1328. PRINCIPIOS LEGALES: EL DOLO Y LA CULPA COMO FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD.

Para que haya lugar a responsabilidad, el hecho debe ser imputable a la persona a la cual se demanda la reparacin. En el sistema de nuestro Cdigo, para que hubiera responsabilidad era menester: a) que el acto fuera voluntario, es decir, realizado con discernimiento, intencin y libertad; si faltan estos elementos de los actos voluntarios, los hechos no originan obligacin alguna (art. 900 Ver Texto ); b) que medie dolo o culpa del autor del hecho (art. 1067 Ver Texto ). Faltando alguno de estos requisitos, no habr acto ilcito punible para el Cdigo (art. citado). La culpa puede consistir bien sea en la omisin de las diligencias necesarias en la realizacin de los propios actos; bien en la insuficiente vigilancia de las personas dependientes o de las cosas que estn bajo el cuidado o son de propiedad de una persona (culpa in vigilando); bien en la mala eleccin de las personas o cosas de que se sirve (culpa in eligendo). Pero estos principios generales en los que reposaba la estructura de los hechos ilcitos en nuestro Cdigo, no eran absolutos. La idea de responsabilidad sin culpa no es totalmente extraa al mismo Cdigo. Los dueos de hoteles, capitanes de barcos y agentes de transportes terrestres responden por los daos ocasionados a las cosas que pertenecen a los viajeros o que transportan, aunque prueben que no hubo culpa de su parte y que les fue imposible evitar el dao (arts. 1118 Ver Texto y 1119). En cuanto a las responsabilidades reflejas (o sea las derivadas del hecho de terceros o de las cosas de las cuales el responsable es dueo o se sirve) slo muy forzadamente pueden vincularse al sistema de la culpa. (Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones II. Pg.
250. 5a Ed. Editorial Perrot, Bs. As., Argentina).

La culpa es el factor imputativo que ha dominado de modo casi exclusivo en el sistema de responsabilidad civil vigente hasta la reforma de 1968. An hoy constituye el fundamento general de la responsabilidad, aunque su campo de aplicacin se vea de ms en ms limitado por la existencia de otros factores de carcter objetivo". (Bustamante Alsina, Jorge. Teora
General de la Responsabilidad Civil. Pg. 327. 9a Ed. Editorial Abeledo Perrot, Argentina).

Conviene sealar que el factor subjetivo de imputabilidad contina siendo la regla general en esta materia, de donde resulta que la aplicacin de los dems factores de tipo objetivo es de carcter excepcional y en virtud de ello es necesario que la ley expresa los imponga en cada caso (Bustamante Alsina, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil. 9 Ed. Pg. 327. Editorial Abeledo Perrot,
Argentina).

La CULPA como factor de responsabilidad, tiene un indiscutible SENTIDO MORAL, pues la conducta humana debe juzgarse segn el querer del individuo y en funcin de pautas valorativas de tipo tico (Bustamante Alsina, Jorge, Teora Genera de la Responsabilidad Civil, 9 Ed.
Pg. 327. Editorial Abeledo Perrot, Argentina ).

Tanto el DOLO como la CULPA consisten en una valoracin de la conducta que supone previamente un anlisis sobre la voluntariedad del acto ejecutado. Es decir que no se puede reprochar una conducta como ticamente disvaliosa, si el agente ha actuado involuntariamente (Bustamante Alsina, Jorge, Teora Genera de la Responsabilidad Civil, 9 Ed. Pg. 328. Editorial
Abeledo Perrot, Argentina).

922.CONCEPTO. Cuando la atribucin de la consecuencia del hecho daoso no est referida a la culpa, o sea no es imputable moralmente al sujeto autor del hecho, el factor de

responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona. La aplicacin de los factores objetivos, al contrario de lo que ocurre con la culpa, debe ser expresamente prevista en la ley, dado su carcter excepcional en el sistema de responsabilidad civil. (Bustamante Alsina, Jorge,
Teora Genera de la Responsabilidad Civil, 9 Ed. Pg. 381. Editorial Abeledo Perrot, Argentina).

925.Los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la ley como fundamento del deber de indemnizar, tanto en el mbito contractual como extracontractual, son: la garanta, el riesgo, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos. (Bustamante Alsina, Jorge, Teora Genera de la Responsabilidad Civil, 9 Ed. Pg. 382. Editorial Abeledo Perrot,
Argentina).

