Fds Parte 10 Direito Administrativo Julian

Prof.
Julian
Disciplina: Direito Administrativo
ATO ADMINISTRATIVO
Os atos administrativos so espcie do gnero ato jurdico. Fazendo uma rpida explanao, podemos afirmar que tudo aquilo que interessa ao Direito, ou seja, todos os fenmenos, naturais ou humanos, a que o Direito atribui significao e aos quais vincula conseqncias jurdicas, compem os denominados fatos jurdicos em sentido amplo. Esses fatos jurdicos em sentido amplo subdividem-se em: a) fatos jurdicos em sentido estrito: so eventos da natureza, ou seja, fatos que no decorrem diretamente de manifestao de vontade humana, dos quais resultam conseqncias jurdicas. Exemplos: a passagem do tempo, o nascimento, a morte etc b) atos jurdicos: so eventos decorrentes diretamente de manifestao de vontade humana, dos quais resultam conseqncias jurdicas. As manifestaes de vontade e os atos jurdicos conseqentes podem ser unilaterais (ex., a promessa de recompensa), bilaterais (ex., os contratos em geral) ou plurilaterais (ex., o contrato de sociedade).
CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO Feita esta rpida explicao, j podemos afirmar que os atos administrativos so sempre atos jurdicos, porque humanos e no simples fenmenos da natureza. Da mesma forma, os atos administrativos so sempre manifestaes unilaterais de vontade (as bilaterais integram os chamados contratos administrativos). Por ltimo, cabe notar que somente as manifestaes de vontade da Administrao, agindo como Administrao Pblica, ou seja, em relaes jurdicas de direito pblico (aquelas em que no h igualdade jurdica entre as partes e prevalece o interesse pblico, no o particular), so consideradas atos administrativos. O ato jurdico, segundo o antigo art. 81 do CC/16, todo ato lcito que possui por finalidade imediata adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Ato administrativo espcie de ato jurdico, ato infralegal. O ato administrativo a manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica ou de seus delegatrios, nesta condio, que pretende produzir efeitos jurdicos. O ato administrativo est ligado funo administrativa, ele no exclusivo do poder executivo. No s o poder executivo vai editar ato administrativo, os outros poderes legislativo e judicirio - tambm iro, quando estiverem no exerccio de funes atpicas. Quando o TJ concede frias a determinado magistrado, ele est exercendo funo administrativa. Conceito: exteriorizao da vontade da Administrao Pblica, por agente investido de prerrogativas pblicas, objetivando adquirir, resguardar, modificar, transferir, extinguir ou declarar situaes jurdicas com a finalidade de atende o interesse pblico. HELY Ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria. - Sofre controle jurisdicional e ser sempre norteado pelo princpio da legalidade.
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Curso: MPE Prof. Julian Disciplina: Direito Administrativo
BANDEIRA DE MELLO: Declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitos a controle de legitimidade por rgo jurisdicional. LUCIA VALLE FIGUEIREDO: Norma concreta emanada pelo Estado ou por quem esteja no exerccio da funo administrativa, que tem por finalidade criar, modificar, extinguir ou declarar relaes jurdicas entre este (o Estado) e o administrado, suscetvel de ser contestada pelo Poder Judicirio. Importante sabe a distino entre ato administrativo e fato administrativo.
FATO ADMINISTRATIVO: toda realizao material da Administrao em cumprimento de alguma deciso administrativa (construo de uma ponte). O fato administrativo conseqncia de uma atividade da Administrao Pblica e no tem como finalidade a produo de efeitos jurdicos. Assim, nem todo ato praticado pela Administrao ser ato administrativo, ou seja, h circunstncias em que a Administrao se afasta das prerrogativas que possui, equiparando-se ao particular. ATOS DA ADMINISTRAO QUE NO SO ATOS ADMINISTRATIVOS: Atos materiais praticados pelo Poder Executivo: so atos no jurdicos que no produzem conseqncias jurdicas (p. ex.: um funcionrio do Executivo datilografando algum documento). Atos regidos pelo Direito Privado e praticados pelo Poder Executivo: para que o ato seja administrativo, dever, sempre, ser regido pelo Direito Pblico; ento, se ato regido pelo Direito Privado, , to-somente, um ato da Administrao. Atos polticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo.
PERFEIO, VALIDADE E EFICCIA Ato Administrativo Perfeito o ato concludo, acabado, que completou o ciclo necessrio sua formao. Ato Administrativo Vlido o ato praticado de acordo com as normas superiores que devem reg-lo. Ato Administrativo Eficaz aquele ato que est apto a produzir os seus efeitos. As causas que podem determinar a ineficcia do ato administrativo so trs: a subordinao do ato a uma condio suspensiva, ou seja, o ato estar subordinado a um fato futuro e incerto. Enquanto o fato no acontecer, o ato ser ineficaz; a subordinao do ato a um termo inicial, ou seja, o ato estar subordinado a um fato futuro e certo. Enquanto o fato no acontecer, o ato ser ineficaz; a subordinao dos efeitos do ato prtica de outro ato jurdico.
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ELEMENTOS / REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO Normalmente, a doutrina traz 5 elementos ou requisitos do ato administrativo. Salvo o Celso Antonio Bandeira de Mello, que tem uma viso diferenciada, a doutrina em peso vai ressaltar esses 5 requisitos que no podem faltar no ato administrativo. Os requisitos esto na Lei de ao popular (Lei 4.717/65)em seu art 2. Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a)incompetncia; b)vcio de forma; c)ilegalidade do objeto; d)inexistncia dos motivos; e)desvio de finalidade.
Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. Desta forma, podemos dizer que existem 5 elementos do ato administrativo: 1- COMPETNCIA, 2- FINALIDADE, 3- FORMA, 4- MOTIVO, 5- OBJETO. Para a doutrina majoritria os trs primeiros elementos sero sempre vinculados. A lei s vai deixar uma margem de liberdade com relao ao motivo e o objeto. COMPETNCIA um crculo de atribuies prevista em lei dentro do qual o agente pblico pode atuar. Cabe a lei decidir qual ser o agente pblico que atuar em determinado crculo de atribuio. A competncia decorre da lei e limitada pela prpria lei. Para a doutrina, este elemento ser sempre vinculado. Est previsto em lei quem o agente competente. Se essa a regra geral, a doutrina tambm vai dizer: a competncia improrrogvel e irrenuncivel ou inderrogvel.
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A incompetncia no se transforma em competncia, no direito administrativo. No existe para o Direito Administrativo competncia relativa que possa ser convalidada. Se o agente no tem competncia e ele atua, essa competncia pode ser invalidada. Excepcionalmente, veremos adiante, haver casos de invalidao, pela ratificao, mas nesta o agente incompetente no se torna competente, o que acontece que o agente competente confirma o ato praticado equivocadamente por um agente incompetente. Se a lei diz que um agente competente, esse agente no pode renunciar a competncia estabelecida pela lei. Se a lei diz que esse agente competente, esse agente vai ter o poder dever de atuar para atender o interesse pblico. No pode o agente pblico, simplesmente, delegar ou avocar competncia, sem nenhum critrio maior. Se um agente pblico quiser delegar ou avocar competncia esse agente pblico tem que ter autorizao legal. No mbito federal, a lei 9784/99, estabelece os requisitos de delegao e avocao de competncia (art.11), fazendo sempre meno a lei: Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. Traz a idia de que delegao de competncia e avocao de competncia so excepcionais e s podem acontecer quando a lei expressamente autorizar. Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Esse artigo quando fala em delegao, contradiz o que fala o artigo 11 em relao delegao. Diz que a delegao, no mbito federal possvel, salvo se a lei expressamente vedar. Se no tiver vedao legal, o agente pblico pode delegar. E mais, no fala em hierarquia, ento voc poderia delegar essa atividade a pessoas que no esto subordinadas entre si. Portanto, a delegao no supe subordinao hierrquica. Pode haver delegao entre agentes que esto no mesmo patamar hierrquico e a regra geral no sentido de poder existir delegao se no houver impedimento legal Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. Fala da avocatria. Traz duas caractersticas diferentes da delegao: 1 Carter excepcional. Deve ser justificada, motivada. 2 Pressupe hierarquia, necessariamente. FORMA o meio de exteriorizao do ato administrativo, como o ato se apresenta externamente. Pode ou estar fixada na lei. Normalmente a forma escrita. Pode acontecer de serem exteriorizados de forma no escrita. Ex. Placa de trnsito torna concreto o comando legal. ato administrativo cuja forma a simblica; Apito do guarda de trnsito forma sonora. Estas duas formas esto legitimas no Cdigo de Trnsito Brasileiro (a lei legitima a forma). O ato administrativo ele necessariamente formal, tendo sua forma pr-definida por lei. No direito privado vigora o princpio de liberdade das formas, no Direito Administrativo no, neste vigora o princpio da solenidade das formas.
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Entretanto, cabe destacar que a lei 9.784 previu, como regra geral, a liberdade das formas dos atos praticados no processo administrativo federal, salvo quando a lei expressamente determinar forma solene. Essa regra exceo ao que acabamos de estudar: Art. 22. Os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir. FINALIDADE A finalidade do ato administrativo s pode ser uma: o interesse pblico. Caso haja desvio de finalidade, quando o ato no observa o interesse pblico, este poder ser anulado, pois ter ocorrido desvio de finalidade. Para a doutrina majoritria, o elemento finalidade vinculado, pois o interesse pblico o fim da atuao administrativa. MOTIVO a causa do ato. a situao de fato ou de direito, que acarreta a edio do ato. Portanto, podemos encontrar motivo de fato e motivo de direito.
Motivo #Mvel # Motivao Motivao a exteriorizao dos MOTIVOS. a reduo a termo do motivo. Portanto, a justificativa do pronunciamento tomado.
Obrigatoriedade ou facultatividade da motivao: Basicamente quanto obrigatoriedade de motivao do ato administrativo, ns temos trs posies. 1. Maria Sylvia Zanello Di Pietro: Todo ato administrativo deve ser motivado. Essa posio hoje desconsiderada porque existem casos at de impossibilidade fsica de faz-lo. Por exemplo: Sinal de trnsito um ato administrativo de regular o trfego virio, s que no possvel motiv-lo. 2. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: Devem ser motivados os atos administrativos vinculados. Os atos administrativos discricionrios no. A crtica feita porque os atos que merecem maior motivao no so motivados. Ns ainda vamos ver o que so atos administrativos vinculados e discricionrios. 3. Jos dos Santos Carvalho Filho: Os atos administrativos devem ser motivados quando houver imposio legal (posio predominante), seja vinculado ou discricionrio. Ex.: lei de licitaes e contratos (art. 49 da Lei n 8.666/93) quando faz meno revogao da licitao diz textualmente que tal ato de revogao deve ter motivao obrigatria. Entendemos que o candidato deve guardar a soluo apontada pelo professor Jos dos Santos Carvalho Filho, portanto deve ter muita ateno em relao ao art. 2 e 50 da Lei 9.784: Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. Mvel No elemento do ato. Estamos apenas diferenciando quanto o motivo e a motivao. Trata-se de um termo que Celso Antnio Bandeira de Mello utiliza, este seria o elemento subjetivo, tem relao com o elemento psquico, o que move o agente internamente na hora que ele pratica o ato. Se o ato for vinculado, o mvel no traz problema algum, o que importa que estejam presentes os elementos do ato vinculado. Porque no interessa o que o agente pensa, mas sim se aquele ato est em conformidade com o ordenamento jurdico. Ex: Um ato vinculado em que o particular inimigo ntimo do agente que vai analisar se ele particular preenche os requisitos para a concesso do ato. Caso o particular no preencha as exigncias, porque deixou de apresentar algum documento, seu pedido ser indeferido e indeferido com um baita sorriso, pois nesse caso a exigncia legal e no tem a ver com o sentimento que o agente tem pelo particular. No ato discricionrio, o mvel ter importncia, j que o agente no vai precisar externar os motivos do indeferimento, ele age com liberalidade, com convenincia e oportunidade e para isso seu mvel no pode estar contaminado. OBJETO o fim conseguido. a efetiva transformao no mundo jurdico que se obtm com a prtica do ato, portanto, a prpria extino, aquisio, modificao, resguardo, transferncia ou declarao de direitos. Portanto, objeto a alterao ftica que o ato pretende realizar. O objeto do ato pode ser vinculado ou discricionrio, depende da lei.
ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Competncia Vinculado Vinculado Finalidade Vinculado Ora vinculado, ora discricionrio Ora vinculado, ora discricionrio MRITO ADMINISTRATIVO Os elementos vinculados do ato administrativo so: competncia, forma e finalidade. Os discricionrios so: motivo e objeto. Quando os elementos discricionrios estiverem previstos em lei, estaremos diante do ato vinculado. Quando motivo e/ou objeto no estiverem previstos na lei, estamos diante de ato discricionrio (motivo e objeto
foro ntimo). O motivo e o objeto ficaro, ento, a critrio do juzo subjetivo do agente pblico quanto convenincia e oportunidade para a prtica do ato, denominada mrito administrativo. No h mrito administrativo no ato vinculado. Mrito administrativo est inserido no ato discricionrio, mas com ele no se confunde, pois ato administrativo abrange tambm competncia, forma e finalidade sempre.
CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO: O ato discricionrio vai ter em determinadas situaes trs e em outras situaes quatro elementos vinculados. Um ou dois elementos sero discricionrios. Antes de falar do controle judicial, vamos traar uma linha geral do controle lato senso que vai ser exercido em ralao ao ato administrao em geral. O controle em sentido genrico que vai ser exercido sobre o ato discricionrio se divide em controle de legalidade e controle de mrito. O controle de legalidade se refere aos aspectos formais do ato. No controle de legalidade, a autoridade que faz o controle de legalidade, ir verificar se os elementos do ato administrativo correspondem roupagem legal. um controle formal, onde a autoridade verifica se os elementos do ato administrativo correspondem moldura legal. A autoridade administrativa ir verificar os aspectos vinculados do ato administrativo, se os elementos j traados pela lei foram observados na prtica, este ato possui uma moldura legal e, portanto, o ato legal. Se a autoridade chega concluso que os atos so ilegais, ou seja, os elementos do ato no correspondem moldura legal e contrariam a lei, ocorre a anulao do ato administrativo discricionrio. O controle de legalidade vai ser exercido de modo mais amplo, no sentido de que no s a autoridade que editou o ato, mas qualquer outro rgo competente para isso pode fazer o controle de legalidade do ato discricionrio como, por ex, o poder judicirio. O controle de mrito um controle diferenciado. No controle de mrito a autoridade competente ir reavaliar o mrito daquele ato, em outras palavras, a convenincia e a oportunidade em relao ao motivo e o objeto do ato discricionrio que onde existe liberdade para avaliao. Chegando a concluso de que o ato no mais conveniente ou oportuno para o interesse pblico, a autoridade competente ir revogar o ato, retirando-o do mundo jurdico. Na anulao h o pressuposto que existe vcio de legalidade Na revogao se pressupe uma reavaliao do mrito. Quando voc fala em controle de mrito, voc fala em anlise dos elementos subjetivos do ato, quando a autoridade tem liberdade para atuar. no motivo e no objeto que mora o mrito do ato administrativo. o mrito, portanto, no passa dessa liberdade, no passa dessa convenincia e oportunidade em relao ao motivo e/ou objeto. Se isso verdade, s quem edita o ato administrativo discricionrio quem pode reavaliar depois. Por isso que se fala que o poder judicirio no pode revogar ato administrativo de um outro poder. A liberdade de avaliao representa o ncleo existencial da separao de poderes e isso confere ao administrador a avaliao exclusiva do ato discricionrio. O judicirio no pode interferir no mrito do ato discricionrio emanado da autoridade administrativa sob pena de ferir o princpio constitucional da separao de poderes.
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O controle genrico de mrito como h uma avaliao subjetiva de convenincia ou oportunidade, no fere o princpio da legalidade, j que todos atos so legais. S quem faz esse controle a autoridade que edita o ato e que poder a qualquer momento revogar o ato, pois no ser mais conveniente e oportuno ao interesse pblico. No controle de legalidade se o poder pblico verifica ilegalidade no ato, a regra geral que o este poder anule o ato, essa a regra geral. Como o controle de legalidade, pressupe anlise da compatibilidade do ato com a lei, ou seja, atendendo o principio de legalidade, como todos os poderes devem respeitar esse princpio, essa anulao pode ser feita em regra por quaisquer outros poderes, desde que siga o procedimento e para isso e possuam competncia. S na autotutela administrativa, a prpria autoridade administrativa pode declarar a nulidade do ato que ela mesma editou. Quando voc vai avaliar o controle que o judicirio exerce no ato administrativo discricionrio, voc vai chegar a concluso de que o judicirio s pode fazer o controle de legalidade (doutrina majoritarssima), no poderia adentrar no mrito do ato administrativo pois isso seria uma invaso, violando a separao de poderes. Durante muito tempo, o ato discricionrio era imune ao poder judicirio. Era uma poca em que o ato discricionrio se equiparava ao ato poltico. Aos poucos essa idia foi sendo abandonada, principalmente com o advento do Estado de Direito. Assim, o ato discricionrio passa a ser controlado pelo poder judicirio, porque o ato discricionrio tem que respeitar os limites impostos pela ordem jurdica. Por conta do mrito que um ncleo intocvel do ato administrativo, o controle do judicirio no pode entrar em qualquer aspecto do ato discricionrio. Isso no quer dizer que ele no possa fazer um tipo de controle do ato discricionrio. Ao longo da histria, trs grandes teorias procuraram explicar e reforar o controle judicial do ato discricionrio. As trs teorias continuam em vigor hoje. 1. 2. 3. Teoria do desvio de finalidade ou de poder; Teoria dos motivos determinantes; Teoria dos princpios
Teoria do desvio de finalidade ou de poder: A principal finalidade do ato administrativo atender o interesse pblico. Se um ato administrativo discricionrio no alcana o interesse pblico ou no alcana aquele interesse pblico especfico determinado na lei, esse ato se desvia da finalidade legal, a voc vai ter um vcio em um dos elementos do ato. O elemento finalidade um elemento vinculado, ento voc no est entrando no mrito. O judicirio poderia dizer que a atuao da autoridade administrativa no correspondeu moldura legal. Se um dos elementos est viciado, o ato como um todo est viciado e se o ato est viciado o judicirio vai ter a obrigao de controlar a legalidade deste ato. Exemplo clssico: imagine um ato que coloca servidores em disponibilidade. A autoridade adm baixa o seguinte ato: a partir de agora, todos os servidores que estiverem respondendo a processo disciplinar sero colocados em disponibilidade. A doutrina e a jurisprudncia vo dizer que este ato ilegal, est viciado em sua edio e desvia de sua finalidade por uma razo muito simples: A disponibilidade de servidor estvel no considerada uma sano, no serve para essa finalidade, para punir servidor. Ao contrario, a disponibilidade uma garantia do servidor estatutrio, aquele servidor que tem estabilidade. . Segundo a CF, os servidores s perdero o cargo: Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico.
1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. A disponibilidade ocorre quando o poder pblico verifica que no h mais necessidade de algum exercendo aquela funo. A disponibilidade uma garantia do servidor estvel e serve, quando o cargo que ele ocupa no se faz necessrio naquele momento, ele passar a ter vencimentos proporcionais. Se o cargo voltar a ter necessidade o servidor chamado e volta a receber seus vencimentos normalmente. No exemplo dado acima, a disponibilidade foi dada em carter de sano, nesse caso pode ser anulada pelo Poder Judicirio, pois se desvia integralmente de sua finalidade. Alm do mais, no houve ampla defesa e contraditrio, o que por si s j permitiria a anulao do ato.
Teoria dos motivos determinantes: A outra teoria a dos motivos determinantes, surge como forma de aumentar o controle judicial da discricionariedade administrativa, limitando ainda mais o uso da discricionariedade pelo administrador. Essa teoria somente se aplica nos atos administrativos em que a motivao facultativa. Nesses casos, um ato administrativo cuja motivao facultada, caso o agente pblico opte por motiv-lo, ele se vincula aos motivos expostos. Essa a teoria dos motivos determinantes. Ou seja, o agente pblico tinha a faculdade de motivar o ato ou no. Optando por motiv-lo, ficou vinculado quilo que exps. Assim sendo, se o administrado demonstrar que o motivo que ele exps no condiz com a situao ftica real ele obtm a invalidao desse ato em juzo. Teoria dos princpios: A terceira teoria que surge a teoria dos princpios, a mais forte e ela diz que um ato discricionrio pode ser invalidado se violar princpios constitucionais. Se hoje um ato discricionrio violar um principio constitucional, em tese, abre-se a possibilidade para que o judicirio, com base no controle de princpios, declare a ilegalidade daquele ato.
ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO J estudamos a conceituao e os requisitos de validade dos atos administrativos. Tratamos tambm da diferena entre os denominados atos vinculados e os atos discricionrios.
Continuando o nosso estudo da Teoria dos Atos Administrativos, trataremos hoje sobre os seus atributos. Podemos dizer que enquanto os requisitos dos atos administrativos constituem condies que devem ser observadas para sua vlida edio, seus atributos podem ser entendidos como as caractersticas destes atos administrativos. Veremos que trs so os atributos classicamente enumerados, um deles sempre presente, qualquer que seja o ato, e os outros dois somente observveis em determinadas espcies de atos administrativos. 1 PRESUNO DE LEGITIMIDADE Este o nico atributo presente em todo ato administrativo. qualidade presente desde o nascimento do ato e independe de norma legal que a preveja. O fundamento da presuno de legitimidade dos atos administrativos a necessidade que possui o Poder Pblico de exercer com agilidade suas atribuies, especialmente na defesa do interesse pblico. Esta agilidade inexistiria caso a Administrao dependesse de manifestao do Poder Judicirio quanto validade de seus atos toda a vez que os editasse. O explicado acima significa que, regra geral, o ato administrativo j obriga os administrados por ele atingidos, ou produz os efeitos que lhe so prprios, desde o momento de sua edio, ainda que apontada a existncia de vcios em sua formao que possam acarretar a invalidao do ato. bem verdade, entretanto, que existem remdios aptos a sustar a produo de efeitos dos atos administrativos reputados defeituosos, como recursos administrativos (quando possuem efeito suspensivo), liminares em mandados de segurana etc. Ainda que o ato administrativo venha a ter suspensa a produo de seus efeitos em face de determinados recursos, a presuno de legitimidade (e essa outra importante conseqncia desse atributo) faz com que a obrigao de provar a existncia de vcio no ato seja de quem aponta esse vcio. Significa que no a Administrao que editou o ato quem deve provar sua validade, pois j existe presuno nesse sentido. quem afirma existir defeito no ato que tem o encargo de prov-lo. Em sntese, o atributo de que tratamos, sendo uma presuno relativa (pois admite prova em contrrio, ou seja, prova de que o ato ilegtimo), tem como conseqncia a transferncia do nus da prova para quem invoca a ilegitimidade do ato.
Ateno. Devido a tal atributo, o ato administrativo ilegal continua a produzir seus efeitos at que a prpria Administrao Pblica ou o Poder Judicirio declarem a sua ilegalidade.
2 IMPERATIVIDADE A imperatividade qualidade dos atos administrativos para cuja execuo faz-se presente a fora coercitiva do Estado. Como se depreende, no um atributo presente em qualquer ato, mas apenas naqueles atos que sujeitam o administrado ao seu fiel atendimento, como o caso dos atos normativos (p. ex., um decreto), dos atos punitivos (p. ex. a imposio de uma multa administrativa) e dos atos de polcia (p. ex., apreenso e destruio de alimentos imprprios para consumo encontrados durante fiscalizao em um restaurante). Por outro lado, os atos que dispensam coercitividade para sua operacionalizao, pois so atos do interesse do administrado, como uma obteno de certido, a obteno de uma autorizao, no tm como atributo seu a imperatividade. Da mesma forma que ocorre relativamente presuno de legitimidade (e em decorrncia dela), os atos caracterizados pela imperatividade podem ser imediatamente impostos aos particulares a partir de sua edio,
mesmo que estejam sendo questionados administrativa ou judicialmente quanto sua validade (com as ressalvas anteriormente vistas, como recursos suspensivos ou liminares). Portanto, repise-se, a validade e a imperatividade do ato administrativo decorrem de sua mera existncia, ainda que eivado de ilicitude. Deve ele ser fielmente cumprido ou obedecido pelo particular enquanto no for retirado do mundo jurdico. 3 AUTO-EXECUTORIEDADE Na excelente definio de Hely Lopes Meirelles, a auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial. Como se v, no esse, tambm, atributo presente em todos os atos administrativos. Costumas-se apontar a auto-executoriedade como qualidade presente nos atos prprios do exerccio de atividades tpicas da Administrao. A necessidade de defesa gil dos interesses da sociedade justifica essa possibilidade de a Administrao agir sem prvia interveno do Poder Judicirio, especialmente no exerccio do poder de polcia. A presteza requerida evidentemente faltaria se fosse necessrio recorrer-se ao Judicirio toda vez que o particular opusesse resistncia s atividades administrativas contrrias a seus interesses. Assim, o atributo auto-executoriedade que autoriza a ao imediata e direta da Administrao Pblica naquelas situaes que exigem medida urgente, a fim de evitar-se prejuzo maior para toda a coletividade. So exemplos de situaes que requerem a ao imediata do Poder Pblico: a retirada da populao de um prdio que ameaa desabar, a demolio desse mesmo prdio, a destruio de alimentos imprprios para o consumo encontrados numa prateleira de supermercado, a demolio de obras clandestinas que ponham em risco a segurana da populao etc. No se deve confundir, em nenhuma hiptese, a dispensa de manifestao prvia do poder judicirio nos atos prprios da Administrao, com restrio ao acesso do particular ao Judicirio em caso de ameaa ou leso a direito seu. A auto-executoriedade dos atos administrativos apenas permite sua execuo diretamente pela Administrao, mas, sempre que o administrado entender ter havido arbtrio, desvio ou excesso de poder, pode exercer seu direito inafastvel de provocar a tutela jurisdicional, a qual poder decretar a nulidade dos atos praticados (porm, posteriormente sua prtica). Finalizando, podemos mencionar como atos tipicamente auto-executrios os atos de polcia. De outro lado, exemplo de ato que em hiptese nenhuma pode ser feito sem interveno do Poder Judicirio a cobrana contenciosa de multa administrativa (a imposio auto-executria, mas no a cobrana se o particular recusa-se a pagar ante simples cobrana administrativa). Por ltimo, devemos lembrar que existe um 4 atributo do ato administrativo para uma corrente minoritria, seria a TIPICIDADE. A TIPICIDADE significa que o ato administrativo que impe direitos e obrigaes tem que estar tipificado, previsto, na lei. Para este atributo, basta lembrarmos do princpio da legalidade que est pautado a Administrao Pblica. CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Embora uma quase infinidade de classificaes tenha sido proposta para os diversos atos administrativos, entendemos que a mais importante a que os distingue em atos vinculados e atos discricionrios. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO E VINCULADO O ato vinculado aquele em que a lei estabelece todos os requisitos e condies de sua realizao, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador, ou seja, todos os elementos do ato esto vinculados ao
disposto na lei. No cabe ao administrador apreciar a oportunidade ou a convenincia administrativa da prtica do ato. Uma vez atendidas as condies legais o ato tem que ser realizado e, por outro lado, faltando qualquer elemento exigido na lei torna-se impossvel sua prtica. Para exemplificar, tomemos a concesso de licena gestante ou da licena paternidade, como reguladas na Lei n 8.112/90. Atendidas as condies da lei (cuja base direta a Constituio), ou seja, estando grvida a servidora pblica ou havendo nascido filho de servidor pblico, no cabe ao administrador, sob nenhuma circunstncia, alegar que a servidora ou o servidor so essenciais ao servio, que no seria conveniente seu afastamento ou qualquer outra tentativa de no editar o devido ato de concesso. Configurada a hiptese legal, somente uma atitude admissvel: a edio do ato concessivo, sem espao para juzo de oportunidade ou convenincia administrativa. J o ato discricionrio aquele que a Administrao pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu contedo, seu destinatrio, seu modo de realizao, sua oportunidade e sua convenincia administrativa. A principal distino que deve ser feita entre discricionariedade e arbitrariedade. A primeira implica existncia de lei e prtica do ato dentro dos limites por ela imposta, a segunda significa prtica de ato contrrio lei ou nela no previsto. Exemplificando, na mesma linha acima, tomemos a licena para capacitao e a licena para tratar de interesses particulares, disciplinadas na Lei n 8.112/90. De incio, observamos que a lei fala em a critrio da Administrao, poder ser concedida... (art. 91) ou o servidor poder, no interesse da Administrao,... (art. 87). Fica bastante claro que se trata de casos em que, embora o ato esteja previsto na lei, fica a critrio da Administrao, sempre obedecidos, entre outros, os princpios da moralidade e da impessoalidade, valorar a oportunidade, a convenincia e a justia da prtica ou no do ato previsto. OUTRAS CLASSIFICAES Abaixo segue outras classificaes de atos administrativos. Devemos frisar que estas classificaes no so exaustivas, devendo o aluno fazer uso de uma leitura complementar nos manuais indicados pelo professor oportunamente. QUANTO AOS DESTINATRIOS 1) ATOS INTERNOS Atos administrativos internos so aqueles destinados a produzir efeito somente no mbito da Administrao Pblica, atingindo diretamente apenas seus rgos e agentes. Em princpio tais atos no deveriam produzir efeitos em relao a terceiros estranhos Administrao, o que, entretanto, ocorre com relativa freqncia devido a distores na sua utilizao (esta a posio da doutrina tradicional). Como, em princpio, no obrigam nem geram direitos para os administrados, os atos em comento no necessitam ser publicados no Dirio Oficial para vigerem e produzirem efeitos, bastando a comunicao direta aos destinatrios ou a utilizao de outros meios de divulgao interna. Deve-se observar, entretanto, que, qualquer espcie de ato, para produzir o menor efeito que seja sobre os administrados, obrigatoriamente dever ser publicado, em atendimento ao princpio da publicidade dos atos da Administrao. Os atos internos, de regra, no geram direitos adquiridos a seus destinatrios e podem ser revogados a qualquer tempo pela Administrao que os expediu. Exemplos de atos internos: portaria de remoo de um servidor; ordens de servio; portaria de criao de grupos de trabalho etc.
