Revista Jurdica

A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO MBITO DO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO

THE SOCIAL FUNCTION OF PROPERTY UNDER THE CONTEMPORARY CONSTITUTIONALISM

Nelson Nones*

Resumo: Neste artigo analisa-se o princpio da funo social da propriedade no mbito do constitucionalismo contemporneo estrangeiro e nacional, includos aspectos da legislao infraconstitucional, com o objetivo de interpretar o significado deste princpio como dever positivo, nas formas como se encontra regulamentado nas Constituies de cinco pases europeus e cinco latino-americanos. Palavras-chave: Direito das Coisas. Direito de Propriedade. Princpio da Funo Social da Propriedade. Constitucionalismo Contemporneo.

Abstract: This paper analyzes the principle of the social function of property within the national and foreign contemporary constitutionalism, including aspects of legislation infraconstitutional, aiming to interpret the meaning of this principle as a positive duty, in how it is regulated in the Constitutions of five European countries and five Latin Americans. Key words: Law of Things. Right of Property. Principle of Social Function of Property. Contemporary constitutionalism.

Doutor e Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja - UNIVALI. Professor de Direito Empresarial da Universidade Regional de Blumenau FURB, no Instituto Blumenauense de Ensino Superior IBES/SOCIESC e em Cursos de Ps-Graduao de outras IES, do Estado de Santa Catarina. E-mail: <prof.nones@gmail.com>. ISSN 1982 -4858 v. 12, n 24, p. 30 - 46, jul./dez. 2008 30

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INTRODUO Com a Revoluo Francesa e o Cdigo Civil francs de 1804, o direito de

propriedade passou a ser considerado inviolvel e sagrado, sob a traduo moderna do jus fruendi, jus utendi et jus abutendi. Todavia, a partir de meados do sculo XIX, vrios tericos do direito passaram a entender que a propriedade j no correspondia a um direito absoluto do proprietrio, e este no mais detinha o poder de no usar a propriedade ou dela abusar. Em outros termos, o proprietrio no mais poderia deixar de lhe dar uma destinao econmica e social ou simplesmente destru-la. Essa nova concepo enunciava, como efeito, um novo comportamento que o proprietrio deveria ter no exerccio do direito de propriedade frente aos interesses individual e social, o que significa dizer que o direito passou a atribuir-lhe uma funo social. Considerado esse contexto, parte-se do pressuposto de que no mbito do constitucionalismo contemporneo, que teve incio na segunda dcada do sculo XX, no h mais lugar para o estudo do direito de propriedade e de sua funo social apenas no mbito do direito privado. Hoje a propriedade privada e suas funes econmica e social encontramse regulamentadas, de uma parte, por princpios de direito individual relacionados ao direito subjetivo e, de outra, por princpios constitucionais da ordem econmica vinculados ao interesse pblico, tanto da Sociedade quanto do Estado. Para efeitos de ordem metodolgica, e no que diz respeito ao direito de propriedade, consigna-se que por deveres positivos devem ser entendidas as obrigaes de fazer e por deveres negativos, as obrigaes de no fazer.

2 INFORMES SOBRE O DIREITO DE PROPRIEDADE EM CONSTITUIES DE

CINCO PASES EUROPEUS Com a concepo do direito de propriedade do passado que o caracterizou como um direito absoluto, inviolvel e sagrado, a busca de uma soluo seguiu, em sntese, trs vias distintas. A primeira sustentou o carter absoluto da propriedade individualista prpria do Estado Liberal, a segunda props a primazia do Estado no controle da propriedade e o interesse coletivo assumiu predominncia sobre esse direito, no modelo prprio do Estado Socialista, e a terceira procurou conciliar essas duas posies opostas, com o propsito de harmonizar os aspectos econmicos e sociais da propriedade como forma prpria do Estado Social europeu e, no Brasil, do Estado Democrtico de Direito.

