1. Fatos. 1.1. Fatos no jridicos 1.2. Fatos jurdicos. 1.2.1. Fatos jurdicos stricto sensu. 1.2.2. Atos jurdicos.

A pandectista classificava os atos jurdicos quem consistem em uma declarao de vontade daqueles atos que consistem em uma realizao de vontade. 1.2.2.1. Atos jurdicos. Revelam-se uma realizao de vontade. 1.2.2.2. Negcios jurdicos. Messineo os define como uma declarao de vontade, ou um complexo de declaraes de vontade, destinada produo de determinados efeitos, que o ordenamento jurdico reconhece e garante, enquanto lcitos, e correspondentes vontade declarada (Bessone, p. 1-2). Betti considera que o substrato real do negcio jurdico fornecido pela autonomia da vontade, que possibilitaria ao indivduo dar, por si mesmo, regra aos prprios interesses. O indivduo define uma conduta futura. Embora essa conduta possa dizer respeito conduta religiosa, seu ncleo a relao econmica com os demais indivduos. Fala-se, assim de auto-regulamentao dos interesses. A autonomia no cria, portanto, preceitos ou comandos, pois ningum pode opor sua vontade a terceiro, mas apenas regras de conduta para quem as formula. Fala-se, assim, de teoria preceptiva, porque o negcio se caracterizaria pela auto-regulamentao dos prprios interesses. A autoregulamentao se d por uma declarao de vontade, mas nem toda declarao auto-regulamentadora. H inmeras manifestaes de vontade que s visam expressar uma opinio, tomar posio, manifestar sua defesa. Contrato. Conceito. O contrato negocio jurdico bilateral, porque depende da manifestao de vontade de duas pessoas, e sempre patrimonial. Ele formaliza a circulao de riquezas. Pacto. No direito romano falava-se em pacto e contrato. Pacto tinha conotao de negocio de direito natural e no necessariamente de ius civile. O contrato deveria ter causa civilis e observar uma forma determinada (stipulatio). S reconheciam alguns contratos tpicos e, por isso, o direito romano no formulou uma definio ampla de contrato. Conveno. Domat se vale de expresso mais ampla definindo conveno como o consentimento de duas ou mais pessoas para formar entre elas um vnculo, ou para resolver um precedente ou para modific-lo. O contrato seria espcie do gnero conveno e s envolveria a criao de um vnculo, mas no a extino e tampouco a modificao. Pothier segue a mesma lio, afirmando que a espcie de conveno que tem por objeto formar uma obrigao que se chama contrato

(Bessone, p. 8-9). Essa definio consagrada no CC Francs que dispe que o contrato uma conveno pela qual uma ou mais pessoas se obrigam, em face de outra ou mais, a doar, fazer ou a no fazer qualquer coisa (art. 1.101, CC). No direito brasileiro no h, entretanto, razo para a distino e o contrato pode envolver tambm a modificao ou extino de uma relao, sendo, nessa ltima hiptese, denominado distrato. O distrato espcie do gnero contrato. No direito italiano, o contrato o acordo de duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir um vnculo jurdico (art. 1.098, CC). Bessone critica a definio porque ainda deixaria de fora as convenes relativas constituio, modificao ou extino de direitos reais imediatos. Muitos doutrinadores (Ruggiero, Colin, Ripert, Capitant) passam, ento, a tratar o contrato como o acordo de uma ou mais pessoas para constituir, modificar ou extinguir uma relao jurdica (rapporto ou rapport). Osti critica dizendo que um significado to amplo envolve qualquer acordo de vontades, at mesmo aquele existente entre os juzes de um tribunal para proferir deciso colegiada. E, por isso, foca-se no contedo, s reconhecendo contrato onde h contedo econmico, o que exclui necessariamente o casamento e as convenes sobre renncia de herana, por exemplo. Assim, alguns autores vo exigindo a existncia de causa para o contrato. Bessone, sem ir to longe, d significado que nos parece exato: o acordo de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular, ou extinguir uma relao jurdica de natureza patrimonial (p. 17). Maria Helena Diniz o conceitua como acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurdica, destinado a estabelecer uma regulamentao de interesses entre as partes, como o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relaes jurdicas de natureza patrimonial (p. 14). Da ela retira dois elementos: a) Estrutural, que a alteridade ou multiplicidade de partes. Lembra corretamente que possvel o contrato consigo mesmo, quando o mandatrio age por si e pelo mandante. Ex. art. 685, CC. Vale lembrar, no entanto, que a no pode haver abusos. b) Funcional, ou seja, a composio de interesses contrapostos, mas harmonizveis, entre as partes, constituindo, modificando e solvendo direitos e obrigaes na rea econmica (p. 16). Requisitos. Como todo e qualquer negcio jurdico, requer (art. 104, CC): a) Objeto lcito. a. Licitude. No so vlidos contratos de lenocnio, para matar, que

envolvam bens pblicos, etc. b. Possibilidade fsica do objeto. No so vlidas a venda da lua, a compra de uma sereia para o aqurio, etc. A impossibilidade deve existir no momento da contratao, se for posterior, como vimos, h resoluo por caso fortuito. Isso no se confunde com a compra de coisa futura (ex. safra futura) (art. 483, CC). A impossibilidade deve ser absoluta, e no apenas relativa, ou seja, referente ao devedor. c. Possibilidade jurdica do objeto. No possvel negociar herana de pessoa viva (art. 426, CC), tambm denominado pacto de abutres. d. Determinao do objeto. O objeto deve ser certo ou, pelo menos, determinvel. O contrato deve ter elementos necessrios e suficientes para que se possa determinar o seu objeto. e. Valor econmico. MHD fala na venda de um gro de arroz. Mas h bens extra-comercio que no podem ser objeto de contratao, como por exemplo os direitos de personalidade. Ex.: Nome, honra, integridade fsica, etc. b) Forma prescrita ou no defesa em lei. a. Regra Geral. Art. 107, CC. A forma livre, salvo quando a lei a expressamente exigir. Ex.: compra e venda de imvel. Forma ad solenitatem, ou seja, forma essencial cuja existncia condiciona a validade do negcio jurdico. Forma ad probationem diz respeito prova. Prova a o conjunto de meios empregados para demonstrar, legalmente, a existncia de negcios jurdicos. Assim, quando a lei exige forma para a prova, o negcio vlido e eficaz, produzindo normalmente seus efeitos. Regra geral para a forma ad propationem. Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados. H regra especial para cada contrato. c) Agente capaz. a. Pluralidade. Como dito, no basta um agente. Devem existir ao menos dois agentes. b. Capacidade genrica. De direito e de fato. c. Legitimidade. Alguma pessoa plenamente capaz pode se ver circunstancialmente proibida de praticar certos atos da vida civil. No pode haver, por exemplo, compra e venda entre tutor e tutelado (art. 497, CC). i. Direta. Competncia de toda pessoa capaz para regular seus prprios interesses. ii. Indireta. Existe quando o ato praticado por algum investido nos poderes necessrios sua realizao (OG, p. 48). Pode se dar por: 1. Representao. 2. Autorizao. iii. Real.

