Responsabilidad Medica

Responsabilidad civil mdica y hospitalaria Tifany Just Rodrguez, Sergio Snchez Rueda y Judit Ortega Ibez.
NDICE
1. Responsabilidad mdica y hospitalaria. Supuestos: 1.1. Medicina privada. Responsabilidad contractual indirecta. 1.1.1. Actos extramdicos. 1.1.2. Actos paramdicos. 1.1.3. Actos puramente mdicos. 1.1.3.1. Contratacin directa entre mdico y paciente. 1.1.3.2. Contratacin entre paciente y clnica. 1.2. Medicina pblica. Conflicto de jurisdicciones. 1.2.1. Orden jurisdiccional contencioso-administrativo vs. Orden jurisdiccional social. 1.2.2. Orden jurisdiccional contencioso-administrativo vs. Orden jurisdiccional civil. 1.2.3. Orden jurisdiccional penal. 1.3. Responsabilidad del equipo mdico. 1.3.1. Divisin vertical del trabajo 1.3.2. Divisin horizontal del trabajo. 1.4. Aplicacin del rgimen de responsabilidad del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (Ley 26/1984 de 19 de julio).
2. Responsabilidad por daos causados por medicamentos y productos sanitarios defectuosos. Especial mencin a la Ley 22/1994 de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos. 3. El concepto de lex artis. Consentimiento informado y autonoma del paciente. 3.1. Lex artis. 3.2. Consentimiento informado y autonoma del paciente. 3.2.1. Consentimiento informado en el caso de menores e incapacitados. 3.2.1.1. Consentimiento informado en el caso de menores. 3.2.1.2. Consentimiento informado en el caso de incapaces. 3.2.2. Tiempo, forma y objeto del consentimiento. 3.2.2.1. Tiempo del consentimiento. 3.2.2.2 Forma del consentimiento. 3.2.2.3. El objeto del consentimiento.
4. La prueba de la culpa mdica. ltima doctrina jurisprudencial: la prueba de presunciones en materia de responsabilidad mdica. 5. La doctrina jurisprudencial del Wrongful Life y Wrongful Birth Bibliografa consultada.
1. Responsabilidad mdica y hospitalaria. Supuestos. Teniendo en cuenta la amplitud del trmino o expresin responsabilidad mdica y hospitalaria, y de los diferentes mbitos de los que sta puede surgir, es necesario el anlisis de los diversos supuestos que, de hecho, pueden darse. Para ello, hemos consultado diferentes textos legales, volmenes sobre el tema, as como jurisprudencia consolidada, llegando a la conclusin de que no existe una definicin uniforme para el trmino expuesto. Sin embargo, creemos que dicha responsabilidad surge no solo en aquellos casos en los que el dao se produce como consecuencia de una conducta negligente, sino que, como veremos ms adelante, puede darse tambin la objetivizacin sta. Adems, esta responsabilidad, dependiendo de donde y como se origine, puede ser contractual o extracontractual, subjetiva u objetiva (como ya hemos dicho), puede darse en jurisdicciones tan dispares como la civil, la contencioso-administrativa o la penal, Pese a todo, creemos que podemos definir la responsabilidad civil mdica y hospitalaria como aquella en la que el causante de un dao, ya sea en una relacin contractual o extracontractual, como consecuencia de una actuacin producida en el mbito sanitario, por parte del propio mdico o personal sanitario, o bien por el defecto de las infraestructuras de un establecimiento, tendr la obligacin de repararlo.
1.1. Medicina privada. Responsabilidad contractual (directa) y extracontractual (indirecta). Dentro del mbito de la medicina privada, en la que incluimos tanto a las clnicas como a los hospitales de esta naturaleza, debemos hablar de tres campos diferentes: los actos extramdicos por una parte, los actos paramdicos por otra, y los puramente mdicos finalmente. 1.1.1. Actos extramdicos Para el caso de clnicas y hospitales privados, entiende la doctrina, as como la jurisprudencia, que existen dos contratos diferentes entre el paciente y la clnica: uno, el contrato mdico propiamente dicho, por el que se adquiere la obligacin de prestar los actos puramente mdicos que se hayan convenido; y otro, el denominado contrato de hospitalizacin, por el que pesa sobre la cnica, que no sobre el mdico, la obligacin de aportar seguridad al paciente, as como todas las comodidades necesarias para su tratamiento, tales como una adecuada alimentacin y unas ptimas condiciones de higiene. Dicha obligacin de seguridad se hace an ms importante en aquellos casos en los que se est internando y tratando a un paciente que adolezca de una enfermedad mental. A este respecto, es dispar la jurisprudencia a la hora de responsabilizar a la clnica privada en cuestin en aquellos casos de suicidios o autolesiones de internos. Tenemos los ejemplos de la STS de 1 de junio de 1996 y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 21 de julio de 2001, en las que el centro mdico queda absuelto de responsabilidad para los casos de suicidio o autolesin, o de las STS de 22 de julio de 1997 y de la SAP de Asturias de 24 de enero de 1994, que dictaminan justamente lo contrario. Ahora bien, en los casos en los que se determine la responsabilidad de la clnica, y puesto que estamos hablando de un contrato de hospitalizacin, entenderemos que dicha responsabilidad es de carcter contractual. 1.1.2. Actos paramdicos Se trata de aquellos actos preparatorios o consecuentes de los puramente mdicos; segn el autor Gonzlez Morn, el mdico responder por los daos que le hayan sido causados al paciente durante la realizacin del acto mdico convenido, mientras que ser la clnica la que deber responder de todos los restantes. A nuestro parecer, en este segundo supuesto, la clnica responder por responsabilidad contractual cuando el dao sea causado por incorrecciones o defectos en las instalaciones (en base al mencionado contrato de hospitalizacin), mientras que responder de forma extracontractual, en base a los artculos 1902 y 1903 del C.C. cuando el dao sea causado por alguno de sus dependientes, si estos son personal no mdico, o bien si son personal mdico no elegido ni contratado directamente por el paciente.
1.1.3. Actos puramente mdicos Para aquellos actos puramente mdicos, es decir, los concernientes a la propia intervencin quirrgica y a aquellos tratamientos mdicos que sean prescritos por el propio facultativo, se entender la responsabilidad de ste contractual o extracontractual dependiendo de si ha sido el paciente quien ha elegido y contratado directamente con el mdico, o bien si se ha dirigido nicamente a la clnica, siendo sta la que ha nombrado a un facultativo para tal intervencin. 1.1.3.1. Contratacin directa entre paciente y mdico. As pues, cuando la contratacin con el mdico sea directa, en el caso de que surja una negligencia por parte de ste (es decir, por un acto puramente mdico), que conduzca a un perjuicio para el paciente, la responsabilidad del facultativo ser contractual y directa; en este caso, la responsabilidad de la clnica ser inexistente (siempre que hablemos de actos puramente mdicos, puesto que para los dems es la clnica la que contrata con el paciente, por lo que s respondera en caso de defecto de las instalaciones o negligencia de los auxiliares). Sin embargo, cuando el mdico interviniente sea a la vez el director de la clnica, o bien su nico integrante, tambin ser responsable por los actos de sus auxiliares o por los defectos o mal funcionamiento de las instalaciones; en dicho caso, la responsabilidad ser extracontractual, puesto que estar respondiendo de la actuacin de sus dependientes. Tambin habr responsabilidad de la clnica en el caso de que el mdico elegido directamente por el paciente sea adems trabajador de sta. 1.1.3.2. Contratacin entre clnica y paciente. Otro caso diferente se dar cuando la contratacin se realice entre el paciente y la clnica, siendo sta la que elija al mdico que intervendr en la operacin. En este caso, y segn la jurisprudencia que emana de la STS de 9 de diciembre de 1998, la responsabilidad de la clnica ser contractual y directa. Sin embargo, hay autores que creen que la responsabilidad de la clnica en estos casos, ser extracontractual (para los actos puramente mdicos, que no para los extramdicos o paramdicos, para los que la clnica s es responsable), aplicndose los artculos 1902 y 1903 del C.C., puesto que el mdico, contra el que cabr tambin accin acumulativa, no deja de ser un dependiente de la clnica, por lo que sta deber responder por l.