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Na Europa, esse processo teve incio com o direito constitucional alemo e, para Comparato (1996, p. 41), a noo de que o uso da propriedade privada deveria tambm servir de interesse da coletividade foi, pela primeira vez, estabelecida na Constituio de Weimar de 1919, a qual elevou a idia da funo social da propriedade categoria de princpio jurdico, ao estabelecer na alnea 3. do art. 153 que A propriedade obriga. Seu uso deve igualmente ser um servio ao bem comum. Ou conforme consta no original: Eigentum verpflichter. Sein Gebrauch soll zugleich Dienst sein fr das Gemeine Beste.1 Com o perodo nazista e a revogao da Constituio Alem de 1919, foi promulgada a Constituio alem denominada Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, em vigor desde 1949, a qual, na alnea 2. do art. 14, retomou as disposies da Constituio anterior, apenas com breve variao de forma, ao determinar que A propriedade obriga. Seu uso deve ao mesmo tempo servir ao bem-estar geral.2 Ou conforme o texto original: Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.3 Em referncia a essa norma, Comparato (1995, p. 33) aduz que ela tem o sentido de uma imposio de deveres positivos ao proprietrio, considerando-se que o verbo verpflichten (obrigar), conjugado a dienen (servir), designa que no se trata de uma simples restrio ao do proprietrio. A respeito do direito constitucional alemo, Espnola (1956, p. 157) anota que desde o momento em que a Constituio de Weimar proclamou que a propriedade obriga, vrias legislaes passaram a adotar a tese de que aos direitos do proprietrio correspondem os deveres determinados em lei, tornando-se corrente, no conceito de propriedade, que seu uso deve atender ao bem-estar social. Na Itlia, a Constituio de 1947 estabelece na alnea 2. do art. 42 que A propriedade privada reconhecida e garantida pela lei, que determina suas formas de aquisio, de posse e os limites, no intento de assegurar sua funo social e de torn-la acessvel a todos (art. 834 CCI). Na legislao infraconstitucional italiana, o art. 834 do Cdigo Civil de 1942 estabeleceu que Ningum pode ser privado, no todo ou em parte, dos bens de sua propriedade, a no ser por causa de interesse pblico, legalmente declarado, e contra o pagamento de uma justa indenizao. As regras relativas desapropriao por causa de utilidade pblica so estabelecidas por leis especiais. E, em conformidade com o art. 838 que trata da desapropriao dos bens que interessam produo nacional ou de predominante interesse pblico, a desapropriao tambm precedida de justa indenizao cabvel quando o proprietrio abandona a conservao, o cultivo ou o exerccio de bens que interessam produo nacional.

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Ao interpretar o art. 42 da Constituio da Repblica Italiana, Comparato (1996, p. 42) conclui que a Constituio reduziu a funo social da propriedade existncia de certas restries quanto ao uso, mas, ao delegar ao legislador o dever de delimitar o alcance dessas restries, acabou por dificultar as tentativas doutrinrias de ampliar o sentido e o alcance da norma constitucional, no que diz respeito aos deveres positivos do proprietrio. A Constituio da Frana, de 1958, traz em seu prembulo que o povo francs proclama de modo solene sua adeso aos direitos humanos e aos princpios da soberania nacional tais como foram definidos pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, confirmada e complementada pelas disposies do prembulo da Constituio francesa de 1946.4 Proclamou, tambm, sua adeso aos direitos humanos da Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela ONU, em 1948. O art. 17 dessa Declarao preceitua que: a) todo homem tem direito propriedade, s ou em sociedade com outros; b) ningum ser arbitrariamente privado de sua propriedade. Alm disso, o art. 34 da Constituio Francesa dispe que compete lei orgnica determinar os princpios fundamentais do regime da propriedade, dos direitos reais e das obrigaes civis e comerciais e prescreve que as leis de planejamento devem determinar os objetivos da ao econmica e social do Estado.5 Portanto, constata-se que o texto constitucional francs, ao dispor que compete ao legislador estabelecer quais so os princpios fundamentais do regime da propriedade, dos direitos reais e das obrigaes civis e comerciais, no definiu quais so os deveres positivos do proprietrio. A Constituio da Espanha, de 1978, nas trs alneas do art. 33 estabelece: 1. Se reconhece o direito da propriedade privada e da herana. 2. A funo social destes direitos delimitar seu contedo, de acordo com as leis. 3. Ningum poder ser privado de seus bens e direitos seno por causa justificada de utilidade pblica ou interesse social, mediante a correspondente indenizao e de conformidade com o disposto pelas leis. Segundo Comparato (1996, p. 42), essa Constituio no conseguiu dar funo social da propriedade privada outro alcance seno o da legitimidade do estabelecimento de restries legais ao seu uso. Em outras palavras, no direito constitucional espanhol no se encontra, em regra, o sentido de deveres positivos impostos ao proprietrio. A Constituio da Repblica Portuguesa, de 1976, no que se refere ao direito de propriedade privada, dispe que A todos garantido o direito propriedade e sua transmisso em vida ou por morte, nos termos da Constituio. A requisio e a expropriao por utilidade pblica s podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnizao (arts. 62 e alneas). Concomitantemente, entre os direitos e deveres

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fundamentais, apresenta uma orientao compatvel com os princpios do Estado Social, ao determinar que Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas (art. 18, alnea 1). Ante a determinao constitucional de que os direitos vinculam as entidades pblicas e privadas, a primeira dvida de interpretao que se apresenta a de saber se no direito constitucional portugus se encontram previstos deveres positivos para o proprietrio. Essa questo, porm, respondida por Canotilho (1995, p. 527-528) pelo esclarecimento de que o direito de propriedade privada, na Constituio portuguesa, constitui apenas um direito de natureza negativo-defensiva, o que corresponde apenas aos deveres negativos. Pelo exposto at aqui, em sntese, pode dizer-se que nas Constituies vigentes da Alemanha, Itlia, Frana, Espanha e Portugal, somente a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, de 1949, contm normas expressas e diretas, que permitem exigir do proprietrio o cumprimento de deveres positivos, em consonncia com o princpio da funo social da propriedade. As Constituies dos demais pases, ora analisadas, em princpio, reduzem a funo social da propriedade a limitaes definidas ou a serem definidas pelo legislador comum.