2) ATOS EXTERNOS Os atos externos, contrariamente aos anteriores, so aqueles que atingem os administrados em geral, gerando para estes direitos, obrigaes, declarando situaes jurdicas a eles relativas, determinando procedimentos etc. So tambm considerados atos externos os que, embora no destinados aos administrados, devam produzir efeitos fora da repartio que os editou ou onerem o patrimnio pblico, casos em que imprescindvel a observncia do princpio da publicidade. Como devem produzir seus efeitos perante terceiros, externos Administrao, a vigncia de tais atos somente se inicia com sua publicao na imprensa ou rgo oficial, antes da qual evidentemente no pode ser presumido seu conhecimento nem exigida sua observncia. So exemplos de atos externos todos os decretos, os regulamentos, nomeao de candidatos aprovados em concurso pblico etc. QUANTO SUA FORMAO 1) ATOS SIMPLES Ato administrativo simples o que decorre da manifestao de vontade de um nico rgo, unipessoal ou colegiado. O ato simples est completo com essa s manifestao, no dependendo de outras, concomitantes ou posteriores, para que seja considerado perfeito e, em princpio, esteja apto a produzir seus efeitos. O principal cuidado aqui observar-se que no interessa o nmero de pessoas que pratica o ato, mas sim a expresso de vontade, que deve ser unitria. Portanto, simples tanto o ato de exonerao de um servidor comissionado como a deciso administrativa proferida pelo Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda. 2) ATOS COMPLEXOS O ato administrativo complexo o que necessita, para sua formao, da manifestao de vontade de dois ou mais diferentes rgos. Significa que isoladamente nenhum dos rgos suficiente para dar existncia ao ato. Este fato possui importncia porque, sendo o caso de impugnar-se o ato ou atac-lo judicialmente, necessariamente tero que j haver sido expressas todas as manifestaes necessrias, sem as quais o ato ainda no estar formado. Com base no exposto acima, deve diferenciar-se o ato complexo do procedimento administrativo. Este ltimo constitui uma srie encadeada de atos visando a atingir um objetivo final ou prtica de um ato final, o qual encerra o procedimento. A principal diferena reside no fato de poderem os atos intermedirios do procedimento ser objeto de impugnao ou ataque judicial, sempre que entenda o interessado estar ocorrendo leso ou ameaa a direito seu. Podemos citar como exemplo o caso do procedimento de licitao pblica. J o ato complexo no se aperfeioa e no est apto a gerar direitos e obrigaes enquanto no manifestadas as vontades distintas necessrias sua formao, no sendo possvel impugn-lo antes da integrao da vontade final da Administrao. Exemplo de ato complexo seria a concesso de determinados regimes especiais de tributao que dependem de parecer favorvel de diferentes ministrios, como o Ministrio da Indstria e Comrcio e o Ministrio da Fazenda, no caso da iseno relativa a algumas aquisies de bens de informtica. Igualmente, a reduo de alquotas de IPI para alguns refrigerantes depende de aprovao integrada do Ministrio da Agricultura e da
Secretaria da Receita Federal (as manifestaes no so simultneas e sequer apreciam os mesmos elementos. O regime especial de reduo de alquotas somente passa a existir quando presentes ambas as manifestaes). Tambm alguns regimes especiais relativos a documentos fiscais somente se aperfeioam com a edio de um ato concessivo da Fazenda estadual e outro da Receita Federal, ambos integrados e indispensveis existncia do regime. 3) ATO COMPOSTO O ato composto o que resulta da vontade nica de um rgo, mas, para produzir seus efeitos, ou seja, tornar-se exeqvel, depende de um ato posterior que o aprove. A funo deste segundo ato meramente homologatria e seu efeito justamente tornar exeqvel o ato. No a conjugao de vontades diversas que d existncia ao ato composto. este forma-se com uma s manifestao de vontade. Ocorre que faz-se necessria uma verificao posterior para que o ato possa produzir os efeitos que lhe so prprios. Exemplos de atos compostos so os diversos regulamentos, os quais so elaborados por um rgo tcnico, normalmente um ministrio e so aprovados e postos em vigncia por um decreto.
ESPCIES DE ATOS (Conforme Hely Lopes Meirelles): NORMATIVOS: Dispem normas concretas ou abstratas do Poder Executivo: Decreto, Regulamento, Resoluo, Regimento, Deliberao, Instruo Normativa. ORDINATRIOS: Ordenam o funcionamento da administrao: Instruo, Circular, Aviso, Portaria, Ofcio, Despacho. NEGOCIAIS: Se referem gesto administrativa: Licena, Autorizao, Permisso, Aprovao, Admisso, Visto, Homologao. ENUNCIATIVOS: Certido, Atestado, Parecer, Apostila.
PUNITIVOS: Multa, Interdio, Embargo.
ATOS NORMATIVOS De acordo com Hely Lopes Meirelles: Atos administrativos normativos so aqueles que contm um comando geral do Executivo, visando correta aplicao da lei. O objetivo imediato de tais atos explicitar a norma legal a ser observada pela Administrao e pelos administrados. Esses atos expressam em mincia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestaes tipicamente administrativas. A essa categoria pertencem os decretos regulamentares e os regimentos, bem como as resolues, deliberaes e portarias de contedo geral. Tais atos, conquanto normalmente estabeleam regras gerais e abstratas de conduta, no so leis em sentido formal. So leis apenas em sentido material, vale dizer, provimentos executivos com contedo de lei, com matria de lei. Esses atos, por serem gerais e abstratos, tm a mesma
normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial, mas, quando, sob a aparncia de norma, individualizam situaes e impem encargos especficos a administrados, so considerados de efeitos concretos e podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurana, se lesivos de direito individual lquido e certo. Decretos De competncia privada dos chefes do Poder Executivo, so destinados a prover situaes gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explcito ou implcito pela lei. Como ato administrativo o decreto sempre inferior lei e no pode contrari-la. a) Decreto Independente ou Autnomo: dispe sobre matria ainda no regulada especificamente em lei. b) Decreto Regulamentar ou de Execuo: visa a explicar a lei e facilitar a sua execuo. Regulamentos So atos administrativos postos em vigncia atravs de decretos, para especificar os mandamentos da lei, ou prover situaes ainda no disciplinadas por lei. No podem nem contrariar, nem ir alm da lei. Instrues Normativas So atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execuo das lei, decretos e regulamentos, mas so tambm utilizadas por outros rgos superiores para o mesmo fim. Regimentos So atos administrativos normativos de autuao interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de rgos colegiados e de corporaes legislativas. Resolues So os atos que visam a disciplinar o funcionamento de seus agentes. Deliberaes Atos administrativos normativos ou decisrios emanados de rgos colegiados.
ATOS ORDINATRIOS Os atos ordinrios visam a disciplinar o funcionamento da administrao e a conduta funcional de seus agentes. Instrues So ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execuo de determinado servio pblico. Circulares
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So ordens escritas, de carter uniforme, expedidas a determinados funcionrios ou agentes administrativos incumbidos de certo servio, ou de desempenho de certas atribuies em circunstncias especiais. Avisos Atos emanados dos Ministros de Estado, a respeito de assuntos afetos aos seus ministrios. Portarias So atos administrativos internos, pelos quais os chefes de rgos, reparties ou servios, expedem determinaes gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funes e cargos secundrios. Por portarias tambm se iniciam sindicncias e processos administrativos. Ordens de Servio So determinaes especiais dirigidas aos responsveis por obras ou servios pblicos, contendo imposies de carter administrativo
Provimentos So atos administrativos internos, contendo determinaes e instrues que a Corregedoria ou os tribunais expedem para a regularizao e uniformizao dos servios, especialmente os da Justia, com o objetivo de evitar erros e omisses na observncia da lei. Ofcios So comunicaes escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores, e entre Administrao e particulares em carter oficial. Despachos So decises administrativas, das autoridades executivas (ou legislativas ou judicirias, mas em funes administrativas), em papis, requerimentos e processos sujeitos sua apreciao. ATOS NEGOCIAIS So praticados contendo uma declarao de vontade do Poder Pblico, coincidente com a pretenso do particular, visando concretizao de negcios jurdicos pblicos, ou atribuio de certos direitos ou vantagem ao interessado. Licena o ato vinculado e definitivo, pelo qual o Poder Pblico, verificando que o interessado atendeu a todas as exigncias legais, faculta-lhe o desempenho de atividade. Autorizao Ato que torna possvel ao pretendente a realizao de certa atividade, servio ou a utilizao de determinado bem. Permisso
Ato pelo qual o Poder Pblico faculta ao particular a execuo de servios de interesse coletivo, ou o uso especial de bens pblicos. Aprovao Ato pelo qual o Poder Pblico aprova a legalidade ou mrito de rgo pblico ou entidade particular. Admisso Ato pelo qual o Poder Pblico defere ao particular determinada situao jurdica de seu interesse. Visto Ato pelo qual o Poder Pblico controla outro ato da prpria Administrao ou do administrado aferindo sua legitimidade formal para dar-lhe exeqibilidade. Homologao Ato pelo qual o Poder Pblico confere eficcia a outro ato anterior da prpria Administrao ou de entidade diversa. Dispensa Ato que exime o particular do cumprimento de determinada obrigao at ento exigida por lei. Renncia Extino de um crdito ou direito prprio, liberando a pessoa obrigada perante a Administrao. Protocolo administrativo Ato pelo qual o Poder Pblico acerta com o particular a realizao de determinado empreendimento ou atividade ou a absteno de certa conduta, no interesse recproco da Administrao e do administrado signatrio do instrumento protocolar.
ATOS ENUNCIATIVOS So atos que enunciam uma situao existente, sem qualquer manifestao de vontade da Administrao. So tambm chamados de atos de pronncia. Por tais atos a Administrao certifica ou atesta um fato, emitindo uma opinio sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. Certides So cpias ou fotocpias fiis e autenticadas de atos ou fatos constantes de processo, livro ou documento que se encontre nas reparties pblicas. obrigatria a expedio (prazo usual de 15 dias, Lei 9.051/95). Atestados So atos pelos quais a Administrao comprova um fato ou uma situao, de que tenha conhecimento por seus rgos competentes.
Pareceres So manifestaes de rgos tcnicos sobre assuntos submetidos sua considerao. Tem misso meramente opinativa. Parecer Normativo Aprovado convertido em norma de procedimento interno Parecer Tcnico Provm de rgo especializado e no pode ser contrariado por leigo ou superior hierrquico. Apostilas Atos enunciativos de situao ou direito. No declara, reconhece. Ato Administrativo que reconhece direito conferido pela Lei. Equivale a uma averbao.
ATOS PUNITIVOS So atos que contm uma sano imposta pela Administrao queles que infrigem disposies legais, regulamentares ou ordinatrias dos bens ou servios pblicos. No podem ser confundidas com sano civil decorrente de no cumprimento de contrato administrativo. Os atos punitivos podem ser: Internos: funcionrios (exerccio do poder discricionrio); Externos: administrados (exerccio do poder vinculado). Multa toda imposio pecuniria a que se sujeita o administrado a ttulo de compensao do dano presumido pela infrao. H multas administrativas e multas fiscais, no se confundindo ambas com as multas criminais. Interdio de atividade o ato pelo qual a Administrao veda a algum a prtica de atos sujeitos ao seu controle, ou que incidam sobre seus bens. Destruio de coisas ato sumrio da Administrao, pelo qual se inutilizam alimentos, substncias, objetos ou instrumentos imprestveis ou nocivos ao consumo, ou de uso proibido por lei. Afastamentos de cargo ou funo ato pelo qual a Administrao faz cessar o exerccio de seus servidores, ou a ttulo provisrio, ou a ttulo definitivo. FORMAS DE EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:
NATURAL - A nica modalidade de extino normal do ato administrativo quando ele cumpre seus efeitos (ato consumado). As demais modalidades de extino so anmalas. Ex: um servidor recebe uma penalidade de suspenso por 30 dias. Como efeito do ato administrativo de suspenso, tem-se, como regra, a suspenso do exerccio (efetivo desempenho das atribuies) e da remunerao. Ao final dos 30 dias, o servidor volta normalmente ao exerccio, em razo da extino natural da penalidade aplicada. OBJETIVA - Ocorre em razo do desaparecimento do OBJETO material do ato. Ex.: O Ato de Autorizao para portar arma de fogo um ato que identifica especificamente o objeto (Arma, tipo Pistola ... N de Srie ...). Se, por exemplo hipottico, a arma destruda num incndio, ocorre a extino objetiva do ato de Autorizao para portar arma de fogo. SUBJETIVA - O desaparecimento do sujeito ocorre quando o destinatrio do ato desaparece, sendo assim, o ato perde seus efeitos pois ele no pode ser aplicado ao indivduo que no mais existe. Ex.: licena para dirigir de 05 anos, sendo que o motorista falece neste intervalo; licena para funcionamento comercial onde a pessoa jurdica dissolvida etc. CASSAO - Extino de ato que nasceu legtimo mas se tornou ilegal depois, durante execuo. Ex: Cassao de licena de obra. CADUCIDADE - Retirada do ato em razo do advento de nova lei, que torna inadmissvel a situao antes permitida por aquele ato. Ex: Nova Lei municipal de zoneamento urbano, que veda determinada atividade permitida pela Lei anteriormente vigente. Automaticamente, caducam todas as Licenas para funcionamento de estabelecimentos, concedidas com fundamento na Lei anterior. CONTRAPOSIO, DERRUBADA - Retirada do ato em razo da prtica um novo ato, cujo objeto (efeitos jurdicos) contrrio / oposto ao objeto do ato anterior, como, por exemplo, a penalidade de demisso, derrubando a nomeao original. RENNCIA - Quando o beneficirio abre mo do ato que lhe beneficiava, como ocorre com o candidato nomeado (Nomeao = Provimento [preenchimento] originrio do cargo), que renuncia vaga. REVOGAO - Retirada de ato discricionrio pela Administrao, de acordo com o mrito administrativo, caso entenda que aquele ato no mais oportuno ou inconveniente. De qualquer forma, no se cogita de ter havido qualquer ilegalidade no ato. A revogao s pode ser feita pela prpria Administrao, nunca pelo Poder Judicirio, no exerccio da jurisdio. Os efeitos se do a partir do momento da revogao, sendo vlidos todos os efeitos gerados anteriormente, os efeitos so ex nunc. ANULAO ou INVALIDAO - Extino do ato por motivos de ilegalidade, vcio em qualquer dos elementos quanto competncia, finalidade, forma, motivo ou objeto. A anulao pode se dar pela prpria Administrao, de forma interna, de acordo com a sua capacidade de autotutela, ou ainda pelo Poder Judicirio, no exerccio da jurisdio, quando provocado por qualquer interessado. Os efeitos da anulao se do desde o momento do nascimento do ato, retroagindo os efeitos, ou seja, so ex tunc. INVALIDAO DO ATO ADMINISTRATIVO
So atos invlidos os que esto em desacordo com a lei. Quando se fala em lei, no ato administrativo, no sentido amplo, lato, englobando desde a constituio at os atos normativos de menor hierarquia.
Categorias de Invalidade do Ato Administrativo Existem diversas categorias de atos invlidos, contudo, h uma grande divergncia na doutrina civilista em relao a quantas categorias existem. Alguns entendem que so trs as categorias de invalidade do ato jurdico: nulos, anulveis e inexistentes. Outros entendem que s existem atos nulos e anulveis. No Direito Administrativo, tambm h grande divergncia. Os autores tradicionalistas entendem que se deve tratar da invalidade do ato da mesma forma que no Direito Privado. Outros autores entendem que no se pode colocar a distino entre os atos invlidos da mesma forma que no Direito Privado, visto que no Direito Administrativo uma das partes representa o interesse pblico. Entretanto, para fins didticos e para um maior entendimento da matria utilizaremos a seguinte classificao: Ato administrativo inexistente: aquele que possui uma aparncia de ato administrativo, mas efetivamente no existe como tal (p. ex: um decreto assinado pelo Presidente da Repblica, mas no publicado. Tem a aparncia de ato, mas no , visto a falta da publicao). O ato inexistente no traz conseqncias jurdicas e no produz efeitos nem obrigaes.

Ato administrativo nulo: um ato que tem um vcio que no pode ser convalidado, ou seja, o ato existe, mas possui um vcio que no pode ser corrigido posteriormente. No h operao jurdica que possa sanar o vcio.
Ato administrativo anulvel: aquele ato que tem um vcio que pode ser sanado, ou seja, um ato que pode ser convalidado. O vcio poder ser corrigido, posteriormente, por uma operao jurdica. Ato administrativo irregular: chamado por alguns autores de meramente irregular, o ato que, embora portando um vcio, no traz prejuzo a ningum, ou seja, o vcio de tal natureza que no traz conseqncias nem perdas jurdicas para ningum. No h nulidade quando no h prejuzo. No h necessidade de se corrigir o vcio, visto esse no trazer conseqncias.
A invalidao sempre pressupe ato ilegal, com vcio de legalidade. vcio de fabricao, no momento de formao do ato, algo ficou fora da lei. vcio na origem, porque o ato nasceu fora da lei, viciado. Por isso os efeitos da invalidao retroagem data de edio do ato (efeitos ex tunc). Os efeitos do ato que invalida retroagem data do ato invalidado. como se este jamais tivesse existido. O ato ilegal incapaz de produzir efeitos A administrao pode anular (tanto para atos nulos como anulveis) o ato administrativo atravs da prerrogativa da autotutela administrativa (poder que a Administrao tem de rever seus atos). Vide Smulas 346 e 473 do STF. Sumula 346: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Sumula 473 A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam
ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Ato que no esteja em conformidade com a lei dever ser invalidado. Anular significa retirar o ato do ordenamento. Autotutela - o poder da Administrao Pblica de rever seus prprios atos anulando-os quando eivados de vcios de legalidade, resguardados os direitos de terceiros de boa-f, ou, revogando-os por motivo de convenincia e oportunidade (reviso do mrito administrativo). A prpria Administrao pode anular o ato administrativo em decorrncia da prerrogativa que possui: a autotutela administrativa. O Judicirio tambm pode invalidar o ato administrativo e o fundamento o artigo 5, XXXV da CF/88 (princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional). Tanto a Administrao quanto o Judicirio podem invalidar o ato administrativo embora com fundamentos diferentes.
CONVALIDAO OU SANATRIA OU APERFEIOAMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO
Uma das formas de extino do ato administrativo a anulao. Quando o ato administrativo contraria a ordem jurdica, a legalidade e tem de ser anulado, extinto. A administrao pblica tem em principio um dever de anular o ato que ilegal. Essa a regra geral. H excees nas quais, dependendo do caso concreto, pode muitas vezes ocorrer que a anulao do ato administrativo acarrete uma perda maior para o interesse pblico, do que salvar o prprio ato. Nesse caso, temos a Convalidao do ato administrativo ou sanatria ou ainda aperfeioamento do ato que nada mais que salvamento do ato que possui vcio de ilegalidade, respeitando os efeitos que o ato ilegal j produziu. A idia geral permanece dentro dos princpios constitucionais, onde conjuntamente com o princpio da legalidade convivem outros princpios que podem entrar em conflito com o prprio principio da legalidade. Haver ponderaes de interesses entre os princpios constitucionais envolvidos. Exemplo: Imagine um ato que produz o mesmo efeito h trinta anos, se voc admite anulao daquele ato, isso poder causar dano segurana jurdica. Para isso a doutrina cria a convalidao do ato, para proteger os efeitos do ato, e corrigir os vcios de ilegalidade, de forma a garantir a segurana jurdica. Quando voc fala em convalidao ou sanatria, voc tem de lembrar dos elementos do ato administrativo (competncia, forma, finalidade, motivo e objeto). Quando eu falo de ato ilegal, pelo menos um dos cinco elementos, est contrariando a lei. Nem todos os elementos do ato viciado podem ser salvos. S alguns vcios em alguns dos elementos do ato administrativo podem ser sanados, segundo a doutrina. So convalidveis os atos que tenham: 1. vcio de competncia: desde que no seja outorgada em carter de exclusividade. 2. vcio de forma: desde que no seja essencial validade do ato. Ex.: em determinados casos a lei impe tipo de forma. Se o agente no observar a essencialidade da forma, o ato nulo. 3. vcio do objeto: quando se tratar de objeto ou contedo plrimo, ou seja, quando houver a possibilidade de mais de uma providncia administrativa no mesmo ato suprimindo ou alterando a parte invlida e mantendo-se as
demais. Ou seja, o mesmo ato produz 2 resultados, 2 aquisies de direitos. Ex.: ato X concede ao mesmo servidor licena e frias. Se o ato for viciado na concesso das frias, anula somente esta parte e fica valendo o ato quanto licena. So insanveis os atos que tenham: 1. vcio no motivo: situao de fato que aconteceu, ou no. No h como convalidar algo que ocorreu ou no. Se o motivo no aconteceu ou aconteceu de maneira diferente da descrita pelo agente, o ato nulo; 2. vcio no objeto: quando for nico. Neste caso tambm no pode convalidar; 3. vcio na finalidade: est relacionado inteno do agente no momento de praticar o ato. Para Hely Lopes Meirelles desvio de finalidade violao ideolgica da lei e sua inteno seria violar a prpria lei. Nem todas as violaes so muito claras. Se demonstrar o desvio de finalidade, o ato nulo porque no se pode modificar a inteno do agente no momento da prtica do ato; e Hely Lopes Meirelles entendia que nenhum ato administrativo pode ser convalidado, por fora da aplicao da Teoria Monista: qualquer vcio de ilegalidade nulifica o ato. A Teoria majoritria, no entanto, a Dualista e est na Lei n. 9784 (processo administrativo federal). O ato ser nulo ou no dependendo da gravidade do vcio. Quando o vcio no comportar convalidao o ato nulo, quando comportar anulvel.. Artigo 55 da Lei n. 9784 convalidao de atos sanveis. Retira o que vicia o ato para torn-lo vlido. Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao.
PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Inicialmente, estudaremos estes princpios expressos no Art. 37, da CF. Importante destacar que existem outros princpios expressos (ou explcitos) na Constituio da Repblica ou em legislaes infraconstitucionais, entretanto so estes os princpios expressos no caput do artigo 37, que inaugura o captulo da Administrao Pblica na Constituio.
1. LEGALIDADE: A administrao pblica s pode fazer o que a lei permite. No vigora no direito administrativo o princpio da autonomia da vontade, o qual permite seja feito tudo o que a lei no probe. O que no est na lei no pode ser feito. Aos particulares h uma relao de no contradio com a lei, enquanto Administrao h uma relao de subordinao para com aquela. A imposio de comportamentos unilaterais pelo Poder Pblico s ser possvel se tiver respaldo na lei, impedindo dessa forma a legitimao de atitudes arbitrrias por parte dos detentores desse poder. Em outras palavras, essa
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regra , simultaneamente, uma salvaguarda para o direito dos administrados e uma limitao para a atuao do Poder Pblico. Contra a ilegalidade administrativa, a CF assegura a inafastabilidade do Poder judicirio (art. 5, XXXV) e os remdios constitucionais ao popular, habeas corpus, habeas data, mandado de segurana e Mandando de injuno. 2. MORALIDADE ADMINISTRATIVA S em 1988 se torna princpio expressa pela CF, embora sempre teve de ser observado. Est ligado idia de honestidade, correo. A doutrina entende que a moralidade um conceito indeterminado. Constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administrao Pblica (CF, art. 37, caput). No se trata - diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito - da moral comum, mas sim de uma moral jurdica, entendida como "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administrao". Desenvolvendo sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, no poder desprezar o elemento tico de sua conduta. Assim, no ter que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas tambm entre o honesto e o desonesto. Por consideraes de Direito e de moral, o ato administrativo no ter que obedecer somente lei jurdica, mas tambm lei tica da prpria instituio, porque nem tudo que legal honesto. A moral comum, remata Hauriou, imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa imposta ao agente pblico para sua conduta interna, segundo as exigncias da instituio a que serve e a finalidade de sua ao: o bem comum. Obs: A atuao administrativa deve obedecer moral, aos bons costumes, aos princpios de justia, eqidade e idia de honestidade. A boa administrao moral. Como esse conceito vago, deve ser analisado no caso concreto. Moralidade e probidade so expresses sinnimas? H dificuldades em diferenci-las. A moralidade est no campo da abstrao, ao passo que a probidade seria a repercusso concreta desse princpio. A probidade a aplicao da moralidade no caso concreto. Se, no caso concreto, o administrador tiver respeitado o princpio da moralidade, dizse que foi probo. Um ato pode ser legal e ao mesmo tempo imoral. Tanto o ato ilegal como o imoral so passveis de controle pelo Poder Judicirio. Embora no se identifique com a legalidade, a imoralidade administrativa produz efeitos jurdicos, porque acarreta a invalidade do ato, que pode ser decretada pela prpria administrao ou pelo Poder Judicirio. O artigo 5, LXXIII, ao disciplinar Ao Popular, estabeleceu que qualquer cidado parte legtima a propor ao popular que vise anular lesivo a, dentre outras hipteses, moralidade pblica. No mesmo sentido a lei n. 8.429/92, tipificou em trs modalidades diversas, a imoralidade administrativa. A Lei 9784/99 prev o princpio da moralidade no art. 2, caput, como um dos princpios a que se obriga a Administrao Pblica.; e, no pargrafo nico, inciso IV, exige atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f. Devemos ter em mente que quando o Administrador Pblico comete improbidade administrativa ele est sujeito s sanes previstas no art. 37, 4 e 5, da CF:
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4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. Portanto, a improbidade administrativa impe as seguintes sanes: suspenso dos direitos polticos; a perda da funo pblica; a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio. Ateno para o ressarcimento ao errio, pois a sano imprescritvel (de forma sistemtica isso vem sendo cobrado em concursos). O processamento das aes de improbidade est disciplinado na lei 8.429/92, a ser estudada mais adiante no nosso programa. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal editou a uma importante smula vinculante, baseada no princpio da moralidade administrativa. Trata-se da smula vinculante n. 13 que veda a prtica do nepotismo dentro da Administrao Pblica: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos poderes da unio, dos estados, do distrito federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio federal.
3. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE:
Trata-se da obrigao do poder pblico de manter uma posio neutra em relao aos administrados, s produzindo discriminaes que se justifiquem pela busca do interesse pblico. Primeiramente, podemos dizer que o princpio da impessoalidade aquele que exige tratamento igual para os administrados. O respeito impessoalidade est sintetizado em trs atos que trazemos a ttulo de exemplo: concurso pblico, precatrio e licitao. Esses atos existem exatamente para a preservao da impessoalidade, assim, a Administrao Pblica no pode contratar com quem bem quiser, mas quem tiver a capacidade exigida. Este princpio tambm pode ser analisado sob a tica da Administrao Pblica e dos administrados. Na tica da Administrao, o princpio est relacionado com o princpio da Igualdade e com a Finalidade Pblica (que norteia toda atividade administrativa). A atuao da administrao no pode orientar-se por interesses particulares, mas sempre pelo interesse pblico. A finalidade ter sempre um objetivo certo e inafastvel de qualquer ato administrativo: o interesse pblico. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se- a invalidao por desvio de finalidade, que a nossa lei da ao popular conceituou como o "fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia" do agente (Lei 4.717/65, art. 2, pargrafo nico, "e"). Na tica dos Administrados, tem-se que os atos administrativos so imputveis, no ao funcionrio que os pratica, mas ao rgo ou ente administrativo do qual ele pertence e representa isso conhecido como a Teoria do rgo. As realizaes governamentais no so do funcionrio ou do governante, mas da entidade pblica em nome de quem se produziram. Ex. Lei 9784/99 processo administrativo o princpio da impessoalidade est implcito no art. 2, nico,inciso III: vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades e tambm nos arts. 18 a 21 que tratam de normas sobre impedimento e suspeio.
Significa ausncia de subjetividade. No pode buscar interesses pessoais, de parentes e terceiros, mas to s o interesse pblico. Esse princpio tambm deve ser entendido para excluir a promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos sobre suas realizaes administrativas (CF, art. 37, 1): 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.
4. PUBLICIDADE O Princpio da publicidade vem consagrado no art. 37 da CF que exige ampla divulgao dos atos praticados pela Administrao, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas em lei. Traduz-se no dever conferido Administrao de manter plena transparncia de todos os seus atos, incluindo-se aqui, como regra geral, a obrigao de oferecer, desde que solicitada, todas as informaes que estejam armazenadas em seu banco de dados. Este princpio imprescindvel para que toda a coletividade saiba se a Administrao respeitou ou no os demais princpios. ligado com o titular do poder, j que exerce atividade no interesse pblico e o titular do direito que o povo deve ter cincia do que ocorre com o seu interesse. Publicar no s uma formalidade, mas cincia ao titular do poder. a divulgao oficial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos. Da por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqncias jurdicas fora dos rgos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto , perante as partes e terceiros. A publicidade no elemento formativo do ato; requisito de eficcia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares no se convalidam com a publicao, nem os regulares a dispensam para sua exeqibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige. A Publicidade tambm d incio contagem de prazos. Ateno!!! Em princpio, todo ato administrativo deve ser publicado, porque pblica a Administrao que o realiza, s se admitindo sigilo nos casos de segurana nacional, investigaes policiais ou interesse superior da Administrao a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso nos termos do Dec. federal 79.099, de 6.177. O princpio da publicidade dos atos e contratos administrativos, alm de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral, atravs dos meios constitucionais - mandado de segurana (art. 5, LXIX), direito de petio (art. 5, XXXIV, "a"), ao popular (art. 5, LXXIII), habeas data (art. 5, LXXII), suspenso dos direitos polticos por improbidade administrativa (art. 37, 4) - e para tanto a mesma Constituio impe o fornecimento de certides de atos da Administrao, requeridas por qualquer pessoa, para defesa de direitos ou esclarecimentos de situaes (art. 5, XXXIV, b), os quais devem ser indicados no requerimento. Observe-se que a Constituio alude, genericamente, "as reparties pblicas", abrangendo, obviamente, as reparties da Administrao direta e indireta, porque ambas so desmembramentos do servio pblico e, como tais, tm o dever legal de informar o pblico sobre sua atuao funcional. A publicao que produz efeitos jurdicos a do rgo oficial da administrao, e no a divulgao pela imprensa particular, pela televiso ou pelo rdio, ainda que em horrio oficial. Por rgo oficial entendem-se
no s o Dirio Oficial das entidades pblicas como, tambm, os jornais contratados para essas publicaes oficiais. Vale ainda como publicao oficial a afixao dos atos e leis municipais na sede da Prefeitura ou da Cmara, onde no houver rgo oficial, em conformidade com o disposto na Lei Orgnica do Municpio. O que ocorre com o administrador que no publicar o ato ? possvel process-lo por improbidade administrativa art. 11 da Lei 8429/92.
5. EFICINCIA: Inserido pela Emenda Constitucional n 19 de 04/06/98, o princpio da eficincia apresenta dois aspectos: modo de atuao do agente pblico e modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica. Do agente pblico, espera-se o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores resultados. Alm disso, a Administrao Pblica deve ser organizada, estruturada e disciplinada de modo a alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico. Podemos dizer que o princpio da eficincia a prestao se um servio pblico de qualidade. Segundo Hely Lopes Meirelles, a eficincia o que se impe a todo agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. Maria Sylvia Zanella Di Pietro lembra que a eficincia da Administrao no se pode desgarrar dos demais princpios, principalmente do princpio da legalidade, porque a eficincia que a CF prope deve ser alcanada conforme o ordenamento jurdico. Por mais louvvel que parea a eficincia da atuao administrativa, ela no pode justificar uma contrariedade ao direito. Como desdobramentos desse princpio h a possibilidade de demisso de servidores pblicos, inclusive os estveis, desde que comprovada a insuficincia de desempenho nos termos prescritos no artigo 41, 1, III, CF. Tambm a prescrio do artigo 37, 8, ao estabelecer contratos de gesto entre a Administrao Direta e Indireta que ganharo maior autonomia gerencial, oramentria e financeira em troca da fixao de metas de desempenho. E por fim, o artigo 39, 2 que estabelece a necessidade de manuteno de Escolas de Governo que visem formao e o aperfeioamento de seus servidores. OUTROS PRINCPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO A) FINALIDADE e INTERESSE PBLICO Importante destacarmos que o princpio da finalidade est implcito na CF englobado no princpio da impessoalidade, do qual, em verdade, espcie; O Poder Pblico s pode atender ao interesse pblico; a finalidade da atuao administrativa s pode ser uma: o administrador quando atua, ele atua em prol do interesse pblico. Tradicionalmente, os autores, completamente majoritrios, trazem esse princpio com o nome de supremacia do interesse pblico Celso Antnio, Di Pietro, Carvalhinho, Gasparini, Hely. Quer dizer, o Estado pode impor restries aos particulares, porque ele, Estado, procura atender ao interesse pblico, e nessa viso da doutrina majoritria, o interesse pblico seria superior ao interesse meramente privado de um particular
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O princpio da finalidade determina que o objetivo a ser alcanado pela Administrao o atendimento ao interesse pblico, e no se alcana o interesse pblico se for perseguido o interesse particular. Assim, o administrador ao manejar as competncias postas a seu encargo, deve atuar com rigorosa obedincia finalidade de cada qual. E a finalidade ter sempre um objetivo certo e inafastvel de qualquer ato administrativo: o interesse pblico. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se- invalidao por desvio de finalidade , que a nossa Lei de Ao Popular conceituou como o "fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia"do agente ( Lei 4.717/65, art. 2., pargrafo nico, e. Desde que o princpio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pblica, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de pratic-lo no interesse prprio ou de terceiros. Pode, entretanto, o interesse pblico coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos pblicos, casos em que lcito conjugar a pretenso do particular com o interesse coletivo. O que o princpio da finalidade veda a prtica de ato administrativo sem interesse pblico ou convenincia para a Administrao, visando unicamente satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguio dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade. Esse desvio de conduta dos agentes pblicos constitui uma das mais insidiosas modalidades de abuso de poder. Devemos, outrossim, definir o que seria interesse pblico. o conceito do que seja "interesse pblico". O interesse pblico nada mais do que uma dimenso, uma determinada expresso dos direitos individuais, vista sob um prisma coletivo. Portanto interesse pblico o interesse da coletividade. O aludido princpio obtm sua melhor definio mais uma vez por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, que o cunhou como sendo o interesse resultante do conjunto de interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelos simples fato de o serem. Deve ser feita a distino de interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio. O interesse Pblico secundrio o interesse do Estado como pessoa jurdica. O interesse primrio est ligado diretamente satisfao das necessidades coletivas. Interesse pblico secundrio tem um aspecto mais interno para a Administrao. O interesse secundrio diz respeito ao interesse da prpria Fazenda, seria, portanto, o interesse do Estado, enquanto pessoa de direito. Se no interesse primrio voc poderia trazer o direito educao, direito moradia, direito sade, aqui no interesse secundrio, o interesse patrimonial do prprio Estado, o interesse da Fazenda Pblica, no interesse pblico secundrio voc vai ter a arrecadao, normas de Direito Financeiro. E por que secundrio? Porque o objetivo primrio, principal do Estado satisfazer as necessidades coletivas, s que o Poder Pblico, para satisfazer o interesse primrio, ele precisa de dinheiro, e de interesse pblico secundrio; o interesse pblico secundrio, mas interesse pblico, importante. secundrio porque vai ser um instrumento para a satisfao, pelo Estado, de interesses pblicos primrios.
