractual, cualquiera sea el dao que se ocasione, por lo que habr que probar su culpa en cada caso, pues en este orden de su conducta est sometido al deber genrico de obrar con prudencia y diligencia. En el caso de que intervengan varios profesionales en la ejecucin de una
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:556,Artes grficas Candil, 1997

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obra cumpliendo distintas tareas para las que sean contratados por el dueo, se considera a cada uno de ellos terceros con respecto a los otros en relacin al os daos que pudieren sufrir por sus respectivas culpas. 10)Responsabilidad civil de las entidades financieras:44 Las entidades financieras, de acuerdo a la ley 21526, son aquellas personas o entidades pblicas o privadas -oficiales o mistas- de la Nacin, de las provincias o de las municipalidades que realicen intermediacin entre la oferta y la demanda de servicios financieros. La responsabilidad de la banca se origina casi siempre en actividades de crdito, aunque no puede desconocerse el moderno concepto de banca de servicios, la que tambin puede originar daos. Si bien la ley 21526 tiene una detallada reglamentacin de todas las especies de entidades financieras que cabran en la denominacin, no siendo sta una obra especializada de derecho comercial, por una cuestin de comodidad utilizaremos indistintamente las expresiones banco o entidad financiera. El banco es un profesional en el manejo del crdito, tiene superioridad tcnica frente al profano, lo que hace que su responsabilidad sea mayor. Su conducta debe juzgarse comparndola con la de un buen banquero. Supuestos: a)contractual: La contratacin bancaria y la ley de defensa del consumidor:45 Ya se ha sostenido que las instituciones bancarias quedan incluidas sin lugar a dudas en el art. 2 de la ley de defensa al consumidor, pues se trata de personas jurdicas de naturaleza pblica o privada que en forma profesional prestan servicios bancarios o financieros. Tambin hemos sostenido que los clientes bancarios pueden ser consumidores en la terminologa de la Ley 24240, cuando tratndose operaciones activas, las mismas estn destinadas al consumo (arg. Art. 36 de la ley 24240). Lo propio puede sostenerse cuando se trata de operaciones pasivas, cuando las mismas se realizan para beneficio propio del cliente o de su grupo familiar o social. En cuanto a las operacioens neutras pensamos que tambin ser de aplicacin la ley, ya que se tratara de un usuario de los servicios que como profesional presta el banco. En todos los tipos de operaciones se excluira la aplicabilidad cuando se trate de operaciones destinadas a emprender alguna actividad productiva o de comercializacin, pues el art. 2 de la ley 24240 excluye los casos en que los servicios se encuentren destinados a procesos de produccin y/o comercializacin. Sin perjuicio de ello, consideramos posible la aplicacin de dicha normativa cuando la regulacin de determinados negocios remita a la aplicacin de la ley, por ejemplo el artculo 3 de la ley 25065, que manda aplicar la ley de defensa del consumidor independientemente de si el titular de la tarjeta destina la misma a procesos de produccin o comercializacin de bienes y/o servicios (513), o en el
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LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 642, Lexis Nexis, 2006

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TRIGO REPRESAS, FELIZ A., Tratado de la Responsabilidad Civil pg. 359, La ley, 2004

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caso de aplicacin analgica en virtud de lo dispuesto en el art. 16 del C.C. En general tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia sostienen la aplicabilidad de la ley 24240 a los negocios bancarios, ya que se trata de negocios no excluidos expresamente y en virtud de lo establecido en el art. 3 e la ley 24240, es decir que en caso de duda debe interpretarse siempre a favor del consumidor o usuario (514) Contrato de caja de seguridad: El contrato de caja de seguridad ha experimentado en los ltimos aos un gran auge luego del dictado de todas las normas de emergencia que instauraron las restricciones bancarias y la devaluacin de la moneda nacional. El contrato de caja de seguridad puede ser definido como un contrato atpico en virtud en lugar del cual una de las partes -institucin financiera- se obliga por un tiempo determinado -normalmente un ao renovable- a conceder el uso de una caja de seguridad -normalmente ubicada prxima al tesoro- bajo ciertas condiciones, y a custodiar y proteger la misma e indirectamente su contenido y la otra parte -cliente- a pagar por uso y servicio de custodia y proteccin un precio cierto en dinero en forma peridica. En base a esta definicin las obligaciones principales asumidas por las partes son: A) a cargo del cliente: 1) pagar el canon correspondiente por el uso de la caja, independientemente de su efectiva utilizacin, 2) utilizar la caja de conformidad a las condiciones establecidas por el banco en el reglamento de uso; B) a cargo del banco: 1) la de conceder el uso de la caja de seguridad en las condiciones fijadas en el referido reglamento de utilizacin del servicio, reglamento ste que debe preservar la posibilidad del cliente de introducir o retirar los efectos depositados, salvo que se trate de sustancias peligrosas, nocivas o de comercio ilcito y 2) de custodiar y proteger la caja e indirectamente su contenido. Esta obligacin hace a la naturaleza misma del contrato, ya que el cliente tiene como objetivo asegurar la integridad de los bienes que deposita en la caja. Por ello que tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia afirman que se trata de una obligacin de un resultado, por cuando el cliente al dejar sus objetos en una caja de seguridad espera como resultado que stos no sean robados hurtados o que los objetos depositados no sufran daos por causa de deficiencia de la caja o del servicio en general. Tambin se afirma que el factor de atribucin es objetivo, por lo que el Banco slo podr liberarse de responsabilidad en el caso de acreditar el rompimiento de la cadena causal, es decir por caso fortuito o fuerza mayor extrao al servicio prestado. En general la jurisprudencia ha excluido del concepto de fuerza mayor el caso de robo o hurto de los objetos depositados. As se ha afirmado que ...la prdida del contenido de la caja de seguridad producida por robo no configura un supuesto que exima de responsabilidad al banco puesto que precisamente, en evitar esta eventualidad consiste el servicio prestado y por esa razn los clientes concurren a depositar sus objetos de valor en la caja de seguridad, en lugar de guardarlas en sus domicilios. Dicha conclusin no se ve desvirtuada por la prueba por parte del Banco de que ha adoptado todos los medios de seguridad establecidos por el BCRA, ya que las medidas de seguridad que debe adoptar el banco no se limitan a las mnimas exigidas por el BCRA, debiendo adoptar todas aquellas que fueran necesarias o requeridas para evitar la comisin del ilcito que diera origen a las respectivas causas. En vinculacin a la cuestin de la responsabilidad, la doctrina ha puntualizado tres aspectos: A) La posibilidad de eximirse contractualmente de responsabilidad, B) si el resarcimiento comprende el dao moral y C) la prueba de los
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objetos depositados. A) Clusulas de exoneracin o atenuacin de responsabilidad: Es pacfica la jurisprudencia en el sentido de que dichas clusulas son invlidas, ineficaces o deben tenrsela por no escritas. La jurisprudencia sostuvo que: a. Desnaturalizara el contrato y lo dejara prcticamente sin objeto. El banco asumen una obligacin de resultado. Si se admitiera la validez de dicha clusula se configurara de hecho una negociacin de dicho resultado, lo que resulta inconsecuente con la obligacin asumida, por cuanto presupone, desde el inicio de la relacin, que el incumplimiento no acarreara para el banco consecuencias jurdicas. Es decir configurara una verdadera invitacin al incumplimiento y un indeseable estmulo al desinters y la desidia en la conservacin de los bienes comprometidos. b. Se frustrara la finalidad perseguida por el cliente que no es la del mero uso de la caja de seguridad y de disuadir o prevenir el riesgo de robo, sino de proveer una custodia efectiva en orden a obtener el resguardo de los bienes contenidos en el cofre. c. Importara una violacin al art. 37 de la Ley 24.240 por lo que debe tenrsela por no escrita, por implicar: aa. Renuncia anticipada de los derechos del cliente; bb. Desnaturalizacin de las obligaciones asumidas; cc. Un menoscabo a los derechos del consumidor. La doctrina tambin es pacfica en cuanto a la invalidez de dichas clusulas, aunque algn sector sostiene que podra declararse su validez en cuanto se trate de la exoneracin de la culpa leve, no as de la grave, que que esta ltima se asimila al dolo, cuya dispensa se encuentra prohibida. Sin embargo se reafirma que las dichas clusulas no pueden descartar la obligacin de supervisin, que es de la esencia del contrato. Nosotros consideramos que deben considerarse como no escritas por la infraccin a lo dispuesto en el art.37 de la ley24.240, inc. a), b) y c). B) Extensin del resarcimiento: se plantea en este punto si debe resarcirse el dao moral en caso de robo o hurto de los objetos depositados. La jurisprudencia ha sostenido que Es procedente el reclamo de la indemnizacin del dao moral sufrido como consecuencia del robo de una caja de seguridad contratada en un banco, pues se trata de un hecho por s mismo capaz de generar una alteracin emocional. C) Prueba del dao: en este sentido se ha afirmado que la prueba del dao incumbe al cliente quien debe acreditar la introduccin de los objetos en la caja. Es por ello que resulta improcedente el reclamo por dao moral provocado por el robo del contenido de una caja de seguridad si el actor no acredit mnimamente la existencia y titularidad de los efectos que se denuncian sustrados, pese a que pueda presumirse que tena bienes depositados, debido al largo tiempo durante el cual fue titular del cofre. Sin embargo como la prueba directa del contenido de los valores guardados en una caja de seguridad es dificultosa o casi imposible, adquieren pleno valor las presunciones. En materia de responsabilidad bancaria por los daos y perjuicios sufridos por el cliente del banco como consecuencia del robo de su caja de seguridad, la responsabilidad y la carga de la prueba estn en ntima dependencia con la naturaleza del contrato. En efecto, cuando la obligacin es de resultado, la carga de la prueba corresponde al deudor; el acreedor nada tiene que probar en caso de incumplimiento. Si se exigiera a quien demanda al banco el resarcimiento de los daos sufridos por la violacin y robo de su caja de seguridad una prueba rigurosa e inequvoca sobre la veracidad del contenido que ha sido sustrado, recaera sobre el invocante del hecho una carga cuyo cumplimiento sera virtualmente impracticable, dada la ausencia de exteriorizacin que se sigue
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respecto de los objetos ingresados en ese lugar. Nosotros consideramos respecto de la carga de la prueba que si bien la misma recae en principio en el cliente, atento a la dificultad de la misma se debe admitir que la acreditacin de los daos se efecte por cualquier medio de prueba, adquiriendo especial relevancia la prueba de presunciones y que el banco debe coadyuvar a la determinacin en lo posible del contenido de la caja, no bastando al respecto su mera negativa genrica en el responde de la demanda. Responsabilidad bancaria extracontractual. Casos: La fuente de la responsabilidad bancaria es extracontractual, cuando entre el Banco y la parte perjudicada por el accionar del mismo, no existe en relacin contractual alguna. Es por ello que quien quiera hacer valer la responsabilidad extracontracutal del Banco tiene que comenzar por probar su culpa, que si es indiferente con respecto al resultado daoso no es computable, como no lo sera si no mediara una adecuada relacin de causalidad entre el menoscabo patrimonial que se invoca y la negligencia ocurrida.... Es decir que para que se afirme responsabilidad del banco delictual tienen que presentarse los requisitos generales de la responsabilidad civil, siendo el factor de atribucin subjetivo (art. 1109 C.C). En las primeras jornadas de Derecho Civil organizadas por la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza en 1983 se afirm que Existe responsabilidad extracontractual de la entidad financiera: 1) por prestacin al clering de un cheque sin verificar la autenticidad de la firma del ltimo endosante, posibilitando as el cobro indebido y el perjuicio al beneficiario. Ello por cuanto el banco cobrador que deposita el cheque en la Cmara Compensadora, tiene la obligacin de constatar la autenticidad del endoso ya que se supone que esa persona tiene cuenta corriente en dicho banco y en consecuencia tiene all registrada su firma. 2) Por suministro de informes inexactos sobre sus propios clientes. 3) frente al tenedor legitimado por negativa injustificada de pago del cheque. As se ha afirmado que el Banco girado que no paga un cheque al tenedor legitimado es responsable frente a ste, con quien no media relacin contractual ni vinculacin cambiara y que la falta de un control adecuado en la operatoria de la cuenta corriente bancaria; la falta de registracin adecuada de los movimientos de la misma; la negativa injustificada de pago de los cheques, la omisin de verificacin de la autenticidad de la firma del ltimo endosante constituyen supuestos reprochables a la entidad bancaria, propios de la rbita extracontractual. Recordemos que el banco al rechazar un cheque presentado al cobro debe hacer constar, bajo pena de incurrir en responsabilidad la causal del rechazo, la fecha y hora de la presentacin, debiendo ser suscripta dicha circunstancia por persona autorizada. 4) por apertura de cuenta corriente en infraccin a las normas reglamentarias, 5) por otorgamiento abusivo de crdito. Apertura indebida de cuentas, A) generalidades: el banco para proceder a la apertura de cuenta corriente debe dar cumplimiento a las normas reglamentarias establecidas por el BCRA en las OPASI 1 y 2, entre ellas debe: 1) consignar el tipo y nmero de
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documento para establecer su identificacin; 2) constatar el domicilio real y especial constituido en la solicitud; 3) verificar, a travs del informe de dos o ms personas, la solvencia material y moral del solicitante a la cual se le proveer, si se acepta la solicitud, una chequera, 4) los antecedentes crediticios obrantes en el BCRA. Lo propio debe predicarse cuando se trata de apertura de una caja de ahorro, sobre todo cuando se la realiza para depositar un cheque de regular cuanta girando sobre otro banco. Si no lo hace y a raz de ello se comenten ilcitos, produciendo daos a terceros, sea porque los cheques librados contra una cuenta corriente carecen de fondos suficientes en cuenta, sea porque se ha utilizado la cuenta para depositar un valor de un tercero robado o adulterado, sea porque se abri la cuenta utilizando la identidad de otra persona, quien luego resulta inhabilitada, etc. incurre el banco en responsabilidad y debe resarcir los daos ocasionados. En esta direccin la jurisprudencia ha afirmado que no se puede abrir una cuenta a la primera persona que pasa por la oficina del Banco, sin exigirle una identidad completa, porque se corre el riesgo de que la misma sea un impostor que recurre al serio mecanismo bancario para cometer delitos que slo por ese medio pueden consumarse. El banco que no ha tomado tales precauciones debe reparar la lesin ocasionada por la incobrabilidad del cheque al portador del mismo, en virtud de la responsabilidad que emana de la negligencia con que actu en la apertura de la cuenta y de conformidad con lo establecido por los arts. 511, 513, 902, 909 y 1109 del C.C. La CNcom, Sala A en los autos Espinosa, Jorge c. Citybank N.A sostuvo que la mera calidad del portador legitimado del cheque acredita el inters en el cobro; si l lo abandon o no, resulta indistinto a los fines de reclamar al banco que abri la cuenta corriente sin cumplir con la reglamentacin del Banco Central. Es responsable el banco por los prejuicios causados por el libramiento de cheques incobrables si obr en forma imprudente y negligente, al posibilitar la apertura de una cuenta corriente quien se encontraba inhabilitado por el BCRA. La inobservancia de las directivas del Banco Central resulta incompatible con la diligencia con que el Banco debe obrar en la apertura de una cuenta, pues si bien no est obligado a realizar una investigacin policial para verificar la certeza de los datos proporcionados por el solicitante, es su deber obrar con la mayor prudencia para evitar, en la medida de lo posible, que la titularidad de una cuenta corriente bancaria sea el medio para cometer una defraudacin por medio de cheques. En los autos caratulados Panizzo, Oscar Pedro c. Banco de Galicia y Buenos Arires s/Sumario, la Dra. Piaggi afirm que al abrir una cuenta cuenta corriente los bancos deben extremar la cautela en tanto el principio bsico es que aquellos necesariamente conocen el peligro que importa su apertura pues ese medio propicia y facilita la comisin de una variada gama de ilcitos. El banco es responsable de su obrar culposo por el cual caus un dao a otro; an cuando haya existido dolo de terceros aprovechado la culpa de la entidad financiera (Cncom., sala C, in re: Francisco y Jos Mazotta S.A. c.Banco Popular Argentino s/ordinario, del 8/9/87). Y que la conducta del banco debe merituarse con rigor, pues su diligencia debe ajustarse a los estndares de un comerciante profesional especializado y colecto de fondos pblicos. Su inobservancia basta para responsabilizarlo agravadamente, pues su superioridad tcnica le impone obrar con ptima prudencia acorde a su objeto haciendal y giro mercantil. B) Falta de pago de cheques librados contra una cuenta abierta en forma irregular. Carcter de
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responsabilidad: Se ha discutido en doctrina si se genera responsabilidad del banco en el caso de rechazo de un cheque librado por una persona a quien indebidamente se le abri una cuenta corriente es subsidiaria o es directa. Por la tesis de la irresponsabilidad o por lo menos en forma subsidiaria se afirm que Cuando el cheque es rechazado a su presentacin ante el banco girado, el acreedor debe procurar su cobro directo del librador y slo si la percepcin del crdito por ese medio no da resultado o se hace imposible, surge el dao y queda expedita la va para responsabilizar a la entidad bancaria, en caso de resultar procedente. Ello, es as pues el dao slo es resarcible cuando es cierto, sea presente o futuro, y no cuando es conjetural o eventual porque no hay certidumbre sobre su misma existencia, dndose como mera probabilidad. Tambin se dijo que si no se acredita la existencia de una relacin de causalidad adecuada entre el presunto hecho daoso -libramiento de cheque sin fondos- y el actuar del Banco apertura de una cuenta corriente sin respetar los requisitos necesarios, en el caso, menos de edad- no queda configurada la responsabilidad extracontractual del Banco por aquel hecho, por ms que su comportamiento merezca una seversima censura. Por la tesis de imputacin de responsabilidad el voto de la minora en el caso antes citado sostuvo que aunque la negligencia del Banco al abrir una cuenta corriente a un menor de edad que libr cheques sin fondos, no ha sido causa directa y exclusiva del dao, debe responder por los perjuicios provocados por esta accin, porque ha creado una situacin sin la cual el dao no se hubiera podido verificar (arts. 901, 902, 904, 1109, 113 C.C) -del voto en disidencia del Dr. Negri- La responsabilidad del banco ante terceros damnificados por libramientos de cheques sin fondos queda configurada, si ha omitido el mismo dar cumplimiento a las normas que sobre apertura de cuenta corrientes regulan su accionar -del voto en disidencia del Dr.Pisano-. C) Responsabilidad del banco por la indebida apertura de caja de ahorro. La jurisprudencia ha admitido la responsabilidad del banco en el caso de haberse procedido a la apertura de una caja de ahorro en donde se han depositado valores obtenidos irregular o ilegtimamente, si que al momento de la apertura se haya identificado debidamente al titular de la cuenta. As se sostuvo que el banco que acredit en la cuenta de caja de ahorros, de su titular un cheque cruzado con endoso falsificado sin haber tomado, al abrir la cuenta, las precauciones debidas para identificarlo seriamente, dndole, de manera injustificada, el tratamiento propio de un cliente, obra con negligencia y debe responder a los daos causados. Y que importa por el banco grave negligencia la apertura de una caja de ahorro, sin otros recaudos, cuando es peticionada por persona que no es cliente del banco y se abre con el depsito de un cheque de una regular cuanta girado sobre otro banco. No cabe ninguna duda con la ligereza con la que actu el banco cuando, no slo acept el depsito en caja de ahorro sin cumplir con las reglamentaciones del Banco Central, sino que procedi a la apertura con el depsito de un cheque librado por tercero en favor de una persona que no era el propio depositante, certificando la firma de quien no era su cliente, en un cheque cuya cuanta exceda en siete veces el importe mximo de los depsitos aceptados por el Banco de la Nacin Argentina. Sosteniendo igualmente que la caja de ahorro y prstamo que autoriza la apertura de una cuenta omitiendo cumplir con las diligencias debidas conforme a las circunstancias del tiempo, personas y lugar incurre en negligencia, debiendo responder por las consecuencias