3 INFORMES SOBRE O DIREITO DE PROPRIEDADE EM CONSTITUIES DE

CINCO PASES LATINO-AMERICANOS Na Amrica Latina merece particular destaque a vigente Constituio Poltica dos Estados Unidos Mexicanos, de 1917, que em seu art. 17, ao tratar do direito de propriedade, estabelece: A propriedade das terras e das guas compreendidas dentro dos limites do territrio nacional corresponde originariamente Nao, a qual tem tido e tem o direito de transmitir o domnio delas aos particulares, constituindo com isso a propriedade privada.6 O art. 27 preceitua que as desapropriaes somente podero ser feitas por motivo de utilidade pblica e mediante indenizao. Determina que a Nao tem, a qualquer momento, o direito de impor propriedade privada as modalidades ditadas pelo interesse pblico, assim como o direito de regular, em benefcio social, o aproveitamento dos elementos naturais suscetveis de apropriao, com o objetivo de fazer uma distribuio eqitativa da riqueza pblica, cuidar de sua conservao, lograr o desenvolvimento equilibrado do pas e a melhoria das condies de vida da populao rural e urbana. Estabelece, ainda, que sero ditadas medidas necessrias para ordenar os assentamentos humanos, para preservar e

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restaurar o equilbrio ecolgico e para realizar o fracionamento dos latifndios. Em referncia a Constituio Mexicana, Comparato (2008) consigna que:
O mesmo avano no sentido da proteo da pessoa humana ocorreu com o estatuto da propriedade privada (art. 27). No tocante s terras e guas compreendidas dentro dos limites do territrio nacional, a Constituio estabeleceu a distino entre a propriedade originria, que pertence nao, e a propriedade derivada, que pode ser atribuda aos particulares. Aboliu-se, com isto, o carter absoluto e sagrado da propriedade privada, submetendose o seu uso, incondicionalmente, ao bem pblico, isto , ao interesse de todo o povo. A [...] constituio criou, assim, o fundamento jurdico para a importante transformao scio-poltica provocada pela reforma agrria, a primeira a se realizar no continente latino-americano.

Nos pases do cone sul latino-americano, verifica-se que a Constituio da Repblica Oriental do Uruguai, de 1967, entre os direitos individuais dispe, no art. 7, que os habitantes daquele Pas tm o direito de ser protegidos no gozo da propriedade e ningum pode ser privado de tal direito, seno em virtude de leis estabelecidas em razo do interesse geral. E o art. 32, alm de determinar que a propriedade um direito inviolvel, reafirma que as leis devem ser estabelecidas em razo do interesse geral, e dela ningum pode ser privado seno nos casos de necessidade ou utilidade pblica, mediante justa e prvia indenizao. A anlise dos dispositivos da Constituio do Uruguai confirma que, nela, no h a determinao de deveres positivos a serem exercidos pelo proprietrio, constando apenas que as leis relativas propriedade sero regulamentadas em conformidade com o interesse geral. Com isso, o direito de propriedade privada constitui apenas um direito de natureza negativo-defensiva. A Constituio da Repblica Argentina, de 1994, entre os direitos e garantias individuais, preceitua no art. 14 que todos os habitantes daquela Nao gozam do direito de usar e dispor de sua propriedade. O art. 17 ordena que a propriedade inviolvel e que ningum pode ser dela privado, seno em virtude de sentena fundada na lei, com o acrscimo da regra geral de que a desapropriao, por motivo de utilidade pblica, deve ser precedida de indenizao autorizada por lei. Como se nota, a Constituio da Argentina silenciou sobre a funo social da propriedade no que concerne falta de estabelecimento de deveres positivos do proprietrio. A Constituio da Repblica do Paraguai, de 1992, recepcionou o princpio da funo social dos imveis rurais ao dispor no art. 109: garante-se a propriedade privada cujo contedo e limites sero estabelecidos pela lei, atendendo a sua funo econmica e social, a fim de torn-la acessvel para todos. O mesmo artigo institui que a propriedade privada inviolvel e ningum pode ser dela privado, seno em virtude de sentena judicial, e estipula

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que a desapropriao tem lugar por motivo de utilidade pblica ou interesse social, mediante prvia e justa indenizao, que, nos termos da lei, pode ser feita por acordo ou por sentena judicial, salvo no caso dos latifndios improdutivos destinados reforma agrria que segue um procedimento especial para sua desapropriao. A Constituio do Uruguai, como se pode observar, garante o direito de propriedade individual e impe deveres e limitaes ao proprietrio de imveis improdutivos.