B) MOTIVAO Motivao a exteriorizao dos MOTIVOS, elemento do Ato Administrativo. a reduo a termo do motivo, ou seja, dever de indicar os pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso tomada. Portanto, a justificativa do pronunciamento tomado. Obrigatoriedade ou facultatividade da motivao: Basicamente quanto obrigatoriedade de motivao do ato administrativo, ns temos trs posies.
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1.Maria Sylvia Zanello Di Pietro: Todo ato administrativo deve ser motivado. Essa posio hoje desconsiderada porque existem casos at de impossibilidade fsica de faz-lo. Por exemplo: Sinal de trnsito um ato administrativo de regular o trfego virio, s que no possvel motiv-lo. 2.Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: Devem ser motivados os atos administrativos vinculados. Os atos administrativos discricionrios no. A crtica feita porque os atos que merecem maior motivao no so motivados. Ns ainda vamos ver o que so atos administrativos vinculados e discricionrios. 3.Jos dos Santos Carvalho Filho: Os atos administrativos devem ser motivados quando houver imposio legal (posio predominante), seja vinculado ou discricionrio. Ex.: lei de licitaes e contratos (art. 49 da Lei n 8.666/93) quando faz meno revogao da licitao diz textualmente que tal ato de revogao deve ter motivao obrigatria. Entendemos que o candidato deve guardar a soluo apontada pelo professor Jos dos Santos Carvalho Filho, isto porque foi a opo do legislador na Lei 9.784. O Candidato deve ter muita deve ter muita ateno em relao ao art. 2 e 50 da Lei 9.784: O art. 50 da Lei n 9.784 traz uma regra extremamente importante, enumerando uma srie de situaes em que obrigatria a motivao dos atos administrativos. Observamos que, como regra geral, a Lei exige motivao para atos que restrinjam ou afetem direitos dos administrados ou que, direta ou indiretamente, envolvam dispndio de verbas pblicas (com o conseqente risco de leso ao errio). Transcrevemos as hipteses em que a Lei exige a motivao dos atos administrativos. importante observarmos que no significa que somente nesses casos o ato ser motivado. A boa tcnica administrativa tem exigido, como regra, a motivao dos atos discricionrios. So as seguintes as hipteses legais de obrigatoriedade: Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres,laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. Devemos, neste, ponto fazer referncia teoria dos motivos determinantes. Trata-se de uma teoria que vai ser aplicada no controle Jurisdicional do ato administrativo discricionrio. Durante muito tempo, o ato discricionrio era imune ao poder judicirio. Era uma poca em que o ato discricionrio se equiparava ao ato poltico. Aos poucos essa idia foi sendo abandonada, principalmente com o advento do Estado de Direito. Assim, o ato discricionrio passa a ser controlado pelo Poder Judicirio, e a teoria dos motivos determinantes uma forma deste controle. Lembrem-se, o Poder Judicirio pode controlar o ato administrativo discricionrio, o que ele no pode fazer controlar o mrito do ato. Pela teoria dos motivos determinantes, tem-se que os motivos alegados pelo Administrador para a prtica de um ato administrativo ficam a ele vinculados de tal modo que a prtica de um ato administrativo mediante a alegao de motivos falsos ou inexistentes determina a sua invalidade pelo Poder Judicirio.
Uma vez utilizando-se como justificao para determinado ato administrativo um motivo a ele inerente, se tal motivo for considerado inexistente, o ato poder ser invalidado. Uma vez viciado este motivo, que um dos pressupostos de validade do ato administrativo, no se poder alegar outro, pois o primeiro est diretamente vinculado ao ato, em homenagem teoria dos motivos determinantes. Essa teoria se aplica a todos os atos administrativos, inclusive aos que aparentemente prescindam de motivo legal, casos em que a autoridade, por meio da motivao, expe os fatos que a levaram prtica do ato. Ainda, caso seja considerado inexistente ou no se enquadre nas hipteses jurdicas, ser mesmo invlido. a presena da motivao que permitir o controle da legalidade desse ato, no que tange a avaliao de existncia e/ou veracidade dos pressupostos fticos expostos pelo Administrador, cuja interpretao essencial para a adequao do fato norma que, inclusive, aferir transparncia ao atuar da Administrao Pblica. C) RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE Os princpios da proporcionalidade e razoabilidade esto implcitos na Constituio Federal, no art. 5, LIV, devido processo legal e LVIII, razovel durao do processo. Podem ser vistos, tambm, como decorrentes da legalidade, uma vez que se a deciso manifestamente inadequada para alcanar a finalidade legal, a Administrao ter exorbitado dos limites da discricionariedade. O artigo 2 da Lei 9.784/99 dispe que os princpios da proporcionalidade e razoabilidade devem ser observados pela Administrao Pblica e o inciso VI do pargrafo nico traz seus conceitos: adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quela estritamente necessria ao atendimento do interesse pblico. A adequao referida diz respeito razoabilidade, enquanto a proibio de excessos refere-se proporcionalidade. O princpio da razoabilidade e da proporcionalidade so parmetros de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia. Sendo mais fcil de ser sentido do que conceituado, o princpio se dilui em um conjunto de proposies que no o libertam de uma dimenso excessivamente subjetiva. razovel o que seja conforme razo, supondo equilbrio, moderao e harmonia; o que no seja arbitrrio ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar. A razoabilidade e proporcionalidade podem gerar um subjetivismo muito grande, o que pode acontecer? Imagine falarmos que o Judicirio pode anular atos do Poder Pblico em geral que violam a razoabilidade? Imagine se um juiz, na cabea dele, entende que um ato desproporcional, desarrazovel, e, portanto, ele pode declarar a desarrazovel e anular aquele ato, quando, na verdade, toda a jurisprudncia, em casos anlogos, no anulou aquele ato; olha a insegurana que isso gera, eventualmente, na prtica, ou no ordenamento, como um todo. Para tentar pautar, ou objetivar, na medida do possvel, a atuao do magistrado, e a atuao do prprio Poder Pblico, a atuao de todos os intrpretes do Direito, se convencionou no Direito a idia de que a proporcionalidade se dividiria em 3 (trs) subprincpios; Adequao para uma medida ser razovel, ela tem que ser adequada ou compatvel com a finalidade perseguida pelo Poder Pblico. Em outras palavras, os meios utilizados pelo Poder Pblico tm que ser adequados para o alcance das finalidades perseguidas pelo prprio Poder Pblico, porque se a medida for utilizada, e ela no for, naturalmente, um meio adequado para aquela finalidade perseguida, ela vai ser desarrazoada ou desproporcional. Necessidade ou exigibilidade para a medida do Poder Pblico ser razovel, no pode haver uma outra medida menos restritiva de direitos fundamentais. Desta forma, se houver uma outra medida que, caso adotada, restringisse menos aqueles direitos fundamentais em conflito, aquela outra medida menos restritiva, ela seria a medida necessariamente implementada no caso concreto. Se voc, Poder Pblico, verificou a possibilidade de 2, 3 ou mais
medidas, e acabou utilizando a medida mais gravosa, mais restritiva a direitos fundamentais, voc usou uma medida desproporcional. Proporcionalidade em sentido estrito aqui na proporcionalidade em sentido estrito que a doutrina fala que haver uma verdadeira ponderao entre os direitos ou princpios envolvidos. Diz a doutrina que aqui voc vai analisar o custo-benefcio da medida; ou seja, se o ato possui mais benefcios a populao do que prejuzos. Os excessos cometidos pela Administrao no atendimento ao interesse pblico em detrimento de liberdades individuais devem ser imediatamente invalidados pelo Poder Judicirio, quando provocado
D) AMPLA DEFESA e CONTRADITRIO (expresso no art. 5, LV, da CF); Os princpios do contraditrio e da ampla defesa esto insculpidos expressamente na Constituio Federal, nos seguintes termos (art. 5, LV): aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Tambm est previsto no art. 2, pargrafo nico, X, da Lei 9.784: garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio (ampla defesa e contraditrio). As garantias constitucionais do contraditrio e ampla defesa so indissociveis, caminhando paralelamente no processo administrativo. Esto, tambm, intimamente ligadas ao princpio do devido processo legal (due process of law), pois no h como se falar em devido processo legal sem a outorga da plenitude de defesa (direito de defesa tcnica, direito publicidade dos atos processuais, direito citao, direito produo de provas, direito de recurso, direito de contestao etc.). Por ampla defesa, entende-se o direito que dado ao indivduo de trazer ao processo, administrativo, todos os elementos de prova licitamente obtidos para provar a verdade, ou at mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender devido, para evitar sua autoincriminao. Resumindo, a ampla defesa no processo administrativo pode ser entendida como: 1) 2) 3) 4) produo de todas as provas licitamente admitidas em direito direito a autodefesa direito a comunicao, apresentao de alegaes finais, interposio de recursos direito a defesa tcnica
Em relao defesa tcnica importante destacar a Smula vinculante n 5 do Supremo Tribunal Federal, aplicvel aos processos administrativos disciplinares, a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a constituio. A Lei no art. 3, IV, expressa neste sentido: Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatria a epresentao, por fora de lei Com relao a esta smula importante destacar que ela revogou a smula 343 do Superior Tribunal de Justia, obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. O art. 3 da Lei possui, novamente, outra disposio concretizadora do princpio da ampla defesa, vejamos:
Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados: II - ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado, ter vista dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e conhecer as decises proferidas
Por fim, vale a pena ressaltar que o art. 6, pargrafo nico, da lei em anlise traz ntida conseqncia do princpio da ampla defesa: Art. 6 - O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitao oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados: I - rgo ou autoridade administrativa a que se dirige; II - identificao do interessado ou de quem o represente; III - domiclio do requerente ou local para recebimento de comunicaes IV - formulao do pedido, com exposio dos fatos e de seus fundamentos; V - data e assinatura do requerente ou de seu representante. Pargrafo nico. vedada Administrao a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.
O artigo supracitado tambm pode ser visualizado como corolrio do princpio da verdade material, que irradia todo processo administrativo. Ateno aos candidatos outra Smula Vinculante do Supremo Tribunal Federal que tem cado com bastante regularidade nos concursos: SMULA VINCULANTE N 3 Nos processos perante o tribunal de contas da unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Por contraditrio, entende o direito que tem o indivduo de tomar conhecimento e contraditar tudo o que levado pela parte adversa ao processo. o princpio constitucional do contraditrio que impe a conduo dialtica do processo (par conditio), significando que a todo ato produzido pela outra parte, caber igual direito da defesa de opor-se, de apresentar suas contra-razes, de levar a autoridade administrativa do feito uma interpretao jurdica diversa daquela apontada inicialmente pelo autor. O contraditrio assegura, tambm, a igualdade das partes no processo. E) SEGURANA JURDICA Tambm chamado de princpio da confiana legtima. O princpio da segurana jurdica, intrinsecamente traduz o dever-poder que possuem os trs poderes pblicos de cuidar da estabilidade decorrente de uma relao matizada de confiana mtua, no plano institucional. Tal princpio tem o intento de proteger prioritariamente as expectativas legtimas que nascem do cidado, o qual confiou na postura e no vnculo criado atravs das normas prescritas no ordenamento jurdico e na atuao da Administrao Pblica.
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Conforme nos ensina o emrito Prof. Dr. Lus Roberto Barroso, a segurana encerra valores e bens jurdicos que no se esgotam na mera preservao da integridade fsica do Estado e das pessoas: possui em seu contedo conceitos fundamentais para a vida civilizada, como a continuidade das normas jurdicas, a estabilidade das situaes constitudas e a certeza jurdica que se estabelece sobre situaes anteriormente controvertidas A segurana no apenas a proteo da vida, da incolumidade fsica ou do patrimnio, mas tambm e principalmente a segurana jurdica. Trata-se do mnimo de previsibilidade necessria que o estado de Direito deve oferecer a todo cidado, a respeito de quais so as normas de convivncia que ele deve observar e com base nas quais pode travar relaes jurdicas vlidas e eficazes. Neste pensar, a Prof. Maria Sylvia Zanella di Prieto assim propugna: O princpio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudana de interpretao de determinadas normas legais, com a conseqente mudana de orientao, em carter normativo, afetando situaes j reconhecidas e consolidadas na vigncia de orientao anterior. Essa possibilidade de mudana de orientao inevitvel, porm gera insegurana jurdica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situao ser passvel de contestao pela prpria Administrao Pblica. Neste contexto, vem a Lei n 9.784/99, em seu art. 2, pargrafo nico, inc. XIII, vedar a aplicao retroativa de nova interpretao de matria administrativa j anteriormente avaliada. A segurana jurdica tem ntima afinidade com a boa-f. Se a Administrao adotou determinada interpretao como a correta para determinado caso concreto vem, por respeito boa-f dos administrados, a lei estabilizar tal situao, vedando a anulao de atos anteriores sob pretexto de que os mesmos teriam sido praticados com base em errnea interpretao de norma legal administrativa. Como a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, por decorrncia da aplicao cogente do princpio da segurana jurdica, no se afigura admissvel que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretaes jurdicas variveis no tempo, muitas vezes deflagradas por interesses pretensamente jurdicos, mas que so, em anlise mais aprofundada, plenamente escusos. Esta instabilidade institucional no se coaduna com o Estado Democrtico de Direito e a necessidade de se preservar a dignidade da pessoa humana, por decorrncia direta da norma constitucional. Podemos citar como exemplo prtico da segurana jurdica ou do princpio da confiana recentes julgados do Superior Tribunal de Justia que garantem ao candidato aprovado dentro o nmero de vagas determinados no edital, o direito a nomeao ao cargo concorrido, neste sentido: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO NOMEAO. EXISTNCIA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justia firmou compreenso segundo a qual o candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas previsto no edital tem direito subjetivo de ser nomeado e empossado no prazo de validade do certame. 2. Recurso ordinrio parcialmente provido. STJ. RMS 26447 / MS - Recurso Ordinrio Em Mandado de Segurana/ Processo n. 2008/0044901-1/ Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima
F) PRESUNO DE LEGITIMIDADE Apenas para lembrar, pois veremos mais detalhadamente este princpio frente, como atributo dos atos administrativos, o princpio da presuno de legitimidade ou da veracidade, significa dizer que os atos praticados
pela administrao pblica presumem-se verdadeiros quanto certeza dos fatos, pois, em tese a Administrao Pblica age dentro dos limites da lei (princpio da legalidade). A presuno relativa, cabe prova em contrrio. A prova deve ser produzida pelo particular, ou seja, ele deve provar que o ato no di verdico. G) AUTOTUTELA O princpio da autotutela administrativa representa que a Administrao Pblica tem o poder-dever de controlar seus prprios atos, revendo-os e anulando-os quando houverem sido praticados com alguma ilegalidade. Dessa forma, a autotutela funda-se no princpio da legalidade administrativa: se a Administrao Pblica s pode agir dentro da legalidade, de se considerar que os atos administrativos eivados de ilegalidade devem ser revistos e anulados, sob pena de afronta ao ordenamento jurdico. Assim sendo, a autotutela abrange o poder de anular, convalidar e, ainda, o poder de revogar atos administrativos. A autotutela est expressa no art. 53 da Lei n 9.784/99, assim como na Smula Sumula 473, do STF: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial
F) CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO O Princpio da Continuidade no Servio Pblico diz respeito ao fornecimento continuo dos servios essenciais populao, ou seja, indispensveis coletividade. Observa-se que tais servios so de competncia da Administrao Pblica e suas autarquias, concessionrias, ou permissionrias, de maneira ininterrupta, para que o interesse da coletividade no venha a ser prejudicada. A autora MEDAUAR, comenta: Durante muito tempo o princpio da continuidade justificou a proibio de greve dos servidores pblicos. Hoje, em muitos ordenamentos j se reconhece o direito de greve dos servidores pblicos... (2000:154). Neste nterim, relevante lembrar que h limites greve na Administrao Pblica, justamente devido ao princpio da continuidade, visto que os servios vistos como essncias devem ser mantidos mesmo nos perodos de paralisao. Citando a DI PIETRO, afirma-se mais uma vez a essncia do princpio em discusso: Por esse princpio entende-se que o servio pblico, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funes essenciais ou necessrias coletividade, no pode parar. O cidado tem o direito a todos os servios pblicos essenciais, e os deve exigir, de maneira contnua, conforme o princpio da continuidade. G) ESPECIALIDADE Este princpio uma decorrncia do princpio da legalidade e da indisponibilidade do interesse pblico. Ele concerne idia de descentralizao administrativa. O Estado cria pessoas jurdicas pblicas descentralizando a prestao do servio pblico e especializando a funo pblica. A lei que cria a entidade estabelece com preciso as finalidades que lhe incumbe atender, de tal modo que no cabe aos seus administradores afastar-se dos objetivos definidos em lei, uma vez que no tm a livre disponibilidade dos interesses pblicos. H)CONTROLE OU TUTELA
Para assegurar que as entidades da Administrao Indireta observem o princpio da especialidade, elaborou-se outro princpio: o do controle ou tutela. atravs dele que a Administrao Pblica direta fiscaliza as atividades dos referidos entes, com o objetivo de garanti a observncia de suas finalidades institucionais. A regra a autonomia dos entes; a exceo o controle; este no se presume; s pode ser exercido nos limites definidos e lei. As entidades da Administrao Pblica Indireta ou Descentralizada esto sujeitas a controle pela pessoa poltica que decidiu pela Pessoa Poltica que decidiu pela descentralizao. Trata-se de um controle finalstico, no devendo se confundir com controle hierrquico. Pelo controle finalstico, a pessoa poltica fiscaliza a entidade da Administrao Indireta para verificar se ela est, de fato, cumprindo a finalidade que lhe foi atribuda. 1. LICITAO. 1.1. Conceito. Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para contrato de seu interesse (Hely Lopes Meirelles). Consoante Celso Antonio, licitao um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem a disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relaes de contedo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa s convenincias pblicas. Segundo Carvalho Filho, licitao o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administrao Pblica e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vrios interessados, com dois objetivos a celebrao de contrato, ou a obteno do melhor trabalho tcnico, artstico ou cientfico. Sendo procedimento administrativo, a licitao abrange um conjunto de atos administrativos e atos dos licitantes, lgica e cronologicamente ordenados, visando prtica de um ato final (a adjudicao do objeto ao licitante vencedor). Desenvolve-se por meio de atos preordenados, vinculados para a Administrao e para os licitantes, propiciando iguais oportunidades a todos os interessados e atuando como fator de eficincia e moralidade nos negcios administrativos. A obrigatoriedade de licitao est intimamente ligada ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico, pois restringe a liberdade do Administrador Pblico que, ao contratar, ter de escolher aquele licitante cuja proposta melhor atenda ao interesse coletivo. 1.2. Natureza Jurdica. A natureza jurdica da licitao a de procedimento administrativo, com fim seletivo, e vinculado, no sentido de que, fixadas suas regras, ao administrador cabe observ-las rigorosamente (art. 41, Lei n 8.666/93).1 1.3. Disciplina normativa. 1.3.1. Disciplina Constitucional.
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Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
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A licitao tem suporte constitucional no art. 37, XXI, da CR/88, o qual destaca que ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Conclui-se que a contratao com o Poder Pblico exige licitao prvia, ressalvados os casos expressos na lei, que configuram as hipteses de dispensa e inexigibilidade, regulamentadas pela legislao infraconstitucional. Desta forma, o antecedente lgico do contrato administrativo o processo licitatrio. Mas importante notar que este no confere ao vencedor direito ao contrato, mas apenas expectativa de direito. A licitao visa contratao, mas no a obriga. A Administrao decidir, posteriormente, se ir contratar ou no, com discricionariedade. A obrigatoriedade de licitao, consoante o art. 37, XXI, da CR/88, abrange a contratao de obras, servios (privados), compras e alienaes, ressalvados os casos expressos de dispensa e inexigibilidade de licitao. Diversa da regra prevista nesse dispositivo, encontra-se a contida no art. 175, da CR/88, segundo a qual incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Percebe-se que tal regra absoluta, na medida em que no h ressalvas como a constante do art. 37, XXI (ressalvados os casos especificados na legislao). Nos termos do art. 22, XXVII, CR/88, compete privativamente Unio estabelecer normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III. 1.3.2. Disciplina Legal. Em cumprimento ao art. 22, XXVII, CR/88, foi editada a Lei n 8.666/93, firmando normas gerais atinentes licitao e a contratos administrativos, normas estas que veiculam princpios e regras bsicas que disciplinam os aspectos fundamentais da licitao. A despeito de asseverar, em seu art. 1, que estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos, parte da doutrina sustenta a sua inconstitucionalidade, uma vez que disciplina todos os aspectos atinentes licitao e contratos administrativos, esvaziando a competncia legislativa das demais pessoas polticas. Os demais entes federativos (Estados, DF e Municpios) possuem competncia legislativa para estabelecerem normas especficas (aspectos secundrios), em matria de licitao e contratao. A Lei n 8.666/93 sofreu alterao pelas Leis ns 8.883/94, 9.648/98, 9.854/99, 11.107/05 e 11.196/05, alm de ter sido complementada pela Lei n 10.520/02, que instituiu nova modalidade de licitao, o prego. 1.4. Destinatrios. Em primeiro lugar, sujeitam-se s suas normas as pessoas integrantes da Federao (Unio, Estados, DF e Municpios), que formam a Administrao Direta. A disciplina abrange todos os rgos administrativos dos Poderes Legislativo, Judicirio, dos Tribunais de Contas e
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do Ministrio Pblico, de todas as aludidas pessoas federativas (art. 117, Lei n 8.666/93).2 So tambm alcanadas pela disciplina do Estatuto as entidades integrantes da administrao indireta. que a esta se refere o art. 37, caput, da CR/88, de modo que o inciso XXI, que estabelece a obrigatoriedade da licitao, ter que alcanar as pessoas descentralizadas as autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas.3 Tendo em vista que a lei no distinguiu, de considerar-se que, como regra, esto sob o imprio do Estatuto tanto as sociedades de economia mista e empresas pblicas que prestam servios pblicos, como aquelas que exploram atividade econmica. Isso porque h lacuna no texto constitucional acerca do regime de licitaes e contratos a ser observado pelas empresas estatais que prestam servios pblicos. O art. 173, 1, III, no menciona as prestadoras de servios (apenas se refere s exploradoras de atividade econmica) e o art. 22, XXVII, no distingue as prestadoras de servios e as exploradoras de atividade econmica. Contudo, tendo o mesmo objeto das autarquias e fundaes, devem as prestadoras de servios sujeitar-se mesma disciplina, isto , ao conjunto de normas previsto na Lei n 8.666/93. Nesse sentido, o STJ j decidiu:4 ADMINISTRATIVO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIOS ADVOCATCIOS NO SINGULARES. ATIVIDADE MEIO. LICITAO. OBRIGATORIEDADE. 1. O disposto no art. 121 da Lei 8.666/93 no exclui os contratos firmados antes da sua vigncia por sociedades de economia mista, da obrigatoriedade de serem precedidos de procedimento licitatrio, o que j ocorria na vigncia do Decreto-Lei n 2.300/86. 2. A obrigatoriedade de observar o regime de licitaes decorre do disposto no art. 37, XXI, da Constituio Federal, e, antes mesmo do advento da Lei 8.666/93, as sociedades de economia mista j estavam subordinadas ao dever de licitar. 3. Malgrado sejam regidas pelo direito privado, as sociedades de economia mista, ainda que explorem atividade econmica, integram a administrao pblica estando jungidas aos princpios norteadores da atuao do Poder Pblico, notadamente a impessoalidade e a moralidade. 4. Recurso especial provido. So oportunas algumas consideraes acerca de polmica originria da nova redao do inc. XXVII, do art. 22, dada pela EC n 19/98, que, em sua parte final, estabelece ressalva atribuindo regime jurdico diferenciado para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, suscitando dvidas acerca da subordinao ou no dessas pessoas jurdicas s normas gerais de licitao. H duas posies. Primeira Corrente. As sociedades e economia mista e empresas pblicas exploradoras de atividade econmica esto obrigadas a licitar e contratar por meio de regras fixadas em estatuto jurdico prprio, no se submetendo s regras gerais (Lei n 8.666/93). Com efeito, a nova redao do art. 22, XXVII, CR/88 faz referncia ao art. 173, 1, III, que prev a criao de um estatuto jurdico especfico dessas empresas. Essa corrente reflete uma ideologia de maior flexibilidade. Segunda Corrente. As sociedades de economia mista e empresas pblicas, alm de se submeterem s normas gerais que se aplicam a todos os entes administrativos, devem tambm observar as normas do estatuto prprio. Isto , o estatuto no exclui a aplicao das normas gerais. Trata-se de interpretao sistemtica de normas, que gera uma
2 Art. 117. As obras, servios, compras e alienaes realizados pelos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio e do Tribunal de Contas regem-se pelas normas desta Lei, no que couber, nas trs esferas administrativas. 3
Art. 1. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. STJ, Resp n 80.061-PR, Segunda Turma, DJU 11/10/04.
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posio mais cautelosa, pois h gesto de dinheiro pblico. Esta posio defendida pela maioria dos doutrinadores. 1.5. Fundamentos. A justificativa para a realizao da licitao a eficincia e a moralidade nos negcios administrativos. meio idneo de afastar subjetivismos na busca pelo contrato mais vantajoso para o interesse pblico. Enseja iguais oportunidades a todos aqueles que desejam contratar com a Administrao. A licitao sempre uma disputa, uma competio. 1.5.1. Moralidade Administrativa. Erigida atualmente categoria de princpio constitucional pelo art. 37, caput, da CR/88, a moralidade administrativa norteia os administradores a agirem com lealdade e boa-f no trato com os particulares, procedendo com sinceridade e descartando qualquer conduta de improbidade por parte do administrador, algumas vezes curvados a acenos ilegtimos por parte dos particulares, outras levados por sua prpria deslealdade para com a Administrao e a coletividade que representa. O dever do administrador pblico o de realizar o procedimento para que o contrato seja firmado com aquele que apresentar a melhor proposta. Nesse ponto, a moralidade administrativa se toca com o prprio princpio da impessoalidade (art. 37, caput, CR/88). 1.5.2. Igualdade de oportunidades. Cumpre permitir, pela licitao, a competitividade entre os interessados, essencial ao prprio instituto. Esse fundamento se agrega noo que envolve os princpios da igualdade e da impessoalidade. 1.6. Objeto. O objeto imediato a seleo de determinada proposta que melhor atenda aos interesses da Administrao. O objeto mediato consiste na obteno de certa obra, servio, compra, alienao, locao ou prestao de servio pblico, a serem produzidos por particular por intermdio de contratao formal. Importa salientar, pois, que o procedimento da licitao tem carter instrumental, porquanto espelha um meio para que a Administrao alcance fim por ela colimado. 1.7. Princpios da licitao (arts. 37, XXI, CR/88, e 3, Lei n 8.666/93) 1.7.1. Princpios bsicos. So princpios bsicos os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio e do julgamento objetivo. Princpio da Legalidade O princpio da legalidade essencial licitao, que configura um procedimento administrativo inteiramente vinculado. Preceitua o art. 4, caput, da Lei n 8666/93, que todos os licitantes tm direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido nesta lei. Por isso, em matria de licitao, a legalidade tambm conhecida como princpio do procedimento formal (Hely Lopes Meirelles). Princpios da Moralidade e da Impessoalidade
O princpio da moralidade exige que o administrador se paute por conceitos ticos. O da impessoalidade indica que a Administrao deve dispensar o mesmo tratamento a todos os administrados que estejam na mesma situao jurdica. Impem Administrao o dever de pautar suas decises em critrios objetivos, estritamente previstos no instrumento convocatrio, sem levar em considerao condies pessoais do licitante. O direito condena condutas dissociadas dos valores jurdicos e morais. Por isso, mesmo quando no h disciplina legal, vedado ao administrador conduzir-se de modo ofensivo tica e moral. A moralidade est associada legalidade: se uma conduta imoral, deve ser invalidada.
Princpio da Igualdade (ou da Isonomia)

Com origem no art. 5, da CR/88, direito fundamental do cidado, e indica que a administrao deve dispensar idntico tratamento aos competidores. Somente com igual tratamento aos licitantes possvel a escolha da proposta mais vantajosa Administrao Pblica, mediante critrios objetivos, fixados no instrumento convocatrio. Preconiza o art. 37, XXI, da CR, que no processo de licitao ser assegurada igualdade de condies a todos os concorrentes. A par disso, o art 3, da Lei n 8.666/93, dispe que a licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao, sendo corolrio desse princpio a vedao de se estabelecerem diferenas em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes, ou a proibio de tratamento diverso de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciria entre empresas brasileiras e estrangeiras (art. 3, 1, I e II, Lei n 8.666/93). Cumpre assinalar que a Lei Complementar 123/2006, reguladora das microempresas e empresas de pequeno porte estabelece que, quando a oferta de empresa assim qualificada dor igual ou ate 10 % superior (5%, no caso de prego) mais bem classificada, ser considerada empatada com ela, sendo-lhe permitido reduzir seu preo abaixo do que havia sido proposto pelo melhor ofertante. Se o fizer, ser adjudicatria do objeto. Tal prerrogativa no existir se o melhor preo original houver sido ofertado por micro ou pequena empresa. o que dispe os art. 44 e 45 da LC123/06. Veja que os arts 47 a 49 da LC123/06 tambm estabelecem tratamento diferenciados para as microempresas e empresas de pequeno porte desde que previsto em regulamento na respectiva legislao da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, tendo em vista a promoo social em seus mbitos e do incentivo a inovaes tecnolgicas. Os princpios da impessoalidade, vinculao ao instrumento convocatrio e do julgamento objetivo esto intimamente ligados ao princpio da isonomia. Princpio da Publicidade A licitao deve ser mais divulgada quanto mais elevado for o valor do contrato que ser celebrado, atraindo maior nmero de licitantes. Destarte, a mais ampla possvel na concorrncia e se reduz no convite, em que o valor do contrato dispensa maior divulgao. Ademais, quanto maior a quantidade de pessoas que tiver conhecimento da licitao, mais eficiente poder ser a forma de seleo, e, por conseguinte, mais vantajosa poder ser a proposta vencedora. Deve existir quanto divulgao da inteno de contratar, para o conhecimento de todos os interessados, e quanto a todos os atos e fases do procedimento, assegurando a possibilidade de controle da legalidade.