iv. Aparente. Teoria da aparncia. Fenomenologia do direito. d. Consentimento das partes. Consentimento significa a integrao das vontades distintas (OG, p. 48). Fundem-se duas vontades, distintas, mas coincidentes. Mais que consentimento, exige-se o meeting of minds, ou seja, a coincidncia de vontades, porque cada contratante tem determinado interesse e porque o acordo volitivo a fora propulsora do contrato (MHD, p. 17-18). Vontade sria, real e declarada. No basta a vontade, deve haver declarao. Declarao a exteriorizao da vontade destinada a levar ao conhecimento de outrem a inteno de provocar determinados efeitos jurdicos (OG, p. 50). A declarao tem propsito notificatrio e pressupem um processo de comunicao. Modalidades de declarao: a. Verbal (presencial, que tambm pode se dar por intermdio de intrprete ou por telefone, mas tambm pode ser entre ausentes, como ocorre com o intermdio de um mensageiro), escrita (pressupe assinatura ou impresso digital) ou simblica (mmica, por sinais, etc, como o levantar de um brao no leilo). b. Expressa, tcita ou presumida. c. Silncio. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa. Art. 111, CC. Formao da vontade. i. Negociaes preliminares. Tambm chamadas tratativas ou puntuao. As partes tm oportunidade de conhecer o objeto da contratao, formular hipteses e cenrios. No cria deveres nem obrigaes j que no emitida declarao de vontade. Assim, livre a interrupo das negociaes. No h ilcito a. Excepcionalmente, pode surgir a responsabilidade civil no campo da culpa aquiliana. Para tanto, um dos contratantes deve negligentemente criar no outro a expectativa de que o negcio ser celebrado, levando-o despesas, a no contratar com terceiro ou a alterar planos de sua atividade imediata. Se houve motivo justo para a interrupo das negociaes h exerccio regular de direito (MHD, p. 43). Fala-se aqui de culpa in contrahendo. Indeniza-se apenas o interesse negativo, ou seja, aquilo que perdeu, mas no pode exigir o cumprimento do futuro contrato. Contrato preliminar. Pactum de contrahendo. contrato preparatrio que delineia os contornos do definitivo. Deve conter

ii.

iii.

todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado, salvo a forma. As partes assumem uma obrigao de fazer, i.e., de celebrar o contrato definitivo. No havendo clusula de arrependimento, qualquer das partes pode requerer a celebrao do contrato final, assinando prazo para a outra parte. Se h compromisso de compra e venda, mas venda efetiva a terceiro, o compromitente vendedor responder por perdas e danos. A doutrina vem aceitando amplamente que, feita a promessa, o Poder Judicirio pode emitir sentena que, uma vez transitada em julgado, produzir os efeitos da declarao no emitida (MHD, p. 49, rodap). Pode ser: a) Unilateral, como na opo, que concedida por uma parte outra. A opo pode ser gratuita e a prazo certo, findo o qual as partes esto livres. Na opo de compra, o direito de adquirir potestativo (MHD, p. 45) b) Bilateral. Ambas as partes tm possibilidade de exigir a celebrao do contrato. Proposta ou policitao. Como o contrato pressupe duas vontades, elas no so concomitantes, mas sucessivas, emitidas com algum intervalo de tempo. A proposta a primeira declarao idnea formao do contrato. Para MHD, uma declarao receptcia de vontade, dirigida por uma pessoa a outra (com quem pretende celebrar um contrato), por fora da qual a primeira manifesta sua inteno de se considerar vinculada, se a outra parte a aceitar (p. 50). a. Regras: i. uma declarao unilateral de vontade por parte do proponente ou policitante (negcio jurdico unilateral). ii. Deve ser sria, completa, correta, clara e precisa. Mas pode ser expressa ou tcita. iii. Deve conter todos os elementos essenciais do negcio jurdico proposta (na compra e venda, esses elementos so preo, qualidade, quantidade, tempo de entrega, forma de pagamento) iv. Pode ser feita a pessoa certa ou determinada. Ex.: OPA (IPO), mquina de refrigerante, etc.. A oferta ao pblico equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrrio resultar das circunstncias ou dos usos (art. 429, CC). Quando no esto presentes os requisitos do contrato, a oferta ao pblico mero convite negociao. comum que a oferta pblica seja acompanhada de reservas

iv.

(disponibilidade de estoque, etc). Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgao, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. v. vinculante para o proponente. Assim, se diante da proposta o oblato efetua despesas, mas a proposta no cumprida, pode ele pleitear perdas e danos. obrigatria e, por isso, no pode ser revogada. A proposta transfere-se aos herdeiros do proponente que falece aps a realizar. S deixa de ser obrigatria a proposta (art. 427, CC): 1. Se resultar de seus prprios termos (ex.: esta proposta no obrigatria). 2. Se resultar da natureza do negcio. vi. Prazo da Vinculao (art. 428, CC). 1. Entre presentes: se, feita sem prazo, a oferta exige aceitao imediata. Se no aceita, desvincula-se o proponente. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante. 2. Entre Ausentes. a. Se, feita sem prazo, a oferta dura tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente. Se no h resposta, o proponente desvincula-se. O prazo moral, variando no caso a caso, de acordo com as distncias e o meio utilizado. O prazo deve ser razovel. b. Se, feita com prazo, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; vii. Retratao. possvel se, antes da proposta, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a do proponente. Assim, a oferta se considera existente com a recepo do oblato. Aceitao. A aceitao vem a ser a manifestao de vontade, expressa ou tcita, da parte do destinatrio de uma proposta, feita dentro do prazo, aderindo a esta em todos os seus termos, tornando o contrato definitivamente concludo, desde que chegue, oportunamente, ao conhecimento do ofertante (MHD, p. 58). A aceitao o complemento da policitao. Somente quando o aceitante adere a sua vontade do ofertante que se tem o contrato, cujo pressuposto o consentimento de ambos os contratantes. Se o oblato vier a morrer depois da emisso da

aceitao, o contrato j est formado. a. Regras. i. A aceitao vincula o aceitante e o policitante. ii. Pode ser tcita ou expressa. Tcita vem regulada pelo art. 432, CC: se o negcio for daqueles em que no seja costume a aceitao expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se- concludo o contrato, no chegando a tempo a recusa. Ex.: venda de livros, com remessa de exemplares todos os anos. iii. Aceitao deve ser oportuna. Entre presentes, deve ser imediata. Entre ausentes, no prazo estipulado pelo policitante ou, quando estipulado prazo pelo oferetante, no prazo moral razovel. Basta que a aceitao tenha sido expedida para que o contrato se considere perfeito (mas h excees como ressaltado adiante). A aceitao tardia no produz efeitos jurdicos. Se a aceitao, por circunstncia imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunic-lo- imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos (Art. 430, CC). iv. Deve corresponder a uma adeso integral oferta. Se feita fora do prazo, de forma condicional ou com novas caractersticas, considerada nova proposta e o policitante inicial encontra-se desvinculado de sua oferta inicial (art. 431, CC). v. Retratao. Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante (Art. 433, CC). Momento da Formao do Contrato. Entre presentes. No h problemas, pois emitida a aceitao, as partes vinculam-se. Entre ausentes. Aqui residem as dificuldades que a lei procura solucionar. Foram formuladas algumas teorias a este respeito: i. Teoria da Agnio ou Declarao. Propugna que o contrato se reputa perfeito com a aquiescncia proposta, redigindo a carta de resposta. ii. Teoria da Expedio. Considera perfeito o contrato desde o momento que o oblato posta sua resposta, presumindo-se que fez tudo o que podia para externar a aceitao.