1.2. Medicina pblica. Conflicto de jurisdicciones.
En el marco de las reclamaciones producidas en el mbito de la responsabilidad civil mdica y hospitalaria, resulta clara la voluntad del legislador de canalizar la mayor parte de dichos litigios, o ms bien la totalidad de ellos, hacia una sola jurisdiccin: la contencioso-administrativa. Esta tendencia se ha ido reflejando en las diferentes reformas legislativas que a tal efecto se han ido produciendo durante las ltimas dcadas, y que han afectado a normas tan bsicas como la Ley Orgnica del Poder Judicial, la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa o la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y de Procedimiento Administrativo Comn.
1.2.1. Orden jurisdiccional contencioso-administrativo vs. Orden jurisdiccional social El primer conflicto a tratar en este trabajo, ya resuelto gracias a la citada intervencin del legislador, surga entre la jurisdiccin contencioso-administrativa y el orden jurisdiccional social, a raz de la pretensin que este ltimo tena de inmiscuirse en un mbito que se entenda (por parte del Legislador) no era el suyo. Sin embargo, y a pesar de todo, no fueron pocas las sentencias que en su momento resolvieron a favor de la jurisdiccin social algn conflicto entre los mencionados rdenes.
El conflicto de competencia entre estos dos rdenes surga bsicamente en aquellos casos en los que se producan daos al beneficiario de una determinada prestacin de la Seguridad Social como consecuencia de una defectuosa asistencia sanitaria. Segn el propio Tribunal Supremo, y siempre antes de las reformas legislativas mencionadas anteriormente y que seguidamente concretaremos, se poda considerar competente al orden jurisdiccional social en base a que el fundamento o ttulo de la indemnizacin que se reclama se halla en el contenido mismo de la prestacin de asistencia sanitaria, y esto est legalmente atribuido al orden jurisdiccional social (STS del Pleno de la Sala 4, de 10 de julio de 1995; Ponente: Sr. Campos Alonso). Vena a referirse al Alto Tribunal, con la mencin de esta atribucin legal, al artculo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral (Los rganos jurisdiccionales del orden social conocern de las cuestiones litigiosas que se promuevan: b. En materia de Seguridad Social, incluida la proteccin por desempleo). Sentencias de esta misma Sala del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 1995 y de 9 de febrero de 1996, confirmaron esta corriente jurisprudencial. Dicho conflicto, a pesar de todo lo expuesto hasta ahora, qued resuelto a favor de la jurisdiccin contencioso-administrativa debido a las reformas legislativas sufridas por la Ley Orgnica del Poder Judicial as como por la Ley de de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, que fueron modificadas por la entrada en vigor de la Ley Orgnica 6/1998, de 13 de julio, y de la
Ley 4/1999, de 13 de enero, respectivamente. Dichas normas, hacan que los siguientes artculos quedaran redactados de esta forma: 9.4 LOPJ: conocern, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relacin con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas y el personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relacin que se derive. Si a la produccin del dao hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducir tambin frente a ellos su pretensin ante este orden jurisdiccional [C-A]. 145.1 de la Ley 30/1992: para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el captulo I de este ttulo, los particulares exigirn directamente a la Administracin Pblica correspondiente las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio.
Con las redacciones expuestas, quedaba clara la preferencia del legislador por canalizar los mencionados casos hacia la jurisdiccin contencioso-administrativa, con lo que el conflicto que en este primer apartado del epgrafe analizamos, queda resuelto.
1.2.2. Orden jurisdiccional contencioso-administrativo vs. Orden jurisdiccional civil Siguiendo la tendencia del legislador dirigida a conseguir la canalizacin de las reclamaciones civiles en materia mdica y hospitalaria hacia una jurisdiccin nica, nos encontramos ante un nuevo conflicto entre rdenes jurisdiccionales: el civil y el administrativo. En este caso, de igual forma que en el anterior, el legislador intentar zanjar el conflicto competencial con una nueva reforma legislativa que introducir mediante la Ley Orgnica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Sin embargo, y debido a la legislacin existente en materia de seguros, este caso no resultar tan sencillo como el anterior, tal y como exponemos a continuacin. Para entrar a valorar el conflicto competencial que analizamos en el presente apartado, ser necesario exponer cul es el supuesto de hecho en el que se da de forma ms acusada la duda en cuanto a la jurisdiccin que debe conocer del litigio; y ste ser aquel en el que, adems de operar la parte actora (paciente) y la parte demandada (Insalud o cualquier otro ente pblico encargado de la asistencia sanitaria en una relacin concreta), intervenga tambin la compaa aseguradora de sta ltima. La importancia que reviste la aparicin de este tercer individuo, la compaa aseguradora, viene dada por el rgimen legal que rige las relaciones de la misma con la parte actora: la Ley del Contrato de Seguro, que en su artculo 76 regula la accin
directa que detenta el perjudicado frente a la compaa que asegura el riesgo y en consecuencia el siniestro ocasionado por los actos u omisiones del asegurado. 76 LCS: El perjudicado o sus herederos tendrn accin directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligacin de indemnizar, La accin directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra ste.
Mediante esta accin, tal como indica el citado precepto adems de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el perjudicado tiene la potestad de dirigir su demanda, nica y exclusivamente, sin litisconsorcio pasivo necesario, contra la compaa aseguradora, excluyendo de dicha accin a la Administracin Pblica, que es quien realmente ha causado el dao. La jurisprudencia citada encuentra su resolucin ms representativa en la Sentencia de 26 de marzo de 1977. As pues, cuando el perjudicado, en virtud del artculo 76 de la LCS, dirige su demanda de forma exclusiva contra la compaa aseguradora, es el orden jurisdiccional civil el que ha de conocer del asunto, puesto que se concurren los siguientes elementos: 1. En primer lugar, la aseguradora, como ente privado, no es cocausante del dao producido, por lo que lo dispuesto en el artculo 9.4. de la LOPJ (Si a la produccin del dao hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducir tambin frente a ellos su pretensin ante este orden jurisdiccional [refirindose al C-A]), queda para tal caso sin efecto.
2. En segundo lugar, y dejando sin efecto para este caso al artculo 145.1 de la LRAP y PAC, la compaa aseguradora tampoco es personal al servicio de la Administracin Pblica, por lo que tampoco por este precepto se podra dirigir el litigio hacia la jurisdiccin contencioso-administrativa.
3. En tercer lugar, la accin directa prevista en el artculo 76 de la LCS es un derecho propio y autnomo del tercero perjudicado frente al asegurador, es decir, tiene sustantividad propia, por lo que no requiere ninguna accin conjunta para que pueda ser ejercitada (sin embargo, se deber evaluar, que no juzgar, si la actuacin del causante y el dao en s estn unidos por un nexo de causalidad). Es ms, de prohibir esta accin en favor de la consecucin de una jurisdiccin nica (la contencioso-administrativa), se estara prohibiendo un derecho legalmente reconocido y se estara vulnerando el derecho constitucional de la tutela judicial efectiva.
4. En cuarto lugar, cuando se demanda a la compaa aseguradora, se est demandando en virtud de un contrato de seguro, por lo que se trata claramente de una relacin de derecho privado. Esto es ratificado adems, por el artculo 5.3. del RDL 2/2000 de 16 de junio, de la Ley de contratos de las Administraciones Pblicas, que declara expresamente privados aquellos contratos que las Administraciones Pblicas suscriben con aseguradoras.