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inmediatas y mediatas que debi tener en cuenta empleando la debida atencin y conocimiento de las cosas, conducta que debe apreciarse severamente en razn de su carcter de colector de fondos y distribuidos del crdito por un privilegio emanado del Estado, como as tambin del carcter profesional de su actividad realizada por especialistas expertos en la materia. Responsabilidad por otorgamiento abusivo de crdito: En las Jornadas de Derecho Civil arriba mencionada, se trat el tema sosteniendo: A) Concepto: por otorgamiento abusivo de crdito se entiende la creacin de una apariencia de solvencia inexistente en el deudor. Si esa asistencia crediticia retarda la quiebra de una empresa en cesacin de pagos, tal demora perjudica a los acreedores con ttulo anterior a la concesin del crdito. Tambin puede perjudicar a los acreedores posteriores que pueden haberse visto inducidos a otorgar crditos a esa empresa ante la apariencia de solvencia. B) Presupuestos de dicha responsabilidad frente a terceros damnificados: 1) debe ser apreciada con estrictez y severidad la relacin causal en los casos de responsabilidad bancaria por el otorgamiento de crditos abusivos. 2) como caracterstica del dao, se seala que afecta a masas de sujetos, por lo que puede ser considerado colectivo, en cadena, persistente. 3) se admite la posibilidad que sean el sndico del concurso o los acreedores del prestatario, quienes estn legitimados activamente. 4) la connivencia en el otorgamiento del crdito entre la entidad financiera y el prestatario, configura un ilcito civil que los hace responsables solidariamente. Nuestra jurisprudencia ha sosteniendo que Admitido por los recurrentes que en la concesin de los crditos cuestionados se superaron los topes reglamentarios respecto del patrimonio de los solicitantes, resulta descartable el agravio fundado en la flexibilidad en la estimacin del monto de aqul. En efecto sin desonocer que ella dependa de la valoracin y apreciacin de la entidad concedente, justificada en lo esencial por razones prcticas, dada la inmediatez con la que acta frente al prestatario, no cabe empero inferir que tal actividad sea enteramente libre, desde que debe desarrollarse dentro del orden jurdico y de acuerdo con el fin de la norma especfica. De all que el banco discrecionalmente podr valorar los bienes que integran el patrimonio en cuestin pero no le estar permitido ampararse en ello para justificar el desconocimiento de los lmites impuestos por la autoridad de contralor para evitar operaciones en pugna con la moral y la buena fe. Responsabilidad del banco por informaciones incorrectas: El banco que brinda informacin crediticia falsa o errnea de quien no es cliente suyo y a raz de ello ste se ve afectado en su capacidad crediticia, es responsable por los daos que este error puede producir. Tambin puede incurrir en responsabilidad en el caso de brindar informaciones falsas, adulteradas o errneas respecto de un cliente suyo a un tercero, que ocasionan dao y que guardan relacin de causalidad adecuada, como sera el caso que el banco informe que el cheque librado por el cliente tiene fondos, sin haber constatado dicha informacin, o en el caso citado de la Corte de Casacin Francesa (21/06/1937) donde se responsabiliz al banco extracontractualmente, por haber informado a sabiendas en forma inexacta sobre un cliente suyo, expresando que l pagaba bien y la forma de obrar y pagar eran correctas, cuando en realidad estaba en mora. En este caso la responsabilidad opera en razn de la inexactitud de la informacin, residiendo el perjuicio en el hecho que el tercero de haber sido informado correctamente no hubiera actuado como lo hizo. La obligacin del banco
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es una obligacin de medios por cuando no garantiza la exactitud de la informacin que proporciona sino que debe desplegar una cierta diligencia tendiente a que lo que afirmare sea lo ms fidedigno posible. Inhabilitacin errnea: ste es una de las formas ms comunes de daosidad, consiste en la remisin de informacin al BCRA y de ah a bancos de datos, referentes a la morosidad de los clientes o el libramiento de cheques sin fondos. Por eso se ha dicho Dado que las entidades bancarias y financieras deben evitar los datos relativos a sus clientes al BCRA, organismo que los recoge en la `Central de la Informacin Crediticia' de la que se abastecen, a su vez, las distintas organizaciones particulares, formando su propio banco de datos y con ellos prestan el servicio de informar a sus clientes el dato eventualmente desfavorable relativo a la actuacin crediticia de una persona, tiene origen primigenio en la informacin proveniente de la entidad en la cual el informado tuvo su actuacin. Por ende, la demora en informar el pago realizado por el cliente y el cese de su condicin de moroso es imputable a la negligencia o demora de la institucin bancaria otorgante del crdito. Esas afectaciones impiden a los usuarios abrir otras cuentas corrientes o acceder a crditos, lo que acarrea perjuicios. En un caso en el que el banco inhabilit errneamente a un cliente, no slo se lo conden a indemnizar el dao moral sino que se le orden rectificar la informacin brindada a los entes de informacin crediticia, bajo apercibimiento de astreintes. Se admite que cuando la inhabilitacin obedece al error del banco y a la falta de pago de las multas por parte del inhabilitado, la responsabilidad se distribuya por mitades. El hecho de estar inhabilitado o afectado en las entidades de informacin financiera slo hace procedente la responsabilidad del banco cuando tal inhabilitacin no se debe a la propia culpa del cliente, como por ej. si registra 2 pedidos de quiebra, una ejecucin prendaria y juicio sumario. La responsabilidad por inhabilitacin errnea es exclusiva del banco que la realiza, no siendo responsable el BCRA, pues no es autor del hecho y simplemente se limita a ejecutar la inhabilitacin solicitada por el banco. Debe tambin la entidad bancaria extremar los recaudos para identificar a quien inhabilita. As, no es razonable que un banco no conozca durante 2 aos la composicin del nuevo directorio de una compaa de seguros, titular de una cuenta en dicha entidad financiera, mxime cuando con anterioridad la Superintendencia haba dispuesto la liquidacin de esa compaa. Tampoco es razonable que dada la celeridad con que actualmente se realizan las comunicaciones atinentes al mercado financiero, no se asienten con igual prisa las rectificaciones o modificaciones atinentes a las rehabilitaciones que corresponda efectuar. Responde tambin a la entidad crediticia si un cliente impugn slo una parte pequea de un resumen de tarjeta de crdito, y no cuestion -sino que pag- el resto. Se juzg que si el banco no acus recibo de las impugnaciones del titular de la tarjeta ni aport los comprobantes de los gastos, no resultan justificados de los dbitos, de manera que la informacin suministrada al BCRA y a una organizacin de informes comerciales fue ajena al verdadero y real estado de las cosas. Si era claro que slo 2 importes -pequeos en relacin al resto- fueron cuestionados fundamentalmente por el titular de la cuenta, mientras que todos los otros gastos incluidos en el resumen fueron abonados, el banco no debi transmitir la informacin lesiva sobre su morosidad, configurndose en el tal supuesto una hiptesis de discriminacin y tambin de falsedad de datos. Es tambin responsable el banco por la apertura de una cuenta sin que
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mediara solicitud, resultando de la misma un saldo deudor posteriormente informado al BCRA. El fallo amiti el dao moral del falso cliente, pero correctamente rechaz el dao moral del cnyuge del afectado, pues se trata de un damnificado indirecto que tiene vedado su reclamo por el art.1078 de CC. 11) Daos en las relaciones de familia: La idea de que puedan haber reclamaciones de daos entre familiares fue, como lo acabamos de sealar, un tema tab para el derecho. No es que se negara la existencia de daos, pero era un tema del que se prefera no hablar porque pareca hasta inmoral reclamar daos derivados de las relaciones familiares. Por otro lado, en la Argentina el divorcio vincular recin lleg en el ao 1985, lo que retras un poco la discusin de uno de los daos que pueden producirse en las relaciones de familia, esto es, el dao producido por el divorcio. Sostener que entre familiares puedan reclamarse daos causa una primera impresin de desagrado. La familia es el mbito de amor ms perfecto e insustituible que conoce el hombre. La prueba de ello es que en todas las civilizaciones y culturas que se conocen existe la familia. Ella ha existido desde tiempo inmemorial, ya aun con los tiempos modernos, es cada vez ms evidente la necesidad de protegerla. La proteccin de la familia es, por otro lado, un deber indelegable del estado. Procedencia de indemnizacin: Piensa Lpez Herrera que hay un motivo vlido para sostener que la familia es un mbito inexpugnable, cerrado para el derecho de daos, aunque sin llegar a exageraciones de sostener que todo dao por el hecho de haber sido padecido con motivo o en ocasin de una relacin familiar tiene que ser indemnizado. Para empezar, el derecho a la reparacin de daos deriva de la misma constitucin. Por otro lado, es innegable que en la gran mayora de los casos las demandas sobrevendrn cuando slo queden despojos de la familia unida. Pero el criterio que proponemos es ms amplio que la posibilidad de demandar cuando hay deterioro familiar. Sino tambin las demandas cuando la estabilidad es plena, pero existe un tercero responsable, caso tpico del accidente de trnsito. Si el padre conduce un automotor para llevar a su hijo al colegio y tiene un accidente por imprudencia, no hay razn para no permitir demandar al padre y a la compaa de seguros. Incluso si no hay culpa del padre, el menor vctima est protegido por el art. 1113, 2 parte. Si el padre decide utilizar una cosa riesgosa, en beneficio de su hijo, la compaa tomadora de ese riesgo debera reflejarlo en la pliza y cubrir ese siniestro. No es sta, sin embargo, la praxis del mercado asegurador argentino, que tiene sumo cuidado en excluir este tipo de daos. Factor de atribucin: El factor de atribucin no presenta mayores dificultades. El factor es subjetivo, descartndose los factores objetivos, salvo especialsimos casos en donde se justifique su recurrencia, como cuando hay in tercero solvente que deba responder, como la compaa de seguros del automvil del padre del nio accidentado. Por aplicacin del os principios generales, debera bastar la culpa, aunque ello es inconveniente segn la opinin de Lpez Herrera. En las relaciones de familia, los sujetos intervinientes no deben estar pensado todo el tiempo en restringir sus acciones por la amenaza de pagar daos. Es mejor, nos parece nicamente responsabilizar por culpa grave o dolo. La excepcin a esta regla es cuando la accin se dirige a un tercero, como el apropiador de un beb; el mdico que extiende
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un certificado que posibilita la inscripcin de un nio por parte de quienes no son sus padres; el Estado como responsable del funcionario que no asienta correctamente la identidad de la persona, o que permite actividades ilegales de venta o sustraccin de menores. Caso de divorcio sancin. Dao moral: En las jornadas provinciales de derecho civil de mercedes, junio de 1983, se voto que sin perjuicio de los efectos comunes, el divorcio decretado por lculpa exclusiva de uno de los cnyuges puede dar lugar al resarcimiento de los daos causados al inocente, trtese del agravio que constituyo la causa del divorcio en s, como los perjuicios que acredite en virtud de la disolucin anticipada del matrimonio si as se demandare; en las jornadas de Responsabilidad de Daos en Homenaje a Bustamante Alsina, Buenos Aires 1990, se dijo que Son reparables tanto los daos y perjuicios ocasionados por los hechos que motivaron el divorcio o la separacin personal en s mismos. La reparacin de los daos y perjuicios referidos en el punto anterior exige: 1) contrariedad de la conducta del cnyuge culpable con las obligaciones que nacen del ordenamiento; 2) atribucin de culpa o dolo; 3) dao; 4) Relacin de causalidad adecuada en el hecho y el dao. Son reparables tanto los daos materiales como morales. No es indemnizable la prdida de vocacin sucesoria. No es indemnizable la prdida de chance matrimonial. Es indemnizable el dao causado por la disolucin anticipada de la sociedad conyugal. El deber de reparar se rige por las normas de la responsabilidad extracontractual. La accin de daos y perjuicio autnoma e independiente de la de divorcio o condicionada a su ejercicio segn se trate de hechos ilcitos genricos. Legitimacin: no est legitimado el cnyuge culpable de la separacin personal por los hechos posteriores del cnyuge inocente en la misma. Prescripcin y caducidad: la accin prescribe a los dos aos computados desde que la sentencia de divorcio pasa en autoridad de cosa juzgada. No se aplica el art. 3969 del Cdigo Civil a estas acciones. Por ltimo, en las jornadas de derecho civil, familia y sucesiones en homenaje a Mara J. Mndez Costa se vot que la responsabilidad civil en las relaciones de familia est sometida las reglas generales del sistema. Los criterios de aplicacin deben tomar en cuenta las caractersticas del mismo, vinculndolos con los intereses superiores en la constitucin de una familia y en su estabilidad y con el sentimiento de justicia de la comunidad. Son distinguibles los daos y perjuicios causados por los hechos que motivaron el divorcio o la separacin personal, de los daos causados por el divorcio en si mismo o la separacin personal. El primer caso jurisprudencial sobre daos derivados de las causales del divorcio es de 1983, luego del cual se abri la tendencia hacia su reconocimiento. Esta tesis ha recibido la consagracin jurisprudencia con el plenario de las salas de la Cmara Civil de la Capital Federal, del ao 1994 en el que por mayora se sent la siguiente doctrina: En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivo de divorcio. La accin que nace de los perjuicios experimentados por el divorcio no es contractual, pues se trata de la violacin del deber genrico de no daar a otro; adems que no son daos derivados de un contrato, de obligaciones libremente convenidas, sino de deberes legales. Responsabilidad de los padres por daos prenatales causados en accidentes: Lo que el hijo reclama a sus padres es que no tuvieron cuidado en no trasmitirle enfermedades genticas o hereditarias o causarle daos por consumo de drogas, alcohol o tabaco durante el embarazo, o directamente
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que ante la presencia de malformaciones, no mataron por medio de un aborto. Esto plantea serios interrogantes a la luz del derecho de daos. Para empezar reiteraremos el tema de la antijuricidad. Es muy difcil saber dnde termina el derecho a procrear y dnde comienza el ilcito civil. Con la posibilidad de plantear la demanda de daos se corre el riesgo de judicializar los sentimientos paternos. Adems, el juez podra llegar a imponer sus propias creencias religiosas aun cuando los padres no hubieran querido adoptar tal mtodo o tcnica que fuera contraria a las suyas. Por otro lado, la relacin de causalidad no es fcil de establecer, porque a veces los padres no han causado el dao, como cuando tienen enfermedades hereditarias que transmiten al nio. Es la naturaleza la que crea el mal, lo que haran los padres sera en todo caso una omisin de evitar ese nacimiento o de evitar la cura. Profundizando un poco las dudas que nos lleva a la cuestin, cundo tendremos al padre por autor del nacimiento con defectos? Supongamos que la probabilidad, como en los casos de sida es del %20 al %25, debe el padre responder pese a que existan las mayores probabilidades de no causar el dao? Y si en vez de hablar de enfermedades hereditarias estamos hablando de padres viejos, que, como sabemos, aumentan exponencialmente a partir de los 40 aos las probabilidades de la mujer embarazada de tener un hijo con sndrome de Down. Vamos a decir que esos padres son negligentes? La culpa no es entonces factor para imponer responsabilidad. Podramos aceptar que habra responsabilidad nicamente en el caso de dolo directo, cuando el padre, sabiendo que tiene sida, por ejemplo, tienen relaciones con una mujer para infectarla a ella y su hijo; o cuando la madre no le avisa a su pareja que padece dicha enfermedad. En otros casos no es posible hablar de negligencia, como ser en los casos de desnutricin de las madres que se observa en provincias como Tucumn. En esas dramticas situaciones es posible que las madres sepan, por las campaas sanitarias del gobierno, que pueden transmitir enfermedades o causar daos a los hijos concebidos por la mala alimentacin, pero no por ello vamos a decir que son negligentes ni que deban pagar los daos de sus hijos. Lo expuesto hasta aqu no quiere decir que todos aquellos que nazcan enfermos deben estoicamente soportar su dao, y a veces pagar de su propio peculio los gastos que se puedan generar, sino que dichos gastos deberan estar a cargo de la solidaridad nacional, por medio de algunos fondos a crearse o directamente de la seguridad social. No slo hay inconvenientes de legitimacin activa en este tipo de reclamos como cuando el hijo nace demente y su lugar lo ocupa un curador, sino tambin cuando la enfermedad se manifiesta tarde y los padres han muerto. Debe en esos casos admitirse la demanda contra los herederos que sern los propios hermanos? La prescripcin plantea tambin problemas porque hay enfermedades como la de Huntington que se manifiesta recin a partir de los 30 o 35 aos, pero se puede saber si la persona la padecer a partir de que nace. EN esos casos, el damnificado debera demandar el dao futuro cuando todava est sano, pues de otra manera su accin habra prescripto. Pero en esos supuestos demandar casi una dcada antes una lesin que quizs la ciencia llegue a curar cuando debera comenzar a manifestarse. La nica forma de evadir la prescripcin sera considerar a este dao futuro como continuado y sucesivo, pues es un dao que acompaa a la persona durante toda su existencia, comprometiendo su manera de ser. No es, pues, una incapacidad cualquiera, toda vez que afecta sus propios fines vitales. El
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tema de la responsabilidad de los padres hacia sus hijos por transmisin de enfermedades fu tratado en las XIII jornadas Nacionales reunidas en Buenos Aires, donde se vot que: los padres son responsables frente a sus hijos por las taras hereditarias que aquellos ocasionen a estos a raz de una enfermedad grave de la que ellos tuvieran conocimiento 12) Responsabilidad por accidentes deportivos:46 El accidente deportivo puede ser definido como aquel dao o lesin que causa un participante a otro o a un tercero en ocasin del juego. El principio es que el accidente deportivo no es indemnizable porque no rene el requisito de ilicitud, siempre u cuando el deportista o practicante haya respetado las reglas del juego. Lo que confiere entonces licitud a los daos que se puedan sufrir como consecuencia del deporte son las normas de cada prctica. Daos ocasionados a los participantes del juego: En primer lugar, los daos pueden padecerlos los deportistas. Para que se consideren accidentes deportivos deben tratarse de daos sufridos como consecuencia del juego. No seran, por lo tanto, lesiones deportivas aquellas que sufren los jugadores que se la toman a trompadas en medio del partido, o que arrojan cosas a los espectadores. Si bien se sabe que corre un riesgo al participar en cualquier deporte, se supone que el deportista asume todos los que estn asociados a la prctica deportiva tal como est reglamentada segn las reglas de ese deporte y no los que sean extraos. Cada deporte tiene una entidad rectora que establece las reglas, las cuales, aunque no parezca, son modificadas a lo largo del tiempo. Tambin tienen los deportistas tribunales de faltas que juzgan las infracciones que cometen en el estricto mbito deportivo, pero no es condicin deportiva (supuesto extrao, por otra parte) pero s constituir un hecho daoso a la luz de la responsabilidad civil, porque como dice Mazeaud, el juez del resultado deportivo no es el juez de la responsabilidad. Los deportistas pueden reclamar los daos que sufran de manos de otros deportistas, al deportista causante, a su propio club, o al club al que pertenece el deportista que causa la lesin, pero no puede reclamarlos a la entidad organizadora, pues si bien el art. 33, ley 23184, establece una responsabilidad civil objetiva de las entidades o asociaciones participantes de un espectculo deportivo, sta alcanza slo a los daos sufridos por los espectadores y no a los participantes de la misma segn lo resuelto por la corte en el caso Zacaras. Se debe hacer otra salvedad y es que todo lo expuesto en este captulo parte de la premisa de las lesiones causadas entre deportistas en igualdad de condiciones, entre colegas o camaradas deportivos. El campo propicio para el padecimiento de daos relacionados con el deporte es an ms amplio, porque tambin pueden suceder lesiones en el aprendizaje deportivo. Es el caso de las academias de ftbol, de clubes que son semilleros de deportistas, de las escuelas de equitacin, de los gimnasios de los boxeadores, etc. En estos casos, el instructor o profesor ocupa una
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LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 546, Lexis Nexis, 2006

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situacin de privilegio respecto del pupilo, por su mayor conocimiento tiene el deber de obrar con cuidado y previsin (art. 902). Posee pues, una posicin de garante de evitacin de ciertos daos, lo que no quiere decir que se deba privar de toda consecuencia a la teora del riesgo asumido por quien voluntariamente se inicia en la prctica deportiva quiere aprender, el instructor no se obliga, a toda costa, a devolverlo sano y salvo, sino a observar la prudencia para lograrlo, teniendo en cuenta que las cadas o golpes normales de la prctica los soporta la vctima. Como dicen los Mazeaud, El que quiere aprender equitacin no tiene la pretensin de no rodar nunca. El instructor asume pues, un deber de seguridad objetivo, respecto del estado de sus instalaciones traslados, y otros riesgos, pero en lo concerniente a la especfica prctica deportiva, su deber de seguridad es de medios, abarcando slo a las lesiones que sean consecuencia de su culpa en la instruccin, como, por ejemplo, si autoriza a jugar a un lesionado o a quien todava no est maduro para el desafo o sobreexige a un aprendiz. Respecto de las lesiones que sufra el aprendiz por parte de otros deportistas no hay razn para apartarse de las reglas generales. Tambin aqu se puede eximir de responder por culpa de la vctima, pues la prctica tutelada requiere del alumno que se inicia en la misma, la observancia de las reglas y advertencias efectuadas por el monitor, circunstancia que deviene esencial a la hora de valorar la responsabilidad, de manera tal que la desatencin o incumplimiento de aquellas, genera casos de responsabilidad compartida. Daos causados por los jugadores a terceros: Los terceros tambin pueden sufrir lesiones como consecuencia de la prctica deportiva. Por ejemplo, un refer de ftbol puede ser atropellado por un jugador que no lo ve, o uno de boxeo puede recibir una trompada que el otro boxeador esquiva. En esos casos el deportista no tiene porqu responder. Tampoco entran dentro del concepto de accidentes deportivos las lesiones que los jugadores propinan a terceros, como al mismo refer, o a los entrenadores o cuerpo tcnico del equipo contrario al trmino del partido, como tampoco lo son las declaraciones injuriosas que hacen a la prensa. En estos ltimos casos se aplican las reglas generales. Los espectadores, que claramente son terceros, tambin estn expuestos a sufrir daos. Pesa sobre el organizador del espectculo pblico una obligacin secundaria de seguridad, por lo que responder, por ejemplo, si el espectador sufri daos al derrumbarse una tribuna. En esos casos, adems, habr que averiguar si el espectador no incurri en culpa, como sucede a veces en las carreras de rally, en las cuales los participantes invaden las rutas o saltan los vallados para ver mejor. Ley 23184 y 24192 (art. 51): Las entidades o asociaciones participantes de un espectculo deportivo, son solidariamente responsables de los daos y perjuicios que se generen en los estadios. Decreto 307/91 art. 3: El Ente Nacional Argentino del Deporte queda facultado a disponer inspecciones a las instalaciones hasta las VEINTICUATRO (24) horas anteriores a la realizacin del evento, a fin de constatar que las mismas ofrezcan seguridad para la vida, integridad fsica del pblico y para el desarrollo normal del espectculo. A los mismos fines y aun durante la realizacin de los eventos, el Ente Nacional Argentino del Deporte podr disponer inspecciones para constatar la efectividad de las medidas de control y vigilancia adoptadas por los organizadores del espectculo.