4 O DIREITO DE PROPRIEDADE NO BRASIL NO PERODO DE 1824 A 1988

No Brasil, a Constituio Imperial de 1824, outorgada por D. Pedro I, no art. 179, inciso XXII, estabeleceu que o direito de propriedade garantido em toda a sua plenitude e, no caso de desapropriao por interesse pblico, o proprietrio devia ser previamente indenizado. Essa Constituio foi elaborada sob a inspirao liberal de sua poca e, mesmo tendo previsto a desapropriao em favor do bem pblico, nela no se encontra o princpio da funo social da propriedade. A Constituio Republicana brasileira, de 1891, no art 72, assegurou aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes propriedade. No 17 disps que o direito de propriedade devia ser mantido em toda a sua plenitude, ressalvados os casos de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica e mediante prvia indenizao. E o 27 determinou que a lei asseguraria a propriedade das marcas de fbrica. Quanto ao direito de propriedade, nota-se que essa Constituio foi promulgada sob a concepo individualista prpria de sua poca, nela no se encontrando o princpio da funo social da propriedade. A Constituio brasileira de 1934 foi a primeira a enunciar expressamente o princpio de que o direito de propriedade no podia ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma da lei (art. 113, n 17), lei essa que deveria ser promulgada, mas durante os trs anos de sua vigncia tal norma no chegou a ser editada. O art. 125 reconheceu ao cidado brasileiro no detentor de propriedade imobiliria o direito de usucapir imvel com a rea de at dez hectares desde que, a partir de seu trabalho, o bem imvel tivesse se tornado produtivo, que a ocupao houvesse perdurado por pelo menos dez anos contnuos e que o possuidor nele residisse. Essa vinculao, entre a posse e o trabalho, entendida por Marquesi (2001, p. 82-83) como um dos elementos caracterizadores da aquisio do domnio por usucapio e uma das formas de funo social da propriedade. A Constituio brasileira de 1937 excluiu o interesse social como limitao ao direito de propriedade e, em conformidade com o art. 122, n. 14, assegurou o direito de
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propriedade, excludos os casos de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, aps prvia indenizao, e estabeleceu que o contedo e os limites desse direito seriam definidos pela lei. No que se refere Constituio brasileira de 1946, entre os diversos direitos e garantias individuais, o caput e o 16 do art. 141 asseguravam aos brasileiros e aos estrangeiros o direito de propriedade individual, com a ressalva dos casos de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro. No art. 147 que tratou da ordem econmica e social, o legislador constituinte determinou que o uso da propriedade seria condicionado ao bem-estar social e, a lei, em observncia ao disposto no 16 do art. 141, poderia promover a justa distribuio da propriedade, com igual oportunidade para todos. Como efeito, nessa Constituio, encontrava-se implcito o princpio da funo social da propriedade e, ao que tudo indica, pela influncia do constitucionalismo contemporneo europeu prprio do Estado Social. Posteriormente, sob o ambiente da ditadura militar iniciada com o Golpe de Estado, em 1964, a Constituio outorgada de 1967, no captulo dos direitos e garantias individuais, disps no 22 do art. 150 que o direito de propriedade garantido, ressalvados os casos de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social e mediante prvia e justa indenizao em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica. Todavia, a inovao de maior destaque foi a regulamentao expressa do princpio da funo social da propriedade, inserido no inciso III, do art. 157, no Ttulo III, que tratou da ordem econmica e social. A Emenda Constitucional n 1, de 1969, em regra, manteve os dispositivos relativos propriedade e posse da Constituio de 1967. Entre os direitos e garantias individuais, o 22 do art. 153 assegurou aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes propriedade, ressalvada a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica. E o art. 160 estabeleceu que a ordem econmica e social tinha por objetivo realizar o desenvolvimento nacional e a justia social, com base nos princpios da liberdade de iniciativa; da valorizao do trabalho como condio da dignidade humana; da funo social da propriedade; da harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produo; da represso ao abuso do poder econmico, caracterizado pelo domnio dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros; e da expanso das oportunidades de emprego produtivo.