5. Por ltimo, el artculo 9.2. de la LOPJ establece la ius atractiva de la jurisdiccin civil, por lo que frente a una duda en cuanto a la jurisdiccin competente, sta debe ser resuelta a favor del orden civil. Los argumentos hasta aqu expuestos, emanan de la jurisprudencia consolidada de las siguientes resoluciones, entre muchas otras: SAP, seccin 1, 327/2000 de Asturias, de 12 de junio de 2000; Auto de la seccin 1 de AP de Asturias, 238/2002 de 8 de octubre de 2002; Auto de la seccin 4 de la AP de Asturias, 2/2004, de 9 de enero de 2004; SAP de la seccin 1 de Badajoz, 304/2001, de 26 de octubre de 2001. Cuando el perjudicado, sin embargo, dirige su actuacin de forma concurrente contra la compaa aseguradora y contra la Administracin Pblica causante del dao, la resolucin del conflicto competencial no es tan sencilla. Hasta la citada reforma legislativa del 2003, para aquellos casos en los que figuraban como codemandados la aseguradora y la Administracin Pblica, el Tribunal Supremo resolva el conflicto a favor del orden civil. En este sentido, citamos textualmente el razonamiento dado por el Alto Tribunal en su Auto de la Sala Especial de conflictos de competencia, de 27 de diciembre de 2001, nmero 41/2001: lo razonable, mientras la Ley no recoja, como ha hecho con los sujetos concurrentes a la produccin del dao, una llamada expresa al proceso contencioso, mantener, en este supuesto, la tradicional y ya clsica vis atractiva de la Jurisdiccin Civil, reconocida en el artculo 9.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuando establece: Los Juzgados y Tribunales del orden civil conocern, adems de las materias que le sean propias, de todas aquellas que no estn atribuidas a otro orden jurisdiccional. En el mismo sentido se pronuncian la Sala especial de conflictos de competencia del Tribunal Supremo en Auto del 21 de octubre de 2002, nmero 38/2002, y la Sala 1 del Tribunal Supremo, en Sentencia del 2 de diciembre de 2002. Estas resoluciones, que sientan una forma de actuar en defecto de mayor concrecin legislativa, dejan de ser la norma a seguir con la reforma de la LOPJ y de la LJCA, que quedan modificadas por la Ley Orgnica 19/2003 de 23 de diciembre. De esta forma, al artculo 9.4 de la LOPJ, se le aade el siguiente texto: Tambin ser competente este orden jurisdiccional (Contencioso-Administrativo) si las demandas de responsabilidad
patrimonial se dirigen, adems, contra las personas o entidades pblicas o privadas indirectamente responsables de aqullas, mientras que al artculo 21.1 de la LJCA se le aade un apartado c): Se considera parte demandada: Las aseguradoras de las Administraciones Pblicas, que siempre sern parte codemandada junto con la Administracin a quien aseguren. As pues, y con esta ensima reforma legislativa, el legislador consigue estrechar el cerco y dirigir la mayor cantidad posible de litigios a la jurisdiccin contenciosaadministrativa. 1.2.3. Orden jurisdiccional penal En este caso no existe conflicto, puesto que el penal ser el orden jurisdiccional competente para aquellos casos en los que los hechos producidos puedan ser constitutivos de un delito o falta por imprudencia, de acuerdo con la legislacin existente en el momento de la produccin del dao.
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1.3. Responsabilidad del equipo mdico. Individualizacin de la culpa. 1.3.1. Divisin vertical del trabajo. Hablamos de divisin vertical del trabajo en aquellos casos en los que, por razn de jerarqua, existen diferentes profesionales que estn al servicio, no solo del paciente, sino del cumplimiento de las rdenes que surjan de otros profesionales con mayor responsabilidad. Tal es el caso de la relacin profesional existente entre mdicos y enfermeros/as. Para dichos supuestos, cabra esperar que la actuacin de aquellos profesionales que hipotticamente estn subordinados a otros, pudiera ser exonerada de responsabilidad en actuaciones consideradas negligentes, por entenderse que forman parte de un equipo en el que no son ellos los que toman las decisiones. Sin embargo, la SAP de Madrid, de 5 de mayo de 2004, seccin 14 (ponente: Sr. Quecedo Aracil), viene a desmentir este razonamiento, estableciendo la responsabilidad de una enfermera a la que condena como responsable del fallecimiento de una paciente como consecuencia de una excesiva administracin de determinado medicamento. Entre las alegaciones de la enfermera, se encuentra la de excusarse en el cumplimiento de las rdenes dictadas por el mdico, argumento que es rechazado por el tribunal. 1.3.2. Divisin horizontal del trabajo. Ms complicada resulta la depuracin de responsabilidades en los supuestos en los que son varios los profesionales que intervienen en una misma operacin, siendo su condicin de igualdad en trminos jerrquicos, y de independencia entre s. El caso paradigmtico de este supuesto se da cuando en una misma intervencin concurren las actuaciones de un cirujano y de un anestesista, ambos mdicos con distintas formaciones y con especialidades definidas y diferentes, adems de independientes entre s en cuanto a la ejecucin de sus funciones. Pues bien, dadas las caractersticas expuestas, sera ms o menos factible la delimitacin de las responsabilidades que ostenta cada uno de ellos, por cuanto es individualizable el trabajo de cada uno. En este sentido se pronuncia la STS de 23 de marzo de 1993 (ponente: Sr. Gonzlez Poveda), que acaba condenando al anestesista interviniente en una operacin por los daos causados al paciente aduciendo para ello que el especialista en cuestin no emplea ni la vigilancia ni los medios adecuados; sin embargo, el cirujano es absuelto. De igual forma que la anterior, el Tribunal Supremo absuelve en casacin a un cirujano previamente condenado por SAP de Bilbao, Seccin 1, de 30 de marzo de 1990, que condenaba por igual a cirujano y anestesista. El Tribunal Supremo, por el contrario, acepta el recurso de casacin para el cirujano, pero no as para el anestesista, para el que ratifica la condena de la Audiencia Provincial.
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Otro problema que se plantea es qu clase de responsabilidad podra tener un cirujano en el caso de una actuacin negligente de un anestesista que l mismo hubiese elegido. Entiende la doctrina mayoritaria que, el cirujano nicamente incurrira en responsabilidad en el supuesto de que el especialista elegido fuese notoriamente incapaz, o bien en el caso de que la intervencin, por su especial complejidad, requiriese la concurrencia de un anestesista especialmente preparado y competente. Para acabar con este apartado, es importante hacer una mencin expresa a la STS de 18 de diciembre de 2003 (ponente: Sr. Corbal Fernndez), que por primera vez fija cuotas de responsabilidad para los integrantes de un equipo mdico, en atencin a la responsabilidad por negligencia en la que cada uno de ellos contribuye a la causacin del dao. As, despus de absolver al gineclogo por entender que ste obra correctamente en funcin de la informacin que recibe de los ecografistas, condena a estos estimando que uno de ellos detenta un 75% de responsabilidad, mientras que a los otros dos se les condena en un 25% solidariamente. Estas cuotas, son atribuidas en funcin del grado y los efectos de sus respectivas actuaciones culposas o negligentes en la causacin del dao.