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13) Responsabilidad Colectiva:47Concepto: La responsabilidad es individual cuando el dao se causa por una persona determinada, o por varias personas individualmente determinadas, o bien cuando es producido por las cosas pertenecientes a uno o varios sujetos tambin individualmente determinados. stas son todas situaciones de responsabilidad individual en las que el deber de indemnizar se impone directamente al que caus o a los que causaron el dao, o a quien o quines deben responder por otro o como dueos o guardianes de la cosa que origin el perjuicio. La cuestin de la responsabilidad colectiva aparece cuando el sujeto no est individualizado entre un grupo de posibles responsables y, por lgica consecuencia, no se demuestra la relacin causal. La reiteracin de daos producidos por grupos de personas no individualizadas cuando en la ms diversas circunstancias y el concepto cada vez ms generalizado de que no debe dejarse a la vctima sin resarcimiento del dao sufrido, ha conducido en otros pases por medio de la jurisprudencia en primer trmino y a travs de la legislacin luego, a establecer frmulas para imponer lo que se ha dado en llamar responsabilidad colectiva. Por esta responsabilidad no debe entenderse necesariamente responsabilidad plural de varios sujetos individualizados, por su participacin conjunta o concurrente, en la ejecucin de un acto ilcito. En este caso la responsabilidad contina siendo individual aunque mltiple. Antes de abordar esta responsabilidad conviene tambin nombrar otros dos supuestos, en que si bien no existe necesariamente la intervencin de varias personas en la ejecucin del hecho que causa el dao, la responsabilidad recae sobre un patrimonio ajeno al de aqul o aquellos, y que est integrado por aportes o contribuciones de personas que han sido ext5aas al hecho. Tal es el caso de la responsabilidad de las personas jurdicas (sujetos colectivos) y de los casos de garantas colectivas como los seguros optativos, obligatorios, fondos de garanta y seguridad social. Derecho comparado: Cdigo alemn: En el cdigo alemn la cuestin se halla expresamente resuelta en favor de la admisin de la responsabilidad colectiva. El artculo 830 del BGB dispone: si varios han causado un dao por un acto ilcito realizado en comn, cada uno es responsable del dao. Lo mismo vale si no se puede saber quin, entre varios participantes, ha causado el dao con su acto. A los coautores se equiparan los inductores y partcipes. Comentando el alcance de esta norma dice Larenz que por excepcin es suficiente para fundamentar la responsabilidad que se d la posibilidad de que una persona haya causado el dao; o sea, cuando ha participado con otros varios en una accin susceptible de producir daos, en cuyo desarrollo stos se han realizado sin que pueda averiguarse quin fue el verdadero autor. Agrega que no es necesario que la actuacin peligrosa de varios se base en un acuerdo entre ellos; basta que segn el criterio de la prctica integre un fenmeno unitario. As, cuando varios, aunque sea espontneamente, participan en una ria o insolentemente arrojan piedras por la ladera
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BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:605,Artes grficas Candil, 1997

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de una roca; si en la ria o por una piedra es muerta o lesionada una persona y no se puede normalmente determinar cul de los partcipes en el hecho dio el golpe funesto o arroj la piedra causante de la muerte o las lesiones, pero es seguro que ha sido uno de ellos, debe afectar a todos la misma culpabilidad. La igualdad de inculpacin justifica la responsabilidad solidaria de todos los partcipes, aunque uno solo de ellos haya producido el resultado. Cdigo Francs: En Francia la jurisprudencia y la doctrina han mantenido durante mucho tiempo el principio de la responsabilidad individual, tratando de evitar la injusticia que de otro modo se cometera al condenar a un inocente. Sin embargo, la solucin tradicional ha sido vigorosamente atacada por Ripert, quien incrimina el razonamiento en apariencia impecable mantenido por los tribunales para arribar a una solucin contraria a la equidad. Este antagonismo de las posiciones doctrinales echa una luz muy clara sobre el dualismo de los problemas ocultos bajo el ttulo tradicional de responsabilidad civil, y denuncia la profundidad de la intervencin importante que se produce actualmente en la conciencia colectiva entre estas dos caras gemelas de la institucin. Hasta el ao 1955 aproximadamente, la jurisprudencia francesa era terminantemente contraria a admitir ninguna formula que permitiera reparar el dao sufrido por la vctima de la accin de un grupo cuando el autor no resultaba individualizado. Asi se resolvi en el conocido caso producido por la demanda de indemnizacin del dao sufrido por un menor herido por la flecha lanzada por un compaero de juego de tarzn. EN varios fallos la jurisprudencia francesa se ha esforzado por encontrar una culpa comn que sirviera de fundamento suficiente para imponer a todos los miembros de un grupo la obligacin de reparar el dao causado por un miembro annimo. A veces esa culpa comn reside en el hecho de haberse agrupado, o en las circunstancias en que el hecho se ejecut, o bien la culpa reside en la guarda comn de la cosa de la que se origin el dao. Requisitos de aplicabilidad segn la doctrina: Para que pueda aplicarse la responsabilidad colectiva subsidiariamente a la responsabilidad individual, imponiendo a todos los miembros de un grupo o colectividad el deber de reparar, se requiere: 1) falta de individualizacin del autor del dao. 2) Prueba de la participacin de todos los autores posibles en la accin riesgosa de tal grupo, sea sta lcita o ilcita. 3) Demostracin de la relacin causal entre el dao y la accin no particularizada del grupo. Dado el tipo de responsabilidad indiscriminada que comporta el sistema, es de la esencia del mismo que el juez tenga facultades suficientes, por razones de equidad, para atenuar la responsabilidad de los miembros del grupo o eximirlos de la solidaridad considerando su diversa participacin en la accin del grupo. La cuestin en nuestro derecho: En la doctrina nacional, Lpez Cabana y Lloveras han adherido a la tesis de la responsabilidad objetiva por riesgo como fundamento de la presuncin de causalidad en los casos de la llamada responsabilidad colectiva. Refirindose al artculo 1119 del CC, expresan los autores citados que en la situacin fctica all contemplada, frente a un grupo de individuos vinculados con el evento daoso en virtud de habitar el edificio desde el cual cay o fue arrojada la cosa, se los hace responsables sobre la base de presumirlos a todos causantes del perjuicio con prescindencia de cualquier investigacin sobre la culpa: el esquema es, entonces, de ndole objetiva. Es asimismo el riesgo la idea que est en la base de la presuncin de causalidad aludida en el artculo 1119. Bustamante piensa que, sin perjuicio de una ley
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que en el futuro regule especficamente este rgimen de responsabilidad, puede admitrsela en nuestro ordenamiento jurdico con suficiente fundamento en la norma legal que prev aquellos supuestos de indudable responsabilidad colectiva y que tienen antigua tradicin romana. Esta responsabilidad no es solidaria conforme co nel artculo 1121 y constituye una excepcin al rgimen de la solidaridad impuesta por la ley 17711 en los casos de cuasidelitos (art. 1109). la responsabilidad es, entonces, simplemente mancomunada y la deuda se divide por partes iguales, pues frente al damnificado no hay otro criterio posible, puesto que, por hiptesis, no juegan factores diferenciales entre los responsables, y es slo la ausencia de identificacin del autor o autores del hecho lo que hizo surgir la responsabilidad de todos. Ello sin perjuicio de la accin recursoria que tiene quien hubiese pagado el resarcimiento contra quien fuere efectivamente autor culpable del dao. 16) Responsabilidad por lesin al crdito: La responsabilidad del tercero por lesin del derecho de crdito en el derecho civil argentino.a) Tratamiento general del tema y su relacin con la teora general de la responsabilidad.Pocos han sido los autores nacionales que se han ocupado del tema de manera especfica. Por motivos de limitacin y objetivos del presente trabajo nos limitaremos fundamentalmente a recoger la opinin de quienes han encarado el tema de manera particular, sin perjuicio de efectuar breves referencias a quienes incidentalmente abordaron esta cuestin. Por ltimo comentaremos los escasos antecedentes jurisprudenciales vernculos. Es de sealar en primer lugar que en las III Jornadas -Nacionales- de Derecho Civil celebradas en 1967 en Tucumn fue aprobado el siguiente despacho con referencia al tema que nos ocupa: "El tercero que, mediante un hecho ilcito, impide el cumplimiento de la obligacin en favor del acreedor, debe responder a ste por los daos y perjuicios ocasionados siempre que se den las siguientes condiciones: a) Que medie una relacin de causalidad jurdicamente relevante entre el hecho ilcito y el dao sufrido por el acreedor a raz del incumplimiento del deudor (art. 901 y sigs. del C. Civil); b) Que, en razn del hecho ilcito del tercero, el acreedor no pueda obtener la prestacin debida por ninguno de los medios que le acuerda el Cdigo Civil. Si la falta de cumplimiento fuere por insolvencia del deudor, el acreedor slo tendr accin contra el tercero cuando el hecho ilcito de ste hubiere determinado tal insolvencia . Como se puede apreciar ya en aqul entonces exista consenso en la doctrina con relacin a aceptar este tipo de responsabilidad como una especie del gnero de la responsabilidad extracontractual. De
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all que a los fines de ubicar esta particular responsabilidad conviene comenzar por examinar los presupuestos de la responsabilidad civil en general. Si bien existen ciertas diferencias en la doctrina respecto de la cantidad de los elementos de la responsabilidad civil, se puede decir que bsicamente existe consenso en enumerar a los mismos de la siguiente manera: antijuridicidad, dao, factor de atribucin y nexo de causalidad . A efectos de examinar el tema que nos ocupa es necesario detenerse en el concepto de antijuridicidad o ilicitud. La misma ha sido conceptualizada como la mera contradiccin objetiva del acto generador de responsabilidad con las disposiciones del derecho positivo, considerado como un todo orgnico y unitario; de esta concepcin se deriva que no es necesaria la existencia de culpabilidad para que se d un acto ilcito -en todo caso la culpa ser un factor de atribucin subjetivo-, y que un acto es ilcito para todo el orden jurdico y no puede serlo para un sector del mismo y no serlo para otro . Aparicio seala que nuestro Cdigo Civil adopta esta concepcin objetiva de antijuridicidad en el art.1066 que establece: "Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica...". A su vez el art. 1071 en su primer prrafo reza: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto"; con lo que se concluye que un acto slo puede reputarse antijurdico cuando su autor ha obrado fuera de la esfera de sus propios derechos subjetivos . Ahora bien, la existencia de responsabilidad en supuestos en los que no existe acto ilcito baste pensar en la responsabilidad del Estado por acto lcito-, ha llevado a replantear no tanto el concepto de antijuridicidad, sino la consideracin de la misma como presupuesto de la responsabilidad civil. Este "proceso de cambio" en la elaboracin del problema de la responsabilidad civil condujo a que la atencin pasara de la estructura del acto ilcito o antijurdico - y por ende del autor del hecho- a la estructura del evento lesivo -y por ende del sujeto lesionado-, redefinindose a la responsabilidad civil como una reaccin contra el dao injusto .- Esta ltima consideracin nos gua al anlisis de otro presupuesto de la responsabilidad, el dao, que adquiere la categora de fundamento y lgico "prius" de la responsabilidad, desvinculando el problema resarcitorio del de la ilicitud. De Lorenzo explicita que la elaboracin del fenmeno resarcitorio sobre la base de la antijuridicidad no suministra un parmetro adecuado para numerosos casos de conflictos de intereses que se suscitan a partir de conductas no prohibidas o directamente ajustadas al ejercicio de un derecho, debindose caer en valoraciones axiolgicas que termina por disolver el concepto de antijuridicidad en un sistema valorativo de resultados "ex post facto" . As el autor citado entiende que en los casos de responsabilidad basada en ciertos factores de atribucin objetivos como el riesgo, la garanta o la equidad, en realidad se est en presencia de actos lcitos, respecto de los cuales el ordenamiento jurdico se limita a disponer la distribucin del resultado lesivo de acuerdo a distintos criterios como el de economicidad . Una cabal comprensin del
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problema, importa indagar la teleologa de la distribucin del dao injusto que trasciende el mero restablecimiento del inters menoscabado por la conducta lesiva que se compadece con un estrecha ptica de la cuestin reducindola a la relacin entre vctima y victimario-, para abarcar tambin la prevencin o disuasin a travs del desaliento de las conductas daosas y establecer los contornos del mbito de lo permitido, lo no permitido y lo jurdicamente indiferente. En sntesis, el "quid" de la responsabilidad pasa por la elaboracin y determinacin de un sistema conveniente para seleccionar intereses merecedores de tutela y de los criterios por los cuales se justifica que un dao se transfiera de un sujeto a otro . Al tratar el concepto de dao como presupuesto de la responsabilidad civil, Aparicio explica que en un sentido amplio dao significa el detrimento o menoscabo de una situacin desfavorable, de un inters cualquiera, pero jurdicamente la significacin es ms restrictiva, distinguindose as el concepto jurdico del concepto fsico de dao. As desde una ptica muy restrictiva slo sera susceptible de proteccin jurdica un derecho subjetivo absoluto, que responde a la vinculacin originaria de la accin aquiliana con el derecho de propiedad, rechazndose en consecuencia la posibilidad de lesin al crdito por un tercero . En una postura ms amplia, se considera dao jurdicamente relevante al detrimento o menoscabo de un inters legtimo, objeto de proteccin jurdica, es decir que hay dao cuando se afecta un inters previamente protegido por el ordenamiento, y para el autor cordobs, siendo el derecho de crdito un derecho subjetivo su lesin configura un dao de entidad idnea para ser objeto de resarcimiento . En cuanto al fundamento normativo Aparicio lo ubica en el art. 1079 del C. Civil que establece: "La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta". Pero, advierte el autor, que una interpretacin literal de la norma mentada implicara a una extensin ilimitada de la responsabilidad por el hecho personal, es as que la cuestin pasa por imponer justos lmites dentro de los cuales se desenvuelva racionalmente el principio general enunciado. A tal fin considera que es necesario establecer que exista una conexin causal entre el acto y el dao; que -como quedara dicho antes- el ttulo exhibido por el damnificado sea un inters legtimo, protegido por el derecho y no un mero inters de hecho; y que el dao sea atribuible al agente no por una mera relacin material sino en virtud de algn factor de atribucin, que en algunos casos ser el dolo, la culpa o un factor objetivo -como el riesgo, la garanta, la equidad y la solidaridad social- . Desde una ptica ms vanguardista, hay que considerar la diferencia de tiempo en que se escribieron ambas obras, De Lorenzo seala que la determinacin del sistema de seleccin de intereses merecedores de tutela, bsicamente se efecta de dos modos o pautas: o bien se prevn figuras ilcitas tpicas, en cuyo caso la ley ya especifica los casos de dao injusto; o se establece solamente una regla genrica, correspondiendo as al
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juez determinar las especificaciones y articulaciones del principio general que prohbe daar a otro injustamente. No obstante esa divisin bsica, ambos sistemas se acercan en la prctica, por cuanto en el primero se recurre a figuras tpicas indeterminadas y en el segundo la clusula general se integra con hiptesis particulares de ilicitudes que la precisan . En su tarea de indagacin, De Lorenzo contrapone en "aparente oposicin" al sistema francs, que no duda en calificar como un esquema "abierto y atpico" en el cual la jurisprudencia conserva el rol esencial en la categorizacin del ilcito, con el sistema del "common law" que considera como policntrico y tipificado aunque en direccin a un sistema abierto y genrico; y extrae como conclusiones la insuficiencia de un sistema catalogado de figuras daosas il citas, la inutilidad de una nocin de antijuridicidad conceptualizada "a priori" y que determine sin valoracin en el caso concreto las conductas contrarias al ordenamiento, la tendencia a desplazar el enfoque de la conducta del agente lesionante hacia el perjuicio sufrido y la escasa utilidad de recurrir a la nocin de "ejercicio de un derecho" para configurar la nocin de dao 85 justificado . Apunta que la teora tradicional entiende que "dao injusto" es el "injustamente producido", en un enfoque que establece la cualificacin de injusticia en el acto-causa y no en el dao-efecto, pero esta postura se contradice sin solucin de continuidad al considerar como acto lesivo al que afecte un inters previamente tuelado por el ordenamiento jurdico, de all que sea tarea previa la determinacin de dicho inters, ms all de que al lesionarse el mismo se extiende la lesin a la norma que lo tutela, y en ese sentido se habla de violacin del derecho como acto "contra ius" -conducta antijurdica- y de dao jurdico como "damnum iniuria datum" -inters jurdico lesionado". En ese marco tradicional de cuo liberal, el autor inscribe al artculo 1066 del C. Civil en cuanto exige que la articulacin del acto ilcito se configure sobre un elenco preestablecido de conductas prohibidas, de acuerdo al principio sobre el que gira el sistema y que enuncia "todo lo que no est prohibido est permitido" . Desde esta perspectiva, precisa De Lorenzo, no existira diferencia alguna entre el ilcito contractual y el aquiliano, ya que ambos importaran la transgresin de un deber preexistentes, la distincin se reducira a que en el ilcito aquiliano el deber recae sobre la generalidad de los individuos por corresponder a un derecho absoluto, mientras que en el contractual deriva de la violacin de una obligacin especfica preexistente por tratarse de un derecho relativo. Como consecuencia de ello el principio general del "alterum non laedere" deviene carente de utilidad ya que no sera ms que la suma de todos los deberes contenidos en el ordenamiento jurdico y que son el reverso de todos y cada uno de los intereses tutelados por el derecho. As nuestro artculo 1109 no sera autosuficiente, sino que debera ser completado con otras normas que exigen o vedan determinados actos y debera leerse en forma combinada con el art. 1066 de la siguiente manera: "Todo el que ejecuta ilcitamente un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio"87. Como consecuencia de lo anterior, surgira esta regla: "es lcito causar cualquier dao a otro, salvo si una norma prohbe ese dao -o esa conducta lesiva- en concreto", con lo cual el "alterum non laedere" slo actuara como factor sancionatorio -de atribucin de responsabilidad- pero no es suficiente para categorizar como injusta la lesin de un inters de hecho, ya que ste debe estar tutelado jurdicamente en forma previa. Con