1341. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: LA CULPA Y EL RIESGO CREADO. Uno de los fenmenos jurdicos ms curiosos de nuestra poca ha sido la persistencia del principio de que el dolo y la culpa son fundamentos exclusivos de la responsabilidad extracontractual. Sin culpa, ninguna reparacin, deca IHERING (ver nota 25). Es un lugar comn la comprobacin de que tales conceptos resultan hoy insuficientes para organizar sobre bases verdicas y realistas, un sistema jurdico sobre esta materia. El vasto fenmeno del maquinismo, la produccin en masa, la revolucin creada por el automvil, el avin, las nuevas fuentes de energa, est pidiendo a voz en cuello un replanteo del problema. Pero jueces y juristas seguan aferrados a viejas frmulas, no obstante que ellas sean insuficientes para satisfacer las necesidades de la vida actual. El derecho que los nuevos hechos exigen dice PUIG BRUTAU se presenta enmascarado bajo viejas frmulas jurdicas, especialmente con la invocacin del principio (tanto ms solemne cuanto ms desvirtuado) de que no hay responsabilidad sin culpa. (Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones II. Pg. 258. 5a Ed. Editorial Perrot, Bs. As., Argentina). 1342. Lo dicho hasta aqu demuestra que el sistema de la culpa, como fundamento exclusivo de la responsabilidad, es insuficiente e insatisfactorio. Lo cierto es que muchas responsabilidades no surgen de la culpa, sino del riesgo creado. Esto no significa que el sistema de la culpa deba ser totalmente suplantado por el del riesgo; por el contrario, no cabe duda de que en una civilizacin jurdica refinada, la culpa debe ser el fundamento esencial de la responsabilidad; pero este sistema debe ser completado y enriquecido por el del riesgo creado. En otras palabras, no se trata de expulsar el sistema de la culpa, sino de instalar al lado de l al del riesgo, para la realizacin de un equilibrio ms perfecto entre los intereses y los derechos. Esto es lo que ha hecho la ley 17711 . Sin prescindir del sistema de la culpa, ha introducido paralelamente el del riesgo creado. Los propietarios de cosas riesgosas o viciosas responden aunque de su parte no haya culpa y siempre que no demuestren que hubo culpa de la vctima o de un tercero por el cual aqullos no deben responder (art. 1113 Ver Texto ). La justificacin de este sistema parece clara. Hemos dicho ya que segn la teora clsica los actos humanos se dividen en dos grandes categoras: lcitos e ilcitos. nicamente stos originan responsabilidad extracontractual; los lcitos nunca. Es una tesis inexacta. Entre la masa heterognea y vastsima de hechos de los cuales surge responsabilidad extracontractual, hay que distinguir, a nuestro juicio, dos categoras fcilmente diferenciables: los hechos ilcitos propiamente dichos y los hechos no ilcitos o neutros. La ilicitud es, sin duda, un concepto rigurosamente jurdico; pero hay que reconocer que en pocos temas del Derecho se siente tan ntimamente vinculado lo jurdico con lo moral. Cuando decimos que alguien ha cometido un hecho ilcito, nos formamos

instantneamente un juicio moral acerca de su conducta. El concepto de ilicitud no se aplica con propiedad sino a los hechos personales del autor. Por el contrario, afirmar que el dueo de una caldera ha cometido un hecho ilcito cuando ella estalla, es expresar una idea que no tiene sentido. Lo mismo ocurre si el dao ha sido ocasionado por negligencia del dependiente: quien comete el hecho ilcito ser el autor, pero no su principal. En estos casos, nadie se forma un juicio desfavorable del responsable. Aqu los daos se han originado en razn de ciertas actividades o del uso de mquinas peligrosas; actividades y mquinas que no obstante su peligrosidad, son estimuladas por el Estado en virtud de un inters superior. As, por ejemplo, la utilizacin de automviles y de mquinas en general engendra continuos peligros, no obstante lo cual son tiles por no decir indispensables para el desarrollo econmico de un pas. Con lo dicho queda ya claro que hay daos provenientes de hechos ilcitos propiamente dichos (hechos propios) y otros que provienen de actividades lcitas pero peligrosas. En los primeros, la idea de condenacin moral est presente en la sancin que se impone al autor; esto es lo que, a nuestro juicio, explica la supervivencia de la teora de la culpa como fundamento de la responsabilidad. Porque el hecho ilcito lleva implcito un juicio moral, porque la sociedad siente el deber de sancionar al que se conduce de tal modo, porque no es posible condenar moralmente al que no es culpable, es que la culpa como fundamento de la responsabilidad, sigue teniendo predicamento, con justicia, en el derecho actual. Pero cuando el responsable no es el autor del dao, cuando ste se ha producido simplemente por la naturaleza peligrosa de la actividad o cosa de la cual l se sirve (actividad que, sin embargo, conviene a los intereses sociales) no tiene cabida una valoracin moral: desde este punto de vista, la negligencia de un empleado, el estallido de una mquina, es un hecho neutro. Y por ello mismo resulta sin sentido seguir apegados al viejo criterio de la culpa. En toda esta materia es inevitable acudir a una fuente ms realista y verdica: el riesgo creado. (Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho
Civil. Obligaciones II. Pg. 262/264. 5a Ed. Editorial Perrot, Bs. As., Argentina).