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1.4. Aplicacin del rgimen de responsabilidad del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (Ley 26/1984 de 19 de julio). Existe un conflicto jurdico en el momento de decidir qu tipo de responsabilidad, objetiva o subjetiva, es aplicable para aquellos supuestos en los que opere la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCU) en acumulacin (o no) con la responsabilidad regulada por el artculo 1902 del Cdigo Civil. A este respecto, han existido tres etapas a nivel jurisprudencial en cuanto a la decisin de aplicar la LGDCU a los casos en los que la parte demandada haya sido un servicio sanitario. En este punto es importante sealar que los tribunales han sido reacios, a lo largo del tiempo que dicha ley lleva vigente, a considerarla para los casos de responsabilidad mdica u hospitalaria. Las tres etapas sufridas a nivel jurisprudencial han ido, desde una primera que va desde el ao 1984 (ao en que se promulga la LGDCU) hasta 1994, hasta una tercera que surge a partir de la paradigmtica STS de 1 de julio de 1997 (ponente: Sr. Almagro Nosete), pasando por una segunda que se sita entre ambas. La primera de ellas supone un desprecio, jurdicamente hablando, de la posibilidad de aplicar la LGDCU a los casos en los que se encuentren implicados los servicios sanitarios. La segunda, sin embargo, registra de forma paulatina algunas sentencias que, sin sentar una corriente jurisprudencial consolidada en cuanto a este cuerpo legal, van refirindose al mismo. La tercera, por ltimo, consiste en la aceptacin y aplicacin de este cuerpo legal a los supuestos que en este trabajo analizamos, convirtiendo la jurisprudencia en una corriente consumada. sta ltima y actual etapa, indiciada por la citada STS de 1 de julio de 1997, entiende que resulta de aplicacin la LGDCU a los casos de carcter sanitario por cuanto dicha Ley proclama, en su artculo 1 que cualquier persona que utiliza unos servicios (entendiendo la jurisprudencia que los sanitarios se encuentran aqu recogidos), rene la condicin de usuario, cualquiera que sea la naturaleza pblica o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Aduce, adems, que la responsabilidad de carcter objetivo cubre los daos originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, incluyen necesariamente la garanta de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, siendo nicamente excluida dicha responsabilidad cuando en el dao concurra culpa exclusiva del perjudicado, caso fortuito o fuerza mayor. La razn principal que hace que los tribunales se inclinen en un principio por ignorar la LGDCU para los casos de responsabilidad civil mdica y hospitalaria, es la responsabilidad de carcter objetivo que la citada ley establece en su artculo 28, cuando la consolidada jurisprudencia establecida hasta el momento, declaraba que las
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obligaciones del personal sanitario eran de medios, esto es, de base culposa y subjetiva y no objetiva. De esta forma, entiende la jurisprudencia que nos encontramos frente a un conflicto de responsabilidad subjetiva (establecida por una extensa y consolidada jurisprudencia) vs. la responsabilidad objetiva que proclama la LGDCU. Dicho conflicto es solucionado de forma que, tal como se desprende de sentencias como la STS de 4 de febrero de 2002 (ponente: Sr. Marn Castn), la responsabilidad objetiva que proclama la LGDCU es nicamente aplicable cuando se produzca un mal funcionamiento o mal estado del instrumental utilizado en la intervencin, o bien de las sondas o aparatos de monitorizacin. Es decir, la responsabilidad objetiva solo ser aplicable a los servicios sanitarios en general, pero nunca de forma individualizada a los mdicos o facultativos, que se regirn en estos casos por el baremo de a responsabilidad subjetiva con base culposa, es decir, cuando se haya observado una actuacin contraria a la lex artis. En resumen, ambas responsabilidades, la objetiva que emana de la LGDCU, y la subjetiva que emana del C.C., no podrn aplicarse de forma acumulativa o simultanea en una misma persona; la primera se aplicar a los servicios sanitarios en general (Insalud por ejemplo) cuando no se alcance la garanta de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad sin que concurran causas externas que as lo impidan; y la segunda se aplicar a los facultativos de forma individual para aquellos casos en que se observe una mala praxis mdica que se refleje en una actuacin contraria a la lex artis. Cabe la duda, finalmente, de si ambas figuras pueden aplicarse en un mismo caso a personas diferentes. Por ejemplo, en el caso de que exista una concurrencia entre el funcionamiento defectuoso de un instrumento quirrgico y la actuacin negligente de un mdico se podra aplicar en la misma sentencia la responsabilidad objetiva al servicio sanitario y la subjetiva al mdico? A nuestro entender, y segn lo que se deduce de las sentencias que hemos podido consultar, como las ya citadas en este apartado, u otras como la STS de 31 de enero de 2003 o la STS de 29 de noviembre de 2002, s sera posible, aunque no hemos encontrado ningn caso en que as suceda expresamente.
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2. Responsabilidad por daos causados por medicamentos y productos sanitarios defectuosos. Especial mencin a la Ley 22/1994 de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos. La Ley 22/1994 de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos (en adelante LPD), surge por la necesidad de trasponer una Directiva Europea (la 85/374/CEE de 25 de julio de 1985) en esta misma materia. En base a este cuerpo legal, se protege a aquellos sujetos que resulten perjudicados por la utilizacin de un producto defectuoso. Dichos sujetos, no obstante, debern probar la existencia del defecto, del dao, y del nexo de causalidad entre ambos, que se estimar imprescindible en el momento de exigir responsabilidades por el dao sufrido. En este sentido, se pronuncian varias sentencias como la de la Seccin 1 de la AP de Pontevedra de 26 de enero de 2004, en la que se absuelve al centro mdico en el que se produjo la intervencin en cuestin por entender que exista un nexo causal entre el defecto del productos utilizado (en este caso unas prtesis mamarias) y el dao sufrido. Esta sentencia incluye adems, de igual forma que la que emana de la Sala 3 del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, el fundamento jurdico de que la antijuricidad de la lesin no concurre cuando el dao no se hubiese podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de la produccin de aqul, incluyendo as nuestro ordenamiento jurdico como causa de justificacin los denominados riesgos del progreso o riesgos del desarrollo. Es decir, el riesgo de progreso o de desarrollo, entendido como la posibilidad inevitable del avance tcnico que permitiera reconocer defectos que en el momento de la produccin del dao no se hubiesen podido detectar an aplicando la ltima ciencia o tcnica conocida en ese momento, funcionar como causa de exoneracin. De esta forma, existen sentencias que han exonerado a centros mdicos que han causado contagios de VIH o de VHC por desconocimiento en el momento de realizar las transfusiones de una forma de deteccin de dicho virus (en este sentido, STS de la sala 3, Seccin 6, de 14 de octubre de 2002, ponente: Sr. Peces Morate). Por ltimo en cuanto a este apartado, cabe mencionar la colisin existente entre la LGDCU, analizada en el anterior epgrafe, y la LPD, que excluye expresamente algunos artculos de aqulla para productos defectuosos recogidos en su articulado. En cuanto a este conflicto, cabe destacar el artculo 13 de la Directiva que sirve como origen de la LPD, y que reza de la siguiente forma: La presente directiva no afectar a los derechos que el perjudicado pueda tener con arreglo a las normas de responsabilidad contractual o extracontractual o con arreglo a algn rgimen de responsabilidad existentes en el momento de la notificacin de la presente Directiva. La duda que suscita la contradiccin surgida de las disposiciones citadas, es resuelta por la respuesta a una cuestin prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de la siguiente forma: El artculo 13 de dicha directiva debe
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interpretarse en el sentido de que no impide que, a consecuencia de la trasposicin de sta, se limiten o restrinjan los derechos que los consumidores tuvieran reconocidos conforme a la legislacin del Estado miembro correspondiente. En este mismo sentido, se pronuncia la STJCE, Sala 5, de 25 de abril de 2002, en el caso Gonzlez Snchez contra Medicina Asturiana, S.A.
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3. El concepto de lex artis. Consentimiento informado y autonoma del paciente 3.1. Lex artis Podemos definir el concepto de lex artis como el conjunto de normas, actuaciones o acciones preestablecidas de antemano que el mdico ha de seguir a fin de erigirse como un buen y diligente profesional en su campo de actuacin. As, cuanto ms se ajuste un profesional a la lex artis, ms nivel tcnico y pericia se le supondrn en el desarrollo de su arte. Estas normas, no obstante, no se encuentran actualmente positivizadas en Derecho, por lo que resulta de suma importancia la jurisprudencia referente a dicho mbito, as como los protocolos de actuacin existentes para casos generales, que precisamente tratan de plasmar por escrito y con cierta eficacia jurdica los aspectos ms importantes de la lex artis. A nivel jurisprudencial, cabe decir que la lex artis inici su andadura en el orden jurisdiccional penal, trasladndose posteriormente al civil. De esta forma, con el transcurso de las sentencias de diferentes tribunales a este respecto, se ha ido configurando lo que se entiende por lex artis, que, segn las STS de 11 de marzo de 1991; de 7 de febrero de 1990 y de 26 de junio de 1990, debe contener o hacer referencia a los siguientes extremos: a) Implicar una regla de medicin de una conducta, a tenor de unos baremos que valoran la misma; b) Objetivo: Valoracin de la correccin o no del resultado obtenido por dicha conducta, o su conformidad con la tcnica normal requerida; c) Tcnica: Los principios o normas de la profesin mdica en cuanto a ciencia se proyectan al exterior a travs de una tcnica y segn el arte personal de su autor; d) Profesionalidad: El autor o afectado por la lex es un profesional de la medicina; e) Mdulos de integracin axiolgica: especialidad del mdico, objeto sobre el que recae la actuacin, factores endgenos; f) Concrecin de cada acto mdico o presupuesto ad hoc: debe responderse segn las peculiaridades de cada acto. En cuanto al ltimo de los puntos expuestos, es conveniente aclarar que su importancia es tanta como la que pueda tener la propia lex artis, puesto que se configura mediante l la denominada lex artis ad hoc, esto es, las normas o actuaciones que el profesional ha de adoptar en consideracin al caso concreto en que se produce la
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actuacin e intervencin mdica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, as como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional. Dicha importancia viene dada principalmente por el hecho de que, al tratarse de una conducta a observar en funcin de cada situacin concreta, este hecho acaba vaciando de contenido a la propia lex artis, puesto que no ser vlida para una generalidad de casos, haciendo que cada uno deba ser analizado de forma individual. Esto no sera un inconveniente, sino ms bien una ventaja a fin de depurar responsabilidades adecuadamente, si no fuera por el alto conocimiento tcnico en medicina que se requiere para determinar si una conducta en el ejercicio de esta profesin ha sido o no la adecuada. As, se ha de recurrir finalmente al auxilio y asesoramiento de los informes periciales suministrados por los entendidos en la materia (STS de la Sala de lo Penal de 26 de mayo de 1980), corriendo el peligro de convertir sta en una norma en blanco a la que habra que remitirse para determinar o no la existencia de responsabilidad civil o incluso penal. Por lo tanto, y con la finalidad de positivizar la mencionada y analizada lex artis, existen varas normas, adems de la ya citada jurisprudencia, que tratan de recoger un compendio de normas adecuadas para la prctica mdica. Entre dichas normas, podemos sealar como las ms importantes las siguientes: Las normas deontolgicas aprobadas por los Colegios profesionales; Los denominados protocolos, que vienen a ser una lex artis codificada, y sobre los que la jurisprudencia ha basado de forma recurrente sus fallos acerca de la existencia o no de responsabilidad. En dichos protocolos, suelen plasmarse normas tcnicas actualizadas y recomendadas por expertos en el tema para obtener una correcta praxis mdica. As pues, podemos observar una gran variedad de Sentencias del Tribunal Supremo que basan su resolucin en el contenido de los citados protocolos. Algunas de las ms importantes son: STS de 23 de marzo de 2001 (ponente: Sr. Gonzlez Poveda); SAP de Pontevedra, Seccin 5, de 4 de febrero de 2003 (ponente: Sra. Martn Velzquez); STS de 31 de marzo de 2004 (ponente: Sr. Villagmez Rodil); STSJ de Catalua de 14 de abril de 2004, nmero 418/2004 de la Seccin 4 de la Sala de lo Contencioso-administrativo (ponente: Sra. Guitart Guixer); SAN de 19 de mayo de 2004, Seccin 4 de la Sala de lo Contenciosoadministrativo (ponente: Sr. Guerrero Zaplana).
