LA LEGTIMA DEFENSA PUTATIVA Sara Prez Kasparin Mxico enfrenta en la actualidad, un cmulo de problemas en el mbito jurdico; resulta muy

frecuente entre otros que, cuando un abogado litigante, pierde algn asunto, le achaca la culpa a las leyes, alegando que estn muy mal redactadas y que carecen de eficacia, cuando quiz los errores estn en nosotros mismos, ya sea en quienes nos dedicamos a la docencia, o al litigio, o los que ocupamos algn cargo en la procuracin o en la administracin de justicia. Analicemos en siguiente caso hipottico para ver cual sera la mejor estrategia de defensa, igualmente servir al ministerio pblico para analizar si tendra la obligatoriedad de consignar al juez o si se podra considerar alguna causa de exclusin: Dos policas, de Seguridad Pblica en el Distrito Federal, van tripulando el carro patrullero, reciben una orden para dirigirse de emergencia hacia un punto determinado de la ciudad, exactamente la avenida de los Insurgentes esquina con Antonio Caso, pues en ese momento deben localizar y perseguir un auto sentra, modelo del ao, con nmero de placas del Estado de Hidalgo, procedente de la zona del Fraccionamiento Ojo de Agua, y tripulado por tres sujetos que se dirigen en direccin hacia la Glorieta de Insurgentes, se les informa a los agentes que estos sujetos, con toda seguridad van transportando una cantidad aproximada de doce kilogramos de clorhidrato de cocana, se les advierte que, estos sujetos van armados, pero se les da la orden de capturarlos. As las cosas, otros efectivos policacos tambin se ponen en funcin de la persecucin, incluida la polica federal, pero, quienes primero logran cerrar el paso al vehculo sentra, son los dos policas inicialmente mencionados, los que de manera muy profesional se bajan del auto y se acercan al sentra, solicitando respetuosamente que se bajen las personas, ambos policas portan en la mano su arma de reglamento, ya sin el seguro, pues presumen lo peligrosos que pueden ser los sujetos, uno de ellos es quien ms se acerca a la zona de la puerta del chofer del sentra y le pide que se baje, en fracciones de segundos se abre la puerta, momento en que el sujeto que conduce, hace un movimiento como para salir del coche, mueve de alguna manera sus manos, pero en ese instante, dado el nervio que le causa a este polica ver los movimientos de alguien que ya le han advertido es peligroso y creyendo que esa persona va a agredirle con algn arma, le efecta un disparo que, desafortunadamente, penetra en el trax con lesin mortal en el pericardio, y a consecuencia, pierde instantneamente la vida. Momentos despus del disparo, salen los otros dos sujetos que son inmediatamente inmovilizados por otros agentes de la autoridad que concurrieron tambin al lugar y se les revisa tanto a ellos como en el interior del coche, sin encontrar armas ni mucho menos narcticos u otro tipo de sustancia prohibida. Posteriormente se comprueba que, estas personas iban hacia Coyoacn, a visitar un familiar que esta enfermo, siendo personas que no tienen antecedentes penales y se dedican a la pequea empresa. El asunto a discusin jurdica es: tendr o no responsabilidad penal el polica que priv de la vida a un inocente? El asunto es atrado por la P.G.R. y se abre una averiguacin previa por un probable delito de homicidio contra el polica, que efectu el disparo mortal. 1 Vol. II enero-julio 2009 www.somecrimnl.es.tl