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gran claridad de conceptos, De Lorenzo sintetiza: "dao injusto sera el menoscabo de un inters jurdicamente reconocido en un momento previo a su lesin", por lo que no existe el deber de no causar dao sino de no causar un dao injusto, derivado de un acto "contra ius", que atente contra el deber que emerge de todo inters jurdicamente reconocido .- En un enfoque distinto al comentado, el autor entiende que el "alterum non laedere" acta contemporneamente y a falta de previsin especfica como fuente de tutela al inters lesionado, con lo cual un derecho deja de ser un inters que deba ser protegido, sino que es la proteccin misma del inters, dndose en forma concomitante el reconocimiento y su reparabilidad derivadas de la responsabilidad. La tutela adviene as con anterioridad al reconocimiento de la situacin jurdica subjetiva de la vctima, con lo cual la juridicidad del inters de hecho es sobreviniente a la tutela que se determina pretorianamente y no en forma previa por la ley. En tales trminos considera que el artculo 1109 "se basta a s mismo", es autosuficiente para categorizar al dao injusto, ya que si se lo interpreta relacionndolo con el artculo 1066 no sera posible resarcir la lesin de intereses de hecho "merecedores" de proteccin, ya que la tutela se limitara a aquellos intereses que gozan previamente de reconocimiento89. Esta concepcin importa el abandono de la antijuridicidad como elemento autnomo de la responsabilidad y por ende el centro de la formulacin del concepto de dao injusto en lugar de ubicarse en el comportamiento "contra jus", se traslada al deber fundamental del "alterum non ladere" caracterizado como un obrar "non jure", con lo cual el dao injusto sera el ocasionado sin justificacin. El mismo pasa a categorizarse no en funcin de la existencia o no de una proteccin del ordenamiento al inters menoscabado, sino en funcin de que no exista un derecho o inters del lesionante que justifique la lesin. De Lorenzo replantea as la regla general de la siguiente manera: en principio todo dao sufrido es injusto salvo que haya sido justificado por un inters preponderante con relacin al lesionado, con lo cual el "alterum non laedere" recobra su contenido tuitivo y axiolgico, desvinculndose de una ilicitud predeterminada . Para esta concepcin no es suficiente para obrar lcitamente que el acto no est prohibido, sino que es necesario que se acuerde una preferencia de un inters -el del lesionante- sobre otro -el del lesionado- (v.gr.: el concursante que vence daa al que pierde, el comerciante que compite lealmente conduce a la "ruina" a su competidor). El dao pasa de ser "contra ius" a ser "sine iure" . Por ltimo, nuestro autor, previene respecto de que, as como no basta que exista una prohibicin expresa para que el dao sea injusto, tampoco debe caerse en una postura que exija un elenco expreso de justificantes para que el dao no sea considerado injusto, ya que se caera en la misma solucin desde la ptica de la permisin en vez de la prohibicin. Da como ejemplo el del dao necesario, que carece de antijuridicidad por la causal de justificacin del estado de necesidad y por ello no es delito penal, mas ello no implica que a los fines reparatorios el inters lesionado de esa manera no sea merecedor de proteccin. Y en cuanto a la valoracin comparativa de los intereses en conflicto expone el caso de la responsabilidad de los medios de prensa como paradigma de que el meollo de dicha cuestin no pasa por "descubrir" la ilicitud del acto ni el respectivo factor de atribucin, sino en apreciar en el caso concreto si el inters preeminente es el derecho a la intimidad o a la libertad de prensa. Esa valoracin debe hacerse en base a criterios que no se reducen a normas de derecho positivo, sino
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que se extienden a puntos de vista ideales y axiolgicos, habindose apelado a nociones como la buena fe, la moral, las buenas costumbres, la justicia, la solidaridad social, a los que pueden sumarse la utilidad pblica que resulte del sacrificio de uno de los intereses en conflicto, lo cual si bien y en un primer anlisis se traduce en una disminucin de la seguridad jurdica, el jurista citado entiende que ello redunda en una mayor aproximacin de dicho valor con el de justicia .- Como se puede apreciar, desde esta ltima posicin que esgrime De Lorenzo, no existe obstculo en reconocer tutela aquiliana al derecho de crdito, ya que la misma se extiende no slo a los derechos subjetivos relativos sino tambin a los intereses legtimos y a los de hecho merecedores de tutela. El problema, dice el autor citado, se ha desplazado a la seleccin de pretensiones resarcitorias, ya que aparece irrazonable hacer recaer sobre el autor de un ilcito la totalidad indiscriminada de acreedores de la vctima . Al respecto en nuestro ordenamiento es de central importancia el art. 1079 cuyo texto transcribimos ms arriba. Para De Lorenzo la importancia del precepto radica en establecer que cuando un mismo hecho lesiona a una multiplicidad de intereses pertenecientes a diversos sujetos, todos los eventos lesivos convergen en ese nico acto ilcito. La consecuencia relevante de ello es que cada una de la esfera jurdicas lesionadas no importa una hiptesis autnoma de ilcito y consiguientemente es oponible a todos los damnificados la culpa de la vctima y si el factor de atribucin fuera la culpa el mismo es exigido slo con relacin al evento del comportamiento daoso y no respecto de todas las consecuencias que pudieran derivar del mismo. De all que si slo se protege a algunos damnificados, ello importa que la injusticia radica en el dao y no en la conducta lesiva . Y como el criterio de seleccin pasa por un cuidadoso anlisis comparativo de los intereses en pugna, para este autor no es posible considerar a la "lesin al crdito" como un supuesto general de caracteres uniformes que permitan establecer cundo se da dicha lesin y en consecuencia corresponde el resarcimiento. En realidad, puede haber lesin al crdito y no existir derecho a indemnizacin, porque el concepto de "lesin al crdito" engloba diversas hiptesis heterogneas, diversas "subespecies" que slo tienen en comn que la injusticia del dao -o la antijuridicidad del comportamiento que lo produce para las posturas tradicionales- no coincide con la lesin a un derecho subjetivo absoluto . As la conclusin a la que arriba De Lorenzo es que la seleccin de los intereses tutelados frente a una lesin a una posicin negocial debe efectuarse en base a un criterio combinado: por un lado debe valorarse comparativamente el inters lesionado con el inters del comportamiento lesivo para determinar la injusticia del dao, pero por el otro seala la relevancia de la certeza del dao y de la relacin causal que el mismo guarde con el acto lesionante . Encontramos que si bien esta posicin conlleva menor grado de certeza en cuanto a establecer cundo debe ser resarcido el crdito lesionado, es ms realista, ya que en virtud de su mayor "flexibilidad" explica de mejor manera por qu habr casos en que se requiere dolo para el resarcimiento, en otros bastar con la culpa o un factor objetivo para atribuir la responsabilidad y en otros hasta podra no haber responsabilidad an cuando exista una conducta intencional.Distintas hiptesis:

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Lesin mediata al derecho de crdito por actos que afectan directamente la persona del deudor: Las distintas hiptesis que se engloban bajo el concepto de "lesin al crdito" han sido mencionadas al comentar el tratamiento dado a este tema en el derecho comparado, especialmente en el derecho italiano. En la doctrina nacional, Aparicio analiza como primer supuesto los actos que afectan directamente la persona del deudor, enumerando entre tales afecciones muerte, lesiones, secuestro, violencia, etc., pudindose apreciar que se trata de situaciones en las que no ofrece duda la antijuridicidad o ilicitud del acto del tercero lesionante. Ante tales hiptesis el autor citado se preocupa por precisar los lmites que impidan una ampliacin desmesurada de la responsabilidad del acto ilcito, expresando en primer lugar que el acto en cuestin no siempre produce una lesin al derecho del acreedor. Es lo que ocurre en las obligaciones da dar, ya que en tales casos la relacin obligatoria no se extingue sino que se transmite a los herederos tanto en la titularidad activa como pasiva de acuerdo a los artculos 3342, 3343 y 3417 del C. Civil, y si los herederos no se encontraran en condiciones de cumplir la prestacin, ello no sera imputable al tercero . Es as que para el civilista cordobs la cuestin queda circunscripta a las obligaciones "intuitu personae", entre las que se encuentra la de prestacin de alimentos. Respecto de esta obligacin nuestro Cdigo Civil regula especficamente la hiptesis en los artculos 1084 y 1085 segn los cuales el derecho al resarcimiento compete al cnyuge suprstite y a los herederos necesarios del muerto. Esta accin es ejercida por los parientes del muerto "iure proprio", ya que el derecho nace con la muerte de la vctima y concierne al futuro ya que atae a la frustracin de la legtima expectativa que posean los titulares de la accin de recibir diversas prestaciones o ventajas . La circunscripcin de la legitimacin activa a los integrantes del grupo familiar bsico del difunto importa hacer radicar en los vnculos de solidaridad e interdependencia econmica existentes en la familia este derecho, con prescindencia de todo nexo obligatorio, de all que no se trate exactamente de lesin al derecho de crdito, sino que lo afectado es el "status" de integrante del grupo familiar. Es ms, lo fundamental es el grado de interdependencia econmica que una al damnificado con la vctima, de all que el perjuicio ser ms evidente en caso de fallecimiento del sostn del hogar . Y en base a dicho fundamento, se ha interpretado que la limitacin de los artculos 1084 y 1085 no importa derogacin de la legitimacin amplia contenida en el art. 1079, sino que los beneficiarios de los primeros artculos gozan de una presuncin a su favor, mientras que aquellos que no integraban el crculo referido pueden reclamar resarcimiento con apoyo en el art. 1079 pero debern soportar la carga de la prueba . Concretamente la tesis que sostiene la legitimacin amplia con apoyo en el art. 1079 ha encontrado su aplicacin jurisprudencial ms relevante en el reconocimiento de este derecho al concubino .- En cuanto a las obligaciones "intuitu personae" que, en principio, legitiman al acreedor a reclamar indemnizacin por el perjuicio que le ocasiona la muerte del deudor por
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cuanto sta produce la extincin de su crdito, las que suscitan mayor controversia son las relaciones que tienen por objeto una prestacin de hacer infungible. A propsito de ello, Aparicio cita el caso italiano del accidente de Superga, ya comentado "ut supra". Para este autor, en nuestro derecho no existe duda con relacin a la legitimacin de los acreedores a prestaciones de hacer infungibles para demandar el perjuicio que les ocasiona la muerte del deudor, siendo generalmente el acto ilcito la causa adecuada del perjuicio. Critica as la solucin brindada por la jurisprudencia italiana que distingue entre los casos de acreedores alimentarios y los que lo son en virtud de un derecho de crdito "strictu sensu" de prestaciones de hacer infungibles, ya que en ambos casos la voluntad del deudor tiene la misma significacin en cuanto al cumplimiento de la prestacin, la hiptesis de este cumplimiento est subordinada a la permanencia con vida del deudor, por lo que tambin en ambas hiptesis la obligacin se extingue por el fallecimiento del deudor . En cuanto a los justos lmites que Aparicio se ocupa de establecer a fin de ampliar desmesuradamente el nmero de legitimados activos, encuentra un criterio restrictivo en la certidumbre del dao, explicando que si la obligacin extinguida tiene su fuente en un contrato sinalagmtico, habr que ver si tiene o no otra obligacin correspectiva a cargo del acreedor. Si no la tiene, resulta evidente que el dao consiste en la prdida de la prestacin debida. Si la tiene es necesario establecer si media una diferencia desfavorable para el acreedor entre la prdida del beneficio que le reportara el cumplimiento de la prestacin a cargo del deudor y la liberacin del sacrificio que para aqul significa el cumplimiento de la prestacin a la que est recprocamente obligado. Slo habra perjuicio si se verificara esa diferencia desfavorable. La dificultad radica en el criterio ms apto para mensurar los beneficios y sacrificios. Uno de ellos estriba en la fcil o dificultosa reemplazabilidad del deudor fallecido, lo que ser ms difcil cunto mayor sea el carcter de "intuitu personae" de la prestacin del deudor fallecido o lesionado. Otro criterio es la presuncin de la previsibilidad de la eventualidad de la muerte de un empleado en una gran empresa, lo cual no es directamente predicable si el empleador se trata de un pequeo empresario.- En sentido concordante Zavala de Gonzlez entiende que si el deudor se hallaba comprometido a brindar un servicio personalsimo e insustituible -un jugador de ftbol, un artista-, que ha sido impedido por el atentado a su integridad psicofsica o a su vida, esta lesin repercute mediatamente en los intereses econmicos del acreedor quien podr accionar como damnificado indirecto en virtud del art. 1079, radicando la complejidad de la cuestin en la determinacin de la entidad del dao . Un caso que ha sido objeto de tratamiento por la doctrina y la jurisprudencia es el del empleador que podra invocar el perjuicio que reside simplemente en tener que pagar un salario sin la contraprestacin laboral pertinente. Al respecto si se encuadra la cuestin bajo la hiptesis de "lesin al crdito" habr que acreditar que el agente no pudo ser sustituido o que la sustitucin pudo lograrse con cierta cuota de sacrificio patrimonial -v.gr.: pago de honorarios extra al personal reemplazante-. Otra corriente de pensamiento prescinde de la pauta de "insustituibilidad" y reconoce la resarcibilidad del dao que siempre sufre el empleador al tener que pagar estipendios sin contrapartida durante el perodo de impedimento del agente. Esta segunda lnea doctrinal ha sido recogida jurisprudencialmente, mereciendo el comentario favorable de Zavala de
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Gonzlez, quien considera que ninguna diferencia cabe establecer entre la hiptesis sealada y la del empleado que espontnea e injustificadamente suspende su actividad, por lo que si en este caso el empleador puede reclamar contra l el reembolso pertinente, no se aprecia por qu no puede reclamar al tercero que con su conducta ilcita impidi la contraprestacin del trabajador .- Por ltimo es de destacar un antecedente jurisprudencial, en el cual la mayora entendi que no exista inters legtimo y por ende legitimacin activa en los trminos del art. 1079 y la minora -al igual que las decisiones de las instancias anteriores- s. Se trata del fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires in re: "Torello Hnos. S.A. c/ Cauchet Chemical S.A. s/ daos y perjuicios"106. Los hechos juzgados consistieron en que un dependiente de la empresa actora que en sus ratos libres trabajaba en la empresa demandada, sufri en esta ltima un accidente laboral que lo mantuvo inactivo durante un ao. La actora reclam a la otra empresa el pago de las sumas que tuvo que abonar a su dependiente durante el perodo de inactividad en concepto de sueldos, asignaciones familiares y cargas sociales en virtud de la ley de contrato de trabajo. El voto de la mayora estuvo a cargo del dr. Laborde quien entendi que la legitimacin activa aparentemente amplia del art. 1079 encuentra sus lmites en la existencia de un derecho subjetivo o inters legtimo lesionado y no puede reclamar quien slo es titular de un inters de hecho; no dndose en la especie tales requisitos ya que la causa de la obligacin de pagar de la actora no radic en el hecho de la demandada - tercera en la relacin de empleo- sino en la ley de contrato de trabajo, por lo que si la inactividad del empleado se hubiera debido a otra causa igualmente deba abonrsele tales conceptos. Como se aprecia se trata de un razonamiento similar al de los tribunales italianos en los casos "Superga" y "S.I.C.E.S.I.". En cambio la minora -que consisti en el voto del dr. Negri- consider que si bien era una obligacin legal de la actora el pago de los conceptos reclamados, la misma no se habra visto en el deber de abonarlos si no se hubiera dado el hecho ilcito del tercero, estando as legitimada activamente a la luz del art. 1079 y que los justos lmites a la amplitud que se desprende de dicha norma estn dados por la certeza del dao y no por la existencia de un inters legtimo o de un dao "jurdico" -entendido ste como ms restrictivo que el concepto de dao "injusto"-. En comentario al citado fallo, De Lorenzo critica la postura de la mayora, por cuanto la obligacin legal de la actora est prevista para ser cumplida normalmente recibiendo la contraprestacin del trabajador, pero aqu por el ilcito del tercero debieron erogarse sumas sin esa contraprestacin de servicios. El dao injusto consisti as en "tener que cumplir sus obligaciones contractuales sin recibir la contraprestacin" en virtud del ilcito del tercero. Lo que ocurre es que el dao no recae en la esfera del deudor como sucede en la lesin al crdito, sino directamente en la del acreedor- empleador, siendo lo afectado su posicin contractual, coincidiendo con Zavala de Gonzlez en que no existe dao emergente sino lucro cesante .Lesin mediata al derecho de crdito por actos que afectan directamente el derecho de propiedad del deudor sobre la cosa objeto de la prestacin: Bajo este ttulo -en cuya denominacin seguimos a Aparicio- se incluyen los ejemplos en los cuales un tercero destruye o deteriora una cosa de propiedad del deudor debida por ste al acreedor, ya sea porque debe transmitirle el dominio o porque deba garantizarle su uso y goce. Los