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Exemplos da importncia da publicidade podem ser encontrados nos arts. 21 (publicao dos avisos contendo resumo dos editais na imprensa), 39 (audincia pblica no caso de licitaes que envolvam valores vultosos) e 23, 4 (possibilidade de utilizao de procedimento que exija maior publicidade, mesmo que o valor corresponda modalidade de menor rigor quando divulgao do certame). Princpio da Probidade Administrativa A probidade tem o sentido da honestidade, boa-f, moralidade por parte dos administradores, que assim devem atuar para com os licitantes, e sobretudo para com a prpria Administrao, de forma que sua atividade esteja voltada para o interesse administrativo, no sentido de promover a seleo mais acertada possvel. Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio Est expressamente previsto no art. 3, da Lei n 8.666/93, encontrando o seu contedo explicitado no art. 41, do mesmo diploma legal: a Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital ao qual se acha estritamente vinculada. A disciplina da licitao est disposta no edital, sendo fixada unilateralmente pela Administrao. Os licitantes devem aderir s suas regras. O edital a lei interna da licitao. Uma vez estabelecidas as regras, tornam-se inalterveis durante todo o procedimento licitatrio, sob pena de nulidade insanvel da licitao. A alterao posterior das regras da licitao somente possvel se tomadas as providncias previstas no art. 21, 4, da Lei n 8.666/93, pelo qual qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas. Princpio do Julgamento Objetivo O julgamento das propostas deve ser norteado apenas pelas regras fixadas no edital. Afirma o art. 45, caput, da Lei n 8.666/93, que o julgamento das propostas ser objetivo. O 1 desse dispositivo estabelece os critrios possveis de licitao (tipos de licitao), devendo um deles ser escolhido pelo instrumento convocatrio: menor preo; melhor tcnica; tcnica e preo; maior lance ou oferta (apenas para alienao de bens e concesso de direito real de uso). 1.7.2. Princpios correlatos (Jos dos Santos Carvalho Filho). Princpio da competitividade Correlato ao princpio da igualdade, significa que a Administrao no pode adotar medidas ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o carter competitivo da licitao. Princpio da Indistino Conexo ao princpio da igualdade, segundo o qual vedado criar preferncias ou distines relativas naturalidade, sede ou ao domiclio dos licitantes (art. 3, 1, Lei n 8.666/93). Princpio da Inalterabilidade do Edital Correlato ao princpio da publicidade e ao da vinculao ao instrumento convocatrio, temos esse princpio, inscrito no art. 41 da Lei n 8.666/93, que vincula a Administrao s regras que foram por ela prpria divulgadas. Princpio do Sigilo das Propostas
Tendo conexo com o princpio da probidade administrativa e da igualdade, em razo dele que as propostas devem vir lacradas e s devem ser abertas em sesso pblica previamente marcada (art. 43, 1, Lei n 8.666/93).5 Princpio do Formalismo Procedimental Passa a noo de que as regras do procedimento adotadas para a licitao devem seguir os parmetros estabelecidos na lei, no sendo lcito aos administradores subvert-los a seu juzo. Princpio da Vedao Oferta de Vantagens Correlato ao princpio do julgamento objetivo. As regras de seleo devem ser adstritas aos critrios fixados no edital, no se podendo admitir que, alm disso, intervenham fatores outros, como o de algum licitante ofertar vantagem prpria ou baseada na oferta de outro licitante (art. 44, 2, Lei n 8.666/93).6 Ainda sobre esse princpio, Carvalho Filho assevera que, a norma contida no art. 3, 2, da Lei n 8.666/93 (que estabelece regras de preferncia, em igualdade de condies de ofertas, como critrio de desempate), editado sob a gide do art. 171, 2, da CR/88, no mais subsiste no ordenamento jurdico, desde a revogao desse dispositivo constitucional pela EC n 6/95 (entendimento doutrinrio dominante). Todavia, informa aquele autor que h quem entenda pela sua manuteno (Celso Antonio Bandeira de Mello). Princpio da Obrigatoriedade Consagrado, de incio, no art. 37, XXI, da CR/88, pelo qual deve considerar-se obrigatria a realizao do certame para compras, obras, servios, alienaes e locaes, ressalvados apenas os casos mencionados na Lei. 1.7.3. Outros princpios apontados pela doutrina. Princpio da Eficincia Surgiu com o art. 26, Dec. n 200/67. A CR/88 j previa a eficincia no art. 74, II. Seus contornos definitivos aparecem atravs da EC n 19/98. Essa Emenda realiza a transformao do estado burocrtico no ESTADO GERENCIAL. Isso significa que so importados alguns princpios do modelo administrativo privado ao modelo administrativo pblico. Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico Exige que as empresas estatais, embora regidas pelo direito privado, se submetam licitao, uma vez que administram recursos total ou parcialmente pblicos. Essa exigncia decorre tambm da CR/88 (arts. 37, XXI, e 22, XXVII), que d Unio competncia para estabelecer normas gerais de licitao e contratao em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III. Este ltimo dispositivo, tambm alterado pela EC n 19/98, prev que as empresas pblicas, sociedades de
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Art. 43. 1. A abertura dos envelopes contendo a documentao para habilitao e as propostas ser realizada sempre em ato pblico previamente designado, do qual se lavrar ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comisso.
6 Art. 44. 2. No se considerar qualquer oferta de vantagem no prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preo ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.
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economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios sejam regidas por estatuto jurdico que disponha, entre outras matrias, sobre licitao e contratao, com observncia dos princpios da administrao pblica. Princpio da Ampla Defesa Finalmente, cabe ainda comentrio a respeito de um princpio pouco mencionado em matria de licitao; trata-se do princpio da ampla defesa, j reconhecido, em alguns casos concretos, pela jurisprudncia. Na vigncia da CR/88 (art. 5, LV),7 tornou-se indiscutvel a exigncia de observncia desse princpio, com os meios e recursos a ele inerentes, e tambm do princpio do contraditrio, em qualquer tipo de processo administrativo em que haja litgio. O art. 87, Lei n 8.666/93,8 exige a observncia da ampla defesa para aplicao das sanes administrativas. Princpio da Adjudicao Compulsria A adjudicao o ato final do procedimento licitatrio, pelo qual se atribui o objeto da licitao ao licitante vencedor. Esse princpio impede que a Administrao, concluindo o procedimento licitatrio, atribua seu objeto a outrem que no o legtimo vencedor. Segundo Hely Lopes Meirelles, a adjudicao ao vencedor obrigatria, salvo se este desistir expressamente do contrato ou o no firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda tambm que se abra nova licitao enquanto vlida a adjudicao anterior. Adverte aquele autor, no entanto, que o direito do vencedor limita-se adjudicao, ou seja, atribuio a ele do objeto da licitao, e no ao contrato imediato. E assim porque a Administrao pode, licitamente, revogar ou anular o procedimento ou, ainda, adiar o contrato, quando ocorram motivos para essas condutas. O que no se lhe permite contratar com outrem, enquanto vlida a adjudicao, nem revogar o procedimento ou protelar indefinidamente a adjudicao ou a assinatura do contrato sem justa causa. A compulsoriedade ocorre em relao ao adjudicatrio (a quem se destina o ato), no adjudicao, pois a Administrao no est obrigada a contratar, podendo revogar a licitao, desde que ocorram motivos para tanto. O vencedor da licitao no tem direito ao contrato, mas apenas expectativa de direito. A Administrao decidir, posteriormente, se ir contratar ou no, com discricionariedade, mas a contratao s poder ocorrer com o licitante vencedor. 1.8. Dispensa de Licitao. 1.8.1. Introduo. A dispensa de licitao caracteriza-se pela circunstncia de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador no torn-lo obrigatrio. H, porm, dois aspectos preliminares que merecem ser considerados. O primeiro diz respeito excepcionalidade, no sentido de que as hipteses previstas no art. 24 traduzem situaes que fogem regra geral, e s por essa razo se abriu a fenda do princpio da obrigatoriedade. O segundo diz respeito taxatividade das hipteses.
7 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 8
Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes: [...]
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Alguns autores costumam distinguir a licitao dispensvel da licitao dispensada. Aquela tem previso no art. 24 do Estatuto e indica as hipteses em que a licitao seria juridicamente vivel, embora a lei dispense o administrador de realiz-la. A licitao dispensada, a seu turno, estampa as hipteses em que o prprio Estatuto ordena que no se realize o procedimento licitatrio; tais hipteses esto previstas no art. 17, I e II,9 do Estatuto, e referem-se a alguns casos especficos de alienao de bens pblicos. Em observncia ao princpio da motivao dos atos administrativos, exige o Estatuto que sejam expressamente justificados no processo os casos de dispensa de licitao previstos no art. 24, III e seguintes, da Lei n 8.666/93, devendo o administrador comunicar a situao de dispensa em trs dias autoridade superior, e a esta caber ratific-la e public-la na imprensa oficial em cinco dias; a publicao condio de eficcia do ato. 1.8.2. Hipteses de Dispensa de Licitao. Critrio de Valor So os casos de dispensa previstos no art. 24, I e II, Lei n 8.666/93.10 Duas faixas de valor so previstas, uma para obras e servios de engenharia, mais elevada em razo do tipo de trabalho, e outra para servios comuns e compras. Tais valores sofrem atualizao permanente e so divulgados atravs de imprensa oficial (art. 120, Lei n 8.666/93).11 Os valores que correspondem aos limites da dispensa so fixados no percentual de 10% sobre as importncias limitadoras da modalidade de convite (art. 23, I, a, e II, a respectivamente, 10% sobre R$ 150.000,00 e R$ 80.000,00).12
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: a) dao em pagamento; b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo; c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo; f) alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgos ou entidades da administrao pblica especificamente criados para esse fim; g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio; II - quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos: a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de alienao; b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica; c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica; d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe; g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio. 10 Art. 24. dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez;
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Art. 120. Os valores fixados por esta Lei podero ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os far publicar no Dirio Oficial da Unio, observando como limite superior a variao geral dos preos do mercado, no perodo. Pargrafo nico. O Poder Executivo Federal far publicar no Dirio Oficial da Unio os novos valores oficialmente vigentes por ocasio de cada evento citado no "caput" deste artigo, desprezando-se as fraes inferiores a Cr$ 1,00 (hum cruzeiro real). Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: I - para obras e servios de engenharia: a) convite - at R$
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Entretanto, se as obras, servios e compras forem contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista e empresa pblica, bem como autarquia ou fundao qualificadas como agncias executivas, o percentual ser de 20% sobre a mesma base de clculo.13 Situaes Excepcionais dispensvel a licitao em situaes de flagrante excepcionalidade. Uma delas ocorre em casos de guerra ou grave perturbao da ordem (art. 24, III).14 Guerra o conflito que pe em risco a soberania, e sua declarao privativa do Presidente da Repblica com autorizao ou referendo do Congresso Nacional (art. 84, CR/88).15 Perturbao da ordem a situao que afeta a paz e a disciplina social e poltica, gerando as medidas de estado de defesa (art. 136, CR/88)16 e estado de stio (art. 137, I, CR/88).17 Outro caso de dispensa aquele em que ocorre a calamidade pblica, situao, natural ou no, que destri ou pe em risco a vida, a sade ou os bens de certos agrupamentos sociais. A lei previu, tambm, a dispensa em casos de emergncia. Os contratos, nessas hipteses, no podem ser prorrogados e somente podem abranger os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e, assim mesmo, devendo concluir-se as obras e servios no prazo mximo de 180 dias (art. 24, IV).18 A ltima situao excepcional que rende ensejo dispensa de licitao aquela que pode redundar em risco de
150.000,00 (cento e cinqenta mil reais); II - para compras e servios no referidos no inciso anterior: a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); Art. 24. dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)
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Art. 24. dispensvel a licitao: III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: XIX - declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional; Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza.
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Art. 137. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorizao para decretar o estado de stio nos casos de: I - comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa;
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Art. 24. dispensvel a licitao: IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos;
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comprometimento da segurana nacional (art. 24, IX).19 Gneros perecveis e Obras de arte dispensvel a licitao na aquisio de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis. Mas a dispensa no permanente; somente admissvel no tempo necessrio para que seja realizada a licitao (art. 24, XII).20 Essa hiptese tambm de certo modo emergencial, j que visa basicamente alimentao fornecida pela entidade licitante, e a compra pode ser feita diretamente, como base no preo do dia. Se a Administrao quiser adquirir ou restaurar obras de arte e objetos histricos, dispensvel ser a licitao (art. 24, XV).21 A lei, porm, estabelece duas condies: a primeira reside em que a obra ou o objeto deve ter autenticidade certificada; a segunda, em que os bens a serem adquiridos ou restaurados sejam compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade, o que o caso de museus, bibliotecas, escolas. Apesar disso, entende Carvalho Filho que, se o Poder Pblico j detiver alguma obra de arte em seu acervo, ainda que no seja inerente sua atividade/finalidade, poder restaur-la, mediante contratao direta, pois mesmo que no seja relacionada finalidade especfica do rgo, situa-se, sem dvida, dentro de suas finalidades gerais, particularmente aquela que impe a proteo do patrimnio pblico. Desinteresse na contratao Diz o inciso V do art. 24 ser dispensvel a licitao quando no acudirem interessados licitao anterior e a repetio do procedimento redundar em prejuzo para a Administrao, mantidas as condies estabelecidas.22 Carvalho Filho entende que o desinteresse se configura quando nenhum particular assuma a postura de desejar a contratao, sequer atendendo convocao. Ou ento quando os que tenham apresentado forem comprovadamente inidneos (licitao frustrada ou deserta). No o caso em que os candidatos tenham sido desclassificados por inobservncia ao edital. Sendo o fato contornvel, deve a Administrao realizar nova licitao. De qualquer forma, para haver dispensa, no pode a Administrao celebrar contrato direto com profunda alterao das regras anteriores, pois nesse caso haveria burla ao princpio da legalidade. Entidade sem fins lucrativos Pode a Administrao dispensar a licitao quando quiser contratar instituio brasileira que tenha o objetivo estatutrio de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, ou que exera atividade de recuperao social de preso (art. 24, XIII).23 Deve a instituio ser detentora de indubitvel reputao tico-profissional, para que a contratao atinja realmente os fins desejados pela Administrao.
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Art. 24. dispensvel a licitao: IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; Art. 24. dispensvel a licitao: XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia;
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Art. 24. dispensvel a licitao: XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade. 22 Art. 24. dispensvel a licitao: V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas;
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Art. 24. dispensvel a licitao: XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos;
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Hiptese em tudo semelhante a essa a contratao direta de associao idnea de portadores de deficincia fsica, despida de fins lucrativos (art. 24, XX).24 A despeito do objetivo filantrpico da contratao, no entanto, necessrio que o preo do ajuste seja compatvel com o praticado no mercado, evitando-se, com isso, indevidos gastos a cargo do errio. H, ainda, a dispensa de licitao para celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais para atividades contempladas no contrato de gesto25 (art. 24, XXIV).26 Alm dessas organizaes sociais, Carvalho Filho anota que h tambm as chamadas OSCIP (Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico), criadas pela Lei n 9.790/99, que, da mesma forma que aquelas, so detentoras de um tipo de qualificao jurdica conferida a ceras pessoas sem fins lucrativos voltadas tambm a fins sociais. Conquanto o Estatuto no as tenha mencionado, incide a norma sem foco sobre eventuais contratos denominados na lei de termos de parceria celebrados entre o ente federativo e as pessoas que tenham recebido a referida qualificao: ser direta a contratao dos servios decorrentes do ajuste principal, sendo, pois, dispensada a licitao. Disparidade de propostas H situaes, em que os candidatos contratao, no raras vezes em conluio, fixam preos incompatveis com as condies de mercado. Preos incompatveis so os manifestamente superiores aos praticados no mercado, ou aqueles que, por serem demais irrisrios, tornam inexeqvel o cumprimento do contrato. A lei, nesse caso, ento, permite a contratao direta, devendo entender-se que o preo ajustado ter que se amoldar s faixas do mercado (art. 24, VII).27 a chamada incompatibilidade real. O dispositivo, contudo, admite a incompatibilidade cadastral, ou seja, quando os preos so incompatveis com os fixados pelos rgos estatais em registros prprios, alimentados por pesquisas feitas no mercado. Se todas as propostas tiverem essa impropriedade e forem, por isso, desclassificadas, pode a Administrao tentar superar o vcio, dando aos licitantes o prazo de oito dias teis para apresentao de propostas compatveis (art. 48,
Art. 24. dispensvel a licitao: XX - na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Administrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. As chamadas organizaes sociais no constituem uma nova espcie de entidade, mas, ao revs, reflete um tipo especial de qualificao jurdica conferida a algumas pessoas jurdicas que preencham os requisitos estabelecidos na Lei n 9.637/98, diploma regulador da matria, ressaltando-se entre eles a ausncia de fins lucrativos. Tais pessoas no tm, portanto, carter econmico: ao contrrio, dedicam-se a atividades de cunho social, como ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento cientfico e proteo ao meio ambiente. De acordo com a lei reguladora, essas entidades celebram com o Estado ajuste especfico denominado contrato de gesto instrumento que formaliza o vnculo jurdico entre os pactuantes, estabelece os objetivos do ajuste e define os direitos e obrigaes dos signatrios. Em que pese a denominao constante da lei, o ajuste no estampa propriamente um contrato, assemelhando-se muito mais, em razo de sua fisionomia e objeto, modalidade de convnio este sim, instrumento compatvel com o regime de parceria que serve de ncleo para aquele negcio jurdico. Exatamente em virtude dessa natureza real que o Estatuto afastou o regime de competio prprio das licitaes e incluiu as contrataes como mais uma hiptese de dispensa.
26 Art. 24. dispensvel a licitao: XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. 25
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Art. 24. dispensvel a licitao: VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios;
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3).28 Interveno no Domnio Econmico A Unio pode, em determinados momentos, intervir no domnio econmico com vistas regulamentao dos preos ou normalizao do abastecimento. Nesta situao, atua como agente regulador da atividade econmica (art. 174, CR/88),29 cabendo-lhe, inclusive, reprimir o abuso do poder econmico (art. 173, 4, CR/88).30 Surgindo essas necessidades, podem os rgos federais contratar diretamente, porque a licitao seria incompatvel com a peculiaridade de que se reveste a situao. Entende Carvalho Filho que esse caso de dispensa destina-se exclusivamente Unio, porquanto esta que tem a competncia para interveno no domnio econmico. Complementao do Objeto Pode a Administrao dispensar, excepcionalmente, a licitao quando houver necessidade de complementar obra, servio ou fornecimento anterior (art. 24, XI).31 S se justifica, contudo, a contratao direta quando tiver sido rescindido contrato anterior, em que o objeto no tenha sido concludo. Se por exemplo, o objeto era a construo de um posto mdico, e o contratado no conseguiu conclu-la, a Administrao, depois de rescindir o ajuste, pode fazer a contratao direta. H, entretanto, certas condies: exige-se que a Administrao observe a ordem de classificao dos participantes do certame licitatrio e, ainda, que o convocado aceite as mesmas condies do contrato anterior. Se esta ltima condio se tornar invivel, alternativa no haver seno a de promover nova licitao. Pessoas Administrativas A Lei n 8.666/93 torna dispensvel a licitao em situaes obrigacionais firmadas entre pessoas ligadas prpria Administrao. Assim, pode ser feita a contratao direta quando pessoa jurdica de direito pblico interno pretende adquirir bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico. (art. 24, VIII).32 Exige-se, mesmo assim, a verificao do preo do contrato; s ser vlido o ajuste se o preo for compatvel com as condies regulares de mercado. Da mesma forma, dispensvel a licitao quando o contrato, celebrado entre o mesmo tipo de pessoas, tambm criadas para esse fim especfico, tiver por objeto a impresso de dirios oficiais, de formulrios padronizados de
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Art. 48. 3. Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis. Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
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Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
Art. 24. dispensvel a licitao: XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido;
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Art. 24. dispensvel a licitao: VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado;
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uso da Administrao e de edies tcnicas oficiais, bem como a prestao de servios de informtica (art. 24, XVI).33 H, porm, uma condio: a pessoa jurdica que ser dispensada de licitao deve ter sido criada antes da vigncia da Lei n 8.666/93; as que forem criadas depois, devero competir normalmente com as pessoas da iniciativa privada (Carlos Ari Sundfeld pensa que essa regra s se aplica Unio, e que os Estados, o DF e os Municpios poderiam criar, a qualquer tempo, as referidas pessoas, e com elas contratar diretamente). Outra situao ensejadora da dispensa, relacionada posteriormente edio da Lei n 8.666/93, a que consta do art. 24, XXIII.34 Segundo esse dispositivo, empresas pblicas e sociedades de economia mista podem contratar diretamente com suas subsidirias e controladas,35 para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, com a condio, no entanto, de que o preo ajustado seja compatvel com os praticados no mercado. Locao e compra de imvel Quando a Administrao pretende adquirir ou alugar imvel destinado ao atendimento de suas finalidades precpuas, pode dispensar a licitao e contratar diretamente o vendedor ou locador (art. 24, X).36 Exige a Lei n 8.666/93, porm, que o imvel a ser adquirido ou alugado seja realmente indispensvel Administrao, em razo das necessidades de instalao e localizao. Por outro lado, a Administrao deve providenciar a avaliao prvia do imvel, pois que no ser legtimo o ajuste se o preo da compra ou do aluguel for incompatvel com as condies normais do mercado. Outrossim, a escolha do imvel dever ser motivada (art. 26),37 permitindo, assim, a verificao da legalidade do ajuste. Pesquisa Cientfica e Tecnolgica Dispe o art. 24, XXI,38 da Lei n 8.666/93, que dispensvel a licitao no caso de aquisio de bens destinados exclusivamente pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq e outras entidades de fomento pesquisa credenciadas por esta ltima. A origem do dispositivo constitucional. Segundo o art. 218, CR/88, compete ao Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas; priorizar a pesquisa cientfica; incentivar a formao de recursos humanos para tais reas do conhecimento; e orientar a pesquisa voltada basicamente para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.
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Art. 24. dispensvel a licitao: XVI - para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico; Art. 24. dispensvel a licitao: XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. A despeito da dico da lei, so sinnimos os termos subsidirias e controladas.
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Art. 24. dispensvel a licitao: X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia;(
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Art. 26. As dispensas previstas nos 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8o desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos. Art. 24. dispensvel a licitao: XXI - Para a aquisio de bens destinados exclusivamente pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico.
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Energia eltrica A licitao dispensvel no caso de contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica (art. 24, XXII).39 Transferncia de tecnologia dispensvel a licitao nos casos de contratao firmada por instituio cientfica e tecnolgica ICT (entidade administrativa que visa execuo de pesquisa bsica ou aplicada, de carter cientfico e tecnolgico) ou por agncia de fomento (entidade pblica ou privada que objetive o financiamento de aes para desenvolvimento da cincia e tecnologia), quando o objeto do ajuste for a transferncia de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida, assim considerada inveno, modelo de utilidade, desenho industrial, programa de computador ou qualquer outro desenvolvimento tecnolgico do qual possa resultar o surgimento de novo produto, processo ou aperfeioamento de natureza tecnolgica (art. 24, XXV, includo pela Lei n 10.973/04, em regulamentao aos arts. 218 e 219, CR/88).40 E 41 Consrcios pblicos e convnio de cooperao Passou a ser dispensvel a licitao no caso de ser celebrado o contrato de programa42 entre o consrcio pblico e a entidade da administrao direta ou indireta, visando prestao de servios pblicos de forma associada, na forma prevista no instrumento do consrcio pblico ou em convnio de cooperao (art. 24, XXVI).43 1.9. Inexigibilidade de Licitao. Na dispensa, a licitao materialmente possvel, mas em regra inconveniente; na inexigibilidade, invivel a prpria competio (art. 25). No mesmo dispositivo, o legislador, depois de afirmar o sentido da inexigibilidade, acrescenta a locuo em especial, ou seja, firmada a regra pela qual na inexigibilidade invivel a competio, a lei tenha enumerado situaes especiais nos incisos I a III de carter meramente exemplificativo, no sendo de se excluir, portanto, outras situaes que se enquadrem no conceito bsico. Aplica-se tambm o disposto no art. 26 da Lei n 8.666/93: deve a hiptese ser cumpridamente justificada e comunicada em trs dias autoridade superior, a esta cabendo ratificar e publicar a justificativa no prazo de cinco dias. 1.9.1. Hipteses de Inexigibilidade de Licitao.
39 Art. 24. dispensvel a licitao: XXII - na contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica; 40 Art. 24. dispensvel a licitao: XXV - na contratao realizada por Instituio Cientfica e Tecnolgica - ICT ou por agncia de fomento para a transferncia de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida. 41
Art. 218. O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. Art. 219. O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scioeconmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal.
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Contrato de programa aquele em que um ente federativo projeta e regula as obrigaes que assume perante outra pessoa da federao ou consrcio pblico, alvitrando a gesto associada de servios pblicos (art. 13, Lei n 11.107/05). Art. 24. dispensvel a licitao: XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao.
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Fornecedor Exclusivo A licitao inexigvel para a aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, sendo, porm, vedada a preferncia de marca (art. 25, I). Se apenas uma empresa fornece determinado produto, no se poder mesmo realizar o certame. De acordo com a correta classificao, pode a exclusividade ser absoluta ou relativa. A absoluta ocorre quando s h um produtor ou representante comercial exclusivo no pas; a relativa quando a exclusividade se d apenas na praa em relao qual vai haver a aquisio do bem. Por isso, mister distinguir a noo de praa quando se trata de produo de bem da praa comercial. Esta afervel em funo do vulto do contrato. Se a licitao for do tipo convite, considerar-se- a exclusividade na localidade da futura contratao; se for tomada de preos, levar-se- em considerao o registro cadastral; e se for concorrncia, exclusivo o que for nico no pas (Digenes Gasparini). A exclusividade precisa ser comprovada. A comprovao se d atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao, obra ou servio; pelo sindicato, federao ou confederao patronal, ou ainda, por entidades equivalentes. A vedao preferncia de marca no pode ser absoluta (Maral Justen Filho). Pode ocorrer que outras marcas sejam de produtos inadequados Administrao, da a preferncia estaria calcada no princpio da necessidade administrativa. Nesse passo, a escolha de determinada marca s pode se dar em trs hipteses (Hely Lopes Meirelles): a) continuidade de utilizao da marca j adotada no rgo; b) para a utilizao de nova marca mais conveniente; c) para o fim de padronizao de marca no servio pblico, todas evidentemente justificadas pela necessidade administrativa. Atividades artsticas inexigvel a licitao na contratao de profissionais do setor artstico, quando consagrados pela crtica especializada ou pela opinio pblica (art. 25, III). Na verdade a arte personalssima, no se podendo sujeitar a fatores objetivos de avaliao. A administrao, na hiptese, pode firmar diretamente o contrato. A lei ressalva, todavia, que deva ser o artista consagrado pela crtica ou pela opinio pblica. Consagrao um fator de extrema relatividade e varia no tempo e no espao, e isso no poder servir como nico fator para alijar um artista da contratao. Servios tcnicos especializados Outra situao especfica a necessidade de se contratar servios tcnicos especializados, de natureza singular, executados por profissionais de notria especializao (art. 25, II). O servio tcnico quando sua execuo depende de habilitao especfica. A lei faz remisso ao art. 13, onde esto mencionados vrios desses servios, como os de pareceres, auditorias, fiscalizao, superviso, treinamento de pessoal, estudos tcnicos ou projetos, patrocnio de causas, etc. Notria especializao significa a circunstncia de desfrutar o profissional de prestgio e reconhecimento no campo de sua atividade. No obrigatrio, entretanto, que haja apenas uma empresa de notria especializao, a lei no
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impe qualquer restrio nesse sentido (Mauro Roberto Gomes de Mattos).44 Alm dessas caractersticas, a lei impe que os servios tenham natureza singular. Singulares so os servios porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Por isso mesmo que a singularidade do servio est contida no bojo da notria especializao (Eros Roberto Grau).
1.10. Modalidades de Licitao.

So previstas cinco modalidades na Lei n 8.666/93: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo. Mas, recentemente, foi criada nova modalidade, o prego (Lei n 10.520/02). Entretanto, so apenas trs os fins a que se destinam: a) a concorrncia, a tomada de preos e o convite tm apenas um objetivo: a contratao de obras, a contratao de servios ou fornecimento de bens; b) o concurso tem por objetivo selecionar o melhor trabalho artstico, cientfico ou projeto; c) o leilo tem por objetivo a alienao de bens da administrao. vedada administrao a criao de outras modalidades de licitao, bem como a combinao entre as modalidades existentes. 1.10.1. Concorrncia. Sentido a modalidade de licitao prpria para contratos de grande valor, em que se admite a participao de quaisquer interessados, cadastrados ou no, que satisfaam as condies do edital, convocados com a antecedncia mnima prevista em lei, com ampla publicidade, pelo rgo oficial e pela imprensa particular. Os valores dos contratos que determinam a aplicao dessa modalidade licitatria esto previstos no art. 23, da Lei n 8.666/93, que estabelece limites de valores45 distintos entre as obras e servios de engenharia, a partir de R$ 1.500.000,00 (art. 23, I, c) e as compras e demais servios, em contratos de maior vulto, a partir de R$ 650.000,00 (art. 23, II, c). Se o contratante for um consrcio pblico, as faixas de valor so alteradas: o dobro, em se tratando de consrcio formado por at trs entidades; e o triplo, no caso de nmero superior de pactuantes (art. 23, 8). A concorrncia, alm de ser exigida para contratos de elevado valor, tambm obrigatria em alguns outros casos, em razo da natureza do contrato celebrado (art. 23, 3), qualquer que seja o valor do seu valor: a) para a compra ou alienao de bens imveis; b) na concesso de direito real de uso; c) nas licitaes internacionais, justificando-se tal exigncia pela inteno em convocar o maior nmero possvel de eventuais interessados. Tipos H dois tipos bsicos de concorrncia: a nacional e a internacional. Pela peculiaridade da concorrncia internacional, admite a lei que o edital se amolde s diretrizes da poltica
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TCU, Proc. TC n 010.578/95-1, DJ 28/11/95. Art. 120, Lei n 8.666/93.
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monetria e do comrcio exterior, atendendo s exigncias dos rgos administrativos (art. 42). Mesmo sendo internacional, a concorrncia deve obedecer ao princpio da igualdade. Dessa forma, as propostas das empresas estrangeiras sero acrescidas dos gravames conseqentes dos mesmos tributos que oneram somente os licitantes brasileiros no que se refere operao final de venda. Por outro lado, as garantias de pagamento oferecidas pela Administrao devem ser idnticas para licitantes brasileiros e estrangeiros (art. 42, 3 e 4). Caractersticas Por ser a modalidade adequada de licitao para os contratos de maior vulto, possui duas caractersticas bsicas: a) formalismo mais acentuado, com fase inicial de habilitao preliminar, na qual so aferidas as condies de cada participante; b) ampla publicidade da convocao, assegurando a participao de quaisquer interessados que preencham os requisitos do edital. A publicidade assegurada com a publicao do aviso do edital na imprensa oficial e particular (art. 21, da Lei n 8.666/93), com prazos mais longos para atendimento (art. 22, 2, I, b, e II, a). 1.10.2. Tomada de preos. Sentido a modalidade de licitao entre interessados previamente cadastrados nos registros dos rgos pblicos e pessoas administrativas, ou que atendam a todas as exigncias para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas (art. 22, 2). Menos formal do que a concorrncia, serve para contrataes de vulto mdio, cujas faixas de valor so estabelecidas em lei: para as obras e servios de engenharia, at R$ 1.500.000,00 (art. 23, I, b) e para as compras e demais servios, at R$ 650.000,00 (art. 23, II, b). Se o contratante for um consrcio pblico, as faixas de valor so alteradas: o dobro, em se tratando de consrcio formado por at trs entidades; e o triplo, no caso de nmero superior de pactuantes (art. 23, 8). A publicidade na tomada de preos mais restrita. S participam da competio aqueles que esto previamente cadastrados e os cadastrveis, vale dizer, aqueles que demonstrem condies de provar, antes da data final do recebimento das propostas, que possuem os requisitos para o cadastramento. Ademais, os prazos so mais curtos, porm permanece a obrigao de publicar avisos e editais (art. 21, 2, II, b e III). Registros cadastrais Tm previso no art. 34 da Lei n 8.666/93, devendo dar-se-lhes ampla divulgao, deixando-os permanentemente abertos a novos interessados. Servem para comprovao da habilitao no momento da inscrio, sem necessidade de apresentao de nova comprovao a cada licitao.