Por ltimo en cuanto a este apartado, debemos aadir una mencin a la falta de normas de carcter jurdico y vinculante que recojan los deberes y obligaciones de la profesin mdica. En la actualidad contamos nicamente con la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, que en sus artculos 10 y 11 establece un catlogo de derechos y deberes del ciudadano ejercitables frente a la sanidad pblica y en algunos casos frente a la privada. 18
Si bien es cierto que, a partir del 2002 contamos con una Ley de peso en una materia que concierne al tema tratado en este apartado y que desarrollaremos con mayor amplitud en el siguiente: el consentimiento informado, delimitado por la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, cuyo mbito de aplicacin es constituido por pacientes, personal y servicios sanitarios. Por otra parte, tambin existen leyes especiales que regulan aspectos concretos, como por ejemplo la intervencin del mdico en la inhumacin de cadveres.
3.2. Consentimiento informado y autonoma del paciente El Dr. Julio Csar Galn Corts, doctor en Derecho y Medicina conjuntamente, define el consentimiento informado en su volumen Responsabilidad civil mdica de la siguiente forma: El consentimiento informado es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis. Constituye, por consiguiente, una exigencia de la lex artis para llevar a efecto la actividad mdico-quirrgica. Estamos, por tanto, ante un acto o proceso clnico ms, cuyo incumplimiento puede ser causa de responsabilidad y que, en la actualidad, supone una de las principales causas de condena en los supuestos de responsabilidad civil mdica. El consentimiento informado es, por tanto, un elemento esencial de la lex artis, cuya omisin puede generar responsabilidad cuando se materializan los riesgos tpicos de los que el paciente no ha sido informado. La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, afirma en su STS de 2 de octubre de 1997, que un elemento esencial de la lex artis ad hoc es el de la obligacin de informar al paciente. En este mismo sentido (de incluir el consentimiento como uno de los elementos de la lex artis, se han pronunciado otras Sentencias, como la SAP de Baleares de 16 de junio de 1994, o como la STS de 10 de marzo de 1959, que en su fundamento de derecho noveno, seala que la falta de consentimiento es una infraccin de la lex artis. De diferente forma que la lex artis, el concepto de consentimiento informado s ha sido positivizado en diferentes legislaciones, incluida la espaola. Prueba de ello es el precepto constitucional establecido en la Carta Magna italiana, concretamente en su artculo 32, que estipula claramente que nadie podr ser obligado a seguir un determinado tratamiento sanitario si no es por disposicin de ley. Asimismo, en Espaa se encuentra recogido en dos leyes diferentes que han significado una reordenacin de todo lo referente a la regulacin del mbito mdico y
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hospitalario; nos referimos a la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica (derogando en parte a la Ley General de Sanidad), y la Ley 44/2003 de ordenacin de las profesiones sanitarias. En este sentido, los siguientes artculos de las citadas leyes quedan as redactados: 2.6 de Ley 41/2002: Todo profesional que interviene en la actividad asistencial est obligado no slo a la correcta prestacin de sus tcnicas, sino al cumplimiento de los deberes de informacin y de documentacin clnica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente. 5.1.c) de la Ley 44/2003: Los profesionales tienen el deber de respetar la personalidad, dignidad e intimidad de las personas a su cuidado y deben respetar la participacin de los mismos en las tomas de decisiones que les afecten. En todo caso, deben ofrecer una informacin suficiente y adecuada para que aqullos puedan ejercer su derecho al consentimiento sobre dichas decisiones. 5.1.f) de la Ley 44/2003: Los pacientes tienen derecho a recibir informacin de acuerdo con lo establecido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica.
Existen una serie de excepciones a la obligacin / derecho (segn se mire desde la ptica del mdico o del paciente) de prestar el consentimiento que vienen recogidas en la Ley General de Sanidad, y que se dividen bsicamente en tres bloques que detallamos a continuacin: En primer lugar, se podr prescindir del consentimiento informado cuando exista riesgo cierto para la salud pblica; si bien habrn de evitarse las interpretaciones analgicas o abusivas de dicha posibilidad. En segundo lugar, se exonerar de prestar consentimiento en aquellos casos en los que el enfermo no est capacitado para tomar decisiones, supuesto que se dar por razones de urgencia o bien por imposibilidad de quien deba prestarlos. Este supuesto se extender adems a los casos en los que el paciente sea menor de edad o bien est incapacitado; en dichos supuestos, ser el representante legal quien deba prestar el consentimiento necesario para la intervencin del mdico. En cuanto a la representacin legal mencionada en el anterior prrafo, cabe decir que el artculo 9.3 de la Ley 41/2002 establece los casos en que sta debe ser requerida: a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del mdico responsable de la asistencia, o su estado fsico o psquico no le permita hacerse cargo de su situacin (si no tiene representante legal, el consentimiento lo prestarn las personas vinculadas a l por razones familiares o de hecho);
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b) Cuando el paciente est incapacitado legalmente (el consentimiento lo otorgar su representante legal); c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervencin (el consentimiento lo dar su representante legal despus de haber escuchado su opinin si tiene doce aos cumplidos). (El caso de los menores y de las personas legalmente incapacitadas, dada su extensin y las particularidades que albergan, ser tratado con mayor atencin en el prximo apartado) En tercer lugar, seala el artculo 10.6 de la Ley General de Sanidad, que no ser necesario el consentimiento del paciente cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Por ltimo, es importante sealar que la autonoma del paciente est estrechamente ligada al concepto del consentimiento informado, y que dicho trmino viene ampliamente recogido y regulado en la ya citada y parcialmente expuesta en este apartado Ley de autonoma del paciente, 41/2002. Esta misma Ley, aparte de establecer una serie de derechos, hace referencia a la autonoma del paciente por medio del consentimiento informado a partir de su captulo IV.