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derechos italiano y francs han brindado solucin al tema a travs del instituto de la subrogacin del acreedor en los derechos del deudor . Nuestro Cdigo Civil no ha recurrido a dicho instituto para tales situaciones. En cambio encontramos la norma del art. 888 que establece: "La obligacin se extingue cuando la prestacin que forma la materia de ella, viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor", que se limita a reiterar la norma consagrada en materia de obligaciones de dar (arts. 578, 580, 584 y 586) y de hacer o no hacer (arts. 627 y 632), y que se complementa con la del art. 895 que reza: "En los casos en que la obligacin se extingue por imposibilidad del pago, se extingue no slo para el deudor, sino tambin para el acreedor a quien el deudor debe volver todo lo que hubiese recibido por motivo de la obligacin extinguida", con lo cual en caso de que el acreedor damnificado por el hecho de un tercero hubiese abonado el precio tiene derecho a su reintegro por el deudor . No obstante ello, no existe bice en reconocerle al acreedor en estos casos, derecho al resarcimiento mediante una accin directa contra el tercero fundada en el art. 1079. El Cdigo prev una extensin de la legitimacin activa en lo que se refiere a delitos contra la propiedad. As el 1095 la otorga al dueo de la cosa, al que tuviese derecho a la posesin o la simple posesin, al locatario, comodatario y depositario, y hasta al acreedor hipotecario an contra el dueo de la cosa si fue el autor del dao. El artculo 1110 prev la legitimacin activa en el caso de actos ilcitos contra la propiedad al dueo o poseedor, sus herederos, al usufructuario y al usuario. Se plantea aqu el mismo problema que con los artculos 1084 y 1085 respecto de los legitimados activos en caso de delitos contra las personas. Tal como se observ respecto de tales normas, el elenco de legitimados que contienen las mismas no debe entenderse taxativa, sino meramente enunciativa, ya que siempre se puede recurrir a la amplitud del art. 1079 ya referido. Ello por cuanto ms all de la extincin de las obligaciones contractuales -de acuerdo al art. 888 y 1521 y 1604 inc. 3 en cuanto a la locacin especficamente-, por la va del citado artculo se puede reclamar al tercero el lucro cesante por las ventajes perdidas ante la extincin del contrato. Al respecto la jurisprudencia nacional es copiosa en el reconocimiento de indemnizacin a los locatarios contra el ente pblico expropiante por los perjuicios que acarrea la extincin de su derecho creditorio consecuencia de la expropiacin .Lesin inmediata al derecho de crdito por actos de un tercero: Dentro de esta hiptesis se incluyen los actos del tercero cuya ilicitud radica en el menoscabo ocasionado al derecho de crdito sin que esto sea consecuencia de la conculcacin de otro bien jurdico -como la persona o la propiedad del deudor-, sino que el acreedor es el damnificado directo. Aparicio establece un primer grupo de actos en los cuales se dispone del crdito ilegtimamente por un tercero afectando la posicin jurdica del acreedor. As ocurre cuando se paga a quien est en posesin del crdito y que no es el acreedor, a pesar de lo cual el pago tiene eficacia liberatoria para el deudor, quedando el acreedor sin satisfacer su inters. As lo reconoce el artculo 732 que regla:"El pago hecho al que est en posesin del crdito es vlido, aunque el poseedor sea despus vencido en juicio sobre la propiedad de la deuda". Estar en "posesin del crdito"
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importa gozar pacficamente de la calidad de acreedor, se trata del acreedor putativo o aparente. Se brinda como ejemplo de esta norma general el pago de un crdito de la sucesin que hiciera el deudor de buena fe a un heredero aparente, en cuyo caso los verdaderos herederos tendrn derecho a reclamar a este ltimo lo recibido de acuerdo al enriquecimiento sin causa si fuera de buena fe y la indemnizacin integral de daos y perjuicios si fue de mala fe, de acuerdo a la normativa del artculo 3430. Es este ltimo supuesto, el de mala fe del acreedor aparente, un tpico caso de responsabilidad aquiliana que cabe encuadrar como lesin al crdito . Otro mbito de aplicacin de este tipo de responsabilidad es el de los ttulos de crdito. Aqu el verdadero acreedor deber acreditar la culpa o dolo de quien cobra o transmite indebidamente el crdito. Otro caso es el del cedente de un crdito que antes de que la cesin fuese notificada o aceptada por el deudor reclamare y obtuviere de ste el pago de la deuda, sin embargo se ha observado acertadamente que este ltimo supuesto hace operar la responsabilidad contractual del cedente frente al cesionario de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 2102112.Un segundo grupo de hiptesis se da cuando el tercero acta en colusin con el deudor para producir la lesin al derecho de crdito del acreedor, se trata de la responsabilidad del tercero cmplice en el incumplimiento. En estos casos se da la responsabilidad contractual del deudor y la extracontractual del tercero cmplice que no mantiene ningn vnculo obligacional con el acreedor por infringir el deber del "neminem laedere". Ambos responsables tienen la misma obligacin de reparar el dao causado pero por causas distintas, por lo que se trata de obligaciones concurrentes o "in solidum". En cuanto a la forma en que se puede manifestar la participacin dolosa del tercero, Aparicio distingue que puede ser por una actividad material o a travs de un negocio jurdico celebrado con el deudor en perjuicio del acreedor. En el primer caso pueden presentarse dificultades en cuanto al nexo de causalidad adecuado entre la conducta del tercero y el incumplimiento del deudor, como en el supuesto de quien induce a un trabajador a no cumplir su prestacin laboral ya que la decisin libre y voluntaria del empleado -si bien inducida- importa un "corte" en el nexo de causalidad. Adems se ha dicho que la actividad del tercero debe ser ilcito, no incurriendo en responsabilidad el gremio que convoca a una huelga legtima, con lo que estara ejerciendo un derecho constitucional . En cuanto a las hiptesis en las que la lesin proviene de un contrato del tercero con el deudor, se reconoce en dicha actividad un acuerdo fraudulento, ya que se conviene a fin de perjudicar al acreedor. El Cdigo Civil prev dos supuestos expresamente en los artculos 592 y 594, donde se da como presupuesto de la responsabilidad la existencia de mala fe del tercero que recibe la propiedad de una cosa mueble o inmueble que haba sido comprometida con anterioridad a otro en la misma calidad, lo que ratifica la presencia de una actividad fraudulenta y colusoria con el deudor. Si bien el origen de estos preceptos es el instituto del "ius ad rem" canonista, la doctrina en general entiende que se trata de una accin de derecho personal y no real. Se est en presencia de una accin por responsabilidad extracontractual cuyo factor de atribucin es el dolo de conformidad
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con lo dispuesto por el artculo 1072. Esto no obsta a que el acreedor perjudicado pueda reclamar la devolucin de la cosa privada en virtud del artculo 1083. Apreciamos en este caso que la antijuridicidad se da solamente si existiera dolo, es decir que no habra acto ilcito en caso de que el tercero actuare con culpa, con lo cual el dolo pasa a ser en estos supuestos no slo factor de atribucin sino tambin configurativo de la antijuridicidad. Esta conclusin conduce a disolver la monoltica estructura de la responsabilidad entendida como la agregacin de los cuatro elementos tradicionales: antijuridicidad, dao, factor de atribucin y causalidad. Existen ejemplos de responsabilidad sin antijuridicidad -responsabilidad por acto lcito y otros como los mencionados- donde la antijuridicidad no se presenta como la objetiva violacin al orden jurdico, sino que la violacin debe cargar con el elemento intencional de dolo. Parecera que ante estos ejemplos adquiere plena vigencia la explicacin sostenida por De Lorenzo en el punto anterior en cuanto a que la responsabilidad resulta de un cuidadoso anlisis comparativo de los intereses en pugna y que la antijuridicidad es genrica como violacin del "neminem laedere". A la luz de esta interpretacin resulta entendible que hay dao al acreedor tanto en la hiptesis de que el tercero contratante con el deudor acte con culpa o dolo, pero slo habr acogimiento de la pretensin como resultado de ese anlisis comparativo de los intereses en pugna- en el caso de dolo. Una aplicacin concreta de esta hiptesis la constituye el fallo "Demibell S.A. c/ Deville S.R.L." de la Cmara Nacional Federal Civil y Comercial . Los hechos consistieron en la demanda que por daos y perjuicios promovi una empresa fabricante de ropa interior femenina contra una competidora por contratar a una modelo publicitaria que mantena un contrato con la actora con clusula de exclusividad. La pretensin -acogida en primera instancia- fue rechazada por la Cmara, entre otros argumentos por cuanto no se acredit que la demandada tuviera conocimiento de la vigencia del contrato con clusula de exclusividad, es decir que no hubo dolo o intencin de daar al primer contratante y que por tal motivo no existi competencia desleal sino publicidad lcita. S fue encontrada responsable la modelo -en una causa anterior-, pero en su caso se trat de una responsabilidad contractual por el incumplimiento de su primer contrato. Finalmente habremos de decir que otros ejemplos de esta actividad colusoria del tercero con el deudor se presentan en el incumplimiento de la obligacin impuesta por un pacto de preferencia o de no enajenar la cosa a una persona determinada (art. 1364) cuando sta la adquiere de mala fe .Otra tercera especie de casos se da cuando el acto del tercero impide la efectividad del derecho de crdito. Esto acontece cuando el tercero destruye el documento donde costa la deuda o desapodera de l al acreedor, quien no puede hacerlo valer sin el referido instrumento. Otros supuestos brindados son los de responsabilidad del estado por informes errneos del registro de propiedad que pueden frustrar la anotacin de una medida cautelar o que por no registrar la misma posibilita la transferencia de un bien. Aqu se lesiona el derecho del acreedor de hacer efectivo su crdito, para lo cual deber acreditar que el deudor no tena otros bienes a agredir patrimonialmente o que fue declarado insolvente . Cabe incluir tambin en este grupo a los actos legislativos del estado -y se tratara de responsabilidad por actividad lcita que alteran el derecho de
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crdito, por ejemplo como aconteci con el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 36/90 del 3/1/90 que dispuso que las entidades financieras cancelaran sus obligaciones en australes derivadas de operaciones denominadas de "depsito a plazo fijo" mediante la entrega de bonos externos (BONEX serie 1989). Se trata de una modificacin de los trminos del contrato entre la entidad financiera y el depositante por el acto de un tercero -el Estado- que impuso una dacin en pago, ajena a los trminos contractuales pactados originariamente, con perjuicio para el depositante. Y hasta los acreedores del depositante podran obtener resarcimiento del estado, en la medida en que el deudor oponga una defensa exitosa -basada en el acto estatal- al reclamo que aquellos le efectuaran .17) Responsabilidad por afeccin a derechos personalsimos:Ley 23592: invasin a la intimidad. Actos discriminatorios: ley 23592 y la Constitucin Nacional Reformada: 18) Responsabilidad por residuos peligrosos: Ley 24051 y 25612: La revolucin industrial y maquinismo y lo que luego se conoce como el desarrollo de los pases, provocaron un progreso indiscutible, pero como no todo lo que brilla es oro, provocaron varios problemas como el deterioro ambiental, la desigualdad en el ingreso, el hacinamiento en las ciudades y muchos desperdicios, material intil que deja el proceso de transformacin de materia prima. Genricamente se dice que el desarrollo o actividad productiva genera residuos, los que no siempre son inocuos, sino que a veces llegan a ser ultra peligrosos y provocan importantes daos, a veces masivos. Esto motiv la intervencin del legislador a fin de sancionar leyes que reglamenten su utilizacin y sobre los sujetos daosos intervinientes y las causales de exoneracin. La Ley 24.051 de Residuos Peligrosos define como residuo peligroso a todo aquel que pueda causar dao, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general. La ley 25.612 (2002) la ha reformado parcialmente, agregando dos categoras ms: los residuos generados por una actividad de servicio que sea complementaria de una actividad industrial y los que por sus caractersticas sean asimilables a la anterior. La definicin que contena la Ley 24.051 era globalizadora, puesto que adems contiene, en un anexo, una descripcin no taxativa de cules residuos se consideran peligrosos. Se excluyen los residuos domiciliarios, los radioactivos y los derivados de operaciones normales de buques. Estos dos ltimos se rigen por convenios existentes. La nueva ley ha reformulado en forma precisa los residuos a los que se aplica, definindolos en forma genrica como cualquier elemento, sustancia u objeto en estado slido o semislido, lquido o gaseosos y obtenido como resultado de un proceso industrial por la realizacin de una actividad de servicio, o por estar directamente o indirectamente con la actividad incluyendo eventuales emergencias o accidentes, al cual su poseedor o generador no pueda utilizar, o bien se desprenda de l, o tenga la obligacin legal de hacerlo. 2.1 Sujetos: La ley 24.051 prev tres tipos de sujetos responsables de la manipulacin de residuos peligrosos, todos los que tienen la obligacin de inscribirse en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos o su equivalente en jurisdiccin provincial o municipal: A) Generador: Est descripto en el art.14 de la Ley y es toda persona fsica o jurdica que, como resultado de sus actos o de cualquier proceso, operacin o actividad,
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produzca residuos calificados como peligrosos. Segn Lorenzetti, el generador puede ser profesional cuando produce o crea el residuo en forma regular, o accidental o eventual cuando genera el recurso en forma no programada, como resultado de sus actos o de cualquier proceso, operacin o actividad. Por ej: un farmacutico responde por las heridas recibidas al pincharse una menos que jugaba en la vereda con una aguja usada (residuo peligroso) que se encontraba en una bolsa. B) Operador: No est definido en la ley pero s se le extienden las obligaciones de los generadores. Sin embargo, para algunos autores el operador es el encargado o responsable de la planta de tratamiento y/o disposicin final (art.34), al igual que quien manipula los residuos peligrosos y lo hace en el carcter de guardin (art.47). Puede ser definido como la persona fsica o jurdica responsable por la operacin completa de una instalacin o planta, destinada al almacenamiento, tratamiento o disposicin final de residuos peligrosos. C) Transportista: Es aquel que traslada los residuos de un lugar a otros. Es responsable como guardin de todo dao producido a los residuos peligrosos (art.31). De acuerdo al art.32 est prohibido el transporte de residuos peligrosos por transporte areo. 2.2 Rgimen de responsabilidad: los arts. 40 a 42 de la Ley 25.612 reproducen los antiguos arts.45 a 47 de la ley 24.051, declarando cosa riesgosa en el sentido del art.1113 a todo residuo peligroso salvo prueba en contrario, es decir, un rgimen riguroso de responsabilidad objetiva por riesgo creado. De esta manera aprovecha la fecunda labor interpretativa que ha tenido este artculo despus de la reforma. Pero lo ms interesante es que no se permite al dueo o guardin del residuo peligroso la eximicin de la responsabilidad an con la demostracin de causa ajena, esto es un tercero por el que no se debe responder, cuya accin pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado del caso y atendido a las circunstancias del caso. Nuevamente aqu se evidencia que los factores objetivos siempre necesitan recurrir para resolver los casos concretos al factor subjetivo, pues la nocin del debido cuidado del caso y circunstancias, se refieren a la culpa. La culpa de la vctima es circunstancia eximente, segn la interpretacin de Alterini, cuando ha sido inevitable, es decir, equivalente a caso fortuito. Tampoco desaparece la responsabilidad del generador por la transformacin, especificacin, desarrollo o evolucin de los residuos (art.48), salvo que los residuos hayan adquirido mayor peligrosidad en la planta de tratamiento final por un tratamiento defectuoso. En este caso la empresa de tratamiento final responde de los mayores daos, y recin all se exonera el generador. Tampoco deja de responder por la transferencia del dominio del residuo (art.46). El transportista tambin tiene responsabilidad objetiva por ser guardin de la cosa (art.1113, Cciv.) lo dicho en el prrafo anterior se aplica a los residuos nombrados por la ley 24.051. en cambio, para los residuos industriales que caen bajo la rbita de la nueva ley 25.612 la liberacin del generador por los daos ocasionales por los residuos desaparece por la transformacin, especificacin, desarrollo, evolucin o tratamiento en los casos de daos causados por el mayor riesgo que el residuo adquiere por el manejo o tratamiento inadecuado o defectuoso realizado en cualquiera de las etapas de gestin integral de los residuos industriales y de actividades de servicio; o utilizacin del residuo como insumo de otro proceso productivo. La derogacin de las normas especiales para riesgo o vicio del art.1113 se justifica en estos casos en razn del riesgo agravado.