iii. Teoria da Recepo. Considera perfeito o contrato quando a aceitao chegar ao poder do ofertante, mesmo que ele no a leia. iv. Teoria da Informao ou da Cognio. Reputa perfeito o contrato no momento em que o ofertante tem cincia da aceitao do oblato. As partes tem que conhecer a vontade uma da outra. questionada, pois deixa ao exclusivo critrio do ofertante o momento de abrir a correspondncia e tomar conhecimento da aceitao. A doutrina discute sobre a qual teoria foi aceita no direito brasileiro. MHD defende a teoria da expedio, uma vez que o art. 434 estabelece que os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida. Contudo, o art. 433 considera inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante e a apegam-se os que defendem a teoria da recepo. Esse mesmo art. 433, CC, abre outras excees, dizendo que no vale a expedio quando o proponente se houver comprometido a esperar resposta ou se ela no chegar no prazo convencionado. Em resumo, pode-se dizer que o direito brasileiro aceitou a teoria da expedio com grandes aberturas para a teoria da recepo. Local da Formao do Contrato. Entre presentes. No local em que foi indicado. Entre ausentes. Art. 435. Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. Importncia. Art. 9, LICC. Aplica-se a lei do local em que as obrigaes se constiturem. d) Causa. Princpios. Eticidade. A eticidade se traduz na ampla utilizao de normas genricas, com frmulas abertas. Abandona-se o paradigma da completude do ordenamento jurdico, convidando-nos a valorizar o debate, no seio de um processo verdadeiramente democrtico, para, aps tomar a norma abstrata em seu contexto histrico e sistemtico, conformar o direito em normas concretas que dem soluo justa lide. De meros servos da lei, o juiz, os advogados e as partes passam expressamente a protagonizar o processo de formao do Direito Civil, um direito vivo que, longe das estantes empoeiradas, pulsa em nossas veias. Socialidade. A socialidade, por sua vez, convida-nos a abandonar a velha viso

individualista do direito, para, compreendendo-o como ferramenta de transformao da realidade, ponderar quais normas de Direito Civil daro em cada caso concreto a justa soluo do conflito individual, sem descuidar de nosso papel social1. O titular de um direito diz-nos Miguel Reale no tem a faculdade de fazer o que bem entende porque o exerccio do direito prprio est em funo dos fins econmicos e sociais que lhes so inerentes, razo pela qual os princpios da boa-f e de probidade so respeitados a todo o instante no Cdigo Civil2. Operabilidade. Por fim, a operalidade compreende a fixao de solues normativas com o objetivo de facilitar a interpretao e a aplicao do novo Cdigo. Para tanto, se evitou o emprego de sinnimos com o intuito de espancar dvidas que possam gerar discusses estreis, usando linguagem tcnica e precisa, sempre com o fim de efetivar a legislao a ser aplicada no caso concreto. No campo contratual, os trs princpios tradicionais (autonomia da vontade, obrigatoriedade e relatividade dos efeitos contratuais), tambm denominados PRINCPIOS LIBERAIS3, passaram expressamente a conviver com trs novos princpios, DENOMINADOS SOCIAIS4. Desde a fase pr-contratual at a pscontratual, havero de ser respeitadas a funo social do contrato, a boa-f objetiva, e o equilbrio econmico do contrato. 1) Obrigatoriedade. Princpio Implcito. O pacta sunt servanda no , assim, uma regra expressa, mas implcita. implcita porque a fora vinculante do contrato pode ser deduzida atravs da interpretao sistemtica de todo o sistema de direito privado. Com efeito, so inmeras as normas que estabelecem sanes para o inadimplemento das obrigaes, o que equivale reconhecer que ilcito ignorar os compromissos firmados. Perspectiva Social. A fora vinculante dos contratos , ademais, decorrncia lgica da ordem econmica adotada pela Constituio Federal. Entre os objetivos e fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, podemos encontrar a livre

A substituio, no Direito Civil, da tica individual pela tica social possui como substrato histrico as disfunes econmicas geradas pela concentrao do capital e pelas guerras mundiais da primeira metade do sculo XX, de um lado, e a disseminao do sufrgio universal, de outro. Houve, assim, a transformao do Estado Gendarme, mero garantidor do direito de propriedade e da autonomia da vontade exercida atravs dos contratos, em um Estado Intervencionista, detentor de instrumentos capazes de influenciar as esferas privadas de deciso econmica, com vistas ao atendimento dos interesses gerais da coletividade. 2 Reale,Miguel, Histria do Novo Cdigo Civil.So Paulo.Ed. Revista dos Tribunais-2005, pg 41. 3 Pierrre Dvolv (Droit public de lconomie, Paris: Dalloz, 1998, p. 103) define como liberais os princpios de direito que sopposent lintervention de ltat, ou du moins la limitent. 4 Tambm chamados de princpios intervencionistas, os quais, na lio de DELVOLV (op. cit., p. 177), au contraire justifient, voire imposent cette intervention.

iniciativa (art. 1, IV, CF5) e a busca pelo desenvolvimento nacional (art. 3, II, CF6), assim entendido como o aumento e a justa distribuio da riqueza para toda a nao. O desenvolvimento d-se pelo incremento da atividade econmica exercida sob as bases do direito livre iniciativa. justamente neste ponto o contrato exerce papel fundamental7. Os contratos formalizam a circulao de riquezas e instrumentalizam a livre iniciativa (que neste mbito pode ser denominada liberdade de contratar e de liberdade contratual). Ora, formalizar a circulao de riquezas no significa apenas burocratiz-la, mas tambm adicionar a ela uma qualidade que somente o ordenamento jurdico poderia oferecer. Isto , a formalizao das operaes econmicas atravs do contrato significa, sobretudo, torn-las seguras. E segurana essencial s trocas patrimoniais. Ningum se aventuraria numa simples troca, se no tivesse a certeza de que no perder seu bem sem antes de receber outro equivalente em troca. A existncia de uma espcie de anarquia, onde fosse lcito prometer determinada conduta e depois descumprir tal promessa sem quaisquer sanes jurdicas, significaria impor uma insegurana to grande a toda a sociedade a ponto de inviabilizar o exerccio da livre iniciativa, a prpria circulao de riquezas e, conseqentemente, o progresso econmico8. O princpio constitucional do desenvolvimento no seria atingido, portanto, se os contratos no fossem dotados de fora vinculante, sendo assim entendido o atributo jurdico que garante a segurana operao econmica formalizada. No houvesse a obrigatoriedade contratual, sendo facultada a livre e irrestrita desvinculao das obrigaes jurdicas assumidas, e a nao estaria fadada estagnao.

Art 1, Constituio Federal A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa 6 Art. 3, Constituio Federal Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (...) II - garantir o desenvolvimento nacional. 7 Isto no significa, entretanto, que no possa haver circulao de riquezas desacompanhada de contrato. Enzo Roppo ressalta alguns exemplos de circulao de riquezas voluntrias e no voluntrias revestidas de juridicidade ao afirmar que h de reconhecer-se que, no mbito dos diversos sistemas jurdicos, o contrato em geral um instrumento legal, mas no o nico instrumento legal da circulao de riqueza: no ordenamento italiano, por exemplo, tambm o mecanismo de sucesso mortis causa seja testamentria seja legtima - realiza uma transferncia tpica de riqueza de forma no contratual; e transferncia de riqueza de forma no contratual realiza, tambm entre particulares e o ente pblico, por exemplo, o mecanismo da tributao (ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 11). 8 Neste sentido a lapidar lio de Enzo Roppo: Cada um absolutamente livre, de comprometer-se ou no, mas, uma vez que se comprometa, fica ligado de modo irrevogvel palavra dada: pacta sunt servanda. Um princpio que, alm da indiscutvel substncia tica, apresenta tambm um relevante significado econmico: o respeito rigoroso pelos compromissos assumidos , de facto, condio para que as trocas e as outras operaes da circulao da riqueza se desenvolvam de modo correto e eficiente segundo a lgica que lhes prpria, para que no se frustrem as previses e os clculos dos operadores (justamente no tornar previsveis e calculveis as operaes econmicas, de resto, Max Weber individualizava uma das funes fundamentais atribudas ao instrumento contratual num sistema capitalista); condio necessria, assim, para a realizao do proveito individual que cada operador e igualmente para o funcionamento do sistema no seu conjunto (op. cit., p. 35).