3.2.1. Consentimiento informado en el caso de menores e incapacitados 3.2.1.1. Consentimiento informado en el caso de menores Dispone el artculo 9.3.c) de la Ley 41/2002 que, para el caso de menores, ser necesaria la representacin legal para prestar el consentimiento requerido en intervenciones o actuaciones de carcter mdico. No obstante, dispone adems este mismo artculo que, si el menor cuenta la edad de 12 aos cumplidos, se deber, como mnimo, escuchar su opinin. Por otra parte, este mismo artculo hace referencia de forma implcita a la figura del menor maduro, teora surgida a finales del siglo XX, que se basa en el principio de que algunos derechos personalsimos son adquiridos desde que el ser humano los reconoce, debiendo ser respetados desde entonces. As pues, este artculo estipula que, no cabe el requisito de representacin legal para aquellos menores de al menos 16 aos y que no se encuentren incapacitados; como excepcin se aade que se deber informar a los padres del menor en cuestin siempre que exista grave riesgo para la vida o la integridad fsica de ste. Sin embargo, y pese a todo lo expuesto en cuanto a la regulacin del consentimiento por parte de los menores de edad para cuestiones mdicas, es preciso aadir que no se trata de un tema exento de contradicciones, que se concretan en los siguientes conflictos de intereses a los que pueden dar lugar algunas situaciones:
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I. Menor que se niega a recibir un tratamiento vital (aqu resultara paradigmtico el ejemplo de un menor Testigo de Jehov que no quisiera recibir una transfusin sangunea esencial para su vida). II. Diferencias entre la opinin del menor y la de sus representantes legales. III. Diferencias entre la opinin del mdico y la de los representantes legales del menor en cuanto a la opcin teraputica a seguir. En cuanto al primero de los casos, nos encontraramos frente a un conflicto de intereses que afectara tanto a la autodisposicin del menor de su propio cuerpo, como a la propia vida de ste. Este conflicto se resolvera en atencin a lo dispuesto en el Cdigo Civil, artculo 158.4, que aqu reproducimos: El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictar: 4. En general, las dems disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios. De esta forma, entendemos que ha de prevalecer el inters por la vida del menor (aspecto en el que, a tenor del artculo expuesto deben intervenir los Poderes Pblicos), si es que esta corre peligro, antes que su capacidad de disposicin de su propio cuerpo, a fin de que en el futuro, el menor de edad pueda ejercer sus derechos con libertad. Este razonamiento viene reforzado por lo dispuesto en el artculo 2 de la LO 1/1996 de 15 de enero de Proteccin jurdica del menor, por el que se reconoce que el inters superior del menor prevalecer sobre cualquier otro inters legtimo, interpretando as de forma restrictiva su capacidad de obrar. Adems de estos preceptos, el Cdigo Penal establece en su artculo 156 tres determinados supuestos, tales como los trasplantes de rganos, la esterilizacin y la ciruga transexual, en los que se requerir la mayora de edad del paciente para que su consentimiento sea vlido. Se entiende pues que, si para estos aspectos se requiere la mayora de edad, ms an ser necesaria sta para los casos en los que la vida del menor corra grave peligro. La STC 154/2002 de 18 de julio analiza en profundidad los razonamientos expuestos hasta ahora en lo que concierne a la minora de edad y el consentimiento mdico. Respecto al segundo de los citados casos, este es, la diferencia entre la opinin del menor y la de sus representantes legales, solo cabe decir que, frente a un conflicto de este tipo se habr de estar, como en el anterior caso, a la legislacin civil aplicable en el momento, siempre en inters del menor. Tanto es as que, cabe incluso la posibilidad de nombrarle un defensor judicial al menor, a fin de que garantice sus derechos.
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Por ltimo, y para el caso de que la opinin de los representantes legales del paciente menor discrepe del tratamiento aconsejado por el mdico, el TEDH, en su Sentencia de su Seccin 4 de 9 de marzo de 2004 (caso Glass versus The United Kingdom), declara que, cuando no exista una urgencia vital para la vida del menor, los mdicos debern buscar el auxilio judicial para tomar una decisin al respecto.
3.2.1.2. Consentimiento informado en el caso de incapaces Nos referiremos en este apartado, ms que a personas incapaces, a aquellas que sufren algn tipo de enfermedad mental, por ser este el concepto que se maneja en crculos mdicos, ya que el trmino incapaz es ms bien propio del mbito jurdico. Slo cabe decir en este apartado que, el consentimiento de aquellos que sufran una enfermedad mental, ser siempre necesario en la medida en que las habilidades y capacidades de la propia persona as se lo permitan, teniendo en cuenta adems que dichas capacidades puedan ser dinmicas (cambiantes en el tiempo), por lo que tambin pueda ser dinmica la capacidad del enfermo en cuestin. Segn el Convenio de Oviedo, nicamente podr ser intervenido sin su consentimiento un enfermo mental en aquellos casos en que dicha intervencin tenga por objeto tratar su trastorno mental, cuando la ausencia de dicho tratamiento conlleve un grave riesgo para la salud del paciente. Tambin podr llevarse a cabo un tratamiento sin consentimiento de un paciente de las citadas caractersticas cuando sea para proteger los derechos y libertades de otras personas.
3.2.2. Tiempo, forma y objeto del consentimiento El consentimiento ha de ser, obvia decirlo, libre, es decir, que en el proceso de su formacin no hayan concurrido vicios a causa de la intervencin de elementos como el error, la violencia, la intimidacin y/o el dolo.
3.2.2.1. Tiempo del consentimiento En cuanto al tiempo en que ste debe ser prestado, el principio general es el de facilitar la informacin al paciente con la antelacin suficiente para que ste pueda valorar todos los pormenores que afectan a la situacin, pudiendo as tomar la decisin ms ponderada posible. Este principio viene regulado, adems de en los artculos 2.2 y 8.1 de la Ley 41/2002, de forma ms detallada en diferentes leyes autonmicas, como la 3/2001 de 28 de mayo de la Comunidad de Galicia, o la 1/2003 de 28 de enero, de Derecho e
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Informacin al Paciente de la Comunidad Valenciana. Adquiere adems un amplio respaldo jurisprudencial en sentencias como la STS de 31 de marzo de 2004, que incluyen adems el concepto de la informacin mantenida, es decir actualizada y continuada a lo largo de todo el proceso. Otras importantes sentencias a este respecto son, por citar algunas, la STSJ de Valencia, de 28 de noviembre de 2003, que textualmente dice que la informacin es un proceso continuado que comprende desde el inicio hasta el final del tratamiento para que el paciente conozca su proceso en profundidad y le permita organizar y adecuar su conducta; o la STS de 22 de julio de 2003, que proclama una informacin actualizada, puntual y precedente a la intervencin.
3.2.2.2 Forma del consentimiento La forma del consentimiento ser, tal como indica la Ley 41/2002 en su artculo 8.2, verbal por regla general. Sin embargo, se prestar por escrito en los casos siguientes: intervencin quirrgica, procedimientos diagnsticos y teraputicos invasores y, en general, aplicacin de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusin negativa sobre la salud del paciente. Este precepto, no obstante, no est exento de matices. Ejemplo de ello son aquellos casos en los que, an no constando el consentimiento por escrito (habiendo de constar por tratarse de supuestos descritos en el artculo 8.2 de la Ley 44/2002), el mdico interviniente ha sido absuelto por entenderse que, si bien se infringe el deber establecido en la norma, en modo alguno se contraviene la obligacin bsica de obtener el consentimiento del paciente, siempre que ste pueda quedar documentado de alguna otra forma (prueba testifical, por ejemplo, tal como sucede en la STS de 10 de noviembre de 1998, ponente: Sr. Sierra Gil de la Cuesta). Entendemos, por lo tanto, que la obtencin del consentimiento de forma escrita, obedece ms bien a una forma ad probationem que no a una forma ad solemnitatem. Otro ejemplo, pero de carcter contrario al anterior, ser aquel en el que, pese a constar el consentimiento por escrito, ste haya sido prestado en un formulario impersonal, que carezca de las caractersticas necesarias para resultar informativo para el paciente, buscando nicamente la proteccin jurdica del mdico. A este respecto encontramos sentencias como la STS de 27 de abril de 2001 (ponente: Sr. Villagmez Rodil), en la que se considera que el hecho de haber firmado un documento impreso del Hospital, carente de todo rigor informativo, no es suficiente para entender que el consentimiento ha sido prestado. En este mismo sentido se pronuncian la STS de 29 de mayo de 2003 (ponente: Sr. Villagmez Rodil), y las SSTS de 28 de abril de 2001 y de 26 de septiembre de 2000.