La familia del occiso, quiere justicia pronta, desean que se aplique el peso de la ley en contra del polica homicida, es un caso muy dramtico pues una familia ha quedado privada de uno de sus seres ms queridos, tambin la familia del polica, esta desesperada, porque ste es un padre de familia y de l depende el sustento de su esposa e hijos menores. Los familiares del occiso, han presentado quejas, no solo ante la Comisin Nacional de Derechos Humanos, sino incluso han dirigido carta al Presidente, al Procurador General y advierten en dichas misivas, que si no se hace justicia acudirn a instancias internacionales, como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La posicin ms cmoda para el Ministerio Pblico, se podra decir que es consignar al polica por el delito de homicidio. Otra postura, muy propia del abogado defensor, podra ser alegar legtima defensa, sin embargo, el occiso no agredi al polica, simplemente el polica crey errneamente que lo iban a agredir, por tanto, ante la ausencia de la agresin real, actual e inminente, que en definitiva son caractersticas propias de la legtima defensa, no es posible argumentar dicha causa de justificacin, piensa su abogado, y, lo ms que podra hacer es analizar una segunda variante, que sera, argumentar una legtima defensa en exceso (1), ello para que le apliquen una pena reducida de acuerdo a la regla que marca el Cdigo Penal. Este abogado, defensor del polica, piensa que, la ley esta muy mal, que no va a poder ganar su asunto, ciento por ciento, o sea que el polica quede exonerado de toda responsabilidad, pues en justicia, su defendido, haca lo correcto en un momento de crisis extrema, cumpla su deber, por lo que, alegar la causa de justificacin del cumplimiento del deber, en exceso, podra ser otra variante adecuada, otra buena estrategia de defensa, sin embargo, al comprobarse que el polica se excedi tendr la mala fortuna de purgar una pena reducida. Los abogados somos muy inconformes, eso es lo que nos lleva casi siempre al xito de los asuntos, en este caso se logra encontrar una tercera variante, que puede hacer que su defendido salga no sea declarado culpable; sin lugar a dudas la situacin se va tornando delicada, pues su cliente ya se encuentra con auto de formal prisin, privado provisionalmente de su libertad, ya que se trata de un delito grave. El ministerio pblico, lo consign, el juez abri proceso penal, y le ha dictado auto de formal prisin, el proceso contina por los cauces establecidos en la ley adjetiva, pero, an queda un resquicio legal, para que no sea declarado culpable. Sin lugar a dudas el sujeto activo del homicidio ha cometido una conducta tpica, antijurdica pero, si su abogado le defiende correctamente, no ser declarado culpable, dado que le favorece la legtima defensa putativa, que es una causa de inculpabilidad. Existe una causa de inculpabilidad (no de justificacin) que muchas veces olvidamos o confundimos con la verdadera situacin de legtima defensa, se trata de la legtima defensa putativa (2), que se encuentra entre las causas de inculpabilidad relativas al error de prohibicin (3), revisemos el artculo 15-VIII-B federal (4). Es uno de los temas que probablemente presenta mayor nivel de dificultad para su asimilacin a los alumnos de Derecho Penal, poder distinguir la legtima defensa real (5) de la legtima defensa putativa, en esta ltima, el sujeto cree errneamente que esta ante una situacin de agresin real, actual, inminente, no provocada por l. El error del sujeto dadas las circunstancias del caso, le hacen creer que, de no actuar, va a ser l la vctima, sin embargo, no hay realmente una agresin en su contra, ha sido una pura confusin, el sujeto se adelanta a las supuestas consecuencias, que cree errneamente, recaern en su