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Ao interpretar os dispositivos da Emenda Constitucional n 1, de 1969, Comparato (1995, p. 27-37) avalia que no inciso III do art. 160 havia uma deficincia tcnico-normativa pela forma sinttica e imprecisa como a funo social da propriedade foi regulamentada. Aduz que no contexto do debate poltico e ideolgico da poca, defender a funo social da propriedade, sem especificaes concretas, podia ser e havia sido um argumento valioso para a sustentao do status quo social em matria de regime agrrio e de explorao empresarial capitalista. Para Eros Grau (1977, p. 25), no direito constitucional brasileiro, o princpio da funo social da propriedade foi equacionado apenas em 1967. Antes, porm, o art. 147 da Constituio de 1946 definiu que o uso da propriedade seria condicionado ao bem-estar social e, nas Constituies de 1934 e 1937, o exerccio da propriedade estava adstrito aos limites dos direitos negativos. Nesse ponto, cabe consignar que, antes de ser incorporado Constituio brasileira de 1967, o princpio da funo social da propriedade j havia sido regulamentado pelo Estatuto da Terra, Lei n 4.504, de 30 de novembro de 1964, o qual ainda se encontra expressamente inserido nesta lei, a comear pelo caput do art. 2 que assegura a todos a oportunidade de acesso propriedade da terra, condicionada pela sua funo social. Este Estatuto preceitua que a propriedade da terra desempenha a sua funo social de maneira integral quando concomitantemente: a) favorece o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famlias; b) mantm nveis satisfatrios de produtividade; c) assegura a conservao dos recursos naturais; d) observa as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que a possuem e a cultivam (art. 2, 1). Determina que dever do Poder Pblico zelar para que a propriedade da terra desempenhe sua funo social, estimulando planos para a sua racional utilizao, promovendo a justa remunerao e o acesso do trabalhador aos benefcios do aumento da produtividade e ao bem-estar coletivo (art. 2, 2, alnea b). Dispe que propriedade privada da terra cabe, intrinsecamente, uma funo social e seu uso condicionado ao bem-estar coletivo, estabelece que o Poder Pblico deve promover a gradativa extino das formas de ocupao e de explorao da terra que contrariem sua funo social (arts. 12 e 13). Preceitua que o acesso propriedade rural deve ser promovido mediante a distribuio ou a redistribuio de terras atravs da desapropriao por interesse social, destacando-se que a desapropriao por esse motivo tem por finalidade condicionar o uso da

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terra sua funo social; promover uma justa e adequada distribuio da propriedade; e obrigar a explorao racional da terra (arts. 17 e 18). Convm anotar que a legislao que trata da desapropriao por interesse social e a maneira de sua aplicao foi editada dois anos antes da promulgao do Estatuto da Terra. Trata-se da Lei n 4.132, de 10 de setembro de 1962, que segundo o teor do art. 1, a desapropriao por interesse social deve ser realizada para promover a justa distribuio da propriedade ou para condicionar o seu uso ao bem-estar social, na forma prevista no art. 147 da Constituio brasileira de 1946. A lei em referncia, de 1962, permite correlacionar o interesse social com o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondncia com as necessidades de habitao, trabalho e consumo dos centros de populao a que deve ou possa suprir por seu destino econmico. Nesse sentido, e no mbito da propriedade rural, essa norma possibilita conceituar o interesse social como o estabelecimento e a manuteno de colnias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrcola; a proteo do solo e a preservao de cursos e mananciais de gua e de reservas florestais.7

5 O DIREITO DE PROPRIEDADE NO BRASIL A PARTIR DA CONSTITUIO

DE 1988 A Constituio brasileira vigente voltou-se questo social ao inserir a propriedade privada e a funo social da propriedade entre os direitos e deveres individuais e coletivos e, tambm, entre os princpios da ordem econmica e financeira, bem como, regulamentou a poltica urbana, a poltica agrcola e a reforma agrria.8 Ao analisar as disposies legais pertinentes, constata-se que a Constituio, no tocante funo social da propriedade, no contm a indeterminao de contedo material, quanto imposio de deveres positivos, de uma adequada utilizao dos bens, em proveito da coletividade, como ocorre nas Constituies da Itlia, Espanha, Frana, Portugal, Argentina e Uruguai. O mesmo pode ser dito em relao s Constituies brasileiras anteriores de 1988, j que seus dispositivos no apresentavam, expressamente, a funo social da propriedade como dever positivo do proprietrio, sendo que as que se referiam ao assunto, remetiam sua concretizao normativa ao legislador comum. Entre as Constituies vigentes examinadas neste trabalho, verifica-se que apenas as Constituies da Alemanha, do Brasil e do Paraguai impem, expressamente, tais obrigaes ao proprietrio.