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19) Responsabilidad civil por dao ambiental: el modelo tico de solucin: Toda actividad humana individual o colectiva que ataca los elementos del patrimonio ambiental causa un dao social por afectar los llamados intereses difusos, que son supraindividuales, pertenecen a la comunidad y no tienen por finalidad la tutela del inters de un sujeto en particular, sino de un inters general o indeterminado en cuanto a su individualidad. El dao as ocasionado es llamado por algunos autores dao ecolgico, pero en realidad es ms apropiado llamarlo dao ambiental, por ser ms abarcativo y comprensivo del ecolgico, reservando aquella expresin para el dao que ataca los elementos biticos y abiticos de la biosfera. Como fenmeno social la problemtica ambiental ha sido asumida por la humanidad en pocas relativamente recientes y es rigurosamente contempornea. Recin a mediados del siglo XX se formado una conciencia general de la gravedad del problema y se ha hecho una valorizacin efectiva de los factores ecolgicos y culturales que constituyen el medio ambiente, o sea el entorno del hombre, que ste tiene el deber de preservar y cultivar porque l mismo es parte de la naturaleza. A partir de esta toma de conciencia universal se ha producido un movimiento generalizado de los pases ms desarrollados para institucionalizar la proteccin del medio ambiente y la preservacin de los recursos naturales. Numerosas declaraciones internacionales han reafirmado los dos principios bsicos, que consisten en mejorar la calidad de vida que permita al hombre una existencia apta y digna, y promover un desarrollo sustentable para satisfacer sus necesidades presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para satisfacer las suyas. Sobre la base de estos principios los Estados modernos estn estructurando un sistema jurdico de tutela ambiental, mediante la estrategia de la normatividad de la conducta individual y el indispensable protagonismo de los poderes pblicos en la cooperacin y control de aplicacin de los medios tuitivos que aporta la moderna tecnologa. La declaracin de Ro de 1992: La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo fue una de las Cumbres de la Tierra -organizadas por la ONUcelebrada en Ro de Janeiro en Brasil del 3 al 14 de junio de 1992, reuni a 125 llamados Jefes de Estado y de Gobierno y a 178 pases. Maurice Strong, fue el secretario general. Aproximadamente 400 representantes de organizaciones no gubernamentales (ONG) estuvieron presentes, mientras que ms de 17 000 personas asistieron al Foro de ONGs celebrado paralelamente a la Cumbre. Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que aclara el concepto de desarrollo sostenible Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza. , (Principio 1) Para alcanzar el desarrollo sostenible, la proteccin del medio ambiente debe ser parte del proceso de desarrollo y no puede ser considerado por separado . (Principio 4) La Conferencia fue la oportunidad de adoptar un programa de accin para el siglo XXI, llamado Programa 21 (Agenda 21 en ingls) que enumera algunas de las 2 500 recomendaciones relativas a la aplicacin de los principios de la declaracin. Tiene en cuenta las cuestiones relacionadas con la salud, la vivienda, la contaminacin del aire, la gestin de los mares, bosques y montaas, la desertificacin, la gestin de los recursos hdricos y el saneamiento, la gestin de la agricultura, la gestin de residuos. Incluso hoy, el Programa 21 es la referencia para la aplicacin del desarrollo sostenible en los
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territorios. La seccin III del informe de la Conferencia de Ro, destac el papel de los diferentes actores en la aplicacin del desarrollo sostenible: mujeres, jvenes y nios, los pueblos indgenas, las organizaciones no gubernamentales, autoridades locales, sindicatos, empresas, investigadores y agricultores. La Conferencia de Ro fue tambin testigo de la aprobacin de la Convencin sobre el Cambio Climtico, que afirma la necesidad de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero que condujo a la firma en 1997 del Protocolo de Kyoto. La Declaracin sobre los Bosques y el Convenio sobre la Diversidad Biolgica, que supedita el uso de la herencia gentica mundial a una serie de condiciones y presenta un primer nivel en este mbito, tambin fueron ratificados en la Cumbre. La constitucin nacional de 1994 y los proyectos de reforma: La reforma de 1994 ha incorporado a la Constitucin Nacional los principios universalmente admitidos como derechos humanos e nlo concerniente a la calidad de vida, disponiendo en su nuevo artculo 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley El mismo artculo prosigue: las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. En los dos prrafos finales del nuevo artculo 41 de la Constitucin se dispone que: corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren sus jurisdicciones locales. Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos. Prevencin de dao. Vas instrumentales vigentes en nuestro derecho positivo: art. 2618 CC; accin de amparo en defensa de intereses difusos o colectivos, accin negaroria (art 2800/2806 CC); denuncia de dao temido (art. 2499) Interdicto de obra nueva. Ley 25675 General del ambiente: La proteccin legal contra el dao ambiental Los intereses difusos: Son aquellos que pertenecen idnticamente a una pluralidad de sujetos y son por ello supraindividuales, produciendo una afectacin o incidencia colectiva desde que la contaminacin ambiental es susceptible de ocasionar un dao social a un grupo indeterminado de personas. El bien jurdico atacado es el medio ambiente en sus factores ecolgicos y culturales. El inters jurdico es la calidad de vida in genere; es decir considerada colectivamente, sin que deje por ello de ser un inters difuso. La constitucin reformada no categoriza ese inters como un derecho subjetivo, pero lo protege legitimando a cualquier afectado, al defensor del pueblo (ombudsman) y asociaciones registradas que propendan a esos fines, para interponer accin de amparo expedita y rpida (art.43 ap.2 C.N). El derecho subjetivo: El inters difuso proyecta sus efectos como tal antes que se haya producido lesin alguna en la esfera jurdica particular y desde que esto sucede se contrae y concreta en un inters legtimo como sustrato o contenido de un
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derecho subjetivo que faculta a ejercer la accin judicial ante la justicia para hacer efectiva la responsabilidad civil del autor -imputabilidad subjetiva- o del dueo o guardin -imputabilidad objetiva- de la cosa riesgosa por el dao ambiental que puede recaer en el patrimonio -dao patrimonial- o en las afecciones o sentimientos -dao moral- del damnificado. Proteccin legal del derecho subjetivo: 1.1) Prevencin del dao: A) Amparo: Como titular de un inters legtimo el damnificado -toda persona- puede interponer accin expedita y rpida de amparo siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidas en la Constitucin, un tratado o una ley (art.43, 1 parte CN). B) Denuncia de dao temido: El art. 2499 del Cdigo Civil dispone: quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar el hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares La accin puede tramitarse por la va del proceso sumarsimo -art. 623, Cd Proc. Nac). 1.2) Reparacin del dao: Se trata de un acto ilcito ambiental que genera responsabilidad extracontractual. A) Factor de responsabilidad: Excluida la culpa como factor subjetivo de responsabilidad civil, es el art.1113 del Cdigo Civil norma que pareciera dar fundamento suficiente a la responsabilidad por dao ambiental. Sin embargo, tal como se afirma respecto al art.1384 del Cdigo Francs, es difcil aplicar en materia de polucin la responsabilidad por el hecho de las cosas que se tienen bajo la guarda, salvo que se considere que el humo, ruido u olores son cosas bajo guarda del industrial. En realidad esa polucin proviene de las mquinas y de chimeneas, que producen y expelen elementos contaminantes, como son los desechos industriales, y stos s son cosas arrojadas al exterior que contaminan el suelo, las aguas de los ros, lagunas y corrientes subterrneas, as como los hedores y gases txicos que impregnan el ambiente haciendo irrespirable el aire, con grave riesgo para la salud de quienes deben soportarlo. En estos ltimos casos es de aplicacin el art.1113 del Ccivil que comporta la responsabilidad objetiva del dueo o guardin por vicio o riesgo de la cosa. Otra alternativa, como fundamento de esta responsabilidad ha pretendido hallarse en el art. 2618 del CC con el texto incorporado por la reforma de la ley 17.711 de 1968, siguiendo la doctrina francesa de las molestias de vecindad y el art.844 del CC italiano, que a su vez tuvo como antecedentes los cdigos alemn -art.906- y suizo art.684-. Este texto -art.2618 CC- resulta hoy insuficiente para resolver los problemas que resultan del impacto ambiental originado en la actividad industrial de nuestros das y los graves perjuicios que resultan a los legtimos intereses de las personas que deben soportarlos.
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La principal objecin que puede hacerse a la aplicacin de esta norma a los supuestos de dao ambiental y a su afectacin a los intereses legtimos de las personas, es el limitado marco fctico que legisla, entendindose por vecindad la contigidad fundiaria de los inmuebles. El Proyecto de Unificacin Legislativa, sancionado por el Congreso como ley de la Nacin y vetado totalmente por el Poder Ejecutivo, inclua el art. 2619 Lo dispuesto en el art. anterior se extiende a toda persona que pueda ser perjudicada por tales actividades, aunque no se trate de vecinos. Segn Messina de Estrella Gutirrez on ello se ingresa en la normativa del Cdigo el reclamo por dao ecolgico, legitimando a todo sujeto que pueda ser perjudicado lo que puede interpretarse como la aceptacin de la prevencin del dao, autorizando el reclamo de los intereses legtimos y aun difusos. Como expresa Stiglitz, considerando la insuficiencia de la citada norma legar, y a falta de otras disposiciones expresas que contemplen la reparacin del dao ambiental fuera de los lmites de la vecindad territorial, la tutela de los sujetos no comprendidos en ella queda trasladada a las normas generales sobre responsabilidad civil. En tal sentido nos parece indudable que sera de aplicacin el art.1113 del Cd Civil en el que se dispone la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, funcionando el factor objetivo teniendo en cuenta que el presunto responsable como dueo o guardin de elloa no puede liberarse demostrando su falta de culpa y s, solamente, probando la interrupcin del nexo causal entre el riesgo y el dao. En el importante fallo dictado por la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal que comentamos ms adelante, al hacerse el enfoque normativo del caso en la responsabilidad objetiva, se expresa que ello es posible, tanto si se considera que el dao ha sido causado por la cosa -arsnico de propiedad de la demanda- como si se estima al complejo industrial contaminante como cosa o actividad riesgosa. Consideramos que es impropio darle al concepto de cosa una significacin tan extensa que haya que abarcar todo el establecimiento industrial, porque ste es realmente un complejo de cosas o elementos diversos no peligrosos que se articulan en su funcionamiento para obtener un producto que puede ser peligroso l mismo, o serlo los desechos o residuos que genera su elaboracin. Tampoco es admisible atribuirle al complejo industrial la calidad de actividad riesgosa porque el establecimiento industrial no es una actividad sino que podra considerarse que su dueo o la empresa propietaria desarrolla all una actividad riesgosa, considerando los elementos peligrosos que pone en movimiento o intervienen en la produccin o finalmente en el producto nocivo que es el resultado final o en el residuo peligroso que genera. De cualquier modo habra que descartar ese supuesto factor actividad riesgosa porque es notorio que el riesgo no est contemplado en la ley ms que para las cosas y no para las actividades y siendo que los factores de responsabilidad objetiva son de excepcin en la relacin factor culpa, que sigue siendo el factor genrico determinante de la responsabilidad civil, no puede hacerse extensivo aquel factor objetivo a las llamadas actividades riesgosas que no son cosas sino hechos.

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Corrobora este criterio de distincin, la circunstancia de que en le Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial de 1987, que fuera sancionado por el Congreso de la Nacin y registrado como ley 24.032 y luego vetado por el Poder Ejecutivo nacional mediante el decreto 2719/91, se incluy un prrafo en el art.1113 del CC, donde se expresaba Lo previsto para los daos causados por el riesgo o vicio de las cosas es aplicable a los daos causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realizacin. B) Legitimacin activa: podrn reclamar el resarcimiento por el dao ocasionado por la contaminacin, la persona/s que hubieren sufrido perjuicio en s mismas o en sus bienes. En caso de fallecimiento de la vctima podrn demandar el dao sufrido por esta ltima sus sucesores legtimos o testamentarios, exceptuando el dao moral, que solamente compete al damnificado directo (art.1078 CC). Si del hecho contaminante hubiere resultado la muerte de la vctima nicamente tendrn accin civil por reparacin de dao moral los herederos forzosos, a ttulo propio y como damnificados indirectos. C) Legitimacin masiva: La accin podr ser dirigida contra el dueo o quien tenga la guarda de la cosa. Lo ms corriente es que el dao tenga su origen en la polucin de un curso de agua, o contaminacin del aire o por el ruido, que sea el resultado de la accin de varios como posibles responsables que han concurrido a producirlo. Probada la relacin de causalidad entre el dao y las cosas o elementos que producen la contaminacin, habra una participacin acumulativa o concurrente en los hechos determinante de un resultado nico. En tal caso, cada uno de los que tengan la guarda de la cosa daosa deber responder por la totalidad del dao, en virtud de la obligacin in solidum de los corresponsables, sin perjuicio de la accin de reintegro que compete a quien pagare la totalidad. Igual solucin correspondera por aplicacin del principio de responsabilidad colectiva, sino pudiere determinarse de cul de los supuestos responsables es la cosa, cuyo hecho, en las mismas condiciones de daosidad, fue la causa del perjuicio. El demandado como dueo o guardin de la cosa con vicio o riesgo de polucin no puede excusar su responsabilidad demostrando que desarrollaba su actividad mediando autorizacin gubernamental y con observancia de las normas reglamentarias, pues no se cuestiona su culpa, sino que su responsabilidad tiene como fundamento objetivo en el riesgo de causar dao a otros y adems en el principio general del alterum non laedere. Adems la norma de derecho administrativo que regula el funcionamiento del establecimiento se dicta sin perjuicio de terceros. Resulta imposible aceptar que, como consecuencia de una actividad o de una omisin de las autoridades a cargo del poder de polica de vigilancia del cumplimiento de las normas administrativas de seguridad, pueda tolerarse la violacin del deber de no daar por parte del contaminante. En el fallo que citamos supra, nota 972, se expresa adems que la autorizacin administrativa, en el caso de existir, no evitara que los jueces puedan disponer la indemnizacin de daos o la cesacin de las molestias ocasionadas por humo, calor, olores, etc. por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos -art.2618 CC-. Va de
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suyo que a fortiori esta regla debe aplicarse a las actividades susceptibles de ocasionar daos por contaminacin ambiental. Otra cuestin que aborda el fallo se relaciona con la legitimacin pasiva, y es aquella que se suscita si ante la liberacin de los desechos a su suerte, no ha mediado un abandono que quitase a la demanda su condicin de dueo o guardin. La respuesta del tribunal es negativa, osea que aunque los elementos contaminados fuesen expedidos al exterior, subsiste aquella calidad a los fines de atribuirle responsabilidad legal por los daos causados. Por nuestra parte compartimos esta opinin, es decir que el dueo o guardin de las cosas con riesgo de daar no pierde su condicin de responsable aun cuando tales cosas aparezcan abandonadas por aqul y fuera de su control, pues los dueos se hallan legitimados pasivamente frente a una accin resarcitoria en un sistema que apunta a proteger a las vctimas ms all de toda culpa y, por lo tanto, parece irracional interpretar la norma atributiva del deber de resarcir el dao en el sentido de la liberacin del responsable, precisamente en el momento en que los desechos se tornan ms peligrosos por contaminar la atmsfera -el aire, el agua o el suelo-, los cuales a partir de entonces sern expandidos por el entorno de quienes sern vctimas de sus efectos nocivos. D) Relacin de causalidad: Cualquiera que fuese el fundamento de la responsabilidad que se admita, el obstculo mayor est constituido por la prueba de la relacin de causalidad entre el hecho daoso como causa y el dao como efecto, tratndose precisamente del dao ecolgico. A menudo las poluciones son difusas, lentas, imprecisas, y exigen para su comprobacin pericias cientficas complacidas y costosas. Si se puede establecer mediante la prueba que tal polucin afecta el agua, el aire, el suelo o la fauna, es ms difcil comprobar en qu medida el perjuicio afecta de rebote (par ricochet) a un tercero. Hay, en tal caso, un vnculo de causalidad tan indirecto en materia de dao por polucin que impide establecerlo fehacientemente, privando al damnificado de la reparacin que reclama, lo que comporta una denegacin de justicia. En tales casos, para no llegar a este extremo, los jueces echan mano a las pruebas indirectas de presunciones precisas y concordantes. Es necesario prever legislativamente el conjunto de la responsabilidad por dao ambiental, admitiendo la reparacin del dao indirecto aun con simples presunciones, pues la ecologa ensea que seres y cosas forman un todo complejo, difcilmente escindible, y que el fenmeno de su interdependencia constituye una dimensin fundamentalmente del universo. E) Contenido de la accin: Consideramos que la accin del damnificado puede perseguir el resarcimiento del dao producido, pero tambin cese de la causa que origina el dao para evitar que ste se reitere en el futuro. El fundamento legal se puede hallar en el art.2618 CC, que autoriza al juez a disponer la cesacin de las molestias, y a fortiori dicha norma es tambin aplicable si con aqullas se atenta contra el derecho a la vida, a la salud y a la calidad de vida.
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La cesacin de la causa del dao se puede lograr no solamente con la suspensin de la actividad determinante de la polucin, sino tambin imponiendo al responsable la obligacin de perfeccionar el procedimiento productivo mediante la adopcin o instalacin de dispositivos antipolutivos o depuradores adecuados para prevenir ulteriores eventos daosos. La sentencia condenatoria no debe omitir la imposicin de esta obligacin, cuyo cumplimiento puede asegurarse mediante las astreintes o condenaciones conminatorias. Entretanto, el denunciado que no d satisfaccin a este requerimiento continuar violando el deber de preservar la calidad de vida a que tiene derecho todo habitante, y que la Constitucin reformada en 1994 asegura entre los nuevos derechos y garantas del Captulo II, disponiendo en el art.41 la obligacin genrica de preservar un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano. Este mandato constitucional constituye una advertencia para que toda vez que se instale una fbrica o establecimiento industrial u otra actividad cualquiera que en proceso de produccin, circulacin o distribucin de bienes manipule elementos eventualmente contaminantes del ambiente, sin perjuicio del cumplimiento de las reglamentaciones administrativas de incumbencia, el responsable de la ejecucin de esas actividades instale algunos de los dispositivos de alta seguridad contra las poluciones que proporciona la moderna tecnologa en los pases desarrollados. Para ello debern realizarse las pertinentes inversiones que aconseja la nueva economa de mercado, computando esas cargas en la normalidad del clculo coste-beneficio, internalizando de ese modo las externalidades que gravan su produccin y evitando la incidencia colectiva del dao ambiental. Todo otro mtodo de saneamiento de esas actividades o de depuracin de los desechos industriales que utilice para ello los elementos abiticos de la naturaleza, no hace otra cosa que transferir a la comunidad los factores contaminantes. 20) Responsabilidad por dao informtico: Hoy en da la explosin de la informtica es uno de los aspectos ms importantes de la evolucin de la tcnica de la informacin y su incidencia en el secreto de la vida privada crea grandes problemas en la sociedad moderna. El desarrollo de la informtica ha sido tan rpido y tiene aplicaciones tan diversas que no es fcil establecer con exactitud sus consecuencias econmicas y sociales. En el mbito del derecho, la informtica suscita dos cuestiones: a) la que toma a la informtica como un instrumento del derecho, osea la llamada informtica jurdica, y b) la que trata a la informtica como objeto del derecho, osea el derecho informtico. En este ltimo aspecto pueden considerarse diversos problemas, como el de la propiedad y la proteccin del derecho de autor, referido al software o programas de computacin; tambin cuestiones jurdicas sobre contratacin, celebracin, instrumentacin y prueba de los contratos, problemas de responsabilidad civil por los daos que eventualmente se pueden ocasionar a terceros por el tratamiento automatizado de la informacin nominativa.