Preenchidos os requisitos para a inscrio, o interessado recebe da repartio um certificado, que espelha sua situao jurdica de inscrito no registro pblico (art. 36, 1).
Caractersticas So trs: a) inscrio ou possibilidade de inscrio do interessado nos registros cadastrais; b) habilitao prvia, na
qual h aferio antecipada das condies do licitante (na concorrncia, essa fase ocorre posteriormente); c) substituio, pela qual pode-se utilizar a concorrncia, ainda que o vulto do contrato comporte tomada de preos. 1.10.3. Convite. Comporta menor formalismo, destina-se a contrataes de menor vulto, cujas faixas de valor so estabelecidas em lei: para as obras e servios de engenharia, at R$ 150.000,00 (art. 23, I, a) e para as compras e demais servios, at R$ 80.000,00 (art. 23, II, a). Se o contratante for um consrcio pblico, as faixas de valor so alteradas: o dobro, em se tratando de consrcio formado por at trs entidades; e o triplo, no caso de nmero superior de pactuantes (art. 23, 8). No h edital. O instrumento convocatrio denomina-se carta-convite, que deve ser remetida, no mnimo, a trs interessados no ramo a que pertencer o objeto do contrato, os quais so livremente escolhidos pelo administrador, entre empresas cadastradas ou no. A Lei n 8.666/93 admite, ainda, a participao de interessados no convidados diretamente, mas cadastrados junto aos rgos administrativos. O formalismo tnue no convite: no s bastante mitigada a exigncia documental para a habilitao, como tambm basta o prazo mximo de cinco dias entre a expedio da carta convite e o recebimento das propostas ou a realizao do evento (art. 21, 2, IV).
Duas regras importantes a serem seguidas: a) no que respeita ao desinteresse dos convidados ou limitao do mercado, se a Administrao no conseguir o afluxo de trs licitantes, a lei considera vlido o confronto entre apenas duas propostas, ou, se uma s for apresentada, celebrar diretamente o fato e aquelas circunstncias especiais; se no o fizer, o convite ter que ser repetido (art. 22, 7).
Quando existirem na praa mais que trs interessados, no podem ser sempre os mesmos, e apenas eles, os convidados. Dessa maneira, realizando-se novo convite para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio o chamamento de, no mnimo, mais um interessado, enquanto houver cadastrados no convidados nas ltimas licitaes (art. 22, 6).
1.10.4. Concurso. a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmio ou remunerao aos vencedores (art. 22, 4, da Lei n 8.666/93). Trata-se de aferio de carter eminentemente intelectual. A publicidade assegurada por meio de publicao do edital, com antecedncia de 45 (quarenta e cinco) dias. O art. 13, da Lei n 8.666/93, arrola os servios tcnicos profissionais (exemplo: patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas), estabelecendo o seu 1 que ressalvados os casos de inexigibilidade de licitao os respectivos contratos devero ser, preferencialmente, celebrados mediante a realizao de concurso, com estipulao prvia de prmio ou remunerao. Destarte, nada impede que os servios tcnicos profissionais sejam licitados atravs de outra modalidade, como a concorrncia ou a tomada de preos. Carlos Ary Sundfeld observa que h pouca diferena entre a modalidade de concurso e a do tipo licitatrio de melhor tcnica. Neste, porm, a Administrao dever fixar com objetividade os critrios seletivos, ao passo que no concurso a tnica o julgamento relativamente subjetivo (mas no arbitrrio).
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1.10.5. Leilo. a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao, de: a) bens mveis inservveis para a Administrao; b) produtos legalmente apreendidos ou penhorados; c) bens imveis adquiridos em procedimento judicial ou atravs de dao em pagamento (art. 19, Lei n 8.666/93). No obstante a omisso legislativa, a doutrina determina a aplicao do leilo tambm em relao aos semoventes, pois so classificados como mveis pela lei civil. Tem direito compra o candidato que oferecer o maior lance, devendo este ser igual ou superior avaliao (art. 22, 5). dotada de ampla divulgao (art. 53, 4). necessrio que antes do processo sejam os bens devidamente avaliados, e isso por fora do princpio da preservao ambiental (art. 53, 1). O preo deve ser pago vista (ou com entrada no inferior a 5%), e o restante deve ser pago no prazo de lei, sob pena de perda do valor j recolhido (art. 53, 2).
1.10.6. Prego (Jos dos Santos Carvalho Filho).
Introduo
As modalidades licitatrias previstas na Lei n 8.666/93 no so to cleres quanto a Administrao deseja. Da a edio da Lei n 10.520/02, na qual foi institudo o prego, como nova modalidade de licitao, com disciplina e procedimentos prprios. mbito de Incidncia A instituio do prego poder dar-se no mbito da Unio, Estados, DF e Municpios, introduzindo no texto de seus diplomas normativos as alteraes necessrias adequao do instituto. Os entes federativos, por conseguinte, podero utilizar essa modalidade licitatria, observando, claro, as regras gerais e as condies delineadas naquele diploma legal, que tem caracterstica de lei nacional. Complementaridade da disciplina A Lei n 10.520/02 tem o objetivo bsico de complementar a Lei n 8.666/93. No houve, pois, o intuito de revogao desta ltima lei. claro que a nova disciplina tem normas que alteram certos aspectos de fins e procedimentos em relao Lei n 8.666/93, mas mantm-se esta ltima lei como de aplicao subsidiria. Facultatividade na adoo
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A administrao ter a faculdade de adotar o prego (nas hipteses cabveis) ou alguma das modalidades previstas na Lei n 8.666/93. A Unio, porm, tornou obrigatria a adoo da modalidade de prego para a aquisio de bens e servios comuns, estabelecendo, ainda, que a preferncia dever recair sobre a modalidade na forma eletrnica (art. 4, Dec. n 5.450/05), devendo a opo por outra modalidade ser plenamente justificada (art. 6, Dec. n 5.450/05). A Lei n 10.520/02, acrescentando dispositivo legislao anterior, admitiu fosse empregado o prego para as compras de bens e contrataes de servios comuns, quando processadas pelo sistema de registro de preos (art. 15, Lei n 8.666/93). Caracterstica bsica A caracterstica bsica do prego a adoo parcial do princpio da oralidade. No prego podero os participantes oferecer outras propostas verbalmente na sesso pblica destinada escolha. Por outro lado, permite a lei a atuao dos interessados atravs de lances, em sesso pblica.46 Pode-se apontar, no novo sistema, a inspirao de outro postulado: o princpio do informalismo. Isso no significa que o novo procedimento seja absolutamente informal; no o , e nem poderia s-lo, por se tratar de atividade administrativa, mas h forte influncia dos meios de comunicao informatizados (art. 2, 1, Lei n 10.520/02). Objeto da contratao Destina-se a nova modalidade apenas aquisio de bens e contratao de servios comuns (art. 1, Lei n 10.520/02). Excetuam-se, pois as obras pblicas e bens e servios no qualificados como comuns. Consideram-se bens e servios comuns aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado (art. 1, 1, Lei n 10.520/02). Em apoio definio legal, o Dec. n 3.555/00 enumerou os bens e servios considerados comuns. Os bens comuns podem ser divididos em bens de consumo (de freqente aquisio) e bens permanentes (mobilirio, veculos, etc.). Os servios comuns so de variadssima natureza, incluindo-se, entre outros, os de transporte, eventos, assinatura de peridicos, servios grficos, informtica, hotelaria, atividades auxiliares (motorista, garom, ascensorista, copeiro, mensageiro, secretaria, telefonista, etc.). De fato, o que caracteriza os bens e servios comuns a sua padronizao, ou seja, a possibilidade de substituio de uns por outros com o mesmo padro de qualidade e eficincia. No h qualquer restrio quanto ao valor a ser pago, vale dizer, no importa o vulto dos recursos necessrios ao pagamento do fornecedor. Significa dizer que ressalvada hiptese de dispensa ou inexigibilidade de licitao, a contratao de bens e servios comuns pode ser precedida do prego, independentemente de seu custo. Fase interna Fase interna do prego a que se constitui do conjunto de atos e atividades de carter preparatrio a cargo do rgo administrativo.
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Propostas e lances so hipteses diversas. Propostas retratam a oferta a ser apresentada pelo interessado, ao passo que lances so ofertas sucessivas e progressivas, porque: a) so apresentadas uma aps a outra; b) os valores so progressivamente decrescentes, de forma a se chegar ao mnimo preo a ser proposto para a compra ou servio.
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Deve a autoridade competente, primeiramente, justificar a necessidade de contratao e, ao faz-lo, cumpre-lhe definir o objeto da competio e o que ser exigido para a habilitao. Outras providncias a serem adotadas so: a) os critrios de aceitao das propostas; b) a antecipao das clusulas contratuais, com a necessria fixao do prazo de fornecimento; c) as sanes para a hiptese de inadimplemento; d) avaliao prvia dos bens ou servios a serem contratados; e) designao, pela autoridade competente, da figura do pregoeiro, a quem incumbe dirigir todos os trabalhos, inclusive receber propostas e lances, analisar sua aceitabilidade e classificao e, ainda, decidir sobre a habilitao e proceder adjudicao do objeto do prego ao licitante vencedor (art. 3, IV, Lei n 10.520/02; ponto diferencial que se apresenta como novidade nesse tipo licitatrio, foi substituda a Comisso de Licitao art. 51 da Lei n 8.666/93 pelo rgo unitrio, representado por um s agente). Fase externa constituda de atos e atividades que contam com a participao da Administrao e de terceiros. Representa a escolha da melhor proposta e do futuro contratado (art. 4, Lei n 10.520/02). Convocao A convocao se faz por publicao de aviso na imprensa oficial da entidade federativa interessada. Dependendo do vulto da contratao, exige a lei que o aviso seja publicado tambm em jornal de grande circulao (art. 4, I). A Administrao, para observar o princpio da publicidade, deve disponibilizar cpias do edital e do aviso e consentir que qualquer pessoa interessada possa consult-los. Devem ainda ser divulgadas na pgina da INTERNET do TCU, como previsto na Lei n 9.755/98. O prazo para apresentao das propostas de no mnimo oito dias teis, tendo como termo inicial da contagem a data da publicao do aviso (art. 4, V). no prprio dia da sesso que se d a apresentao das propostas e simultaneamente o recebimento delas pela Administrao para seu exame (art. 4, VI). O prazo para exerccio do direito de impugnao do ato convocatrio de at dois dias teis antes da data designada para recebimento das propostas. Alm da impugnao, poder o interessado solicitar informaes e providncias, devendo o pregoeiro decidir sobre o pedido em 24 horas, e caso acolhida a impugnao, ter que ser adiada a sesso previamente designada (art. 12, Dec. n 3.555/00). Sesso Sesso a reunio entre o pregoeiro e os participantes da licitao, que tem por objetivo possibilitar a escolha do futuro fornecedor do bem ou do servio previstos no edital. A sesso possui alguns aspectos particulares: a) deve ser pblica, acessvel a todos os interessados; b) os participantes devem apresentar, em envelopes separados, os documentos de habilitao e a proposta (art. 4, VII e XII); c) permitida a participao de empresas reunidas em consrcio, sob as mesmas normas da Lei n 8.666/93; d) os interessados, ou seus representantes, devem apresentar no momento da abertura da sesso, declarao de cumprimento pleno dos requisitos da habilitao (art. 4, VII); e) necessrio que a designao da sesso seja feita com antecedncia, para que os interessados possam analisar o edital. Julgamento das propostas
Abertos os envelopes contendo as propostas, cabe ao pregoeiro verificar, de imediato, se esto em conformidade com os requisitos previstos no edital. Se alguma proposta estiver em dissonante do edital, dever o respectivo licitante sofrer desclassificao do certame (arts. 43, IV, e 48 da Lei n 8.666/93). Verificadas as propostas formais e escritas apresentadas, tem incio etapa que a Lei n 8.666/93 no prev: o autor da oferta de valor mais baixo e os das propostas com preos at 10% superiores quela podero fazer novos lances verbais e sucessivos, at que haja um vencedor final. Se no houver pelo menos trs propostas nessas condies, ser permitido que a oferta dos lances orais seja feita pelos autores das trs melhores propostas, independentemente do preo que tenham oferecido (art. 4, IX). Observe-se, no entanto, que nesses trs participantes no se inclui o que apresentou a melhor proposta (art. 4, VIII e IX). O nico critrio seletivo a proposta de menor preo (art. 4, X); mas devem ser examinados outros aspectos contemplados no edital, como o prazo de fornecimento, especificaes tcnicas e padres mnimos de desempenho e qualidade. Escolhido o vencedor, pode o pregoeiro negociar diretamente com ele no sentido de ser obtido preo ainda melhor. A negociabilidade tambm vivel no caso de no ser aceitvel a proposta (art. 4, XVII), conferindo significativo poder de atuao ao pregoeiro, que, no entanto, deve sempre se voltar para o interesse administrativo. Anlise da habilitao Aps a classificao que o pregoeiro vai proceder anlise dos documentos referentes habilitao (art. 4, XII). Essa fase, no procedimento da Lei n 8.666/93, anterior ao julgamento das propostas. H, portanto, inverso de etapas. A grande vantagem do sistema de prego que, diversamente do que ocorre na Lei n 8.666/93, s haver a necessidade de examinar os documentos de habilitao relativos ao licitante vencedor. Se o licitante vencedor for inabilitado, o pregoeiro analisar os documentos de habilitao apresentados pelo licitante que estiver em segundo lugar na ordem de classificao, e assim continuar procedendo at que encontre um licitante que atenda integralmente s condies de habilitao fixadas no edital. Classificao final e recursos A classificao final do certame rende ensejo a que o pregoeiro pratique ato administrativo declaratrio, pelo qual seja apontado o vencedor definitivo do prego (art. 4, XV). Para ser declarado vencedor final, o licitante dever: a) ter apresentado proposta compatvel com o edital; b) ter oferecido o menor preo; c) ter sido considerado pelo pregoeiro como autor de preo aceitvel; d) ter sido devidamente habilitado. O ato de declarao do vencedor pode ser objeto de recurso por parte de qualquer licitante. Dever o interessado manifestar-se quanto sua inteno de recorrer to logo o pregoeiro faa a declarao, pena de ocorrer precluso, inviabilizando a interposio do recurso. Exige a lei que tal manifestao seja feita motivadamente (art. 4, XVII). Quanto ao recurso, a lei estabeleceu diferena entre a manifestao do intuito recursal e a apresentao de razes recursais. Aquela deve dar-se imediatamente na sesso; esta deve ocorrer no prazo de trs dias teis (arts. 4, XVIII, Lei n 10.520/02 e 11, Dec. n 3.555/00).
Adjudicao e homologao A adjudicao parece proceder homologao. Decididos os recursos, diz a lei, a autoridade competente (e no o pregoeiro) far a adjudicao ao licitante vencedor. A homologao prevista no dispositivo seguinte, dando a impresso, portanto, de ser posterior adjudicao (art. 4, XXI e XXII). O vencedor ser convocado para assinar o contrato no prazo previamente designado no edital e, se no comparecer para a assinatura do prazo de validade de sua proposta, sero convocados, sucessivamente, os demais licitantes na ordem final de classificao (art. 4, XXIII). Vedaes A primeira vedao a de que no pode ser estabelecida qualquer garantia de proposta. A segunda a de que proibido condicionar a participao dos interessados aquisio do edital. A terceira a de que proibido o pagamento de taxas e emolumentos, ressalvado o valor correspondente ao custo de reproduo grfica do edital e aos custos de utilizao de recursos de tecnologia da informao, quando for o caso (art. 5, I a III). Sanes So condutas ilcitas: a) no celebrar o contrato, quando o vencedor convocado dentro do prazo de validade de sua proposta; b) deixar de entregar documentao exigida para o certame; c) apresentar documentao falsa; d) dar causa ao retardamento da execuo do objeto do contrato; e) no manter a proposta; f) falhar ou fraudar na execuo do contrato; g) assumir comportamento inidneo; h) cometer fraude fiscal. Assegurado ao participante o contraditrio, tais infraes provocam a aplicao de vrias sanes administrativas, como o impedimento e a suspenso de licitar e de contratar com a Administrao por prazo de at cinco anos, enquanto subsistirem os motivos da apenao. Outro efeito o de ser o infrator descredenciado do SICAF ou em sistemas semelhantes utilizados em Estados, DF e Municpios (arts. 7, Lei n 10.520/02, e 14, pa. n., Dec. n 3.555/00). Desfazimento O Dec. n 3.555/00 previu a anulao do procedimento, em caso de ilegalidade, e de revogao, por razes de interesse pblico, aplicveis aos preges realizados por todas as entidades administrativas, j que o art. 49, da Lei n 8.666/93, a eles se refere para as licitaes por ele disciplinadas. No caso de revogao, o administrador no tem inteira liberdade de desfazer o processo, sendo, portanto, motivada, s podendo ocorrer se os motivos administrativos se originarem de fatos supervenientes e devidamente comprovado, exigindo-se ainda que seja pertinente e suficiente para dar amparo ao ato de revogao (art. 18). Formalizao e controle Exige-se que os atos essenciais do prego, ainda quando oriundos de meios eletrnicos, sejam formalizados no processo respectivo (art. 8). Tratar-se-, pois, de processo administrativo, indispensvel observncia do princpio da publicidade e funo de auditoria e controle exercida pelos rgos competentes.
1.11. Procedimento da Lei n 8.666/93. mais complexo na concorrncia, tendo em vista o maior vulto dos contratos a serem celebrados; um pouco menos complexo na tomada de preos, aplicvel a contratos de mdio vulto e simplificado na carta-convite, dado o pequeno valor dos contratos. O procedimento licitatrio realizado por uma Comisso, composta de, pelo menos, trs membros. Apenas na modalidade convite ela pode ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigidade de pessoal disponvel (art. 51, caput e 1, Lei n 8.666/93).47 Os membros da Comisso possuem responsabilidade solidria por todos os atos por ela praticados, salvo se a posio divergente estiver devidamente fundamentada e documentada em ata lavrada na reunio em que tiver sido tomada a deciso (art. 51, 3, Lei n 8.666/93).48 O dispositivo insere-se dentro dos objetivos do legislador de controlar com maior rigor a licitude e a probidade no procedimento da licitao. 1.11.1. Procedimento da Concorrncia. Comporta as seguintes fases:
Edital Edital o instrumento pelo qual a Administrao leva ao conhecimento pblico a abertura da concorrncia, de tomada de preos, de concurso e de leilo, fixa as condies de sua realizao e convoca os interessados para a apresentao de suas propostas. O edital vincula internamente a Administrao e os licitantes (lei interna da licitao); o que nele se contiver deve ser rigorosamente cumprido, sob pena de nulidade, por fora do princpio da vinculao ao instrumento convocatrio. Os requisitos essenciais do edital esto indicados no art. 40, Lei n 8.666/93,49 dentre eles: a) a modalidade de
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Art. 51. A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a sua alterao ou cancelamento, e as propostas sero processadas e julgadas por comisso permanente ou especial de, no mnimo, 3 (trs) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao. 1. No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigidade de pessoal disponvel, poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente. Art. 51. A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a sua alterao ou cancelamento, e as propostas sero processadas e julgadas por comisso permanente ou especial de, no mnimo, 3 (trs) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao. 3. Os membros das Comisses de licitao respondero solidariamente por todos os atos praticados pela Comisso, salvo se posio individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunio em que tiver sido tomada a deciso.
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49 Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o nome da repartio interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como para incio da abertura dos envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o seguinte: I - objeto da licitao, em descrio sucinta e clara; II - prazo e condies para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execuo do contrato e para entrega do objeto da licitao; III - sanes para o caso de inadimplemento; IV - local onde poder ser examinado e adquirido o projeto bsico; V - se h projeto executivo disponvel na data da publicao do edital de licitao e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI - condies para
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licitao; b) seu objeto, em descrio sucinta e clara; c) local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta e para incio da abertura dos envelopes; d) critrios para julgamento, com disposies claras e parmetros objetivos; e) condies de pagamento. A divulgao do edital obrigatria pela publicao do aviso do edital na imprensa oficial e particular, visando ampla publicidade (art. 21, Lei n 8.666/93).50 Qualquer interessado poder apresentar impugnao administrativa do edital de licitao at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao, sob pena de decair do direito, assim como qualquer cidado, mas desde que seja exercido at cinco dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao (art. 41, 2, Lei n 8.666/93).51 A norma tem o evidente intuito de evitar que os licitantes deixem transcorrer o procedimento da licitao sem levantar objees ao edital, somente as argindo, posteriormente, quando as decises da Comisso lhes sejam desfavorveis. De acordo com o 3 do mesmo dispositivo, a impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar do processo licitatrio at o trnsito em julgado da deciso a ela pertinente. Embora a lei fale em trnsito em julgado, parece, na realidade, referir-se deciso final da prpria Administrao e no do Poder Judicirio; a terminologia , evidentemente, inadequada. Habilitao Os licitantes devem entregar Administrao dois envelopes contendo a documentao exigida no edital e proposta. A habilitao o ato de abertura dos envelopes documentao e a apreciao de sua regularidade formal, em ato pblico.
participao na licitao, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentao das propostas; VII - critrio para julgamento, com disposies claras e parmetros objetivos; VIII - locais, horrios e cdigos de acesso dos meios de comunicao distncia em que sero fornecidos elementos, informaes e esclarecimentos relativos licitao e s condies para atendimento das obrigaes necessrias ao cumprimento de seu objeto; IX - condies equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitaes internacionais; X - o critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global, conforme o caso, permitida a fixao de preos mximos e vedados a fixao de preos mnimos, critrios estatsticos ou faixas de variao em relao a preos de referncia, ressalvado o disposto nos pargrafos 1 e 2 do art. 48; XI - critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais, desde a data prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a que essa proposta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela; XII - (Vetado); XIII - limites para pagamento de instalao e mobilizao para execuo de obras ou servios que sero obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV - condies de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento no superior a trinta dias, contado a partir da data final do perodo de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso mximo por perodo, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critrio de atualizao financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do perodo de adimplemento de cada parcela at a data do efetivo pagamento; d) compensaes financeiras e penalizaes, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipaes de pagamentos; e) exigncia de seguros, quando for o caso; XV - instrues e normas para os recursos previstos nesta Lei; XVI - condies de recebimento do objeto da licitao; XVII - outras indicaes especficas ou peculiares da licitao.
50 Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por uma vez: I - no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituies federais; II - no Dirio Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal dirio de grande circulao no Estado e tambm, se houver, em jornal de circulao no Municpio ou na regio onde ser realizada a obra, prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administrao, conforme o vulto da licitao, utilizar-se de outros meios de divulgao para ampliar a rea de competio. 51 Art. 41. 2. Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante a administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou a realizao de leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso.
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O art. 27, Lei n 8.666/93,52 indica os requisitos exigveis para a habilitao, que devero ser comprovados documentalmente: a) capacidade jurdica b) qualificao tcnica c) qualificao econmico-financeiro d) regularidade fiscal cumprimento do disposto no art. 7, XXXIII, da CR/88.53 A apresentao dos documentos pode ser total ou parcialmente dispensada, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilo (art. 32, 1, Lei n 8.666/93).54 Alm disso, em qualquer modalidade de licitao o certificado de registro cadastral (art. 36, 1),55 pode substituir a apresentao dos documentos, quanto s informaes disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a supervenincia de fato impeditivo da habilitao (art. 32, 2, Lei n 8.666/93). 56 O art. 33, Lei n 8.666/93,57 contm norma sobre participao de empresas em consrcio no procedimento da licitao. Segundo Rubens Requio, o consrcio constitui uma modalidade tcnica de concentrao de empresas. Atravs dele podem diversas empresas, associando-se mutuamente, assumir atividades e encargos que isoladamente no teriam fora econmica e financeira, nem capacidade tcnica para executar. De acordo com o artigo 278, 1, Lei das S/A,58 o consrcio no tem personalidade jurdica e as consorciadas somente se obrigam nas condies previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigaes, sem presuno de solidariedade.
Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: I - habilitao jurdica; II - qualificao tcnica; III - qualificao econmico-financeira; IV - regularidade fiscal; V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituio Federal.
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Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XXXIII proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos; Art. 32. Os documentos necessrios habilitao podero ser apresentados em original, por qualquer processo de cpia autenticada por cartrio competente ou por servidor da administrao ou publicao em rgo da imprensa oficial. 1. A documentao de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poder ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilo.
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Art. 36. Os inscritos sero classificados por categorias, tendo-se em vista sua especializao, subdivididas em grupos, segundo a qualificao tcnica e econmica avaliada pelos elementos constantes da documentao relacionada nos arts. 30 e 31 desta Lei. 1 . Aos inscritos ser fornecido certificado, renovvel sempre que atualizarem o registro. Art. 32. Os documentos necessrios habilitao podero ser apresentados em original, por qualquer processo de cpia autenticada por cartrio competente ou por servidor da administrao ou publicao em rgo da imprensa oficial. 2. O certificado de registro cadastral a que se refere o 1o do art. 36 substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto s informaes disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a supervenincia de fato impeditivo da habilitao.
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Art. 33. Quando permitida na licitao a participao de empresas em consrcio, observar-se-o as seguintes normas: I comprovao do compromisso pblico ou particular de constituio de consrcio, subscrito pelos consorciados; II - indicao da empresa responsvel pelo consrcio que dever atender s condies de liderana, obrigatoriamente fixadas no edital; III apresentao dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificao tcnica, o somatrio dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificao econmico-financeira, o somatrio dos valores de cada consorciado, na proporo de sua respectiva participao, podendo a Administrao estabelecer, para o consrcio, um acrscimo de at 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigvel este acrscimo para os consrcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei; IV impedimento de participao de empresa consorciada, na mesma licitao, atravs de mais de um consrcio ou isoladamente; V - responsabilidade solidria dos integrantes pelos atos praticados em consrcio, tanto na fase de licitao quanto na de execuo do contrato. Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou no, podem constituir consrcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Captulo. 1. O consrcio no tem personalidade jurdica e as consorciadas somente se obrigam nas condies previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigaes, sem presuno de solidariedade.
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Para participar da licitao devem observar as seguintes normas: a) comprovao de compromisso, pblico ou particular, de constituio de consrcio, subscrito pelos consorciados; b) indicao da empresa responsvel pelo consrcio que dever atender s condies de liderana, obrigatoriamente fixadas no edital; c) apresentao dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 da Lei n 8.666/93,59 para cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificao tcnica, o somatrio dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificao econmicofinanceira, o somatrio dos valores de cada consorciado, na proporo de sua respectiva participao, podendo a Administrao estabelecer, para o consrcio de um acrscimo de at 30% dos valores exigidos para licitante individual, inexigvel este acrscimo para os consrcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;60 d) impedimento de participao de empresa consorciada, na mesma licitao, atravs de mais de um consrcio ou isoladamente; e) responsabilidade solidria dos integrantes pelos atos praticados em consrcio, tanto na fase de licitao quanto na de execuo do contrato. Em se tratando de consrcio de empresas brasileiras e estrangeiras, a liderana caber, obrigatoriamente, empresa brasileira (art. 33, 1). 61 Deve o licitante vencedor promover, antes da celebrao do contrato, a constituio e o registro do consrcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do mesmo dispositivo (art. 33, 2).62 Justifica-se a norma porque o artigo 33 est cogitando de hiptese em que as empresas formam o consrcio com o objetivo especfico de participar da licitao; e, para essa participao, o inciso I exige apenas o compromisso pblico ou particular a constituio do consrcio. Se ganhar a licitao, o consrcio dever, antes de firmar o contrato, promover sua constituio, pelo registro no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas. Caso nenhum dos licitantes seja habilitado, em regra, encerra-se o procedimento. Porm, basta um nico licitante habilitado para que se d prosseguimento, passando-se fase seguinte, de classificao das propostas. A deciso que inabilita ou habilita o licitante impugnvel por recurso administrativo, a ser interposto no prazo de cinco dias, a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, com efeito suspensivo (art. 109, I, a e 2, Lei n 8.666/93). 63
Classificao Classificao a fase de julgamento das propostas pela Administrao Pblica, classificando-as segundo os critrios objetivos do edital. Abrange: a) a abertura dos envelopes propostas; b) o julgamento destas. A abertura dos envelopes-proposta dos concorrentes habilitados, dever sempre ser realizada em ato pblico. S ocorrer: a) aps o transcurso in albis do prazo para interposio de recurso da deciso habilitao ou inabilitao
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Os citados artigos tratam da documentao pertinente habilitao jurdica, regularidade fiscal, da qualificao tcnica, e da qualificao econmico-financeira.
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A parte do inciso III que possibilita Administrao exigir do consrcio um acrscimo de at 30% dos valores exigidos para licitante individual, de constitucionalidade bastante duvidosa, por conflitar com a regra da isonomia que exige igualdade de tratamento a todos os licitantes.
61 Art. 33. Quando permitida na licitao a participao de empresas em consrcio, observar-se-o as seguintes normas: 1o No consrcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderana caber, obrigatoriamente, empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo. 62
Art. 33. Quando permitida na licitao a participao de empresas em consrcio, observar-se-o as seguintes normas: 2. O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebrao do contrato, a constituio e o registro do consrcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.
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Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitao ou inabilitao do licitante; 2. O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do inciso I deste artigo ter efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razes de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia suspensiva aos demais recursos.
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dos licitantes; ou b) desde que tenha havido desistncia expressa, ou c) aps o julgamento de eventuais recursos interpostos (art. 43, III, Lei n 8.666/93).64 O julgamento das propostas pela Comisso deve ser norteado por critrios objetivos definidos no edital (princpio do julgamento objetivo), observadas as normas pertinentes insculpidas na Lei n 8.666/93 (art. 44),65 elaborando-se ordem de classificao. Podero ser desclassificadas as propostas nos casos especificados no art. 48, Lei n 8.666/93:66 as que no atendam s exigncias do edital; as com valores globais superiores ao limite estabelecido; ou com preos manifestamente inexeqveis. Sendo todas as propostas desclassificadas, a Administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de novas propostas, que atendam os critrios fixados no instrumento convocatrio (art. 48, 3, Lei n 8.666/93).67 A proposta obriga o proponente desde o momento em que conhecida pela Administrao at a expirao do prazo de sua validade. A sua peculiaridade est em que vincula o proponente, mas no obriga a Administrao a contratar, mesmo que aceita a oferta. Alm disso, a desistncia da proposta aps a fase de habilitao s possvel por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comisso (art. 43, 6, Lei n 8.666/93).68 Havendo empate entre as propostas, decide-se por sorteio (art. 45, 2, Lei n 8.666/93), 69 salvo a preferncia dada a bens ou servios produzidos no Pas (art. 3, 2, II, Lei n 8.666/93).70
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Art. 43. A licitao ser processada e julgada com observncia dos seguintes procedimentos: III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposio de recurso, ou tenha havido desistncia expressa, ou aps o julgamento dos recursos interpostos;
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Art. 44. No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei.
66 Art. 48. Sero desclassificadas: I - as propostas que no atendam s exigncias do ato convocatrio da licitao; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preos manifestamente inexeqveis, assim considerados aqueles que no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de documentao que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade so compatveis com a execuo do objeto do contrato, condies estas necessariamente especificadas no ato convocatrio da licitao. 67
Art. 48. 3. Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis.