2 Vol. II enero-julio 2009 www.somecrimnl.es.tl

contra, porque cree que a su favor tiene una causa de justificacin, su realidad esta distorsionada, en cuanto al derecho que le asiste. El sujeto esta consciente de que no esta actuando bien, pero lo hace llevado por su creencia errnea respecto a un derecho a defenderse, que si no lo esgrime, no saldr probablemente con vida de la situacin. La realidad es que, este sujeto ha cometido una conducta, tpica y antijurdica, que sin embargo no va a ser culpable, ni ser objeto de penalidad alguna, esta causa de exclusin (inculpabilidad) puede llegar a ser bien difcil de comprobar pero es realmente la ms adecuada al caso que se analiza. Otro caso interesante, donde un mexicano fuera de territorio nacional, probablemente, ha sido vctima de este tipo de error invencible de prohibicin (o de derecho) ha ocurrido el 8 de marzo de 2008, en territorio espaol, cuando un sujeto oriundo de Guanajuato (6), estudiante en la ciudad de Sevilla, Espaa, se asusta de tal manera que cree que lo vienen a agredir o a secuestrar unos individuos que le dicen que son de la polica y que le piden documentos, el joven cae en el error tan fuerte, de creer que se trata, de malhechores y no de polica, pues no vienen uniformados, momento en que l trata de repeler la supuesta agresin de que era objeto incluso al punto que se dice que, logr agarrar la pistola de uno de los agentes y efectuar disparos, esta persona esta siendo procesado en Espaa por un probable delito de homicidio en grado de tentativa; se encuentra en prisin preventiva, afortunadamente no provoc ningn resultado lesivo, an al momento de redactarse este artculo, no se cuenta con noticias de su liberacin definitiva, que es lo que debera proceder, pues de acuerdo a los hechos conocidos en la prensa, se podra acreditar a su favor la legtima defensa putativa. Ms an, esta el hecho de que se sabe que en Mxico, las personas viven en una situacin de miedo latente, dado por la inseguridad ciudadana, que vivimos diariamente, este ltimo detalle lo debera valorar la autoridad jurisdiccional competente en este caso, como un elemento ms para considerar el error invencible de prohibicin en cuanto a apreciar una causa de legtima defensa putativa. Son esenciales las bases que nos proporciona, la teora del delito en la asignatura, Derecho Penal, si el alumno logra asimilar la teora, siempre podr, resolver un asunto, con el argumento ms preciso, eso le llevar al xito en su carrera profesional. (1) Daz De Len, M.A. Cdigo Penal Federal con Comentarios. 2da Edicin. Porra. Mxico. 1997. pg 46 (2) Bolea Bardn, C. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. El exceso intensivo en la legtima defensa putativa. Universidad de Barcelona. Fecha de consulta en internet 12 de marzo de 2008: Analiza esta publicacin, algunas sentencias espaolas relativas a asuntos donde policas, creyendo que se encontraban a punto de ser agredidos por probables responsables de delitos, les disparan, y el tribunal apreci la legtima defensa putativa. (3) Pavn Vasconcelos, F. Derecho Penal Mexicano. Porra. XVIII Edicin. Mxico. 2005. pg 548: el autor Pavn citando a Fernando Castellanos Tena, pg 429-434, cita 8 del captulo XX de la obra de Pavn, coincide con Castellanos quien expresa eximentes putativas son las situaciones en las cuales el agente, por un error de hecho insuperable, cree fundadamente, al realizar un hecho tpico de Derecho Penal, hallarse amparado por una justificante o ejecutar una conducta atpica (permitida, lcita) de serlo. Expresa Pavn que, en la defensa putativa, el sujeto cree, fundado en error esencial e invencible, ejecutar un legtimo derecho de defensa, siendo injustificada tal creencia por la inexistencia de una autntica agresin. . . el sujeto cree encontrarse ante una causa de justificacin (4) Para el fuero comn en el DF, vea el artculo 29-VIII-B, del Cdigo Penal del Distrito Federal. 3 Vol. II enero-julio 2009 www.somecrimnl.es.tl

(5) La legtima defensa es una causa de justificacin (se encuentra entre las varias causas de justificacin que son elemento negativo de la antijuridicidad), sin embargo la legtima defensa putativa es una causa de inculpabilidad, (las causas de inculpabilidad son elementos negativos de la culpabilidad y son el error invencible que puede ser de tipo o de prohibicin, la no exigibilidad de otra conducta y en algunos cdigos tambin se incluye el caso fortuito). La defensa legtima putativa esta comprendida entre los errores invencibles de prohibicin o de derecho. (6) http://www.eluniversal.com.mx fecha de consulta 3 de mayo 2008, da cuenta de los sucesos relacionados con la detencin en territorio de Sevilla del mexicano Alejandro Ordaz Moreno, acusado de haber agredido a policas vestidos de civil. Ordaz declara que, todo fue producto de haber cado en el error de pensar que lo iban a agredir, y pensando que a su favor deba en ese momento defenderse antes de que se le vinieran encima.

4 Vol. II enero-julio 2009 www.somecrimnl.es.tl