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A Constituio brasileira de 1988 o fez em vrios dispositivos. O 2 do art. 182 determina que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor; e o 4. preceitua que, nos termos da lei, facultado ao Poder Pblico municipal exigir do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena de lhe serem aplicadas as seguintes sanes: a) parcelamento ou edificao compulsrios; b) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo; e c) desapropriao na forma, no valor e nos prazos previstos na Constituio. O art. 186 determina que a funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, os critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, em conformidade com os seguintes requisitos: a) aproveitamento racional e adequado; b) utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; c) observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; e d) explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. A sano para o no cumprimento de tais deveres consiste na desapropriao para fins de reforma agrria. Os dispositivos constitucionais relativos reforma agrria foram regulamentados pela Lei n 8.629, de 19939, sobressaindo, entre seus enunciados, a desapropriao da propriedade rural que no esteja cumprindo sua funo social, da desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria, de imveis rurais que no estejam cumprindo sua funo, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria. Consoante o enunciado do art. 9 dessa lei, a propriedade rural cumpre sua funo social quando atende, simultaneamente, aos graus e critrios normatizados em relao: a) ao aproveitamento racional, adequado e eficiente da terra; b) utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; c) observncia da legislao trabalhista; e d) explorao dos recursos naturais que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. Como se observa esses preceitos so semelhantes aos do art. 186 Constituio. Ao analisar os dispositivos constitucionais antes indicados, Comparato interpreta que a sano pelo descumprimento de tais deveres no mera possibilidade, mas um dever imposto ao Estado, sob pena de inconstitucionalidade por omisso administrativa; e que a desapropriao pelo descumprimento desses deveres positivos, [...] por fora de seu carter punitivo, no est sujeita s restries determinadas no art. 5, inciso XXIV, da Constituio, e a indenizao no precisa ter a mesma amplitude e as mesmas garantias da que devida quando no h nenhuma disfuno no uso da propriedade. Na continuidade o autor conclui que
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[...] desse conjunto de normas constitucionais relativas funo social da propriedade que o Estado exerce um papel decisivo e insubstituvel na aplicao normativa. Assim, tanto no plano urbano quanto no rural, o dever de adequada utilizao de seus bens em proveito da sociedade supe a existncia de uma poltica urbana e de uma poltica agrria, ou seja, um programa de atuao governamental. Um Estado despreocupado com o bemestar geral da populao no tem legitimidade para exigir dos proprietrios o cumprimento de sua funo social (Comparato, 1996, p. 43).

Nesse ponto, incumbe destacar que, com a promulgao do Cdigo Civil brasileiro de 2002, a funo social da propriedade passou a fazer parte deste diploma legal. A propriedade como direito individual e subjetivo encontra-se prevista no caput do art. 1.228 que estabelece: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha, enquanto a propriedade, como um direito que deve atender a seus fins econmicos e sociais, encontra-se estabelecida no 1. do art. 1.228, nos seguintes termos:
O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.

Complementa-se que pela determinao do 3, o proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, e que a inovao de maior destaque a constante nos pargrafos 4 e 5, do art. 1.228, do Cdigo Civil de 2002, que dispe:
4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.

Em referncia a estas normas, Dabus Maluf (2002, p. 1.099) entende que elas afrontam o direito de propriedade, incentivam a ocupao de terras e criam uma nova forma de perda de propriedade. Para o autor, tais normas so agravadas pelas disposies do art. 10, do Estatuto da Cidade10, Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, o qual permite que a usucapio especial de imvel urbano seja exercida em rea maior de duzentos e cinqenta metros, e porque prev que a populao que a ocupa forme, mediante o requerimento da usucapio, um condomnio; e mais, no d ao proprietrio o direito indenizao.

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Essa forma de usucapio, na viso de Dabus Maluf (2002, p.1097), aniquila o direito de propriedade e, ao compar-la ao confisco, sugere que tais regras devam ser modificadas pelo Legislativo, sob pena de o Judicirio ter que declar-las inconstitucionais. Todavia, esse posicionamento, por toda a doutrina jurdica que foi estudada sobre a funo social da propriedade, aparece, na atualidade, como uma das poucas vozes discordantes e isoladas. Tanto que, o prprio autor, forado a reconhecer que o art. 1.228 do Cdigo Civil foi acolhido pela argumentao de Miguel Reale de que se trata de um dos pontos mais altos da lei no que diz respeito ao primado dos valores do trabalho como uma das causas fundantes do direito de propriedade. consabido que a supremacia dos interesses sociais sobre os indivduos impe deveres e direitos aos particulares, o que faz com que a funo social da propriedade se concretize pela penalizao do proprietrio que, no exerccio do direito de propriedade, no cumpre tal funo e, nesse contexto, o princpio da funo social representa um avano em prol do alargamento das instituies (Fachin, 1988, p. 95). Ademais, no regime capitalista a legislao estabeleceu obrigaes positivas do proprietrio, no sentido de tornar a terra produtiva e, ao mesmo tempo, disps sobre as sanes correspondentes ao seu descumprimento. E mais, conforme Espnola (1956, p. 163, 165), a funo social da propriedade deve expressar os direitos e os deveres do proprietrio, sem chegar a considerar a propriedade uma propriedade-funo social, como ocorre em pases socialistas. O constitucionalismo contemporneo, segundo Pilati (2005a), impe um novo conceito propriedade no qual est includa a funo social, de sorte que o proprietrio no pode mais utilizar a coisa, como se estivesse sozinho no mundo, mas de acordo com a finalidade econmica e social; pesa sobre a propriedade uma hipoteca em favor do bem comum. Alm disso, avalia que o descumprimento dessa funo legitima a interveno do Estado a desapropriar por interesse social, nos termos da legislao em vigor. Quanto propriedade dos bens de produo, por fora do princpio da funo social da propriedade, ao proprietrio desses bens impe-se a prtica de comportamentos positivos que, na consubstanciao de sua propriedade como um poder-dever e na perseguio dos objetivos do desenvolvimento, o transformam em verdadeiro proprietrioempreendedor (Eros Grau, 1977, p. 26-27). Assim, se a propriedade for analisada em seu sentido amplo, pode-se falar de funo social da propriedade intelectual, funo social da empresa, funo social do sistema financeiro, funo social do contrato e, ante o constitucionalismo contemporneo,

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Pilati (2005b) interpreta que tal funo um princpio muito mais importante do que vem dizendo a doutrina, por afetar e vincular o poder pblico (poltico, administrativo e judicial) e o poder privado (econmico, patrimonial, financeiro) exercido sob a gide da Constituio.