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Algunos hablan hoy de derecho informtico como el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan el hecho informtico, osea las actividades relacionadas con el tratamiento electrnico de la informacin. Tal vez sea prematuro pretender hacer de ello una rama autnoma del derecho, pero s es necesario el tratamiento legislativo especfico de este nuevo fenmeno insertado en el marco del derecho vigente. Existen riesgos de daos que pueden derivar de la llamada informacin nominativa, referida a las personas fsicas cuyos datos de identificacin son almacenados en los bancos de datos. La informacin nominativa que un sistema computarizado de datos pueden proporcionar es aquella que la ley francesa del 06/01/1978 relativa a la informtica, a los ficheros y a las libertades, define como la informacin que permite la identificacin de las personas fsicas mediante el tratamiento automatizado de datos y consiste en el conjunto de operaciones realizadas por medios automticos de recoleccin, registro, modificacin, conservacin y destruccin de datos. Comprende tambin las operaciones que se refieren a explotacin de ficheros o bancos de datos, especialmente las interconexiones, consultas o comunicaciones de aquellas informaciones nominativas as obtenidas. La aplicacin generalizada de esta tcnica en la formacin de ficheros de datos personales comporta un grave riesgo para el secreto de la vida privada, por una eventual utilizacin desviada o abusiva de la informacin en desmedro del derecho de la intimidad que ampara la identidad, la situacin social, las ideas religiosas, polticas y filosficas de las personas, as como su origen social y la gestin de sus respectivos patrimonios. Los ficheros ordinarios no escapan a ese peligro de inmixin en la vida privada, pero esos riesgos son multiplicados por los ficheros informatizados en una proporcin tal que el cambio no es solamente cuantitativo sino cualitativo. Con los modernos sistemas de computacin se puede almacenar un nmero infinito de informaciones dada la capacidad de stockage de cada ordenador. Los datos as almacenados no son simplemente acumulados como los de un fichero ordinario, sino que pueden ser combinados por tratamientos o procesamientos que permiten formar bancos de datos susceptibles que a su vez de numerosas aplicaciones. La cantidad y variedad de los tratamientos posibles pueden ser aumentados por la interconexin de varios ordenadores, lo cual permite formular preguntas, dar respuestas y proporcionar intercambios que enriquecen cada sistema gracias a los aportes de los otros. Respecto de la informacin nominativa, un primer riesgo consiste en la alteracin de la personalidad como consecuencia de las informaciones inexactas o incompletas que pueden introducirse en los ordenadores. Estas informaciones sirven a la definicin o formacin del perfil de un individuo que puede ser utilizado en la gestin del personal de la Administracin Pblica o en el control de las actividades de los administrados o en el establecimiento de un coeficiente de moralidad o peligrosidad de un sujeto. Esas definiciones comportan el riesgo de una categorizacin de los individuos sin tener en cuenta matices que pueden resultar del espritu, del sentimiento y de la moral
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de cada uno. El riesgo de categorizacin es tanto ms grave cuanto que la informacin del perfil de una persona la convierte en una abstraccin cuando se produce el intercambio de informacin entre los ordenadores, dada la capacidad de tratamiento de cada uno de ellos. Este peligro comporta un grave atentado a la identidad, que es un aspecto importante de la intimidad. Otro riesgo que posee la memoria de los ordenadores consiste en conservar indefinidamente los datos nominativos y los resultados de los tratamientos computarizados de ellos. Puede as atentarse contra el derecho al olvido, que es un derecho natural indispensable para que el peso de un pasado no destruya al hombre hacindole perder el sentimiento de su libertad al impedirle rehacer su personalidad. El desarrollo de la informtica es susceptible de producir otros ataques al secreto de la vida privada por la divulgacin de sta. Comporta el riesgo de que aquellas informaciones acumuladas relativas a las personas sean utilizadas para otros fines distintos de aqullos para los cuales han sido recogidas. Ese riesgo de desviar la informacin que existe tambin en los ficheros ordinarios, se multiplica en los ficheros automatizados con la facilidad de la intercomunicacin de un ordenador con rganos perifricos y aun de ordenadores entre s. El riesgo de desviacin de la informacin nominativa existe tambin en las relaciones entre las empresas privadas. Existen empresas que tambin se han constituido para reunir ficheros de direcciones y referencias, para venderlos a otras. Las desviaciones de la informacin, sea de la Administracin Pblica o sea de los particulares, pueden ser utilizadas para establecer entre las personas discriminaciones injustificadas fundadas en particular en sus opiniones polticas, filosficas o religiosas y sobre su condicin social o posicin econmica, atentndose as contra el principio de igualdad, que es fundamental en la organizacin poltica del Estado. Los efectos que acabamos de sealar como riesgos posibles de la acumulacin de informacin nominativa por los procesamientos electrnicos de datos, configuran el hecho ilcito informtico. La responsabilidad se sita en el mbito extracontracual si no mediare un contrato destinado a la presentacin de un servicio entre el operador del sistema informtico, obligado por un deber de seguridad de carcter objetivo, y la vctima, cuya buena fe resulta violada por la indebida informacin. Son de esta ndole los contratos entre los prestatarios de servicios de medicina prepaga, mutuales y obras sociales de asistencia de salud, as como los titulares de tarjetas de crdito frente a las empresas prestadoras de estos sistemas de crdito, y los clientes en relacin a las operaciones que realizan habitualmente con bancos y entidades financieras. Tratndose del mbito extracontracutal la responsabilidad sera subjetiva osea que el factor sera la culpa o el dolo de quin opera el sistema automatizado o por cuenta de quien realiza la operacin, pues por mucho que los tratamientos automatizados emplearan cosas, como los ordenadores, o computadoras y todos los elementos magnticos que forman el sistema, la recoleccin de datos, el procesamiento de la informacin y el tratamiento por medios interconectados, as como los programas
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e instrucciones del software y su resultado o informacin final son obra de la voluntad y la accin del hombre. Por esto puede afirmarse que la responsabilidad se genera en el sector de la responsabilidad directa por el hecho del hombre con las cosas que le sirven de instrumentos. La culpa resulta presumida conforme a lo dispuesto en la primera parte del agregado al art.1113 del CC, despus de la reforma de la ley 11.711. si la accin fuese delegada en operadores del sistema, la responsabilidad sera del principal, de acuerdo a la primera parte de aquel art. del CC y con fundamento en el factor objetivo de garantia que hace inexcusable esta responsabilidad. Los daos que la informacin nominativa ilcita o antijurdica puede causar a terceros afectaran en algunos casos el patrimonio del encuestado, perjudicndole por la frustracin de una ganancia legtimamente esperada o la prdida de una chance ya sea por un negocio lucrativo en gestin, o por el desempeo de una actividad pblica o privada o el ejercicio de una profesin. Tambin puede causar dao moral por los padecimientos que sufra la vctima en la rbita de su patrimonio moral subjetivo y aun en el aspecto objetivo o social de su reputacin, lesionando el honor, que es otro valor distinto de la intimidad, pero que goza tambin de la proteccin jurdica como derecho de la personalidad. Para completar el esquema de la responsabilidad civil es necesario probar la relacin de causalidad adecuada entre el dao ocasionado y la accin del operador del sistema automatizado, de tal manera que el perjuicio haya sido causado por la informacin nominativa como producto del procesamiento de los datos. La relacin de causalidad permite establecer la autora del dao a los fines de la atribucin de responsabilidad, y tambin para determinar la extensin del resarcimiento, habida cuenta de que se responde de los daos que sean consecuencia inmediata y de aquellos que sean consecuencia mediata previsible del hecho daoso. Es obvio que la consecuencia inmediata del procesamiento ilcito, esto es, la informacin nominativa falsa, errnea o desviada de su finalidad especfica, no causa perjuicio econmico por s misma, sino en cuando entrando en conexin con otro hecho distinto, como lo seran las relaciones jurdicas patrimoniales de quien es objeto de la informacin, ocasiona a ste un perjuicio econmico como consecuencia mediata del hecho informtico. En efecto, la consecuencia inmediata ha de ser la interrupcin de una relacin laboral o profesional, el fracaso de un negocio en gestin o la rescisin de un contrato ocasionar a su vez como consecuencia mediata un detrimento patrimonial por el ataque a los bienes materiales susceptibles de valor econmico o por la privacin de una ganancia o la prdida de una chance. Vale decir que el hecho ilcito informtico no recae directamente en el patrimonio, sino en un derecho de la personalidad, lo cual al producir un desmedro de la identidad de la persona implicada causa eventualmente una repercusin patrimonial negativa. Resumiendo se pueden sentar las siguientes premisas bsicas de un sistema de responsabilidad: A) Slo cae en el mbito de la responsabilidad civil por daos a terceros, el hecho ilcito informtico.
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B) el ilcito informtico consiste en un uso incorrecto o abusivo de la informacin nominativa. C) La informacin nominativa es aquella que permite la identificacin de las personas mediante el procesamiento de datos individuales y su acumulacin en centros o bancos de informacin. D) El uso incorrecto de la informacin nominativa consiste en le procesamiento de datos falsos o errneos u obtenidos por medios fraudulentos o en el abuso de ellos derivndolos de los fines para los cuales fueron recogidos. E) la responsabilidad civil del operador del sistema se configura cuando de ese uso incorrecto o abusivo de la informacin nominativa deriva dao patrimonial o moral para la persona encuestada como consecuencia de la violacin del deber de preservar la identidad de los terceros. F) Si existe contrato entre el operador del sistema y el damnificado, la responsabilidad es contractual por violacin del deber de seguridad fundado en la buena fe de las partes (art.1198 CC) G) Si no existe relacin jurdica anterior, la responsabilidad es extracontractual. La ilicitud genrica tiene fundamento en el art. 1109 del CC y la ilicitud especfica resulta de la violacin del art. 1071 bis del CC, por intromisin arbitraria en la vida ajena atentando contra la intimidad. H) el factor de responsabilidad es subjetivo y consiste en la culpa presumida de quien causa dao con la cosa -art.1113 cc-. I) los sistemas automatizados de informacin que emplean cosas, osea computadoras y elementos magnticos, no son cosas peligrosas que daen por s mismas sino instrumentos que el hombre maneja o acciona a voluntad. J) Se responde del dao patrimonial que es consecuencia inmediata o mediata previsible del hecho, pues el ilcito informtico recae sobre un derecho de la personalidad identidad- y repercute indirec en el patrimonio del damnificado. K) De lege ferenda debe promoverse el dictado de una ley que prevenga el uso incorrecto o abusivo de la informacin nominativa.

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BOLILLA 19: EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES DE ACTOS ILICITOS: 1) Sujetos de la accin:48Delitos y cuasidelitos contra las personas: Legitimacin activa: A) Damnificado directo: El principio general est expresado en el artculo 1079, que dice: la obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. El damnificado directo es la vctima del delito o cuasidelito, es decir, la persona que padece como sujeto pasivo la accin ilcita, sea que sta recaiga sobre su persona o sobre las cosas que le pertenecen. b)Damnificado indirecto: En segundo lugar, la obligacin de indemnizar los perjuicios causados por un delito o cuasidelito existe tambin respecto de toda persona que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta (art. 1079, 2 parte). Es decir que tambin tienen derecho a ejercer la accin todos aquellos que, sin haber sido vctimas o damnificados directos, sufren un dao como consecuencia del hecho. Esta cuestin ha dado lugar discusiones en la doctrina y a soluciones jurisprudenciales de distinto alcance. Si hubiere de extenderse el artculo 1079 con el amplio significado de sus trminos, no habra limitacin alguna con respecto a las personas a quienes se les reconocera derecho a reclamar indemnizacin, lo que no es razonable. Como seala Borda, habra que establecer una limitacin en cuanto a las consecuencias causales, de las que no se responde (art. 905); la conexin del hecho ilcito con el dao debe ser ms o menos prxima. Pero aunque se trate del dao experimentado por un tercero y que pueda considerarse una consecuencia mediata del hecho, an queda por determinar si el perjuicio reviste los caracteres del dao resarcible. As ha dicho Orgaz que el simple perjuicio del hecho, que resulta de los efectos reflejos del acto ilcito, no basta, porque estos reflejos son comunes a todo acto dentro de la vida social; son siempre numerossimas las personas que sufren o se benefician de hecho por los contragolpes o las irradiaciones de los sucesos desdichados o afortunados ocurridos a otro, y de esto nadie puede vlidamente quejarse ni puede ser objeto de reclamacin alguna. Caso de homicidio: Cuando la vctima ha muerto como consecuencia del delito o del cuasidelito, la cuestin se complica por la existencia de textos diversos que parecen limitar el alcance del artculo 1079, que sienta el principio general. En este caso no habra sino damnificados indirectos, a quienes el autor debe indemnizar. El artculo 1084 dispone: Si el delito fuese de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia del os
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BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:565,Artes grficas Candil, 1997

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jueces, dijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla. Seguidamente el artculo 1085 expresa: El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiera hecho los gastos de que all se trata. La indemnizacin de la segunda parte del artculo, slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo. Algunos autores consideran que los artculos 1084 y 1085 establecen una limitacin a la regla general del artculo 1079 en caso de homicidio, excepto en el caso en que hubiere condena criminal, porque de acuerdo con el artculo 29 del cdigo Penal tienen derecho a reclamar reparacin de Daos la vctima, su familia y los terceros. Sin embargo, una doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen que el artculo 1079 constituye una regla general no contradicha, ni limitada por los artculos 1084 y 1085. El artculo 1084 crea una presuncin de dao en favor de las personas all aludidas: la viuda y los hijos menores de la vctima. Esta presuncin es iuris tantum. Esta presuncin ha sido ampliada en favor de todos los herederos forzosos del difunto, aplicando el artculo 1085. Cuando se trata del resarcimiento en los supuestos de homicidio, existe una cuestin que ha motivado controversias en la doctrina extranjera y nacional. Se trata de establecer si la accin resarcitoria en este supuesto de la muerte de la vctima es ejercida por sus titulares a ttulo personal o a ttulos de heredero del muerto. Se ha querido ver en la interpretacin de los artculos 1084 y 1085, la distincin entre accin iure hereditatis y iure propio. La primera correspondera a los daos sufridos por la vctima antes de su muerte, por ejemplo gastos de asistencia mdica o lucro cesante por su inactividad durante la curacin, esta accin se transmite iure hereditatis. La segunda corresponde al dao personal que padecen los mismos por la muerte de la vctima y se ejerce iure propio. As se ha declarado que si media un cierto lapso entre el hecho ilcito que la provoca y la muerte de una persona y sta debe afrontar los gastos de asistencia mdica o farmacutica o tiene lucro cesante derivado de su forzada inactividad, la vctima resulta titular de una accin resaracitoria, y si fallece, sta pasa a los herederos, aun cuando no haya sido ejercida por el causante; la accin promovida por esos herederos sera entonces iure hereditatis. La distincin concebida en los trminos expresados es insostenible. No puede nacer un derecho en favor de un muerto; ste deja de ser persona en el mismo momento en que se produce el dao. La muerte en si misma no da lugar al nacimiento de una accin en cabeza del muerto que luego se transmita a sus herederos; stos slo pueden accionar iure propio, en razn del perjuicio que a ellos personalmente les ha producido aquel infortunio. La accin por la muerte de una persona, como cualquier otra accin, no puede nacer sino en cabeza de personas vivas. Hecha esta aclaracin y como consecuencia de lo expuesto, corresponde el ejercicio de la accin en caso de homicidio: 1) Al cnyuge. Si los cnyuges se hallaban divorciados o separados de hecho, aunque fuere por culpa de la mujer, si sta reciba alimentos de su esposo, tiene derecho a reclamar indemnizacin porque la muerte de su cnyuge la priva de esos recursos, lesionado as un inters jurdicamente protegido. 2) a los hijos, legtimos o extramatrimoniales y cualquiera sea su edad. 3) A los padres y dems ascendientes. 4) A los dems descendientes legtimos o extramatrimoniales. 5) A los hermanos, pero por no ser herederos forzosos no se benefician con la presuncin del
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dao, el cual debe ser probado para que su accin prospere, como si hubiesen percibido alimentos del causante o vivan con l y a costa suya. 6) A cualquier otra persona que sin ser pariente del muerto recibiese alimentos en virtud de un ttulo legtimo, como en el caso del donante. 7) Por ltimo, corresponde examinar el caso de quienes pueden sufrir un dao cierto y actual fundado en un inters legtimo. En la doctrina francesa admiten con reservas estas acciones, como en el caso de una empresa que es privada por el accidente de un colaborador, socio o directivo irreemplazable. La jurisprudencia la ha admitido en algunos casos y en otros no. Bustamante piensa que no puede establecerse un principio absoluto, porque si segn las circunstancias puede demostrarse que el dao que experimenta el socio, empleado, acreedor, etctera, es cierto y actual, no puede negarse que se trate de un inters legtimo el que aparece daado. Merece un tratamiento especial el caso del a concubina. En la doctrina francesa expusieron la opinin favorable al derecho de la concubina, en algunos casos, a accionar por indemnizacin contra el autor del homicidio de su compaero. En la doctrina nacional, Salvat se muestra favorable a la accin de la concubina, aduciendo en primer lugar los trminos amplios del artculo 1079, y en segundo lugar expresa que no se trata de equiparar las relaciones nacidas del concubinato a las del matrimonio: los efectos especficos de esta ltima institucin es claro que no pueden nacer del concubinato, pero si la ley autoriza la investigacin y prueba de esa clase de relaciones a los efectos de establecer la filiacin natural y los derechos hereditarios que de ella derivan, no se alcanzara a comprender el motivo decisivo para excluir de los trminos generales y absolutos del artculo a la concubina; la revelacin de la situacin inmoral se produce lo mismo en ambos casos y este temor no puede, en consecuencia, servir de base para negarle un derecho que queda comprendido en los trminos de la ley. [Durante mucho tiempo se neg la indemnizacin a los concubinos por considerarse que no haba inters jurdicamente protegido. Sin embargo, la modificacin de las costumbres llev a que se aceptara la legitimacin para reclamar daos, al igual que el derecho previsional reconoce derecho a pensin al conviviente suprstite. No cualquier concubinato dar lugar a reclamos indemnizatorios sino aquella situacin seria, pblica y relativamente prolongada en el tiempo. La postura amplia se ha impuesto en nuestros das, aunque la concubina, por no ser cnyuge, no est amparada por ninguna presuncin de dao. Se exige una prueba tanto de la relacin como de los daos y adems la prueba de la inexistencia de un impedimento de ligamen para evitar una duplicidad indemnizatoria.]49 c) Sucesores universales del damnificado: El acto lcito hace nacer un crdito en favor de la vctima contra el autor del dao. Ese crdito conssite en la indemnizacin de daos y perjuicios. En relacin al dao moral, la accin del damnificado directo es intransmisible a los herederos, salvo cuando la accin hubiese sido intentada en vida por el causante. d) acreedores de la vctima: Por los mismos motivos, acreedores de la vctima pueden
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LPEZ HERRERA EDGARDO, teora general de la responsabilidad civil pag.: 306, Lexis Nexis, 2006

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ejercer la accin de daos y perjuicios contra el autor del delito o cuasidelito, subrogndose a su deudor mediante la accin oblicua o indirecta. e) Cesionarios. El crdito por daos y perjuicios puede cederse y, por lo tanto, el cesionario puede en adelante ejercer la accin como titular de la misma. f) Pluralidad de damnificados. Puede suceder que de un mismo acto ilcito resulten varios damnificados. Todos y cada uno de ellos tienen un derecho personal a obtener el resarcimiento del dao que han sufrido, de all que son titulares de sus respectivas acciones, las cuales son independientes entre s. Esta concurrencia de acreedores no implica, desde luego, solidaridad activa, ni existe motivo alguno para suponer que la obligacin de indemnizar en dinero a cada uno de ellos sus respectivos daos tengan entre s alguna relacin, como no sea la fuente comn de donde nacen y la solidaridad pasiva que resulta de los artculos 1081 y 1109 in fine. Legitimacin pasiva: La accin de daos y perjuicios puede intentarse contra las siguientes personas que se hallan legitimadas pasivamente en carcter de responsables directos o indirectos, originarios o por sucesin: a) autor del hecho: Desde Luego que aludimos al autor como ejecutor imputable por su culpa o por su dolo. b) Consejeros o cmplices del autor del delito: No est prevista la responsabilidad del encubridor, pero ello depende de que el encubrimiento hubiese causado perjuicio a la vctima. c) Persona que lucr con los efectos de un delito: Puede ser demandada por indemnizacin de daos y perjuicios hasta la concurrencia de lo que hubiera recibido. d) Dueo o guardin de la cosa cuyo vicio o riesgo causo dao a otro. e) Personas que responden por los hechos de otro, como el principal, los padres, tutores, curadores, etctera. f) Sucesores universales de las personas mencionadas precedentemente, a quienes se transmiten las obligaciones pasivamente. g) Pluralidad de responsables. Cuando existen varios responsables como autores, consejeros o cmplices de un delito o copartcipes de un cuasidelito, son solidariamente responsables. La cuestin de la accin directa contra el asegurador del responsable (art. 118 ley 17.418): Se ha discutido si la vctima del acto ilcito tiene accin directa contra el asegurador del auto del dao cuando el riesgo se halla cubierto por un seguro de responsabilidad civil por daos a terceros. La doctrina se ha mostrado favorable al reconocimiento de la accin directa. Se argumenta en este sentido que el artculo 504 da in importante apoyo a esta tesis. Se dispone en este artculo que si en la obligacin se hubiera estipulado alguna ventaja a favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiere aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada. Tambin se ha observado que se hallan reunidos en este supuesto los requisitos de la accin directa, o sea que el demandante sea acreedor del demandado y exista homogeneidad de las prestaciones. Adems respaldara la admisin de la accin el doble fundamento que justifica la accin directa: el enriquecimiento sin causa y la presunta voluntad de los contratantes. La jurisprudencia se ha pronunciado en contra de la admisin de la accin directa, fundndose en que el responsable del hecho contrata el seguro para cubrir su responsabilidad eventual, pensando en s mismo; no trata sino de protegerse contra las consecuencias de su culpa o negligencia; no ha estipulado entonces para otro, ni administrado un negocio ajeno. Esta cuestin, a nuestro juicio, ha quedado definitivamente resuelta en el artculo 118 de la ley de seguros 17.418, que dispone: El damnificado puede citar en garanta al asegurador hasta que se reciba la causa a prueba.