Estas reflexiones de alto valor moral nos induce a afirmar que la responsabilidad debe asentarse primordialmente en la culpa, y ella constituye el principio general de todo sistema imputativo. Sin embargo, no se puede dejar de admitir que al lado de la culpa y dentro de sectores determinados de la responsabilidad deben funcionar otros factores que, marginando aqulla y considerando el dao en una relacin meramente objetiva, conduzcan a mantener la seguridad y el orden, que son tambin valores jurdicos, por el camino de la solidaridad social (Bustamante Alsina, Jorge, Teora Genera de la Responsabilidad Civil, 9 Ed. Pg. 328. Editorial
Abeledo Perrot, Argentina).

Art. 1846 CC: El que crea un peligro con su actividad o profesin, por la naturaleza de ellas, o por los medios empleados, responde por el dao causado, salvo que pruebe fuerza mayor o que el perjuicio fue ocasionado por culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por cuyo hecho no deba responder Artculo 2511 Anteproyecto DE GASPERI: Los propietarios de empresas o establecimientos movidos por fuerzas naturales (vapor, gas, electricidad, agua, etc.) y de aquellos en que se fabrican o emplean materias explosivas, son responsables del perjuicio causado a la persona o a los bienes de otra a consecuencia del funcionamiento de la empresa o del establecimiento. Esta responsabilidad cesa si ellas prueban que el perjuicio

ha sido ocasionado por culpa exclusiva de la vctima o de un tercero, de cuyos hechos la empresa o el establecimiento no es responsable, o bien que el dao es debido a fuerza mayor. ..Acaso no sea ste el sitio propio para exponer la teora del riesgo o de la responsabilidad objetiva que, desde su admisin jurisprudencial en la segunda mitad del siglo XIX en materia de accidentes ferroviarios, de incendios provocados por chispas escapadas de una locomotora, por daos causados con el humo de una usina, en todos los cuales fueron condenadas las compaas a responder del dao, y posteriormente, desde su fundamentacin doctrinal por Mataja en Alemania, por Orlando en Italia, por Josserand, Saleilles, Geni, Len Michel, Teisseire, Beudant y Capitant, Massigli, Demogue, etc, en Francia, segn los cuales toda actividad que implica un riesgo, expone a herir intereses que debe ser indemnizado a la vctima, eximida de la carga de la prueba de la culpa del que crea el riesgo, ha ganado considerable terreno en la legislacin civil.... ..La admisin del riesgo, como fundamento de la responsabilidad de la empresa, es una concesin hecha a despecho de la idea de culpa que histricamente no pudo ser desalojada de su dominio en el Derecho civil sino bajo la presin de los cambios radicales que las condiciones del trabajo y la seguridad de la vida han experimentado con la aparicin de la gran industria a mediados del siglo pasado. Sin duda, dice Josserand, la responsabilidad objetiva no destronar jams completamente a la responsabilidad subjetiva. No es deseable, agrega, que la nocin del riesgo suplante a la de la culpa (autor cit. Cours de Droit Civil Positif Francais, t. II, pg. 201). Tal es la razn por la cual, trada la nocin del riesgo a un cdigo estructurado sobre la nocin romana de culpa, como fundamento de la responsabilidad por actos ilcitos, debe ser encerrada en una frmula concreta que permita reducir el campo de su aplicacin a slo a aquellas actividades que por estar movidas por fuerzas naturales como el vapor, el gas, la electricidad, el agua, etc., son, en cierta medida, incontrolables, en el peligro que, en un momento dado, pueden ofrecer a las personas que las dirigen..... (Anteproyecto de Cdigo Civil, Dr. Luis De Gsperi, Editorial El Grfico, Asuncin, Pgina 785. 1964). 1327. DIFERENCIA ENTRE CAUSALIDAD E IMPUTABILIDAD. Es preciso no confundir la relacin de causalidad con la imputabilidad del acto. La primera es una cuestin de orden fsico, material, ms que jurdico; se trata de saber si un dao es consecuencia de un hecho anterior. La imputabilidad es un concepto esencialmente jurdico: se trata de saber si la ley imputa a una persona la obligacin de pagar ciertos daos. As se explica que pueda haber causalidad sin imputabilidad como ocurre en nuestro Derecho con los daos ocasionados por un menor de 10 aos o un demente. (Borda, Guillermo
A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones II. Pg. 249. 5a Ed. Editorial Perrot, Bs. As., Argentina).