6 CONSIDERAES FINAIS
Na Amrica Latina, e entre os pases filiados ao sistema de direito romanogermnico, a vigente Constituio Mexicana de 1917 foi a primeira a determinar que a propriedade privada encontra-se submetida ao bem pblico e ao interesse social, bem como sua preservao frente ao desenvolvimento equilibrado e melhoria das condies de vida da populao rural e urbana daquele Pas. Na Europa, a funo social da propriedade foi elevada categoria de princpio jurdico constitucional, pela primeira vez, na Constituio de Weimar de 1919, a qual reconheceu que a propriedade traz em si, alm de um direito, tambm uma obrigao que deve estar a servio do bem comum. No Brasil, a Constituio de 1934 foi a primeira a enunciar expressamente o princpio de que o direito de propriedade no poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo. Em referncia s Constituies vigentes da Alemanha, Itlia, Frana, Espanha e Portugal, somente a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, de 1949, contm normas expressas que permitem exigir do proprietrio o cumprimento de deveres positivos, em consonncia com o princpio da funo social da propriedade. As demais, em princpio, reduzem a funo social da propriedade a limitaes definidas ou a serem definidas pelo legislad11or comum. Para concluir, consigna-se que entre as Constituies vigentes da Argentina, Uruguai, Paraguai, Mxico e Brasil, somente as dos trs ltimos pases contm normas expressas que permitem exigir do proprietrio o cumprimento de deveres positivos relativos funo social da propriedade.

NOTAS
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DEUTSCHLAND. Die Verfassung des Deutschen Reichs (Weimarer Verfassung). Art. 153. ALEMANHA. Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha. Art. 14.

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DEUTSCHLAND. Das Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland. Vom. 23. Mai 1949. In: Alle Deutschen Verfassungen, p. 142. FRANCE. La constitution franaise du 4 octobre 1958. Prambule de la constitution du 27 de octobre 1946. Disponvel em: <www.legifrance.gouv.fr/html/constitution/const02.htm>. Acesso em 31 ago. 2008. FRANCE. La constitution franaise du 4 octobre 1958. Article 34. Disponvel em: <www.legifrance.gouv.fr/html/constitution/constitution.htm>. Acesso em: 31 ago. 2008. COMPARATO (2008) afirma que: A fonte ideolgica da Constituio Poltica dos Estados Unidos Mexicanos, promulgada em 5 de fevereiro de 1917, foi a doutrina anarcossindicalista, que se difundiu no ltimo quartel do sculo XIX em toda a Europa, mas principalmente na Rssia, na Espanha e na Itlia. O pensamento de Mikhail Bakunin muito influenciou Ricardo Flore Magn, lder do grupo Regeneracin, que reunia jovens intelectuais contrrios ditadura de Porfrio Diaz. O grupo lanou clandestinamente, em 1906, um manifesto de ampla repercusso, no qual se apresentaram as propostas que viriam a ser as linhas-mestras do texto constitucional de 1917: proibio de reeleio do Presidente da Repblica (Porfirio Diaz havia governado mediante reeleies sucessivas, de 1876 a 1911), garantias para as liberdades individuais e polticas (sistematicamente negadas a todos os opositores do presidente-ditador), quebra do poderio da Igreja Catlica, expanso do sistema de educao pblica, reforma agrria e proteo do trabalho assalariado. BRASIL. Lei n 4.504, de 30 de novembro de 1964. Art. 2, incisos I e VIII. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Art. 5., incisos XXII e XXIII, art. 170, incisos II e III e arts. 182 ao 191. BRASIL. Lei n. 8.629, de 25 de fevereiro de 1993. Arts. 1 e 5. BRASIL. Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, instituiu o Estatuto da Cidade e regulamentou os arts. 182 e 183 da Constituio brasileira de 1988.

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REFERNCIAS ALEMANHA. Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha. Traduo do Departamento de Imprensa e Informao do Governo Federal. Alemanha: Bonn, 1983. ARGENTINA. Constitucin de la Nacin Argentina. Disponible en: <http://pdba. georgetown.edu/Constitutions/Argentina/argen94.html>. Acceso en: 13 ago. 2008. BRASIL. Cdigo civil brasileiro. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em 11 ago. 2008. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <www.planalto. gov.br>. Acesso em 11 ago. 2008. BRASIL. Emenda constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969. Disponvel em: <www.senado.gov.br> Acesso em 11 ago. 2008. BRASIL. Lei n 4.132, de 10 de setembro de 1962 Define os casos de desapropriao por interesse social e dispe sobre sua aplicao. Disponvel em: <www.planalto.gov.br> Acesso em 13 ago. 2008.