Perspectiva Individual. A essncia da obrigatoriedade do contrato reside na liberdade natural de disposio da prpria liberdade e na necessidade de respeitar o direito do aceitante. Quem promete, podendo deixar de faz-lo, cria, voluntariamente, um limite prpria liberdade, relativo ao ato ou absteno prometida (Bessone, p. 23). Sob essa perspectiva no , evidentemente, um problema dos contratos, mas de todos as declaraes de vontade, at mesmo unilaterais. A aceitao da outra parte s relevante para impedir a retratao ou revogao da proposta. O contratual foi, at ento, sinnimo de justo. No haveria como se arrepender de uma obrigao voluntariamente assumida salvo se tal arrependimento contasse com o beneplcito do credor da prestao ou se o desistente se sujeitasse s sanes jurdicas (que em geral eram equivalentes indenizao de perdas e danos). Contedo: (Aulas Junqueira) O princpio da obrigatoriedade de seus efeitos traduz, em essncia, o seguinte: (i) imutabilidade ou intangibilidade das estipulaes acordadas pelos contratantes, as quais no podero ser modificadas unilateralmente por um deles, nem pelo juiz, tampouco pelo legislador.. (ii) irreversibilidade ou irrevogabilidade, salvo por consentimento mtuo dos que o conclura. 2. Autonomia da Vontade. Foi com o iluminismo cultural que a sociedade ocidental procurou desvincular-se de um determinismo religioso teocentrista que predominava at os fins da idade mdia. Apenas a razo haveria de ser pautar o agir humano, sendo que alguns direitos eram naturais ao homem, podendo ser deduzidos racionalmente e prexistentes ao Estado. Entre tais direitos encontrava-se a liberdade, irrestrita num estado natural, mas restrita no estado de direito apenas e to somente nos termos impostos pelo contrato social. Mas a liberdade no designava apenas um valor positivo que devesse ser respeitado e alcanado. Pelo contrrio, a liberdade no incio da idade moderna tinha um contedo descritivo claro, qual seja, a capacidade dos homens em ditar o seu prprio destino ou sua prpria conduta. A liberdade contratual vista, portanto, como assente na dignidade humana. Um dos precursores desta viso de liberdade como autodeterminao, em oposio ao determinismo religioso onipresente no decorrer da idade medida, foi Giovanni Pico della Mirandola, que em sua famosa obra Oratio. De Hominis Dignitate assim trata do tema: suprema liberalidade de Deus Pai, suprema e admirvel felicidade do homem! Ao qual dado de obter aquilo que deseja, de ser aquilo que quer. Os brutos, ao nascer, trazem consigo, no seio materno, tudo o que tero. Os espritos superiores, ou desde o incio, ou pouco depois, foram aquilo que sero nos sculos dos sculos. No homem nascente, o Pai colocou sementes e germes de toda e qualquer vida. E conforme cada um os houver cultivado, eles crescero e daro nele os seus frutos. E

se forem vegetais, ser planta; se forem sensveis, ser bruto; se racionais, tornarse- animal celeste; se intelectuais, ser anjo e filho de Deus. Mas se, no contente com a sorte de nenhuma criatura, ele se recolher no centro de sua unidade, feito um s esprito com Deus, na solitria escurido do Pai, aquele que foi colocado sobre todas as coisas estar sobre todas as coisas (De Hominis Dignitate, 131r-131-v, Ed. E. Garin, Vallecchi ed. Firenze, 1942, pp. 104/107 apud CZERNA, Renato Cirell. Justia e Histria. Ensaios. So Paulo: Edusp, 1987, p. 13), Na viso de Pico os homens gozam de liberdade para escolher entre serem brutos, vegetais ou animais celestes. E a a liberdade no pode ser compreendida apenas como a autodeterminao, mas tambm como responsabilidade ou assuno de riscos pela escolha realizada. Se Deus teria dado dons (sementes e germes) aos homens, faze-los frutificar, ou no, seria legado , e resultado da, escolha humana9. Assim, o racionalismo caracterstico do iluminismo leva concluso de que a liberdade universal, porque verdadeiro direito natural, sendo que todos os homens teriam a capacidade de se autodeterminar. Conseqentemente, todos os homens teriam a capacidade de ser responsabilizados pelas condutas que livremente realizaram. Esta responsabilizao, note-se, rapidamente deixou de ser apenas ftica e passou a ser tambm dentica ou jurdica. Se o Estado salvaguardava a liberdade individual, os indivduos haveriam de ser responsabilizados perante o Estado pelo exerccio de sua liberdade alm dos limites legais. Por isto, desde o advento do iluminismo at a Segunda Guerra Mundial, poca em que tambm prevaleceu a doutrina do liberalismo econmico, o contratual foi entendido como sinnimo de justo. O contrato correspondia a regras de conduta ditadas por aquele que as haveria de cumprir, ou seja, correspondia ao autoestabelecimento de regras jurdicas. Nenhuma obrigao contratual poderia ser imposta contra a vontade daquele que seria vinculado. Pressupunha-se que as pessoas de um modo geral fossem livres, porque dotadas de capacidade de se autodeterminar. E a responsabilidade contratual, porque advinda da liberdade, seria a exata medida da justia. Aulas Junqueira: A autonomia da vontade considerada como o fundamento do negcio jurdico e o negcio jurdico o instrumento da autonomia de vontade. Existem diferentes trs
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Neste sentido, Czerna (op. cit, p. 14) assim trata do tema, citando Guido De Ruggiero (RUGGIERO, Guido de. Rinascimento, Riforma e Contrariforma, vol. I, p. 138/9): Expresso de uma intuio mais luminosa so as palavras de Guido de Ruggiero; No somente uma predeterminao natural que leva o homem, pelo fato de sua posio mdia na criao, a ser a sntese do universo, mas uma atividade livre, que no exercida conforme a natureza pode torn-lo bruto. Portanto ele no uma mera essncia mdia, mas uma atividade mediadora, que tem em sai razo, e por conseqncia tambm a responsabilidade da sua prpria obra.

vises diferentes da autonomia da vontade: a) Individualista: No campo contratual a autonomia de vontade corresponde chamada liberdade contratual, entenda-se esta no seu sentido amplo. a liberdade de cada indivduo poder agir juridicamente, ou seja, realizar negcios jurdicos. Na verdade no pertence ao mundo jurdico. No um poder jurdico, porque o indivduo no foi investido nele. b) Estado: onde a autonomia de vontade uma concesso estatal, isto , a autorizao previamente dada pelo ordenamento jurdico, para que o individuo, respeitadas as regras legais, d causa, por meio do negcio jurdico, a efeitos jurdicos. uma viso segundo estatlatra, onde o poder dado pela lei. A autonomia de vontade nesse caso tida como um poder outorgado pelo estado. c) Social: a realidade desmente a concepo estatlatra da autonomia da vontade. Tribos primitivas realizavam atos negociais sem a intuio do estado. Ora, a mesma sociedade que cria o estado, cria tambm o negcio jurdico, um modelo criado pela sociedade e visto como vinculante. Liberdade contratual em sentido amplo: a faculdade que tem a pessoa de, sponte propria, inserir-se num contexto obrigacional por meio de um contrato, pelo qual opera o comrcio jurdico de direitos e obrigaes com a outra parte nele envolvida. A liberdade contratual em sentido largo manifesta-se sob 3 aspectos, a saber: a) a liberdade de contratar e no contratar stricto sensu - o arbtrio de decidir segundo os interesses e convenincias de cada um, se e quando estabelecer com outrem um negcio jurdico contratual; b) a liberdade de escolha da pessoa com quem se contrata. Todavia, no se trata de um poder absoluto de escolha, haja vista a pessoa do outro contratante muita vez no decorre de um conjunto de opes (v.g. os servios de utilidade pblica como fornecimento de energia eltrica, ou transporte coletivo urbano); c) a liberdade de fixar o contedo do contrato, freqentemente referida como liberdade contratual stricto sensu, em oposio a liberdade de contratar stricto sensu. C1) Cuida de determinar a possibilidade de o contratante participar da elaborao das estipulaes ou corpo clausular do contrato, a fim de determinar os limites a que estaro obrigadas as partes como expresso das obrigaes e dos direitos emergentes ao sabor do livre jogo dos interesses e convenincias dos contratantes. C2) Inclui a liberdade de celebrar contratos atpicos (art. 425, CC). C3) Liberdade de afastar norma dispositivas, mas no as cogentes. 3. Relatividade dos efeitos. Os efeitos. O principal efeito do contrato criar um vnculo jurdico entre as partes, vnculo pessoal, e no real ou translativo da propriedade. Conceito. O princpio da relatividade concerne eficcia do contrato. J os