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Para terminar con la forma del consentimiento, debemos realizar dos apuntes ms: El primero de ellos, referente a la libertad del paciente de revocar su consentimiento en cualquier momento, tal como establece el artculo 8.5 de la Ley 41/2002. El segundo de ellos, en relacin a la carga de la prueba en cuanto a la demostracin de la obtencin del consentimiento. Para ello, la doctrina y la jurisprudencia convienen de forma unnime que esta carga pesa exclusivamente sobre el mdico. Sentencias como la STS de 8 de septiembre de 2003 (ponente: Sr. Almagro Nosete) o la STS de 25 de abril de 1994 lo confirman.
3.2.2.3. El objeto del consentimiento El objeto del consentimiento ser aquel sobre el que paciente y mdico hayan convenido que se va a llevar a cabo la intervencin, sin poder variar ste ltimo de parecer en el transcurso de una operacin, a no ser que exista una urgencia que predisponga para una actuacin inaplazable. Existen, lamentablemente, numerosos ejemplos de extralimitacin de equipos mdicos, aprovechando una misma intervencin para realizar otras actuaciones adems de la prevista y convenida con el paciente, o incluso equivocndose en la intervencin y tratando otro rgano diferente del que deba operarse. La STS de 24 de mayo de 1995 (ponente: Sr. Barcal Trillo-Figueroa), trata sobre un caso en el que una paciente que va a dar a luz a su hija, y que ha de ser extrada mediante cesrea, acaba siendo intervenida, adems y sin su consentimiento, de una ligadura de trompas. Otro ejemplo ilustrativo es el que se da en el caso tratado en la SAP de Sevilla, Seccin 7, de 14 de julio de 2003 (ponente: Sr. Romero Laguna), en el que a un paciente que haba acudido al quirfano para que le practicaran una intervencin de fimosis le acaba siendo realizada una vasectoma, claro est, sin su consentimiento.
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4. La prueba de la culpa mdica. ltima doctrina jurisprudencial: la prueba de presunciones en materia de responsabilidad mdica. La medicina, como viene sealando reiteradamente la Jurisprudencia, es una actividad de medios, de diligencia adecuada que no garantiza la sanidad del enfermo. Al mdico no se le puede exigir la obligacin de obtener un resultado de recuperacin del enfermo porque no se trata de una ciencia de garanta de resultados. Lo que se le exige es que ponga todos los medios a su alcance para la deseable curacin del enfermo. Por ello, la responsabilidad tiene siempre un carcter eminentemente subjetivo, de tal manera que es preciso acreditar que existe algn tipo de culpa en el proceso curativo para derivar responsabilidades. Durante mucho tiempo se ha venido sosteniendo que en esta materia rega el denominado principio de inversin de la carga de la prueba, de modo que era el mdico demandado quien tena la obligacin de probar que su actuacin mdica profesional haba sido correcta. Sin embargo, la realidad es precisamente la contraria. El Tribunal Supremo sostiene hoy da que en absoluto la responsabilidad mdica est objetivada, de tal modo que quien alega ha de probar. Es decir, el paciente tendr que acreditar, no slo el dao sino la autora y relacin de causalidad y hasta la infraccin de los deberes profesionales o lex artis ad hoc Por otro lado, existen dos excepciones que se establecen en relacin con la regla general que descarta el expediente de la inversin de la carga de la prueba en el enjuiciamiento de la responsabilidad mdica: La primera es la obligacin de resultado que se da cuando el mdico compromete el resultado en su actividad para con el paciente. En estos casos la obligacin del mdico se concreta en la obtencin de un resultado concreto, el establecimiento de la responsabilidad vendr dado por el resultado obtenido, de forma que objetivamente, si el resultado no se ha dado, la responsabilidad se decretar con cargo al mdico. La segunda es el resultado desproporcionado que puede darse en dos supuestos distintos: Cuando, comprometida la obligacin de medios, el resultado alcanzado en la actuacin del mdico sea desproporcionado en relacin con los riesgos que caban esperar. Cuando la obtencin de las pruebas para alcanzar un correcto enjuiciamiento haya sido mediatizada por el mdico, por su falta de diligencia e incluso obstruccin o falta de cooperacin con el tribunal.
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Lo que afirma la jurisprudencia en estos supuestos es que se acude al expediente de la inversin de la carga de la prueba, establecindose una presuncin de culpa del mdico, de forma que corresponder a ste la prueba de que en su actuar no intervino ningn gnero de culpa o negligencia. La doctrina jurisprudencial sobre el dao desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor corresponde a la regla o principio res ipsa loquitur (la cosa habla por s misma). sta constituye una presuncin en virtud de la cual se permite deducir, de un hecho probado y evidente, la existencia de culpa. Hay una evidencia circunstancial (que no requiere el dictamen de un experto) que permite inferir, no slo la causalidad, sino tambin la culpa: se amputa la pierna equivocada, se opera de fimosis en lugar de amigdalitis, se olvidan unas pinzas en la zona intervenida Segn destaca Dez-Picazo, la regla res ipsa loquitur no es un mtodo de valoracin de la negligencia, sino una regla de prueba o, si se prefiere una regla de utilizacin de presunciones. Es una irrefutable presuncin o deduccin de que el demandado ha sido negligente, que deriva de la prueba de que los instrumentos o medios que causaron la lesin se encontraban bajo el control exclusivo del demandado y de que el accidente perteneca al tipo de los que ordinariamente no ocurren sin negligencia. Inicialmente el Tribunal Supremo neg la posible aplicacin de esta regla, no obstante, aunque no lo diga de manera expresa, el Tribunal Supremo haba aplicado esta regla con anterioridad en la STS de 12 de julio de 1988, cuando el paciente acudi al INSALUD para ser operado de apendicitis y termina con parlisis de una pierna, prdida casi por completo de la audicin, prdida del sentido del equilibrio casi por completo Tambin se recoge esta regla expresamente en la STS de 9 de diciembre de 1998 en una paciente que es intervenida de juanetes y fallece a los quince das por ttanos grave post-quirrgico. En la STS de 24 de marzo de 2001 este mismo principio tambin est presente. El principio anterior es parecido al de la prueba de presunciones a favor del demandante del derogado artculo 1253 de Cdigo Civil (de un hecho cierto y probado se deduce otro, con el que existe un enlace preciso y directo), lo que encajara ahora con la presuncin judicial a que se refiere el artculo 386 de la LEC. 386 LEC: 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podr presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el prrafo anterior deber incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presuncin.
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2. Frente a la posible formulacin de una presuncin judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podr practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artculo anterior No es que se presuma la culpa del mdico, pero puede acreditarse por medio de la prueba de presunciones, es decir, mediante la inferencia lgica por cuya virtud es posible que a partir de un hecho demostrado se deduzca otro (el que hay que probar), siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano. Esta tcnica de la prueba de presunciones la recoge el Tribunal Supremo en varias de sus sentencias como por ejemplo la STS de 12 de febrero de 2001 en la que una menor de 14 aos es operada de una lesin de fractura de difisis de fmur, entra en parada cardiaco-respiratoria durante 2 minutos y como resultado la menor queda en estado vegetativo crnico. Se condena a la Clnica donde se realiz la operacin, que en el recurso alega que, en base a las presunciones, se haba tenido en cuenta el mal funcionamiento del monitor como nica causa de la parada cardaca, pero que poda haber tenido otras causas. El Tribunal Supremo desestima el recurso en base a que las conclusiones obtenidas mediante la prueba de presunciones no pueden ser destruidas a travs de meras conjeturas como las indicadas por la recurrente en el motivo. El Tribunal Supremo reitera en diversas sentencias que a falta de pruebas directas, la utilizacin de las presunciones exigir una relacin concorde entre el efecto daoso y el tratamiento anterior, de manera que dicho efecto no pueda atribuirse a varias circunstancias, ya que precisamente en materia de intervenciones mdicas, y concretamente quirrgicas, las consecuencias que de sta resulten pueden ser atribuibles a complicaciones imprevisibles, y siempre posibles con mayor o menor riesgo segn la clase de intervencin.