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BRASIL. Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001. Estatuto da Cidade. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em 13 ago. 2008. BRASIL. Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964. Dispe sobre o Estatuto da Terra, e d outras providncias. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em 13 ago. 2008. BRASIL. Lei n. 8.629, de 25 de fevereiro de 1993. Dispe sobre a regulamentao dos dispositivos constitucionais relativos reforma agrria, previstos no Captulo III, Ttulo VII, da Constituio Federal. Disponvel em: <www.planalto.gov.br> Acesso em 11 ago. 2008. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1995. COMPARATO, Fbio Konder. A Constituio Mexicana de 1917. Disponvel em: <www. dhnet.org.br/educar/redeedh/anthist/mex1917.htm> Acesso em 11 jul. 2008. COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. In: Direito empresarial: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 3-26. COMPARATO, Fbio Konder. Estado, empresa e funo social. Revista dos Tribunais. So Paulo, ano 85, v. 732, p. 38-46, out. 1996. COMPARATO, Fbio Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo. In: Direito empresarial: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 27-37. CUNHA, Alexandre Sanches. Todas as constituies brasileiras. Edio Comentada. Campinas: Brookseller, 2001. DABUS MALUF, Carlos Alberto. Doutrina. In: Novo cdigo civil comentado. Ricardo Fiza (Org.) So Paulo: Saraiva, 2002. DEUTSCHLAND. Das Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland. Vom. 23. Mai 1949. In: Alle Deutschen Verfassungen. 2. Auflage. Mnchen: Wilhelm Goldmann Verlag, 1989. DEUTSCHLAND. Die Verfassung des Deutschen Reichs (Weimarer Verfassung). Vom 11. August 1919. In: Alle Deutschen Verfassungen. 2. Auflage. Mnchen: Wilhelm Goldmann Verlag, 1989. ESPAA. Constitucin Espaola de 1978. In: Constitucin y tribunal constitucional. Org. Enrique Linde Paniagua. 14. ed. Madrid: Civitas, 1998. ESPNOLA, Eduardo. Posse, propriedade, compropriedade ou condomnio, direitos autorais. Rio de Janeiro: Conquista, 1956. FACHIN, Luiz Edson. A funo social da posse e a propriedade contempornea: uma perspectiva da usucapio imobiliria rural. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. FRANCE. Code Napoleon: explique. Seizime dition. Paris: Henri Plon, Imprimeur diteur, 1859. Tome 1. 1.628 p. (Cdigo napolenico ou cdigo civil dos franceses. Traduo de Souza Diniz. Rio de Janeiro: Record, 1962.)

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FRANCE. La Constitution du 4 octobre 1958 est le texte fondateur de la V Republique. Disponvel em: <www.legifrance.gouv.fr/html/constitution/constitution.htm>. Acesso em: 13 ago. 2008. FRANCE. La constitution franaise du 4 octobre 1958. Disponvel em: <www.legifrance.gouv.fr/html/constitution/constitution.htm>. Acesso em: 13 ago. 2008. FRANCE. Prambule de la constitution du 27 de octobre 1946. Disponvel em <www.legifrance.gouv.fr/html/constitution/const02.htm>. Acesso em: 13 ago. 2008. GRAU, Eros Roberto. Funo social da propriedade (direito econmico). In: Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977, v. 39, p. 16-27. ITLIA. Codice civile. In: I quattro codici. Trento: Ulrico Hoelpi Milano, 1999. ITLIA. Costituzione della Repubblica Italiana. In: I quattro codici. Trento: Ulrico Hoelpi Milano, 1999. MXICO. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, de 5 de fevereiro de 1917. Edicin Actualizada. Mxico: Seleciones Editoriales de Puebla, 2004. PARAGUAY. Constitucin de la Repblica de Paraguay de 1992. Disponible en: <http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Paraguay/para1992.html>. Acceso en: 13 ago. 2008. PILATI, Jos Isaac. Funo social da empresa: contribuio a um novo paradigma. Revista Jurdica da FURB. Blumenau, n. 17, p. 53-74, jan./jun. 2005a. PILATI, Jos Isaac. Funo social e tutelas coletivas: contribuio do direito romano a um novo paradigma. Revista Seqncia. Florianpolis, n. 50, p. 49-69, jul. 2005b. PORTUGAL. Constituio da Repblica Portuguesa. Coimbra: Almedina, 1999. URUGUAY. Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay de 1967. Disponible en: <http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Paraguay/para1992.html>. Acceso en: 13 ago. 2008.

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