romanos alimentavam a noo concisa de que o contrato res inter alios acta, aliis neque nocet neque prodest, para exprimir que seus efeitos no aproveitam nem prejudicam quem dele no participa. Localizao no CC. Alguns Cdigos aliengenas declaram expressamente que o contrato tem fora de lei entre as partes (v.g. art. 1.372(108) do Cdigo Civil italiano, art. 1.197(109) do argentino e art. 1.134(110) do francs). Diversamente de outras legislaes estrangeiras, nossa lei civil (tanto o Cdigo Bevilqua quanto o Cdigo Reale), no contm norma especfica atribuindo ao contrato a fora de lei intrapartes. Eficcia Interna. Sendo o contrato o resultado da livre manifestao de vontade dos contratantes, seus preceitos devem ser cumpridos apenas por aqueles que efetivamente emitiram a vontade. No sentir de Toullier(112) o contrato apenas lei privada que no interessa seno a quem o tenha realizado. Por outro falar, o princpio da relatividade ao estabelecer que os efeitos internos do contrato quedam circunscritos s partes contraentes, no aproveitando nem prejudicando terceiros que nele no intervieram, traa os lindes da prpria obrigatoriedade do corpo clausular a ser observada. Eficcia Externa. A existncia do contrato um fato que no pode ser indiferente a outras pessoas, s quais se torna oponvel (OG, p. 43). Relatividade Quanto ao Objeto. A relatividade atinge tambm os bens, ou seja, tambm no afeta os bens de terceiros. Excees. Pode ocorrer uma extenso subjetiva dos efeitos internos do contrato, no sentido de que as obrigaes nascidas por fora do contrato projetam-se sobre terceiros para vincular-lhes ou franquear-lhes algum direito. (i) Sucesso. Salvo as obrigaes e direitos personalssimos, os demais podem ser herdados. (ii) Estipulao em favor de terceiro. um contrato avenado entre duas pessoas, em que uma (estipulante) convenciona com outra (devedor ou
108 Art. 1372. Efficacia del contratto - Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non pu essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge (1671, 2227). Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge (1239, 1300 e seguente, 1411, 1678, 1737).
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109 Art. 1.197. Las convenciones hechas em los contratos forman para las partes uma regla a la cual deben someterse como a la ley misma.
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110 Art. 1.134. Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent tre excutes de bonne foi.
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TOULLIER, Charles-Bonaventure M. Le droit civil franais suivant l ordre du Code. Paris : Renouard, 1830 ; apud REZZNICO, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Buenos Aires : Astrea, 1999, p. 234-5.

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promitente) certa vantagem patrimonial em proveito de terceiro (beneficirio), alheio formao do vnculo contratual (MHD, p. 108). Ex. doao com encargo em que este o favorecimento de terceiro, seguro, etc. Requisitos: (i) terceiro estranho ao contrato que sequer precisa ter capacidade de exerccio (MHD, p. 109); (ii) um proveito ao terceiro, podendo se tratar de negcio gratuito ou oneros (ex.: paga 1 por um objeto que vale 10). O estipulante e beneficirio podem exigir do promitente o cumprimento da obrigao (art. 436, CC). O terceiro pode se reservar o direito de substituir o beneficirio, independentemente do consentimento do terceiro ou do outro contratante (art. 438, CC). Mas deve fazer a reserva. Se no o fizer, no ter a faculdade de alterar. O estipulante pode exonerar o devedor se no contrato no houver clusula que d ao beneficirio o direito de exigir o cumprimento da promessa (art. 487, CC). O promitente no pode deixar de cumprir sob alegao de compensao. Salvo o art. 438, CC, a aceitao do beneficirio torna a estipulao irretratvel. Promessa de fato de terceiro. uma promessa de fazer, ou seja, de obter o consentimento de terceiro com a realizao de certa prestao. Aquele que tiver prometido fato de terceiro, responde por perdas e danos quando este no o executar (art. 439, CC). Deixa de responder, no entanto, se obtiver o consentimento do terceiro e este aceita cumprir a prestao, mas deixa de cumpri-la (art. 440, CC). O promitente no fiador ou garante do terceiro. Se o terceiro assume a obrigao, extingue-se o vnculo obrigacional entre promitente e a outra parte. Enquanto o terceiro no aceita, permanece estranho relao jurdica. Contrato com pessoa a declarar. Pode ser utilizado por quem, por qualquer razo, no quer ser identificado no comeo do contrato. Uma das partes reserva para si o direito de indicar a pessoa que dever adquirir direitos em seu lugar. A aceitao da pessoa nomeada deve se revestir das mesmas formalidades observadas para o contrato. Com a aceitao o devedor originrio, se exime da obrigaes assumidas. A aceitao produz efeitos ex tunc (art. 469, CC). Naturalmente, presume-se que o indicante deva apontar devedor solvente. Se no aponta, se o indicado recusa, se este insolvente ou menor, o indicante permanece obrigado. Efeitos reflexos. Outrossim, pode a lei preceituar que os efeitos do contrato se manifestem na esfera jurdica de quem dele no tenha participado, ao que se costuma chamar de efeitos reflexos do contrato. Segundo Von Thur ( 113), entende-se por efeitos reflexos a influncia de fato, benfica ou prejudicial, de um estado jurdico ou de uma modificao jurdica na esfera de interesses de um terceiro. Contratos coletivos. Nada obstante, as profundas vicissitudes da realidade econmico-social tm solapado o princpio da autonomia da vontade, e, conseguintemente, seus trs pilares bsicos: o princpio da liberdade de

VON THUR, Andreas. Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn; trad. T. Rav. Buenos Aires : Depalma, 1947 ; apud REZZNICO, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Buenos Aires : Astrea, 1999, p. 242.

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contratar lato sensu, o da a fora obrigatria dos contratos e o dos efeitos relativos, restringindo aos contratantes o alcance do que foi pactuado. O advento dos contratos coletivos, cujas regras so aplicveis mesmo a quem neles no tenha intervindo exemplo claro das limitaes e da metamorfose por que tem se submetido a autonomia da vontade. Doutrina do terceiro cmplice. O fato de o contrato produzir, de regra, efeitos internos relao jurdica formada entre os contraentes no significa, de modo nenhum, que terceiros no devam respeitar o que fora pactuado pelas partes, ignorando o contrato havido entre elas. Tampouco que outras coisas, distintas do objeto contratual, no possam sofrer, excepcionalmente, os efeitos do contrato. Ao revs, tratando-se de situao em que a avena seja conhecida por terceiros, ou razoavelmente, em face das circunstncias, se possa presumi-la, no ser lcito admitir-lhes a alegao de desconhecimento do pacto, mxime se visa a exclui-los de eventual responsabilidade pela ruptura ou inadimplemento do contrato alheio. Assim, o contrato constitui um fato cuja existncia vincula as partes s outras pessoas ditas terceiros dos quais se no podem desvincular completamente. Estes terceiros devem sofrer os efeitos externos do contrato, tanto negativa como positivamente, i.e., podem ser prejudicados ou aproveitar dele. Por outro sentir, a doutrina do terceiro cmplice preconiza que os efeitos de determinada relao contratual deixam de ficar restritos aos contratantes toda vez que o prejuzo experimentado por um deles, consubstanciado na mora, no inadimplemento ou ainda por violao de outros preceitos contratuais pela parte contrria, defluir da interveno ou intromisso de terceiro, por fato deste ou em virtude de relao jurdica que mantm com aquela, para atingir o terceiro que responder civil e solidariamente com a parte faltosa pelas perdas e danos do prejudicado. Em suma, reconhece que o contrato irradia efeitos extrapartes. Ex.: show cancelado por pessoa que convence atriz, venda de combustvel a posto que mantm acordo de exclusividade. Tortious interference do direito americano.