68 Art. 43. A licitao ser processada e julgada com observncia dos seguintes procedimentos: 6. Aps a fase de habilitao, no cabe desistncia de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comisso. 69
Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. 2. No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o disposto no 2 do art. 3 desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado qualquer outro processo. Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. 2. Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: II - produzidos no Pas;
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Do julgamento das propostas cabe recurso, com efeito suspensivo (art. 109, I, b, e 2).71 Homologao Homologao o ato de controle pelo qual a autoridade competente confirma a classificao das propostas. Precede a adjudicao. Adjudicao Adjudicao o ato final do procedimento licitatrio pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitao. No se confunde com a celebrao do contrato. Produz como efeitos: a) a aquisio, pelo licitante vencedor do direito de contratar com a Administrao; e b) o impedimento da Administrao de contratar o objeto licitado com outrem (art. 50, Lei n 8.666/93).72 A adjudicao traduz-se em ato vinculado, sendo que a Administrao apenas poder deixar de efetu-la nos casos de anulao ou revogao do procedimento (art. 49, Lei n 8.666/93).73
1.11.2. Procedimento da Tomada de Preos. bastante similar ao da concorrncia. Mas podemos indicar como uma de suas distines a ocorrncia da fase de habilitao antes do incio do procedimento de licitao para os interessados cadastrados, sem prejuzo da sua realizao durante o procedimento para os interessados que apresentarem a documentao at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas (art. 22, 2, Lei n 8.666/93).74
1.11.3. Procedimento do Convite. simplificado. A convocao dos licitantes feita por escrito, mediante carta-convite, com cinco dias teis de antecedncia (art. 21, 2, V, Lei n 8.666/93),75 dirigida, no mnimo, a trs interessados e afixada em local
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Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: b) julgamento das propostas; 2. O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do inciso I deste artigo ter efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razes de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia suspensiva aos demais recursos.
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Art. 50. A Administrao no poder celebrar o contrato com preterio da ordem de classificao das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatrio, sob pena de nulidade.
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Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
74 Art. 22. So modalidades de licitao: 2. Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. 75
Art. 21. 2. O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser: IV - cinco dias teis para convite.
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apropriado, facultada a publicao na imprensa oficial (art. 22, 3, Lei n 8.666/93).76 Aps o recebimento dos envelopes com a proposta, realiza-se a classificao, homologao e adjudicao, sucessivamente.
1.11.4. Procedimento do Concurso.

No previsto na Lei n 8.666/93, sendo especfico para cada concurso, previsto em seu respectivo edital. A Lei de Licitaes apenas estabelece que o edital deve ser publicado com 45 dias de antecedncia do recebimento das propostas (art. 21, 2, I, a).77
Os requisitos do regulamento do concurso so (art. 52, 1, Lei n 8.666/93):78 a) a qualificao exigida dos participantes; b) as diretrizes e a forma de apresentao do trabalho; c) as condies de realizao do concurso e os prmios a serem concedidos. No caso de concurso, o julgamento deve ser feito por comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria, no havendo necessidade de serem servidores pblicos (art. 51, 5);79 justifica-se a exigncia pelo fato de o concurso ser a modalidade de licitao cabvel para a contratao de servios tcnicos, artsticos ou cientficos, que exigem conhecimento especializado por parte da comisso. Os critrios de julgamento so previstos no edital, no se aplicando aqueles estabelecidos no art. 45, 1, Lei n 8.666/93 (menor preo, melhor tcnica, preo e tcnica e maior lance ou oferta).80 O vencedor receber prmio ou remunerao (art. 22, 4, Lei n 8.666/93).81
1.11.5. Procedimento do Leilo. Tambm no se encontra disciplinado de forma especfica na Lei n 8.666/93, cujo art. 5382 limita-se a declarar que o leilo pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administrao, procedendo-se na forma da legislao pertinente e, seu 1,83 obriga a avaliao prvia do bem, para a fixao do preo mnimo de
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Art. 22. So modalidades de licitao: 3. Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. Art. 21. 2. O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser: I - quarenta e cinco dias para: a) concurso; Art. 52. O concurso a que se refere o 4o do art. 22 desta Lei deve ser precedido de regulamento prprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital. 1. O regulamento dever indicar: I - a qualificao exigida dos participantes; II - as diretrizes e a forma de apresentao do trabalho; III - as condies de realizao do concurso e os prmios a serem concedidos.
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Art. 51. 5. No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no. Art. 45. 1. Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso: I - a de menor preo quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II - a de melhor tcnica; III a de tcnica e preo; IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso.
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Art. 22. 4. Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.
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Art. 53. O leilo pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administrao, procedendo-se na forma da legislao pertinente.
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arrematao. Quanto forma de pagamento pelo arrematante, deve ocorrer vista ou no percentual estabelecido no edital, no inferior a 5% (cinco por cento), aps a assinatura da respectiva ata, sendo-lhe, imediatamente, entregues os bens. Obriga-se o arrematante ao pagamento do montante remanescente no prazo fixado em edital, sob pena de perder, em favor da Administrao, o valor j recolhido (art. 53, 2).84 1.10.6. Procedimento do Prego (Lei n 10.520/02) vide item 1.10.6. Possui uma fase preparatria (fase interna) regulada pelo art. 3, da Lei n 10.520/02,85 em que a Administrao dever justificar a necessidade de contratao, alm de definio do objeto do certame; seus critrios objetivos, sanes por inadimplemento e clusulas contratuais. Poder ser realizado utilizando-se recursos de tecnologia da informao, nos termos de regulamentao especfica. O fato de que no dia e hora designados para o recebimento das propostas, os interessados apresentaro declarao dando cincia de que cumprem plenamente os requisitos de habilitao, logo, no h fase prvia de habilitao. Na sesso pblica sero aceitos lances verbais e sucessivos, at a proclamao do vencedor, nos moldes previstos no art. 4, VIII e IX, Lei n 10.520/02.86 Somente aps restar encerrada a fase competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro proceder abertura do invlucro contendo os documentos de habilitao do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificao do atendimento das condies fixadas no edital que, se em termos, ser declarado vencedor. Mas, caso o licitante melhor classificado no preencha os requisitos previstos no edital, o pregoeiro examinar as ofertas subseqentes, at que um dos licitantes atenda a todos os requisitos, sendo declarado vencedor.
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Art. 53. 1. Todo bem a ser leiloado ser previamente avaliado pela Administrao para fixao do preo mnimo de arrematao.
Art. 53. 2. Os bens arrematados sero pagos vista ou no percentual estabelecido no edital, no inferior a 5% (cinco por cento) e, aps a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilo, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigar ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocao, sob pena de perder em favor da Administrao o valor j recolhido.
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Art. 3 A fase preparatria do prego observar o seguinte: I - a autoridade competente justificar a necessidade de contratao e definir o objeto do certame, as exigncias de habilitao, os critrios de aceitao das propostas, as sanes por inadimplemento e as clusulas do contrato, inclusive com fixao dos prazos para fornecimento; II - a definio do objeto dever ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificaes que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessrias, limitem a competio; III - dos autos do procedimento constaro a justificativa das definies referidas no inciso I deste artigo e os indispensveis elementos tcnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o oramento, elaborado pelo rgo ou entidade promotora da licitao, dos bens ou servios a serem licitados; e IV - a autoridade competente designar, dentre os servidores do rgo ou entidade promotora da licitao, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuio inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a anlise de sua aceitabilidade e sua classificao, bem como a habilitao e a adjudicao do objeto do certame ao licitante vencedor.
Art. 4. A fase externa do prego ser iniciada com a convocao dos interessados e observar as seguintes regras: VIII - no curso da sesso, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preos at 10% (dez por cento) superiores quela podero fazer novos lances verbais e sucessivos, at a proclamao do vencedor; IX - no havendo pelo menos 3 (trs) ofertas nas condies definidas no inciso anterior, podero os autores das melhores propostas, at o mximo de 3 (trs), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preos oferecidos;
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O licitante convocado, que deixar de apresentar a documentao exigida no edital, ou apresentar documentao falsa, ficar impedido de licitar pelo prazo de cinco anos, sem prejuzo das multas previstas no edital e demais cominaes legais. 2. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2.1. Conceito. O contrato administrativo subsume-se ao conceito geral de contrato, constituindo, portanto, um acordo de vontades gerador de direitos e obrigaes recprocos. Contudo, a Administrao Pblica ao celebrar contratos administrativos, utiliza-se deste instituto com algumas modificaes. O conceito de contrato no especfico do direito privado, devendo ser dado pela teoria geral do direito. Ele existe tambm no mbito do direito pblico, compondo a espcie contrato de direito pblico, que, por sua vez, abrange contratos de direito internacional e de direito administrativo. Quando a Administrao celebra contratos, acontece, com grande freqncia, que ela obedece a um contrato-padro (e isso ocorre at com determinados contratos de direito privado, como a locao de imvel destinado instalao de repartio pblica). Em outras hipteses, como na concesso de servios pblicos, as condies de contratao, na parte referente execuo do contrato, constam de regulamento, denominado, pelos franceses, de "caderno de encargos", elaborado unilateralmente pela Administrao e que, em geral, se limita a repetir preceitos de lei. Isto leva alguns autores a verem nos contratos administrativos simples atos unilaterais da Administrao ou verdadeiras normas jurdicas. Comparando-se o contrato da Administrao com o ato unilateral, de um lado, e, de outro, com a norma jurdica, verifica-se que existem diferenas marcantes. O ato unilateral, seja ele de direito pblico ou de direito privado, o fato de ser produzido por uma s declarao de vontade. Enquanto no direito privado prevalecem os atos jurdicos bilaterais os contratos , a Administrao Pblica utiliza-se essencialmente de atos administrativos unilaterais, com caractersticas exorbitantes do direito comum, tais como as prerrogativas e sujeies que constituem o regime jurdico administrativo. A doutrina costuma indicar duas espcies de contratos firmados entre a Administrao Pblica e terceiros: Contratos administrativos propriamente ditos: compreendem aqueles celebrados pela Administrao, sob o regime jurdico de direito pblico (regime de supremacia). Nestes, o direito privado somente possui aplicao suplementar. A Administrao age com supremacia de poder, cabendo-lhe a imposio das clusulas exorbitantes do direito comum, como as que asseguram a resciso unilateral antes do prazo e a imposio de penalidades administrativas. Exemplos: concesso de servio pblico e concesso de uso de bem pblico. Contratos de direito privado da Administrao: so aqueles regidos por normas predominantemente de direito privado (regime jurdico de direito privado, parcialmente derrogado pelo direito pblico). A Administrao os realiza em igualdade de condies com o particular, pois so contratos tipicamente privados. Exemplos: compra e venda de um imvel e a locao de uma casa. Enquanto as clusulas exorbitantes existem implicitamente nos contratos administrativos, nos contratos de direito privado devem estar expressamente previstas, pois inexistindo norma publicstica, aplica-se o direito comum. Ressalte-se que uns e outros esto subordinados finalidade pblica. Por isso, embora os contratos de direito privado da Administrao tenham o contedo regulado pelo direito privado, submetem-se ao direito pblico, quanto s condies e formalidades para a sua celebrao, em nada diferindo dos contratos administrativos
propriamente ditos. Logo, todos os contratos da Administrao devem ser precedidos de licitao, esto sujeitos a controle de legalidade pelo Tribunal de Contas, etc. O art. 37, XXI, CR/88 estabelece que ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica.87 Destarte, pode-se afirmar que o regime jurdico de direito pblico, caracterizado por prerrogativas e sujeies, em relao a estas aplicvel a qualquer contrato da Administrao (seja de direito pblico ou privado). A doutrina costuma afirmar que as relaes jurdicas nos contratos de direito privado da Administrao so caracterizadas pela horizontalidade, pois as partes esto em igualdade de condies. J nos contratos administrativos propriamente ditos, as relaes jurdicas so caracterizadas pela verticalidade, pois a Administrao Pblica utiliza suas prerrogativas, sobrepondo sua vontade ao particular. No tocante natureza jurdica dos contratos administrativos, saliente-se que, embora tenha sido controvertida no passado - pois parte da doutrina classificava-os como meros atos unilaterais da Administrao, por ausncia dos elementos caracterizadores do contrato (igualdade das partes, autonomia da vontade e fora obrigatria das convenes) - atualmente pacfica a sua natureza contratual. Com efeito, o fato de a Administrao estabelecer, unilateralmente, as condies do ajuste (alguns autores chegam a afirmar que o contrato administrativo tem natureza jurdica de contrato de adeso) no retira o seu carter contratual, uma vez que o contrato administrativo s se aperfeioa com o acordo de vontades (sem a anuncia do contratado, no h produo de efeitos). evidente que a produo de efeitos sem a anuncia do particular, criando-lhe obrigaes, caracterstica prpria dos atos administrativos unilaterais (atributo da imperatividade) no se encontra presente no contrato administrativo. Neste, mediante aceitao mtua, criam-se direitos e deveres recprocos, sendo, em regra, irrevogveis, salvo os poderes da Administrao de alterao e resciso unilateral, por motivos de interesse pblico e desde que respeitado o equilbrio econmico do contrato. 2.2. Disciplina constitucional. A competncia legislativa privativa da Unio, para estabelecer normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, DF e Municpios, obedecendo ao disposto no art. 37, XXI, e para empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III (art. 22, XXVII, CR/88).88 Os Estados e Municpios ficaram com a competncia legislativa sobre os aspectos secundrios, complementares. 2.3. Disciplina legal. A Lei n 8.666/93 regula os contratos administrativos e as licitaes pblicas. No entanto, os contratos de direito privado da Administrao encontram-se disciplinados, basicamente, pelas leis civis e comerciais, pois a Administrao nivela-se ao particular, apenas sendo aplicado o direito pblico, isto , os preceitos da Lei n
Art. 37. XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
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Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;
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8.666/93, no que couberem e mediante previso expressa no contrato (art. 62, 3, I).89 Cumpre relembrar que o regime jurdico de direito pblico (regime jurdico administrativo) caracteriza-se por prerrogativas e sujeies. Aquelas conferem poderes Administrao em virtude da supremacia do interesse pblico sobre o particular, enquanto estas so limitaes necessrias para garantir o respeito s finalidades pblicas e aos direitos dos cidados. Contrato de adeso aquele cujas clusulas so firmadas unilateralmente por uma das partes, limitando-se a outra a aceit-las. No h negociao prvia. Contratos administrativos so os ajustes que a Administrao, nessa qualidade, celebra com pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, para a consecuo de fins pblicos, segundo regime jurdico de direito pblico. O objeto do contrato administrativo consubstancia-se, em regra, p. ex., na prestao de servio pblico isto , toda atividade que o Estado assume, por lhe parecer que a sua realizao necessria ao interesse social; na realizao de uma obra pblica; na utilizao de um bem pblico; em outros objetos de interesse pblico. Dessa forma, no se confunde com o contrato de direito privado, que tem objeto de direito comum (compra e venda, locao, comodato), tocando, apenas indiretamente, ao interesse pblico (repercusso oramentria, como receita ou despesa).
2.4. Caractersticas dos Contratos Administrativos.

Considerando os contratos administrativos, no no sentido amplo empregado na Lei n 8.666/93, mas no sentido prprio e restrito, que abrange apenas aqueles acordos de que a Administrao parte, sob regime jurdico publicstico, derrogatrio e exorbitante do direito comum, podem ser apontadas as seguintes caractersticas: a) presena da Administrao Pblica como Poder Pblico; b) finalidade pblica; c) formalizao (obedincia forma prescrita em lei, solenidades, clusulas essenciais, garantias); d) procedimento legal; e) natureza de contrato de adeso; f) natureza intuitu personae; g) presena de clusulas exorbitantes; h) mutabilidade (alterao unilateral), i) extino (cumprimento do objeto, trmino do prazo, impossibilidade material ou jurdica, invalidao, resciso amigvel, resciso judicial, resciso administrativa, resciso por arbitragem).
Presena da Administrao Pblica como Poder Pblico Nos contratos administrativos, a Administrao aparece com uma srie de prerrogativas que garantem a sua posio de supremacia sobre o particular; elas vm expressas precisamente por meio das chamadas clusulas exorbitante ou de privilgio ou de prerrogativas, adiante analisadas. Finalidade pblica Esta caracterstica est presente em todos os atos e contratos da Administrao Pblica, ainda que regidos pelo direito privado; s vezes, pode ocorrer que a utilidade direta seja usufruda apenas pelo particular, como ocorre na concesso de uso de sepultura, mas, indiretamente, sempre o interesse pblico que a Administrao tem que ter em vista, sob pena de desvio de poder. No exemplo citado, o sepultamento adequado, nos termos da lei, do
Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio. 3. Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
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interesse de todos e, por isso mesmo, colocado sob tutela do Poder pblico. Formalizao Obedincia forma prescrita em lei (instrumento escrito) Para os contratos celebrados pela Administrao, encontram-se na lei inmeras normas referentes forma; esta essencial, no s em benefcio do interessado, como da prpria Administrao, para fins de controle da legalidade. Alm de outras leis esparsas, referentes a contratos especficos, a Lei n 8.666/93 estabelece uma srie de normas referentes ao aspecto formal. O contrato formaliza-se, conforme o art. 62,90 por meio de "termo de contrato", "carta contrato" "nota de empenho de despesa", "autorizao de compra" ou "ordem de execuo de servio". O termo de contrato obrigatrio no caso de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades de licitao. dispensvel, no entanto, a critrio da Administrao e independentemente de seu valor, nos casos de compras, com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais no resultem obrigaes futuras, inclusive assistncia tcnica (art. 62, 4).91 Essa exceo justificvel pelo fato de o contrato exaurir-se em um nico ato, no resultando direitos e deveres futuros. CONTRATO ADMINISTRATIVO CELEBRADO MEDIANTE AJUSTE VERBAL. O contrato administrativo de obras de monta feito com entidade pblica mediante ajuste simplesmente verbal ilegal por violar determinao expressa da lei de licitaes pblicas. Ausente uma das condies da ao, fica impossibilitado o pedido e torna o autor carecedor da ao. Apelo improvido e decretada a extino do processo por impossibilidade jurdica do pedido.92 Solenidades Salvo os contratos relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas, e registrado em Cartrio de Registro de Imveis, os demais sero lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico de seus autgrafos e registro sistemtico de seu extrato; somente so permitidos contratos verbais para pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, II, "a" (limite para a tomada de preos at R$ 80.000,00),93 feitas em regime de adiantamento (art. 60, caput e par. n.);94
Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio.
91 Art. 62. 4. dispensvel o "termo de contrato" e facultada a substituio prevista neste artigo, a critrio da Administrao e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais no resultem obrigaes futuras, inclusive assistncia tcnica. 92 93 90
TJRO - Cm. nica; Ap. Cvel n 043/95-RR; Rel. Des. Robrio Nunes; j. 18.07.1997; v.u., BAASP, 2147/263-e, de 21.02.00.
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: II - para compras e servios no referidos no inciso anterior: a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
94 Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntando-se cpia no processo que lhe deu origem. Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em
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Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o nmero do processo da licitao, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeio dos contratantes s normas desta Lei e s clusulas contratuais (art. 61, caput).95 Deve ser publicado, resumidamente, seu extrato, no Dirio Oficial, no prazo mximo de 20 dias a contar da data da assinatura (art. 61, par. n.);96 antes disso, o contrato no adquire eficcia; se ultrapassado o prazo de 20 dias, sem publicao do extrato, o ajuste deixa de adquirir efeitos e perde, portanto, sua validade. Clusulas essenciais e acidentais Na redao do termo de contrato ou outro instrumento equivalente devero ser observadas as condies constantes do instrumento convocatrio da licitao (edital ou carta-convite, conforme o caso), j que o mesmo a lei do contrato e da licitao; nenhuma clusula poder ser acrescentada ao contrato, contendo disposio no prevista na licitao, sob pena de nulidade do acordo, por burla aos demais licitantes. Se o contrato foi celebrado sem licitao, deve obedecer aos termos do ato que o autorizou e da proposta, quando for o caso (art. 54, 2).97 Ademais, devero obrigatoriamente constar do contrato determinadas clusulas consideradas necessrias pelo art. 55;98 dentre as mesmas, algumas podem ser consideradas regulamentares (as referentes ao objeto, forma de execuo, resciso, responsabilidade das partes); outras constituem as chamadas clusulas financeiras, por estabelecerem o equilbrio econmico do contrato (em especial as referentes ao preo e critrios de reajustamento). Dentre essas clusulas, oportuno realar a concernente ao prazo. De acordo com o art. 57, 3, da Lei n 8.666/93,99 vedado o contrato com prazo de vigncia indeterminado. A limitao ao tempo de durao dos contratos objetiva evitar que os mesmos se estendam por longos perodos com o mesmo contratado, quando o
regime de adiantamento.
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Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o nmero do processo da licitao, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeio dos contratantes s normas desta Lei e s clusulas contratuais.
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Art. 61. Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado. 2. Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitao devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.
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Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: I - o objeto e seus elementos caractersticos; II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento; III - o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas; VII os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os valores das multas; VIII - os casos de resciso; IX - o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o caso; XI - a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor; XII - a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.
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Art. 57. 3. vedado o contrato com prazo de vigncia indeterminado.
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princpio da isonomia exige a repetio do procedimento licitatrio para assegurar igualdade de oportunidade a outros possveis interessados. Garantias A faculdade de exigir garantia nos contratos de obras, servios e compras est prevista no art. 56, 1, Lei n 8.666/93,100 podendo abranger as seguintes modalidades: a) cauo em dinheiro OU ttulos da dvida pblica; b) seguro-garantia; c) fiana bancria. A Lei n 8.666/93 permite que a exigncia de garantia seja feita, j na licitao, "para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado" (art. 31, 2).101 Neste caso, ter que ser devolvida aos licitantes no vencedores. A escolha da modalidade de garantia cabe ao contratado, no podendo ultrapassar o correspondente a 5% do valor do contrato, a no ser no caso de ajustes que importam entrega de bens pela Administrao, dos quais o contratado ficar depositrio; nesse caso, ao valor da garantia dever ser acrescido o valor dos bens (art. 56, 5).102 A garantia, quando exigida do contratado, devolvida aps a execuo do contrato; em caso de resciso contratual, por ato atribudo ao contratado, a Administrao pode reter a garantia para ressarcir-se dos prejuzos e dos valores das multas e indenizaes a ela devidos (art. 80, III).103 Trata-se de medida auto-executria, que independe de recurso ao Poder Judicirio. Procedimento legal A lei estabelece determinados procedimentos obrigatrios para a celebrao de contratos e que podem variar de uma modalidade para outra, compreendendo medidas como autorizao legislativa, avaliao, motivao, autorizao pela autoridade competente, indicao de recursos oramentrios e licitao. A prpria CR/88 contm algumas exigncias quanto ao procedimento; o art. 37, XXI,104 exige licitao para os
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Art. 56. A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras. 1. Caber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidao e de custdia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econmicos, conforme definido pelo Ministrio da Fazenda; II - seguro-garantia; III - fiana bancria.
Art. 31. 2. A Administrao, nas compras para entrega futura e na execuo de obras e servios, poder estabelecer, no instrumento convocatrio da licitao, a exigncia de capital mnimo ou de patrimnio lquido mnimo, ou ainda as garantias previstas no 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovao da qualificao econmico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
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Art. 56. A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras. 5. Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administrao, dos quais o contratado ficar depositrio, ao valor da garantia dever ser acrescido o valor desses bens.
103 Art. 80. A resciso de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqncias, sem prejuzo das sanes previstas nesta Lei: III - execuo da garantia contratual, para ressarcimento da Administrao, e dos valores das multas e indenizaes a ela devidos;
Art. 37. XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
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contratos de obras, servios, compras e alienaes, e o art. 175,105 para a concesso de servios pblicos. Quanto aos recursos oramentrios, embora a sua indicao deva constar do contrato, dentre as clusulas necessrias (art. 55, V, Lei n 8.666),106 na realidade a verificao de sua existncia deve preceder qualquer providncia da Administrao, at mesmo a licitao, pois no vivel que se cogite de despesa sem receita correspondente. Pela mesma razo que impede a durao do contrato que ultrapasse o perodo de vigncia do crdito, a Lei n 4.320/64, no art. 60,107 veda a realizao de despesa sem prvio empenho e, no art. 59,108 o empenho de despesa que exceda o limite dos crditos concedidos.
Contrato de Adeso Todas as clusulas dos contratos administrativos so fixadas unilateralmente pela Administrao. Costuma-se dizer que, pelo instrumento convocatrio da licitao, o poder pblico faz uma oferta a todos os interessados, fixando as condies em que pretende contratar; a apresentao de propostas pelos licitantes equivale aceitao da oferta feita pela Administrao. Mesmo quando o contrato no precedido de licitao, a Administrao que estabelece, previamente, as clusulas contratuais, vinculada que est s leis, regulamentos e ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Natureza "intuitu personae" Todos os contratos para os quais a lei exige licitao so firmados intuitu personae, ou seja, em razo de condies pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitao. No por outra razo que a Lei n 8.666/93, no art. 78, VI,109 veda a subcontratao, total ou parcial, do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial; essas medidas somente so possveis se expressamente previstas no edital da licitao e no contrato. Alm disso, vedada a fuso, ciso ou incorporao que afetem a boa execuo do contrato. Note-se que o art. 72110 permite a subcontratao parcial nos limites admitidos pela Administrao; tem-se que conjugar essa norma com a do art. 78, VI, para entender-se que a medida s possvel se admitida no edital e no contrato. Todas essas medidas constituem motivo para resciso unilateral do contrato (art. 78, VI), sujeitando, ainda, o
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Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
106 Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: V - o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica; 107 108 109
Art. 60. vedada a realizao de despesa sem prvio empenho. Art. 59. O empenho da despesa no poder exceder o limite dos crditos concedidos.
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato; Art. 72. O contratado, na execuo do contrato, sem prejuzo das responsabilidades contratuais e legais, poder subcontratar partes da obra, servio ou fornecimento, at o limite admitido, em cada caso, pela Administrao.
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contratado, s sanes administrativas previstas no art. 87111 e s conseqncias assinaladas no artigo 80.112 Clusulas Exorbitantes So clusulas exorbitantes aquelas que no seriam comuns ou que seriam ilcitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem privilgios a uma das partes (a Administrao) em relao outra; elas colocam a Administrao em posio de supremacia sobre o contratado. Alm das medidas executrias j analisadas, o art. 80 da Lei n 8.666/93 prev, ainda, como clusula exorbitante, determinadas prerrogativas que tm por objetivo assegurar a continuidade da execuo do contrato, sempre que a sua paralisao possa ocasionar prejuzo ao interesse pblico e, principalmente, ao andamento de servio pblico essencial; trata-se, neste ltimo caso, de aplicao do princpio da continuidade do servio pblico. Essas medidas, que somente so possveis nos casos de resciso unilateral, so as seguintes: a) assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato prprio da Administrao; b) ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal empregados na execuo do contrato, necessrios sua continuidade, na forma do art. 58, V,113 Lei n 8.666/93; c) execuo da garantia contratual, para ressarcimento res das multas e indenizaes a ela devidos; d) reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos causados Administrao.
Mutabilidade (alterao unilateral)

Um dos traos caractersticos do contrato administrativo a sua mutabilidade, que, segundo muitos doutrinadores, decorre de determinadas clusulas exorbitantes, ou seja, das que conferem Administrao o poder de, unilateralmente, alterar as clusulas regulamentares ou rescindir o contrato antes do prazo estabelecido, por motivo de interesse pblico. A mutabilidade pode decorrer tambm de outras circunstncias, que do margem aplicao das teorias do fato do prncipe e da impreviso.
Essa prerrogativa est prevista, genericamente, no art. 58, I,114 para possibilitar a melhor adequao s finalidades
111 Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes: I - advertncia; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato; III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior. 112 Art. 80. A resciso de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqncias, sem prejuzo das sanes previstas nesta Lei: I - assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato prprio da Administrao; II - ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal empregados na execuo do contrato, necessrios sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; III - execuo da garantia contratual, para ressarcimento da Administrao, e dos valores das multas e indenizaes a ela devidos; IV - reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos causados Administrao. 113 Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;
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de interesse pblico; mais especificamente, o art. 65, I,115 estabelece a possibilidade de alterao unilateral nos seguintes casos: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos nos pargrafos do mesmo dispositivo. O art. 65, 1,116 estabelece um limite para os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, sendo de at 25% do valor inicial atualizado do contrato e, no caso de reforma de edifcio ou equipamento, at 50% para os seus acrscimos. Ao poder de alterao unilateral, conferido Administrao, corresponde o direito do contratado, de ver mantido o equilbrio econmico-financeiro do contrato, assim considerada a relao que se estabelece, no momento da celebrao do ajuste, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestao pecuniria assegurada pela Administrao. Esse direito, que sempre foi reconhecido pela doutrina e jurisprudncia, est agora consagrado na Lei n 8.666/93, para a hiptese de alterao unilateral; h expressa referncia ao equilbrio econmico-financeiro no art. 65, 4, 5 e 6.117 O primeiro estabelece que, no caso de supresso de obras, bens ou servios, se o contratado j houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes devero ser pagos pela Administrao pelos custos de aquisio, regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenizao por outros danos eventualmente decorrentes da supresso, desde que regularmente comprovados; o segundo prev a reviso dos preos, para mais ou para menos, em caso de criao, alterao ou extino de tributos ou encargos legais, aps a apresentao das propostas e de comprovada repercusso nos preos contratados; e o terceiro determina que, em havendo a alterao unilateral do contrato, que aumente os encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro. Extino dos Contratos Administrativos Cumprimento do objeto D-se o cumprimento do objeto contratual quando as partes conseguiram o que pactuaram e voltaram, sem a menor dificuldade, s respectivas situaes anteriores. (Digenes Gasparini) Trata-se de forma natural de extino dos contratos administrativos. Trmino do prazo
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I unilateralmente pela Administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: 1. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (cinqenta por cento) para os seus acrscimos. Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: 4. No caso de supresso de obras, bens ou servios, se o contratado j houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes devero ser pagos pela Administrao pelos custos de aquisio regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenizao por outros danos eventualmente decorrentes da supresso, desde que regularmente comprovados. 5. Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a supervenincia de disposies legais, quando ocorridas aps a data da apresentao da proposta, de comprovada repercusso nos preos contratados, implicaro a reviso destes para mais ou para menos, conforme o caso. 6. Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial.
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H contratos que prevem que as obrigaes deles derivadas perdurem por determinado lapso de tempo, fixandose, em conseqncia, um termo final. Advindo esse termo final, o contrato se extingue naturalmente. No caso anterior, a extino se d com o resultado colimado pelas partes sem considerao de tempo. Neste, as partes j delimitam o perodo em que vigoraro as obrigaes pactuadas. Trata-se de extino de pleno direito. Impossibilidade material ou jurdica Depois de firmado o contrato, podem surgir fatos que o extingam por impossibilidade material ou jurdica. Ocorre a impossibilidade material quando o fato constitui bice intransponvel para a execuo das obrigaes ajustadas. o caso do desaparecimento do objeto. A impossibilidade jurdica admite, em tese, o cumprimento da obrigao, mas no nas condies jurdicas decorrentes do contrato. Tem-se como exemplos o falecimento do contratado (j que os contratos so firmados intuitu personae), a falncia do contratado, a dissoluo da sociedade. Invalidao A Administrao Pblica, estando sujeita ao princpio da legalidade, tem que exercer constante controle sobre seus prprios atos, cabendo-lhe o poder-dever de anular aqueles que contrariam a lei; a prerrogativa que alguns chamam de autotutela e que no deixa de corresponder a um dos atributos dos atos administrativos, que diz respeito sua executoriedade pela prpria Administrao. Esta decide e pe em execuo a prpria deciso. Essa prerrogativa da Administrao de rever e corrigir os prprios atos est consagrada na Smula 473, STF: "a Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial". H que se observar que a ilegalidade no procedimento da licitao vicia tambm o prprio contrato, j que aquele procedimento condio de validade deste; de modo que, ainda que a ilegalidade da licitao seja apurada depois de celebrado o contrato, este ter que ser anulado. Por exemplo, so vcios de legalidade os que dizem respeito ao requisitos de validade dos atos administrativos em geral, bem como a ausncia de licitao prvia, quando exigida (art. 49, 2).118 Nesse sentido, o TJRJ j decidiu: CONTRATO ADMINISTRATIVO AUSNCIA DE LICITAO NULIDADE EFEITOS. Quando o administrador pblico adjudica a prestao de servio de planejamento administrativo a determinada empresa, selecionada, por critrio prprio, como sendo de notria especializao, quando certo ficou que outras dezoito encontravam-se nas mesmas condies de aptido para o desempenho da prestao adjudicada, ocorre desrespeito ao bsico princpio da legalidade [...]119 Outras hipteses de ilegalidade esto previstas nos arts. 60 a 64, que prevem regras relativas formalizao do contrato. Carvalho Filho afirma concordar com a doutrina que defende a ampla defesa prvia invalidao do contrato, por
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Art. 49. 2. A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei. TJRJ, Ap. Cv. n 6.371/96 Capital, 8 CC, ADCOAS 8157308.