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En tal caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador. La sentencia que se dicte har cosa juzgada respecto del asegurador y ser ejecutable contra l en la medida del seguro. En este juicio o en la ejecucin de la sentencia el asegurador no podr oponer defensas nacidas despus del siniestro. De los trminos del artculo transcripto resulta que no existe accin directa contra el asegurador, sino un dispositivo legal con caractersticas propias. La citacin en garanta dar al asegurador una intervencin obligada como tercero en la litis, de conformidad a las normas respectivas del cdigo procesal. 2) Relaciones entre la accin civil y la criminal:50 Cuando el acto ilcito civil configura a la vez un delito del derecho criminal, se plantean cuestiones derivadas de la diversidad de sanciones que corresponde aplicar. Por una parte, la conducta ilcita compromete el inters social constituyendo un delito previsto y castigado por el Cdigo Penal. Por otra parte, ese hecho concierne al inters particular de quien sufre un dao como efecto del mismo debe ser indemnizado. En el primer caso corresponder aplicar una sancin de tipo represivo prevista en el Cdigo Penal; en el segundo caso ser necesario imponer una sancin resarcitoria para hacer efectiva la responsabilidad civil por el dao ocasionado. La cuestin de la independencia de ambas acciones: El cdigo civil haba establecido en el artculo 1096 el principio de la independencia de ambas acciones, al disponer: la indemnizacin del dao causado por delito, slo puede ser demandada por accin civil independiente de la accin criminal. Esta disposicin corresponde a la sealada autonoma conceptual de ambas ilicitudes determinante de un diverso rgimen jurdico. Sin embargo, la diferencia sealada no significa necesariamente el divorcio absoluto entre las acciones que de ellas nacen. La cuestin planteada en estos trminos parece reducirse al aspecto puramente formal de atribucin de competencias propia de la organizacin judicial. Dado el carcter privado de la accin resarcitoria, ser el propio damnificado quien estar en mejores condiciones para elegir la jurisdiccin ante la cual ejercer, y la ley debe entonces darle la opcin para que ocurra ante el juez de la causa criminal o ante el juez civil segn viere convenirle, sin que la ley local pueda privarlo de esa facultad a causa del particular rgimen orgnico de su administracin de justicia. El art. 29 del Cdigo Penal: El principio del artculo 1096 del Cdigo Civil, que impona la necesidad de ejercer separadamente la accin civil de la accin penal, determinando la incompetencia de los jueces del crimen para conocer y decidir lo referente al resarcimiento del dao, qued modificado al dictarse en el ao 1921 el Cdigo Penal actualmente vigente. El artculo 29 del citado Cdigo establece: la sentencia condenatoria podr ordenar la indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba. Esta norma atribuye competencia a los jueces de lo penal para
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BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:582,Artes grficas Candil, 1997

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entender en la accin civil, modificndose as el sistema del Cdigo Civil. Este artculo dio lugar a algunas cuestiones en su aplicacin. a) Si el juez en lo penal puede ordenar de oficio la indemnizacin del dao, o si solamente puede hacerlo cuando ha mediado reclamacin del damnificado. La jurisprudencia est firmemente orientada a admitir la condenacin al resarcimiento, solamente cuando la vctima lo hubiere solicitado. b) Otras cuestiones vinculadas al ejercicio de la accin civil por daos y perjuicios en el proceso penal, han sido resueltas de las siguientes formas: 1) si el damnificado opta por la jurisdiccin penal, donde se halla radicada la causa por el delito cometido, y en ella se le acuerda la reparacin del dao, la cuestin queda concluida y ante ella debe ejecutarse la sentencia. 2) Si se condena al acusado en al pertinente jurisdiccin penal, pero no se admite por el juez en la sentencia condenatoria el resarcimiento de daos y perjuicios pedidos por el damnificado, este pronunciamiento hace cosa juzgada. 3) Si el acusado es absuelto en el proceso criminal, el juez de la causa penal no puede pronunciarse sobre los daos y perjuicios pedidos por la vctima, porque la facultad de fijarlos es accesoria de la sentencia de condena (art. 29, Cdigo. Pen.). La misma solucin corresponde si no se ha llegado a la sentencia por extincin de la causa penal ya sea por muerte, amnista, prescripcin o renuncia del agraviado (art. 59, Cd. Pen). c) Tambin ha sido motivo de controversia lo relativo a la legitimacin activa para reclamar en el proceso penal la indemnizacin del dao causado por el delito. Despus de algunos fallos contradictorios la Cmara Criminal en pleno ha declarado que slo pueden intentar la accin civil dentro del proceso penal las personas que, conforme a la ley procesal, puedan constituirse en querellantes, es decir, solamente el particular ofendido por el delito. Esta jurisprudencia resultaba demasiado restrictiva en lo que concierne al delito de homicidio, por lo que el decreto-ley 2021/63 agreg al artculo 170 del Cdigo de procedimiento en materia Penal el siguiente prrafo: En caso de homicidio, o de cualquier otro delito que tuviera como consecuencia una muerte, tambin podrn querellar el cnyuge, los padres y los hijos de la vctima; y quien, hasta ese momento, hubiera sido su tutor, curador o guardador. Efectos: Modificado el principio de la independencia con el alcance que hemos sealado en cuanto a las jurisdicciones competentes, subsisten otras aplicaciones en relacin a la disposicin y ejercicio del a accin por parte de su titular, esto es, del damnificado. Disposicin y ejercicio de las acciones: El artculo 1097 del Cdigo Civil dispone: la accin civil no se juzgar renunciada por no haber los ofendidos durante su vida intentado la accin civil o por haber desistido de ella... Es decir que la actitud pasiva de la vctima en relacin a la accin criminal, sea que la hubiese abandonado o la hubiese desistido, no induce la voluntad de renunciar a la accin civil. Tampoco la actitud pasiva de la vctima al desistir de la accin civil permite inducir la renuncia a la accin criminal; ni el ejercicio de aquella accin lo hace presumir. Excepcin al principio: Renuncia a la accin civil: Sin embargo, la renuncia a la accin civil o los convenios sobre el pago del dao importan renuncia a la accin criminal (art.. 1097, in fine). Segn una opinin muy generalizada, la primera parte del artculo 1097 que dispone ... ni se entender que renunciaron a la accin criminal por haber intentado la accin civil o por haber desistido de ella se refiere a los delitos que dan lugar a la accin pblica, la cual es independiente del derecho del damnificado para constituirse en parte querellante. En cambio, segn esa
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misma opinin, la ltima parte de aquel artculo, que dice ... Pero si renunciaron a la accin civil o hicieron convenios sobre el pago del dao, se tendr por renunciada la accin criminal, se refiere a los delitos de accin privada que slo pueden ser acusados por querella de parte. En este caso, habra una renuncia tcita a ejercer una accin que depende exclusivamente del inters particular del ofendido 3) Coexistencia del proceso civil y el proceso penal: Desde que coexisten ambos procesos se advierte que funciona el principio de independencia establecido en el artculo 1096. El proceso penal tiene, sin embargo, una decisiva preponderancia sobre el proceso civil, a causa de la influencia que ejerce la cosa juzgada en aqul sobre la decisin que haya de dictarse en este ltimo. Suspensin de la sentencia en el proceso civil: a) principio: el artculo 1101 dispone: si la accin criminal hubiere precedido a la accin civil, o fuera intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal, con excepcin en los casos siguientes.... Es decir que desde el mismo momento en que coexisten ambos procesos, sea que el civil hubiese precedido al criminal, o ste a aqul, se aplicar la disposicin transcripta. Supone necesariamente que si el proceso civil se inici primero, se halle an pendiente de resolucin, porque si ya se hubiese fallado, esta sentencia quedar firme por el efecto de la cosa juzgada, que no podr ser alterada por la sentencia quedar firme por el efecto de la cosa juzgada, que no podr ser alterada por la sentencia posterior en la accin criminal (art. 1106). b) Exepciones: El principio que acabamos de examinar no es absoluto, pues en el mismo artculo 1101 se mencionan dos excepciones 1) Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal, en cuyo caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos. La razn es que siendo la accin penal de carcter personal, se extingue con la muerte del acusado y no queda proceso penal pendiente. 2) En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada o continuada. El proceso se paraliza en estos casos por una razn de orden procesal, pero no resulta justo que esta paralizacin perjudique los derechos de la vctima enervando su accin para reclamar el resarcimiento. Suspensin de la prescripcin de la accin civil: Cuestin debatida ha sido la de determinar si el proceso penal interrumpe el curso de la prescripcin de la accin civil. Si la vctima ha optado por reclamar la indemnizacin del dao ante el juez de lo penal no existe problema alguno, pues aunque la sentencia fuera absolutoria, y por ello no correspondiera pronunciamiento sobre esa materia, el ejercicio de la accin interrumpe el curso de la prescripcin y no existe obstculo para promover el proceso civil si no han transcurrido an los dos aos que fija el artculo 4037 para la prescripcin de esta accin. Conforme a lo dispuesto en el nuevo artculo 3982 bis el principio es otro: basta que la vctima hubiese deducido querella para que se produzca la suspensin de la prescripcin de la accin civil. Dice el citado artculo: Si la vctima de un acto ilcito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el trmino de prescripcin de la accin civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daos. Cesa la suspensin por terminacin del proceso penal o desistimiento de la querella.

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4)Efecto recproco de la cosa juzgada: Influencia de la sentencia criminal sobre la sentencia civil:51 a) Sentencia condenatoria: Dispone el artculo 1102: Despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal, no se podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado. La sentencia dictada en el proceso penal tiene un valor absoluto impuesto por la autoridad de la cosa juzgada, en cuanto a lo que deba decirse en el proceso civil y en lo que concierne a estas dos cuestiones: 1) La existencia del hecho principal que constituye el delito; 2) La existencia de la culpa del condenado, o sea de la intencin criminal o de la culpa, elemento subjetivo del delito imputado.- En cambio, la sentencia criminal no hace cosa juzgada en cuanto a todas las dems cuestiones relativas a la existencia y monto de los perjuicios, que no constituyen materia propia de aquella decisin. b) Sentencia absolutoria: El artculo 1103 dispone: Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin. As, la sentencia criminal declara que el hecho material del delito no ha existido, no se puede volver a discutir en el proceso civil su existencia. Por ejemplo, si el juez del crimen declara en la sentencia absolutoria que el dueo de una cosa no fue privado de ella, se tendr definitivamente por cierto que no hubo delito de hurto. C) Sobreseimiento: Ha constituido tambin un motivo de controversia la cuestin relativa a si el sobreseimiento definitivo equivale a la sentencia absolutoria, es decir, si la norma del artculo 1103 del Cdigo Civil puede o no aplicrsele. Sin embargo, existe actualmente una pacfica jurisprudencia que afirma que el sobreseimiento no hace cosa juzgada en lo civil ni aun cuando se fundara en al inexistencia del hecho mismo que sirve de base a la accin resarcitoria. Es decir que el sobreseimiento definitivo no es equivalente a la sentencia absolutoria, en cuanto a sus efectos sobre la accin civil. Influencia de la sentencia civil sobre la criminal: Indiferencia: Inversamente de lo que ocurre con la sentencia criminal respecto al proceso civil, la dictada en este ltimo no ejerce, en principio, influencia alguna sobre aqul; en general, lo que resuelve el juez en el proceso civil es indiferente par ala solucin de la causa penal, en lo que respecta al delito, a la intervencin del acusado y a su responsabilidad. Por excepcin la sentencia civil influye en el proceso penal en los casos que pasamos a considerar, sealando que fuera de ellos, en ningn otro caso puede invocarse una precedencia de lo civil sobre lo penal. Cuestiones prejudiciales: El principio de indiferencia no es absoluto y admite excepciones en relacin a cuestiones cuya decisin en lo penal, por la ndole de las mismas, requiere un pronunciamiento previo en el fuero civil. Dispone el artculo 1104: si la accin criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisin compete exclusivamente al juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada.... Las cuestiones
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BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora general de la responsabilidad civil pag.:593,Artes grficas Candil, 1997

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prejudiciales son las siguientes: 1) las que versaren sobre la nulidad o validez de los matrimonios. 2) Las que versaren sobre la calificacin de las quiebras de los comerciantes. 3) Las que versaren sobre el adulterio cometido por uno de los cnyuges. Cosa juzgada: Validez o nulidad de matrimonios: La sentencia que se dicte en el proceso civil sobre la validez o nulidad de matrimonio hace cosa juzgada en el proceso criminal. Sentencia civil sobre daos y perjuicios: Si se hubiere dictado sentencia en el proceso civil sobre daos y perjuicios admitiendo la demandada y condenando al pago de una indemnizacin por el dao causado por un acto ilcito, esa sentencia hace cosa juzgada, y no podr el damnificado reclamar un dao mayor en el proceso penal. Tampoco se podr demandar daos y perjuicios en sede penal si la sentencia dictada en el proceso civil no hubiese admitido la demanda, y ello aunque hubiere condena del acusado. En esta materia de los daos y perjuicios, la sentencia civil produce el efecto de la cosa juzgada en el proceso penal. Caso de demencia: De acuerdo a lo que dispone el artculo 151 del Cdigo civil, la sentencia sobre demencia y su cesacin, slo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este Cdigo; mas no en juicio criminal, para excluir una imputacin de delitos o dar lugar a condenaciones. A su vez, el artculo 152 establece que tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artculos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusacin por motivo de la demencia del acusado, o que le hubiese condenado como si no fuese demente el procesado. Parece razonable que el juez en lo civil no vea comprometida la calificacin de interdiccin por la circunstancia de que el insano hubiese sido considerado imputable en el fuero penal y condenado por un delito cometido por el mismo con anterioridad. Tambin se justifica que el juez del crimen en el juzgamiento de un delito admitiera la responsabilidad penal de una persona que con anterioridad hubiese sido declarada interdicta por el juez en lo civil, ya que pudo haber actuado el demente en un intervalo lcido, o haber curado de su dolencia. 5) Extincin de la accin: La accin resarcitoria nacida de un acto ilcito, se extingue por las siguientes causas: Por Renuncia: Que de ella haga el damnificado (art. 1100). Si los titulares de la accin son varios, la independencia de dichas acciones impide que la renuncia de uno del os damnificados perjudique los derechos de los otros. Por transaccin: El artculo 842 dispone: la accin civil sobre indemnizacin del dao causado por un delito puede ser objeto de las transacciones; pero no la accin para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio pblico. Por prescripcin: La accin por responsabilidad civil extracontractual se prescribe por dos aos (art. 4307, ref. Ley 17711)

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