Dirigismo Contratual. A histria tratou de expor estas incongruncias do pensamento liberal. Durante todo o decorrer do sculo passado a iniqidade do pressuposto de uma igualdade formal e do dogma da vontade livre dos contratantes acabou sendo revelada. Com efeito, a expanso de uma ordem econmica predominantemente capitalista possibilitou uma concentrao de riquezas sem precedentes na histria. Tais riquezas concentram-se justamente nas mos daqueles que exploravam uma atividade econmica de forma profissional e organizada, ou seja, os empresrios. Eram estes empresrios quem contratavam com empregados e consumidores, que no detinham nada mais que sua fora de trabalho e a necessidade de sobrevivncia. neste sentido que inmeros trabalhadores foram obrigados a trabalhar por longas jornadas de trabalho apenas porque no tinham capacidade econmica (e social) de buscar trabalho mais ameno ou de sobreviver de outra forma. Igualmente, inmeros

foram os consumidores que adquiram produtos que lhes eram lesivos por no ter a capacidade de compreender os riscos que tal aquisio implicaria nem capacidade de utiliza-los de forma correta. Boa-f Objetiva. Regra de Conduta. A boa-f objetiva verdadeira regra de conduta. Ela faz com que as partes respeitem o vnculo de CONFIANA que qualquer relao contratual pressupe. Cada uma das partes contratantes deve agir com LEALDADE buscando aquilo que melhor para si e para o outro, e no apenas aquilo que melhor para si, pois quando se estabelece uma relao entre duas partes, ambas esperam legitimamente que essa relao no seja o veculo para a sujeio a danos10. Diferena entre boa-f objetiva e subjetiva. Por ser regra de conduta devemos entender que a boa-f objetiva um dever legal a ser cumprido e cuja no observncia trar conseqncias jurdicas. A boa-f neste sentido objetivo difere amplamente daquele sentido com o qual estamos habituados a lidar, o subjetivo, pois neste ltimo a boa-f est relacionada com o estado anmico do agente. Trs funes. Bem diferenciado da boa-f subjetiva, cumpre destacar que o princpio da boa-f objetiva est representado, de forma especial, em trs artigos do CC/2002: (a) no art. 42211, (b) no art. 18712 e (c) no art. 11313. Essas normas representam trs facetas, ou funes, de uma regra objetiva de conduta, um padro genrico, objetivo, de comportamento. Os deveres laterais. O contedo do dever de agir consoante a boa-f amplo, ou seja, pressupe a anlise do quanto seja legitimamente esperado segundo padres socialmente aceitos. Mas a significao do que seja agir segundo a boa-f no ampla a ponto de retirar a eficcia de tal dever. Inmeras normas acabam por descrever a conduta a ser seguida para que se esteja cumprindo a boa-f objetiva. Por isto, tem-se comumente dito que a boa-f quem cria os chamados deveres laterais. Ex: INFORMAR, LEALDADE, PREVENIR DANOS. Nancy: O art. 422 exige expressamente que os contratantes observem uma atuao ponderada e preocupada com a outra parte. Compreende uma postura respeitosa e povoada de lealdade. As partes so obrigadas a dirigir a manifestao de vontade dentro dos interesses que as levaram a se aproximarem, de forma clara e autntica,
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FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. A Boa-f a Violao Positiva do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 19. 11 Art. 422, CC/2002. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f (grifamos). 12 Art. 187, CC/2002. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes (grifamos). 13 Art. 113, CC/2002. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao (grifamos).

sem o uso de subterfgios ou intenes outras que no as expressas no instrumento formalizado. A segurana das relaes jurdicas depende, em grande parte, da lealdade e da confiana recproca14. A boa-f cria deveres que no surgem por fora da vontade das partes, e por isso no compem o sinalagma central do negcio jurdico, mas que devem ser observados, porque decorrem de um imperativo de eticidade e, de forma prtica, auxiliam no bom andamento da vida contratual. Por isso, diz-se que a boa-f regra de conduta, pois tem a funo criadora de deveres laterais ou acessrios, como o de informar e de cooperar, para que a relao no seja fonte de prejuzo ou decepo para as partes. Segundo esta funo, o princpio serve para integrar o contrato naquilo que for omisso. Restrio ao exerccio inadmissvel de posies. Por sua vez, o art. 187, ao tratar da definio de ato ilcito, reconhece que a violao da boa-f objetiva pode corresponder ao exerccio inadmissvel ou abusivo de posies jurdicas. Isto , a figura do abuso de direito associada violao do princpio da boa-f objetiva e, nessa funo, ao invs de criar deveres laterais, a boa-f restringe o exerccio de direitos, para que no se configure a abusividade. O contratante no pode exercer suas pretenses de forma anormal ou exagerada com a finalidade de prejudicar o outro contratante. nesse sentido que se traz baila a proibio do: (i) venire contra factum proprium, em prol da tutela da confiana daquele contratante que se v diante de conduta da outra parte contraditria com os primeiros atos praticados por ela praticados; (ii) suppressio, princpio segundo o qual, sob certas circunstncias, o no exerccio de direito por certo prazo pode retirar-lhe a eficcia; (iii) execptio doli, poder segundo o qual um contratante pode repelir a pretenso daquele que incorreu em dolo; e (iv) tuo quoque. A expresso remete frase dita por Julio Cesar a seu filho adotivo, Brutos: At tu, Brutus filho meu (Tu quoque, Brutus, fili mi!) quando foi assassinado a punhaladas no Senado romano. No direito, o preceito indica a conduta de um contratante que no cumpre seus deveres, mas pretende exigi-los de sua contra-parte, designando a utilizao de dois pesos e duas medidas. O princpio bem ilustrado pelo tradicional venire contra factum proprium. Assim, aquele que violou uma norma jurdica no poderia pleitear a tutela que essa mesma norma lhe atribua15. Boa-f como princpio. Alm de criar deveres laterais e limitar o exerccio de direitos, a boa f objetiva pode ser vista tambm como princpio. Se por um lado os arts. 422 e 187 so claramente voltados para a conduta das partes, o art. 113 revela uma faceta do princpio da boa-f objetiva muito mais voltada ao aplicador do direito, estabelecendo regra de interpretao. Como princpio a boa-f objetiva ter a funo principal de orientar qual o sentido em que as demais normas deste
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RIZZARDO, ARNALDO. Contratos. No. 8.6, VOL. I, RIO DE JANEIRO: AIDE, 1988, p. 45. Nesse sentido, vide Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro. Da Boa F no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2001. p. 661 e ss.

sistema devero ser interpretadas. O princpio , portanto, o guia deontolgico do intrprete, do aplicador e de todos aqueles que devem seguir a conduta prescrita nas regras insertas em um determinado sistema16. Isto corresponde a dizer que, se determinada regra pode ser cumprida de mais de uma maneira, no se poder cumpri-la de modo a ferir a orientao dada pelo princpio jurdico. Assim, as regras de direito civil no podem ser cumpridas de modo a violar o princpio da boa-f objetiva. Aspecto Temporal. Nancy No que tange ao aspecto temporal, note-se que o art. 422 do CC/2002 determina que a boa-f objetiva deve ser respeitada na concluso do contrato, como em sua execuo. Uma exegese apressada dessa norma poderia levar equivocada compreenso de que a boa-f objetiva apenas poder ser aplicado em uma determinada fase do contrato. Tal entendimento levaria ainda idia, tambm equivocada, de que o CC/2002 disciplinou a boa-f objetiva de forma mais restrita que o Cdigo de Defesa do Consumidor. A despeito da expressa meno, no art. 422, ao limite temporal, deve-se concluir pela ampla tutela da boa-f objetiva, isto , em qualquer fase do contrato, inclusive (e principalmente) desde tratativas iniciais ou preliminares que integram o ajuste de vontades e at a sua execuo plena. Funo Social do Contrato. O art.421, CC, determina que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. A doutrina razoavelmente unnime em reconhecer que com isso, a legislao civil definitivamente abandona o individualismo que marcou o CC/1916, para colocar em prtica o princpio de sociabilidade de quem nos fala Miguel Reale. Como o contrato formaliza a circulao de riquezas, aponta-se que sua funo social reflexo da prpria funo social da propriedade. Ocorre que o princpio novo e, por isso, vem sendo, aos poucos, construdo pela doutrina e jurisprudncia. Trata-se, toda evidncia, de clusula geral cujo contedo deve ser explicitado diante de circunstncias concretas pelo Poder Judicirio. Alguns autores tratam o tema como um desdobramento do dirigismo contratual, vendo no princpio da funo social uma limitao autonomia da vontade. Seus exemplos seriam a leso e a onerosidade excessiva (Antnio Jeov Santos, p. 117). Defende-se que todo o
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Eros Roberto Grau destaca que os princpios obrigam seus destinatrios igualmente, sem exceo, a cumprir as expectativas generalizadas de comportamento (...) A prestao jurisdicional orientada por princpios (= normas) anota Habermas deve decidir qual pretenso e qual conduta so corretas em um dado conflito, e no como equilibrar bens ou relacionar valores. A validade jurdica do juzo tem o sentido deontolgico de um comando e no o sentido teleolgico do que podemos alcanar sob dadas circunstncias no horizonte dos nossos desejos; o que melhor para ns em um determinado ponto no coincide eo ipso com o que igualmente bom para todos (GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros, 1996, p.79).