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meio de processo administrativo que culmine em deciso motivada (art. 5, LV, CR/88).120 Os efeitos da declarao de nulidade do contrato administrativo se operam retroativamente (art. 59).121 Entretanto, a nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado, pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente compovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a regularidade de quem lhe der causa (art. 59, par. n.).122 Resciso amigvel Resciso amigvel a que decorre de manifestao bilateral dos contratantes. No h litgio, mas comum interesse, inclusive da Administrao, que poder agir com discricionariedade na resoluo da avena (art. 79, II).123 Resciso judicial Ocorre a resciso judicial quando a desconstituio do contrato administrativo provm de deciso emanada de autoridade investida na funo jurisdicional. Verificado o descumprimento do contrato em ao judicial, a deciso decreta a resciso do contrato, e quando requerido pelo interessado, condena o causador ao pagamento da devida indenizao Resciso administrativa (ou unilateral)
Prevista no art. 58, II,124 combinado com os arts. 79, I,125 e 78, incisos I a XII, e XVII,126 possvel em casos de: a)
120 Art. 5. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 121
Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos.
122 Art. 59. Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
Art. 79. A resciso do contrato poder ser: II - amigvel, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitao, desde que haja convenincia para a Administrao;
124 Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; 125 Art. 79. A resciso do contrato poder ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; 126 Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: I - o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos e prazos; III - a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento; V - a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia comunicao Administrao; VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma do 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil; X a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execuo do contrato; XII - razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XVII - a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do contrato.
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inadimplemento (art. 78, I a VIII), abrangendo hipteses como no cumprimento ou cumprimento irregular das clusulas contratuais, lentido, atraso injustificado, paralisao, subcontratao total ou parcial, cesso, transferncia (salvo se admitidas no edital e no contrato), desatendimento de determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execuo do contrato, cometimento reiterado de faltas; b) situaes que caracterizem desaparecimento do sujeito, sua insolvncia ou comprometimento da execuo do contrato (art. 78, IX a XI): falncia, concordata, instaurao de insolvncia civil, dissoluo da sociedade, falecimento do contratado, alterao social ou modificao da finalidade ou da estrutura da empresa; nota-se que, em caso de concordata, permitido Administrao manter o contrato, assumindo o controle de determinadas atividades necessrias sua execuo (art. 80, 2);127 c) razes de interesse pblico (art. 78, XII); d) caso fortuito ou de fora maior (art. 78, XVII). Nas duas primeiras hipteses, a Administrao nada deve ao contratado, j que a resciso se deu por atos a ele mesmo atribudos; o contratado que fica sujeito s conseqncias do inadimplemento, se ele for culposo: ressarcimento dos prejuzos, sanes administrativas, assuno do objeto do contrato pela Administrao, perda da garantia. Nas duas ltimas hipteses, de resciso por motivo de interesse pblico, ou ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior (embora consagrada no art. 393, CCB/02,128 pertence teoria geral do direito, abrangendo todos os seus ramos), a Administrao fica obrigada a ressarcir o contratado dos prejuzos regularmente comprovados e, ainda, a devolver a garantia, pagas a prestaes devidas at a data da resciso e o custo da desmobilizao (art. 79, 2).129 Trata-se de obrigao que tambm decorre do direito do contratado intangibilidade do equilbrio econmicofinanceiro; este estabelecido em funo de vrios fatores, dentre os quais o prazo de durao do contrato; rescindido antes do termo ajustado, rompe-se o equilbrio e a Administrao obrigada a compensar pecuniariamente o prejudicado. O interesse pblico deve ser avaliado segundo critrio firmado pela prpria Administrao na via de sua discricionariedade. Para evitar abusos, no entanto, o legislador exigiu a presena de quatro pressupostos: a) que as razes sejam altamente relevantes; b) que a Administrao promova amplo conhecimento desses motivos; c) que tais razes sejam justificadas e determinadas pela mais alta autoridade na respectiva esfera administrativa; d) que seja formalizada em processo administrativo. Resciso por arbitragem (Lei n 9.307/96) Discutem os estudiosos se o Poder Pblico poderia utilizar a arbitragem para a soluo de seus conflitos. No h, ainda, regulao expressa sobre a questo, apesar de existirem disposies pontuais sobre o tema (vide art. 11, III, Lei n 11.079/04). Carvalho Filho assevera que, todavia, a lei da pessoa federativa interessada pode contemplar a possibilidade de recurso arbitragem, inclusive para fins de verificar a ocorrncia de culpa no caso de resciso causada por descumprimento contratual. 3. EXECUO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
Art. 80. 2. permitido Administrao, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de servios essenciais.
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Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Art. 79. 2. Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, ser este ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devoluo de garantia; II - pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso; III - pagamento do custo da desmobilizao.
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A fiel execuo do contrato reflete o fiel cumprimento de tudo o que foi avenado (pacta sunt servanda). Sucede que inmeras vezes uma das partes, ou ambas, no executam fielmente o contrato, desrespeitando as normas a que se obrigaram. Havendo conduta diversa da que prev o contrato, d-se o nome de inexecuo, que poder ser sem culpa ou culposa.
3.1. Fiscalizao. Trata-se de prerrogativa do poder pblico, tambm prevista no artigo 58, III,130 e disciplinada mais especificamente no art. 67,131 que exige seja a execuo do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao, especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. A este fiscal caber anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados ou, se as decises ultrapassarem sua competncia, solicit-las a seus superiores. O no-atendimento das determinaes da autoridade fiscalizadora enseja resciso unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuzo das sanes cabveis. 3.2. Inexecuo culposa. Esse tipo de inexecuo tem como motivo a culpa de uma ou de ambas as partes. Abrange qualquer infrao de um dever legal ou contratual (Caio Mrio da Silva Pereira). irrelevante que a parte tenha agido com dolo (nimo intencional de descumprimento) ou com culpa (negligncia, imprudncia ou impercia), ambos componentes da culpa civil (art. 186, CCB/02).132 O efeito imediato a resciso do contrato pela parte que foi atingida pela conduta culposa. A Lei n 8.666/93 prev no art. 78 (vide resciso administrativa) vrias hipteses de condutas ensejadoras da resciso do contrato, bem como os respectivos efeitos (art. 80, I a IV), inclusive sanes extracontratuais (art. 87, I a VI) vide aplicao de penalidades. Por fim, segundo o CCB/02, se no for cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria, segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado (art. 389).133 3.3. Inexecuo sem culpa. Nesse caso, uma das partes no consegue cumprir o contrato nas condies em que foi firmado. Entretanto, no o fez por culpa sua, mas ao contrrio, em virtude de fatos supervenientes contratao, que impediram ou
130 Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: III - fiscalizar-lhes a execuo; 131
Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
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133 Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
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dificultaram a concluso da avena. Correspondem tais fatos a situaes excepcionais, e a eles no deu causa a parte inadimplente. O CCB/02 tratou da matria, intitulando-a resoluo por onerosidade excessiva, pela qual nos contratos de execuo continuada ou diferida, o devedor pode pedir a resoluo do contrato quando sua prestao se tornar onerosamente excessiva, com vantagem extrema para a outra parte, em decorrncia de eventos extraordinrios e imprevisveis (art. 478).134 A resoluo, todavia, pode ser evitada se a parte beneficiada pelo evento imprevisvel modificar eqitativamente as condies do contrato (art. 479).135 3.3.1. Teoria da Impreviso (art. 65, II, d).136 todo acontecimento externo ao contrato, estranho vontade das partes, imprevisvel e inevitvel, que cause um desequilbrio grande, tornando a execuo do contrato excessivamente onerosa para o contratado. elemento caraterstico do instituto a lea econmica.
O fundamento dessa teoria a aplicao da antiga clusula rebus sic stantibus, amenizando a rigidez do princpio da obrigatoriedade do contrato (pacta sunt servanda).
A teoria da impreviso distingue-se do caso fortuito e fora maior, pois, embora todos sejam frutos de fato estranho vontade das partes, inevitvel e imprevisvel, o impedimento execuo do contrato absoluto no caso fortuito e na fora maior, implicando em sua resciso e liberao de ambas as partes (art. 78, XVII), enquanto que na teoria da impreviso, ocorre apenas um desequilbrio econmico, que torna excessivamente onerosa a execuo do contrato, podendo ser causa da reviso contratual (art. 65, II, d).
O efeito da teoria da impreviso calca-se em duas vertentes: a) se a parte prejudicada no puder cumprir, de nenhum modo, as obrigaes contratuais, dar-se- a resciso sem atribuio de culpa; b) se o cumprimento for possvel, mas acarretar nus para a parte, ter esta direito reviso do preo para restaurar o equilbrio rompido. 3.3.2. leas administrativas (riscos administrativos). Modalidades. Fato do prncipe (art. 65, II, d)137 o ato geral, imprevisvel, extracontratual e extraordinrio do Poder Pblico, no relacionado diretamente com o contrato, mas que nele repercute, onerando de sobremaneira o contratado e provocando o desequilbrio econmicofinanceiro. Trata-se de responsabilidade extracontratual. Ex.: instituio de tributos que onerem o contrato, variao de poltica comercial externa, etc.
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Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato.
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136 Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relao que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobreviverem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. 137 Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relao que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobreviverem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual.
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Parte da doutrina entende que essa teoria somente aplicvel sendo a autoridade responsvel pelo ato de mesma esfera de governo da que celebrou o contrato (Unio, Estados, DF e Municpios), por fora do regime federativo brasileiro. Porm, sendo de outra esfera, aplica-se a teoria da impreviso. Logo, o mesmo imposto federal citado no exemplo acima, sobre um contrato firmado com um Municpio, apenas poderia ocasionar a mutabilidade do contrato por fora da teoria da impreviso, sendo incabvel falar-se em fato do prncipe, pois so entes federados distintos. Carvalho Filho discorda, afirmando que prncipe o Estado ou qualquer de suas manifestaes internas. Os efeitos da aplicao da teoria do Fato do Prncipe comportam duas hipteses: a) se o ato estatal dificulta e onera o particular para o cumprimento de suas obrigaes, ter o particular o direito reviso do preo para ensejar a restaurao do equilbrio contratual; b) se o fato impede definitivamente o particular de adimplir as obrigaes, no pode ser por isso prejudicado, de modo que far jus indenizao integral. Fato da Administrao Qualquer conduta da Administrao, relacionada diretamente ao contrato, que torne impossvel sua execuo ou provoque o desequilbrio econmico-financeiro. Exemplo: a Administrao deixa de entregar o local da construo da obra pblica objeto do contrato, por no promover a desapropriao. O uso da exceo de contrato no cumprido, no caso do art. 78, XV,138 isto , a faculdade de o contratado, licitamente, paralisar a execuo do contrato, acaso ultrapassados noventa dias sem que a Administrao efetue os pagamentos em atraso, hiptese de Fato da Administrao. 3.3.3. Fora maior e caso fortuito. Eventos imprevisveis e inevitveis, que criam para o contratado obstculo intransponvel para a execuo do contrato, provocados, respectivamente, pelas foras da natureza ou pelo homem (art. 78, XVII), situaes em que plenamente aplicvel a teoria da impreviso (clusula rebus sic stantibus). O CCB/02 no fez distino entre os institutos, limitando-se a consignar que o caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir (art. 393),139 estipulando, tambm, que o devedor no responde pelos prejuzos resultantes do caso fortuito e da fora maior (art. 393, par. n.).140 3.4. Aplicao de Penalidades. A inexecuo total ou parcial do contrato d Administrao a prerrogativa de aplicar sanes de natureza administrativa (art. 58, IV),141 dentre as indicadas no artigo 87,142 a saber: a) advertncia; b) multa, na forma
138 Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; 139
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
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Art. 393. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
141 Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste;
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prevista no instrumento convocatrio ou no contrato; c) suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 anos; d) declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao, perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e depois de decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior. A pena de multa pode ser aplicada juntamente com qualquer uma das outras (art. 87, 2),143 ficando vedada, implicitamente, em qualquer outra hiptese, a acumulao de sanes administrativas. Enquanto a pena de suspenso no pode ultrapassar de dois anos, a de declarao de inidoneidade no tem um limite preciso definido na lei. Apesar da m redao do art. 87, IV, deduz-se que o limite mnimo de dois anos, j que a lei, na parte final do dispositivo, emprega a expresso "aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior"; o limite mximo a data em que ocorrer a reabilitao, ou seja, quando, aps decorridos dois anos, o interessado ressarcir os prejuzos causados Administrao (art. 87, 3).144 O art. 87, IV, ao falar em inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica, parece estar querendo dar maior amplitude a essa penalidade, j que remete o intrprete, automaticamente, ao art. 6, XI,145 que define Administrao Pblica de forma a abranger "a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade de direito privado sob controle do poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas". O direito de defesa, que est previsto no art. 87, caput, Lei n 8.666/93, constitui exigncia constitucional contida no art. 52, LV, da CR/88; para exercer esse direito, o interessado dispe do prazo de cinco dias, salvo na hiptese de declarao de inidoneidade, em que o prazo se eleva para dez dias (art. 87, 2 e 3). Para cobrana da multa, a Administrao pode reter a garantia e, se esta no for suficiente, pode deduzir o seu valor de importncias devidas ao contratado; trata-se de decises executrias do poder pblico, que independem de ttulo fornecido pelo Poder Judicirio. Somente se no forem suficientes os valores assim recebidos, que a Administrao ir ajuzo, caso o interessado no pague voluntariamente. Da aplicao das penas de advertncia, multa e suspenso temporria cabe recurso, no prazo de cinco dias teis a contar da intimao do ato, dirigido autoridade superior, por intermdio daquela que aplicou a pena; esta tem o prazo de cindo dias teis para reconsiderar a sua deciso ou, no mesmo prazo, fazer subir o recurso autoridade competente, que dever decidir tambm no prazo de cinco dias teis, contado do recebimento (art. 109, I, 'f', e
142 Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes: I - advertncia; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato; III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior. 143 Art. 87. 2. As sanes previstas nos incisos I, III e IV deste artigo podero ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prvia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias teis. 144 Art. 87. 3. A sano estabelecida no inciso IV deste artigo de competncia exclusiva do Ministro de Estado, do Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitao ser requerida aps 2 (dois) anos de sua aplicao. 145
Art. 6. Para os fins desta Lei, considera-se: XI - Administrao Pblica - a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas;
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4).146 A esse recurso a autoridade administrativa poder dar efeito suspensivo (art. 109, 2). No caso de declarao de inidoneidade, cabe pedido de reconsiderao autoridade que aplicou a pena, no prazo de 10 dias teis da intimao do ato (art. 109, III).147
3.5. Restries ao uso da "exceptio non adimpleti contractus". No direito privado, quando uma das partes descumpre o contrato, a outra pode descumpri-lo tambm, socorrendose da exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido), com fundamento nos arts. 476 e 477 do CCB/02.148 No direito administrativo o particular no pode interromper a execuo do contrato, em decorrncia dos princpios da continuidade do servio pblico e da supremacia do interesse pblico sobre o particular; em regra, o que ele deve fazer requerer, administrativa ou judicialmente, a resciso do contrato e pagamento de perdas e danos, dando continuidade sua execuo, at que obtenha ordem da autoridade competente (administrativa ou judicial) para paralis-lo. Note-se que a Lei n 8.666/93 s prev a possibilidade de resciso unilateral por parte da Administrao (art. 79, I); em nenhum dispositivo confere tal direito ao contratado. O rigor desse entendimento tem sido abrandado pela doutrina e jurisprudncia, quando a "inadimplncia do poder pblico impea de fato e diretamente a execuo do servio ou da obra"; alm disso, torna-se injustificvel quando o contrato no tenha por objeto a execuo de servio pblico, porque no se aplica, ento, o princpio da continuidade.
Permanece, no entanto, o fato de que a lei no prev resciso unilateral pelo particular; de modo que este, paralisando, por sua conta, a execuo do contrato, corre o risco de arcar com as conseqncias do inadimplemento, se no aceita, em juzo, a exceo do contrato no cumprido
APLICAO DO PRINCPIO DA "EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS" - INTELIGNCIA DO ARTIGO 1.092 DO CC E ARTIGO 78, XV E XIV, DA LEI N 8.883/94. Se no h previso da clusula penal nem no ato convocatrio e nem no contrato, no h como exigi-la. Inteligncia do artigo 87, II, da Lei n 8.666/93, com a redao dada pela Lei n 8.883/94. Caracterizado, por outro lado, que a suspenso do fornecimento se deu por atraso de pagamento, incide a "exceptio non adimpleti contractus", consagrada no artigo 1.092 do CC, expressamente adotada pela nova Lei das Licitaes, no artigo 78, XV e XIV.149
146 Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: f) aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa; 4. O recurso ser dirigido autoridade superior, por intermdio da que praticou o ato recorrido, a qual poder reconsiderar sua deciso, no prazo de 5 (cinco) dias teis, ou, nesse mesmo prazo, faz-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a deciso ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias teis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. 147 Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem: III - pedido de reconsiderao, de deciso de Ministro de Estado, ou Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hiptese do 4o do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias teis da intimao do ato. 148 Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro. Art. 477. Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se prestao que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la. 149
TJSP - 8 Cm.; Ap. Cvel n 250.747-1/1-SP; Rel. Des. Felipe Ferreira; j.14.08.1996; v.u., BAASP, 1998/29-e, de 09.09.1997; RT, 734/325, dezembro, 1996.
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Assim, o particular somente poder paralisar o cumprimento do contrato, licitamente, diante da mora da Administrao Pblica, superior a 90 (noventa) dias nos pagamentos devidos, aplicando-se a clusula EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS.
SERVIOS PBLICOS
A expresso servio pblico admite dois sentidos fundamentais, um subjetivo e outro objetivo. No sentido subjetivo, levam-se em conta os rgos do Estado, responsveis pela execuo das atividades voltadas coletividade. Nesse sentido, so os servios pblicos, p. ex., um rgo de fiscalizao tributria e uma autarquia previdenciria. No sentido objetivo que ser desenvolvido neste resumo porm, servio pblico a atividade em si, prestada pelo Estado e seus agentes. Aqui nos abstramos da noo de quem executa a atividade para prendermo-nos idia da prpria atividade (Jean Rivero). Todavia, mesmo no sentido objetivo, preciso averiguar quais os fatores que caracterizam a expresso servio pblico, o que nos leva a trs correntes distintas, que adotam critrios prprios:
Critrio subjetivo, orgnico ou funcional: ser servio pblico toda atividade que seja desempenhada pelo Estado. este critrio insuficiente porque tem atividades que o Estado desempenha e no so necessariamente servio pblico. Critrio objetivo, material ou concreto servio pblico toda atividade desempenhada no interesse da coletividade. no satisfatrio porque existem algumas prestaes materiais que so de interesse da coletividade e no so servios pblicos. Critrio formal ou legal: servio pblico tudo aquilo que a lei diz que servio pblico ADOTADO NO BRASIL. Carvalho Filho conceitua servio pblico como toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito pblico, com vistas satisfao de necessidades essenciais e secundrias da coletividade. O poder de polcia, a interveno do Estado na ordem econmica, a obra pblica, etc., no se confundem com servios pblicos. O Estado nos oferece uma comodidade por meio dos servios pblicos. Ex.: gua, luz, telefone, esgoto etc. Por meio do Poder de Polcia o Estado no nos oferece nada, apenas limita o exerccio. O Estado intervm, excepcionalmente, na atividade econmica por meio de empresa pblica realiza aqui atividade econmica (paralelamente a iniciativa privada, sua concorrente) e no presta servio pblico. toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhes faa s vezes, sob um regime de direito total ou parcialmente pblico. Caracteres jurdicos Utilizam as teorias estudadas acima, vejamos: => Elemento Subjetivo => o servio pblico sempre incumbncia do Estado. permitido ao Estado delegar determinados servios pblicos, sempre atravs de lei e sob regime de concesso ou permisso e por licitao. o prprio Estado que escolhe os servios que, em determinado momento, so considerados servios pblicos. Ex.: Correios; telecomunicaes; radiodifuso; energia eltrica; navegao area e infra-estrutura porturia; transporte ferrovirio e martimo entre portos brasileiros e fronteiras nacionais; transporte rodovirio interestadual e
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internacional de passageiros; portos fluviais e lacustres; servios oficiais de estatstica, geografia e geologia IBGE; servios e instalaes nucleares; Servio que compete aos Estados => distribuio de gs canalizado; =>Elemento Formal => o regime jurdico, a princpio, de Direito Pblico. Quando, porm, particulares prestam servio em colaborao com o Poder Pblico o regime jurdico hbrido, podendo prevalecer o Direito Pblico ou o Direito Privado, dependendo do que dispuser a lei. Em ambos os casos, a responsabilidade objetiva. (os danos causados pelos seus agentes sero indenizados pelo Estado); => Elemento Material => o servio pblico deve corresponder a uma atividade de interesse pblico. Sujeito Estatal Os servios pblicos so criados e regulamentados pelo Poder Pblico, a quem tambm incumbe a fiscalizao. As relaes sociais e econmicas modernas permitem que o Estado delegue a particulares a execuo de certos servios pblicos. No entanto, essa delegao no descaracteriza o servio como pblico, vez que o Estado sempre se reserva o poder jurdico de regulamentar, alterar e controlar o servio (art. 175, CR/88).150
Interesse coletivo A grande diversidade dos interesses coletivos exige sua caracterizao em primrios ou essenciais, de um lado, e secundrios ou no-essenciais, de outro. Quando o servio essencial, deve o Estado prest-lo na maior dimenso possvel, porque estar atendendo diretamente s demandas principais da coletividade. Inobstante, ainda que seja secundrio, a prestao ter resultado de avaliao feita pelo prprio Estado, que, por algum motivo especial, ter interesse em faz-lo. Regime de Direito Pblico. Como o servio institudo pelo Estado e alveja o interesse coletivo, nada mais natural que ele se submeta a regime de direito pblico. Na verdade, no se precisa admitir que a disciplina seja integralmente de direito pblico, porque, como sabido, alguns particulares prestam servios em colaborao com o Poder Pblico. Embora nessas hipteses incidam algumas regras de direito privado, nunca incidiro elas integralmente, sendo necessrio que algumas normas de direito pblico disciplinem a prestao do servio. Pode-se at mesmo dizer que nesses casos o regime ser hbrido, predominando, porm, o regime de direito pblico quando em rota de coliso com o de direito privado. PRINCPIOS: H divergncia doutrinria, os autores estabelecem listas distintas. Todos os princpios do direito administrativo aplicam-se aos servios pblicos. Alguns doutrinadores apontam os princpios estabelecidos na Lei 8987/95 (artigo 6o.) e 11.079/04. 1) Princpio do dever de prestar: o Estado obrigado a prestar o servio pblico, seja direta ou indiretamente. 2) Princpio da continuidade: impossibilidade de interrupo do servio pblico que deve ser prestado sempre. Verifica-se forte incidncia deste princpio principalmente com os servios classificados como essenciais. Ateno especial para 3 tpicos:
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Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
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1) Este princpio no obsta o direito a greve constitucionalmente garantido aos servidores pblicos.
Art. 37, VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica; Entretanto, com base nele, O Supremo Tribunal Federal vem proibindo greve nas seguintes atividades > segurana pblica e sade. 2) No fere este princpio a interrupo prevista no art. 6, 3, da Lei 8987: 3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
3) Este princpio diminui a aplicao da teoria da exceo dos contratos no cumpridos pelo delegatrio em face da Administrao Pblica. Sendo assim, qualquer suspenso das atividades por parte do delegatrio, mesmo por culpa da Administrao Pblica, deve ocorrer sob autorizao judicial!
3) Princpio da atualidade: o servio pblico tem que ser prestado de acordo com o estado da tcnica, de acordo com a tcnica mais moderna. 4) Princpio da segurana: que no coloque em risco os destinatrios; O servio pblico deve ser prestado de forma segura, no pode colocar em risco a vida dos administrados 5) Princpio da universalidade ou da generalidade: Determina que o servio pblico deve ser prestado coletividade em geral, prestado erga omnes. Este princpio tambm importa no dever da Administrao Pblica tratar o usurio de forma isonmica. 6) Princpio da modicidade das tarifas: (pas pobre - servio importante - barato) Devem ser cobradas tarifas mdicas, o servio pblico deve ser o mais barato possvel. 7) Princpio da cortesia: bom tratamento ao pblico; o servidor tem que ser corts, tem que tratar o usurio com urbanidade. 10) Princpio da eficincia: servio satisfatrio quantitativamente e qualitativamente; 11) Princpio da mutabilidade: determina que as regras definidas no servio pblico podem ser alteradas a qualquer momento, desde que satisfeito o interesse pblico. A conseqncia que no existe direito subjetivo a manuteno do regime jurdico dos servios pblicos. Distines Entre Servio Pblico E Outras Atividade Estatais:
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a) servio pblico (dinmico) e obra publica (esttico) b) servio pblico e poder de polcia c) servio pblico e atividade econmica
Competncia Para A Prestao De Um Servio: Como regra, a competncia decorre de previso constitucional. Mas h servios que esto previstos em lei. Exemplo: servio funerrio no est previsto na CR. A competncia na prestao de servios pblicos foi partilhada pela nossa Carta Magna levando-se em considerao a predominncia de interesses. Assim, caber Unio a prestao de servios de interesse predominantemente nacional, destinando aos Estados e aos Municpios os de interesse regional e local, respectivamente. Para os Estados, as questes de interesse regional so atribudas de forma residual, pois a eles foram atribudas as competncias que no forem vedadas pelo texto constitucional. Cabendo, ainda, aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao. Situao relevante a do Distrito Federal, que por no poderem ser divididos em Municpios, caber as questes de interesse regional (servios de competncia dos Estados) e as de interesse local (servios de competncia dos Municpios). Assim, teremos: Competncia da Unio art. 21 (privativos) e art. 23(comuns); Competncia dos Estados art. 23 (comuns) e art. 25, 1o e 2 Competncia do Municpio art. 23 e art. 30. Exemplo interessante foi adotado pelo insigne professor Cludio Brando: O transporte coletivo serve como exemplo do critrio adotado. Se o transporte coletivo feito de um Estado para outro, a competncia da Unio, se o transporte feito de um Municpio para outro, dentro do mesmo Estado competncia estadual, se o transporte feito nos limites de um Municpio a competncia municipal. Quando no houver previso constitucional, a diviso dos servios deve ser feita adotando-se o critrio de INTERESSE (princpio da predominncia do interesse). NACIONAL: Unio; REGIONAL: Estado/DF e LOCAL: Municpio/DF. CLASSIFICAO Levando-se em conta a essencialidade, a adequao, a finalidade e os destinatrios dos servios, Hely Lopes Meirelles classifica-os em: pblicos e de utilidade pblica; prprios e imprprios do Estado; administrativos e industriais; uti universi e uti singuli, como veremos a seguir. Servios pblicos propriamente ditos - so os que a Administrao presta diretamente comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado. Por isso mesmo, tais servios so considerados privativos do Poder Pblico, no sentido de que s a Administrao deve prest-los, sem delegao a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de imprio e medidas compulsrias em relao aos administrados. Exemplos desses servios so os de defesa nacional, os de polcia, os de preservao
da sade pblica. O servio pblico visa a satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal. Denominam-se servios pr-comunidade. Servios de utilidade pblica so os que a Administrao, reconhecendo sua convenincia (no essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionrios, permissionrios ou autorizatrios), nas condies regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remunerao dos usurios. So exemplos: os servios de transporte coletivo, energia eltrica, gs, telefone. O servio, aqui, objetiva facilitar a vida do indivduo na coletividade, pondo sua disposio utilidades que lhe proporcionaro mais conforto e bem-estar. So chamados servios prcidado, fundados na considerao de que aqueles (servios pblicos) se dirigem ao bem comum e estes (servios de utilidade pblica), embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente s convenincias de seus membros individualmente considerados. Obs.: A distino entre uns e outros servios acima mencionados, por vezes ser sofrvel, se for perquirir a essncia da cada atividade. Da ser corrente na doutrina a tese de que a qualificao do servio pblico e a definio do respectivo regime jurdico, depender, em cada caso, das prescries legais aplicveis a espcie. Servios prprios do Estado so aqueles que se relacionam intimamente com as atribuies do Poder Pblico (segurana, polcia, higiene, sade pblica etc.) e para a execuo dos quais a Administrao usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razo, s devem ser prestados por rgos ou entidades pblicas, sem delegao a particulares. Tais servios, por sua essencialidade, geralmente so gratuitos ou de baixa remunerao, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. Servios imprprios do Estado so os que no afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administrao os presta remuneradamente, por seus rgos descentralizados (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes governamentais), ou delega sua prestao a concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Esses servios, normalmente, so rentveis e podem ser realizados com ou sem privilgio (no confundir com monoplio), mas sempre sob regulamentao e controle do Poder Pblico competente. Servios administrativos os que a Administrao executa para atender as suas necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico, tais como os da imprensa oficial, das estaes experimentais e outros dessa natureza. Servios industriais so os que produzem renda para quem os presta, mediante a remunerao da utilidade usada ou consumida, remunerao, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preo pblico, por ser sempre fixada pelo Poder Pblico, quer quando o servio prestado por seus rgos ou entidades, quer quando por concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Os servios industriais so imprprios do Estado, por consubstanciarem atividade econmica que s poder ser explorada diretamente pelo Poder Pblico quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (CRF, 173). Servios uti universi ou gerais so os que a Administrao presta sem ter usurios determinados, para atender coletividade no seu todo, como os de polcia, iluminao pblica, calamento e outros dessa espcie. Esses servios satisfazem indiscriminadamente a populao, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado sua obteno para seu domiclio, para sua rua ou para seu bairro. Estes servios so indivisveis, isto , no mensurveis na sua utilizao. Da por que, normalmente, os servios uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e no por taxa ou tarifa, que remunerao mensurvel e proporcional autorizao uso individual do servio. Servios uti singuli ou individuais so os que tm usurios determinados e utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio, como ocorre com o telefone, a gua e a energia eltrica domiciliares. Esses servios, desde
que implantados, geram direito subjetivo sua obteno para todos os administrados que se encontrem na rea de sua prestao ou fornecimento e satisfaam as exigncias regulamentares. So sempre servios de utilizao individual, facultativa e mensurvel, pelo qu devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preo pblico), e no por imposto. Obs.: Dica para entender as posies dos Tribunais (apenas concursos com formao jurdica) O no pagamento desses servios por parte do usurio tem suscitado hesitaes da jurisprudncia sobre a legitimidade da suspenso de seu fornecimento. Parte da jurisprudncia faz distino entre o servio de uso obrigatrio e o de uso facultativo. Naquele, a suspenso do fornecimento seria ilegal, pois, se a Administrao o considera essencial, impondo-o coercitivamente sem autorizao do usurio (esgoto, gua, limpeza urbana), no pode suprimi-lo por falta de pagamento; neste, legtima, porque, sendo livre sua fruio, entende-se no essencial, e, portanto, suprimvel quando o usurio deixar de remuner-lo, sendo, entretanto, indispensvel aviso prvio. Ocorre, ainda, que, se o servio obrigatrio, sua remunerao por taxa (tributo), e no por tarifa (preo pblico), e a falta de pagamento de tributo no autoriza outras sanes alm de sua cobrana executivo com os gravames legais (correo monetria, multa, juros, despesas judiciais). Por outro lado, Jos dos Santos Carvalho analisando a Jurisprudncia afirma se o servio pblico de natureza compulsria for remunerado por preo pblico, possvel a suspenso do seu fornecimento. O STJ tem firmado posicionamento no sentido de que cabvel a suspenso do fornecimento de energia eltrica para usurio inadimplente, inclusive na hiptese do usurio ser pessoa jurdica de direito pblico (o exemplo mais corriqueiro o corte de energia de Prefeitura Municipal). Entretanto existem acrdos que defendem que o corte do fornecimento do servio est autorizado por lei sempre que resultar da falta injustificada de pagamento, e desde que no afete a prestao de servios pblicos essenciais, a exemplo de hospitais, postos de sade, creches, escolas. OBS: Na hiptese em que o usurio deixa de observar os requisitos tcnicos para a prestao do servio, o Poder Pblico pode suspend-lo, porque o particular beneficirio deveria se aparelhar corretamente para obt-lo. Uma vez readequado, o servio restabelecido. Outras classificaes: Servios delegveis e indelegveis. Servios delegveis so aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurdico, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores. Ex.: transporte coletivo, energia eltrica, telefonia, etc. podem ser realizados concretamente por outro que no a Administrao h possibilidade jurdica de execuo indireta do servio. Envolvem os servios pblicos que na realizao material no precisem se valer diretamente do Poder de Imprio do Estado. Servios indelegveis, por outro lado, so aqueles que s podem ser prestados pelo Estado diretamente, ou seja, por seus prprios rgos ou agentes. Ex.: defesa nacional, segurana interna, fiscalizao de atividades, servios assistenciais, etc. No h possibilidade de execuo indireta. Normalmente se utilizam do poder de imprio do Estado na sua realizao concreta. Servio remunerado por taxa indelegvel. Servios Sociais e Econmicos. Servios sociais so os que o Estado executa para atender aos reclamos sociais bsicos e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante, ou servios assistenciais e protetivos. Ex.: assistncia criana e ao adolescente; assistncia mdica e hospitalar; assistncia educacional; apoio a regies menos favorecidas; assistncia a comunidades carentes, etc. A prestao no tem qualquer intuito lucrativo.