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5. La doctrina jurisprudencial del Wrongful Life y Wrongful Birth Nos encontramos con una tipologa de daos determinantes de posible responsabilidad civil del mdico en relacin con la concepcin y el nacimiento de la persona. Ms en concreto, en un grupo de casos de responsabilidad mdica en relacin con error en el diagnstico prenatal por falta de realizacin o defectuosa realizacin del diagnstico, producindose con ello la consecuencia de que no existe constancia- o no se descubre o no se informa a tiempo- del riesgo de enfermedad congnita de la criatura concebida. Como resultado de esto el feto sufre la dolencia y nace con tales defectos, no disponiendo ya la mujer de la posibilidad de recurrir al aborto dentro del plazo legalmente establecido. Estas hiptesis han dado lugar a las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life. La distincin entre la accin wrongful birth y wrongful life consiste en que la primera es entablada por los padres del nio contra el mdico, y la segunda quien la entabla es el hijo. En la primera los padres alegan que, al no haberse detectado o no habrseles informado sobre la posibilidad de que la madre diese a luz una criatura con enfermedades congnitas, se les priv de la oportunidad de adoptar una decisin informada sobre si dar o no lugar al nacimiento. En la segunda accin el hijo demandante argumenta que de no haber sido por el consejo mdico inadecuado, no habra nacido para experimentar el sufrimiento propio de su enfermedad. En las acciones de wrongful birth los padres demandantes reclaman normalmente la indemnizacin del dao consistente en el quebranto moral y econmico derivado de haber tenido un hijo aquejado de una enfermedad congnita. Los tribunales norteamericanos se han mostrado propicios a admitir la demanda y condenar al mdico demandado al pago de los gastos extraordinarios ocasionados por el nacimiento y la existencia del hijo enfermo. Por otro lado, las acciones de wrongful life el hijo demandante solicita la condena del mdico para que le indemnice de los siguientes daos: El hecho mismo de nacer, pues se suele alegar que habra sido mejor para l no haber nacido que vivir en las condiciones que lo hace; Los daos econmicos que acarrea su vida enferma (cuidados mdicos, asistencia de otras personas, habilitacin especial de la casa). Los tribunales salvo raras excepciones, han rehusado estimar tales reclamaciones considerando, entre otros argumentos, que no se sufran daos reconocibles por la Ley, tampoco caba la indemnizacin por la imposibilidad lgica de comparar la vida con la no existencia y por la dificultad de medir los presuntos daos. No obstante hay una tendencia de los tribunales a estimar la demanda por el propio hijo si con ella se pretende exclusivamente la indemnizacin de daos materiales experimentados por l, siendo muy dudoso que sean indemnizados los daos morales puros (el hecho, en s, de nacer o estar enfermo).
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En los tribunales espaoles encontramos casos en los que se ha estimado la demanda y se ha condenado a indemnizar, como por ejemplo: El Fracaso de una amniocentesis por el Tribunal Supremo, sentencia nm. 495/1997 de 6 junio. No se ofrecieron las pruebas de diagnstico prenatal por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, sentencia nm. 405/2004 de 17 marzo. El resultado de la prueba no llego a su destino por la Audiencia Nacional, sentencia de 6 junio 2001 No informar de los riesgos de un embarazo de alto riesgo por la Audiencia Provincial de Valencia, sentencia de 28 de mayo de 2003 Tambin encontramos sentencias en las que se desestim una demanda en la que la amniocentesis fracas porque tambin sta admite error y se cumpli con los protocolos, por la Audiencia Provincial de Baleares, sentencia de 6 de junio de 2001. En la Mayora de los ordenamientos donde se han interpuesto este tipo de acciones ante los tribunales, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria ha tendido a rechazar las reclamaciones de responsabilidad por wrongful life, en la mayor parte de las ocasiones este rechazo se ha apoyado sobre la idea de ausencia del dao. En cambio por lo que respecta a las acciones de wrongul birth, est prcticamente generalizada su aceptacin, centrndose el debate sobre la cuantificacin de los daos indemnizables (si se han de indemnizar todos los gastos derivados del cuidado del nio o slo los derivados de la enfermedad, los daos morales por el nacimiento del hijo enfermo). Por lo que respecta a Estados Unidos, en general, tanto la doctrina como la jurisprudencia parecen inclinarse por estimar la accin de wrongful birth, pero no la de wrongful life, si bien en ambos casos existen excepciones. De hecho, hay que destacar que las acciones de wrongful life han sido reconocidas al menos en cuatro estados (California, Colorado, Nueva Jersey y Washington). Ahora bien, al mismo tiempo, estas acciones han sido rechazadas en otros diecisis estados. En Francia no fue hasta el 17 de noviembre de 2000 que la Cour de Cassation admiti una demanda de responsabilidad por wrongful life y concedi indemnizacin al nio afectado. Se trataba del famoso caso Perruche, tras el cual comenz una lnea jurisprudencial de admisin de las reclamaciones de responsabilidad por wrongful life. Sin embargo, la reaccin social a estas dos sentencias no se hizo esperar. Los tcnicos de diagnstico prenatal y los gineclogos comenzaron una huelga desde el 1 de enero de 2002 en protesta por este tipo de fallos, a la vez que las asociaciones de familiares de discapacitados protestaban por el efecto que podan tener tales fallos sobre la imagen social de los discapacitados. Ante tales presiones, el Parlamento francs se vio obligado a pronunciase sobre la cuestin, y lo hizo a travs de la Ley 2002-303, de 4 de marzo, Relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant, cuyo
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artculo 1 rechaza las acciones de wronfgul life y remite la situacin del ni al sistema de solidarit nationale. El tratamiento que ha dispensado el Tribunal Supremo espaol a estas reclamaciones de responsabilidad civil no se aparta de la tnica general. Hay que sealar que su anlisis de estas acciones es relativamente reciente ya que la primera sentencia es del 6 de junio de 1997. En las sentencias existen ciertas imprecisiones respecto del tratamiento de estas acciones, pero adems existe mucha confusin conceptual y terminolgica, que lleva a tratar dentro de esta problemtica casos que no pertenecen a ella y que conllevan problemas diferentes. Por todo ello, se echa de menos un estudio adecuado por parte del Tribunal Supremo de estas acciones, tarea que, por tanto, ha de recaer en la doctrina.
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Bibliografa consultada Textos legales Cdigo Civil espaol. Cdigo Penal espaol. Ley Orgnica del Poder Judicial. Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y de Procedimiento Administrativo Comn. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil Ley Orgnica 6/1998, de 13 de julio. Ley 4/1999, de 13 de enero. Ley de procedimiento laboral. Ley Orgnica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Ley del Contrato de Seguro. RDL 2/2000 de 16 de junio, de la Ley de contratos de las Administraciones Pblicas. Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (Ley 26/1984 de 19 de julio). Ley 22/1994 de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos. Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986. Ley 41/2002 de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica. Ley 44/2003 de ordenacin de las profesiones sanitarias.
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Jurisprudencia. Amplia jurisprudencia consultada del Tribunal Supremo, diferentes Audiencias Provinciales, TEDH y TJCE.
Volmenes. Responsabilidad civil mdica Autor: Dr. En Derecho y Medicina Julio Csar Galn Corts; abogado y mdico. Editorial: Thomson Civitas, primera edicin, 2005.
Sistema de responsabilidad mdica Autor: Jos Manuel Fernndez Hierro, abogado. Editorial: Comares, cuarta edicin, julio del 2002.
Derecho Sanitario y responsabilidad mdica (Comentarios a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre derechos del paciente, informacin y documentacin clnica) Autor: Andrs Domnguez Luelmo, Catedrtico de Derecho Civil en la Universidad de Valladolid. Editorial: Lex Nova, segunda edicin, diciembre 2007.
Los derechos del nio con discapacidad en Espaa Autor: Mara Jos Alonso Parreo, Doctora en Derecho. Editorial: CINCA, primera edicin, diciembre 2008.
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Revistas Maca Morillo. A. (2007). Revista de Derecho. La responsabilidad civil mdica. Las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life. N27.
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Responsabilidad civil mdica y hospitalaria Tifany Just Rodrguez, Sergio Snchez Rueda y Judit Ortega Ibez.

1.2. Medicina pblica. Conflicto de jurisdicciones.

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