direito assume uma funo social clara de defesa de certos valores e que, no centro desses valores, se encontra a dignidade humana. O contrato e a propriedade no so fins em si mesmos, mas um meio para a realizao da finalidade do homem. O ser humano deve ser mais importante que o lucro. E a riqueza deve se reproduzir para o benefcio de todos. Assim, percebe-se que o carter social do contrato deve predominar sobre o individual. O contrato deixa de ser considerado um tema particular, interessante somente para as partes contratantes. Na vida econmica, e social, o contrato no afeta somente interesses dos que nele intervm, mas se transforma numa instituio social (Antnio Jeov Santos, p. 126). Harmoniza-se o pessoal com o social. Ex.: locao de imvel em zona residencial para fins comerciais, formao de cartis, venda de bens mediante publicidade enganosa, ato negocial conducente concorrncia desleal, turismo sexual, etc. Teresa Negreiros prope abordagem que parece ser mais acertada colocando o princpio da funo social como um contraponto relatividade dos efeitos contratuais. Assim, no apenas ele conferiria proteo a terceiros no contratantes como abrangeria a teoria do terceiro cmplice. Equilbrio contratual. Os romanos j preconizavam que o direito a arte do justo (ius est arts boni et aequi). Na lio de Toms de Aquino, as prestaes convencionadas no contrato deveriam apresentar um certo equilbrio; o pagamento de um preo inferior ou superior ao justo era considerado um pecado. Nos contratos em que as formalizam uma troca econmica, a paridade das prestaes deve sempre ser observada, pois o sacrifcio de um contratante deve se igualar ao do outro. Trata-se, portanto, de trazer o princpio da equidade ao plano contratual. A adoo do princpio do equilbrio econmico decorreu de determinao constitucional, prevista no art. 3, I, CF, o qual impe ao Estado o dever de construir uma sociedade livre, justa e solidria. Por isso, toda a legislao do pas dever ser elaborada com vista a alcanar, o mais plenamente possvel, a determinao constitucional que se consubstancia na equidade e no equilbrio das avenas, sempre em busca da justia social. Cumpre ressaltar que o princpio visa ao equilbrio econmico do contrato, e no ao equilbrio entre deveres e obrigaes. Pouco importa se do ponto de vista jurdico apenas uma das partes assume obrigaes, como comum ocorrer nos contratos unilaterais. Sempre que a operao econmica subjacente ao negcio jurdico revelar que as partes trocam benefcios econmicos, a deve prevalecer certo equilbrio, de modo que nenhuma das partes aufira enriquecimento injusto ou exclusivamente s custas de sua contraparte. Por isso, o princpio do equilbrio econmico e as regras dele decorrentes aplicamse indistintamente aos contratos bilaterais e unilaterais, desde que o negcio reflita

a existncia de troca econmica entre as partes17. irrelevante, por exemplo, que o direito tome o contrato de mtuo como unilateral, porque, de fato, ele implica em troca econmica, no qual uma das partes disponibiliza certa quantia em dinheiro em troca da restituio futura com juros. Da distinguirmos os contratos bilaterais dos sinalagmticos, embora parte da doutrina tome os institutos por equivalentes18. Bilaterais so os contratos em que todos as partes assumem obrigaes. Unilaterais, por sua vez, so aqueles em que apenas um contratante assume deveres. Sinalagmticos, por fim, so os contratos em que a prestao econmica (e no jurdica) de uma das partes tem causa na expectativa de receber a contra-prestao prometida pela outra. Feitos estes esclarecimentos, cumpre destacar que o princpio do equilbrio se desdobra em trs regras especficas, previstas nos arts. 156, 157 e 47819, do CC/2002, que tratam, respectivamente, do estado de perigo, da leso e da onerosidade excessiva. Assim, o princpio do equilbrio contratual busca a harmonia econmica tanto no momento da contratao, e nesse ponto d origem aos institutos do estado de perigo e da leso, quanto na execuo, e a d ensejo teoria da onerosidade excessiva. Suspenso do contrato. possvel quando o caso fortuito impede temporariamente a execuo do contrato ou quando cessa a exceo do contrato no cumprido (OG, p. 170). Extino do Contrato. No estudo da extino do contrato tornam-se relevantes aquelas hipteses que retiram do contrato a sua eficcia, no havendo que se falar em nulidade ou anulabilidade temas que tm sede prpria.

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O art. 480, CC/2002, que se insere no contexto da resoluo por onerosidade excessiva expresso nesse sentido: Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. 18 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 91; DINIZ, MARIA HELENA. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais. Vol. 3. So Paulo: Saraiva, 2006, 22a ed, p. 87; e MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, Direito das obrigaes, 2 parte, v. 5. So Paulo: Saraiva, 2003, 34 ed., p. 25. 19 Art. 156, CC/2002. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvarse, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Art. 157. CC/2002. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 1. Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. 2. No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. Art. 478, CC/2002. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao.

a) Execuo. Se d com o cumprimento do contratado, ou seja, com a execuo do contrato nos moldes do que as partes haviam programado. O devedor faz o pagamento e o credor d quitao. Pode ser: (i) instantnea; (ii) diferida ou (iii) continuada. A extino por execuo no suscita grandes problemas. b) Resilio. o trmino por ajuste de vontade das partes. A resilio pode ser: Bilateral. tambm chamada distrato. um contrato que extingue o outro. Pressupe, portanto, a existncia de um prvio contrato no cumprido e nova manifestao de vontade que atenda aos requisitos legais. Nos termos do art. 472, o distrato se d pela mesma forma exigida para o contrato. Assim, se a lei no exige uma forma especfica, mas as partes optaram por escritura pblica, por exemplo, no esto obrigadas a distratar tambm por escritura pblica, podendo o fazer por instrumento particular (MHD, p. 166). Seus efeitos so ex nunc, ou seja, a partir da data de sua celebrao. Unilateral. Em algumas situaes, permitido a um dos contratantes, desvincularse daquilo que foi ajustado entre as partes, independentemente da vontade de sua contraparte. H a resilio unilateral do contrato, ou denncia. Se a resilio no exige causa, comumente chamada DENUNCIA VAZIA. A resilio unilateral a exceo, e no a regra. Ela s possvel: o Quando a lei expressamente a autorizar. Ex.: mandato (art. 682, I, CC) e depsito (art. 633, CC). o Quando a lei implicitamente o permita. Ex.: comodato (j que feito em proveito do comodatrio, ele pode resilir quando bem entender), contratos celebrados por prazo indeterminado (pois no se presume que algum queira ficar obrigado para sempre). o Quando as partes estipularam essa possibilidade. Em geral as partes estipulam essa possibilidade quando h prazo determinado e aqui abremse duas hipteses: a) parte da doutrina admite que aqui haja resilio sem justa causa, mas pagamento de multa deve-se perguntar, no entanto, se h a resilio ou simples inexecuo voluntria. OG defende que a resilio no se confunde com a inexecuo (p. 186). b) o contrato prev prazo determinado e possibilidade de resilio unilateral e alguns precedentes do TJSP exigem indenizao. o Direito de arrependimento. Como uma forma de resilio unilateral, poderia ser includo o direito de arrependimento. No obstante a doutrina, em geral, trata os institutos de forma separada. O direito de arrependimento tambm uma exceo obrigatoriedade do contrato e, por isso, s admitida em algumas circunstancias especficas, tais como: Art. 49, CDC. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do

produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio. Art. 420, CC. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu perdlas- em benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver direito a indenizao suplementar. o Formalidades. Exige-se a notificao da resilio outra parte, mas no se exige reconhecimento judicial. comum que a lei ou o contrato exijam que a notificao seja feita com algum tempo de antecedncia (aviso prvio). A resilio d-se ex nunc e, por isso, os efeitos j produzidos permanecem vlidos. A resilio o exerccio de um direito potestativo, pois produz efeitos na esfera jurdica alheia independentemente da vontade da pessoa que afetada. o Eficcia. A eficcia se d ex nunc, ou seja, a partir da data que a contraparte toma cincia da notificao. c) Morte. Com a morte se extinguem os contratos que tenham sido celebrados em carter pessoal. Intuito personae. Se o contrato envolve crdito-dbito, estes so transmitidos aos herdeiros. d) Resoluo. Envolve os casos de inexecuo do contrato ou, mais especificamente, de inadimplemento absoluto, relativo e de cumprimento defeituoso. Note-se que nem toda causa de extino da obrigao causa de extino do contrato. Pode ocorrer a extino da obrigao de um contratante, restando as demais. Inexecuo No voluntria. H impossibilidade de cumprimento, por caso fortuito ou de fora maior, perda sem culpa do objeto. Devem estar presentes os seguintes requisitos: (i) impossibilidade da prestao (no basta mera dificuldade); (ii) objetiva, ou seja, no pode advir da vontade do prprio devedor; (iii) total e no parcial; (iv) definitiva e no temporria na temporria h mera suspenso do contrato. A resoluo opera-se de pleno direito e ex tunc. Naturalmente, o devedor no est obrigado a reparar os prejuzos sofridos pela outra parte. Se o contrato unilateral, tem-se que o bem se perde para o credor (res perit creditori). Nos contratos bilaterais, as partes retornam ao status quo ante, para que no haja enriquecimento sem causa daquela parte que j recebeu a prestao. Inexecuo Voluntria. H culpa. Enquanto o contrato no rescindido, o credor tem ao contratual para obter a prestao prometida. Com a resciso, o credor dissolve o vnculo contratual e passa a ter ao indenizatria. A resoluo pode se dar de duas formas: o Clusula resolutria tcita. prevista por lei para todos os contratos sinalagmticos e havendo inadimplemento de uma das partes, nasce

para a outra o direito de pr fim ao contrato mediante notificao judicial. H dois sistemas. No francs, a resoluo depende de sentena judicial. No alemo, basta a notificao. o Clusula resolutria expressa. Pode ser ajustada entre as partes e produz efeitos de pleno direito, prescindindo, portanto, de notificao. Tal pacto tambm denominado PACTO COMISSRIO. Assim, basta a ocorrncia do termo (mora ex re), para que o contrato tenha-se por resolvido. o Efeitos. Extingue-se o contrato. Execuo imediata ou diferida. Operam-se ex tunc. Apaga-se o que se executou, devendo-se proceder a restituies recprocas. Assim, o culpado responde por Execuo continuada. Se for de trato sucessivo, a resoluo opera-se ex nunc. Culpado deve reparar os danos. Onerosidade excessiva. Evoluo.

a) Rebus sic stantibus. Contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur (Os contratos que tm trato sucessivo e dependncia futura devem ser entendidos estando as coisas assim). b) Teoria da Impreviso. A clusula rebus sic stantibus passou a ser, na doutrina moderna20, presumida nos contratos. Exigiu-se que (i) as alteraes sejam supervenientes; (ii) que as alteraes sejam imprevistas e imprevisveis por oportunidade da celebrao do contrato (alea extraordinria); (iii) que elas resultassem em desequilbrio nas prestaes, ou seja, que a excessiva onerosidade suportada por uma das partes corresponda ao benefcio da outra; (iv) que a onerosidade excessiva signifique a dificuldade extrema no cumprimento do contrato (mas no impossibilidade), dificuldade essa verificada de forma objetiva; (v) que se esteja diante de contrato de trato diferido ou continuado; (vi) que se esteja diante de contrato comutativo (OG, p. 179, no admitindo para os contratos aleatrios; idem, Venosa, p. 434). Conseqncias: A parte prejudicada pode pedir ao juiz (no h meio extrajudicial) para que ele intervenha para reajustar o equilbrio contratual. Os efeitos retroagem data da citao. c) CC/2002. Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e
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Um dos primeiros precedentes, de 1938, est na RF 7/79.

imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. Para Villaa (Revista Jurdica 308, junho, 2003), o CC/2002 adotou a teoria da impreviso e no da onerosidade excessiva, pois esta no exige impreviso, sendo totalmente objetiva. Discute-se se a teoria da impreviso do CC/2002 aplica-se a contratos unilaterais. O art. 480, CC/2002, estende a regra, possibilitando, sim, a sua aplicao. Escala mvel. Clusula de excluso da reviso judicial. d) Art. 6, CDC. So direitos bsicos do consumidor: (...) V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Na gide do CDC, no se fala em impreviso. e) Base objetiva do negcio jurdico. e) Resciso. O emprego do termo no unvoco na doutrina. Orlando Gomes o reserva, por exemplo, para designar os efeitos da leso e do estado de necessidade (OG, p. 188). Note-se, no entanto, que a lei se utiliza da expresso anulao para designar os efeitos da leso (Houve sria controvrsia entre Clovis do Couto e Silva e Moreira Alves neste ponto, prevalecendo a posio do autor da parte geral). H doutrinadores que, no entanto, empregam a expresso para indicar a resoluo com culpa. Manuteno forada do contrato. de se perguntar se o contrato pode ser mantido, contra a vontade de uma das partes?
(...) em havendo manifestao contrria de uma parte, no pode o Judicirio impor a subsistncia de relao contratual de carter continuativa, tudo se resolvendo no plano indenizatrio, caso eventualmente caracterizado abuso de poder (REsp 440663) CONCESSO COMERCIAL. RESCISO. CONTRATO. A recorrida, concessionria de veculos, props ao cautelar para manter o contrato com a recorrente, sustentando que a ruptura ocorrer sem observncia das formalidades previstas na lei e no contrato, e obteve liminar em primeiro grau, confirmada pelo Tribunal a quo em agravo de instrumento. Conforme precedentes deste Superior Tribunal, em situaes semelhantes, se uma das partes manifestou seu desejo de romper o contrato, no pode ser forada a sustentar o vnculo, porquanto isso feriria a autonomia da vontade. Sendo assim, descabida a concesso de liminar nesse sentido, pois haveria carncia do fumus boni juris. Se houve ruptura abrupta, sem observncia das formalidades exigidas, a questo deve ser resolvida em perdas e danos a serem discutidos em ao prpria. Destarte, ausente o fumus boni juris e demonstrado que existe previso legal para a resciso unilateral de contrato por prazo indeterminado, incabvel manter liminar que obrigue as partes a perpetuarem vnculo contratual no mais desejado por uma delas. Precedentes citados: REsp 534.105-MT, DJ 19/12/2003, e REsp 200.856-SE, DJ 4/6/2001 (STJ, Quarta Turma, AgRg no Ag 988.736-SP, Rel.

Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 23/9/2008).

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