Servios econmicos so aqueles que, por sua possibilidade de lucro, representam atividades de carter mais industrial ou comercial, razo por que alguns os denominam de servios comerciais e industriais. Apesar das atividades estarem dentro do sistema da liberdade de iniciativa e, portanto, cabendo aos particulares exerc-las (art. 170, CR/88),1 o Estado as executa em algumas ocasies especficas, como o relevante interesse coletivo e o imperativo de segurana nacional (art. 173, CR/88).151 Em outras ocasies, reserva-se ao Estado o monoplio de certo segmento econmico, como o caso da explorao de minrios e minerais nucleares (art. 177, CR/88).152 Por fim, expressa a CR/88 hipteses em que confere competncia para a prestao desse tipo de servio (art. 21, XII).153 MODALIDADES DE EXECUO DO SERVIO: Execuo do Servio A titularidade dos servios pblicos pertence ao Estado, porm, em razo da complexidade de alguns servios, e do interesse de particulares na sua prestao, possvel a parceria, podendo os servios pblicos serem executados direta ou indiretamente. Sendo a federao o modelo adotado no Brasil, os servios pblicos podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais. A Constituio adotou o sistema de apontar expressamente alguns servios como sendo comuns a todas as pessoas federativas, continuando, contudo, a haver algumas atividades situadas na competncia privativa de algumas esferas. Assim, pode-se classificar os servios como comuns (art. 23,II, IX etc. da CRF) e privativos (art. 21, VII; 25, 2; 30, III, V, CR). O controle dos servios pblicos inerente competncia para exerc-los. Desta feita, se determinada pessoa federativa foi dada a competncia para instituir o servio, a ela dado tambm o dever de aferir as condies em que prestado. O controle pode ser interno (a aferio se volta para os rgos da Administrao incumbidos de exercer a atividade) ou externo (a Administrao procede fiscalizao de particulares colaboradores, como concessionrios e permissionrios, ou quando verifica os aspectos administrativo, financeiro e institucional das pessoas da administrao descentralizada). Execuo direta. Execuo direta aquela atravs da qual o prprio Estado presta diretamente os servios pblicos. Acumula, pois, as situaes de titular e prestador do servio. As competncias para essa funo so distribudas entre os diversos rgos que compem a estrutura administrativa da pessoa prestadora. Esses rgos formam o que se costuma denominar de administrao centralizada, porque o prprio Estado que, nesses casos, centraliza a atividade. O DL
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 2 Art. 177. Constituem monoplio da Unio: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo, comercializao e utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituio Federal. 3 Art. 21. Compete Unio: XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens; b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos; c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio; e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; f) os portos martimos, fluviais e lacustres.
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n 200/67, que implantou a reforma administrativa federal, denominou esse grupamento de rgos de administrao direta (art. 4, I), isso porque o Estado, na funo de administrar, assumiria diretamente seus encargos. Execuo Indireta. Diz-se que h execuo indireta quando os servios so prestados por entidades diversas das pessoas federativas. O Estado, por sua convenincia, transfere os encargos das prestao a outras pessoas, nunca abdicando, porm do dever de controle, varivel de conformidade com a forma especfica de transferncia. Descentralizao Descentralizao o fato administrativo que traduz a transferncia da execuo de atividade estatal a determinada pessoa, integrante ou no da administrao (Administrao Indireta ou delegatrios). Por outro lado, o servio centralizado quando prestado pelo prprio Estado (Administrao Direta). importante, ainda, no confundir descentralizao com o que a doutrina denomina de desconcentrao. Aquela implica a transferncia do servio para outra entidade. A desconcentrao, que processo eminentemente interno, significa apenas a substituio de um rgo por dois ou mais com o objetivo de melhorar e acelerar a prestao do servio (Hely Lopes Meirelles e Digenes Gasparini), em razo da matria ou do lugar, havendo entre eles uma relao de hierarquia. Note-se, porm, que na desconcentrao o servio era centralizado e continuou centralizado, pois que a substituio se processou apenas internamente (ex.: diviso do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social em dois, Ministrio do Trabalho e Ministrio da Previdncia Social). Observem que a desconcentrao um processo de diviso interna da Administrao Pblica, criando-se rgos pblicos. As funes de cada rgo esto harmonizadas com o fim maior da pessoa jurdica. Os rgos interessam apenas pessoa jurdica qual pertencem. Os rgos so entes despersonalizados, ou seja, podem praticar atos jurdicos, mas no respondem por eles. Quem responde a Pessoa Jurdica na estrutura da qual esto, que tem personalidade. a teoria da imputao. Os Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) tambm so rgos. A descentralizao pode se dar por dois meios: a) outorga: transferncia da titularidade e da execuo do servio, ou seja, a pessoa jurdica transfere a titularidade e a execuo do servio; somente pode ser feita por meio de LEI. A titularidade do servio pblico no pode sair das mos da administrao, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurdicas da ADMINISTRAO INDIRETA. Note-se que no se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurdica. Estado transfere a prestao do servio pblico por meio de lei, para entidade criada por ele. Ex.: autarquia, fundao, sociedade de economia mista; b) delegao: h transferncia somente da execuo do servio, a administrao mantm a titularidade do servio. Este tipo de descentralizao ocorre atravs de CONTRATO. A delegao por contrato pode-se fazer por: CONCESSO ou PERMISSO.
Delegao de Servio Pblico: O artigo 175, CF, j comea a introduzir a possibilidade de delegao de servios pblicos. A delegao se faz, em geral por contrato. A competncia para legislar sobre contratos administrativos da Unio, nos termos do art. 22, XXVII, que pode legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos. Os demais entes podem legislar sobre normas especficas. Lei n 8.987/95 Concesso e Permisso de Servios Pblicos e Lei 11.079/04 Parcerias Pblico Privadas.
Concesso de Servios Pblicos: Conceito: delegao (transferncia s da execuo) de servio pblico feita somente pessoa jurdica e consrcio de empresas (Artigo 2o., Lei 8987/95). Lucas Rocha Furtado154 afirma que so requisitos necessrios prestao de servios pblicos sob regime de concesso: a) deve tratar-se de servio privativo do Estado, definido na Constituio Federal ou em lei como servio pblico (Adin 1.007/PE); b) o servio a ser delegado deve admitir a sua explorao em carter empresarial, em que as receitas auferidas pelo concessionrio sejam suficientes para cobrir as despesas necessrias prestao do servio; c) o servio deve ser prestado populao, sendo o concessionrio remunerado pelo usurio por meio do pagamento de tarifa; d) deve tratar-se de servio uti singuli; e) a existncia de lei especfica ou de dispositivo constitucional que autoriza a delegao do servio concessionria. Ela est dividida em trs tipos de concesso (duas novas, decorrentes da lei): 1)CONCESSO COMUM 2)CONCESSO ADMINISTRATIVA (ESPECIAL) 3)CONCESSO PATROCINADA (ESPECIAL)
CONCESSO COMUM: uma delegao de servios pblicos (artigo 175, CRF e Lei 8987/95). Com a introduo dessa lei, o legislador decidiu inmeras pendncias: licitao, prazo determinado, rigor e outros. Na mesma data da lei, saiu uma MP (convertida na Lei 9074/95) estabelecendo excees s concesses que j existiam. A regra geral a Lei 8987/95 e a exceo a Lei 9074/95, que regula o sistema nacional de desestatizao. No se admite concesso para pessoas fsicas. A delegao feita por meio de CONTRATO. Como se trata de contrato, deve ser feito por meio de LICITAO. Licitao: Em regra, a licitao por meio de CONCORRNCIA. Mas, excepcionalmente, a concesso poder ser feita por meio de LEILO (modalidade excepcional para os servios do PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAO). Nem todo o procedimento da concorrncia o da Lei 8666/93, h algumas ressalvas feitas pela Lei 8987/95, duas so importantssimas: Critrios utilizados na Concesso: a) maior preo (pago pela concessionria ao Poder Pblico); b) melhor tcnica; c) menor tarifa do usurio, esses 03 so misturados dando origem a outros 03, totalizando 06 critrios (artigo 15, Lei 8987/95).
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In Curso de Direito Administrativo, Editora Frum, Edio 2007, pgs. 553. Pgina 91
Critrios de Desempate: (empresa brasileira, empresa de capital nacional ou sorteio = Lei 8666) somente um critrio estabelecido, qual seja, EMPRESA BRASILEIRA, que se no for suficiente ser feito o sorteio (qualquer forma de sorteio, desde que conste em ata). Responsabilidade: A concessionria presta o servio por SUA CONTA e RISCO, o que significa que se causar dano em razo da prestao dos servios pblicos ter a responsabilidade, ou seja, por previso legal, a concessionria responsvel pelos danos causados. Mas, em se tratando de servios pblicos, o Estado no pode lavar suas mos, ou seja, o Estado poder ser responsabilizado se: esgotado o patrimnio da concessionria, ainda restar dvida, ou seja, uma RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA; ATENO: a nova concesso (PPP) solidria. Prazo contratual e prorrogao: O contrato deve ter prazo determinado. A regra geral do crdito oramentrio (artigo 57, Lei 8666) no vale para a concesso comum, porque a administrao no tem que colocar dinheiro, porque no precisa aguardar a durao do crdito oramentrio. A lei de concesso comum NO prev o prazo, diz apenas prazo determinado. Entretanto a Lei 9.074/95 impe que para cada concesso ser necessrio lei autorizativa, ento, para cada concesso deve existir uma lei autorizando, sendo que essa lei do servio ir determinar o prazo. E a prorrogao possvel? A prorrogao NO est proibida, mas deve ser feita dentro do limite do prazo, ou seja, a prorrogao possvel quando o prazo estabelecido for menor do que o limite mximo previsto na lei. O prazo limite da lei no pode ser ultrapassado. Mas a prorrogao para ser possvel exige que tambm haja a previso no EDITAL ou no contrato, ou seja, a possibilidade de prorrogao deve estar prevista no instrumento de convocao. A prorrogao uma deciso discricionria do Administrador. igual previso de prazo do edital de concurso, a administrao prorroga se quiser. Alterao contratual: Pode haver alterao do contrato (prerrogativa da Administrao), mas deve-se manter o EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. Remunerao: A remunerao da concessionria feita por meio da tarifa paga pelo usurio. A poltica tarifria definida no procedimento licitatrio, ou seja, na proposta de licitao. Toda a poltica tarifria deve ser estabelecida e controlada pela Administrao Pblica. Alm da tarifa podem existir recursos alternativos para auxiliar a remunerao, exemplo: cobrana do estacionamento. Tambm possvel a participao do poder pblico no pagamento do preo. Essa participao facultativa, no obrigatria. (ATENO: na nova modalidade (PPP), condio de existncia).
Concesso de Servio Pblico precedida de obra pblica (art. 2): uma concesso de servio com uma obra precedente. O problema desse instituto est na divergncia doutrinria sobre a natureza jurdica do contrato: concesso de obra ou de servio? O entendimento da doutrina majoritria o de que se trata de uma CONCESSO DE SERVIO PBLICO, sendo uma espcie de concesso comum. Para Lei, obra qualquer forma de construo, conserto ou reforma. Transferncia da Concesso: 1) Subcontratao: a empresa ganhadora pode transferir para outra empresa o objeto do contrato. Isso possvel no Brasil? H dois entendimentos: o que diz a lei e o que diz a doutrina e a jurisprudncia sobre o assunto. Impossibilidade Pelo o entendimento doutrinrio e jurisprudencial NO possvel a transferncia da concesso, em razo de 3 fundamentos: 1) ofensa ao artigo 37, XXI, CRF, o procedimento licitatrio obrigatrio, quem no participou da licitao no pode assumir o contrato; 2) ofensa ao princpio constitucional da legalidade; 3) ofensa ao princpio da isonomia; uma teve que licitar e a outra no, bastou a transferncia. A doutrina e a jurisprudncia em razo das disposies legais acabam por compatibilizar os dois entendimentos: possibilidade e impossibilidade. Assim, a possibilidade de subcontratao est restrita a partes dos contratos, ou seja, a concessionria no pode transferir todo o contrato, mas pode transferir parte do contrato. Possibilidade de acordo com a lei (para provas objetivas) Pelo artigo 78, Lei 8666/93 e pelos artigos 26 e 27, da Lei 8987/95: pelos artigos 78 e 27, ser possvel a subcontratao quando existir a previso no edital e no contrato, tambm se exigindo a anuncia da administrao. O artigo 26 afirma que possvel a sub-contratao desde que a administrao faa uma nova licitao. A realizao de nova licitao afasta a responsabilidade do primeiro contratado, assim, essa hiptese NO de subcontratao. Em que pese o artigo falar em sub-concesso, trata-se, na verdade, de um novo contrato. 2) Transferncia do controle acionrio: ela no encontra nenhum bice, ou seja, possvel a transferncia do controle acionrio da sociedade, porque a pessoa jurdica a mesma, CUIDADO: com a fraude empresa laranja. O problema transferir o contrato, a doutrina no coloca bice transferncia do controle acionrio. Ressalte-se, entretanto, que, de acordo com o disposto no art. 27 da Lei 8.987/95, a transferncia de concesso ou do controle acionrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso. Formas de extino da concesso:
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A concesso pode ser extinta pelos seguintes modos (artigos 35 e seguintes da Lei 8987/95): 1) advento do termo contratual: vencimento do prazo estabelecido, ou seja, advento do termo contratual ou do prazo contratual; ocorre de pleno direito, sem necessidade de notificao ou aviso prvio. 2) extino consensual: acordo entre as partes para a extino do contrato, ou seja, extino amigvel ou contratual; 3) extino judicial: deciso judicial atendendo a pedido da concessionria, ou seja, a extino judicial da concesso (Apenas no interesse na concessionria); 4) extino unilateral pelo poder pblico: ato unilateral da Administrao que ocorre nos casos de: ENCAMPAO (extino por razes de interesse pblico, cabendo a indenizao) e CADUCIDADE (extino por descumprimento por parte do contratado, sem a necessidade de indenizao para o contratado, que na verdade tem o dever de indenizar o Estado); mas a administrao deve instaurar procedimento administrativo para a extino do contrato permitindo o contraditrio e a ampla defesa, assim enquanto estiver em andamento do procedimento administrativo o poder pblico poder valer-se da OCUPAO PROVISRIA dos bens da contratada; se ao final do procedimento, o poder pblico decidir por realmente extinguir o contrato, ocorrer o instituto da REVERSO os bens que passam definitivamente para a Administrao Pblica, para manter a continuidade do servio; a possibilidade de indenizao depende do caso concreto, sendo possvel. 5) anulao: ocorre por ilegalidade do contrato ou da licitao (no se fala em revogao porque existe a ENCAMPAO). (alguns doutrinadores arrolam a anulao como ato unilateral da Administrao) 6) encampao ou resgate: consiste na retomada do servio pelo poder concedente, no decorrer da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps o pagamento de indenizao, a que a concessionria tem direito. 7) caducidade ou decadncia: correspondente resciso unilateral, por m execuo ou descumprimento de clusula; dentre as causas que levam caducidade esto: servio inadequado e deficiente; se a concessionria paralisar ou concorrer para tanto, salvo caso fortuito ou fora maior; descumprimento das penalidades impostas; condenao da concessionria por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. A declarao de caducidade deve ser precedida de processo administrativo de inadimplncia, assegurada ampla defesa. Antes dessa declarao, devem ser comunicados concessionria os descumprimentos contratuais, conferindo-lhe prazo para corrigi-los. 8) resciso de iniciativa da concessionria: se o poder pblico descumprir clusulas do contrato; a concessionria deve intentar ao judicial para esse fim. At deciso judicial transitada em julgado, os servios concedidos no podem ser paralisados. Acarretam, ainda, a extino, a falncia ou extino da empresa, o falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Extinta a concessionria por qualquer motivo, o concedente assume, de imediato, o servio, ocupando as instalaes e os bens reversveis, procedendo-se s liquidaes necessrias; retornam autorizao concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao concessionrio. Na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, na hiptese de falncia do concessionrio, o concedente responder subsidiariamente at o montante do valor dos bens revertidos, porquanto, graas a reverso, assumiu para si o acervo que seria garante aos credores. Reverso a transferncia dos bens do concessionrio para o patrimnio do concedente em virtude da extino do contrato. Pode ser onerosa (o concedente tem o dever de indenizar o concessionrio, porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital art. 36 da Lei 8.987/95 estatuto das concesses) ou gratuita (nesta, a
fixao da tarifa j levou em conta o ressarcimento do concessionrio pelos recursos que empregou na aquisio dos bens, de forma que ao final o concedente tem o direito propriedade desses bens sem qualquer nus).
PERMISSO DE SERVIO PBLICO Conceito e requisitos: Tambm da Lei 8987, sendo tambm uma delegao de servio pblico, h trs peculiaridades: 1) a permisso pode ser feita para pessoa fsica ou jurdica; 2) pode ser feita por meio de qualquer modalidade licitatria (com exceo do prego, pois a Lei do Prego (Lei 10.520/02) restringe a utilizao desta modalidade contratao de bens e servios comuns), dependendo do valor do contrato; 3) no necessria autorizao legislativa. Precariedade: A permisso surgiu com o objetivo de ser ato unilateral e precrio. A precariedade est relacionada possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito indenizao. Nesse cenrio a PERMISSO DE SERVIO e a PERMISSO DE USO DE BEM poderiam ser submetidas s regras da precariedade. Com a Lei 8987, a PERMISSO DE SERVIO PBLICO deve ser feita por meio de contrato administrativo. Todo o contrato administrativo deve ter prazo determinado. Assim, se o administrador desfizer o contrato deve indenizar. Atualmente, com a instituio via contrato, alguns doutrinadores criticam muito dizendo que deve continuar ato unilateral (CELSO ANTONIO), questionando assim a sua constitucionalidade. Mas no houve qualquer declarao de inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo vigente a determinao de celebrao de contrato. Para a maioria da doutrina, deve a permisso de servio pblico ser feita por contrato. Assim a precariedade fica mitigada. Porque o poder pblico pode desfazer a qualquer tempo mas deve indenizar.
(PRECARIEDADE = DESFAZIMENTO a qualquer tempo e SEM DEVER DE INDENIZAR) (CONTRATO = PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR) (PRECARIEDADE = DESFAZIMENTO) + (CONTRATO = PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR) = PERMISSO DE SERVIO PBLICO Formalizao:
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A permisso de servio pblico se faz por contrato? Essa a grande divergncia doutrinria, porque quando foi instituda tratava-se de ATO UNILATERAL. O artigo 40 da lei afirma que a permisso deve ser feita por contrato de adeso, sendo um contrato precrio. So formalizadas e obedecem as regras da concesso (poltica tarifria e outros). A lei no trata da permisso, somente afirma que devem ser obedecidas as regras da concesso. Principais diferenas: PERMISSO CONCESSO Carter mais estvel Carter mais precrio Exige autorizao legislativa No exige autorizao legislativa, em regra Licitao por concorrncia Licitao por qualquer modalidade Para pessoas jurdicas ou consrcio de empresas pessoas jurdicas ou fsicas. Para O administrador pode escolher entre a concesso ou a permisso, porque ambas ficaram muito parecidas com a obrigatoriedade de celebrao de contrato para a permisso de servio pblico. A Permisso de servios diferente da permisso de uso de bem pblico. AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO: o ltimo instituto da delegao comum. No h fundamento legal, no h previso legal sobre o instituto. No que couber, aplicar-se- a Lei 8987/95 (fiscalizao, poltica tarifria e outros).
Conceito: um ato unilateral, discricionrio e precrio. Ou seja: o administrador decide a quem dar a autorizao, podendo retomar a qualquer tempo sem necessidade de indenizao, h liberdade de transferncia sem dever de indenizar. Em decorrncia disso, como regra geral, NO h dever de licitar. Divergncia: Diante da ausncia de previso legal, alguns doutrinadores afirma que impossvel a realizao de tal ato. Mas para a doutrina majoritria o instituto admitido EXCEPCIONALMENTE quando: 1) se tratar de pequenos servios; EXEMPLOS: servio de txi e servio de despachante. 2) for uma situao de urgncia. Autorizao do servio de telecomunicaes regulamentado pela Lei n 9.472/97, cujo tratamento fugiu aos conceitos tradicionais do direito administrativo brasileiro e ao sistema constitucional. Por essa lei, a autorizao tratada como ato vinculado e, em conseqncia, sem precariedade, j que esta incompatvel com aquele tipo de ato (cf. arts. 131 e 1). Di Pietro afirma que o vocbulo autorizao, utilizado pela lei 9472, o foi indevidamente, quando deveria ter sido empregado licena. Ela tambm explica que essa confuso terminolgica se deu porque, como a Constituio fala em autorizao, permisso e concesso, era necessrio manter essa terminologia, ainda
que de autorizao no se trate, para dar uma aparncia de constitucionalidade ao tratamento impresso matria de servio de telecomunicaes.
PARCERIAS PUBLICO-PRIVADO: As Parcerias Pblico-Privadas tm origem na Inglaterra, na poca do Governo da Margareth Tatcher. Constituemse num instrumento a favor do Neoliberalismo, recomendvel aos Pases Subdesenvolvidos. So as DELEGAES ESPECIAIS. Natureza jurdica: a lei diz que uma concesso especial, ento, trata-se de um CONTRATO DE PARCERIA; um CONTRATO (interesses divergentes) ou uma PARCERIA (interesses convergentes)? A natureza de contrato, o nome de parceria foi somente para enfeitar. a lei que diferencia as CONCESSES em COMUNS E ESPECIAIS. A LEI 11.079/2004 uma LEI FEDERAL. Legislao: Em alguns aspectos, a lei NACIONAL? O artigo 22, XXVII, CR/88, estabelece que competncia da Unio para legislar sobre normas gerais aplicveis a todos os entes da Federao, mas todos os entes podem legislar sobre normas especficas. Com a lei 11.079, a Unio disciplinou regras gerais e em determinados pontos ressaltou que as regras seriam aplicveis somente Unio (artigo 14 a 22). Assim, os artigos 1o. ao 13 so aplicveis a todos os entes pblicos. A lei j foi regulamentada pelo Decreto no 5.385, de 04.03.05 - Institui o Comit Gestor de Parceria PblicoPrivada Federal - CGP e d outras providncias Conceito de parceria: Parceria: h dois significados doutrinrios diferentes, com dois conceitos: 1) parceria em sentido amplo: h reconhecimento de que se trata de toda a relao constituda entre o poder pblico e o particular, para a realizao de um interesse pblico, seja fomentando ou prestando servios ou de qualquer outra forma, seja via convnio, contrato, cooperao; sempre para a perseguio do interesse pblico. 2) parceria em sentido restrito: significa a relao entre o pblico e o particular, na qual h a busca de interesses CONVERGENTES, ou seja, INTERESSES COMUNS. No se admite que uma parte tenha um interesse e a outra outro. A Lei 11.079/04 (dezembro de 2004) traz um novo conceito de parceria, que trata de relaes entre as empresas, trata-se de um NOVO CONCEITO distinto dos conceitos anteriores (sentido amplo e sentido restrito). Objetivos: 1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular. 2) A iniciativa privada mais eficiente, por isso ser transferido o servio para ganhar a eficincia da iniciativa privada.
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A PPP j vem sendo utilizada em outros pases e funciona muito bem. Tem como objetivo a eficincia do servio pblico, o particular coloca o dinheiro e a administrao vai pagando aos poucos, ou seja, o particular um financiador do poder pblico, que prestar o servio pblico e com os valores recebidos remunerar o particular. O instituto bom, mas, a principal crtica quanto sua implantao. Conceito de PPP: um acordo firmado entre a Administrao Pblica e pessoa do setor privado com o objetivo de implantao ou gesto de servios pblicos, com eventual execuo de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestao pecuniria do Poder Pblico e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes caracterizando responsabilidade solidria. Modalidades: a) Concesso patrocinada: a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987/95, quando envolver, adicionalmente duas fontes de recursos: a) tarifa cobrada dos usurios; b) contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. O poder pblico transfere o servio; as formas de pagamento sero: TARIFA DO USURIO e obrigatoriamente RECURSOS PBLICOS. Se no existir recurso pblico, a concesso ser a concesso comum. b) Concesso administrativa: o contrato de prestao de servios em que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. O particular presta o servio prpria administrao, no h prestao de servio a usurios, a prpria administrao o usurio. Entretanto, a lei diz que a administrao usuria de forma DIRETA ou INDIRETA (ningum sabe o que ser usurio indireto). Por enquanto, a doutrina no especificou o que concesso indireta; alguns que vm arriscando dizem que indiretamente pode ser a coletividade, mas, o correto esperar. Se o particular presta o servio para a prpria administrao, porque isso uma concesso? Na lei 8666, h a previso de servios que so prestados para a prpria administrao em nome da prpria administrao, qual a diferena entre a PPP e os contratos comuns? A diferena tnue e consiste no alto custo do investimento, o que no comum para um contrato regido pelo artigo 6o da Lei 8666. CRTICA: na verdade, um contrato comum. No h especificao dos servios, podem ser prestados quaisquer servios, no projeto, havia a restrio, mas, isso no foi aprovado no texto final da lei. Somente alguns artigos da lei 8987 sero aplicados ao instituto, ento a aplicao SUPLEMENTAR: artigos 21, 23, 25, 27 a 39. O artigo 31 da lei 9074/95 (quem faz o projeto bsico executivo pode participar da licitao, ou seja, pode ser vencedor) tambm tem aplicao suplementar. A aplicao da Lei 8987 SUBSIDIRIA. A lei fala (sem especificar quais) que outras leis podem ser aplicadas subsidiariamente Caractersticas: 1) financiamento pelo particular: a lei no define os critrios (prazo, ndices), assim, a licitao ir estabelecer tudo. O poder pblico no ir desembolsar todo o dinheiro, parte necessariamente vem do particular. 2) responsabilidade solidria: os riscos so compartilhados entre o poder pblico e o particular. Por isso, o projeto deve ser muito bem escolhido, j que no final das contas quem vai se responsabilizar pelos riscos o contribuinte. 3) pluralidade da remunerao: h uma pluralidade compensatria; a lei ainda no definiu como ser feita a contraprestao, mas, citou algumas possibilidades: i. ordem bancria; ii. fixao de crditos no-tributrios, ou seja, cesso de crditos no-tributrios; iii. outras formas de cesso de direitos (EXEMPLO: outorga onerosa, Lei
10.257/01, limites para a construo vertical podem ser desrespeitados desde que haja o pagamento da outorga onerosa); iv. Direitos decorrentes dos bens dominicais; v. outros meios permitidos em lei.
Clusulas do contrato: I CLUSULAS ESSENCIAIS: se no estiverem previstas ou escritas, o contrato no ser vlido. So duas listas de clusulas essenciais: i. artigo 23 da lei 8987/95; ii. artigo 5o., Lei 11.079. CONCURSO: garantia. REGRAS: a) os limites da garantia so os previstos no artigo 56 da lei 8666, at 5%, exceto, nos contratos de risco e de grande vulto e complexidade o valor vai at 10%; b) formas de garantia (artigo 8o., 11.079): possvel a vinculao de receita que vai entrar como garantia do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo especial, fundos ou empresas garantidoras (criados somente para isso, como tero dinheiro? Ser que o poder pblico vai transferir?); alm de outras previstas na lei. Vedaes: No pode ser feita PPP: 1) quanto ao valor: contrato no pode ser inferior a 20 milhes de reais; 2) quanto ao prazo ou tempo: contrato no pode ser inferior a 05 anos e no poder ser superior a 35 anos; a regra de prorrogao a mesma, ou seja, pode ser prorrogado at que ao final tenha o limite mximo de 35 anos 3) quanto ao objeto: no pode ser contrato s de obra, ou s de servio, ou s de fornecimento. preciso misturar pelo menos dois elementos, sob pena de tornar-se um contrato comum.
O parceiro do poder pblico no nada mais do que uma concessionria de servio pblico, ou seja, visa ao lucro. A concessionria entra na PPP para obteno de lucro, muda somente o nome, trata-se de uma concessionria. O parceiro quer um retorno lucrativo. PPP um contrato constitudo entre a administrao e um particular (financiador e prestador do servio pblico). O poder pblico RESPONSVEL SOLIDRIO por essa relao. Se houver prejuzo, o Poder Pblico entra no risco junto com o parceiro. Quem explora e quem faz a gesto o particular, assim, se for desastrosa a gesto, o poder pblico paga. Diretrizes para o estabelecimento da PPP: 1) eficincia; 2) transparncia; 3) perseguio do interesse pblico; 4) indelegabilidade de atividade jurisdicional (por texto expresso da lei, que no se refere atividade legislativa); 5) indelegabilidade de atividade de regulao (agncias); 6) indelegabilidade de poder de polcia; 7) cabe responsabilidade fiscal, ou seja, as PPP esto submetidas LC 101; 8) partilhadas as vantagens e os riscos.
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Est submetida licitao na modalidade da CONCORRNCIA, a lei diz que a concorrncia pode ser invertida, ou seja, pode ter o procedimento invertido como no prego, ou seja, comea pelo julgamento para fazer depois a habilitao, trata-se de uma FACULDADE DO ADMINISTRADOR. Como se trata de concesso, necessria a autorizao legislativa especfica.
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PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA

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1.10. Modalidades de Licitao.

TCU, Proc. TC n 010.578/95-1, DJ 28/11/95. Art. 120, Lei n 8.666/93.

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1.10.6. Prego (Jos dos Santos Carvalho Filho).

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